GAC E TA
constitucional análisis multidisciplinario de la jurisprudencia del tribunal constitucional
DIRECTORES TO M O
01
Jorge Avendaño Valdez Jorge Santistevan de Noriega Víctor García Toma
ENERO 2008
COMITÉ CONSULTIVO Alberto Borea Odría Ricardo Beaumont Callirgos Samuel Abad Yupanqui Carlos Mesía Ramírez Luis Lamas Puccio Gerardo Eto Cruz Jorge Toyama Miyagusuku Edgar Carpio Marcos Luis Castillo Córdova Luis Sáenz Dávalos Eloy Espinosa-Saldaña Barrera Ernesto Álvarez Miranda
Av. Angamos Oeste Nº 526 - Miraflores / Lima - Perú Central Telefónica: 710-8900 / Telefax: 241-2323 E-mail:
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GAC E TA
constitucional
SUMARIO < <
DIRECTORES Jorge Avendaño Valdez Jorge Santistevan de Noriega Víctor García Toma COORDINADOR GENERAL Federico Mesinas Montero COORDINADOR EJECUTIVO Juan Manuel Sosa Sacio EQUIPO DE INVESTIGACIÓN Sofía Salinas Cruz Catherine Sevilla Torello COLABORADORES PERMANENTES Manuel Muro Rojo Manuel Alberto Torres Carrasco Juan Carlos Esquivel Oviedo Miriam Mabel Tomaylla Rojas Hildebrando Castro-Pozo Chávez Gustavo Quispe Chávez Gustavo Urquizo Videla Nelwin Castro Trigoso Roger Merino Acuña Maribel Achulli Espinoza Carlos Beraún Maclong Rodrigo Delgado Capcha Claudia Guzmán Loayza Maribel Málaga Alaluna Mariela Rodríguez Jiménez Diana Torres Pezo Yelitza Valdivia Oyarce
TOMO 01 ENERO 2008
COLABORADORES DE ESTE NÚMERO Luis Castillo Córdova Jorge León Vásquez Alan César Martínez Morón Luis Lamas Puccio Eloy Espinosa-Saldaña Barrera Percy Velásquez Delgado Jorge Toyama Miyagusuku Javier Adrián Coripuna Julio A. Fernández Cartagena Jorge Santistevan de Noriega Álvaro Loredo Romero Luis Cárdenas Rodríguez Úrsula Indacochea Prevost Víctor Eduardo Orozco Solano José Antonio Seoane Roberto Gargarella DISEÑO Y DIAGRAMACIÓN
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2008-02771 (T. 01)
CORRECCIÓN DE TEXTOS
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501220800039
Rosa Alarcón Romero Henry Marquezado Negrini Martha Hidalgo Rivero
Fernando Carbajal Orihuela Kris Príncipe Portocarrero
ISSN VERSIÓN IMPRESA: 1997-8812
DIRECTOR COMERCIAL Y DE MARKETING
César Zenitagoya Suárez
GACETA CONSTITUCIONAL (T. 01) PRIMERA EDICIÓN / ENERO 2008 1,500 EJEMPLARES © COPYRIGHT GACETA JURÍDICA PRIMER NÚMERO, ENERO 2008 IMPRENTA EDITORIAL EL BÚHO E.I.R.L. SAN ALBERTO 201 - SURQUILLO - LIMA 34 - PERÚ
PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Derechos reservados. D.Leg. Nº 822 Gaceta Jurídica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones vertidas por los autores en los artículos publicados en esta edición.
ESPECIAL: EL RECURSO DE AGRAVIO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL INTRODUCCIÓN DEL ESPECIAL
• Recurso de agravio en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional: Nuevas causales de procedencia
SENTENCIAS DEL ESPECIAL
• Caso amparo contra amparo y recurso de agravio a favor del precedente Exp. N° 4853-2004-PA/TC
13
17
• Caso procedencia del recurso de agravio por incumplimiento o ejecución defectuosa de sentencias del Tribunal Constitucional RTC Exp. N° 0168-2007-Q/TC
ARTÍCULOS EN COMENTARIO • La reducción al mínimo del amparo contra amparo a través del recurso de agravio constitucional Luis Castillo Córdova
30
33
• El recurso de queja y el cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional Jorge León Vásquez
43
• Los recursos “extraordinarios” desarrollados por el Tribunal Constitucional Alan César Martínez Morón
50
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL POR ESPECIALIDADES JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL ANÁLISIS Y CRÍTICA
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA
• Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados del Callao. Contra el artículo único de la Ley Nº 28642 que modificó el artículo quinto en su numeral 8) de la Ley Nº 28237, referida al Código Procesal Constitucional Luis Lamas Puccio
65
• Notas sobre la regulación otorgada al derecho a la información en el ordenamiento jurídico peruano Eloy Espinosa-Saldaña Barrera
75
• Excepción al requisito de firmeza de las resoluciones judiciales para la procedencia del amparo Caso: Telefónica del Perú, sobre excepción al amparo contra resolución judicial firme Exp. Nº 0911-2007-PA/TC
89
• Destrucción de productos médicos declarados “no conformes” y derecho de propiedad Caso: Vitalis Perú S.A.C. Exp. Nº 0680-2007-PA/TC
103
• Acceso a la información en los procesos de selección y nombramiento de magistrados Caso: José Luis Coto Compés Exp. Nº 01376-2007-HD/TC
111
• Pago por ingreso a terminal terrestre y libertad de tránsito Caso: Vladimir Condo Salas y otra Exp. Nº 00846-2007-PHC/TC
118
• La represión de actos homogéneos Caso: Víctor Segundo Roca Vargas Exp. Nº 5033-2006-PA/TC
JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENTADA
124
• El control constitucional de las normas de rango legal Caso: TLC Exp. Nº 0036-2007-PI/TC
133
• La reincidencia y la habitualidad: criterios para determinar la pena Caso: Reincidencia y habitualidad Exp. Nº 0014-2006-PI/TC
142
• Las municipalidades son competentes para reordenar el tránsito vehicular en función de las actividades económicas Caso: Municipalidad Provincial de Arequipa Exp. Nº 0019-2006-PI/TC
168
• Competencia para nombrar autoridades portuarias regionales Caso: autoridades portuarias Exp. Nº 0024-2006-PI/TC
183
• Otorgamiento de licencias de construcción y funcionamiento y restricción de derechos constitucionales mediante ordenanzas Caso: Colegio de Arquitectos del Perú Exp. N° 00017-2006-PI/TC
201
• Las universidades privadas deben recibir un trato legal atendiendo a su autonomía universitaria y a la libertad de asociación que les asiste Caso: autonomía universitaria de universidades privadas Exp. Nº 0025-2006-PI/TC-Lima
JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS
• Derecho a la libertad de tránsito. Ejecución de obras en vías públicas es competencia administrativa • Derecho de libertad de tránsito. Derecho a obtener o a renovar el pasapor te • Libertad individual y debido proceso. Defensa obstruccionista
215 236 236 236
• Derecho a la libertad individual. La amenaza inminente de vulneración del derecho • Derecho de acceso a la información pública. La “decisión de gobierno” como información exceptuada de acceso • Derechos adquiridos requieren conformidad con la ley • Derecho a la educación. Razonabilidad de la exigencia de convalidación para el traslado • Naturaleza de los procesos de garantía • Análisis de la legitimidad para obrar en proceso ordinario no es materia del amparo
237 237 237 238 238 238
JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL ANÁLISIS Y CRÍTICA
• El testigo y su derecho a la no autoincriminación Percy Velásquez Delgado
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA
• El principio de correlación: Relación entre sentencia judicial y la acusación fiscal Caso: Estefa Tito de Melo Exp. Nº 02901-2007-PHC/TC
241
248
• El mandato de detención judicial preventiva debe ser debidamente motivado Caso: Segundo Demetrio Ruiz Ramírez Exp. Nº 3361-2007-PHC/TC
253
• Derecho a probar como elemento del derecho de defensa Caso: José Alfredo Velásquez Ríos Exp. Nº 1454-2006-HC/TC
258
• Supuestos de afectación del ne bis in idem Caso: Luis Alberto Muñiz Díaz Exp. Nº 1294-2007-HC/TC
266
• El auto apertura de instrucción puede ser objeto de control a través del proceso de hábeas corpus Caso: Rómulo Jorge Peñaranda Castañeda y Luis Fernando Carrillo Morales Exp. Nº 9544-2006-PHC/TC
272
• Procesos constitucionales contra resoluciones judiciales proceden solo por afectación de un derecho o principios constitucionales Caso: Carlos Alberto Boloña Behr Exp. Nº 1568-2007-PHC/TC
279
• El Ministerio Público y sus facultades de disponer la investigación respectiva o denunciar ante el juez penal Caso: Víctor Manuel Aquino Rojas y otro Exp. Nº 3553-2007-PH/TC
284
• Implementación de locutorios en centros penitenciarios y derecho a la integridad de los reclusos Caso: Juan Valencia Moore Exp. Nº 0092-2007-PHC/TC
JURISPRUDENCIA RECIENTE • Principio de aplicación inmediata de las normas. Excepción • Principio de retroactividad benigna de las normas penales. Y TENDENCIAS Fundamentos • Retroactividad benigna de la ley penal. No es un derecho absoluto • Procedencia de hábeas corpus contra resoluciones judiciales. Conexión con libertad personal • Derecho a la libertad personal. Citación a lectura de sentencia
289 298 298 298 299 299
JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL ANÁLISIS Y CRÍTICA
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA
• Amparo laboral: Los supuestos de procedencia del Tribunal Constitucional Jorge Toyama Miyagusuku
303
• Retiro de la confianza como causal de extinción del contrato de trabajo Caso: Trabajadores de confianza Exp. Nº 03501-2006-PA/TC
323
• Derecho al libre ejercicio de la profesión y la licencia individual para realizar servicios a fuentes de radiación ionizante Caso: Sindicato Nacional de tecnólogos médicos de la seguridad social Exp. Nº 02370-2007-PA/TC
332
• Suspensión indefinida de labores como afectación del derecho a no ser despedido sino por causa justa Caso: Sindicato de Trabajadores de Embotelladora Latinoamericana Exp. Nº 05989-2006-PA/TC
JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENTADA
340
• Precedentes vinculantes sobre la protección de los riesgos profesionales: Pensiones vitalicia y de invalidez Caso: Padilla Mango Exp. Nº 10063-2006-PA/TC
JURISPRUDENCIA RECIENTE • Requisito de requerimiento de fecha cierta y entidad a la que se pide información sobre solicitud de revisión de cese o renuncia Y TENDENCIAS • Violación de derechos constitucionales por falta de motivación de pases al retiro • Acreditación de enfermedad ocupacional vía examen médico ocupacional que practica el Instituto Nacional de Salud del Ministerio de Salud • Primacía de realidad y determinación de relación laboral • Determinación de monto de seguro de vida
346 380 380 381 381 381
JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA ANÁLISIS Y CRÍTICA
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA
• El debido proceso y su protección en sede administrativa Análisis desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Javier Adrián Coripuna
385
• ¿La contribución al Fondo Nacional de Vivienda es un tributo? Comentarios a las últimas sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional sobre el tema Julio A. Fernández Cartagena
403
• Ejercicio del derecho de defensa y procedimiento administrativo Caso: Hatuchay EIRL Exp. Nº 01783-2007-PA/TC
414
• Constitucionalidad de las medidas cautelares previas al procedimiento administrativo sancionador Caso: Pesquera 2020 S.A.C. y otra Exp. Nº 9884-2005-PA/TC
419
• Afectación del principio ne bis in idem en el pase a retiro de militares Caso: Valdivia Maldonado Exp. Nº 08716-2006-PA/TC
433
• Debido proceso en el pase a retiro de militares por sanción disciplinaria Caso: Chávez Villanueva Exp. Nº 3648-2006-PA/TC
JURISPRUDENCIA RECIENTE • Cobro de tasas por impugnación de actos administrativos • Obligación de la Administración de seguir los precedentes constitucionales es relativizada por poca difusión de los mismos • A través del amparo no puede reclamarse sobre beneficios tributarios, pues no son derechos constitucionales • No se ejerce derecho de defensa en el pase al retiro por renovación de militares y policías • Pase al retiro por causal de renovación debe contar con motivación basada en el interés público
442 447 447 447 448 448
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL ECONÓMICA, CIVIL Y OTROS ANÁLISIS Y CRÍTICA
• Regulación constitucional de las inversiones: Igualdad de condiciones y ¿reciprocidad? A propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional que declara la inconstitucionalidad del segundo párrafo del artículo 24 de la Ley de Radio y Televisión Jorge Santistevan de Noriega / Álvaro Loredo Romero
451
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA
• Variación unilateral de la comisión por concepto de viajes aéreos ¿es constitucional? Caso: Asociación Peruana de Agentes Afiliados Exp. Nº 6539-2006-PA/TC
470
• Competencia del tribunal para pronunciarse sobre la exoneración de pago de tasas judiciales Caso: Florencio Jesús Navarro Sánchez Exp. Nº 03661-2007-PA/TC
492
• Incompetencia del tribunal para pronunciarse sobre la ineficacia de un contrato Caso: Iliana Rivera Aguilar Exp. Nº 00271-2007-PA/TC
496
• Actuación probatoria para la defensa del consumidor en un proceso de amparo Caso: Ana Sofía Tello Figueroa Exp. Nº 1903-2007-PA/TC
JURISPRUDENCIA RECIENTE • Legitimidad para obrar • Litisconsorcio facultativo Y TENDENCIAS • Jurisdicción arbitral • Cosa juzgada • Principio de protección al consumidor o usuario
501 505 505 505 506 506
PRÁCTICA CONSTITUCIONAL • La libertad de contratar en la Constitución y en las sentencias del Tribunal Constitucional Luis Cárdenas Rodríguez
509
• Litisconsorcio e intervención de terceros en el proceso de amparo Úrsula Indacochea Prevost
518
DOCTRINA CONSTITUCIONAL • Competencias del Tribunal Constitucional costarricense El caso del amparo contra resoluciones jurisdiccionales Víctor Eduardo Orozco Solano
541
• Tres perspectivas sobre la ley injusta: Tomás de Aquino, Gustav Radbruch y Robert Alexy José Antonio Seoane
557
• Un papel renovado para la Corte Suprema. Democracia e interpretación judicial de la Constitución Roberto Gargarella
573
De sentencias por materias Por normas Por temas y voces
591 594 595
ÍNDICES
P R E S E N TA C I Ó N
E
l abogado moderno no puede dejar de estar al día. En una mano debe tener la ley vigente para exigir su aplicación. Esto no es nada nuevo, pero no basta. La juridificación de la vida diaria y la judicialización de los conflictos en busca de tutela de derechos le obligan al abogado a tener con igual urgencia en la otra mano la jurisprudencia. No nos basta lo que dicen las normas para predecir cuál será el resultado en un conflicto de intereses. Necesitamos saber cómo esas normas se han venido interpretando jurisprudencialmente para conocer la última palabra que han dicho los jueces y tribunales en su aplicación concreta. Este permanente diálogo entre la ley y la jurisprudencia se hace más palpable en materia constitucional. Aquí, la Norma Fundamental que tenemos en una mano no se agota en su simple texto. Exige sostener en la otra mano el desarrollo de la jurisprudencia que la interpreta y le da contenido. Con mayor razón en el campo constitucional si la Carta –como ocurre en la mayoría de constituciones concebidas a partir de la Segunda Guerra Mundial en torno a la dignidad de la persona humana– se concibe a sí misma como una norma abierta, capaz de incorporar derechos innominados que deben ser reconocidos jurisprudencialmente. Con igual sentido, si la Ley de Leyes se manifiesta hábil para extender su protección al amparo de instrumentos internacionales y es proyectada para alojar en su seno situaciones no previstas por sus redactores, pero que se presentan como imperativo ineludible para el Derecho con el devenir de los tiempos. Por su propia naturaleza general y por la estructura principista de sus postulados, la Constitución no es solamente lo que su texto dice sino lo que la jurisprudencia constitucional dice que dice. De aquí el valor y el vigor de esta jurisprudencia que día a día actualiza el contenido de la Norma Normarum y define los linderos de su protección. La iniciativa de Editorial Gaceta Jurídica de inaugurar con el presente número Gaceta Constitucional es por ello feliz y oportuna. Pretende ofrecer a los abogados, magistrados, juristas y estudiantes de Derecho el instrumento necesario para operar con seguridad en el campo especializado del Derecho Constitucional. Quienes hemos sido convocados para codirigir esta nueva revista lo hacemos con la convicción de que logrará situarse en el liderazgo de la especialización jurídica para beneficio del desarrollo del constitucionalismo en el Perú. No es, por cierto, el aspecto utilitario de facilitar la labor de los abogados del Perú el único motivo que anima a los directores y editores de Gaceta Constitucional: impulsa también nuestro activismo en el campo editorial y de la difusión del Derecho
Constitucional la necesidad de que se conozca dentro y fuera de nuestras fronteras los aportes que se vienen produciendo en esta materia en el Perú, especialmente a través de las sentencias que dicta el Tribunal Constitucional en su condición de Supremo Intérprete de la Constitución, sea en defensa de los derechos fundamentales o en su función contralora de la constitucionalidad en la que predomina la aplicación del principio de jerarquía constitucional. Difundir y debatir lo que el tribunal pronuncia, compararlo con lo que la doctrina enseña y contrastarlo con lo que otras instancias de constitucionalidad consagran resulta ineludible para quienes estamos empeñados en la construcción del Estado Constitucional y Democrático de Derecho y en abrir espacios para el reconocimiento de los avances que se logran en el Perú en este importante segmento del quehacer jurídico. Sin embargo, no es el propósito de Gaceta Constitucional, a pesar de su especialidad, concentrarse únicamente en los pronunciamientos constitucionales emanados de las instancias especializadas (el Tribunal Constitucional, la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República o los jueces comunes actuando en función de jueces constitucionales en los procesos regulados por el Código Procesal Constitucional) sino incorporar también la diseminación crítica de la jurisprudencia extranjera, emanada de las cortes y foros internacionales que se pronuncian sobre derechos fundamentales y sobre protecciones de otro orden reconocidas internacionalmente, así como la jurisprudencia que emana de la justicia común o de los tribunales administrativos en la medida en que tenga incidencia en asuntos de orden constitucional. Mención especial merece el capítulo doctrinario en Gaceta Constitucional. No sería concebible pretender el liderazgo en la literatura jurídica constitucional si no se atiende con especial dedicación a recibir en sus páginas la obra de constitucionalistas que trabajan en la elaboración teórica del Derecho Constitucional. De hecho el Perú, a pesar del desdén por la Constitución y la ley que ha marcado lamentablemente buena parte de nuestra vida republicana, está viviendo un verdadero florecimiento del Derecho Constitucional de la mano del restablecimiento de la democracia con el que, hemos inaugurado este siglo. Este florecimiento, alimentado por el Código Procesal que nos rige en la materia y por el activismo que despliega el Tribunal Constitucional y la judicatura en general en torno a la interpretación de los derechos que la Constitución protege y la aplicación de su parte orgánica en la que reposa la institucionalidad de la República, debe encontrar su debido eco en una revista de la calidad y proyecciones como la que hoy se inaugura. A consecuencia de ello, la estructura de Gaceta Constitucional responde a esta apertura de temas que se quiere ofrecer a los lectores especializados, con secciones doctrinarias y comentarios jurisprudenciales sobre diversas ramas del Derecho, a condición de que tenga relevancia constitucional. Esta misma apertura, finalmente, se quiere ofrecer para los abogados y juristas del Perú, especialmente para los jóvenes que tienen tanto que aportar a la literatura constitucional del país, a quienes se les abre una ventana de oportunidad en nuestras páginas.
Jorge SANTISTEVAN DE NORIEGA Codirector de Gaceta Constitucional
ESPECIAL
El recurso de agravio en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
GAC E TA
constitucional
INTRODUCCIÓN Recurso de agravio en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional: Nuevas causales de procedencia
D
e acuerdo con el Código Procesal Constitucional, el recurso de agravio constitucional procede contra “la resolución de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda”. De similar forma sucedía con el recurso extraordinario, recurso análogo previsto en la legislación procesal constitucional anterior. La finalidad de que el recurso de agravio procediera solo contra sentencias que declaren infundada o improcedente la demanda era sobre todo tutelar. Desde esta perspectiva, si en segunda instancia se declaraba fundada la demanda sin posibilidad de impugnación, de alguna forma se estaría tutelando con celeridad al demandante (no sería necesario llegar hasta una tercera instancia), sin dejar en estado de indefensión al demandado (quien se habría defendido cuando menos en dos instancias). Además, el sistema quedaba perfeccionado con la instauración de la técnica de la jurisprudencia y el precedente constitucional vinculantes, al contar los jueces del Poder Judicial con pautas establecidas por el máximo intérprete de la constitucionalidad para resolver los procesos constitucionales. Así, no obstante que el Tribunal Constitucional no conociera los procesos declarados fundados en segunda instancia, ello no significaba que los jueces de inferiores instancias pudieran resolver contradiciendo los criterios de interpretación del tribunal, asegurándose de esta forma la predictibilidad y coherencia constitucional de lo decidido. No obstante, en la práctica se evidenció que lo previsto por la legislación fue insuficiente, al dejar espacios que permitieron a algunos jueces resolver contra el ordenamiento constitucional. Y es que nada garantizaba que los jueces constitucionales se ajustaran a las interpretaciones del Tribunal Constitucional. Esto se hizo patente especialmente en las sentencias fundadas de segundo grado, que quedaban fuera de supervisión del tribunal, y en la ejecución de las resoluciones, pues al tribunal no le correspondía conocer del trámite de ejecución.
Por ello, existían casos en los que decisiones contrarias al ordenamiento jurídico interpretado por el tribunal –es decir, decisiones antijurídicas– se tornaban definitivas (sentencias fundadas de segundo grado) y, peor aún, con apariencia de ser protectoras de los derechos
fundamentales del demandante. Asimismo, a pesar de existir pronunciamiento del Tribunal Constitucional sobre el fondo de un caso, también podía ocurrir que en etapa de ejecución esta decisión no fuera cumplida o sea desnaturalizada, con lo que se perennizaba la afectación y se mellaba la autoridad del tribunal. Ambos supuestos han sido abordados recientemente por el tribunal, por lo que decidió innovar el Derecho Procesal Constitucional. Efectivamente, a través de una sentencia y una resolución de queja, el colegiado constitucional ha ampliado el supuesto de procedencia del recurso de agravio constitucional inicialmente previsto en el Código Procesal Constitucional, admitiendo ahora el “recurso de agravio a favor del precedente” y el “recurso de agravio a favor del cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional”. Al respecto, como en algunos otros casos, no dudamos de la buena intención del tribunal al innovar el ordenamiento procesal. Sin embargo, debemos admitir nuestras dudas con respecto a si al tribunal le correspondía realizar esta innovación, o si en realidad debió establecer algún mecanismo de diálogo con la sede legislativa, para lograr el cambio. A nuestro parecer, la denominada autonomía procesal del Tribunal Constitucional no le alcanza para realizar modificaciones normativas discrecionales, como si fuera el propio legislador, máxime teniendo en cuenta los límites de su auctoritas –al ser una entidad legitimada por la corrección de sus decisiones y por desempeñar fielmente el rol que le corresponde en una democracia–. En este marco, destacamos el valioso aporte de los trabajos que publicamos en nuestro especial. El profesor Luis Castillo Córdova destaca cómo la ampliación del recurso de agravio constitucional implica una reducción del “amparo contra amparo”, pues si bien antes correspondía iniciar un “amparo contra amparo”contra la sentencia fundada de segunda instancia que lesiona derechos esenciales, hoy se habilita –de manera eficiente– el recurso de agravio para estos casos; no obstante, como señala el autor, ello deberá ser perfeccionado por el legislador. Jorge León, por su parte, explica cómo es que el tribunal tiene la capacidad de crear y flexibilizar su Derecho Procesal Constitucional, atendiendo a los fines materiales que le impone la propia Constitución; así, en este contexto es que el colegiado amplió convenientemente la procedencia del recurso de agravio y morigeró el recurso de queja. Alan Martínez, finalmente, realiza un estudio sobre cómo el tribunal vino perfilando las instituciones del recurso de agravio y de queja respecto a lo inicialmente previsto en la legislación procesal constitucional, realizando relevantes precisiones y objeciones.
SENTENCIA S DEL ESPECIAL SENTENCIAS
SENTENCIA S SENTENCIAS DEL ESPECIAL Caso amparo contra amparo y recurso de agravio a favor del precedente Exp. N° 4853-2004-PA/TC
SUMILLA (Publicada en el diario oficial El Peruano el 13 de setiembre de 2007)
Esta sentencia, que constituye precedente vinculante, reconoce la posibilidad de interponer recurso de agravio contra sentencias estimatorias de segunda instancia que incumplan procedentes vinculantes. Asimismo, establece nuevos supuestos de procedencia para el “amparo contra amparo”, que procede ahora (1) contra sentencias de amparo estimatorias de segunda instancia cuando afecten derechos fundamentales, (2) contra sentencias estimatorias de segundo grado dictadas al margen de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional, y (3) cuando se tratan de decisiones denegatorias que afecten derechos de terceros no intervinientes en el proceso o de demandantes imposibilitados de interponer el recurso de agravio oportunamente.
SENTIDO DEL FALLO: Infundada la demanda
EXP. N° 4853-2004-PA/TC LA LIBERTAD DIRECCIÓN REGIONAL DE PESQUERÍA DE LA LIBERTAD SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 19 días del mes de abril de 2007, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia.
GACET A CONSTITUCIONAL Nº 1 CETA
I. ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por la Dirección Regional de Pesquería de La Libertad, representada por su director, don Rolando Coral Giraldo, contra la resolución expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fojas 38 del cuaderno de apelación, su fecha 7 de setiembre de 2004, que declara improcedente la demanda de amparo de autos. II. ANTECEDENTES 1. Demanda Con fecha 17 de octubre de 2003, el recurrente interpone demanda de amparo contra los magistrados de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior
17
E L RECURSO DE A GR AVIO EN L A JURISPRUDENCIA DEL TC AGR GRA LA de Justicia de Trujillo, así como contra el Juez del Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Trujillo, a fin de que se deje sin efecto la Resolución N° 25, de fecha 30 de junio de 2003, expedida por la Sala emplazada en el trámite de un anterior proceso de amparo, seguido contra el Presidente del Consejo Transitorio de Administración Regional y otros. Solicita, asimismo, que se deje sin efecto todos los actos posteriores a la referida sentencia, los mismos que están en etapa de ejecución. Sostiene que, en el referido proceso (expediente Nº 1954-02), luego de apelar la resolución de primer grado, solo se habría dado respuesta a una de las apelaciones; la planteada precisamente por la Dirección Regional de Pesquería, mas no se hace referencia alguna al recurso interpuesto por el Gobierno Regional de La Libertad. De este modo, según argumenta, se habrían violado sus derechos a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y de defensa. 2. Resolución de primer grado Mediante Resolución de fecha 5 de enero de 2004, la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de La Libertad rechazó liminarmente la demanda, tras considerar que en el presente caso resultaba de aplicación el artículo 10 de la Ley N° 25398, Ley Complementaria de la Ley de Amparo y Hábeas Corpus, la misma que establece que las anomalías que pudieran presentarse dentro de un procedimiento regular, deben resolverse al interior del mismo proceso, no siendo el proceso de amparo la vía adecuada para dicho propósito. 3. Resolución de segundo grado A fojas 38 del cuaderno de apelación, la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema confirmó la apelada, tras considerar que no se había violado el derecho al debido proceso, ya que el demandante había reconocido que la Sentencia cuestionada sí se pronunció sobre los puntos contenidos en su recurso de apelación. III. FUNDAMENTOS §1. Precisión del petitorio de la demanda 1. El recurrente solicita, concretamente, que se deje sin efecto la sentencia de fecha 30 de junio de 2003, mediante la cual la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Trujillo declaró fundada en parte una demanda de amparo contra el Gobierno
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Regional de La Libertad, ordenando, en su parte resolutiva, que la emplazada cumpliera con reincorporar a don José Luis Castillo Cava en el puesto de chofer de la Dirección Regional de Pesquería de La Libertad, tras constatar que se habían vulnerado sus derechos al trabajo y al debido proceso. Se trata en consecuencia, de un proceso de “amparo contra amparo” donde además existe una estimación parcial de la pretensión por parte del Poder Judicial en segunda instancia. 2. De manera preliminar a la dilucidación de la presente controversia y tomando en consideración que en el marco de la nueva regulación de los procesos constitucionales existe la necesidad de delimitar los alcances del “amparo contra amparo”, este Colegiado considera pertinente, de conformidad con lo establecido en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, esbozar criterios de observancia obligatoria, los que se precisan a continuación a partir del caso planteado. §2. Las reglas del “amparo contra amparo” antes de la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional 3. En la sentencia recaída en el expediente Nº 2002002-AA/TC se establecieron cinco reglas para restringir el uso del amparo como medio para cuestionar lo resuelto en otro proceso de amparo. No se trataba en aquella ocasión de prohibir la procedencia de procesos constitucionales contra procesos constitucionales sino de su aceptación, si bien sujeta a específicas situaciones. Así se dijo que solo es posible admitir un “amparo contra amparo”:
a) Cuando la violación al debido proceso resulte manifiesta y esté probada de modo fehaciente por el actor; b) Cuando se hayan agotado todos los recursos al interior del proceso que se cuestiona y aquellos hayan resultado insuficientes para el propósito corrector; c)
Cuando lo solicitado no se encuentre relacionado con lo decidido sobre el fondo, puesto que con el segundo amparo solo se puede poner en tela de juicio cuestiones estrictamente formales;
d) Cuando el nuevo proceso de amparo no intenta revertir una sentencia definitiva estimatoria, ya que de lo contrario se contravendría el principio de inmutabilidad de la cosa juzgada; y
SENTENCIA S DEL ESPECIAL SENTENCIAS e)
Cuando se trate de resoluciones emitidas por el Poder Judicial, mas no de aquellas emanadas del Tribunal Constitucional.
4. Toda vez que las reglas mencionadas fueron elaboradas por la jurisprudencia constitucional en el marco de la legislación anterior a la vigencia del Código Procesal Constitucional, el Tribunal Constitucional considera imperioso evaluar si las mismas reglas deben ser convalidadas en el marco de la nueva legislación sobre los procesos constitucionales; o si, por el contrario, resulta oportuno realizar un redimensionamiento del “amparo contra amparo” o, eventualmente, limitar sus posibilidades a los extremos en que sea absolutamente necesario para restablecer el ejercicio de los derechos fundamentales que hayan sido arbitrariamente violados en el trámite del proceso judicial. §3. Fundamento constitucional del “amparo contra amparo” 5. En principio conviene destacar que, conforme se desprende del artículo 5.6 del Código Procesal Constitucional, en el marco de la regulación actual, ya no sería posible iniciar una demanda de amparo para cuestionar “(...) una resolución firme recaída en otro proceso constitucional (...)”.
No obstante, este Colegiado ha establecido al respecto que “(...) la posibilidad del ‘amparo contra amparo’ tiene fuente constitucional directa en el segundo párrafo del artículo 200.2 de la propia Constitución”, donde se establece que el Amparo “(...) No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular”. A partir de esta consideración, el Tribunal ha precisado que “(...) cuando el Código Procesal Constitucional se refiere en su artículo 5, inciso 6), a la improcedencia de un proceso constitucional que cuestiona una resolución judicial firme recaída en otro proceso constitucional, esta disposición restrictiva debe entenderse referida a procesos donde se han respetado de modo escrupuloso el debido proceso y la tutela procesal efectiva en sus distintas manifestaciones, conforme al artículo 4 del mismo Código Procesal Constitucional(...)”. (Caso Municipalidad Provincial de San Pablo, Exp. Nº 3846-2004-PA/TC). §4. El “amparo contra amparo”: su naturaleza excepcional 6. Aceptada la tesis de la procedencia del “amparo contra amparo”, debe precisarse de inmediato que
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ello solo es admisible de manera excepcional. Se debe tratar de una transgresión manifiesta del contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, por acciones u omisiones de los órganos judiciales que permitan al Tribunal Constitucional constatar fácilmente que dichos actos u omisiones trascienden el ámbito de la legalidad y alcanzan relevancia constitucional, de modo que su uso no puede habilitarse para cuestionar deficiencias procesales de naturaleza legal o, eventualmente, para suplir negligencias u omisiones en la defensa de alguna de las partes. Se debe tratar, en consecuencia, de violaciones acreditadas fehacientemente a consecuencia de la actuación de los órganos judiciales durante el trámite de un proceso constitucional y que tengan directa vinculación con la decisión final de las instancias judiciales. 7. Dada la naturaleza excepcional de los procesos constitucionales el “amparo contra amparo” se configura como una excepción dentro de la excepción, por lo que los jueces deben valorar la intensidad de la afectación y el nivel de acreditación que se presente a efectos de no permitir que cualquier alegación pueda merecer una nueva revisión de los procesos constitucionales. Este Colegiado considera pertinente dejar establecido que su uso excepcional solo podrá prosperar por única vez y conforme a las reglas que se desarrollan más adelante. Varias son las razones de orden jurídico e institucional que respaldan esta tesis: a) El principio de seguridad jurídica, indispensable para el goce y disfrute de los derechos y libertades en el Estado democrático, en la medida en que permitir amparos sucesivos generaría una permanente inestabilidad e inseguridad en los justiciables; b) El principio de inmutabilidad de las decisiones judiciales, sobre todo cuando en los procesos constitucionales se trata de restablecer situaciones producidas a consecuencia de afectaciones a los derechos constitucionales; c) El principio de oportunidad y eficacia de la protección de los derechos. Esto está, además, íntimamente vinculado a los principios de sumariedad o urgencia que caracteriza a los procesos constitucionales, en la medida en que dejar abierta la posibilidad de amparos sucesivos, terminaría por desnaturalizar el carácter mismo de los mecanismos destinados a proteger
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E L RECURSO DE A GR AVIO EN L A JURISPRUDENCIA DEL TC AGR GRA LA en forma oportuna y eficaz los derechos más importantes en la sociedad democrática; d) Finalmente y, en todo caso, quien considere que, después de haberse resuelto un proceso de “amparo contra amparo”, persiste una situación de lesión a un derecho fundamental, puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según tratados o convenios de los que el Perú es parte, tal como lo dispone el artículo 205 de la Constitución y el artículo 114 del Código Procesal Constitucional. §5. Los supuestos procesales y sustanciales del “amparo contra amparo” 8. Una de las reglas que se estableció en el expediente N° 200-2002-AA/TC, para la procedencia del “amparo contra amparo”, señalaba que solo ha de proceder contra sentencias constitucionales definitivas, siempre que aquellas no tengan carácter favorable para la parte actora, ya que de lo contrario se contravendría el principio de inmutabilidad de la cosa juzgada. Esta fue una regla elaborada conforme a lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley Nº 23506, que establecía que “la resolución final constituye cosa juzgada únicamente si es favorable al recurrente”.
9. Al respecto el Tribunal considera necesario adecuar esta regla a efectos de optimizar la defensa del contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales que pudieran verse afectados a consecuencia de la actuación de los órganos judiciales en un determinado proceso. En efecto, la estimación de una pretensión en un proceso constitucional no puede llevar a suponer, sin más, que en la tramitación de este haya desaparecido por completo cualquier posibilidad de afectación a los derechos fundamentales, generándose de esta manera un ámbito exento de control por parte del Tribunal Constitucional. En otras palabras, el “amparo contra amparo” no debe habilitarse en función de que el fallo en el primer amparo sea estimatorio o desestimatorio, sino en función de si puede acreditarse o no un agravio manifiesto a los derechos constitucionales a consecuencia de la actuación de los propios jueces constitucionales y cuya intensidad sea tal que desnaturalice la propia tutela que deba prestarse a través de su actuación. 10. De este modo en principio es razonable que tratándose de una sentencia estimatoria de segundo grado, cuando se acredite que en la tramitación
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se haya producido una violación manifiesta a un derecho constitucional, el “amparo contra amparo” resulta una opción válida a efectos de optimizar la defensa de los derechos fundamentales a través de los procesos constitucionales, sin que su uso pueda suponer, paradójicamente, una nueva afectación. No obstante, conviene aquí analizar si el “amparo contra amparo” es la única vía posible para el control constitucional de las decisiones estimatorias de segundo grado que resulten lesivas de los derechos fundamentales o que desconozcan la doctrina constitucional o, llegado el caso, los propios precedentes del Tribunal Constitucional. El Tribunal abordará en los fundamentos siguientes los supuestos en los que cabe un nuevo amparo, para luego y a partir de la interpretación del artículo 202.2 de la Constitución explorar las posibilidades del propio recurso de agravio como mecanismo más efectivo para el control de las decisiones estimatorias de segundo grado que son dictadas en desacato directo a un precedente constitucional. §5.1. Primer supuesto: sentencias estimatorias de segundo grado que afectan derechos fundamentales 11. Conforme ha quedado establecido hasta este punto, en el trámite de los procesos constitucionales, las decisiones estimatorias de segundo grado pueden también, eventualmente, ser dictadas con manifiesto agravio a algunos de los derechos constitucionales protegidos a través del proceso de amparo. En este caso, el hecho de que se haya dictado una sentencia de segundo grado estimando la pretensión contenida en la demanda de amparo, no la hace per se inimpugnable a través de un nuevo proceso de amparo.
12. En consecuencia el primer supuesto en el que se plantea la necesidad de un nuevo proceso de amparo es la invocación y consiguiente acreditación de un agravio manifiesto en el ámbito del contenido constitucionalmente protegido de un derecho constitucional, producido en el trámite de un proceso de amparo. Tal afectación debe ser de tal intensidad que desnaturalice la propia decisión estimatoria, volviéndola inconstitucional y por tanto, carente de la condición de cosa juzgada en la que formalmente se pueda amparar. 13. En este punto conviene precisar que conforme tiene establecido este Tribunal (Exp. N° 3179-2004AA/TC), la protección de los derechos fundamentales vía un nuevo proceso de amparo no se agota
SENTENCIA S DEL ESPECIAL SENTENCIAS en los aspectos formales, toda vez que el “amparo contra amparo” comparte el mismo potencial reparador cuando se trata de la afectación de cualquier derecho fundamental; esto es, “(...) comprender residualmente la protección de todos los derechos constitucionales no protegidos por los otros procesos de tutela de los derechos fundamentales (hábeas corpus y hábeas data)”1. De este modo un proceso judicial resulta tanto irregular si viola el debido proceso formal y la tutela judicial efectiva, como cuando penetra de forma arbitraria o irrazonable en el ámbito constitucionalmente protegido de cualquier otro derecho fundamental. 14. Solo así los derechos fundamentales alcanzan verdadera eficacia normativa vertical, vinculando a todos los poderes del Estado, incluidos los órganos del Poder Judicial. Esto además en el entendido de que el ámbito de protección del proceso constitucional de amparo no se limita solamente a la tutela del derecho al debido proceso, sino que se extiende de conformidad con el artículo 200.2 de la Constitución a todos aquellos derechos fundamentales que no son objeto de tutela por el proceso constitucional de hábeas corpus y hábeas data. Nada justifica por tanto, que el objeto de protección en el “amparo contra amparo” se reduzca solo a los aspectos formales del debido proceso. §5.2. Segundo supuesto: sentencias estimatorias que desconocen la doctrina constitucional establecida en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional 15. Asimismo resulta razonable el uso de un segundo proceso constitucional para restablecer el orden jurídico constitucional y el ejercicio de los derechos fundamentales que pueda verse afectado con una estimatoria de segundo grado, cuando las instancias judiciales actúan al margen de la doctrina constitucional establecida en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Por doctrina constitucional debe entenderse en este punto: a) las interpretaciones de la Constitución realizadas por este Colegiado, en el marco de su actuación a través de los procesos, sea de control normativo o de tutela de los derechos fundamentales; b) las interpretaciones constitucionales de la ley, realizadas en el marco de su labor de control de constitucionalidad. En este caso, conforme lo establece el artículo
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VI del Título preliminar del Código Procesal Constitucional, una ley cuya constitucionalidad ha sido confirmada por el Tribunal, no puede ser inaplicada por los jueces en ejercicio del control difuso, a menos, claro está, que el Tribunal solo se haya pronunciado por su constitucionalidad formal; c) las proscripciones interpretativas, esto es las “anulaciones” de determinado sentido interpretativo de la ley realizadas en aplicación del principio de interpretación conforme a la Constitución. Se trata en este supuesto de las sentencias interpretativas, es decir las que establecen que determinado sentido interpretativo de una disposición legislativa resulta contrario a la Constitución, por lo que no debe ser usado por los jueces en el ejercicio de la función jurisdiccional que les corresponde. 16. Todo lo anterior no excluye, en todo caso, que los jueces del Poder Judicial, que también son jueces de la Constitución, en la medida en que deben aplicarla como norma suprema del Estado en los casos que conocen, puedan también participar en esta labor de integración e interpretación en aras de dar una mayor y más amplia protección a los derechos fundamentales. En cualquier caso, las relaciones entre la interpretación del Tribunal Constitucional y la que realice el juez ordinario deben orientarse, en estos casos, por el principio de mayor protección y más amplia cobertura que pueda brindar determinada interpretación en un caso concreto. De este modo, las decisiones del Tribunal Constitucional alcanzan el máximo grado de vinculación cuando ofrecen una mejor protección a los derechos en cuestión, mientras que, si es posible que en un caso concreto la interpretación realizada por el Tribunal puede ser optimizada con la intervención de los jueces del Poder Judicial, el grado de vinculación disminuye a efectos de incorporar la mejor interpretación que objetivamente ponga de manifiesto la mayor protección que pueda brindar a un bien constitucional determinado. §5.3. Tercer supuesto: decisiones denegatorias de segundo grado que afectan derechos de terceros que no han intervenido en el proceso y del recurrente que no ha tenido ocasión de interponer el respectivo recurso de agravio 17. Conforme se ha sostenido, uno de los argumentos que respaldan la posibilidad de interponer
Fundamento Jurídico N° 12.
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E L RECURSO DE A GR AVIO EN L A JURISPRUDENCIA DEL TC AGR GRA LA una nueva demanda de amparo contra las resoluciones estimatorias de segundo grado, provenientes de otro proceso de amparo, se sustenta en el mandato constitucional (arts. 201 y 202) que habilita al Tribunal como contralor último de la Constitución y defensor “definitivo” de los derechos fundamentales. Tales prerrogativas se concretan a través de un nuevo proceso de amparo siempre que se observen los presupuestos constitucionales que para ello se establecen en la presente sentencia. 18. No obstante, si bien es cierto que, tratándose de resoluciones desestimatorias siempre está abierta la posibilidad de interponer un recurso de agravio constitucional (artículo 18 del Código Procesal Constitucional), permitiendo en estos casos que sea el Tribunal Constitucional quien se pronuncie en última y definitiva instancia, también lo es que los terceros que resulten afectados ilegítima y directamente por dichas resoluciones no tendrían tal posibilidad en la medida en que su actuación como parte en el proceso haya sido denegada o simplemente no haya podido ser acreditada por desconocimiento de dicho trámite judicial. En consecuencia, el “amparo contra amparo” abre la posibilidad, en estos supuestos, de que las alegaciones de violación de derechos puedan ser evaluadas en un nuevo proceso constitucional y, de este modo, se pueda acceder a un pronunciamiento final y definitivo por parte del supremo intérprete y guardián de la Constitución y de los derechos fundamentales, si la pretensión es denegada en las instancias judiciales. 19. En este sentido el “amparo contra amparo” habilita al tercero afectado, cuya participación haya sido rechazada en el primer amparo, o cuando, por desconocimiento probado, este no haya tenido ocasión de solicitar su intervención en el trámite del primer proceso. En estos supuestos, dentro del plazo que establece el artículo 44 del Código Procesal Constitucional para el caso del amparo contra resoluciones judiciales, el tercero afectado en el ejercicio de sus derechos fundamentales a consecuencia de la decisión desestimatoria, puede presentar un nuevo amparo cuestionando dicha decisión, siempre que esta no haya sido confirmada por el Tribunal Constitucional, tras haberse interpuesto el respectivo recurso de agravio constitucional. 20. Por ello se puede admitir un nuevo amparo frente a una resolución desestimatoria de segundo grado en los siguientes supuestos: (1) el caso del tercero que no ha participado en el primer proceso,
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bien por no haber sido admitido como parte en el primer amparo, pese a contar con los presupuestos procesales para ello, bien por desconocimiento del trámite al no habérsele notificado como correspondía en su calidad de litisconsorte necesario. En este supuesto, la decisión desestimatoria de segundo grado le ha producido agravio sin que pueda ejercer su derecho de defensa; y (2) el caso de quien, habiendo sido parte en el proceso, no ha podido interponer el recurso de agravio en su oportunidad, sea por no habérsele notificado oportunamente la sentencia desestimatoria o porque, pese a haber sido notificado, no ha podido conocer de su contenido por alguna imposibilidad material debidamente acreditada. 21. Hasta aquí el “amparo contra amparo” ha sido presentado como un medio excepcional que debe admitirse por única vez con el propósito de que, tras el manto de la cosa juzgada o de la firmeza de una decisión de segundo grado, no se cobijen violaciones más perjudiciales a los derechos de alguna de las partes del proceso o, incluso de terceros, en los términos expuestos supra. Asimismo, hemos señalado que procede también un nuevo amparo cuando mediante decisiones estimatorias se desconozca la doctrina constitucional de este Colegiado en su rol de defensa de la supremacía constitucional y la tutela de los derechos fundamentales. Resta por analizar la forma en que debe asumirse la defensa del orden constitucional o la restitución en el ejercicio de los derechos fundamentales a consecuencia de una sentencia estimatoria de segundo grado que haya sido dictada en desacato flagrante a un precedente constitucional establecido por este Colegiado en su actuación como Tribunal de Precedentes, al amparo del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. §6. El recurso de agravio constitucional contra sentencias estimatorias de segundo grado que violan el orden jurídico constitucional 22. La defensa de los derechos fundamentales así como del orden jurídico constitucional que corresponde en última instancia al Tribunal Constitucional, requiere de mecanismos procesales efectivos para que este actúe oportunamente en los procesos constitucionales. La autonomía procesal de que se ha venido dotando este Colegiado a través de su propia jurisprudencia (Cfr. entre otros: Exp. Nº 045-2004-AI/TC, 025-2005-AI/TC, Auto de admisibilidad), refleja la necesidad de consolidar
SENTENCIA S DEL ESPECIAL SENTENCIAS una serie de instrumentos y mecanismos procesales que permitan una mayor protección de los derechos a través de los procesos constitucionales. A este respecto, conviene ahora analizar si un nuevo proceso de amparo es un medio efectivo para controlar la posibilidad de violación del orden jurídico constitucional que se haya producido a consecuencia de una decisión estimatoria de segundo grado, dictada en abierto desacato a un precedente constitucional vinculante expresado en los términos del artículo VII del Código Procesal Constitucional. 23. El Tribunal considera que, si bien hasta la fecha la jurisprudencia constitucional ha venido interpretando que una decisión “denegatoria” es aquella que declara infundada o improcedente en segundo grado un proceso constitucional, tal interpretación se venía realizando en un contexto en el que no existía una disposición como la que ahora se recoge en el artículo VII del Título Preliminar del C.P.Const., que establece el carácter de precedente constitucional vinculante a determinadas decisiones del Tribunal Constitucional, las que no pueden ser desconocidas bajo ningún supuesto por el Poder Judicial, al disponer que su modificación o variación solo corresponde al propio Tribunal. 24. Es en este contexto donde se aprecia con mayor claridad la necesidad de optimizar la defensa del orden jurídico constitucional a través de los procesos constitucionales, en especial a través del propio recurso de agravio constitucional de modo que una decisión estimatoria de segundo grado, emitida en el marco de un proceso constitucional, no pueda convertir en “cosa juzgada” una decisión judicial emitida en abierto desacato a un precedente constitucional vinculante de este Colegiado, infringiéndose de este modo el propio carácter de norma suprema que corresponde a la Constitución y cuya interpretación final está a cargo de este Colegiado. 25. El Tribunal considera que una decisión judicial emitida sin tomar en cuenta los precedentes vinculantes del supremo intérprete de la Constitución aplicables al caso, viola el orden constitucional
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y debe ser controlado por este Colegiado a través del propio recurso de agravio, que debe habilitarse en este supuesto como el medio procesal más eficaz e idóneo para restablecer la supremacía de la Constitución, alterada tras una decisión judicial estimatoria de segundo grado en un proceso constitucional. Este Colegiado estima por tanto que debido a la naturaleza del agravio y la objetividad de su constatación, en la medida en que los precedentes son reglas precisas y claras que no admiten un juego interpretativo por parte de los jueces, relegar su control al trámite de un nuevo proceso de amparo resultaría en el mejor de los casos inadecuado. §6. El Recurso de Agravio Constitucional a favor del precedente 26. Si bien el artículo 202.2 de la Constitución establece que corresponde al Tribunal Constitucional “conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data y acción de cumplimiento”, una interpretación literal de dicha disposición puede generar en el actual contexto de desarrollo de la justicia constitucional algunas distorsiones en la interpretación y defensa de los derechos constitucionales que corresponde, en última instancia, al Tribunal Constitucional conforme al artículo 201 de la Constitución y al artículo 1 de su propia Ley Orgánica (Ley N° 28301).
27. Como ya ha quedado establecido supra, una decisión judicial estimatoria de segundo grado en un proceso constitucional afecta los derechos fundamentales y el propio orden jurídico constitucional cuando es emitida contra la expresa interpretación constitucional que haya realizado este Colegiado de los derechos fundamentales a través de su jurisprudencia, o también, como ya ha ocurrido2 cuando es emitida en abierto desacato a un precedente constitucional vinculante. Respecto de las afectaciones de los derechos fundamentales en general (incluido los terceros), así como respecto del eventual desacato a las interpretaciones de este Colegiado contenidas en su doctrina jurisprudencial, este tribunal ha sostenido que debe habilitarse para ello la interposición por única vez de un se-
Así por ejemplo, en el caso de la constitucionalidad de las Leyes Nºs 25153 y 27796, existen varios pronunciamientos realizados por el Tribunal Constitucional en las SSTC Exp. Nºs 9165-2005-PA/TC, 4227-2005-PA/TC y 1436-2006-PA/TC; estas decisiones han venido siendo desatendidas por las instancias judiciales, lo que ha generado pronunciamientos vía amparo para restablecer las violaciones producidas. Cfr. por todos la decisión de este Colegiado en el Expediente N° 04245-2006-AA/TC.
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E L RECURSO DE A GR AVIO EN L A JURISPRUDENCIA DEL TC AGR GRA LA gundo amparo. Esto porque la invocación de tales vulneraciones requieren siempre de un contencioso mínimo donde puedan acreditarse los alegatos escuchando al órgano judicial emplazado y permitiendo, al propio tiempo, una nueva evaluación de la decisión por parte del propio Poder Judicial en sus dos instancias. Sin embargo este Tribunal entiende que no es necesario dicho trámite contradictorio cuando la alegación esté referida al desacato manifiesto y claro a un precedente vinculante, establecido en tales términos por el propio Tribunal. §6.1. Sobre la interpretación constitucional del término “denegatorio” del artículo 202.2 de la Constitución 28. La concepción de la Constitución como norma jurídica vinculante trae consigo el carácter, también vinculante, de su interpretación por parte del Tribunal. El problema de la interpretación constitucional se configura de este modo como un problema relativo a la fuerza vinculante de los contenidos de la Constitución. Dichos contenidos, es sabido, dada la naturaleza pluralista de la sociedad democrática de la que intenta ser reflejo la Constitución, son en muchos casos ambiguos, indeterminados, vagos, abiertos. En suma, la interpretación constitucional es, en este sentido, una labor de “concretización” y también de intermediación entre el momento constituyente y el momento de aplicación de las disposiciones constitucionales. No hay interpretación fuera del tiempo. El contexto y sus múltiples manifestaciones dan sentido y objetividad a la interpretación, que es ante todo una actividad humana que partiendo del texto de la Constitución, debe sin embargo ser capaz de incorporar otros elementos de la vida cultural, social y anímica del momento en que la sociedad, a través del proceso, solicita la “ejecución” de determinada cláusula constitucional.
29. Como actividad racional la interpretación constitucional se orienta por una serie de métodos y estrategias que deben coadyuvar a su corrección. Sobre el particular este Colegiado ha precisado una serie de principios que deben permitir establecer los contenidos correctos de la Constitución, a saber: a) el principio de unidad de la Constitución en su interpretación; b) el principio de concordancia práctica; c) el principio de corrección funcional;
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Cf. STC Exp. Nº 5854-2005-AA/TC, FJ 12.
d) el principio de función integradora; e) el principio de fuerza normativa de la Constitución; f) el principio de irreversibilidad de la tutela que otorga la Constitución; entre otros. 30. Especialmente relevantes para lo que aquí interesa son los principios de concordancia práctica y corrección funcional. Mediante el primero “(...) toda aparente tensión entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta “optimizando” su interpretación, es decir, sin “sacrificar” ninguno de los valores, derechos o principios concernidos, y teniendo presente que, en última instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denominada “Constitución orgánica” se encuentran reconducidos a la protección de los derechos fundamentales, como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (artículo 1 de la Constitución)”. En cambio mediante el principio de corrección funcional se exige que el juez constitucional, “(...) al realizar su labor de interpretación no desvirtúe las funciones y competencias que el Constituyente ha asignado a cada uno de los órganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado”3. 31. Son precisamente estos principios los que deben ayudarnos ahora a concretar los alcances de lo que debe entenderse por el término “resoluciones denegatorias” a tenor del artículo 202.2 de la Constitución. Dicha disposición interpretada en forma literal como se ha venido haciendo en la jurisprudencia y también en la doctrina, genera, como se ha adelantado, la posibilidad de que los jueces del Poder Judicial puedan eventualmente estimar una demanda de amparo al margen de los precedentes de este Colegiado, sin que ello pueda ser objeto de control constitucional, lo que en última instancia supone desatender el carácter vinculante de la propia Constitución. De este modo mientras que el principio de concordancia práctica permite buscar un significado de la norma fundamental que optimice tanto la defensa de los derechos como la supremacía de la Constitución, el principio de corrección funcional por su parte nos recuerda que una
SENTENCIA S DEL ESPECIAL SENTENCIAS interpretación literal de tal disposición impediría que este Colegiado pueda ejercer precisamente la función que constitucionalmente le corresponde, esto es, asumir su rol de intérprete supremo de la Constitución y ser “definitiva instancia” en materia de tutela de los derechos fundamentales. 32. Por ello, cuando el artículo 202.2 de la Constitución señala que el Tribunal Constitucional conoce en ultima y definitiva instancia de las “denegatorias” en los procesos constitucionales ello no debe ser interpretado como que está proscrita por la Constitución la revisión por este Colegiado, vía recurso de agravio constitucional, de una decisión estimatoria de segundo grado cuando esta haya sido dictada en desacato de algún precedente constitucional vinculante, emitido por este Colegiado. El concepto “denegatorio” requiere pues de un nuevo contenido a la luz de los principios de interpretación constitucional y de la doble dimensión que expresan los derechos fundamentales y su tutela por parte de este Colegiado en el contexto del actual Estado Social y Democrático de Derecho. §6.2. La doble dimensión y finalidad de los procesos constitucionales y sus consecuencias en la interpretación del artículo 202.2 de la Constitución 33. Como ha precisado este Colegiado, “(...) en el estado actual de desarrollo del Derecho Procesal Constitucional, los procesos constitucionales persiguen no solo la tutela subjetiva de los derechos fundamentales de las personas, sino también la tutela objetiva de la Constitución. La protección de los derechos fundamentales no solo es de interés para el titular de ese derecho, sino también para el propio Estado y para la colectividad en general, pues su transgresión también supone una afectación del propio ordenamiento constitucional. Por ello, bien puede decirse que, detrás de la constitucionalización de procesos como el de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento, nuestra Constitución ha reconocido la íntima correspondencia entre la doble naturaleza (subjetiva-objetiva) de los derechos fundamentales y la doble naturaleza (subjetiva-objetiva) de los procesos constitucionales, siendo que las dos vocaciones del
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proceso constitucional son interdependientes y se hacen necesarias todas las veces en que la tutela primaria de uno de los dos intereses (subjetivo y objetivo) comporte la violación del otro”. (Exp. Nº 023-2005-AI/TC FJ 11). 34. Esta doble dimensión y finalidad en que se expresan y a la que sirven los procesos constitucionales debe también servir como premisa metodológica o conceptual a la hora de interpretar el artículo 202.2 que habilita la competencia del Tribunal Constitucional vía el recurso de agravio constitucional a que se refiere el artículo 18 del C.P.Const. En tal sentido lo denegatorio a que hace referencia la disposición constitucional no debe entenderse solo en su dimensión subjetiva, esto es, referido solo y puntualmente a la pretensión de quien interpone la demanda de amparo, puesto que también resulta denegatoria de tutela constitucional una decisión que respondiendo de manera estimatoria la pretensión contenida en la demanda de amparo, sin embargo desconoce abiertamente el propio orden jurídico constitucional aplicable al caso concreto, orden a los que corresponden en su máxima jerarquía los precedentes vinculantes de este Colegiado. Como sostiene Peter Häberle4, “(...) la función de la Constitución en la dirección de los derechos fundamentales individuales (subjetivos) solo es una faceta del recurso de amparo”; otra faceta tan o más importante es la referida a la tutela del propio orden objetivo de valores y del orden constitucional en su conjunto, esto es “asegurar el derecho constitucional objetivo y servir a su interpretación y perfeccionamiento’”. De este modo los procesos constitucionales no solo tienen como finalidad la respuesta a concretas demandas de las partes, sino también la tutela del orden jurídico constitucional cuya interpretación definitiva corresponde a este tribunal. 35. En consecuencia cuando el artículo 202.2 de la Constitución no hace expresa referencia a la competencia de este tribunal para conocer el caso de las sentencias estimatorias de segundo grado, tal silencio solo supone una presunción iuris tantum a favor de la constitucionalidad de dichas decisiones, mas no su imposibilidad de control vía el recurso
HÄBERLE, Peter. “El Recurso de Amparo en el Sistema Germano-Federal de Jurisdicción Constitucional”. En: Domingo García Belaunde y Francisco Fernández Segado (Coordinadores). La Jurisdicción Constitucional en Iberoamérica. Dykinson. Madrid, 1997. Pág. 257.
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E L RECURSO DE A GR AVIO EN L A JURISPRUDENCIA DEL TC AGR GRA LA de agravio constitucional cuando se haya dictado al margen del orden jurídico constitucional, desacatando un precedente vinculante. De ahí que la precisión establecida en el artículo 18 del Código Procesal Constitucional, en el sentido de que el recurso de agravio procede contra “la resolución de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda”, en la medida en que solo hace referencia a la dimensión subjetiva del concepto de decisión judicial “denegatoria” (esto es referido a la pretensión contenida en la demanda) y no a la dimensión objetiva (esto es referida al respeto de los derechos fundamentales y el orden constitucional en su conjunto); no puede decirse que limita las posibilidades del recurso de agravio, también tratándose de decisiones estimatorias que sean abiertamente ilegítimas, por desconocer el carácter de órgano supremo de control de constitucionalidad de este Colegiado (art. 201 de la Constitución y 1 de su Ley Orgánica), así como la consecuente potestad de dictar precedentes vinculantes reconocida en el artículo VII del título Preliminar del Código Procesal Constitucional. 36. En cualquier caso el Tribunal considera que tal disposición del Código Procesal Constitucional debe ahora complementarse con la interpretación constitucional que con carácter vinculante realiza este Colegiado en la presente sentencia, con ánimo de no generar zonas de intangibilidad a la labor de control de parte del máximo intérprete de la Constitución y, al mismo tiempo, en el entendido de que una interpretación como la planteada optimiza de mejor forma la protección de los derechos constitucionales tal como exige el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, que dispone que cuando se generen vacíos o defectos en la interpretación de dicha norma, estos deben ser solucionados aplicando supletoriamente otros Códigos Procesales afines “siempre que no contradigan los fines de los procesos constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo”. 37. Cabe señalar que además de los argumentos aducidos, la posibilidad de habilitar vía interpretación constitucional el recurso de agravio en el caso de desacatos a los precedentes constitucionales vinculantes establecidos por este Colegiado, concretados a través de una decisión judicial estimatoria de segundo grado, se apoya en los siguientes fundamentos:
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a) En primer lugar, la posición del Tribunal Constitucional como supremo intérprete y guardián de la Constitución y de los derechos fundamentales. Una interpretación literal y restrictiva del artículo 202.2 de la Constitución impediría que frente a un desacato a los precedentes vinculantes del máximo intérprete constitucional este pueda intervenir a través del recurso natural establecido con tal propósito, como es el recurso de agravio. b) En segundo lugar, la defensa del principio de igualdad. Esto en la medida en que la interpretación propuesta permite que la parte vencida pueda también, en igualdad de condiciones, impugnar la decisión que podría eventualmente ser lesiva de sus derechos constitucionales y que sin embargo de no aceptarse el recurso de agravio, tratándose de una estimatoria de segundo grado, no tendría acceso a “la última y definitiva instancia”, ratione materiae que corresponde al Tribunal Constitucional en los procesos constitucionales de tutela de derechos. Tratándose de un proceso de amparo entre particulares, esta situación resulta especialmente relevante puesto que una interpretación literal del artículo 202.2 solo permite acceso al demandante vencedor en segunda instancia, mas nunca al emplazado, que puede ser vencido arbitrariamente en segunda instancia, y además, desconociendo los precedentes del Tribunal Constitucional. c) En tercer lugar, la interpretación propuesta al no optar por un nuevo proceso para reivindicar el carácter de intérprete supremo y Tribunal de Precedentes que ostenta este Colegiado (art. 1 de su Ley Orgánica y art. VII del C.P.Const.), ha optado por la vía más efectiva para la ejecución y vigencia de sus propios precedentes. El Tribunal actúa de este modo, como lo manda la propia Constitución (art. 201), en su calidad de máximo intérprete constitucional, con autonomía e independencia para hacer cumplir sus precedentes como parte indispensable del orden jurídico constitucional. 38. De este modo y en definitiva la actuación del Tribunal Constitucional, vía el recurso de agravio, tiene por finalidad restablecer los principios de supremacía jurídica de la Constitución y de respeto de los derechos fundamentales, los que se verían transgedidos si un juez desconoce, de modo
SENTENCIA S DEL ESPECIAL SENTENCIAS manifiesto, los precedentes vinculantes de este Colegiado que, conforme al artículo 1 de su Ley Orgánica, es el supremo intérprete de la norma fundamental del Estado y de los derechos fundamentales. Se trata en definitiva del recurso de agravio a favor de la protección y de la interpretación constitucional de los derechos que realiza, en última y definitiva instancia, el Tribunal Constitucional, de acuerdo con el artículo 202.2) de la Constitución, labor que se concreta de manera objetiva en sus precedentes vinculantes. §7. Las nuevas reglas del “amparo contra amparo” 39. Sentado lo anterior resulta necesario establecer las reglas procesales y sustantivas del precedente vinculante para la procedencia, tanto del “amparo contra amparo” como también respecto del recurso de agravio constitucional a favor del precedente. Estas reglas deben ser interpretadas siempre atendiendo a los principios constitucionales pro homine y pro actione, a fin de que el proceso constitucional cumpla su finalidad de tutelar la supremacía jurídica de la Constitución y los derechos fundamentales.
A) Regla procesal: El Tribunal Constitucional de conformidad con el artículo 201 y 202.2 de la Constitución así como de acuerdo con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad jurídica para establecer, a través de sus sentencias que adquieren el carácter de cosa juzgada, un precedente vinculante. En virtud de ello la presente sentencia, en tanto constituye cosa juzgada, se establece como precedente vinculante y sus efectos normativos se precisan en la siguiente regla sustancial. B) Regla sustancial: Para la procedencia, por única vez, de una demanda de “amparo contra amparo”, el juez constitucional deberá observar los siguientes presupuestos: (1) Objeto.- Constituirá objeto del “amparo contra amparo”: a) La resolución estimatoria ilegítima de segundo grado, emitida por el Poder Judicial en el trámite de un proceso de amparo donde se haya producido la violación manifiesta del contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, o que haya sido dictada
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sin tomar en cuenta o al margen de la mejor protección de los derechos establecida en la doctrina jurisprudencial de este Colegiado, desnaturalizando la decisión sobre el fondo, convirtiéndola en inconstitucional. b) La resolución desestimatoria de la demanda, emitida en segundo grado por el Poder Judicial en el trámite de un proceso de amparo, cuando esta haya quedado firme en el ámbito del Poder Judicial y cuando en su trámite se haya violado, de modo manifiesto, el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales de un tercero legitimado, cuya intervención en el proceso haya sido rechazada o en el que no haya solicitado intervenir por desconocer de dicho trámite; o tratándose del propio interesado, cuando este, por razones que no le sean imputables, no haya podido interponer oportunamente el respectivo recurso de agravio constitucional. c) En ningún caso puede ser objeto de una demanda de “amparo contra amparo” las resoluciones del Tribunal Constitucional, en tanto instancia de fallo última y definitiva en los procesos constitucionales. (2) Pretensión.- El nuevo amparo podrá incluir como pretensión lo que ha sido objeto del primer amparo solo si la violación del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental es de tal intensidad que desnaturaliza la decisión misma y la convierte en inconstitucional; caso contrario, no procederá el “amparo contra amparo” por haberse configurado la cosa juzgada constitucional. También puede invocarse como pretensión en el nuevo amparo el desacato manifiesto de la doctrina jurisprudencial de este Tribunal, conforme a los supuestos establecidos en el fundamento 17 de esta sentencia. (3) Sujetos legitimados.- Las personas legitimadas para interponer una demanda de “amparo contra amparo” son las siguientes: a) Frente a la resolución estimatoria ilegítima de segundo grado, emitida por el Poder Judicial en el trámite de un proceso
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E L RECURSO DE A GR AVIO EN L A JURISPRUDENCIA DEL TC AGR GRA LA de amparo, donde se haya producido la violación del contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, o se haya desconocido la doctrina jurisprudencial de este Colegiado, desnaturalizando la decisión sobre el fondo, convirtiéndola en inconstitucional; podrán interponer una demanda de “amparo contra amparo” los directamente afectados, siempre que tal afectación haya sido debidamente denunciada al interior del primer proceso de amparo y no haya sido respondida por el órgano judicial o lo haya sido de forma insuficiente. También están legitimados los terceros afectados por lo resuelto en el primer amparo que no hayan sido emplazados o no se les haya permitido ejercer su derecho de defensa al interior del primer amparo. b) Frente a la resolución denegatoria de segundo grado, emitida por el Poder Judicial en el trámite de un proceso de amparo, cuando esta haya quedado firme en el ámbito del Poder Judicial, y cuando en su trámite se haya violado, de modo manifiesto, el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, podrá interponer una demanda de “amparo contra amparo” el tercero legitimado que, pese a haber solicitado su intervención en el primer amparo, no haya sido admitido o, teniendo la calidad de litisconsorte necesario, no haya sido notificado con la demanda. Asimismo lo podrá interponer el interesado que, por razones probadas, se hubiera encontrado imposibilitado de presentar el recurso de agravio constitucional oportunamente. En estos supuestos, será indispensable que, en el primer proceso de amparo, no exista pronunciamiento del Tribunal Constitucional a través del recurso de agravio constitucional, sin importar quién lo haya interpuesto. Finalmente, conforme a lo señalado supra, solo se ha de admitir por una única vez, sea que lo plantee el agraviado directamente o terceros. (4) Juez competente.- A efectos de obtener un pronunciamiento de conformidad con el
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valor superior justicia y con el derecho fundamental a un juez imparcial, el juez de primer y segundo grado no deberá haber conocido la primera demanda de amparo. §8. La reglas vinculantes del recurso de agravio a favor del precedente 40. A partir de lo desarrollado supra, este Colegiado procede a precisar las reglas aplicables para el trámite del nuevo supuesto establecido a través de esta sentencia, para la procedencia del recurso de agravio tratándose de una sentencia estimatoria de segundo grado.
A) Regla procesal: El órgano judicial correspondiente deberá admitir de manera excepcional, vía recurso de agravio constitucional, la revisión por parte de este Colegiado de una decisión estimatoria de segundo grado cuando se pueda alegar, de manera irrefutable, que tal decisión ha sido dictada sin tomar en cuenta un precedente constitucional vinculante emitido por este Colegiado en el marco de las competencias que establece el artículo VII del C.P.Const. En cualquier caso, el Tribunal tiene habilitada su competencia, ante la negativa del órgano judicial, a través del recurso de queja a que se contrae el artículo 19 del Código Procesal Constitucional. B) Regla sustancial: El recurso de agravio a favor del precedente tiene como finalidad restablecer la violación del orden jurídico constitucional producido a consecuencia de una sentencia estimatoria de segundo grado en el trámite de un proceso constitucional. El recurso puede ser interpuesto por la parte interesada o por un tercero afectado directamente y que no haya participado del proceso, sea por no haber sido emplazado o porque, tras solicitar su incorporación, le haya sido denegada por el órgano judicial respectivo. El Tribunal resuelve en instancia final restableciendo el orden constitucional que haya resultado violado con la decisión judicial y pronunciándose sobre el fondo de los derechos reclamados. 41. Por lo tanto las reglas desarrolladas en la presente sentencia y declaradas en el fallo como precedente vinculante, conforme al artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, deberán ser aplicadas por los jueces constitucionales, incluso a los procesos en trámite, por
SENTENCIA S DEL ESPECIAL SENTENCIAS mandato de la Segunda Disposición Final del mismo cuerpo normativo, una vez que la misma haya sido publicada conforme a Ley. §10. Vigencia de las nuevas reglas y su aplicación al presente caso 42. En el presente caso la resolución judicial impugnada es precisamente una resolución estimatoria en un proceso de amparo. Esto permite, en primer término, advertir que, conforme a las reglas establecidas por este Tribunal en la sentencia del expediente 200-2001-AA/TC, la demanda debe ser declarada improcedente, debido a que, de acuerdo con una de las reglas establecidas en dicha ejecutoria, no era posible cuestionar mediante un nuevo proceso de amparo una sentencia estimatoria.
43. El Tribunal Constitucional considera no obstante que la aplicación de las nuevas reglas al presente caso no alterarán sustancialmente la respuesta que deba dar este Colegiado al caso planteado, permitiendo, por otro lado, ingresar a analizar el fondo de la pretensión a fin de que se establezca como precedente vinculante, de conformidad con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. 44. Se aprecia de autos que si bien no se ha adjuntado al expediente las piezas procesales que permitan establecer, de modo fehaciente, que el recurrente denunció en su oportunidad las presuntas violaciones de sus derechos constitucionales, dicha falencia puede suplirse en este caso, en la medida en que según manifiesta dicha afectación habría ocurrido precisamente al tramitarse la apelación, donde según menciona, “de manera totalmente irregular, arbitraria e ilícita, no se da trámite al recurso de apelación que se interpuso, contra la sentencia, el Gobierno Regional de la Libertad, corriendo en autos únicamente el recurso de apelación interpuesto por José Teutico León Colonia, abogado de la Dirección Regional de Pesquería de La Libertad”.
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45. La presunta afectación que reclama en este caso no se habría perpetrado en contra del recurrente de este segundo proceso de amparo, sino, en el mejor de los casos, en contra del Gobierno Regional de La Libertad, puesto que, según su propia afirmación, el recurrente no habría recibido respuesta respecto de su recurso de apelación en el proceso de amparo cuestionado. Sin embargo, a fojas 3 del expediente obra la respuesta que da el órgano jurisdiccional a un pedido de nulidad de la Sentencia del primer amparo, de donde se desprende que incluso el Gobierno Regional de La Libertad habría formulado no solo un recurso de apelación sino que la mencionada resolución constituye la respuesta a un pedido de nulidad del mencionado Gobierno Regional, rechazándolo por intentar cuestionar la decisión de fondo de la sentencia. En consecuencia, no se aprecia violación alguna del contenido constitucionalmente protegido de los derechos que invoca el recurrente. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar INFUNDADA la demanda de autos.
2. Establecer como precedente vinculante, conforme al artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, los presupuestos para la procedencia del “amparo contra amparo” expuestos en el fundamento N° 39, así como las reglas indicadas para la admisión del recurso de agravio a favor del precedente a que se refiere el fundamento N° 40 de la presente sentencia. Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO; GONZALES OJEDA; ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; GARCÍA TOMA; VERGARA GOTELLI
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E L RECURSO DE A GR AVIO EN L A JURISPRUDENCIA DEL TC AGR GRA LA
Caso procedencia del recurso de agravio por incumplimiento o ejecución defectuosa de sentencias del Tribunal Constitucional RTC Exp. N° 0168-2007-Q/TC
SUMILLA (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el día 27 de noviembre de 2007)
Esta resolución, que establece criterios vinculantes, prescribe que ante el incumplimiento o la ejecución defectuosa de las sentencias del Tribunal Constitucional procede el recurso de agravio constitucional, constituyéndose así el Tribunal en instancia final para el restablecimiento del orden constitucional, violado con indebidas decisiones de jueces de ejecución. Respecto al trámite, el órgano judicial admitirá siempre el recurso de agravio constitucional y corresponderá al Tribunal Constitucional valorar el grado de incumplimiento de aquellas sentencias desvirtuadas o alteradas de manera manifiesta en su fase de ejecución.
SENTIDO DEL FALLO: Fundado el recurso de queja.
EXP. N° 0168-2007-Q/TC LIMA BANCO CONTINENTAL RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 2 de octubre de 2007
Cabe señalar, que este Colegiado en STC 28772005-PHC, publicada en el Diario Oficial El Peruano el día 20 de julio de 2006, ha establecido que para la procedencia del referido recurso se requiere, además de los requisitos previstos en el artículo 18º del Código Procesal Constitucional (CPConst.): que esté directamente relacionado con el ámbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental, que no sea manifiestamente infundado y que no esté inmerso en una causal de negativa de tutela claramente establecida por el Tribunal Constitucional.
VISTO El recurso de queja presentado por don Miguel Eduardo Bueno Olazábal, apoderado del Banco Continental; y,
Asimismo, mediante STC Nº 4853-2004-PA, publicada en el Diario Oficial El Peruano, el día 13 de setiembre de 2007, ha precisado, con carácter vinculante, reglas procesales de carácter excepcional para la procedencia del recurso de agravio constitucional a favor del precedente constitucional.
ATENDIENDO A 1. Que el Tribunal Constitucional conoce en última y definitiva instancia las resoluciones denegatorias de las acciones de garantía, de conformidad con el artículo 202 inciso 2) de la Constitución Política del Perú.
2. Que, a su vez, las nuevas reglas procesales contenidas en los precedentes antes citados son de aplicación inmediata, inclusive a los procesos en trámite al momento de su publicación en el Diario Oficial, de conformidad con la Segunda Disposición Final del CPConst.
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SENTENCIA S DEL ESPECIAL SENTENCIAS 3. Que según lo previsto en el artículo 19 del CPConst., y lo establecido en los artículos 54 a 56 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, este Colegiado también conoce del recurso de queja interpuesto contra resoluciones denegatorias del recurso de agravio constitucional, siendo su objeto examinar que la denegatoria de este último sea acorde al marco constitucional y legal vigente. 4. Que asimismo, al conocerse el recurso de queja, este Colegiado solo está facultado para revisar las posibles irregularidades que pudieran conocerse al expedir el auto sobre la procedencia del recurso de agravio constitucional, no siendo prima facie de su competencia, dentro del mismo recurso, examinar las resoluciones emitidas en etapas previas ni posteriores a las antes señalada. Sin embargo, si bien el artículo 19 del CPConst., establece de manera restrictiva el alcance de este medio impugnatorio, considera este Colegiado que una interpretación literal de dicha disposición puede generar en el actual contexto de desarrollo jurisprudencial de la justicia constitucional algunas distorsiones en la interpretación y defensa de los derechos constitucionales que corresponden a la etapa de ejecución de sentencia, y que en última instancia, debe tutelar el Tribunal Constitucional conforme al artículo 201 de la Constitución y al artículo 1 de su propia Ley Orgánica (Ley N° 28301). 5. Que, tal como ya ha sido establecido en reiterada jurisprudencia de este Colegiado (STC 4119-2005AA, de fecha 9 de noviembre de 2006), el problema de la ejecución no solo comporta un debate doctrinal, sino también y sobre todo, un problema práctico; esto es, la capacidad de este Tribunal para poder llevar al terreno de los hechos la decisión expuesta en términos concretos en su fallo. Por ello, el proceso de ejecución –a cargo del juez de la demanda (art. 22 y 59 del CPConst.), y por el Tribunal Constitucional en cuanto al incumplimiento de sus sen-
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tencias por las instancias judiciales (artículo 50 del Reglamento Normativo)–, no puede ser comprendido ni analizado exclusivamente desde las perspectivas desarrolladas por la teoría general del proceso, ni desde las teorías que estudian los efectos de las sentencias a partir de la perspectiva civil o penal; más aún, si el Tribunal Constitucional ha reconocido expresamente la autonomía y particularidad del Derecho Procesal Constitucional4. La sentencia constitucional requiere5, pues, de una teoría material constitucional que la fundamente, dotándola de nuevas herramientas de actuación que abandonen la idea clásica de clasificación entre actos de declaración del derecho y actos de ejecución. Ello en atención a que la sentencia que interpreta con la máxima fuerza jurídica las disposiciones constitucionales ocupa una posición de primer orden entre los actos públicos en el marco del Estado Social y Democrático de Derecho; verificada además, la especial naturaleza de las pretensiones sobre las que se pronuncia (cosa juzgada constitucional6); por el valor y la fuerza que le otorga el sistema jurídico a sus interpretaciones (IV Disposición Final de la Constitución, artículos 1 de su propia Ley Orgánica, VI y VII del CPConst.); y, por el poder extrapartes (efectos erga omnes). 6. Que por todo ello, el valor de la sentencia constitucional se encuentra no solo en la ponderación objetiva de su función en el marco del ordenamiento constitucional, sino por los efectos derivados de la vis subjetiva de la decisión judicial estimatoria que deviene en ejecutada en sus propios términos; es decir, como componente esencial del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 139 inciso 3 de la Constitución)7 y como la principal forma restitutiva de los derechos fundamentales lesionados en la relación jurídica material que es llevada a proceso, permitiendo que las situaciones inconstitucionales se modifiquen o reviertan.
Resolución Exp. Nº 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC (acumulados), de fecha 28 de noviembre de 2005, Caso PROFA (fundamento 15). En tanto resultado del proceso constitucional, a cuya naturaleza y fines de especial relevancia ha hecho referencia este Tribunal a través de su jurisprudencia: STC Exp. Nº 0266-2002-AA, de fecha 10 de enero de 2005, Caso Carmen Tafur Marín de Lazo y otros (fundamentos 5 al 7); y, Resolución Exp. Nº 0020-2005-PI/TC, de fecha 8 de agosto de 2005, Caso Hoja de Coca. STC Exp. Nº 0006-2006-PCC, de fecha 22 de marzo de 2007, Caso Casinos y tragamonedas (fundamento 40). El Tribunal Constitucional se ha pronunciado estableciendo que “el proceso de ejecución de sentencias en sus propios términos forma parte del derecho fundamental a la tutela efectiva, cuestión de esencial importancia para dar efectividad al Estado democrático de derecho, que implica, entre otras manifestaciones, la sujeción de los ciudadanos y de la Administración Pública al ordenamiento jurídico y a las decisiones que adopta la jurisdicción, no sólo juzgando sino también ejecutando lo juzgado” [STC Exp. Nº 0161-2001-AA, de fecha 10 de diciembre de 2002, Caso Juana Zapata Quevedo De Negreiros Y Otros (fundamento 6)].
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E L RECURSO DE A GR AVIO EN L A JURISPRUDENCIA DEL TC AGR GRA LA 7. Que este Colegiado no puede permanecer indiferente ante los supuestos de incumplimiento de lo dispuesto en sus sentencias o de su ejecución defectuosa, que termina virtualmente modificando la decisión; frente a estas situaciones debería habilitarse la procedencia del recurso de agravio constitucional. Esto porque la invocación de tales vulneraciones requieren siempre de una verificación por el Tribunal donde puedan acreditarse los alegatos escuchando al órgano judicial emplazado y permitiendo, al propio tiempo, una afirmación de su decisión por parte del Tribunal Constitucional. Por todo ello, resulta oportuno realizar un redimensionamiento del recurso de agravio constitucional, y con ello la reevaluación del criterio precedente de este Colegiado aplicable a casos como el presente, de forma que pueda optimizarse la legislación sobre los procesos constitucionales y los fines que la informan. 8. Que, a partir de lo desarrollado supra, es posible precisar algunos principios interpretativos aplicables para el trámite del nuevo supuesto establecido a través de esta resolución de procedencia del recurso de agravio, tratándose de un supuesto de incumplimiento de los fallos del Tribunal Constitucional en los procesos de ejecución de sentencias, los mismos que encuentran su fundamento en los principios de economía procesal e informalismo, consagrados en el artículo III del Título Preliminar del CPConst. Primero. El recurso de agravio a favor del cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional tiene como finalidad restablecer el orden jurídico constitucional, el mismo que ha sido preservado mediante sentencia estimatoria del Tribunal en el trámite de un proceso constitucional. Segundo. El Tribunal resolvería así en instancia final para el restablecimiento del orden constitucional que resultó violado con la decisión del juez de ejecución, devolviendo lo actuado para que la instancia correspondiente dé estricto cumplimiento a lo declarado por el Tribunal Constitucional, en lo que se refiere al alcance y el sentido del principio de la eficaz ejecución de sus sentencias en sus propios términos. Tercero. El órgano judicial correspondiente se limitará a admitir el recurso de agravio constitucional, y corresponderá a este Colegiado dentro del mismo proceso constitucional, valorar el grado de incumplimiento de sus sentencias, cuando son desvirtuadas o alteradas de manera manifiesta en
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su fase de ejecución. En cualquier caso, el Tribunal tiene habilitada su competencia, ante la negativa del órgano judicial, a través del recurso de queja a que se refiere el artículo 19 del CPConst. 9. Que los principios desarrollados en la presente resolución constituyen jurisprudencia vinculante, conforme al artículo VI del Título Preliminar del CPConst. 10. Que en el presente caso, se aprecia que la Resolución Nº 3 de fecha 5 de octubre de 2006 de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Lima, relativa al inicio del cómputo de los intereses, conlleva un desconocimiento y una modificación de lo dispuesto en la STC 1020-200-AC, de fecha 25 de abril de 2003, pues esta ha señalado expresamente en su fundamento 3.f que “la obligación económica a la que se refiere el decreto supremo objeto de reclamo [Decreto Supremo N° 007-99-EF, del 25 de enero de 1999], tampoco nació con dicha norma, sino que se retrotrae al Decreto Supremo N° 08892-TC, de fecha 19 de febrero de 1992, y a diversas normas posteriores, que lo único que demuestran es que el Estado, en todo momento, ha venido prorrogando sucesivamente el cumplimiento de dicha obligación, y que la creación del requisito del acuerdo previo constituye, dentro de dicho contexto, una nueva forma de un cumplimiento de una obligación principal y prioritaria”. Así, la decisión de la Sala Superior, al ser contraria al propio sentido literal de la sentencia del Tribunal Constitucional impide que la ejecución de la misma se realice conforme a sus propios términos, tal como consagra el artículo 22 del CPConst. Por todo ello, verificado que el recurso de agravio constitucional reúne los requisitos previstos en el artículo 18 del CPConst. y los establecidos mediante la presente resolución; el presente recurso de queja debe ser estimado. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, en uso de las facultades conferidas por la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica; RESUELVE Declarar FUNDADO el recurso de queja; en consecuencia, dispone notificar a las partes y oficiar a la Sala de origen para que proceda conforme a la presente resolución. SS. LANDA ARROYO; MESÍA RAMÍREZ; BEAUMONT CALLIRGOS
ESPECIAL
ESPECIAL
La reducción al mínimo del amparo contra amparo a través del recurso de agravio constitucional Luis CASTILLO CÓRDOVA*
RESEÑA
Con el reconocimiento de nuevos supuestos de procedencia del recurso de agravio constitucional (por apartarse del precedente y por vulneración de derechos fundamentales) se reducen, sostiene el autor, los alcances del llamado “amparo contra amparo”. Efectivamente, al ampliarse los supuestos de “resolución denegatoria” de amparo en segunda instancia, se incluyen decisiones antes consideradas como “resoluciones firmes” –que solo podían ser cuestionadas en un “amparo contra amparo”– contra las que ahora procede el RAC. No obstante, se señala en este trabajo, es todavía necesario realizar algunas reformas legislativas al respecto.
I. INTRODUCCIÓN: PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN CENTRAL Tal y como está configurado el actual ordenamiento constitucional y legal peruano, en lo que respecta a los procesos constitucionales de protección y aseguramiento de los derechos fundamentales (amparo, hábeas corpus y hábeas data), no es constitucional sostener la imposibilidad de interponer una demanda constitucional contra lo resuelto en otro proceso constitucional. El principal argumento para sostener lo dicho es el siguiente: si se rechaza la procedencia de esta figura se está consintiendo la existencia de una zona exenta de control constitucional, lo que significaría el
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reconocimiento de una zona en la que la Constitución no rige. Esa zona estaría conformada por los procesos constitucionales. Si no es posible interponer una demanda constitucional contra lo resuelto por otra demanda constitucional, entonces, o se admite que los procesos constitucionales siempre serán tramitados y resueltos con apego estricto a las exigencias formales y materiales de las normas de la Constitución, o se admite que esas exigencias no están vigentes para los procesos constitucionales. Lo primero es un imposible fáctico; y lo segundo es un manifiesto desconocimiento del principio de normatividad de la Constitución.
Investigador contratado, doctor, Área de Filosofía del Derecho de la Universidad de A Coruña (España). Profesor de la Universidad de Piura (Perú).
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E L RECURSO DE A GR AVIO EN L A JURISPRUDENCIA DEL TC AGR GRA LA Admitida la procedencia no es constitucional de los procesostener la imposibilisos constitudad de interponer una cionales condemanda constitucional tra lo resuelto contra lo resuelto en en otros prootro proceso constitucesos consticional tucionales, se plantea una serie de cuestiones. Una de ellas es sobre cuáles procesos constitucionales puede predicarse esta figura. La respuesta es la siguiente: si el llamado amparo contra amparo no es más que una manifestación de la procedencia de los procesos constitucionales contra resoluciones judiciales prevista en el artículo 4 CPConst., entonces, los procesos constitucionales pueden ser tanto el amparo como el hábeas corpus. Así se tiene que es posible los siguientes emparejamientos: amparo contra amparo, amparo contra hábeas data; y hábeas corpus contra hábeas corpus. Aunque estas modalidades son las posibles, en la doctrina y jurisprudencia suele hablarse de amparo contra amparo. Aquí se utilizará también esa expresión, aunque sin limitarla a un solo supuesto, sino también a los otros dos restantes.
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Afirmado esto, se hace necesario plantear la cuestión central que se intentará resolver a lo largo de tesas páginas. Ella es el determinar hasta dónde es constitucionalmente posible la reducción de los supuestos de procedencia del amparo contra amparo para favorecer su empleo excepcional, y el papel que en esa reducción puede jugar el recurso de agravio constitucional. II. SUPUESTOS DE PROCEDENCIA DEL AMPARO CONTRA AMPARO 1. Lo que hubo Antes de la entrada en vigencia del actual Código Procesal Constitucional el Tribunal Constitucional estableció en su sentencia al Exp. Nº 0200-2002-
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AA/TC, de 15 de octubre de 2002, los supuestos de procedencia del amparo contra amparo. Tales supuestos fueron los siguientes: “a) solo podrá operar en aquellos supuestos en que la violación al debido proceso resulte manifiestamente evidente (…); b) solo ha de proceder cuando dentro de la acción de amparo que se cuestiona, se han agotado la totalidad de los recursos que le franquea la ley al justiciable (…); c) solo debe centrarse en aspectos estrictamente formales del debido proceso, excluyendo toda posibilidad de análisis sobre el fondo controvertido en el proceso constitucional cuestionado; d) solo ha de proceder contra sentencias constitucionales definitivas, siempre que aquellas no tengan carácter favorable a la parte actora, ya que de lo contrario se contravendría el principio de la inmutabilidad de la cosa juzgada; y, e) solo ha de proceder cuando se trate de resoluciones emitidas en procesos constitucionales provenientes del Poder Judicial y no del Tribunal Constitucional”1. Las falencias de esta respuesta del Supremo intérprete de la Constitución eran manifiestas. Primero, el amparo contra amparo no podía ser circunscrito solo a los supuestos de vulneración manifiesta del debido proceso en su dimensión formal, más aún cuando había sido el mismo Tribunal Constitucional el que había reconocido que el debido proceso tenía tanto una dimensión formal como otra material2. Por lo que el amparo contra amparo debía de proceder también contra vulneraciones manifiestas de la dimensión material del debido proceso, aunque eso pudiera suponer pronunciarse sobre el fondo de lo discutido3. Segundo, el amparo contra amparo no podía ser circunscrito solo a los supuestos en los que la decisión del primer amparo hubiese sido favorable al demandante en amparo. Es verdad que el artículo 8 de la Ley N° 23506 establecía que la resolución final en un proceso constitucional adquiría la calidad de cosa juzgada solo si, siendo la definitiva,
Fundamento jurídico 2. Así, tiene manifestado el Tribunal Constitucional que “como ha sido puesto de relieve en innumerables ocasiones, las dimensiones del debido proceso no solo responden a ingredientes formales o procedimentales, sino que se manifiestan en elementos de connotación sustantiva o material”. Exp. Nº 3075-2006-PA/TC, de 29 de agosto de 2006, f. j. 6. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Hábeas corpus, amparo y hábeas data. Un estudio esencialmente jurisprudencial. Universidad de Piura - Ara editores, Lima, Marzo 2004, ps. 65-69.
ESPECIAL favorecía al demandante. Sin embargo, y debido al carácter no absoluto del principio de cosa juzgada4, era posible sostener que el carácter favorable de la resolución no podía impedir su revisión si hubiese sido expedido con violación manifiesta del debido proceso (formal o material). Igualmente, habría sido posible argumentar que si se circunscribía el amparo contra amparo solo a las resoluciones no favorables al demandante, se crearía un ámbito exento de control constitucional: los procesos constitucionales que obtienen en segunda instancia una resolución favorable al demandante no podrían ser objeto de control constitucional. Lo que, nuevamente, contravendría –al menos– el principio de normatividad de la Constitución. Tercero, la combinación de los requisitos d) y e) hacían prácticamente inviable el amparo contra amparo, ya que este no podía interponerse casi nunca5. En efecto, debido a que si en el primer proceso de amparo la sentencia en segunda instancia favorecía al demandante, el demandado no podía interponer el amparo contra amparo porque se lo impedía el requisito d). Si la sentencia no favorecía al demandante sino al demandado, entonces aquel no interpondría el amparo contra amparo porque tendría que acudir al recurso extraordinario (hoy recurso de agravio constitucional) y, por tanto, obligar a un pronunciamiento del TC, lo que –en aplicación del requisito e)– haría improcedente el amparo contra amparo; y –obviamente– tampoco lo interpondría el demandado debido a que la resolución le favorece. 2. Lo que hay Con la entrada en vigor del Código Procesal Constitucional, el TC tuvo oportunidad de volverse a pronunciar sobre este asunto en su sentencia al Exp. 4853-2004-PA/TC, de 19 de abril de 2007. En ella, y además como precedente vinculante, estableció el Supremo Intérprete de la Constitución que el
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amparo contra amparo procedía en los siguientes supuestos: a. Contra sentencias estimatorias de segundo grado que vulneren de modo manifiesto los derechos fundamentales (formales o materiales). Con esto se dejaba de exigir el requisito c) de la anterior jurisprudencia del TC, pues el amparo contra amparo procederá también cuando se vulnere el debido proceso material. También se dejaba de exigir el requisito d) del anterior criterio jurisprudencial, debido a que el amparo contra amparo no se circunscribe solo a las sentencias no estimatorias de la demanda constitucional. b. Contra sentencias estimatorias que desconocen la doctrina constitucional establecida en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Con esto igualmente se niega el requisito d) anterior. En todo caso, se ha de reparar en que el juez que resuelve en primera o segunda instancia una demanda constitucional, no debe resolverlas como mera boca muerta que aplica el contenido de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sino que ha de valorar el caso concreto a fin de decidir si es o no aplicable la misma. Incluso, llega a reconocer el Supremo Intérprete de la Constitución que los jueces tienen la posibilidad de redefinir el contenido de su jurisprudencia (los precedentes vinculantes, por ejemplo), si es que con la modificación (la nueva interpretación de la Constitución) del criterio jurisprudencial se desprende una mayor protección de los derechos fundamentales6. c. Contra decisiones denegatorias de segundo grado que afectan derechos de terceros que no han intervenido en el proceso y del recurrente que no ha tenido ocasión de interponer el respectivo recurso de agravio; siempre que esta no haya sido confirmada por el Tribunal Constitucional, tras haberse interpuesto el respectivo recurso de agravio constitucional, porque –como se sabe–
CASTILLO CÓRDOVA, Luis, “Oportunidad en la interposición de las acciones de garantía contra resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento irregular”, en Revista de Derecho de la Universidad de Piura, volumen 4, 2003. Pág. 67. De la jurisprudencia constitucional que figura en la página web del Tribunal Constitucional (1996-2007) solo en dos oportunidades fue declarada fundada la demanda. Una fue el caso de un “hábeas corpus contra hábeas corpus” (Exp. Nº 3491-2005-PHC/ TC, del 19 de junio de 2006); y otro un amparo contra amparo (Exp. Nº 04245-2006-PA/TC, del 8 de agosto de 2006). Dijo el TC que “las decisiones del Tribunal Constitucional alcanzan el máximo grado de vinculación cuando ofrecen una mejor protección a los derechos en cuestión, mientras que, si es posible que en un caso concreto la interpretación realizada por el tribunal puede ser optimizada con la intervención de los jueces del Poder Judicial, el grado de vinculación disminuye a efectos de incorporar la mejor interpretación que objetivamente ponga de manifiesto la mayor protección que pueda brindar a un bien constitucional determinado”. Exp. Nº 4853-2004-PA/TC, citado, f. j. 16. La cursiva de la letra es añadida.
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E L RECURSO DE A GR AVIO EN L A JURISPRUDENCIA DEL TC AGR GRA LA el Tribunal Constitucional es la suprema instancia limitar a una única vez la posibilidad de interponer en las decisiones iusfundamentales y sus resoluun amparo contra amparo; sino que incluso hay raciones no pueden ser recurridas. zones para argumentar que esta En cualquier caso, no debería celimitación podría incurrir en inrrarse la posibilidad de interpoconstitucionalidad al negar el ner una demanda de amparo tamderecho de acceso a la justicia el principio de segubién contra las decisiones estimafrente a la agresión de un dereridad jurídica, el printorias de segundo grado en un cho fundamental (artículo 25.1 cipio de inmutabilidad proceso de amparo que vulnere CADH)9. de las decisiones judilos derechos constitucionales de ciales y el principio de Por tanto, lo que hay hoy en día terceros. Este supuesto –excepoportunidad y eficacia es la procedencia del amparo cional, por cierto– es uno de esde la protección de los contra amparo por una única vez timación inconstitucional de la derechos fundamentacuando en la tramitación del pridemanda constitucional. les no son razones que mer amparo se haya vulnerado de justifiquen limitar a una modo manifiesto derechos fundaEl Tribunal Constitucional ha única vez la posibilidad mentales (procesales o materiadecidido la procedencia del amde interponer un ampales) de las partes o de un tercero, paro contra amparo para estos ro contra amparo o se haya resuelto al margen de tres supuestos. Y ha formulado la jurisprudencia vinculante del una decisión más: el amparo conTribunal Constitucional. tra amparo solo podrá interponerse por una única vez7. Esta deciIII. ¿ADIÓS AL AMPARO CONTRA AMPAsión es criticable por su manifiesta incoherencia8. RO? EL RECURSO DE AGRAVIO CONSSi se admite que el amparo contra amparo puede TITUCIONAL interponerse debido a que es posible que un ampaEl amparo contra amparo parece haber sido una ro se tramite con vulneración manifiesta de los deposibilidad conocida pero no compartida por el lerechos fundamentales de las partes o de los tercegislador. Buena muestra de ello lo da el texto del ros, o se resuelva favorablemente al demandante artículo 5.6 CPConst10. Sin embargo, no se dio pero desconociendo la doctrina jurisprudencial del cuenta el legislador de que de esa forma estaba TC, ¿qué ocurre en el segundo amparo (el amparo creando zonas exentas de vinculación a la Consticontra amparo), para admitir que durante su trámitución y del control de la constitucionalidad. En te no se vulnerará derecho fundamental alguno? esta misma línea, el Tribunal Constitucional ha inComo lo he argumentado en otro lado, el principio tentado reducir al máximo la procedencia del amde seguridad jurídica, el principio de inmutabiliparo contra amparo, aunque con las deficiencias dad de las decisiones judiciales y el principio de apuntadas en el apartado anterior. Con lo cual, se oportunidad y eficacia de la protección de los dereplantea la cuestión central que anima este trabajo: chos fundamentales no son razones que justifiquen
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Manifestó el Tribunal Constitucional que “[e]ste Colegiado considera pertinente dejar establecido que su uso excepcional solo podrá prosperar por única vez (…). Varias son las razones de orden jurídico e institucional que respaldan esta tesis: a) El principio de seguridad jurídica (…); b) El principio de inmutabilidad de las decisiones judiciales (…); c) El principio de oportunidad y eficacia de la protección de los derechos; d) Finalmente y, en todo caso, quien considere que, después de haberse resuelto un proceso de ‘amparo contra amparo’, persiste una situación de lesión a un derecho fundamental, puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según tratados o convenios de los que el Perú es parte, tal como lo dispone el artículo 205 de la Constitución y el artículo 114 del Código Procesal Constitucional”. Ídem, f. j. 7. En contra SÁENZ DÁVALOS, Luis. Los nuevos derroteros del amparo contra amparo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (cambios y perspectivas a la luz de una reciente ejecutoria). En: ÍDEM, El amparo contra amparo y el recurso de agravio a favor del precedente. Cuadernos de análisis y crítica a la jurisprudencia constitucional, número 3, Palestra, Lima 2007. Pág. 102. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El Tribunal Constitucional como creador de derecho constitucional”, en SÁENZ DÁVALOS, Luis (Coord.), El amparo contra amparo y el recurso de agravio… Ob. cit. Págs. 28-36. Sobre esto han comentado los impulsores de lo que hoy es el Código Procesal Constitucional, que “con ello se trata de evitar el polémico empleo del amparo contra resoluciones recaídas en otros procesos de amparo”. AA. VV., Código Procesal Constitucional. Comentarios, exposición de motivos, dictámenes e índice analítico. Palestra, Lima 2004. Pág. 45.
ESPECIAL con base en una argumentación constitucionalmente correcta, ¿es posible reducir al máximo los supuestos de procedencia del amparo contra amparo? La respuesta es que sí, conjugando tanto la interpretación que sobre el recurso de agravio constitucional ha formulado el TC, como una modificación legislativa del mismo que complemente lo establecido en el artículo 5.6 CPConst. 1. La interpretación del TC del recurso de agravio constitucional Como se sabe, en el texto constitucional se ha establecido como atribución del Tribunal Constitucional el conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data, y acción de cumplimiento (artículo 202.2 CP). El legislador, en desarrollo de este precepto constitucional ha dispuesto que por resolución denegatoria se debe entender aquella resolución de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda (artículo 18 CPConst.). Por su parte, en la sentencia al Exp. Nº 4853-2004-PA/TC, el Tribunal Constitucional ha planteado un nuevo entendimiento de lo que ha de entenderse por resolución denegatoria. Según el Supremo Intérprete de la Constitución, el concepto denegatorio,
“requiere de un nuevo contenido a la luz de los principios de interpretación constitucional y de la doble dimensión que expresan los derechos fundamentales y su tutela por parte de este colegiado en el contexto del actual Estado Social y Democrático de Derecho”11. Con base en este requerimiento, el Tribunal Constitucional ha manifestado que por resolución denegatoria no debe entenderse solamente la resolución que declara improcedente o infundada la demanda, sino también se ha de considerar como tal a la sentencia estimatoria de una demanda constitucional que se ha apartado manifiestamente de los precedentes vinculantes establecidos por el Supremo intérprete de la Constitución. Así, el artículo 202.2 CP, “no debe ser interpretado como que está proscrita por la Constitución la revisión por este
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colegiado, vía recurso de agravio constitucional, de una decisión estimatoria de segundo grado cuando esta haya sido dictada en desacato de algún precedente constitucional vinculante, emitido por este colegiado”12. Y es que siempre, a decir del Supremo Intérprete de la Constitución, “lo denegatorio a que hace referencia la disposición constitucional no debe entenderse solo en su dimensión subjetiva, esto es, referido solo y puntualmente a la pretensión de quien interpone la demanda de amparo, puesto que también resulta denegatoria de tutela constitucional una decisión que respondiendo de manera estimatoria la pretensión contenida en la demanda de amparo, sin embargo, desconoce abiertamente el propio orden jurídico constitucional aplicable al caso concreto, orden a los que corresponden en su máxima jerarquía los precedentes vinculantes de este colegiado”13. Así, el Tribunal Constitucional propone una interpretación amplia de lo que se ha de entender por resolución denegatoria, sobre la que es posible afirmar lo siguiente: “[e]sta interpretación amplia no está constitucionalmente prohibida, incluso podría decirse que está constitucionalmente exigida en la medida que con ella se llegue a optimizar tanto la defensa de los derechos como la supremacía de la Constitución”14. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional tiene competencia para conocer en última y definitiva instancia a través del recurso de agravio constitucional, las siguientes resoluciones denegatorias: a. La resolución denegatoria de la pretensión del demandante en el proceso constitucional. Es el supuesto previsto en el artículo 18 CPConst: resolución de segundo grado que haya declarado improcedente o infundada la demanda constitucional. b. La resolución denegatoria de la tutela constitucional al haber sido expedida en el seno de un proceso constitucional, pero en contravención del orden jurídico constitucional al no haberse aplicado los precedentes vinculantes, y en general la
Exp. Nº 4853-2004-PA/TC, citado, f. j. 32. Ibídem. Ídem, f. j. 34. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El Tribunal Constitucional como creador de derecho constitucional”. Ob. cit. Pág. 69.
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E L RECURSO DE A GR AVIO EN L A JURISPRUDENCIA DEL TC AGR GRA LA jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional. Este tipo de resoluciones serán consideradas denegatorias aunque hayan sido estimatorias de la demanda constitucional. Una vez abierta la posibilidad de ampliar los supuestos que caerían dentro de la categoría resolución denegatoria a ser recurrida vía recurso de agravio constitucional, ella debe ampliarse al punto de incluir también las resoluciones estimatorias de segunda instancia que han sido emitidas con manifiesta vulneración de derechos fundamentales (procesales o materiales). Como lo tengo argumentado en otro lado15, el sustento de esta ampliación es doble, como a continuación resumo.
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Una vez abierta la posibilidad de ampliar los supuestos que caerían dentro de la categoría resolución denegatoria a ser recurrida vía recurso de agravio constitucional, ella debe ampliarse al punto de incluir también las resoluciones estimatorias de segunda instancia que han sido emitidas con manifiesta vulneración de derechos fundamentales
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El primero es que una resolución emitida con vulneración de los derechos fundamentales es una resolución injusta. Si la justicia tiene que ver con dar a cada quien lo que le corresponde, y lo primero que le corresponde a la persona humana es el respeto de sus derechos humanos o fundamentales (artículo 1 CP), entonces, toda resolución que vulnere un derecho fundamental es una resolución injusta. De modo que la resolución de segunda instancia en un proceso constitucional que se ha emitido con violación de derechos fundamentales, es una resolución injusta. Así, estaremos ante una resolución denegatoria de la justicia como una modalidad más a ingresar dentro de la categoría resolución denegatoria a la que se refiere el artículo 202.2 CP. El segundo sustento es que los derechos fundamentales “constituyen componentes estructurales básicos del conjunto del orden jurídico objetivo”16, debido a que los mismos teniendo un solo contenido, ese único contenido tiene una dimensión subjetiva y otra objetiva17. De forma que si en un
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proceso constitucional se emite una resolución con vulneración manifiesta de algún derecho fundamental, nos hallaremos frente a una resolución denegatoria del orden objetivo constitucional. Por lo que a los dos supuestos de resolución denegatoria expresados anteriormente, se ha de agregar un tercero: c. La resolución denegatoria del orden objetivo constitucional por vulneradora de los derechos fundamentales (procesales o sustantivos). Lo mismo que ocurría en el supuesto b., esta resolución será denegatoria incluso aunque se haya estimado la demanda constitucional.
De esta manera, con base en una interpretación amplia de lo que es resolución denegatoria, deberá incluir al menos los tres supuestos antes expresados. El primero es el establecido legalmente, el segundo es una ampliación formulada por el Tribunal Constitucional, y el tercero es consecuencia necesaria de esa ampliación. 2. La modificación legislativa A) Inconstitucionalidad por vulneración del derecho de defensa Esta interpretación amplia, sin embargo, tiene un serio vicio de inconstitucionalidad tal y como está regulado actualmente el recurso de agravio constitucional (artículo 18 CPConst.): la interpretación amplia vulnera el contenido constitucional del derecho de defensa. En efecto, en el mencionado dispositivo legal se ha previsto el recurso de agravio constitucional sin permitir contradictorio alguno: interpuesto y admitido el recurso, el presidente de la Sala (superior o suprema) correspondiente remite el expediente al Tribunal Constitucional, el cual resuelve en tres días.
Ídem. Págs. 69-70. Exp. N.° 1042-2002-AA/TC, del 6 de diciembre de 2002, f. j. 2.2; Exp. N.° 2877-2005-PHC/TC, del 27 de enero de 2006, f. j. 11; entre otras. DREIER, Horst. “Subjektive-rechtliche und objektive-rechtliche Grundrechtsgehalte”, Jura, Oktober 1994. Pág. 505.
ESPECIAL Siendo esto así, y en relasi la resolución de ción con el sesegunda instancia ha gundo de los sido emitida con vulnesupuestos de ración manifiesta de los entendimienprecedentes vinculantes to de la catey, en general, de la jugoría resolurisprudencia vinculante ción denegadel Tribunal Constitutoria, si la recional, no se puede persolución de mitir el recurso de agrasegunda insvio constitucional a fatancia ha sido vor del demandante y a emitida con favor del demandado vulneración sin permitir a la vez el manifiesta de contradictorio los precedentes vinculantes y, en general, de la jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional (relacionada siempre con el contenido constitucional del derecho fundamental por cuya protección se activó el proceso constitucional), no se puede permitir el recurso de agravio constitucional a favor del demandante y a favor del demandado sin permitir a la vez el contradictorio. La justificación es la siguiente: emitida la resolución de segundo grado (estimatoria o no de la demanda constitucional), una de las partes presenta recurso de agravio constitucional por contravención del precedente y de la jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional, este deberá de decidir sin que haya oportunidad de que la otra parte contradiga los argumentos presentados por el recurrente.
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A lo dicho se podría replicar diciendo que no hay necesidad de contradictorio porque la procedencia del recurso dependerá de que el apartamiento del precedente vinculante (y en general de la jurisprudencia vinculante) sea manifiesta. A esto se contesta con varios argumentos. Primero, que lo manifiesto o no se configura una vez que se haya escuchado a la otra parte. De hecho, en las demandas constitucionales se exige que la agresión del derecho fundamental sea manifiesta, pero aún así es necesario correr traslado de la demanda y en el proceso mismo concluir si la agresión ha sido o no manifiesta. Segundo, el juez no es la boca muerta que aplica el contenido del precedente vinculante (ni en general, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional). Muy por el contrario, el juez
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debe interpretar los hechos a fin de concluir si el caso se resuelve aplicando o no el criterio jurisprudencial contenido en el precedente vinculante; e incluso –si se obedece al Tribunal Constitucional– el juez podrá desvincularse del contenido del precedente si encuentra una mejor interpretación que optimice, en el caso concreto, la protección de los derechos fundamentales. Consecuentemente, se hace necesario un contradictorio para establecer no solo si es o no aplicable al caso concreto el contenido del precedente o jurisprudencia vinculante, sino también para definir si es posible una reinterpretación del contenido a fin de optimizar la protección iusfundamental. De igual forma, esta vez en relación con el tercer supuesto de la categoría resolución denegatoria, si la resolución de segunda instancia ha sido emitida con vulneración manifiesta de los derechos fundamentales, ya sean de naturaleza procesal, ya de naturaleza sustantiva, no se puede permitir el recurso de agravio constitucional a favor del demandante y a favor del demandado sin permitir a la vez el contradictorio. La justificación es la siguiente: emitida la resolución de segundo grado (estimatoria o no de la demanda constitucional), una de las partes presenta recurso de agravio constitucional por contravención de derechos fundamentales, el Tribunal Constitucional deberá decidir sin que haya oportunidad de que la otra parte contradiga los argumentos presentados por el recurrente. De esta forma, lo que se genera es indefensión en la parte que no interpone el recurso de agravio constitucional. Igualmente, podría replicarse diciendo que no habría necesidad de contradictorio debido a que nos encontramos ante una manifiesta vulneración del contenido constitucional de un derecho fundamental. A esto se responde también con el primer argumento presentado en el caso anterior: que lo manifiesto se determinará precisamente luego de que las dos partes del proceso constitucional hayan hecho sus alegaciones y acreditado lo correspondiente. De forma que en estos supuestos se hace también necesaria la existencia de un contradictorio. B) Salvación de la inconstitucionalidad Este vicio de inconstitucionalidad, sin embargo, no es insalvable. Para su salvación no se requerirá de una reforma constitucional, sino que será posible sencillamente a través de una reforma legal. La reforma consistiría en que el artículo 18 CPConst. proveyese el contradictorio durante el trámite del
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E L RECURSO DE A GR AVIO EN L A JURISPRUDENCIA DEL TC AGR GRA LA amparo contra amparo. El contenido de la reforma legal podría ser el siguiente:
constitucional por vulneradoras de derechos fundamentales (procesales o materiales).
a. Prever que se corra traslado del recurso de agravio constitucional;
Si el legislador opta por esta amplia interpretación constitucionalmente correcta del artículo 202.2 CP, entonces, tendrá que prever una regulación legal del recurso de agravio constitucional al menos con el contenido establecido líneas arriba, de modo que sea posible la existencia de un contradictorio. Ni tan siquiera es necesario que en el texto legal recoja expresamente las tres posibles significaciones de lo que se ha de entender por resolución denegatoria. Puede perfectamente mantener la referencia expresa al primero de ellos (tal y como ocurre actualmente), y prever el contradictorio, pues previsto este es posible aplicar la interpretación amplia que se desprende de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
b. Prever un plazo para que la otra parte conteste los fundamentos del recurso de agravio constitucional, y pruebe lo que corresponda; c. Prever la posibilidad de que excepcionalmente se disponga la realización de una etapa de actuación de pruebas por el Tribunal Constitucional, procurando no exceder los plazos para decidir. La justificación de que basta con la reforma legal, sin que sea necesaria una reforma constitucional, es la siguiente. Se ha de empezar reconociendo el papel que el legislador juega en la tarea de concretizar los enunciados abiertos y generales de la Constitución. En efecto, el legislador tiene atribuida la función de desarrollar legislativamente los preceptos constitucionales, en particular, los que recogen derechos de la persona. En este sentido, la Constitución aparece como un marco en cuyo interior son posibles más de una respuesta válida, y el legislador es el encargado de establecer –a través de sus leyes de desarrollo constitucional– esa respuesta válida, dentro de las opciones constitucionalmente posibles por ser constitucionalmente correctas. El legislador peruano en ejercicio de su labor de desarrollo del artículo 202.2 CP, con base en una interpretación estricta de resolución denegatoria, inicialmente optó por el texto actualmente vigente del artículo 18 CPConst., en el que se definía la resolución denegatoria como aquella que no acogía la pretensión del demandante en un proceso constitucional. Siendo una interpretación constitucionalmente correcta, es posible una interpretación distinta también constitucionalmente correcta. Esa otra interpretación –la interpretación amplia– la ha formulado el Tribunal Constitucional al establecer la posibilidad de que la categoría resolución denegatoria referida en el artículo 202.2 CP sea interpretada también como aquellas resoluciones denegatorias de la tutela constitucional por apartamiento de los precedentes y de la jurisprudencia vinculantes; y –aunque no lo ha dicho el Tribunal Constitucional, ha de ser considerada igualmente por ser una consecuencia necesaria de lo que sí ha sido considerado expresamente– como aquellas resoluciones denegatorias del orden objetivo
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3. La conveniencia de la modificación legislativa El artículo 18 CPConst. en su texto actual no es inconstitucional. Como se ha advertido, la respuesta dada por el legislador de definir la resolución denegatoria como aquella que deniega la pretensión del demandante, es constitucionalmente correcta. De forma no solo que el legislador puede perfectamente decidir mantener la regulación del recurso de agravio constitucional tal y como se encuentra actualmente (sin contradictorio), sino que además, frente a esa decisión nada podrá hacer ni decir el Tribunal Constitucional (no sin incurrir en una gravísima interferencia en el ejercicio de las funciones del Legislativo). En este supuesto, es inconstitucional el intento del Supremo Intérprete de la Constitución de limitar a una única vez el amparo contra amparo, debido a que se estaría creando una zona exenta de control constitucional (el proceso de amparo contra amparo), en la cual no se podrá atender la vulneración de derechos fundamentales ocurridas en la tramitación del amparo contra amparo. De la misma manera, es inconstitucional pretender la extensión del recurso de agravio constitucional contra aquellas resoluciones estimatorias de la demanda que se apartan del precedente y de la jurisprudencia vinculantes, debido tanto a que se vulneraría el derecho de defensa al no permitir un exigible contradictorio procesal, como a que se vulneraría el amparo contra amparo que, en las circunstancias actuales, es una figura con base constitucional prevista para atender las violaciones de derechos fundamentales ocurridas durante la tramitación de un proceso constitucional.
ESPECIAL Con lo cual, la única razón la única razón para para que el leque el legislador se degislador se cida a un cambio regudecida a un lativo en la figura del cambio regurecurso de agravio lativo en la ficonstitucional e incorgura del repore el contradictorio es curso de agrala de conveniencia antes vio constituque la de validez consticional e incortucional pore el contradictorio es la de conveniencia antes que la de validez constitucional. De manera que la cuestión que habría que responder es la siguiente: ¿cuál de las dos regulaciones es la que más conviene a la protección de los derechos fundamentales en el actual estado de cosas en el ordenamiento jurídico peruano? La respuesta, como siempre, no es sencilla. Se hace necesario detectar una serie de elementos objetivos que permitan dar una respuesta acertada. En este sentido, se ha de decir que existe al menos un elemento objetivo que haría tener por conveniente no la actual regulación del recurso de agravio constitucional, sino su reformulación legislativa tal y como se ha propuesto aquí. Y ese elemento objetivo es que, desgraciadamente, no es difícil constatar que en la actuación judicial los operadores jurídicos tienden a hacer de la excepción una normalidad. Como se sabe, cuando la excepción jurídica es tratada de hecho como regla, entonces ocurren necesariamente dos consecuencias: una, la desnaturalización de la figura jurídica de que se trate; otra, el andar lento y confuso cuando no injusto de la administración de justicia.
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Desde una perspectiva teórica es el amparo contra amparo una figura constitucional no solo necesaria, sino también especialmente importante para la defensa plena de los derechos fundamentales. Pensado teóricamente, es una figura constitucional llamada a resolver posibles –aunque poco probables, de ahí su excepcionalidad– problemas de vigencia efectiva de los derechos fundamentales en la tramitación de otros procesos constitucionales. Sin embargo, no es extraño advertir que en la práctica el amparo contra amparo pueda ser –y de hecho es– empleado al margen de la finalidad para la cual está pensada, y lograr la consecución de intereses ajenos a la figura, cuando no verdaderamente proscritos, como el interés de postergar indefinidamente
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una solución definitiva a un conflicto iusfundamental.
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Desde una perspectiva teórica es el amparo contra amparo una figura constitucional no solo necesaria, sino también especialmente importante para la defensa plena de los derechos fundamentales
De igual manera, desde una perspectiva teórica, el recurso de agravio constitucional está pensado para favorecer al que se dice agraviado en su derecho fundamental, a fin de que –esta vez de la mano del Supremo Intérprete de la Constitución–, tenga una oportunidad más de salvación de su derecho constitucional cuando no la ha obtenido en las dos instancias primeras. Pensado teóricamente, el recurso de agravio constitucional es un mecanismo llamado a brindar un sano aseguramiento en la salvación del derecho fundamental de quien ha iniciado el proceso constitucional. Sin embargo, en la práctica no ha sido ni es extraño advertir que el recurso de agravio constitucional a favor del demandante, puede ser empleado para conseguir intereses constitucionalmente proscritos como el pretender darle inmutabilidad a una decisión que se formula al margen de la Constitución, como puede ser, una solución que se aparta indebidamente de los precedentes y jurisprudencia vinculantes.
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4. El resultado de la conjugación Si el legislador opta por la modificación legislativa del recurso de agravio constitucional aquí propuesta, estará apoyando la excepcionalidad en el empleo de la figura del amparo contra amparo, al poner un medio efectivo para evitar el riesgo de desnaturalización en su empleo. El amparo contra amparo se limitaría a aquellas situaciones que de ningún modo podrían ser atendidas a través de un recurso de agravio constitucional: decisiones denegatorias de segundo grado que afectan de modo manifiesto derechos fundamentales de terceros que no han intervenido en el proceso y del recurrente que no ha tenido ocasión de interponer el respectivo recurso de agravio. Esta es la tercera situación de procedencia del amparo contra amparo que ha manifestado el Tribunal Constitucional en la sentencia Exp. Nº 4853-2004-PA/TC, antes referida. De manera
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E L RECURSO DE A GR AVIO EN L A JURISPRUDENCIA DEL TC AGR GRA LA que quedaría perfectamente vigente la siguiente declaración del mencionado Tribunal:
a. Resolución denegatoria de la pretensión del demandante.
“se puede admitir un nuevo amparo frente a una resolución desestimatoria de segundo grado en los siguientes supuestos: (1) el caso del tercero que no ha participado en el primer proceso, bien por no haber sido admitido como parte en el primer amparo, pese a contar con los presupuestos procesales para ello, bien por desconocimiento del trámite al no habérsele notificado como correspondía en su calidad de litisconsorte necesario. En este supuesto, la decisión desestimatoria de segundo grado le ha producido agravio sin que pueda ejercer su derecho de defensa; y (2) el caso de quien, habiendo sido parte en el proceso, no ha podido interponer el recurso de agravio en su oportunidad, sea por no habérsele notificado oportunamente la sentencia desestimatoria o porque, pese a haber sido notificado, no ha podido conocer de su contenido por alguna imposibilidad material debidamente acreditada”18.
b. Resolución denegatoria de la tutela constitucional por apartamiento indebido del precedente y de la jurisprudencia vinculante.
Así, el amparo contra amparo quedaría reservado únicamente para estos supuestos de manifiesta violación del derecho de acceso a la justicia o del derecho de defensa, según corresponda. Supuestos no solo que en sí mismos son excepcionales, sino que son menos proclives a su desnaturalización por su empleo abusivo e indebido. IV. CONCLUSIONES Con base en la interpretación constitucionalmente correcta que sobre la categoría resolución denegatoria ha manifestado el Tribunal Constitucional en su sentencia al Exp. Nº 4853-2004-PA/TC, se ha de concluir que en un proceso constitucional conforman la mencionada categoría los siguientes tres supuestos:
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Exp. Nº 4853-2004-PA/TC, citado, f. j. 20.
c. Resolución denegatoria del orden objetivo constitucional por vulneración del contenido constitucional de un derecho fundamental. El artículo 18 CPConst. recoge una interpretación constitucionalmente correcta de la categoría resolución denegatoria al optar por una interpretación estricta que incluye solo el primero de los tres supuestos mencionados antes. Sin embargo, existen razones de conveniencia, más no de validez constitucional, que apuntan en el sentido de una reforma legislativa en la cual se incluyan los otros dos supuestos. Esta reforma legislativa tendría que incluir la existencia de un contradictorio en el trámite del recurso de agravio constitucional, para con ello no vulnerar el derecho de defensa de la parte que no interpone el recurso de agravio ya sea por apartamiento del precedente y jurisprudencia vinculantes, como por vulneración de derechos fundamentales. Si el legislador opta por la reforma legislativa en los términos aquí propuestos, las posibilidades de interponer un amparo contra amparo (y un hábeas corpus contra hábeas corpus, y un amparo contra hábeas data) se reducen solo a las estrictamente necesarias: decisiones denegatorias de segundo grado que afectan de modo manifiesto derechos fundamentales de terceros que no han intervenido en el proceso y del recurrente que no ha tenido ocasión de interponer el respectivo recurso de agravio. Esto estaría llamado a significar una ayuda importante al tratamiento excepcional del amparo contra amparo.
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ESPECIAL El recurso de queja y el cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional Jorge LEÓN VÁSQUEZ *
RESEÑA
Como señala el autor, el Tribunal Constitucional viene utilizando con criterio flexible su Derecho Procesal Constitucional, con la finalidad de realizar en mayor medida el Derecho Constitucional sustantivo. En ese orden de ideas, ha ampliado recientemente los supuestos establecidos para la procedencia del recurso de agravio constitucional, reconociendo el recurso de agravio a favor del cumplimiento de las sentencias del tribunal y flexibilizando el alcance del recurso de queja.
§1. En realidad, no ha sido sino recientemente que el Tribunal Constitucional (TC) ha reflexionado en torno a su manera de entender su Derecho Procesal Constitucional (DPC). En la jurisprudencia de sus primeros años está ausente el intento siquiera de vincular directamente la Constitución con su Derecho Procesal. En esta primera etapa, en la que predomina la vertiente estrictamente procesal, la referencia al DPC ha sido en unos casos vaga1 y en otros solo se ha referido de manera tangencial2. La remisión, sin mayor reflexión jurídica, al ordenamiento procesal civil también es característica de esta fase de desarrollo jurisprudencial del TC3.
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En contraste total a su jurisprudencia actual4 señaló, por ejemplo, que “vía Derecho Procesal Constitucional no se crean ni extinguen derechos, solo tiene por fin restablecer derechos constitucionales vigentes que hayan sido conculcados por amenaza o violación de tales derechos”5. Tampoco aceptó la posibilidad de realizar un control constitucional de las resoluciones judiciales por afectación del derecho al debido proceso sustantivo –tesis hoy abandonada totalmente por el TC6–, al señalar que “no es una tesis admitida por el derecho procesal constitucional peruano o por su doctrina, pues ello supondría que la garantía (llámese hábeas corpus o
Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Docente del Postítulo en Derechos Fundamentales y del Postítulo en Derecho Procesal Constitucional en la PUCP. Egresado de la Maestría en Derecho con Mención en Derecho Constitucional en la Escuela de Graduados de la PUCP. Abogado egresado de la UNMSM. Vide caso Gamarra Peña (STC Exp. Nº 523-1996-AA/TC, FJ 1); Caso Montoya Sánchez (STC Exp. Nº 542-1996-AA/TC, FJ 1). Vide Gutiérrez Montes de Oca (STC Exp. Nº 568-1996-HC/TC, FJ 2), Caso Alcarraz Verástegui (STC Exp. Nº 974-1996-HC/TC, FJ 2); Caso Gamarra Ugaz (STC Exp. Nº 492-1997-AC/TC); Caso Llanos Cruz (STC Exp. Nº 1168-1997-AA/TC, FJ 3); Caso Idrogo Anaya (STC Exp. Nº 123-1998-AA/TC, FJ 4); Caso Sindicato Pesquero del Perú (STC Exp. Nº 612-1998-AA/TC, FJ 2); Caso Clemente Shuan (STC Exp. Nº 646-1999-HC/TC, FJ 1); Caso M.M. Servicios y Promociones (STC Exp. Nº 1200-2002-AA/TC, FJ 4). Vide caso Yucra Cruz (STC Exp. Nº 0632-1996-AA/TC, FJ 4); Caso Walter Chávez (STC Exp. Nº 948-1997-AA/TC, FJ 4). Vide caso Villegas Namuche (STC Exp. Nº 2488-2002-HC/TC, FJ 8 y ss.), en el cual el TC, vía interpretación de la Constitución y, obviamente, de su Derecho Procesal, refiere la necesidad de tutelar el derecho a la verdad como un bien individual y colectivo a tutelar, frente a los casos de desaparición forzada. Vide caso Asociación de Pensionistas de las FF.AA. y de la PNP (STC Exp. Nº 1223-1997-AA/TC, FJ 3). El TC considera que “es inadmisible desde un punto de vista constitucional que se pueda sostener que una resolución judicial devenga de un proceso “irregular” solo cuando afecte el derecho a la tutela procesal, y que tal “irregularidad” no acontezca cuando ésta afecta otros derechos fundamentales. A juicio del Tribunal, la irregularidad de una resolución judicial, con relevancia constitucional, se produce cada vez que esta se expida con violación de cualquier derecho fundamental, y no solo en relación con los contemplados en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional”. Vide. Caso Apolonia Ccollcca (STC Exp. Nº 31792004-AA/TC, FJ 14); también Caso Dirección Regional de Pesquería (STC Exp. Nº 04853-2004-AA/TC, FJ 13), en el cual ha
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E L RECURSO DE A GR AVIO EN L A JURISPRUDENCIA DEL TC AGR GRA LA amparo) estaría destinada a revisar directamente el fondo de los procesos respectivos, como si el proceso constitucional fuese en realidad una suprainstancia jurisdiccional”7. §2. En jurisprudencia posterior, en cambio, sí ya es posible apreciar el intento del TC de establecer un vínculo entre la Constitución y determinados principios procesales, a partir de establecer cierta flexibilidad en la interpretación del principio jurídico de “deficiencia procesal”, pues entiende que “[e]l mencionado principio de nuestro Derecho Procesal constitucional impone el deber que tiene el juez de enmendar las omisiones o deficiencias en las que, eventualmente, haya incurrido el demandante, ello con el propósito de que se pueda facilitar el acceso a la tutela jurisdiccional, dado que, además, el principio pro actione impone que el juez, en lugar de optar por alternativas que supongan el estrechamiento del derecho de acceso a la justicia, máxime, a la justicia constitucional, como sería la de declarar improcedente una demanda por un error del recurrente respecto a la competencia territorial, deba acoger aquellas que impliquen, por el contrario, una optimización o mayor eficacia del derecho referido”8. Con mayor énfasis ha precisado en otra sentencia más reciente, por ejemplo, que el principio iura novit curia “debe ser entendido como un atributo del juez constitucional destinado a lograr una relación armónica entre los derechos cuya tutela le encomienda la Constitución a través del Derecho Procesal Constitucional y los propios valores que
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consagra la Carta Fundamental. El aforismo reza “El tribunal conoce el Derecho” y, en el ámbito de la justicia constitucional, esto supone que el tribunal debe amparar de la mejor manera las pretensiones sobre violaciones o amenazas a los derechos fundamentales. El “tribunal conoce el Derecho” supone, en esta sede, la necesidad de prestar el mejor auxilio de la jurisprudencia y del Derecho vigente en aras de salvaguardar, en los mejores términos, las alegaciones de violaciones a los derechos que las partes presentan a través de sus demandas”9. §3. Sin embargo, el TC ha plasmado recientemente su concepto del DPC, siguiendo la literatura constitucional germana, que es en esto, como en muchos otros capítulos del Derecho Constitucional, fuente de inspiración. En su jurisprudencia actual más avanzada, el TC acoge la tesis de Häberle, esto es, la concepción de su Derecho Procesal como Derecho Constitucional concretizado10. Para el Profesor de la Universidad de Bayreuth, el DPC es concretización de la Constitución en dos sentidos: (1) en que él mismo es Derecho Constitucional concretizado y (2) en que le sirve al TC para concretizar la Constitución11; lo que quiere decir que “un tribunal constitucional debería vivir según sus propias reglas de actuación, adaptadas a sus funciones especiales y puede incluso crearlas en parte”12. Tesis que, entre nosotros y que compartimos plenamente, sigue César Landa, pues en el DPC no se trata solo de aplicar la Constitución en función de normas procesales, sino más bien de otorgar a dichas normas un contenido conforme a la Constitución, en
dejado establecido que “la protección de los derechos fundamentales vía un nuevo proceso de amparo no se agota en los aspectos formales, toda vez que el ‘amparo contra amparo’ comparte el mismo potencial reparador cuando se trata de la afectación de cualquier derecho fundamental; esto es, ‘(...) comprender residualmente la protección de todos los derechos constitucionales no protegidos por los otros procesos de tutela de los derechos fundamentales (hábeas corpus y hábeas data)’. De este modo un proceso judicial resulta tanto irregular si viola el debido proceso formal y la tutela judicial efectiva, como cuando penetra de forma arbitraria o irrazonable en el ámbito constitucionalmente protegido de cualquier otro derecho fundamental”. Vide caso Pesquera Rodga (STC Exp. Nº 189-1999-AA/TC, FJ 5). Vide caso García Zamora (STC Exp. Nº 933-2000-AA/TC, FJ 2). Vide caso Ramos Hostia (STC Exp. Nº 4080-2004-AA/TC, FJ 7). Como bien resalta el propio Häberle, esta forma de concebir el DPC también se ha visto respaldada por la jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional Federal Alemán. Cfr. Häberle, Peter. “El Derecho Procesal Constitucional como Derecho Constitucional concretizado frente a la judicatura del Tribunal Constitucional”. En su obra Nueve ensayos constitucionales y una lección jubilar. Lima: Palestra Editores, 2004. Pág. 52. La versión en alemán, “Verfassungsprozeârecht als Konkretisiertes Verfassungsrecht im Spiegel der Judikatur des BVerfG”, en su obra Verfassung als öffentlicher Prozeâ. Materialien zu einer Verfassungstheorie der offenen Gesellschaft. Duncker & Humblot GmbH, Dritte Auflage. Berlín, 1998. Págs. 631-655. Häberle, Peter. “El Derecho Procesal Constitucional como Derecho Constitucional concretizado frente a la judicatura del Tribunal Constitucional”. En su obra Nueve ensayos constitucionales y una lección jubilar. Palestra Editores. Lima, 2004. Pág. 27. Häberle, Peter. “La jurisdiccional constitucional en la fase actual de desarrollo del Estado constitucional”. En: Konrad Hesse y Peter Häberle. Estudios sobre la jurisdicción constitucional (con especial referencia al Tribunal Constitucional alemán). Editorial Porrúa-Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional. México D.F., 2005. Pág. 147.
ESPECIAL
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el TC es consciente de que la única forma de dar una respuesta adecuada a los problemas constitucionales que se le presentan para su resolución es superar las limitaciones del derecho procesal general
el marco de una teoría institucional que le dé sentido a la justicia constitucional13.
En esta misma línea de pensamiento, para el TC peruano, “el Derecho Procesal Constitucional constituye un ordenamiento complejo de naturaleza adjetiva, pero que debido a la naturaleza del ordenamiento sustantivo a cuya concretización sirve –la Constitución–, debe ser interpretado e integrado atendiendo a la singularidad que este presenta respecto al resto del ordenamiento jurídico”14. El TC pone así en relieve la singularidad o idiosincrasia15 del DPC.
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Esto es particularmente importante porque el TC es consciente de que la única forma de dar una respuesta adecuada a los problemas constitucionales que se le presentan para su resolución es superar las limitaciones del Derecho Procesal general –elaborado para resolver controversias jurídicas de índole privada– y reconocer que la actualización de la Norma Fundamental requiere de una específica forma de entender los procesos constitucionales que permitan su realización y, al mismo tiempo, una peculiar forma de interpretar y de integrar las categorías procesales en juego. Aunque no lo mencione expresamente, parece obvio entender que la particularidad del DPC no solo proviene del carácter especial de la Constitución –como norma a ser concretizada–, sino también de la propia naturaleza del
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TC como órgano constitucional, órgano jurisdiccional y órgano político16.
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El TC y el juez constitucional gozan de un razonable margen de valoración en la adecuación de toda formalidad al fin de los procesos constitucionales
§4. La particular forma como viene entendiendo su Derecho Procesal se refleja, asimismo, en su afirmación de que el DPC, en perspectiva de Derecho Constitucional sustantivo, “implica necesariamente un cierto distanciamiento del resto de regulaciones procesales”. Distanciamiento que se hace, aún más necesario, todas las veces en que el Derecho Procesal general se muestre como un obstáculo a la consecución de un adecuado control constitucional de las leyes y a la tutela de los derechos fundamentales. La ductibilidad con que el TC debe aplicar las categorías procesales no se condice con el excesivo formalismo que usualmente acompaña al ordenamiento procesal civil o penal; opta así decididamente por una postura a favor de una tesis antiformalista17.
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El TC y el juez constitucional gozan de un razonable margen de valoración en la adecuación de toda formalidad al fin de los procesos constitucionales, de tal forma que “en ningún caso, la supremacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales (...) quede subordinada al respeto de las formas por las formas”18. Este principio de informalidad de los procesos constitucionales habilita a que el TC y el juez constitucional adecuen razonablemente las exigencias de las formalidades procesales al logro de los fines de los
Landa, César. Teoría del Derecho Procesal Constitucional. Palestra Editores. Lima, 2003. Pág. 13. Vide Caso Colegio de Abogados de Arequipa (STC Exp. Nº 0025-2005-PI/TC y STC Exp. Nº 0026-2005-PI/TC, considerando 15). Particularidad que fuera puesta en relieve tempranamente por el profesor Peter Häberle. “Die Eigenständigkeit des Verfassungsprozeârechts”. En su obra Kommentierte Verfassungsrechtsprechung. Königstein: Athenäum, 1979. Págs. 405 y ss. Landa, César. “Tribunal Constitucional y Poder Judicial: una perspectiva desde el Derecho Procesal Constitucional”. En Anuario Parlamento y Constitución, Nº 9, Cortes de Castilla-La Mancha – Universidad Castilla-La Mancha, 2005. Págs. 9 y ss. En donde caracteriza al TC, además de órgano constitucional y jurisdiccional, también como órgano político en el sentido que sus decisiones, muchas veces, tienen efectos políticos y en que puede someter a control constitucional las denominadas political questions. En el caso español, la posición antiformalista del TC, sobre todo, en lo que se refiere a la legitimación activa en los procesos constitucionales, ha sido resaltado por Sánchez Morón, Miguel. “La legitimación activa en los procesos constitucionales”. En Revista Española de Derecho Constitucional. Año 3, Nº 9, setiembre-diciembre, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983. Págs. 9 y ss. Vide Caso Banco Central de Reserva (STC Exp. Nº 00005-2005-CC/TC, FJ 7).
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E L RECURSO DE A GR AVIO EN L A JURISPRUDENCIA DEL TC AGR GRA LA procesos constitucionales, tal como lo establece el tercer párrafo del Título Preliminar del CPC. §5. De otro lado, el TC no ha negado que “el Derecho Procesal Constitucional recurr[a], con frecuencia, a categorías e instituciones primigeniamente elaboradas como parte de la Teoría General del Proceso”19 20, pero reivindica al Derecho Constitucional como la disciplina jurídica que finalmente “las configura y llena de contenido constitucional”21. De esta manera, y acogiendo, una vez más, el planteamiento del profesor Häberle, reconoce que la estrechez de un instituto procesal tiene que ser superada a partir de reflexiones puntuales y objetivas desde la Constitución y el Derecho Constitucional22. “Siendo la Constitución –dice el TC– una norma fundamental abierta, encuentra en el Derecho Procesal Constitucional (...) un instrumento concretizador de los valores, principios y derechos constitucionales (...)”23. De ahí que, para el TC, el CPC tiene que ser entendido como un “”derecho constitucional concretizado”. Esto es, al servicio de la “concretización” de la Constitución. Por ende, opera en beneficio de la interpretación de la Constitución en cada uno de los procesos constitucionales que el juez y el Tribunal Constitucional conocen con motivo de responder a una concreta controversia constitucional
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planteada. (...) esta concretización (...) impone correlativamente que la hermenéutica de la norma procesal constitucional deba efectuarse conforme una “interpretación específicamente constitucional de las normas procesales constitucionales”, una interpretación del Código Procesal Constitucional desde la Constitución”24. Se está, según el TC, ante “una interpretación teleológica de la norma procesal constitucional orientada a la concretización y optimización”25 de la Constitución. Su entendimiento de su Derecho Procesal como Derecho Constitucional concretizado se ve reflejada en la forma como configura e interpreta determinadas instituciones pertenecientes a la teoría general del proceso, al momento de su traslación y aplicación a los procesos constitucionales. La flexibilidad con que ha interpretado el vencimiento del plazo para interponer demandas de inconstitucionalidad, considerando como periodo no computable el lapso durante el cual el TC, debido a la antidemocrática destitución de tres de sus magistrados, no podía resolver dichas demandas por falta de quórum, constituye por ejemplo una proyección de su modo particular de concebir su Derecho Procesal26. Puede citarse, sin pretender agotar todos los casos y solo a modo de ejemplos, su interpretación desde
Vide caso Vásquez Ruiz (STC Exp. Nº 04953-2005-HC/TC, FJ 3). Sobre esto, se ha señalado que “[l]as reglas procesales que rigen los diversos contenciosos constitucionales se asientan en el Derecho Procesal general, aunque las especificidades propias de la justicia constitucional son de la suficiente importancia como para conformar una disciplina propia que se suele denominar Derecho Procesal Constitucional, que va más allá de ser un mero apéndice del Derecho Procesal general para convertirse en una rama jurídica con presupuestos metodológicos y epistemológicos propios”. Cfr. Fernández Rodríguez, José J. La justicia constitucional europea ante el Siglo XXI. Madrid: Tecnos, 2002. p. 93. Vide caso Promociones e Inversiones Palace (RTC Exp. Nº 2118-2005-AA/TC, FJ 2). Häberle, Peter. “El Derecho Procesal Constitucional como Derecho Constitucional concretizado frente a la judicatura del Tribunal Constitucional”. En su obra Nueve ensayos constitucionales y una lección jubilar. Lima: Palestra Editores, 2004. p. 31. Vide caso Banco Central de Reserva (STC Exp. Nº 00005-2005-CC/TC, FJ 4). Vide caso Colegio de Abogados de Arequipa y otro (RTC Exp. Nº 0025-0026-2005-PI/TC, considerando 15). Vide caso Colegio de Abogados de Arequipa y otro (RTC Exp. Nº 0025-0026-2005-PI/TC, considerando 15). Vide caso Himno Nacional (STC Exp. Nº 0044-2004-AI/TC, FJ 2-3), en la cual el TC considera que “(...) conforme a la legislación correspondiente, la acción de inconstitucionalidad se puede interponer solo dentro de los 6 años computados a partir de la publicación de la norma impugnada. Respecto de normas anteriores a la existencia del tribunal, el plazo de los 6 años no podría correr sino a partir de la constitución del mismo. La Ley N° 26618, publicada el 8 de junio de 1996, redujo el plazo a 6 meses; pero la Ley N° 27780, publicada el 12 julio de 2002, restauró el plazo inicial de los 6 años. En consecuencia, a partir del 12 de julio de 2002, respecto de leyes, tratados internacionales y las demás normas comprendidas en el inciso 4 del artículo 200 de la Constitución, el plazo es de 6 años, y se cuenta solo a partir de la constitución de este tribunal. Asimismo, este colegiado precisó que entre el 30 de mayo de 1997 y el 18 de noviembre del año 2000 el plazo no corrió, toda vez que en dicho periodo no había órgano jurisdiccional ante el cual pudiese plantearse demandas de inconstitucionalidad, habida cuenta de la inicua e inconstitucional “destitución” sufrida por tres de sus magistrados, quienes, separados, precisamente, el 30 de mayo de 1997, solo fueron desagraviados y reincorporados en sus funciones el 18 de noviembre de 2000, haciendo así posible el funcionamiento constitucional de este tribunal, y, con ello, la reanudación del plazo de los 6 años”. Además de esta sentencia, vide caso Defensoría del Pueblo (RTC Exp. Nº 0017-2003-AI/TC, in toto) y (RTC Exp. Nº 0023-2003-AI/TC, in toto).
ESPECIAL la Constitución de los presupuestos procesales en En ese sentido, la libertad con que debe proceder el proceso constitucional de amparo27, su particuel TC en la configuración de su Derecho Procesal, lar entendimiento de la figura del litisconsorte faentendido como expresión o actualización del Decultativo en el proceso de inconsrecho Constitucional sustantivo, titucionalidad28, del principio iura es tan inherente a su propia nanovit curia29, de la medida cauturaleza de órgano constituciotelar en los procesos constitucional, jurisdiccional y político, de la libertad con que nales que el CPC la admite30, de la misma forma como lo es su debe proceder el TC en la modulación temporal de la apliactividad interpretativa. Al legisla configuración de su Derecho Procesal, encación de un precedente constilador le está vedado limitar tantendido como expresión tucional vinculante a través del to su facultad interpretativa o actualización del Deprospective overruling31, de la obcomo su capacidad para confirecho Constitucional jetivación del recurso de agravio gurar su Derecho Procesal, dasustantivo, es tan inheconstitucional32, su construcción dos los inevitables vacíos y derente a su propia natujurídica, a partir de su doctrina juficiencias normativas del CPC; raleza de órgano consrisprudencial y sus precedentes de lo contrario, no podría garantitucional, jurisdiccioconstitucionales vinculantes, de tizar adecuadamente la tutela de nal y político, de la lo que ha denominado cosa juzlos derechos fundamentales, y el misma forma como lo gada constitucional33 y, más reprincipio jurídico de supremacía es su actividad interprecientemente, de la interpretación constitucional no pasaría de ser tativa del recurso de queja34. un enunciado meramente declarativo. Los ejemplos citados constituyen, indudablemente, expresión del §6. Precisamente, bajo esta persDPC como Derecho Constitucional concretizado. pectiva de su Derecho Procesal, el TC ha dictado Concepción que el TC ha asumido abiertamente a recientemente la resolución Exp. Nº 0168-2007-Q/ través de su jurisprudencia. El distanciamiento que TC que interpreta el artículo 19 del CPC así como adopta con respecto a la concepción estrictamente de los artículos 54 a 56 del Reglamento Normativo procesal de determinados institutos procesales, es del TC (RNTC), referido al recurso de queja. Dicho compensado con la interpretación y configuración artículo prevé que “[c]ontra la resolución que deespecíficamente constitucionales de cada uno de niega el recurso de agravio constitucional procede ellos. recurso de queja. Este se interpone ante el tribunal
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Según el TC “el Tribunal, pero también los jueces constitucionales, deben interpretar y otorgar contenido a las instituciones procesales a partir de una dimensión constitucional sustantiva –y no solo adjetiva–, incluso de aquellas disposiciones que establecen los presupuestos procesales para la interposición de una demanda (...), la legitimidad procesal en el proceso constitucional de amparo, en casos como el presente, no solo debe ser evaluada desde el punto de vista adjetivo o formal sino también desde la óptica sustantiva. Lo cual quiere decir que su ejercicio se debe realizar sin contravenir los demás bienes y valores constitucionales; pero, además de ello, respetando el marco legal establecido”. Vide. caso Promociones e Inversiones Palace (RTC Exp. Nº 2118-2005-AA/TC, FJ 2 y ss). Vide caso Hoja de Coca (RTC Exp. Nº 0020-2005-PI/TC, FJ 4-6). “(...) no puede olvidarse que el contradictorio en el amparo, por lo general, no se expresa de manera similar a lo que sucede en cualquier otro ámbito del derecho procesal, en particular, si se tiene en cuenta la posición y el significado de la participación de las partes (sobre todo, la demandada) en el presente proceso; de manera que la comprensión y respeto del contradictorio en el amparo ha de entenderse, no conforme a lo que se entiende por él en cualquier otro proceso, sino en función de las características muy particulares del proceso constitucional”. Vid. Caso Lozano Ormeño (STC Exp. Nº 1966-2005-PHC/TC, FJ 7). Vide caso Medida Cautelar (STC Exp. Nº 0023-2005-AI/TC, FJ 22 y ss.). Vide caso Álvarez Guillén (STC Exp. Nº 3361-2004-AA/TC, FJ 4-8), Caso Callegari Herazo (STC 0090-2004-AA/TC, FJ 4-5). Para un primer momento vid. Caso Lagomarcino Ramírez (STC 02877-2005-PHC/TC, FJ 13 y ss); últimamente, Caso Dirección Regional de Pesquería (STC Exp. Nº 04853-2004-AA/TC. FJ 17 y ss). El TC entiende que, en la medida que los precedentes constitucionales vinculantes forman parte del sistema de fuentes, “constituyen parámetros de validez y legitimidad constitucionales de las sentencias y resoluciones que dicten los demás órganos jurisdiccionales. Por ello es que una sentencia dictada dentro de un proceso judicial ordinario o un proceso constitucional, aun cuando se pronuncie sobre el fondo, pero desconociendo la interpretación del Tribunal Constitucional o sus precedentes vinculantes, no puede generar, constitucionalmente, cosa juzgada”. Vide caso Conflicto de Atribuciones Poder Ejecutivo vs Poder Judicial (STC Exp. Nº 0006-2006-PCC/TC, FJ 68 y ss). RTC Exp. Nº 0168-2007-Q/TC.
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E L RECURSO DE A GR AVIO EN L A JURISPRUDENCIA DEL TC AGR GRA LA Constitucional dentro del plazo de cinco días siguientes a la notificación de la denegatoria. Al escrito que contiene el recurso y su fundamentación, se anexa copia de la resolución recurrida y de la denegatoria, certificadas por abogado, salvo el caso del proceso de hábeas corpus. El recurso será resuelto dentro de los diez días de recibido, sin dar lugar a trámite. Si el Tribunal Constitucional declara fundada la queja, conoce también el recurso de agravio constitucional, ordenando al juez superior el envío del expediente dentro del tercer día de oficiado, bajo responsabilidad”. Al igual que los procesos constitucionales y el recurso de agravio constitucional, el recurso de queja en sede constitucional tiene una doble dimensión: (1) en perspectiva subjetiva constituye un medio impugnatorio del justiciable que procede contra la resolución que deniega la concesión del recurso de agravio constitucional; (2) en su dimensión objetiva es un instrumento del TC que le permite realizar un examen de la resolución que deniega el recurso de agravio constitucional, es decir, que la denegatoria de este último sea acorde con el marco constitucional y legal vigente. Es un mecanismo de control por parte del propio Tribunal de la resolución denegatoria del recurso de agravio constitucional. Ahora bien, en la resolución antes mencionada el TC realiza algunas precisiones importantes sobre el recurso de agravio constitucional y el recurso de queja. En cuanto al primero es ya conocida la interpretación realizada del artículo 18 del CPC, es decir, de los criterios de procedencia del recurso de agravio constitucional35, así como su interpretación de este a favor del precedente constitucional vinculante36. Pero, además de ello, en la Resolución Nº 0168-2007-Q/TC el TC, bajo una perspectiva objetiva, ha interpretado el recurso de agravio constitucional a favor del cumplimiento de sus sentencias, lo cual se justifica en la medida que en etapa de ejecución sus sentencias pueden terminar vaciadas de contenido, o distorsionadas, quitándole eficacia jurídica37. Los criterios interpretativos sentados por el TC al respecto son: 35 36 37 38
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STC Exp. Nº 2877-2005-PHC/TC. STC Exp. Nº 4853-2004-PA/TC. RTC Exp. Nº 0168-2007-Q/TC, considerando 7. RTC Exp. Nº 0168-2007-Q/TC, considerando 8.
“Primero. El recurso de agravio a favor del cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional tiene como finalidad restablecer el orden jurídico constitucional, el mismo que ha sido preservado mediante sentencia estimatoria del tribunal en el trámite de un proceso constitucional. Segundo. El tribunal resolvería así en instancia final para el restablecimiento del orden constitucional que resultó violado con la decisión del juez de ejecución, devolviendo lo actuado para que la instancia correspondiente dé estricto cumplimiento a lo declarado por el Tribunal Constitucional, en lo que se refiere al alcance y el sentido del principio de la eficaz ejecución de sus sentencias en sus propios términos. Tercero. El órgano judicial correspondiente se limitará a admitir el recurso de agravio constitucional, y corresponderá a este colegiado dentro del mismo proceso constitucional, valorar el grado de incumplimiento de sus sentencias cuando son desvirtuadas o alteradas de manera manifiesta en su fase de ejecución. En cualquier caso, el tribunal tiene habilitada su competencia, ante la negativa del órgano judicial, a través del recurso de queja a que se refiere el artículo 19 del CPConst.”38. §7. A efectos de lo que ahora nos interesa, el tercer criterio enlaza el recurso de agravio constitucional a favor del cumplimiento de las sentencias del TC con el recurso de queja. Este procedería también en aquel supuesto en el cual el órgano judicial correspondiente denegara el recurso de agravio constitucional a favor del cumplimiento de las sentencias del TC, en cuyo caso corresponde al propio TC, dentro del mismo proceso constitucional, valorar el grado de cumplimiento de sus sentencias, a fin de que estas no se vean desvirtuadas o alteradas de manera manifiesta en su fase de ejecución. De esta manera, se refuerza la dimensión subjetiva y objetiva del recurso de queja, en la medida que el cumplimiento de las sentencias del TC si bien forma parte del derecho a la tutela procesal efectiva –dimensión subjetiva– incide también positiva o negativamente –según se cumplan o no– en
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el recurso de queja constituye algo más que un mero recurso impugnatorio
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el ordenamiento jurídico objetivo –dimensión objetiva–39.
Con esta interpretación del artículo 19 del CPC y de los artículo 54 a 56 del RNTC, el TC refleja una vez más la ductibilidad (artículo III del Título Preliminar del CPC)40 con la que interpreta las disposiciones procesales a fin de hacerlas compatibles con los fines de los procesos constitucionales (artículo II del Título Preliminar del
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CPC)41. Así interpretado, el recurso de queja constituye algo más que un mero recurso impugnatorio. En palabras del propio TC “si bien el artículo 19 del CPConst., establece de manera restrictiva el alcance de este medio impugnatorio, considera este colegiado que una interpretación literal de dicha disposición puede generar en el actual contexto de desarrollo jurisprudencial de la justicia constitucional algunas distorsiones en la interpretación y defensa de los derechos constitucionales que corresponden a la etapa de ejecución de sentencia, y que en última instancia, debe tutelar el Tribunal Constitucional conforme al artículo 201 de la Constitución y al artículo 1 de su propia Ley Orgánica (Ley N° 28301)”.
RTC Exp. Nº 0168-2007-Q/TC, considerando 8. El tercer párrafo del artículo III del Título Preliminar del CPC señala: “(…) Asimismo, el Juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este código al logro de los fines de los procesos constitucionales. (…). “Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales”.
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E L RECURSO DE A GR AVIO EN L A JURISPRUDENCIA DEL TC AGR GRA LA
ESPECIAL
Los recursos “extraordinarios” desarrollados por el Tribunal Constitucional Alan César MARTÍNEZ MORÓN*
RESEÑA
En el presente artículo se exponen los recientes cambios incorporados por el Tribunal Constitucional referidos a la procedencia del recurso de agravio a favor del precedente y el recurso de queja en caso de incumplimiento de sus sentencias. El autor expone las novedades con respecto a la jurisprudencia anterior y la legislación vigente, y señala además algunas críticas para mejorar lo resuelto por el Tribunal sobre estos asuntos.
I. INTRODUCCIÓN Nuestra Constitución de 1993, ha establecido en su artículo 202 las atribuciones que corresponde al Tribunal Constitucional. Entre ellas, se encuentra la establecida en el inciso 2), que señala: “Corresponde al Tribunal Constitucional (…) Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data, y acción de cumplimiento”.
El artículo 18 del Código Procesal Constitucional (CPConst.) –desarrollando lo establecido en el precepto constitucional antes citado– ha previsto, a su vez, que contra dichas resoluciones denegatorias de segunda instancia procede el Recurso de Agravio Constitucional (RAC) ante el Tribunal Constitucional. Nos encontramos, entonces, ante un recurso de carácter extraordinario cuya principal finalidad es lograr la revisión por parte del Tribunal Constitucional de las resoluciones judiciales de segunda instancia, expedidas en los procesos constitucionales de naturaleza subjetiva –llámese amparo, hábeas corpus, amparo, hábeas data o proceso de cumplimiento– que hayan sido declaradas infundadas o improcedentes.
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Por su parte, el artículo 19 del mismo cuerpo normativo desarrolla otro recurso también de carácter extraordinario, toda vez que su finalidad, tal y como está establecido en la disposición precedente, es exclusivamente la reevaluación de los elementos que habrían llevado a la instancia judicial a rechazar el Recurso de Agravio Constitucional (RAC). Ambas instituciones se encuentran actualmente redimensionadas sobre la base de la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional, debido a que esta institución ha buscado, en observancia a la realidad, adecuar aquellos recursos a fin de otorgar una mayor protección ante la posible vulneración de derechos constitucionales. La problemática se presenta cuando, en aras de querer brindar una mayor protección de los derechos, se desnaturaliza la razón de ser de aquellos recursos convirtiéndolos en recursos ordinarios o, en su defecto, tan flexibles que es difícil reconocer sus límites. El problema se agudiza si no solo se deja de lado la naturaleza de ciertas instituciones procesales, por años desarrolladas y con consenso en la doctrina procesal, sino que, además, si este nuevo desarrollo vulnera incluso la doctrina establecida por el mismo
Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Egresado de la Maestría en Política Jurisdiccional de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
ESPECIAL órgano en procesos anteriores y ello es dejado de lado sin mediar explicación suficiente, solo basándose en un criterio de autoridad.
vinculante, de acuerdo con lo establecido en el artículo VI del CPConst4. Los mencionados recursos son los que desarrollaremos a continuación sobre la base de la jurisprudencia del tribunal y a las leyes procesales aplicables realizando un breve análisis respecto a la problemática que la redimensión de estos recursos puede acarrear.
Aquello acontece, por ejemplo, en el desarrollo del RAC, ya que el tribunal ha ampliado los presupuestos de su procedencia a supuestos no previstos en la norma. Así, en la sentencia del Tribunal Constitucional del Exp. Nº 4853-2004-AA/TC, de fecha II. EL RAC EN LA JURISPRUDENCIA DEL 22 de mayo del 2007, el tribunal ha establecido la TRIBUNAL CONSTITUCIONAL procedencia del RAC ante resoluciones estimatorias de segunda instancia, cuando estas contraven1. Evolución del RAC en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional: Primera apro-ximagan los precedentes vinculantes expedidos por ese ción mismo órgano1. Es decir, el RAC ya no es un reHay dos sentencias clave sobre el RAC La primera curso impugnatorio de exclusividad del demandante vez que el Tribunal se pronunció en los procesos constitucionales respecto a este recurso fue en la de protección de los derechos fundamentales –lo que era entenSTC Exp. N° 2877-2005-HC/ dido así incluso por el Tribunal TC, expedida el 11 de julio del Otro fallo polémico Constitucional2– sino que, ade2006. Ahí, el Tribunal Constitues la Resolución de Quemás, el demandado en ese tipo cional desarrolló la naturaleza, ja Nº 168-2007-Q, donde procesos también puede planfinalidad y procedencia de aquel de el Tribunal le otorga tear aquel recurso si considera un nuevo sentido a ese medio impugnatorio. recurso impugnatorio y, que se infringe con los precedenEn dicha oportunidad, el tribunal además, no conforme tes vinculantes establecidos por señaló que “(e)n el proceso de con ello, lo establece el Tribunal Constitucional. tutela de los derechos reconocicomo jurisprudencia El Tribunal ha realizado, en didos en la Constitución, el TC advinculante cha sentencia, una nueva interquiere, por medio del RAC, la fapretación constitucional tanto del cultad jurisdiccional para conoprecepto constitucional establecer de la pretensión del proceso cido en el artículo 202, inciso 2, como del artículo por violación de derechos, pero delimitando el de18 del CPConst. realizando modificaciones sustanrecho de acción al caso en que la pretensión del ciales, incluso de lo antes establecido por ese misrecurrente haya sido denegada por el juzgador de mo órgano, lo que amerita realizar un análisis de segunda instancia. De ahí la denominación de juaquella evolución jurisprudencial, así como de las risdicción negativa, pues solo procede ante denecríticas que actualmente se vienen presentado en gatorias de la pretensión. Por ende, es conveniente ubicar al RAC en su verdadero sentido como la doctrina. recurso”5. Otro fallo polémico es la Resolución de Queja El tribunal, en un primer momento, establece como Nº 168-2007-Q3, donde el tribunal le otorga un nuelimitación objetiva al planteamiento de dicho vo sentido a ese recurso impugnatorio y, además, no recurso que aquella se presente, como mecanismo conforme con ello, lo establece como jurisprudencia
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Vide STC Exp. N° 4853-3004-AA/TC, f. j. 22 y ss. Esta sentencia constituye precedente vinculante en sus fundamentos 15, 22, 24, 25, 28 y 31 de acuerdo a lo expuesto en su parte resolutiva. Vide STC Exp. N° 2877-2005-HC/TC, f. j. 14, b. Esta sentencia también constituye precedente vinculante conforme lo establece en el punto 2, de su parte resolutiva, específicamente en sus fundamentos 39 y 40. Publicado el 27 de noviembre del 2007. Artículo VI, Tercer párrafo: “Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”. STC Exp. N° 2877-2005-HC/TC, f. j. 12.
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E L RECURSO DE A GR AVIO EN L A JURISPRUDENCIA DEL TC AGR GRA LA impugnatorio, contra una resolución denegatoria de segunda instancia. Es decir, que se pronuncie por la improcedencia o la desestimación de la pretensión. De allí que lo presenta como un recurso extraordinario en el proceso constitucional, toda vez que en este tipo de recursos –a decir del propio Tribunal– se “(…) exigen motivos taxativos para su interposición. Limitan las facultades del tribunal ad quem. Proceden solo terminado el trámite ordinario y contra determinadas resoluciones”6. Es así que el Tribunal Constitucional coloca al RAC dentro de los denominados recursos extraordinarios, siendo que, en los procesos constitucionales, “(…) el único recurso que reúne esta cualidad es el RAC, puesto que no procede contra cualquier resolución; vale decir, tan solo procede cuando existe una denegatoria en segunda instancia. Únicamente el demandante puede llegar al grado constitucional, nunca del demandado”7 (énfasis agregado). Nótese que el Tribunal Constitucional establece un límite respecto del sujeto activo que puede plantear este tipo de recursos señalando que es el demandante del proceso constitucional, y no el demandado, quien puede plantear aquel mecanismo impugnatorio. Asimismo, el Tribunal establece las causales de admisibilidad y procedencia del RAC señalando que estas “(…) han sido explicadas someramente en el artículo 18 del CPConst., el cual señala que tal recurso debe ser interpuesto por el demandante; dirigido contra la resolución de segundo grado que declare infundada o improcedente la demanda; y presentado en el plazo de diez días contados desde el día siguiente de notificada la resolución”8. Finalmente, además de que el Tribunal, en dicha sentencia, busca demostrar su capacidad de autorestringirse en el ejercicio de su función jurisdiccional9, señala además, como requisito de procedencia que “(…) el RAC planteado esté directamente
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STC Exp. N° 2877-2005-HC/TC, f. j. 12, b). STC Exp. N° 2877-2005-HC/TC, f. j. 12, b). STC Exp. N° 2877-2005-HC/TC , f. j. 27. Cfr., STC Exp. N° 2877-2005-HC/TC, f. j. 30 y sgtes. STC Exp. N° 2877-2005-HC/TC, f. j. 31. Vide STC Exp. N° 0200-2002-AA/TC, entre otras.
relacionado con el ámbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental; que no sea manifiestamente infundado; y que no esté inmerso en una causal de negativa de tutela claramente establecida por el TC”10. 2. Un segundo desarrollo del RAC: nueva interpretación del artículo 202.2 de la Constitución El 22 de mayo del 2007, el Tribunal Constitucional publicó en su página web la STC Exp. Nº 48532004-AA/TC, presentada por la Dirección Regional de Pesquería de la Libertad. En esta sentencia el tribunal desarrolló el amparo contra amparo estableciendo tres nuevos supuestos de procedencia:
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Contra sentencias estimatorias de segundo grado que afectan derechos fundamentales (ff.jj del 11 al 14)
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Contra sentencias estimatorias que desconocen la doctrina constitucional establecida en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (ff.jj 15 y 16)
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Contra decisiones denegatorias de segundo grado que afectan derechos de terceros que no han intervenido en el proceso del recurrente que no ha tenido ocasión de interponer el respectivo recurso de agravio (ff.jj del 17 al 21)
No siendo esta la oportunidad de desarrollar cada uno de estos supuestos, sí debemos poner énfasis en dos puntos: el Tribunal Constitucional cumplió los supuestos de procedencia del amparo contra amparo que, hasta esos momentos, venía manejando en reiterada jurisprudencia11, representando esta sentencia un punto de quiebre entre los requisitos de procedibilidad señalados hasta entonces y los esgrimidos en dicho fallo; además, señaló la procedencia del amparo contra amparo contra la vulneración de la doctrina constitucional establecida por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en virtud al artículo VI del CPConst.
ESPECIAL A su vez, el Tribunal tamPara llegar a la conbién desarroclusión de la procedenlló nuevos cia del RAC contra las supuestos de sentencias estimatorias procedencia de segunda instancia, el del RAC, seTribunal Constitucional ñalando que ha tenido que interpreaquel medio tar el término ‘denegaimpugnatorio torio’ señalado en el procede si lo artículo 202.2 de la Constitución que se considera vulnerado son los precedentes vinculantes establecidos por ese órgano (regulado en el artículo VII del CPConst.). En efecto: “El tribunal considera que, si bien hasta la fecha la jurisprudencia constitucional ha venido interpretando que una decisión “denegatoria” es aquella que declara infundada o improcedente en segundo grado un proceso constitucional, tal interpretación se venía realizando en un contexto en el que no existía una disposición como la que ahora se recoge en el artículo VII del Título Preliminar del CPConst., que establece el carácter de precedente constitucional vinculante a determinadas decisiones del Tribunal Constitucional, las que no pueden ser desconocidas bajo ningún supuesto por el Poder Judicial, al disponer que su modificación o variación solo corresponde al propio tribunal”12.
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Para llegar a la conclusión de la procedencia del RAC contra las sentencias estimatorias de segunda instancia, el Tribunal Constitucional ha tenido que interpretar el término “denegatorio” señalado en el artículo 202.2 de la Constitución. Para ello, ha hecho uso de dos principios de interpretación constitucional: el principio de concordancia práctica y el principio de corrección funcional.
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Por el primero se entiende que “(...) toda aparente tensión entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta “optimizando” su interpretación, es decir, sin “sacrificar” ninguno de los valores, derechos o principios concernidos, y teniendo presente que, en última instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denominada “Constitución orgánica” se encuentran reconducidos a la protección de los derechos fundamentales, como manifestaciones del principioderecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (artículo 1 de la Constitución)”13. Por corrección funcional, en cambio, se “(...) exige al juez constitucional que, al realizar su labor de interpretación, no desvirtúe las funciones y competencias que el Constituyente ha asignado a cada uno de los órganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado”14. El tribunal entonces, sobre la base de estos dos principios, enmarca el término denegatorio establecido en el artículo 202.2 de la Constitución, estableciendo que aquello “(…) no debe entenderse solo en su dimensión subjetiva, esto es, referido solo y puntualmente a la pretensión de quien interpone la demanda de amparo, puesto que también resulta denegatoria de tutela constitucional una decisión que respondiendo de manera estimatoria la pretensión contenida en la demanda de amparo, sin embargo, desconoce abiertamente el propio orden jurídico constitucional aplicable al caso concreto, orden a los que corresponden en su máxima jerarquía los precedentes vinculantes de este colegiado”15. Es decir que ese precepto constitucional no se debe entender como limitación al Tribunal Constitucional de la revisión de resoluciones judiciales que contravengan el orden jurídico constitucional plasmados en sus precedentes de observancia obligatoria,
STC N° 4853-2004-AA/TC, f. j. 23. Esta afirmación, sin embargo, no es del todo exacta toda vez que, como ya hemos apreciado, la sentencia anterior 2877-2005-HC/TC fue publicada el 11 de mayo del 2006, posterior a la vigencia del Código Procesal Constitucional que entró en vigencia en diciembre del 2004. Por lo que aquella interpretación restrictiva ya había sido tomada incluso por el propio Tribunal posterior a la vigencia del Código Procesal Constitucional. STC Exp. N° 5854-2005-AA/TC, publicado el 08/11/05, f. j. 14,b). STC Exp. N° 5854-2005-AA/TC, publicado el 08/11/05, f. j. 14,c). STC Exp. N° 02853-2004-AA/TC, f. j. 34.
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E L RECURSO DE A GR AVIO EN L A JURISPRUDENCIA DEL TC AGR GRA LA toda vez que aquellos forman parte también del ordenamiento constitucional y su vulneración se traduciría también en la infracción del sistema constitucional de protección de derechos y de supremacía constitucional. Cabe señalar, que el Tribunal Constitucional se ha visto –hasta antes de la expedición del presente fallo– limitado como órgano supremo de protección de la Constitución frente a las resoluciones estimatorias de segunda instancia que declaraban fundadas las pretensiones que vulneraban los precedentes vinculantes y la doctrina jurisprudencial por él establecidos, creando una suerte de incertidumbre jurídica, pues no obstante lo establecido por el Tribunal Constitucional, aquello no era necesariamente resuelto así por las instancias judiciales16. Es, ante tal necesidad, que el Tribunal Constitucional se vio obligado a realizar una interpretación distinta a lo antes desarrollado con respecto al artículo 202.2 de la Constitución y del artículo 18 del CPConst., y a su vez, también le otorgó el rango de precedente vinculante señalando como reglas procesal: “El órgano judicial correspondiente deberá admitir de manera excepcional, vía recurso de agravio constitucional, la revisión por parte de este colegiado de una decisión estimatoria de segundo grado cuando se pueda alegar, de manera irrefutable, que tal decisión ha sido dictada sin tomar en cuenta un precedente constitucional vinculante emitido por este colegiado en el marco de las competencias que establece el artículo VII del CPConst. En cualquier caso, el tribunal tiene habilitada su competencia, ante la negativa del órgano judicial, a través del recurso de queja a que se contrae el artículo 19 del Código Procesal Constitucional”17.
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Y como regla sustancial: “El recurso de agravio a favor del precedente tiene como finalidad restablecer la violación del orden jurídico constitucional producido a consecuencia de una sentencia estimatoria de segundo grado en el trámite de un proceso constitucional. El recurso puede ser interpuesto por la parte interesada o por un tercero afectado directamente y que no haya participado del proceso, sea por no haber sido emplazado o porque, tras solicitar su incorporación, le haya sido denegada por el órgano judicial respectivo. El tribunal resuelve en instancia final restableciendo el orden constitucional que haya resultado violado con la decisión judicial y pronunciándose sobre el fondo de los derechos reclamados”18. 3. La vinculación del tribunal a sus propios precedentes y el RAC Habiendo analizado ambas sentencias toca ahora plantear las distintas cuestiones controversiales que puedan presentarse. Una de aquellas es respecto a la posible contradicción que podría haber entre estos dos precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional, toda vez que, de una primera lectura, podría entenderse que ambos precedentes vinculantes resultan contradictorios, puesto que, mientras que la primera establece la improcedencia del RAC contra una resolución estimatoria en segundo grado (como limitación objetiva) y la imposibilidad de que esta sea planteado por el demandado (limitación subjetiva), la sentencia N° 2853-2004-AA/TC deja abierta la posibilidad de la procedencia del RAC aun contra aquellas dos limitaciones. Por ello, explicaremos en un primer momento lo que se debe entender por precedente y las diversas manifestaciones que pueden presentarse, para posteriormente dilucidar la interrogante planteada.
Vide STC N° 7320-2005-AA/TC, Caso de los Buses Camión, y STC N° 4227-2005-AA/TC, Caso juegos de casinos y máquinas tragamonedas, complementada con la STC N° 0006-2006-CC/TC (Conflicto de competencia entre el Mincetur contra el Poder Judicial). Al respecto, vide CASTILLO CÓRDOVA, Luis “¿Activismo extralimitado del Tribunal Constitucional?: a propósito de un caso de vinculación de los jueces a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Palestra del Tribunal Constitucional. Año 2, Nº 4. Lima, 2007. Pág. 573 y sgtes. STC Exp. N° 02853-2004-AA/TC, f. j. 40.A, y precedente vinculante sobre la base del punto 2 de su parte resolutiva. STC Exp. N° 02853-2004-AA/TC, f. j. 40.B, y precedente vinculante sobre la base del punto 2 de su parte resolutiva
ESPECIAL En anteriores oportunidala técnica del precedes, se ha exdente se basa, en térmiplicado que nos generales, en la rela técnica del lación existente entre las precedente se reglas jurídicas extraíbasa, en térdas en la solución de un minos genecaso en concreto y su rales, en la aplicación en casos posrelación existeriores tente entre las reglas jurídicas extraídas en la solución de un caso en concreto y su aplicación en casos posteriores. Esto, sin embargo, ha tenido diferentes matices en el Derecho comparado, oscilando desde el grado de vinculación, hasta las técnicas para desvincularse del mismo19. Así, tenemos que, mientras para algunos sistemas jurídicos –como el caso del ordenamiento inglés– el grado de vinculatoriedad entre el precedente establecido por la máxima instancia con las instancias inferiores, se torna obligatorio, en otros ordenamientos –como el caso argentino– es más bien flexible, siendo que los jueces inferiores pueden apartarse del precedente establecido por la suprema instancia si así lo creen conveniente. Su desarrollo, además, en el plano constitucional ha sido eminentemente jurisprudencial, sentado por las máximas instancias judiciales de cada sistema jurídico sin mención expresa del legislador.
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Nuestro ordenamiento constitucional parte además de la singularidad de contar con una norma expresa que establece el precedente. Nos referimos, al artículo VII del Título Preliminar (TP) del CPConst. que establece: “Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo (…)”. En el Derecho comparado el precedente, según a su fuerza vinculante, puede ser considerado como Obligatorio (aquel que debe ser seguido sin posibilidad de desvincularse)20, persuasivo (aquel que puede o no ser seguido por resoluciones posteriores, pero que, sin embargo, puede utilizarse como criterio argumentativo para sostener o afianzar una posición pero sin relación alguna a un criterio de autoridad)21, o el precedente obligatorio-flexible o cuasiobligatorio, es decir, aquel que, no obstante ser de obligatorio seguimiento para los órganos vinculados, pueden ser apartados de los mismos a condición de que se argumente en contrario22. Otra consideración distinta del precedente parte de la relación institucional de los precedentes, siendo esta precedente vertical si nos encontramos ante órganos jerárquicamente vinculados, horizontal, al referirnos a órganos de igual nivel, o precedente interinstitucional, el cual se plantea en relación a órganos que no se encuentran jerárquicamente
Vide TARUFFO, Michele. Cinco lecciones mexicanas: Memoria del Taller de Derecho Procesal. Primera reimpresión, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Escuela Judicial Electoral, México, 2003. Págs. 193-206. Al respecto, vide Martínez Morón, Alan. “Reflexiones en torno a la técnica del precedente con base en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 108. Sepiembre 2007. Págs 35 y sgtes. El caso más resaltante respecto al precedente obligatorio se encuentra en los ordenamientos del Common Law, siendo un caso peculiar la Cámara de los Lores Inglesa toda vez que aquella, no obstante ser el órgano de mayor jerarquía en el sistema judicial inglés, no podía apartarse de sus propios precedentes hasta la expedición del Practice Statement de 1966, leído por el Lord Chancellor, Lord Gardiner, en donde se establecía que los precedentes dados por la Cámara de los Lores ya no vincularían obligatoriamente a dicha Cámara y, asimismo, se establecía que dicha práctica no podría ser aplicado por otros tribunales. Cfr. ITURRALDE SESMA, Victoria. “El precedente en el Common Law”. Civitas S.A. Madrid, 1995. Págs. 49-53. La versión en inglés de ese Practice Statement puede encontrarse en: http:// www.uniset.ca/other/cs2/19661WLR1234.html (visitado por última vez el 13 de noviembre del 2007). También se puede encontrar una traducción similar en la sentencia de la Corte Constitucional de Colombia SU 047/99. En el Common Law, se considera como tales a los precedentes establecidos por órganos de igual jerarquía. Vide. MORETTI, Francesca. “El precedente judicial en el sistema inglés”. En: Francesco Galgano (Coord.) Atlas de Derecho Comparado. Trad. Juan Antonio Fernández Campos y Rafael Verdera Server. Fundación Cultura del Notariado. Madrid, 1999. Pág. 38 y sgtes. Cfr. TARUFFO, Michele. Ob. cit. Pág. 294 y sgtes. A manera de ejemplo, podemos referirnos al Tribunal Constitucional español, toda vez que el artículo 13 de su Ley Orgánica refiere que si una sala desea apartarse del criterio jurisprudencial precedente, entonces deberá someter la cuestión al pleno. Debemos entender, entonces, que el Tribunal Constitucional está obligado, en principio, a seguir sus propios precedentes, siendo que por excepción pueda
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E L RECURSO DE A GR AVIO EN L A JURISPRUDENCIA DEL TC AGR GRA LA vinculados, como es el caso de los Tribunales Constitucionales frente a los órganos jurisdiccionales ordinarios, o –como se ha planteado en el caso peruano– la vinculatoriedad de los demás órganos autónomos o los distintos Poderes Públicos del Estado a los precedentes establecidos por el Tribunal Constitucional23.
Primero, si bien es cierto que la Sentencia N° 28772005-HC/TC desarrolla la procedencia del RAC conforme lo establece el artículo 202.2 de la Constitución y el artículo 18 del CPConst., esta sentencia se refiere al RAC ordinario, es decir, aquel que se presenta en cualquier proceso constitucional de naturaleza subjetiva, con la finalidad de que el Tribunal No siendo materia del presente Constitucional reexamine las estudio la relación de los prececuestiones de hecho y de Deredentes del Tribunal Constituciopodemos ubicar al cho discutido en las instancias juprecedente establecido nal con los demás órganos, desadiciales. La Sentencia N° 4853por el Tribunal Constirrollaremos a continuación la re2004-AA/TC, parte en cambio de tucional y vinculante lación del Tribunal Constitucioun RAC excepcional, a-quel que para sí mismo, como un nal para con sus propios precese presenta ante la posible vulautoprecedente, y aquel, dentes. Es así que, como ya hea su vez, por su fuerza neración de un precedente consmos apreciado, conforme lo esvinculante, puede ser titucional que el Tribunal Constablece el artículo VII del T.P. del denominado obligatorio titucional ha establecido y que su CPConst., el tribunal, si desea –flexible o cuasi– oblivulneración significaría una vulapartarse de sus precedentes debe gatorio, toda vez que se neración directa a la interpretaexpresar los fundamentos de herequiere una argumención que, sobre la base de la cho y de Derecho que sustentan tación en contrario Constitución, ha realizado el la sentencia, así como también máximo órgano constitucional. debe señalar las razones por las El tribunal, sobre la base en los cuales se aparta de su precedenprincipios de concordancia prácte. Es así que podemos ubicar al tica y de corrección funcional, ha realizado –a nuesprecedente establecido por el Tribunal Constituciotro parecer– la argumentación necesaria como para nal y vinculante para sí mismo, como un autoprejustificar la excepcionalidad de procedencia del cedente, y aquel, a su vez, por su fuerza vinculanRAC, toda vez que parte de un análisis integral de te, puede ser denominado obligatorio –flexible o la Constitución para la tutela del orden jurídico cuasi– obligatorio, toda vez que se requiere una constitucional, cuya interpretación final y definitiargumentación en contrario. va también corresponde a ese tribunal. En materia del RAC, la Sentencia del Exp. Nº 4853La segunda razón se justifica en el sentido que –si 2004-AA/TC (publicada el 22 de mayo del 2007), bien lo deseable es que se realice una argumentael Tribunal Constitucional no ha realizado referención expresa del cambio de precedente– también cia alguna respecto de la sentencia del Exp. Nº 2877es aceptable en la doctrina comparada la argumen2005-HC/TC (publicada el 11 de julio del 2006) la tación implícita para esa finalidad. Así tenemos, misma que desarrolla el RAC con carácter vincupor ejemplo, en el ordenamiento estadounidense el lante, y que a su vez establece los límites para la caso Brown v. Board of Education of Topeka interposición de ese recurso –límites subjetivos y (1954)24, donde la Corte Suprema de Estados Unilímites objetivos– aquellos que no son tomados en dos declaró la igualdad de educación para las percuenta por la primera de ellas. ¿Nos encontramos, sonas de raza negra en las universidades, deroganentonces, ante dos precedentes contradictorios? do implícitamente lo establecido en el caso Plessy Creemos que, sin cerrar la discusión a un debate v. Ferguson (1896) donde se permitía los espacios posterior, podremos encontrar hasta dos razones especiales para las personas de raza negra, distinpara contestar dicha pregunta negativamente. tos a las personas de raza blanca, bajo la política
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desvincularse siempre que argumente su posición, estableciéndose lo que hemos denominado como precedente cuasiobligatorio.
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ESPECIAL de “separados pero iguales”25. Así también, en el caso argentino –como lo señala Sagües26– la Corte Suprema Federal no siempre ha recurrido a los dos supuestos establecidos jurisprudencialmente para realizar el cambio de precedente (nos referimos a causas suficientemente graves o de ineludible modificación) para realizar un cambio de sus precedentes, sino que en algunas ocasiones dicho cambio se produjo sin mediar argumentación en contrario.
concreto mas no la jurisprudencia la que puede ubicarse tanto en procesos de control abstracto como en procesos de control concreto y; finalmente, por su señalamiento expreso por parte del Tribunal Constitucional, toda vez que, mientras el precedente es señalado expresamente por este órgano, la jurisprudencia requiere de un análisis conjunto de toda la resolución a fin de que puede extraerse los criterios vinculantes que el Tribunal Constitucional ha deseado establecer a futuro27.
Es así que, a nuestro parecer, el Tribunal Constitucional ha actuado conforme a sus atribuciones no presentándose una contradicción entre dos precedentes sino que puede entenderse ambos precedentes en forma complementaria o, en su defecto, como un cambio de precedente implícito, aunque ambas propuestas están todavía para ser discutidas.
Sin embargo, el tribunal ha entendido, a su vez, que no existe una distinción respecto a sus efectos normativos. En efecto, el tribunal ha establecido que:
4. El precedente y la jurisprudencia, ¿por qué tratamientos distintos? Otro aspecto controversial en el tema que venimos tratando, conforme a lo desarrollado en la STC N° 4853-2004-AA/TC, se refiere al trato distinto que se le otorga a dos distintos tipos de resoluciones del Tribunal Constitucional que tienen los mismos efectos vinculantes, toda vez que, cuando se pretenda una vulneración del precedente frente a una resolución de segunda instancia se puede acudir directamente al RAC, mientras que, ante la vulneración de la jurisprudencia se debe acudir a otro proceso constitucional de amparo contra amparo a fin de subsanar la vulneración alegada.
El tribunal ha tratado en anterior oportunidad de realizar una distinción entre ambos términos en diversos aspectos: por su base legal, toda vez que mientras que uno se encuentra justificado en el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, el precedente lo extrae del artículo VII de ese mismo cuerpo normativo; por el proceso en el que se expide, toda vez que el precedente solo puede proceder en casos de control
“(…) si bien tanto la jurisprudencia como el precedente constitucional tienen en común la característica de su efecto vinculante, en el sentido de que ninguna autoridad, funcionario o particular puede resistirse a su cumplimiento obligatorio, el tribunal, a través del precedente constitucional, ejerce un poder normativo general, extrayendo una norma a partir de un caso concreto”28. Entonces, si ambas instituciones tienen igual característica respecto a sus efectos vinculantes ¿por qué realizar una distinción distinta respecto de sus mecanismos de protección? Es así que en la doctrina ya han surgido voces que buscan la protección tanto de la jurisprudencia constitucional como del precedente constitucional en base al RAC. Aquella es la opinión, por ejemplo, de Mijail Mendoza Escalante quien ha señalado: “La tesis adoptada en la jurisprudencia constitucional es el amparo contra amparo como medio para subsanar los errores in indicando de las sentencias estimatorias de segundo grado. Se trata de un desarrollo jurisprudencial positivo, pero que puede ser perfeccionado, concretamente, a través del recurso de agravio constitucional (RAC). Resulta más adecuado para
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Vide STC Exp. N° 3741-2004-AA/TC, publicado el 11/10/06, en especial los ff. jj. del 36 y sgtes. Cfr. BELTRÁN DE FELIPE, Miguel y GONZÁLEZ GARCÍA, Julio. Ob. cit. Pág. 275 y sgtes.
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Esto que empezó como una derogación implícita se convirtió en una derogación explícita proclamado así por la propia Corte Suprema en el caso Browder v. Gayle donde se negaba (la Corte Suprema) a seguir el precedente de Plessy v. Ferguson por considerar que este ya había sido derogado implícitamente por Brown v. Board Education. Esta versión se puede encontrar más claramente en: MATTEI, Ugo. Ob. cit. Págs. 58 y 59 Cfr. SAGÜES, Néstor Pedro. “El valor del precedente de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en EE.UU. y Argentina”. En: Carpio Marcos y Grández Castro (Coord.) Estudios al precedente constitucional. Palestra Editores. Lima, 2007. Págs. 147-148.
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E L RECURSO DE A GR AVIO EN L A JURISPRUDENCIA DEL TC AGR GRA LA III. EL RECURSO DE QUEJA, ¿REDIMENla subsanación de este error el que se habilite SIONAMIENTO DEL RECURSO O SOúnicamente este recurso, antes que la celebraBRE PROTECCIONISMO DEL TC? ción de un nuevo proceso de amparo (…)”29. 1. Redimensionamiento del recurso de queja Nosotros nos adscribimos a esta posición toda vez constitucional que, si bien el Tribunal Constitucional ha creído El recurso de queja en el proceso constitucional se por conveniente establecer un medio impugnatoencuentra amparado en el artículo 19 del CPConst., rio para velar por la eficacia del precedente, y otro el cual establece: proceso distinto para la protección de su jurisprudencia, aque“Contra la resolución que deniella solución otorga una distinción ga el recurso de agravio constientre dos tipos de resoluciones tucional procede recurso de quela opción del RAC del Tribunal que tienen iguales ja. (…) Si el Tribunal Constitupara la protección de la efectos. Por eso, la opción del cional declara fundada la queja, jurisprudencia constiRAC para la protección de la juconoce también el recurso de tucional se hace viable, risprudencia constitucional se agravio constitucional, ordenanmás aún si el órgano hace viable, más aún si el órgano do al juez superior el envío del que resolvería aquel reque resolvería aquel recurso es el curso es el mismo que expediente dentro del tercer día mismo que estableció la jurispruestableció la jurisprude oficiado, bajo responsabilidencia vinculante (el Tribunal dencia vinculante (el dad”. Constitucional) para el resto del Tribunal ConstitucioEste recurso tenía como excluordenamiento, ¿por qué pedir a nal) para el resto del siva finalidad la reevaluación de otros órganos jurisdiccionales la ordenamiento los elementos que habrían llevaprotección de los criterios jurisdo a la instancia judicial a rechaprudenciales sentados por el trizar el Recurso de Agravio Consbunal cuando se tiene la opción titucional (RAC). Es decir, fue de una interposición directa al recurso eminentemente formalista, donde solo deórgano que los señaló? Aquello, sin embargo, debe bía observarse si el RAC cumplía con los requisitos realizarse con ciertas limitaciones, cuidando, adeformales necesarios para que la causa donde se alega más de la carga procesal que aquello puede reprela vulneración de los derechos fundamentales o los sentar al Tribunal Constitucional, las excesivas precedentes vinculantes pueda ser analizado por el competencias que podría incurrir al conocer más Tribunal Constitucional, en una suerte de tercera inscasos y materias que podrían, al final de cuentancia en materia constitucional. tas, hacer que el tribunal deje de pronunciarse por las cuestiones más relevantes y que sus efecEste recurso, evidentemente, ya no es evaluado por tos vinculantes terminen siendo tan difusos que la instancia que lo rechazó, sino por el Tribunal 30 se volvería en inaplicables , sacrificando cantiConstitucional, siendo que el pronunciamiento dad por calidad31. de este órgano se debe circunscribir a rechazar
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Vide STC Exp. N° 3741-2004-AA/TC, ff. jj. 42 y sgtes. STC Exp. N° 3741-2004-AA/TC, f. j. 43.
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MENDOZA ESCALANTE, Mijail. “Amparo contra amparo: La reparación de lesiones de derechos fundamentales en un proceso de amparo”. En: Jus Jurisprudencia. Nº 3. Editorial Grijley. Lima, 2007. Pág. 51. Taruffo señala respecto de la eficacia vinculante de las resoluciones de la Corte Suprema que “(…) una de las razones por las cuales tienen autoridad los pronunciamientos de las cortes supremas de los sistemas del Common Law es que estos deciden decidir pocos casos cada año, reforzando con ello la eficacia de lo que deciden”. TARUFFO, Michele. “El vértice ambiguo. Ensayos sobre la casación civil”. Palestra Editores. Lima, 2005. Pág. 147. Además también señala “El fenómeno de la jurisprudencia incoherente tiene varias causas: el número excesivo de decisiones hace más difícil el control de coherencia y, por otro lado, la corte no decide sobre qué cosa es oportuno decidir y, por tanto, opera como una variable dependiente de otros factores, como la litigiosidad de las partes y la tendencia de estas a alejar en el tiempo el momento en el cual debieran obtener una decisión firme”. Ibídem. Pág. 149. Para evitar la excesiva carga del Tribunal Constitucional, se ha planteado la inserción en nuestro sistema del writ of
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ESPECIAL el recurso –si cree que no cumple con los requisitos formales para ser aceptado– o aceptar el recurso y, en consecuencia, se admita el RAC para un posterior pronunciamiento sobre el fondo. Sin embargo, de la lectura de la resolución bajo comentario se apreciará que el Tribunal Constitucional le ha dado un nuevo enfoque al recurso de queja –sobre la base de los procesos de ejecución de sentencia, si se quiere observarlo desde una óptica más restringida, siendo ahora también el órgano que en último grado observará el cumplimiento de sus fallos–. Este nuevo enfoque desarrollado en dicha sentencia se refiere al pronunciamiento de fondo que el tribunal ha realizado en ella, esto es, el tribunal ha optado por la evaluación del caso sin evaluar la resolución materia de impugnación en el recurso de queja –la cual es la resolución desestimatoria del RAC– ni los presupuestos formales de admisibilidad o no de ese recurso, en una suerte de, si se quiere, adelanto de opinión. Es así que el tribunal señala que: “(…) la decisión de la Sala Superior al ser contraria al propio sentido literal de la sentencia del Tribunal Constitucional impide que la ejecución de la misma se realice conforme a sus propios términos, tal como consagra el artículo 22 del CPConst”32. El tribunal, en la resolución bajo comentario, establece algunas pautas que se deben observar en el RAC a raíz de los supuestos de incumplimiento de sus sentencias, siendo estas: “Primero. El recurso de agravio a favor del cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional tiene como finalidad restablecer el orden jurídico constitucional, el mismo que ha sido preservado mediante sentencia estimatoria del tribunal en el trámite de un proceso constitucional. Segundo. El tribunal resolvería así en instancia final para el restablecimiento del orden constitucional que resultó violado con la decisión del juez de ejecución, devolviendo lo actuado para que la instancia correspondiente dé estricto cumplimiento a lo declarado por el Tribunal Constitucional, en lo que se refiere al alcance y
el sentido del principio de la eficaz ejecución de sus sentencias en sus propios términos. Tercero. El órgano judicial correspondiente se limitará a admitir el recurso de agravio constitucional, y corresponderá a este colegiado dentro del mismo proceso constitucional, valorar el grado de incumplimiento de sus sentencias, cuando son desvirtuadas o alteradas de manera manifiesta en su fase de ejecución. En cualquier caso, el tribunal tiene habilitada su competencia, ante la negativa del órgano judicial, a través del recurso de queja a que se refiere el artículo 19 del CPConst.”. Debemos observar, primero, que el Tribunal Constitucional funda sus razones en el artículo III del Código Procesal Constitucional el cual, a decir del tribunal, consagra los principios de economía procesal e informalismo, siendo este último, desarrollado por el tribunal solo en la interpretación de la Ley Procedimientos Administrativos, N° 27444, de su artículo IV denominado Principios del Procedimiento Administrativo, encontrándose en el numeral 1.6. tal principio, refiriéndose a que: “Las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el interés público”33. Sin embargo, creemos que el Tribunal en la resolución bajo comentario confunde el principio de informalismo –rescatado por este propio órgano del procedimiento administrativo pero que la doctrina, ni el Tribunal, lo ha desprendido antes del artículo III del C.PConst.– con la informalidad; pues, si bien es cierto, se debe procurar que los requisitos formales de los procesos no sean óbices para la mejor y rápida tutela de los derechos fundamentales, eso no significa que las formalidades previstas en las normas procesales sean referenciales, siendo dejadas de lado en cualquier oportunidad; además, no se puede transgredir la razón de ser de cada medio impugnatorio, convirtiendo al recurso de queja en
certiorari. Vide LANDA ARROYO, César. “Lineamientos para la incorporación del recurso de certiorari a través del recurso de agravio constitucional”. En: http://www.tc.gob.pe/gaceta/gace/Paper%20Landa%20-%20Certiorari.doc.
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E L RECURSO DE A GR AVIO EN L A JURISPRUDENCIA DEL TC AGR GRA LA una resolución de mérito, sin respetar su naturaleza procesal plasmada en las normas adjetivas, bajo el escudo de la autonomía procesal que la ley lo consagra. 2. ¿Cuando se habla de jurisprudencia vinculante? Otro punto polémico en la resolución bajo comentario es el término de jurisprudencia vinculante que el tribunal ha impuesto a la misma.
El artículo VI del Título Preliminar del CPConst., establece: “Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”34. Dicho artículo fue justificado por sus creadores dada la incertidumbre en la que se encontraba nuestro ordenamiento respecto a la interpretación de las normas constitucionales, tratando, mediante este artículo, de otorgar: “(…) mayor coherencia en cuanto a la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, a la par que atempera la inconveniente dualidad y falta de articulación que aún subsiste en el control de constitucionalidad a cargo del Poder Judicial y el Tribunal Constitucional (…)”35. Por su parte, Castillo Córdova enfatiza, respecto del artículo VI del T.P. del CPConst., que “Lo único que significa es que en materia constitucional, el Tribunal Constitucional tiene la última palabra, de manera que no existe ni procedimiento ni instancia, previstas para cuestionar la constitucionalidad de sus resoluciones (…). Es decir, no es posible que una resolución (o un criterio hermenéutico)
del Tribunal Constitucional llegue a incurrir en inconstitucionalidad y, a la vez, esa resolución (o ese criterio hermenéutico) deba ser considerada como constitucional. En este caso, la resolución del Tribunal será considerada constitucional no porque materialmente lo sea, sino porque formalmente no se ha habilitado ningún procedimiento ni se ha previsto ningún órgano para declarar –formalmente, insisto, y con los consiguientes efectos jurídicos derogatorios– su inconstitucionalidad”36. Este autor, como puede observarse, otorga mayor importancia al Tribunal Constitucional como intérprete supremo, lo que no debe entenderse como tribunal infalible; y, por el contrario, otorga menor relevancia a la vinculatoriedad de los criterios interpretativos del Tribunal Constitucional frente a los del Poder Judicial señalando que aquellos solo se constituye en un límite para el juez mas no como una ayuda a su labor creadora de Derecho. Roger Rodríguez Santander, se ha inclinado hacia esa posición, señalando que la jurisprudencia constitucional vinculante “(…) no hace alusión a una norma de efecto vinculante general capaz de incorporarse al ordenamiento jurídico como consecuencia de la realización de un acto específico, a saber, el dictado de una sentencia por parte del TC, sino a una repetición de criterios normativos contenidos en sus sentencias, y que por transmitir el claro parecer del Supremo Intérprete de la Constitución sobre un concreto asunto de relevancia constitucional, debe ser observado por todos los jueces y tribunales de la república”37(énfasis agregado). Sin embargo, ¿qué sucede si no existe tal reiteración de la jurisprudencia por parte del Tribunal Constitucional?, ¿puede acaso el tribunal en un caso polémico y sin que exista la reiteración, señalarlo como jurisprudencia vinculante?
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Fundamento jurídico 10, de la Resolución Exp. N.° 168-2007-Q/TC Exp. N.° 2218-2004-AA/TC, su fecha 15 de diciembre del 2004.
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Esta redacción es idéntica a lo regulado en el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial español. Igual redacción también contiene la Primera Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional que también señala: “Los jueces y tribunales interpretan y aplican las leyes y toda norma con rango de ley y los reglamentos respectivos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos, bajo responsabilidad.” AA.VV. “Código Procesal Constitucional: Comentarios, Exposición de Motivos Dictámenes e Índice Analítico”. Palestra Editores. Lima, 2004. Pág. 41. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Comentarios al Código Procesal Constitucional”. Tomo I, Segunda edición. Palestra Editores. Lima, 2006. Pág. 89. RODRÍGUEZ SANTANDER, Roger. “El precedente constitucional en el Perú: Entre el poder de la historia y la razón de los Derechos”. En: Carpio Marcos y Grández Castro (Coord.). Estudios al precedente constitucional. Palestra Editores. 2007, Lima. Pág. 59.
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ESPECIAL La respuesta a aquella últiEl Tribunal ni ninma pregunta gún otro órgano pueden debe ser eviestablecer como jurisdentemente prudencia vinculante negativa. El un criterio innovador tribunal ni tratado en una sola ningún otro oportunidad sin dar órgano pueopción a la reiteración den establede ese criterio y asegucer como jurar así su efecto vincurisprudencia lante vinculante un criterio innovador tratado en una sola oportunidad sin dar opción a la reiteración de ese criterio y asegurar así su efecto vinculante.
“
”
Ello debe ser así dado que las instancias supremas deben dar opción a la doctrina y las instancias judiciales inferiores a participar en el debate académico, señalando los errores de dichos argumentos o, de ser el caso, sus aciertos, siendo además las críticas que pueden sustentar los jueces inferiores parte relevante en esa discusión jurídica. El Tribunal Constitucional, en la resolución mencionada, señala en su fundamento jurídico 9, respecto a las nuevas pautas procesales basadas en los principios de economía procesal e informalismo: “Que los principios desarrollados en la presente resolución constituyen jurisprudencia vinculante, conforme al artículo VI del Título Preliminar del CPConst.”. No se puede, en suma, implantar una posición señalando que, por criterio de autoridad y de máximo órgano, y porque así me lo permite la ley, aquello debe ser como se establece y cerrar toda opción al debate. Ello puede hacer que el tribunal se forme una imagen autoritaria que no admite opinión en contrario, sin ser esta, estamos seguros, la verdadera cara del tribunal. 3. ¿El tribunal debe ser el último garante de la ejecución de sus sentencias? Cierto es también que el tribunal se ha visto obligado a actuar de la forma expresada en la resolución, dado que las instancias judiciales no cumplen con lo resuelto por este órgano siendo que si bien sus sentencias son declarativas, aquellas deben ser seguidas por las instancias judiciales las cuales
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deben asegurar su cumplimiento. En efecto el tribunal señala, en su fundamento 7, de la resolución comentada:
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se encuentra justificada la intervención del Tribunal dentro del proceso de ejecución, solo para observar el estricto cumplimiento de sus fallos, más no para integrarlos, aclararlos, modificarlos
”
“Que este colegiado no puede permanecer indiferente ante los supuestos de incumplimiento de lo dispuesto en sus sentencias o de su ejecución defectuosa, que termina virtualmente modificando la decisión; frente a estas situaciones debería habilitarse la procedencia del recurso de agravio constitucional. Esto porque la invocación de tales vulneraciones requieren siempre de una verificación por el tribunal donde puedan acreditarse los alegatos escuchando al órgano judicial emplazado y permitiendo, al propio tiempo, una afirmación de su decisión por parte del Tribunal Constitucional”. Aquello, ha sido una constante en las instancias de ejecución, quedando algunos fallos del tribunal solo en la declaración del derecho vulnerado y en la restitución de aquel, sin un efectivo cumplimiento, lo que de ninguna manera puede dejar de ser dejado de lado por el máximo intérprete de la Constitución, ya que su función tuitiva de protección de los derechos fundamentales puede verse menoscabada por el incumplimiento de otros órganos estatales, lo que no es propio de un Estado Constitucional de Derecho. Es por esa razón que se encuentra justificada la intervención del tribunal dentro del proceso de ejecución, solo para observar el estricto cumplimiento de sus fallos, mas no para integrarlos, aclararlos modificarlos. Sin la protección planteada por el tribunal, la única opción del sujeto vulnerado en su derecho es plantear un proceso de amparo contra el proceso de ejecución del amparo primigenio, llevando a dicho sujeto a transitar otra vez el camino ya recorrido, para asegurar un fallo estimatorio por parte del Tribunal Constitucional, lo que no asegura que esta vez sí se le otorgue cumplimiento.
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E L RECURSO DE A GR AVIO EN L A JURISPRUDENCIA DEL TC AGR GRA LA Por las razones antes expuestas, sí estamos de acuerdo con esta parte del fallo del tribunal, no sin antes exhortar a los órganos jurisdiccionales al cumplimiento de sus funciones sin menoscabar la justicia constitucional. En todo caso, la producción normativa debe estar dirigida a subsanar estos errores que solo van afectar al sujeto que accede a la justicia, siendo que el incumplimiento de los fallos constitucionales, contribuirá a mermar cada vez más la ya alicaída imagen de la administración de justicia. IV. CONCLUSIONES 1. Consideramos que la intervención del tribunal como última instancia en los procesos de ejecución de las sentencias de amparo se justifica dado el incumplimiento reiterativo que venían siendo objeto las sentencias de este máximo órgano. Sin embargo, se deberían buscar otros mecanismos procesales que aseguren dichos fallos, ya que el tribunal, en el mediano plazo, puede verse rebasado en sus funciones por la carga procesal que aquellos pueden representar, más aún si se suma el nuevo tratamiento que se le otorgará al recurso de queja.
2. Creemos que el tribunal no ha respetado la naturaleza de los recursos impugnatorios, en especial del recurso de queja, el cual tiene como única finalidad la revaloración de los requisitos formales que han sido denegados
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por las instancias judiciales para la admisibilidad del Recurso de Agravio Constitucional. 3. El Tribunal Constitucional no puede establecer –únicamente con base en el artículo VI del CPConst.– como jurisprudencia vinculante una parte de su resolución, sin antes realizar una reiteración del mismo criterio que busca que se tome como vinculante; al respecto, aquello puede denotar una cierto criterio autoritativo que el tribunal, estamos seguros, no quiere demostrar. 4. La línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional respecto del RAC ha pasado de reconocerlo como un recurso extraordinario (acorde con la Constitución y el artículo 18 del Código Procesal Constitucional), hasta crear un RAC excepcional, relativizando tanto la limitación objetiva como subjetiva antes impuestas, en aras de brindar una mejor protección a sus precedentes vinculantes. Aquello, sin embargo, ha traído consigo algunos problemas, pues, por un lado, no se refiere a una modificación del precedente constitucional en forma expresa, sino que ello se realiza implícitamente estableciendo nuevos criterios vinculantes; o, por otro lado, puede interpretarse que el tribunal ha complementado el primer precedente vinculante sobre el RAC para, además del ordinario, plantear un RAC excepcional solo en el caso de la vulneración del precedente.
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia constitucional y procesal constitucional
GAC E TA
constitucional
ANÁLISIS Y CRÍTICA
ANÁLISIS Y CRÍTICA Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados del Callao Contra el artículo único de la Ley Nº 28642 que modificó el artículo quinto en su numeral 8) de la Ley Nº 28237, referida al Código Procesal Constitucional Luis LAMAS PUCCIO*
RESEÑA
A propósito de la sentencia recaída en el Exp. Nº 0007-2007-PI/ TC, que declaró la inconstitucionalidad de la ley que modificaba el Código Procesal Constitucional y prohibía revisar en sede constitucional las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones (Ley Nº 28642), el autor comenta las profundas deficiencias de la demanda del caso y de la propia sentencia, que no se advertieron suficientemente tras las primeras lecturas de esta resolución.
I. ANTECEDENTES Es ampliamente conocida y motivo de todo tipo de polémicas en los medios jurídicos y políticos de nuestro medio, la controversia suscitada desde hace buen tiempo en relación con lo que nuestra Constitución Política señala respecto a las atribuciones que competen al Jurado Nacional de Elecciones, referidas de forma específica a que en “materia electorales, de referéndum o de otro tipo de consultas populares, sus resoluciones son dictadas en instancia final, definitiva, y no son revisables”. En ese sentido, la norma constitucional señala taxativamente
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para el cumplimiento de tales fines que contra esta clase de resoluciones “no procede recurso alguno”1. El Código Procesal Constitucional promulgado a través de la Ley Nº 28237 y publicado el 31 de mayo de 2004, estableció en su artículo quinto como causales de improcedencia tratándose de los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento: “que no procedían los procesos constitucionales, cuando: 8) se cuestionen las resoluciones del Jurado nacional de Elecciones en materia electoral, salvo cuando no sean de naturaleza jurisdiccional o cuando siendo jurisdiccionales violen la tutela efectiva”2.
Abogado. Constitución Política del Perú. Artículo 142 “no son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y ratificación de jueces”. Artículo 181 “El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones aprecia los hechos con criterio de conciencia. Resuelve con arreglo a ley y a los principios generales del Derecho. En materias electorales, de referéndum o de otro tipo de consultas populares, sus resoluciones son dictadas en instancia final, definitiva, y no son revisables. Contra ellas, no procede recurso alguno”. Ley Nº 28237. Código Procesal Constitucional. Artículo 5, inciso 8 (Causales de improcedencia).
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL Al respecto y conforme a las atribuciones que le señalan las leyes, el Congreso de la República a través de la Comisión de Constitución y Reglamento sometió a debate los distintos proyectos de ley que habían sido presentados, en relación con la irrevisibilidad de las resoluciones que emitía el Jurado Nacional de Elecciones, y que tenían por finalidad modificar el inciso respectivo del artículo quinto del Código Procesal Constitucional en relación con el tema mencionado, y que generaba las controversias3. Con fecha 8 de diciembre de 2005, fue publicada finalmente en el diario oficial El Peruano, la Ley Nº 28642, la misma que en su artículo único efectivamente modificó el numeral 8) del mencionado artículo 5 de la Ley Nº 28237 (Código Procesal Constitucional), y que a la letra establecía que no procedían los procesos constitucionales cuando se trataba de cuestionamientos contra las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materias electorales, de referéndum o de otro tipo de consultas populares, e incluso bajo responsabilidad contra aquellos funcionarios que no acataran lo señalado. Se estableció, asimismo, en la disposición promulgada que cualquier resolución que fuera emitida en contrario, por parte de cualquier autoridad sin hacer ningún tipo de distinción, no debían surtir ningún tipo de efecto alguno. Se señaló, asimismo, que la materia electoral comprende los temas previstos en las leyes electorales y aquellos que conoce el Jurado Nacional de Elecciones en instancia definitiva4. Es así, que en el mes de abril de año 2007 el Colegio de Abogados del Callao a través de sus órganos directivos y representativos, demandó la inconstitucionalidad de la Ley Nº 28642 que fuera promulgada con fecha 7 de diciembre de 2005, y que
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había modificado el numeral octavo del artículo 5 del Código Procesal Constitucional5. Con fecha 19 de junio del mismo año el Tribunal Constitucional en su sesión de pleno jurisdiccional declaró fundada la demanda de inconstitucionalidad de la Ley Nº 28642, la misma que en consecuencia declaró inconstitucional el artículo único de la citada norma6. II. LA DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD PLANTEADA POR EL COLEGIO DE ABOGADOS DEL CALLAO La demanda de inconstitucionalidad presentada por el Colegio de Abogados del Callao, se fundamenta entre otras razones, en el efecto vinculante de la Constitución y los derechos fundamentales: que ninguna disposición constitucional puede ser interpretada de modo aislado (principio de unidad de la Constitución), y que toda aparente tensión entre las disposiciones constitucionales sea resuelta “optimizando” su interpretación, es decir, sin “sacrificar” ninguno de los valores, derechos y principios concernidos (principio de interpretación constitucional de concordancia práctica)7. Señala la demanda, que “desde la perspectiva de la interpretación constitucional, no cabe sacrificar los derechos fundamentales, declarados expresamente en la Constitución, convirtiendo el principio de seguridad jurídica en una suerte lírica que subyace en la irrevisibilidad de las resoluciones del JNE en materia electoral; pues en el estado constitucional no existen órganos exentos de control constitucional, control al que no está exceptuado el Jurado Nacional de Elecciones. En tal sentido, aún cuando es conveniente preservar la seguridad jurídica del proceso electoral, no es constitucionalmente válido pretender ello a costa de la violación de los
Diario oficial El Peruano. Cresci Básalo Giancarlo E. 21 de agosto de 2007. “Verdades y falacias en el debate TC-JNE”. Diversas opiniones se han vertido al respecto, en cuyo caso, el autor referido, señala que “el asunto es, en realidad, sumamente claro (...). Sin embargo, como en anteriores oportunidades, el JNE ha persistido en el error conceptual de que sus resoluciones son inatacables, aun cuando, puedan, eventualmente, resultar vulneratorias de los derechos de los derechos fundamentales, lo cual no solo no es cierto, sino que de esta manera desinforma a la opinión pública, sea la ciudadanía en general, sean los operadores jurídicos”. Ley Nº 28642. Asimismo, el Colegio de Abogados del Callao, demandó igualmente la inconstitucionalidad de la Ley Nº 28691 que fuera promulgada con fecha 23 de enero de 2007 y publicada en el diario oficial El Peruano con fecha 24 de enero de 2007, la misma que modificó los artículos 22 y 25 de la Ley Orgánica de Municipalidades, en cuanto a la vacancia del cargo de alcalde o regidor y la suspensión del cargo. Expediente Nº 0007-2007-PI/TC. Demanda de inconstitucionalidad presentada por el Colegio de Abogados del Callao en relación a la Ley Nº 28642.
ANÁLISIS Y CRÍTICA derechos fundamentales. Los Si nos ceñimos textualmente a lo principios de unidad de la Consque aparece en la propuesta, Si nos ceñimos textitución y de la concordancia acordada en la sesión de la Junta tualmente a lo que apapráctica, exigen que ninguna disDirectiva del Colegio de Abogarece en la propuesta, posición constitucional sea interdos del Callao, en realidad esta acordada en la sesión de pretada de modo aislado. Dichos se refiere “a la necesidad de inla Junta Directiva del principios exigen que las dispoterponer una acción de inconstiColegio de Abogados siciones constitucionales sean intucionalidad, con relación a la del Callao, en realidad terpretadas de modo armónico y Ley Nº 28237”, que no es otra esta se refiere ‘a la nesistemático de manera tal que no cosa, que el Código Procesal cesidad de interponer resulte sacrificado ninguno de Constitucional. La confusión una acción de inconstilos valores, principios y dereexistente, se agravó aún más, tucionalidad, con relachos que ellas reconocen; sin porque en la misma sesión mención a la Ley Nº 28237’, embargo, la Ley Nº 28642 incionada, además, se acordó resque no es otra cosa, que curre en una interpretación aispaldar dicha propuesta, por deel Código Procesal lada de los artículos 142 y 181 más equívoca en los mismos térConstitucional de la Constitución al pretender minos y con los mismos errores, que, en ningún caso, las resolucomo se proponía en la citada ciones del JNE en materia elecsesión de directorio. En efecto, toral sean revisables en sede juen la citada acta aparece textualrisdiccional. Ni siquiera en los supuestos en que mente, de que “existe acuerdo con la opinión planresulten manifiestamente contrarias a los dereteada por el proponente, y que dicha institución, chos fundamentales, situándolos en una absoludebe tomar posición sobre este tema.., esto es, el ta indefensión”8. de presentar la acción de inconstitucionalidad de la Ley Nº 288237 (...)” (aparece agregado además Cabe señalar al respecto, determinadas y graves un número ocho más a la ley original9. contradicciones en las que incurre el Colegio de Lo señalado resulta a su vez aún más cuestionable, Abogados del Callao, y que no se condicen con los ya no solo por el acuerdo equivocado en relación fundamentos y la seriedad de la misma demanda con la ley que debía verdadera que debía motivar de inconstitucionalidad que dicho gremio planteó la decisión del Colegio de Abogados del Callao de al Tribunal Constitucional. En el acta de sesión de demandar la inconstitucionalidad del Código ProJunta Directiva de fecha 22 de marzo de 2007, en cesal Constitucional (...), sino porque a su vez, el todo momento se hace referencia a la inconstituacuerdo unánime de todos los miembros de su juncionalidad de Ley Nº 28237 y no a la inconstituta directiva, fue la de demandar la inconstitucionacionalidad de la Ley Nº 28642, que es el fundalidad ya no del Código Procesal Constitucional mento principal de la demanda de inconstitucionaconforme se señala en el acuerdo, sino de la inlidad presentada al Tribunal Constitucional para su constitucionalidad del Código Procesal Penal (...), normal trámite. Es decir, no está claro, conforme lo que a su vez resulta más criticable en relación aparece redactado el acuerdo de la junta directiva con que fue toda la junta directiva la inmiscuida en de dicho colegio profesional, si en realidad, se trauna decisión colegiada poco clara respecto a una ta de la inconstitucionalidad de la Ley Nº 28237, decisión de tanta trascendencia. Se señala en la parte que no es otra cosa, que el mismo Código Procesal final del acuerdo, que: “se acordó en forma unániConstitucional, o si se trata en efecto, de la Ley Nº me que el Decano de la Orden, presente y suscriba 28642 que fue la norma que modificó el citado acción de Inconstitucionalidad de la Ley Nº 28237, código en lo referente a su inciso octavo del numeartículo quinto, numeral 8. (...), del “Código Proral quinto, y que es el núcleo de su demanda de cesal Penal”10. inconstitucionalidad.
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Ídem. Colegio de Abogados del Callao. Acta de sesión de Junta Directiva de fecha 22 de marzo de 2007. Agenda. Numeral tres y cuarto. Ídem.
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL Acuerdo de directorio por A pesar de los grademás contraves errores en que incudictorio y rría la demanda presencuestionable, tada por el Colegio de no solo porAbogados del Callao en que provenía relación a los acuerdos de un gremio que había tomado su profesional Junta Directiva contra de abogados la Ley Nº 28642 que se entiende son conocedores de las normas vigentes y de sus contenidos, al margen de que su mismo estatuto establece la existencia de una comisión especializad en Derecho Constitucional y a la que no se recurrió en ningún momento, sino porque de forma contradictoria en el petitorio y fundamento mismo de la demanda de inconstitucionalidad presentada por este gremio de abogados ante el Tribunal Constitucional, ya no se hace referencia a la Ley Nº 28237 como sí lo señalaba el equivocado acuerdo ya citado (Código Procesal Constitucional), sino se señala textualmente la Ley Nº 28642, que es la que en realidad modificó el citado código y motivó toda la controversia hasta la fecha subsistente entre el Jurado Nacional de Elecciones y el Tribunal Constitucional11. Sobre las deficiencias considerativas de las que adolece la demanda del Colegio de Abogados del Callao, es importante señalar un sólido basamento normativo a favor del Jurado Nacional de Elecciones, y que para nada se señala tanto
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en la demanda como en la sentencia del Tribunal Constitucional12. III. LA INADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD PLANTEADA A pesar de los graves errores en que incurría la demanda presentada por el Colegio de Abogados del Callao en relación con los acuerdos que había tomado su Junta Directiva contra la Ley Nº 28642, el Tribunal Constitucional dio por admitido a trámite la demanda de inconstitucionalidad contra la Ley Nº 28642. En su oportunidad, con fecha 18 de abril de 2007 el apoderado del Congreso de la República, solicitó que se revoque la resolución por la cual el Tribunal Constitucional admitía a trámite la demanda de inconstitucionalidad presentada por el Colegio de Abogados del Callao contra las Leyes Nºs 28642 y 2896113, y se declare su inadmisibilidad. El recurrente alegaba que la resolución que admitía a trámite la demanda “incurría en error” “pues del acuerdo de la Junta Directiva del Colegio de Abogados del Callao, se apreciaba, de un lado, que existía ambigüedad respecto a la norma cuya impugnación se autorizaba, pues cuando se refería al artículo 5 numeral 8 de la Ley Nº 28237 del Código Procesal Penal, no estaba claro si se estaba autorizando a la citada junta directiva para que interpusiera su demanda contra toda la Ley Nº 28237 y un numeral del artículo 5 del Código Procesal Penal, o la autorización se refería al artículo 5 numeral 8 de la Ley Nº 28237, y asimismo, que de la referida acta no había ninguna referencia a la Ley Nº 28961”14.
Colegio de Abogados del Callao. Demanda de inconstitucionalidad presentada al Tribunal Constitucional en relación a la Ley Nº 28642. Sobre el particular, hay que señalar que la Ley Orgánica de Elecciones, 26859, consagra en su artículo 36 “que contra las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones, en materia electoral, no procede recurso alguno ni acción de garantía ante el Tribunal Constitucional. También la Ley Orgánica del JNE, señala en su artículo 2 que “no existe ni puede instituirse jurisdicción electoral alguna, independiente a la del Jurado Nacional de Elecciones”. Además, en su artículo 23 establece claramente que “en materias electorales, de referéndum o de otras consultas populares, sus resoluciones son dictadas en instancia final, definitiva y no son susceptibles de revisión. Contra ellas no procede recurso ni acción de garantía alguna”. La Ley de Partidos Políticos también refuerza la categoría de irreversibilidad de los fallos del JNE en materia electoral. En el artículo 10, referente a las tachas, se señala que “contra la resuelto por el JNE no procede recurso alguno”. También en lo referente a la cancelación de la inscripción, se afirma que “contra lo resuelto por el Jurado Nacional de Elecciones no procede recurso alguno”. Asimismo, la Ley Orgánica de Municipalidades señala en su artículo 23 en lo referente al procedimiento de declaración de vacancia del cargo de alcalde o regidor que, “ que la resolución del Jurado Nacional de Elecciones es definitiva y no revisable en otra vía”. Finalmente, la Ley Orgánica de Regiones consagra en su artículo 30 en lo referente a la vacancia y suspensión del cargo, que “el Jurado Nacional de Elecciones resuelve en instancia definitiva y no revisable en otra vía”. El Colegio de Abogados del Callao, conforme fluye de la demanda de inconstitucionalidad que presentó contra la Ley Nº 28642, también solicitó la inconstitucionalidad de la Ley Nº 28961 que modificó los artículos 22, 25 de la Ley Nº 27972 - Ley Orgánica de Municipalidades. Tribunal Constitucional. Expediente Nº 00007-2007-PI/TC. Resolución de fecha 18 de abril de 2007.
ANÁLISIS Y CRÍTICA Sin embargo, a pesar de todo ello, contenido en el acta de la Junta el mismo Tribunal Constitucional Directiva del Colegio de Abogael mismo Tribunal de una forma por demás forzada dos del Callao, en la parte en la Constitucional de una y carente de mayores sustentos, que se hace referencia al Código forma por demás forzaseñalo que “a la luz del escrito Procesal Penal, no impide que se da y carente de mayores de la demanda, había entendido aprecia con toda claridad el prosustentos, señaló que “a (...) que se había producido el pósito a partir de su lectura intela luz del escrito de la acuerdo de la Junta Directiva del gral; en todo caso, el Tribunal demanda, había entenColegio de Abogados del Callao, Constitucional en el ejercicio de dido (...) que se había para impugnar la Ley Nº su dirección jurisdiccional, tieproducido el acuerdo de 28642”15. El mismo tribunal en la ne el deber de no conceder vala Junta Directiva del citada resolución, declaró infunlor a las formas por las formas, Colegio de Abogados dado el recurso interpuesto por sino solamente en la medida que del Callao, para impugel apoderado del Congreso de la ellas se adecuen al logro de los nar la Ley Nº 28642 República, y subsistente la resofines sustantivos de los procesos lución en el extremo en que se constitucionales”18. En su parte resolutiva, el Tribunal Constitudaba por admitida la demanda cional en lo que se refiere a la contra la Ley Nº 28642, debienLey Nº 28642 procedió a declarar infundado el do contarse el plazo para su contestación16. La rerecurso de reposición, en el que se entiende por solución establece de forma contradictoria, que “de admitida la demanda de inconstitucionalidad conuna lectura exhaustiva del acta de sesión de la Juntra la Ley Nº 2864219. ta Directiva del Colegio de Abogados del Callao del día 22 de marzo de 2007, se concluye que se IV. EL JURADO NACIONAL DE ELECCIOincurrió en error, toda vez que la entidad demanNES Y LA SOLICITUD PARA SER CONdante acuerda interponer demanda de inconstituSIDERADO COMO LITISCONSORCIO cionalidad contra el artículo 5 numeral 8 del CódiEn consideración a los intereses obvios que el Jugo Procesal Constitucional, vigente conforme a la rado Nacional de Elecciones tenía sobre la ley que Ley Nº 28642, y no se aprecia que se hubiere acorel Colegio de Abogados del Callao demandaba su dado interponer demanda de inconstitucionalidad inconstitucionalidad –en razón a que en dicha norcontra la Ley Nº 28961”17. ma se establecía que no procedían los procesos Incluso, denomina como “desacertado argumento” constitucionales, entre otras consideraciones, cuanel esgrimido por parte del apoderado del Congreso do se cuestionaban las resoluciones que procedían de la República cuando plantea la inadmisibilidad de dicho órgano en instancia definitiva–, el JNE de la demanda. Señala como parte de su fundamensolicitó se considerara su apersonamiento al citado tos, que lo que se está haciendo, no es otra cosa proceso en calidad de litisconsorcio facultativo. Al que tratar de persuadir al Tribunal Constitucional, respecto, el Tribunal Constitucional, en su resolucon la finalidad de que declare la inadmisibilidad ción de fecha 22 de mayo de 2007, resolvió decladel extremo en que se demanda la inconstitucionarar improcedente la solicitud de incorporación al proceso al Jurado Nacional de Elecciones en la conlidad del artículo 5 numeral 8 de la Ley Nº 28237. dición de litisconsorcio, y solo accedió a incorpoSe señala para fundamentar este despropósito, que rarlo en condición de partícipe. “este tribunal, considera que el error material
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Ídem. Expediente Nº 0018-2005-PI/TC. En la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados de Ica, si bien en el momento de presentarse la demanda, el accionante no señaló de manera clara y precisa la ordenanza que se pretendía cuestionar mediante el proceso de inconstitucionalidad, por lo que la demanda fue declara inadmisible, con posterioridad el mismo demandante dentro del plazo que la ley establece presentó el respectivo acuerdo certificado en el que se precisaba la ordenanza municipal materia de la misma demanda. En ese sentido, el Tribunal Constitucional resolvió admitir la demanda de inconstitucionalidad presentada por el Colegio de Abogados de Ica. Resolución de fecha 18 de abril de 2007. Ob. cit. Ídem. Ídem.
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL Entre los argumentos que el Tribunal Constitucioplural y abierto’, sin que su intervención implique nal esgrimió para tales fines, es importante referir que los informes escritos sean tratados como conaquel que expone “que es la nortestaciones a la demanda, pues ma y no los sujetos o institucioello no se condice con el propónes los que se involucran y son sito de la intervención en el prosometidos al juicio de constituceso”22. argumentando el cionalidad”20. Asimismo, “que principio de autonomía V. VOTO SINGULAR DISde conformidad con la jurispruprocesal, por el cual, el CORDANTE dencia que existe al respecto, la órgano constitucional es intervención de sujetos procesaSobre el particular, se emitió un absoluto en sus decisioles distintos a los que ostentan voto singular por parte de uno de nes, se estableció que la legitimación procesal activa y palos magistrados que integran el categoría de ‘partícipe’ siva, puede admitirse bajo las Tribunal Constitucional, en el que es la que correspondía condiciones de “partícipe” del si bien es cierto se emitió una real Jurado Nacional de proceso de inconstitucionalidad solución sobre la consecuente caElecciones en el presen(...). La razón de su intervención pacidad del Jurado Nacional de te proceso de inconstitues la de “aportar una tesis interElecciones para intervenir en el cionalidad pretativa en la controversia consproceso como litisconsorte, la adtitucional que contribuya al promisión a trámite de la presente cedimiento interpretativo”21. demanda en cuya resolución había intervenido, estableció que se Sobre el particular, argumentando el principio de encontraba viciada al haberse ejercitado la extraorautonomía procesal, por el cual, el órgano constidinaria legitimidad para obrar activa por un coletucional es absoluto en sus decisiones, se establegio profesional que no cumplía con la especialidad ció que la categoría de “partícipe” es la que corresexigida por el artículo 203 de la Constitución Polípondía al Jurado Nacional de Elecciones en el pretica del Estado23. sente proceso de inconstitucionalidad, para cuyos efectos, debía ser notificado con la demanda y/o En el presente voto singular, se estableció que en con la contestación, podía presentar informes por aplicación del artículo 120 del Código Procesal escrito, así como intervenir en la vista de la causa Constitucional24, “debía ser el propio Tribunal para sustentar el informe oral, si así lo estimara Constitucional, el que debe declarar nulo el admiconveniente. Se señaló, para tales fines que “siensorio de la demanda y concluido el proceso”. En el do la razón y el propósito de su intervención en el presente voto singular, el magistrado que lo emitió momento de la vista de la causa el momento estelar dejaba en claro su posición contraria a la de la may trascendental de su actuación. Por esta razón, su yoría, y desde ese mismo momento planteaba su intervención no debe ocasionar el entorpecimiento posición para que sea tomada en cuenta “como susdel procedimiento y de las actuaciones procesales tento de su propuesta de nulidad de oficio del auto ordenas por el Tribunal Constitucional en su condiadmisorio de la demanda, que el pleno se serviría ción de director del proceso. En ese sentido, el plaatender antes de la vista de la causa, amén que en zo para la presentación de su informe escrito se decuanto al fondo de la inconstitucionalidad ya tenía terminará en atención a las circunstancias de cada expuesta su opinión en la causa número 2730-06 caso. Así las cosas, el partícipe tiene la oportunidad (caso Castillo Chirinos vs. Jurado Nacional de Elecde exponer sus argumentos en la vista de la causa a ciones), en la que sostuvo que no es la ley cuestiomodo de un ‘diálogo constitucional, democrático, nada la que prima en su decisión, sino el propio
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Tribunal Constitucional. Expediente Nº 00007-2007-PI/TC. Resolución de fecha 22 de mayo de 2007. Ídem. Ídem. Constitución Política del Perú. Artículo 203.- Titularidad de la acción de constitucionalidad. “Están facultados para interponer acción de inconstitucionalidad: 7. Los colegios profesionales, en materias de su especialidad”. Código Procesal Constitucional. Artículo 120. “El tribunal, antes de pronunciar sentencia, de oficio o a instancia de parte, debe subsanar cualquier vicio de procedimiento en que se haya incurrido”.
ANÁLISIS Y CRÍTICA texto constitucional que le da al Jurado Nacional interpretativo (...). En tal sentido, ‘el partícipe’ es de Elecciones cuando actúa como tribunal electoun sujeto procesal del proceso de inconstitucionaral, la capacidad exclusiva y exlidad, pero no constituye parte. cluyente para decidir en instanEn efecto, el Jurado Nacional de cia final las soluciones propias de Elecciones no puede ostentar la su competencia, cerrando así el calidad de litisconsorcio necesaNo resulta convinpaso a toda pretensión de promorio que reclama, pues esta conscente la decisión del Triver la revisión por otro ente del tituye una institución procesal bunal Constitucional de Estado en las decisiones irremoque (...) consiste en la presencia considerar al Jurado vibles a que hago referencia. Por plural de sujetos en el proceso, Nacional de Elecciones lo expuesto, considero que es en la calidad de actores, de decomo participe y no nulo el auto admisorio de la insmandados o de actores y demancomo litisconsorte, en tancia y que, entretanto, debe dados (...). En síntesis, la figura razón a que no podía igaceptarse en este proceso la indel litisconsorcio alude a la prenorarse el interés lógico tervención del Jurado Nacional sencia de más de una persona en que existía por parte de de Elecciones como litisconsorte calidad de parte demandante o dicha institución electofacultativo”25. demandada. Por ende, siendo ral, sobre el resultado evidente que el partícipe en el final de la demanda inVI. LA SENTENCIA RECAÍpresente proceso no tiene calidad terpuesta DA EN LA DEMANDA de demandado –pues no es quien DE INCONSTITUCIOha expedido la cuestionada ley– NALIDAD ni muchos menos la de demanEl Tribunal Constitucional redante, no le corresponde intervesolvió declarar fundada la demanda y en consenir como litisconsorte necesario sino como ha quecuencia inconstitucional el artículo único de la dado dicho en condición de partícipe26. Ley Nº 28642, modificatoria del artículo 5, numeSobre el particular, resulta relevante remitirnos, una ral 8), de la Ley Nº 28237, Código Procesal Consvez más, al voto singular emitido por el magistrado titucional, el cual dejó sin efecto, por impedir el del Tribunal Constitucional el Dr. Vergara Gotelli, ejercicio y defensa de los derechos fundamentales quien señaló, que “al no estar expresamente estaen el ámbito del Jurado Nacional de Elecciones y blecido en la Constitución Política del Estado, la vulnerar el artículo 200.2 de la Constitución. determinación de la legitimidad para obrar pasiva en el caso del proceso constitucional del control conEntre los fundamentos más importantes que se secentrado para la exclusión de una ley y, aunque una ñalan en esta sentencia cabe señalar los siguientes: norma de menor rango como el Código Procesal 1. La condición solo de “partícipe” del Jurado Constitucional, en su artículo 107, prescribe que traNacional de Elecciones tándose de la demanda de inconstitucionalidad de Entre las consideraciones previas que se menciouna ley debe entenderse como demandado al Connan en la sentencia, cabe resaltar las argumentagreso de la República, no debe desconocerse el inteciones, entre otras, de que: “la incorporación del rés y la consecuente capacidad para intervenir en el Jurado Nacional de Elecciones en el presente proproceso como litisconsorte del ente u organismo ceso de inconstitucionalidad, tiene una justificación directamente comprometido al tema tratado en la ley muy concreta: la razón de su intervención es la de que se cuestiona, V. gr. el Jurado Nacional de Elecaportar una tesis interpretativa en la controversia ciones, en el que de declarada fundada la demanda constitucional que contribuya al procedimiento se vería directamente afectado por la decisión27.
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Voto singular del magistrado Vergara Gotelli. Expediente Nº 0007-2007-AT/TC. Lima, 22 de mayo de 2007. Tribunal Constitucional. Sentencia recaída en el expediente Nº 0007-2007-AT/TC. Consideraciones previas respecto del informe presentado por el Jurado Nacional de Elecciones. Voto singular del Dr. Vergara Gotelli. Ob. cit..
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL No resulta convincente la decisión del Tribunal Constitucional de considerar al Jurado Nacional de Elecciones como partícipe y no como litisconsorte, en razón a que no podía ignorarse el interés lógico que existía por parte de dicha institución electoral, sobre el resultado final de la demanda interpuesta por parte del Colegio de Abogados del Callao, en razón a que el mismo contenido de la Ley N° 28642 que motivaba la solicitud de su inconstitucionalidad, establecía de forma taxativa “que no proceden los recursos constitucionales, cuando se cuestionan las resoluciones provenientes del Jurado Nacional de Elecciones en materia electorales”. En otras palabras, las resoluciones que provenían de dicho ente electoral, no podían ser objeto de cuestionamiento a través de una acción constitucional. 2.
Falta de legitimidad para actuar de parte del Colegio de Abogados del Callao El Tribunal Constitucional, consideró conveniente pronunciares sobre la legitimidad del Colegio de Abogados del Callao para los fines de interponer una demanda de inconstitucionalidad, para cuyos efectos, se remitió como fuente legal interpretativa una resolución recaída en el expediente N° 00052005-AI/TC, en la que existía un pronunciamiento sobre el particular, analizando los requisitos que debían reunir los colegios profesionales para ejercer la facultad conferida en el artículo 203.7 de la Constitución28.
Sobre el tema, se señaló al respecto, que: “la razón que justifica que la Constitución haya otorgado estas facultades a los colegios profesionales, radica en que, debido a la particularidad, singularidad y especialidad de los conocimientos científicos y técnicos que caracteriza a las diferentes profesiones (medicina, abogacía, ingeniería, arquitectura, contabilidad, química-farmacéutica, periodismo, psicología y biología, entre otras), estas instituciones se sitúan en una posición idónea para poder apreciar, por una parte, si una determinada ley o disposición con rango de ley –que regula una materia que se encuentra directamente relacionada con los conocimientos de una determinada profesión– vulnera disposiciones de la Norma
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Fundamental (…). En el caso de los colegios de abogados constituye un supuesto especial. En primer lugar, debe destacarse el sentido interpretativo según el cual estos colegios podrían interponer acciones de inconstitucionalidad contra toda ley o disposiciones con rango de ley. En efecto, si bien los colegios de abogados agremian a profesionales en Derecho, estos no tienen legitimidad para cuestionar todas las leyes o disposiciones con rango de ley que se encuentren vigentes en nuestro ordenamiento jurídico, sino solo aquellas que regulen una materia propia de esta profesión”29. Sobre esta argumentación señalada por el Tribunal Constitucional para convalidar la legitimidad del Colegio de Abogados del Callao, en el sentido que estos colegios profesionales se ubican en una posición idónea para apreciar una norma que regula una materia y que se encuentra directamente relacionada con “los conocimientos” de una determinada profesión, carece de toda lógica por el mismo contenido de lo que se afirma, en tanto que una de las principales objeciones radica justamente en la falta de conocimiento que denotó esta institución gremial para plantear una demanda de inconstitucionalidad de estas características. Al respecto, el voto en discordia del Dr. Vergara Gotelli manifiesta que sobre la base de “que si la demanda constituye el ejercicio del derecho de acción para requerirle al propio Estado la expulsión de una norma con categoría de ley, solo lo puede hacer quien o quienes específicamente están autorizados por norma, lo que entraña la imposibilidad de llegar a una sentencia de mérito si la demanda ha sido interpuesta por persona no autorizada, aun cuando dicha demanda por error haya sido admitida a trámite”30. Es clamoroso, por decir lo menos, la falta de conocimiento e información correcta sobre la materia que versaba la demanda de inconstitucionalidad, sino cómo se explica las omisiones graves en las que incurrió la junta directiva de este colegio de abogados, cuando acordó equivocadamente demandar la inconstitucionalidad y por unanimidad sin
Constitución Política del Perú. Artículo 203.7. “Están facultados para interponer acción de inconstitucionalidad: los colegios profesionales, en materia de su especialidad”. Sentencia recaída en el Expediente N° 0007-2007-PI/TC.VI. Fundamentos. Numeral 8. Voto en discordia del magistrado Vergara Gotelli.
ANÁLISIS Y CRÍTICA ningún tipo de objeciones o reparos no la ley que modificaba el Código Procesal Constitucional, sino la misma norma que creaba y daba origen al citado código. Este era un error fuera de todo contexto, con mayor grado porque proviene de una directiva gremial de abogados que representa un número significativo de profesionales del Derecho, que se supone era especializada y conocedora en la materia normativa sobre la que argumentaba su inconstititucionalidad. No existe otra explicación racional sobre una equivocación de esta naturaleza. Tanto resulta cierto lo afirmado, de que desconocían en lo mínimo la materia tratada, como le verifica el hecho mismo de haber señalado el Código Procesal Penal y no el Código Procesal Constitucional. Es cierto, que existía una relación directa entre la norma procesal y el ejercicio profesional del Derecho, pero ello, no justifica desde ningún punto de vista un error u omisión de tal característica, y por ende, un total desconocimiento de la materia sobre la que se demandaba la inconstitucionalidad. 3.
Adelanto de opinión de parte de los magistrados en relación con la inconstitucionalidad sobre la Ley N° 28642. Entre las argumentaciones que esgrimió el Jurado Nacional de Elecciones fue aquella consideración que diferentes magistrados constitucionales habían expresado y adelantado su posición sobre la norma en cuestión, es decir, de la ley Nº 28642, modificatoria del artículo 5.8 del Código Procesal Constitucional, por lo que resultaba por decir lo menos preocupante que ese mismo tribunal pudiera conocer y tener que resolver dicho proceso de inconstitucionalidad (...). Era evidente, que tal proceso no sería equitativo ni imparcial, y además su resultado estaría preanunciado, violentando el derecho de defensa y la efectiva igualdad entre las partes.
Sobre el particular cabe señalar que el proyecto de ley presentado por el Jurado Nacional de Elecciones y que fuera tratado en el seno de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República, en su oportunidad invitó a diferentes miembros del Tribunal Constitucional para escuchar sus opiniones sobre el proyecto de ley
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mencionado. Ante una pregunta que se hizo al presidente del Tribunal Constitucional y que después integró el colegiado constitucional que resolvió la demanda de inconstitucionalidad presentada por el Colegio de Abogados del Callao, sus respuestas dejaban constancia con el desacuerdo que manifestaba sobre el citado proyecto de ley. Manifestó dicho magistrado y dejó constancia de varias afirmaciones a favor de la no promulgación de la norma cuestionada cuando emitió opiniones al respecto, entre las que cabe resaltar por su contenido contrario, como las que “no compartía con sus planteamientos, en razón a que eran totalmente sesgados”; “que se pretendía que los ciudadanos solamente estén sujetos a las decisiones o resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones” “que es absolutamente absurda la pretensión que tiene el Jurado Nacional de Elecciones de ser una instancia autárquica, sin ningún control, al margen de toda institucionalidad republicana y democrática”; “que parece que ha habido un lobby con diversos medios de comunicación para que el Tribunal Constitucional aparezca que está violando el sistema democrático y social de este Estado”, “que no puede haber un organismo que tenga privilegios (el Jurado Nacional de Elecciones) que no tienen otros poderes del Estado: que eso me parece que es un exceso de pretensión”; “por lo tanto, no se puede venir aquí con la pretensión de asustar a los señores congresistas”31. En respuesta a estos cuestionamientos, que manifestaban una opinión clara que cuestionaba la norma, el Tribunal Constitucional, además señaló: “que en ningún caso el Tribunal Constitucional podía dejar de resolver (debiendo hacerlo a favor o en contra en cada oportunidad); y que debía recordarse, que cuando en un proceso constitucional el Tribunal Constitucional analiza la validez o invalidez constitucional de una ley o una norma de tal rango, no lo hace sobre la base de los pareceres personales de sus miembros, sino de una confrontación objetiva entre la Constitución y la disposición infraconstitucional”32.
Congreso de la República. Primera Legislatura Ordinaria de 2005. Comisión de Constitución y Reglamento, lunes 17 de octubre de 2005. Presidencia del señor Ántero Flores-Araóz Esparza. Área de Transcripciones. Ídem.
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL VII. COROLARIO FINAL SOBRE EL CONTROVERTIDO FALLO Con todo este basamento legal a favor del Jurado Nacional de Elecciones, sumado a las graves deficiencias de las que adoleció las decisiones que tomó la Junta Directiva del Colegio de Abogados del Callao que abiertamente se contradecían con el mismo contenido de la demanda de inconstitucionalidad que ellos mismos formularon, ¿cómo es que el colegiado del Tribunal Constitucional declaró fundada la referida demanda, y procedió a dejar sin efecto el artículo único de la Ley Nº 28642, modificatoria del numeral 8) del artículo quinto de la citada ley, argumentando sin mayores razonamientos lógicos y legales, que con la vigencia de la citada ley lo único que se estaba haciendo, era impedir el ejercicio y la defensa de los derechos fundamentales en el ámbito del Jurado Nacional de Elecciones, en cuyo caso se
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vulneraba el artículo 200.2 de la Constitución Política?33 En síntesis, como lo manifiesta y deja constancia en su voto en discordia del magistrado constitucional Vergara Gotelli, “la conclusión es que el tribunal constitucional en el presente caso, aun cuando haya admitido a trámite la demanda imperfectamente presentada por el colegio de abogados del callao, no puede en la sentencia hacer un pronunciamiento de mérito pues lo actuado está afectado por un vicio de nulidad insalvable que lo lleva, por excepción, a una determinación inhibitoria, esto es al rechazo de la demanda, como debió hacerlo en su oportunidad, por cuanto al no tener el demandante la legitimida activa extraordinaria exigida por el propio texto constitucional no podría este colegiado evecauar una sentencia que pudiera ser ejecutable. Por todo ello mi voto es porque se declare nulo lo actuado e improcedente la demanda”34.
Sentencia del Tribunal Constitucional. 1er considerando sobre lo resuelto. Voto en discordia del magistrado Vergara Gotelli, Juan Francisco. Ob. cit.
ANÁLISIS Y CRÍTICA
Notas sobre la regulación otorgada al derecho a la información en el ordenamiento jurídico peruano Eloy ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA(*)
RESEÑA
Destacando la importancia de la información en el Estado y sociedad contemporáneos, el autor realiza un detallado análisis sobre el contenido del derecho a la información y la normativa que permite su ejercicio. A estos efectos desarrolla importantes asuntos como el acceso a la información pública y sus límites, el principio de publicidad, la transparencia de los actos estatales, etc.
I. INTRODUCCIÓN es poder. Pero no solamente es poder, sino también En pocas ocasiones un concepto ha tenido tan sigun presupuesto para la plena vigencia de todo Esnificativa relevancia en la confitado Constitucional que se preguración tanto del poder político cie de serlo, pues es a la vez garantía de los derechos en genecomo del ejercicio de los dereral y de una adecuada “separachos ciudadanos como el de inHoy, sin duda, inforción de poderes”, entendida hoy formación. Es más, con justicia mación no implica solacomo la distribución de las dise ha dicho que estamos ante uno mente el conocer (...), versas atribuciones o funciones de los ejes del funcionamiento de sino también nos da insestatales (y las indispensables nuestras actuales organizaciones trumentos para tomar instancias de control de su ejersociales, a las cuales incluso se decisiones, controlar las cicio) entre diversos órganos u les conoce como sociedades de la actuaciones de otros, e organismos. Señalar lo contrario información. influir o condicionar las sería condenarnos a la Oceanía más diversas conductas Y es que hoy, sin duda, informasin derechos en manos del Gran humanas. En pocas pación no implica solamente el coHermano, o a la dirección de labras, información es nocer (en buena medida la cultulos Estados por personas e inspoder ra humana es un cúmulo de intituciones inalcanzables (y por formación), sino también nos da ende, no susceptibles de superinstrumentos para tomar decisiovisión) por la ciudadanía, circunstancias con tan malos prenes, controlar las actuaciones de otros, e influir o condicionar las más diversas concedentes en las experiencias latinoamericana y ductas humanas. En pocas palabras, información peruana reciente.
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Catedrático de Pre y Post Grado de las Universidades Pontificia Universidad Católica del Perú, Nacional Mayor de San Marcos, de Lima y de Piura. Profesor Principal y ex Director General de la Academia de la Magistratura. Integrante de las Mesas Directivas o Consejo Ejecutivo de las Mesas Directivas del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional y las Asociaciones Peruanas de Derecho Constitucional, Derecho Administrativo y Derecho Procesal.
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL Finalmente, si entendemos a la democracia como una forma de ejercer el gobierno estatal en función de decisiones mayoritarias que no excluyen el respeto de lo planteado por sectores minoritarios, ello es imposible si no existe un mínimo acceso y manejo de información. Lo expuesto hasta aquí entonces nos demuestra, por si hubiese existido alguna duda al respecto, la importancia de analizar jurídicamente las implicancias del concepto información y, sobre todo, la relevancia que tiene preservar la posibilidad de que cualquier ciudadano pueda acceder a aquella información reputada como pública, siendo reservada la consideración de secreta a situaciones excepcionales y debidamente acreditadas. En el Perú, sin embargo, el tratamiento de este tema lamentablemente no ha sido el mejor, encontrándose lleno de luces y sombras. Ahora bien, formalmente la Constitución vigente reconoce de manera expresa la existencia de un derecho de información o de acceso a la información. Además, se encuentra vigente una Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública (Ley N° 27806, cuyo texto único ordenado es del veintidós de abril del año dos mil tres) y su Reglamento. Sin embargo, e independientemente de eventuales discrepancias con el texto de las normas recientemente mencionadas, la normativa a la cual acabo de hacer referencia se enfrenta muchas veces con toda una manera poco transparente de concebir el manejo de la información pública como un rasgo característico del accionar de ciertas entidades públicas, e incluso de particulares que de alguna forma ejercen función pública: una, como lo llamó la Defensoría del Pueblo peruana, verdadera “cultura del secreto” 1. El objeto del presente trabajo es efectuar un recuento de la normativa hoy vigente en el Perú sobre el particular, a lo que, siquiera referencialmente, añadiré algunas anotaciones sobre la efectividad de lo formalmente previsto. Pasaré entonces de inmediato a realizar esta tarea. II. DETERMINACIÓN DE CONTENIDOS A) Sujetos obligados En lo que respecta a este punto en específico, es preciso señalar que los sujetos obligados a brindar
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información pública, según la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, son todas las entidades de la Administración Pública, o por lo menos, aquellas que dentro de sus actividades, ejercidas en aplicación del ius imperium, deben desenvolverse siguiendo los parámetros de un procedimiento administrativo. Ahora bien, y dentro de los que están en este último escenario (los obligados a desenvolverse mediante procedimientos administrativos) en el Perú, conforme con lo señalado en el artículo I del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, se encuentran el Gobierno, los distintos ministerios y organismos públicos descentralizados; el Congreso; el Poder Judicial; los demás organismos constitucionalmente autónomos; las diferentes entidades y organismos de proyectos y programas estatales, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por lo tanto, se consideran sujetas a las normas comunes de Derecho Público, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro régimen; y, finalmente, las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen funciones administrativas, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia. Esta misma línea de pensamiento se desarrolla y explicita en el Reglamento de la referida Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Esta norma señala, por ejemplo, en su artículo 4, que las entidades que cuenten con oficinas desconcentradas o descentralizadas, deberán designar, en cada una de ellas, al funcionario responsable de entregar la información que se requiera. Ello tiene el propósito –de acuerdo con lo que anota la citada ley y su reglamento– de que el pedido de información pública se tramite con mayor celeridad. En este orden de ideas, dentro de las obligaciones de los funcionarios responsables de entregar la información pública solicitada se pueden señalar las siguientes: 1) atender las solicitudes de acceso a la información; 2) requerir la información al área de la entidad que la haya creado u obtenido, o que la tenga en su posesión o control; 3) poner a disposición del solicitante la liquidación del costo de reproducción; 4) entregar la información al solicitante, previa verificación de la cancelación del costo
DEFENSORÍA DEL PUEBLO. “El acceso a la información pública y la “cultura del secreto”: Informe Defensorial Nº 60”. Lima, Defensoría del Pueblo, 2001.
ANÁLISIS Y CRÍTICA D) Concepto En el Perú, se entiende como derecho a la información a aquel derecho a buscar y obtener la información de carácter público que obra en el Estado o en los particulares (en este último caso, báB) Sujeto activo sicamente cuando dichos particuEn el Perú, se enEl inciso 5 del artículo 2 de la lares asumen funciones públicas tiende como derecho a Constitución vigente en el Perú y/o se encuentran obligados a la información a aquel consagra como derecho fundaactuar mediante procedimientos derecho a buscar y obmental de toda persona el de soadministrativos). Naturalmente, tener la información de licitar, sin expresión de causa2, según se prevé en la misma Conscarácter público que la información que requiera y a titución peruana vigente, se exobra en el Estado o en recibirla de cualquier entidad púceptúan de lo exigible mediante los particulares blica, dentro del plazo establecieste derecho fundamental a las indo, y con el costo que irrogue su formaciones que afectan la intipedido. Este derecho de acceder midad personal y las que exprea la información considerada púsamente se excluyan por ley o por blica tiene, pues, como sujeto activo a cualquier razones de seguridad nacional. persona natural o jurídica. Y en el caso específico Ahora bien, un alcance de lo que comprendería la de las personas naturales, este derecho fundameninformación de acceso público puede ser apreciatal podría incluso ser invocable por menores de edad do en el artículo 10 de la ya citada Ley de Transpa3 o por ciudadanos extranjeros . rencia y Acceso a la Información Pública. Esta norma señala que la información requerida debe ser Ahora bien, en el plano de alguna normativa resaquella contenida en documentos escritos, fotograpecto de temas especiales como, por ejemplo, en la fías, grabaciones, soporte magnético o digital, o en Ley Marco del Sistema Nacional de Gestión Amcualquier otro formato, siempre que haya sido creabiental (y más propiamente en su artículo 30) se da u obtenida por la entidad de la Administración anota que toda persona tiene derecho a solicitar y Pública, que se encuentre en su posesión o bajo su recibir información sobre el estado y la gestión del control. En igual tenor, se considerará, además, ambiente y de los recursos naturales. Asimismo, y como información pública a cualquier tipo de dopara el caso del Sector Salud, se estipula también cumentación financiada por el presupuesto públique todos los usuarios tienen derecho a obtener la co que sirva de base a una decisión de naturaleza información que genere y posea el denominado administrativa, así como de las actas de reuniones Seguro Integral de Salud4. oficiales. C) Sujeto pasivo Es interesante anotar, a mayor abundamiento, que
de reproducción; y, 5) recibir los recursos de apelación interpuestos contra la denegatoria total o parcial del pedido de acceso a la información, para luego elevarlos a su superior jerárquico, cuando hubiere lugar.
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Como ya se ha anotado en el primer apartado de este mismo punto del presente texto, en el Perú el carácter de sujeto pasivo del derecho de acceso a la información pública está asignado a las distintas entidades de la Administración Pública, o por lo menos, a quienes en ejercicio del ius imperium, deben desenvolverse siguiendo los parámetros de un procedimiento administrativo.
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la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública denomina “información parcial” a aquella que, siendo secreta, reservada o confidencial en algún aspecto, contiene en otro información que sí puede ser de acceso público5. E) Dimensiones El Tribunal Constitucional peruano se ha pronunciado,
Siguiendo este mismo tenor, el artículo 7 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública prescribe que “(…) En ningún caso se exige expresión de causa para el ejercicio de este derecho”. En este mismo sentido, opina la DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Ob. cit. Pág. 51 y sgtes. Cf. artículo 5.2. de la Directiva N° 008-2006-SIS-GM, de acceso a los usuarios a la información pública del Seguro Integral de Salud – SIS. Así puede leerse en el artículo 19 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública.
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL en más de una oportunidad, respecto del contenido constitucional del derecho de acceso a la información pública. En un primer pronunciamiento, el supremo intérprete de la Constitución peruana vigente aclara cómo, por lo menos en su opinión, este derecho fundamental presenta una doble dimensión: “Por un lado, se trata de un derecho individual, en el sentido de que garantiza que nadie sea arbitrariamente impedido de acceder a la información que guarden, mantengan o elaboren las diversas instancias y organismos que pertenezcan al Estado, sin más limitaciones que aquellas que se han previsto como constitucionalmente legítimas”6, y, de otro, “tiene una dimensión colectiva, ya que garantiza el derecho de todas las personas de recibir la información necesaria y oportuna, a fin de que pueda formarse una opinión pública, libre e informada, presupuesto de una sociedad auténticamente democrática”7. En una sentencia posterior consideró que “este derecho tiene dos manifestaciones correlativas. Por un lado, significa un atributo por el cual toda persona o ciudadano puede solicitar ante cualquier entidad u órgano público la información que requiera sin que para ello tenga que justificar su pedido. En un segundo extremo, facilita que el órgano o dependencia estatal requerido proporcione la información solicitada en términos, mínima o elementalmente, razonables, lo que supone que esta deberá ser cierta, completa, clara y, además, actual”8. En la misma línea ya apuntada, el Tribunal Constitucional peruano ha precisado que el derecho de acceso a la información pública “(...) no solo comprende la mera posibilidad de acceder a la información solicitada y, correlativamente, la obligación de dispensarla de parte de los organismos públicos (...), sino también cuando la información que se proporciona es fragmentaria, desactualizada, incompleta, imprecisa, falsa, no oportuna o errada.
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De ahí que si en su faz positiva el derecho de acceso a la información impone a los órganos de la Administración Pública el deber de informar, en su faz negativa, exige que la información que se proporcione no sea falsa, incompleta, fragmentaria, indiciaria o confusa”9. III. INFORMACIÓN QUE DEBIERA PROPORCIONARSE DE OFICIO En lo que respecta a este importante aspecto, es interesante observar que la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública señala en su artículo 5, que las distintas entidades de la Administración Pública establecerán progresivamente, de acuerdo con su presupuesto, la difusión a través de Internet de información tal como10:
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Los datos generales de la entidad, donde se incluyan, sobre todo, las disposiciones y comunicados emitidos, su organización, organigrama, procedimientos, el marco legal al que está sujeta e, inclusive, el Texto Único Ordenado de Procedimientos Administrativos que la regula, si corresponde.
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La información presupuestal con los datos sobre aspectos como los presupuestos ejecutados, proyectos de inversión, partidas salariales y los beneficios de los altos funcionarios y el personal en general, así como sus remuneraciones.
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Las adquisiciones de bienes y servicios que realicen, con el detalle de los montos comprometidos, los proveedores, la cantidad y calidad de bienes y servicios adquiridos.
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Las actividades oficiales que desarrollarán o desarrollaron los altos funcionarios de la respectiva entidad.
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La información adicional que la entidad considere pertinente.
Además de todo ello, el artículo 25 de la norma en
Caso Wilo Rodríguez Gutiérrez, sentencia del 29 de enero de 2003 recaída en el Expediente número 1797-2002-HD/TC, fundamento número diez. Caso Wilo Rodríguez Gutiérrez, fundamento número once. Caso Juan de Dios Olivares Torres, sentencia del 7 de diciembre de 2005 recaída en el Expediente número 7440-2005-PHD/TC, fundamento número cuatro. Caso David Guarda Sotelo, sentencia del 17 de enero de 2006, recaída en el Expediente número 1614-2005-HD/TC, fundamento número tres. E inclusive se ha prescrito, en el artículo 6 de la misma norma, los plazos con los que contarán las diferentes entidades de la Administración Pública para consignar dicha información en sus páginas web institucionales.
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Es indiscutible la subsistencia en el Perú de una arraigada “cultura del secreto”, intensificada, sobre todo, en la década del noventa del siglo veinte11, época en la cual nuestro país fue gobernado bajo parámetros reñidos con la democracia y el Estado Constitucional
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comento contempla igualmente la obligación para las entidades de la Administración Pública de publicar trimestralmente información relacionada con temas como los siguientes:
- Su presupuesto, en el que se especifiquen los ingresos, gastos, financiamiento y resultados operativos de conformidad con los clasificadores presupuestales vigentes. -
Los proyectos de inversión pública en ejecución, con el detalle del presupuesto total de proyecto, el presupuesto del periodo correspondiente y su nivel de ejecución y el presupuesto acumulado.
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La información de su personal activo y, de ser el caso, pasivo; además del número de funcionarios, directivos, profesionales, técnicos, auxiliares, sean estos nombrados o contratados, la denominación del presupuesto o cargo que desempeñen; el rango salarial por categoría y el total del gasto de remuneraciones, bonificaciones, y cualquier otro concepto de índole remunerativa, sea pensionable o no.
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La información contenida en el registro de procesos de selección de contrataciones y adquisiciones.
y Finanzas, para que este a su vez la incluya en su portal de Internet.
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la denominada transparencia administrativa debe entenderse como un modo de ser de la Administración Pública, mediante el cual responde a las pautas propias del Estado Constitucional
La Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública también establece obligaciones específicas de publicación de información para los casos del Ministerio de Economía y Finanzas (artículo 26), el Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (artículo 27), la Oficina de Normalización Provisional (artículo 28), el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (artículo 29), así como también la Presidencia del Consejo de Ministros (artículo 35).
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IV. PAUTAS PREVISTAS PARA LA PROMOCIÓN DE LA TRANSPARENCIA
Es indiscutible la subsistencia en el Perú de una arraigada “cultura del secreto”, intensificada, sobre todo, en la década del noventa del siglo veinte11, época en la cual nuestro país fue gobernado bajo parámetros reñidos con la democracia y el Estado Constitucional. De allí que la denominada transparencia administrativa debe entenderse como un modo de ser de la Administración Pública, mediante el cual responde a las pautas propias del Estado Constitucional, un objetivo a alcanzar a través de distintos mecanismos, entre los que destaca de modo claro el respeto al derecho de acceso a la información pública.
Los progresos realizados en los indicadores de desempeño establecidos en los planes estratégicos institucionales.
Frente a ello, por ejemplo, es interesante observar lo previsto al respecto por la ley que regula la gestión de intereses en la Administración Pública, Ley N° 28024. En esta norma se establece, entre otros aspectos, que el proceso de decisión pública es transparente, siendo por ello accesible al público.
Es preciso señalar que estas entidades de la Administración Pública están en la obligación de remitir la referida información al Ministerio de Economía
En este sentido, la referida decisión pública está definida –según el artículo 4 de la citada ley– como el proceso mediante el cual la Administración
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En ese mismo tenor se encuentra lo señalado por la DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Ob. cit. Pág. 32.
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL Pública establece políticas o toma de decisiones de cualquier índole, que tengan una significación económica, social o política de naturaleza individual o colectiva, o que afecten intereses en los diversos sectores de la sociedad. Para ello, complementariamente se considerará como procedimientos conducentes a una decisión pública todos aquellos referidos a la formación, aprobación y promulgación de las leyes, decretos legislativos, decretos de necesidad y urgencia, resoluciones supremas, resoluciones ministeriales, resoluciones viceministeriales, resoluciones directorales, acuerdos de consejo regional, ordenanzas decretos y resoluciones regionales y municipales, las resoluciones de los titulares de los organismos o entidades de la Administración Pública y los actos de administración interna a cargo de los órganos de las entidades de la Administración Pública. V.
LÍMITES AL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN
Como se sabe, el ejercicio de todo derecho fundamental admite límites a su ejercicio, límites que pueden ser tanto internos (aquellos dados por su propio contenido) como externos (en atención a otros derechos fundamentales o bienes jurídicos constitucionalmente protegidos eventualmente involucrados). Ahora bien, para el caso específico del derecho de información o de acceso a la información pública, los alcances de estos límites pueden evolucionar o involucionar, aun cuando básicamente provienen de dos escenarios: los derechos de los demás y la noción del interés público12. En ese entendimiento, la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública señala que los casos de información secreta, confidencial y reservada expresamente previstos son los únicos en los cuales se puede establecer limitaciones al ejercicio del derecho de acceso a la información pública. Prescribe además el artículo 18 de la ley en comento que esta limitación deberá interpretarse siempre de manera restrictiva, por tratarse de un derecho
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fundamental, y que no se podrá establecer por una norma de menor jerarquía alguna excepción adicional a ella. En esa misma línea, resulta necesario el establecimiento de criterios básicos que permitan precisar estas excepciones al acceso a la información. De allí que la clasificación de una información como secreta, reservada o confidencial no debiera quedar sujeta a la discreción de cualquier funcionario público, sino sobre la base de parámetros objetivos y controles eficaces13. Sin embargo, la información catalogada como secreta, reservada o confidencial –para utilizar los términos previstos por la ley sobre la materia– sí será accesible al Congreso de la República (comisiones investigadoras), el Poder Judicial (para el juez competente en un determinado caso cuando se trate de información imprescindible para resolver la controversia puesta en su conocimiento), el contralor general de la República (dentro de una acción de control de su especialidad) y el defensor del pueblo (en el ámbito de sus atribuciones de defensa de los derechos fundamentales). Es interesante anotar que, por ejemplo en el caso específico del Sector Salud, la denegatoria del acceso a la información solicitada debe ser fundamentada, señalándose expresamente y por escrito las razones por las que se aplican esas excepciones y el plazo por el que se prolonga dicho impedimento. Asimismo, en caso de no contarse con la información al momento en el cual se efectúa el pedido, se deberá comunicar al usuario que la denegatoria se debe a la inexistencia de datos en su poder14. VI. INFORMACIÓN CONSIDERADA COMO CONFIDENCIAL El artículo 17 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública ha establecido como “información confidencial” –y, por lo tanto, en principio, no accesible a las demás personas– un
Esto ha sido anotado, por ejemplo, por autores nacionales como LUQUE RÁZURI, Martín. “El concepto de acceso a la información pública documental y regulación de la información secreta”. Lima, ARA Editores, 2002. Pág. 157. Ello puede ser observado con más detalle en DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Ob. cit. Pág. 153. Artículo 5.8 de la Directiva Nº 008-2006-SIS-GM, de Acceso a los usuarios a la información pública del Seguro Integral de Salud - SIS
ANÁLISIS Y CRÍTICA VII. INFORMACIÓN CONSIDERADA COMO conjunto de situaciones y aspectos que se desarroRESERVADA llarán a continuación15. Así, en primer lugar, se enLa información catalogada como reservada es aquetenderá como información de carácter confidencial lla desarrollada por el artículo 16 aquella que contenga consejos, de la Ley de Transparencia y Acrecomendaciones u opiniones ceso a la Información Pública. La producidas como parte del proinformación reservada únicamenceso deliberativo y consultivo La información rete comprende los casos de seguprevio a la toma de una decisión servada únicamente ridad nacional, tanto a nivel inde gobierno, salvo que dicha incomprende los casos de terno como externo. formación sea pública. Una vez seguridad nacional, tantomada la decisión, esta excepto a nivel interno como En el primer supuesto, la inforción cesa si la entidad de la Adexterno mación reservada por seguridad ministración Pública opta por nacional en el ámbito interno tiehacer referencia en forma exprene que ver con aquella que, de resa a esos consejos, recomendavelarse, originaría un riesgo a la ciones u opiniones. integridad territorial y/o a la subsistencia del sistema democrático. Por ello, se considerará reservaEn segundo término, también será información da la información que tenga por finalidad prevenir confidencial aquella protegida por el secreto bany reprimir la criminalidad en el país, y cuyo devecario, tributario, comercial, industrial, tecnológico lamiento puede entorpecerla. En este caso, la rey bursátil. En igual sentido, será confidencial la serva comprende solamente a lo siguiente: información vinculada a investigaciones en trámite referidas al ejercicio de la potestad sancionadoa) Los planes de operaciones policiales y de intera de la Administración Pública (por el plazo que ligencia, y los destinados a combatir el terrose extiende hasta que la resolución que pone fin al rismo, tráfico ilícito de drogas y organizacioprocedimiento queda consentida, o cuando transnes criminales, así como los oficios, partes y curren más de seis meses desde que se inició el comunicaciones que se refieran expresamente procedimiento administrativo sancionador sin que a estos diferentes tipos de planes. se haya dictado resolución final).
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Asimismo, será confidencial la información preparada u obtenida por asesores jurídicos o abogados de las entidades de la Administración Pública cuya publicidad pudiera revelar la estrategia a adoptarse en la tramitación o defensa en un procedimiento administrativo o en un proceso judicial, o de cualquier tipo de información protegida por el secreto profesional que debe guardar el abogado respecto de su asesorado. Aquí es bueno anotar que esta excepción termina al concluir el proceso. Finalmente, información confidencial será también aquella referida a los datos personales cuya publicidad constituya una invasión de la intimidad personal y familiar (ámbito que incluye también lo relacionado con la salud personal).
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b) Las informaciones que impidan el curso de las investigaciones en su etapa policial dentro de los límites de la ley, incluyendo los sistemas de recompensa, colaboración eficaz y protección de testigos, así como la interceptación de comunicaciones amparadas por la ley. c) Los planes de seguridad y defensa de instalaciones policiales, establecimientos penitenciarios, locales públicos y los de protección de dignatarios, así como los oficios, partes y comunicaciones que se refieran expresamente a ellos. d) El movimiento del personal que pudiera poner en riesgo la vida e integridad de las personas involucradas o afectar la seguridad ciudadana.
Sin perjuicio, como se anota en el numeral 6 del artículo 17 bajo comentario, de aquellas otras materias cuyo acceso esté expresamente exceptuado por la Constitución o por una ley aprobada por el Congreso de la República.
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL e) El armamento y material logístico comprometido en operaciones especiales y planes de seguridad y defensa del orden interno. El segundo supuesto contemplado por la ley en comento es la información por razones de seguridad nacional y de eficacia de la acción externa del Estado. En ese sentido, se considerará información clasificada a toda aquella cuya revelación originaría un riesgo a la seguridad e integridad territorial del Estado y la defensa nacional en el ámbito externo, al curso de las negociaciones internacionales y/o a la subsistencia del sistema democrático. La reserva comprende lo siguiente: a) Elementos de las negociaciones internacionales que de revelarse perjudicarían los procesos negociadores o alteraran los acuerdos adoptados. b) Información que al ser divulgada oficialmente por el Ministerio de Relaciones Exteriores pudiera afectar negativamente las relaciones diplomáticas con otros países. c) La información oficial referida al tratamiento en el frente externo de la información clasificada en el ámbito militar. d) Los contratos de asesoría financiera o legal para realizar operaciones de endeudamiento público o administración de deuda del Gobierno nacional que, de revelarse, perjudicarían o alterarían los mercados financieros, por lo menos hasta que se concreten las mismas. Señala la Ley en comento que, en todos estos casos de información reservada, los titulares del sector correspondiente o los funcionarios designados por estos son los responsables de la clasificación. Asimismo, señala finalmente que, una vez que desaparezca la causa que motivó la clasificación, la información reservada será de acceso público. Por su parte, es interesante observar lo previsto por el Reglamento de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública sobre los límites para la utilización de la información reservada. En este reglamento se establece, en el artículo 16, que los entes autorizados para solicitar información reservada se encuentran limitados respecto de los fines para los que debe utilizarse esta información. Por lo tanto, solamente podrá ser utilizada para los fines a que se contraen sus excepciones.
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Asimismo, es bueno anotar también que el reglamento bajo comentario señala en su artículo 21 que aquellas entidades que produzcan o posean información de acceso restringido deberán llevar un registro que se dividirá en información secreta e información reservada. VIII. EXCEPCIONES PREVISTAS EN EL PERÚ AL ACCESO DE CIERTA INFORMACIÓN De acuerdo con el artículo 15 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, este derecho no podrá ser ejercido respecto a la información expresamente clasificada como secreta, sustentada en razones de seguridad nacional, que además tenga como base fundamental garantizar la seguridad de las personas y cuya revelación pueda originar riesgo para la integridad territorial y/o subsistencia en el sistema democrático, así como respecto a las actividades de inteligencia y contrainteligencia del Consejo Nacional de Inteligencia peruana (CNI). Todo ello, obviamente, dentro del marco que establece el Estado Constitucional.
Las excepciones específicamente previstas por la normativa peruana vigente sobre el particular incluyen entonces los siguientes supuestos: 1. Información clasificada en el ámbito militar, tanto en el frente interno como externo: a) Planes de defensa militar contra posibles agresiones de otros Estados, logísticos, de reserva y movilización y de operaciones especiales así como oficios y comunicaciones internas que hagan referencia expresa a los mismos. b) Las operaciones y planes de inteligencia y contrainteligencia militar. c) Desarrollos técnicos y/o científicos propios de la defensa nacional. d) Órdenes de operaciones, logísticas y conexas, relacionadas con planes de defensa militar contra posibles agresiones de otros Estados o de fuerzas irregulares militarizadas internas y/o externas, así como de operaciones en apoyo a la Policía Nacional del Perú, planes de movilización y operaciones especiales relativas a ellas. e) Planes de defensa de bases e instalaciones militares.
ANÁLISIS Y CRÍTICA f) El material bélico, sus componentes, accesorios, operatividad y/o ubicación cuyas características pondrían en riesgo los planes de defensa militar contra posibles agresiones de oros Estados o de fuerzas irregulares militarizadas internas y/o externas, así como de operación en apoyo a la Policía Nacional del Perú, planes de movilización y operaciones especiales relativas a ellas. g) Información del personal militar que desarrolla actividades de seguridad nacional y que pueda poner en riesgo la vida e integridad de las personas involucradas. 2. Información clasificada en el ámbito de inteligencia tanto en el frente externo como interno. Dentro de ella se incluye lo siguiente: a) Los planes estratégicos y de inteligencia, así como la información que ponga en riesgo sus fuentes. b) Los informes que de hacerse públicos, perjudicarían la información de inteligencia. c) Aquellos informes oficiales de inteligencia que, de hacerse públicos, incidirían negativamente en los planes de defensa militar contra posibles agresiones de otros Estados, logísticos, de reserva y movilización y de operaciones especiales así como oficios y comunicaciones internas que hagan referencia expresa a los mismos. d) Información relacionada con el alistamiento del personal y material. e) Las actividades y planes estratégicos de inteligencia y contrainteligencia, de los organismos confortantes del Sistema de Inteligencia Nacional (SINA), así como la información que ponga en riesgo sus fuentes. f) Información del personal civil o militar que desarrolla actividades de Seguridad Nacional y que pueda poner en riesgo la vida e integridad de las personas involucradas. g) La información de inteligencia considerada
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como información clasificada en el ámbito militar. Por otro lado, el derecho de acceso a la información pública no podrá ser ejercido con respecto a información que la misma Ley N° 27806 califica como reservada16. Ello involucraría los siguientes supuestos: 1. La información que por razones de seguridad nacional en al ámbito del orden interno cuya revelación originaría un riesgo a la integridad territorial y/o a la subsistencia del sistema dedocrático. En consecuencia, se considera reservada la información que tiene por finalidad prevenir y reprimir la criminalidad en el país y cuya revelación puede entorpecerla y comprende únicamente: a) Los planes de operaciones policiales y de inteligencia, así como aquellos destinados a combatir el terrorismo, tráfico ilícito de drogas y organizaciones criminales, así como los oficios, partes y comunicaciones que se refieran expresamente a ellos. b) Las informaciones que impidan el curso de las investigaciones en su etapa policial dentro de los límites de la ley, incluyendo los sistemas de recompensa, colaboración eficaz y protección de testigos, así como la interceptación de comunicaciones amparadas por la ley. c) Los planes de seguridad y defensa de instalaciones policiales, establecimientos penitenciarios, locales públicos y los de protección de dignatarios, así como los oficios, partes y comunicaciones que se refieran expresamente a ellos. d) El movimiento del personal que pudiera poner en riesgo la vida e integridad de las personas involucradas o afectar la seguridad ciudadana. e) El armamento y material logístico comprometido en operaciones especiales y planes de seguridad y defensa del orden interno. 2. Toda aquella información cuya revelación originaría un riesgo a la seguridad e integridad territorial del Estado y la defensa nacional en el ámbito
Situación prevista en el artículo 16 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública.
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL externo, al curso de las negociaciones internacionales y/o subsistencia del sistema democrático. Allí se incluirán a los siguientes supuestos: a) Elementos de las negociaciones internacionales que de revelarse perjudicarían los procesos negociadores o alteraran los acuerdos adoptados, no serán públicos por lo menos en el curso de las mismas. b) Información que al ser divulgada oficialmente por el Ministerio de Relaciones Exteriores pudiera afectar negativamente las relaciones diplomáticas con otros países. c) La información oficial referida al tratamiento en el frente externo de la información clasificada en el ámbito militar de acuerdo a lo señalado en el inciso a) del numeral 1 del artículo 15 de la ley en comento. En los casos contenidos en este artículo los responsables de la clasificación son los titulares del sector correspondiente o los funcionarios designados por este. Una vez que desaparezca la causa que motivó la clasificación, la información reservada es de acceso público. d) Los contratos de asesoría financiera o legal para realizar operaciones de endeudamiento o administración de deuda del Gobierno Nacional; que de revelarse, perjudicarían o alterarían los mercados financieros, se harán públicos una vez concretadas dichas operaciones. Finalmente, y dentro de lo que se considera información confidencial, el derecho de acceso a la información pública no podrá ser ejercido en estos casos: 1. La información que contenga consejos, recomendaciones u opiniones producidas como parte del proceso deliberativo y consultivo previo a la toma de una decisión de gobierno, salvo que dicha información sea pública. Una vez tomada la decisión, esta excepción cesa si la entidad de la Administración Pública opta por hacer referencia en forma expresa a esos consejos, recomendaciones u opiniones. 2. La información protegida por el secreto bancario, tributario, comercial, industrial, tecnológico y bursátil que están regulados, uno por el inciso 5
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del artículo 2 de la Constitución, y los demás por la legislación pertinente. 3. La información vinculada a investigaciones en trámite referidas al ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración Pública, en cuyo caso la exclusión del acceso termina cuando la resolución que pone fin al procedimiento queda consentida o cuando transcurren más de seis meses desde que se inició el procedimiento administrativo sancionador, sin que se haya dictado resolución final. 4. La información preparada u obtenida por asesores jurídicos o abogados de las entidades de la Administración Pública cuya publicidad pudiera revelar la estrategia a adoptarse en la tramitación o defensa en un proceso administrativo o judicial, o de cualquier tipo de información protegida por el secreto profesional que debe guardar el abogado respecto de su asesorado. Esta excepción termina al concluir el proceso. 5. La información referida a los datos personales cuya publicidad constituya una invasión de la intimidad personal y familiar. La información referida a la salud personal, se considera comprendida dentro de la intimidad personal. En este caso, solo el juez puede ordenar la publicación sin perjuicio de lo establecido en el inciso 5 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado. 6. Aquellas materias cuyo acceso esté expresamente exceptuado por la Constitución o por una ley aprobada por el Congreso de la República. Ahora bien, los alcances de estos tres escenarios, aquellos a los cuales acabo de hacer mención, deben ser entendidos en forma restrictiva, por implicar una limitación al ejercicio de un derecho fundamental. Por otro lado, la eventual ampliación de este escenario de límites y restricciones solamente puede hacerse por ley, y nunca por una norma de rango inferior. En cualquier caso, la misma Ley N° 27806, y más propiamente en su artículo 18, señala que el Congreso de la República, el Poder Judicial, el Contralor General de la República y el Defensor del Pueblo pueden en ciertos casos acceder a todo el conjunto de informaciones a las que he hecho referencia en este ya largo apartado del presente texto. A nivel del Congreso, ello ocurre si se está ante una comisión investigadora formada al amparo del artículo 97 de la Constitución vigente o frente a una
ANÁLISIS Y CRÍTICA comisión especial, establecida por el artículo 36 de la Ley N° 2747917.
tos comprometidos, los proveedores, la cantidad y calidad de bienes y servicios adquiridos.
En lo referente al Poder Judicial, solamente un(a) juez(a) en ejercicio de sus atribuciones jurisdiccionales en un determinado caso, podrá solicitar la información que considere imprescindible para resolver la controversia puesta en su conocimiento. El contralor general de la República podrá pedirla si viene desarrollando una acción de control de su especialidad. La Defensoría del Pueblo, en su caso, tendría acceso a la información más bien especial si ello le es necesario para efectuar sus labores de defensa de derechos.
4. Actividades oficiales que desarrollarán o desarrollaron los altos funcionarios de la respectiva entidad, entendiéndose como tales a los titulares de la misma y a los cargos del nivel subsiguiente.
Finalmente, la normativa peruana vigente señala que no se considerará información clasificada aquella relacionada a la violación de derechos humanos o de las Convenciones de Ginebra de 1949 realizada en cualquier circunstancia por cualquier persona18.
1. Su presupuesto, especificando: los ingresos, gastos, financiamiento, y resultados operativos de conformidad con los clasificadores presupuestales vigentes.
IX. VERSIONES PÚBLICAS En el Perú existe la obligación legal19 de que toda entidad de la Administración Pública, dentro de lo que se denomina su portal de transparencia, debe progresivamente, y de acuerdo con su presupuesto, difundir mediante Internet la siguiente información:
1. Datos generales de la entidad de la Administración Pública que incluyan principalmente las disposiciones y comunicados emitidos, su organización, organigrama, procedimientos, el marco legal al que está sujeta y el Texto Único Ordenado de Procedimientos Administrativos, que la regula, si corresponde. 2. La información presupuestal que incluya datos sobre los presupuestos ejecutados, proyectos de inversión, partidas salariales y los beneficios de los altos funcionarios y el personal en general, así como sus remuneraciones. 3. Las adquisiciones de bienes y servicios que realicen. La publicación incluirá el detalle de los mon-
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5. La información adicional que la entidad considere pertinente. Debe aclararse que, además de este tipo de información, toda entidad estatal trimestralmente deberá dar a conocer información vinculada a los siguientes temas20:
2. Los proyectos de inversión pública en ejecución, especificando: el presupuesto total del proyecto, el presupuesto del periodo correspondiente y su nivel de ejecución y el presupuesto acumulado. 3. Información de su personal especificando: personal activo y, de ser el caso, pasivo, número de funcionarios, directivos, profesionales, técnicos, auxiliares, sean estos nombrados o contratados por un periodo mayor a tres (3) meses en el plazo de un año, sin importar el régimen laboral al que se encuentren sujetos, o la denominación del presupuesto o cargo que desempeñen; rango salarial por categoría y el total del gasto de remuneraciones, bonificaciones, y cualquier otro concepto de índole remunerativo, sea pensionable o no. 4. Información contenida en el registro de procesos de selección de contrataciones y adquisiciones, especificando: los valores referenciales, nombre de contratistas, montos de los contratos, penalidades y sanciones y costo final, de ser el caso. 5. Los progresos realizados en los indicadores de desempeño establecidos en los planes estratégicos institucionales o en los indicadores que les serán
Ley N° 27479, artículo 36.- “Corresponde a la Comisión Ordinaria de Inteligencia del Congreso de la República fiscalizar el funcionamiento y la ejecución de los recursos presupuestales del Consejo Nacional de Inteligencia, de conformidad con las normas constitucionales, Reglamento del Congreso y disposiciones legales vigentes”. En este sentido lo prescrito en el último párrafo del artículo 18 de la Ley N° 27806. Ley N° 27806, artículo 5. Ley N° 27806, artículo 25.
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL información ya colocada en los portales de transparencia de cada entidad y el de aquella información específicamente solicitada esas entidades. En el primer caso, el acceso a la información en cuestión es gratuito. En el segunQuien requiera aldo, quien requiera alguna inforguna información a una mación a una entidad deberá aboentidad deberá abonar nar solamente el importe corressolamente el importe pondiente a los costos de reprocorrespondiente a los ducción de la información requecostos de reproducción rida, pagando entonces una tasa de la información reque debe aparecer en el Texto querida Único de Procedimientos Administrativos de cada entidad de la Administración Pública24.
aplicados, en el caso de entidades que hayan suscrito convenios de gestión.
La normativa vigente señala además que las diversas entidades de la Administración Pública están en la obligación de remitir al Ministerio de Economía la información sobre su presupuesto, proyectos de inversión pública en ejecución, su personal, su registro de procesos de selección de contrataciones y adquisiciones, o acerca de los progresos realizados en los indicadores establecidos en sus planes estratégicos institucionales o en los convenios de gestión que hubiesen suscrito21. Además, se ordena a ciertas instituciones publicar alguna información adicional22.
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X. PAUTAS DE RESPETO AL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD En el caso peruano, la normativa vigente plantea como pauta básica el respeto al principio de publicidad23.
Como consecuencia de ello, se señalará que toda información en manos del Estado se presume pública, salvo que estemos en los supuestos de excepción descritos en otro apartado de este mismo texto. Se anotarán además como obligaciones para el Estado la adopción de medidas básicas que garanticen y promuevan la transparencia en la actuación de las entidades de la Administración Pública; la entrega de información que demanden las personas; y, por último, la designación dentro de cada entidad pública de un funcionario responsable de entregar a los ciudadanos la información que estos soliciten. XI. SUPUESTOS DE GRATUIDAD DE LA INFORMACIÓN A OBTENERSE Aquí deben distinguirse dos escenarios: el de la
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Ahora bien, y aun cuando la normativa vigente señala que cualquier costo adicional se entenderá como una restricción (debiera en rigor decir vulneración, si lo que se quiere rechazar es un comportamiento asumido como contrario a Derecho) del derecho a la información que amerita la aplicación de diversas sanciones, lo cierto es que en la práctica la protesta por el cobro de tasas completamente desproporcionadas con la magnitud de lo que la entidad facilita a cada solicitantes es hoy, lamentablemente, una reiterada constatación que no se ha podido revertir. XII. FORMAS DE SOLICITUD DE ACCESO A LA INFORMACIÓN. ELEMENTOS QUE DEBE CONTENER LA SOLICITUD Y TIEMPO DE RESPUESTA En el Perú, toda solicitud de información debe ser dirigida al funcionario designado por cada entidad de la Administración Pública para realizar esa labor. Si no hubiese alguien encargado de asumir estas tareas, la solicitud podrá dirigirse tanto al funcionario que se supone tiene en sus manos la información requerida, o al superior jerárquico inmediato25.
Esta solicitud, en cualquier caso, puede ser presentada a través del portal de transparencia de la
Ley Nº 27806, artículo 25, último párrafo. Ello es lo previsto para el Ministerio de Economía, el Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (FONAFE), la Oficina de Normalización Previsional o el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE), de acuerdo con los artículos 26, 27, 28 y 29 de la Ley N° 27806. Ver al respecto lo prescrito en el artículo 3 de la Ley N° 27806. En este sentido se encuentra lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley N° 27806. En ese sentido está el inciso a) del artículo 11 de la Ley N° 27806.
ANÁLISIS Y CRÍTICA entidad o de forma personal ante su correspondiente unidad de recepción documentaria. Eso sí, debe respetar los parámetros previstos en el anexo que acompaña al reglamento de la ley, y consignar allí lo siguiente: a. Nombres, apellidos completos, documento de identidad, domicilio. Tratándose de menores de edad no será necesaria la presentación del documento de identidad. b. De ser el caso, número de teléfono y/o correo electrónico. c. En caso la solicitud se presente en la unidad de recepción documentaria de la entidad, firma del solicitante o huella digital, de no saber firmar o estar impedido de hacerlo. d. Expresión concreta y precisa del pedido de información; y, e. En caso el solicitante conozca la dependencia que posea la información, deberá indicarlo en la solicitud. Si el solicitante no hubiese incluido el nombre del funcionario o lo hubiera hecho de forma incorrecta, las unidades de recepción documentaria de las entidades deberán canalizar la solicitud al funcionario responsable. En los casos que en la solicitud no hubiese consignado los datos personales del solicitante, o este no hubiera firmado su solicitud (o por lo menos, colocado su huella digital), o no se hubiese expresado en forma clara y concreta lo que se pide, procede la subsanación de la solicitud dentro de las cuarenta y ocho horas de su recepción. Si dentro de ese plazo no se subsana, se considerará la solicitud como no presentada26. En cualquier supuesto, la entidad a la cual se haya
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presentado la solicitud de información deberá otorgarla en un plazo no mayor de siete días útiles; plazo que se podrá prorrogar en forma excepcional por cinco días útiles adicionales, de mediar circunstancias que hagan inusualmente difícil reunir la información solicitada. En este caso, la entidad deberá comunicar por escrito, antes del vencimiento del primer plazo, las razones por las que hará uso de tal prórroga, de no hacer lo se considera denegado el pedido. En el supuesto de que la entidad de la Administración Pública no posea la información solicitada y de conocer su ubicación y destino, esta circunstancia deberá ser puesta en conocimiento del solicitante27. De no responderse la solicitud dentro de los plazos que acabo de hacer referencia, y a diferencia de lo que hoy es regla general en el Perú en materia contenciosa administrativa, el solicitante puede considerar denegado su pedido. Si existe un superior jerárquico de quien no otorgó la solicitud requerida, y se ha denegado lo pedido o se ha guardado silencio ante lo solicitado, corresponderá, si se quiere agotar la vía administrativa, interponer recurso de apelación. Si dicha apelación se resuelve en sentido negativo, o frente a ella no hay pronunciamiento en un plazo de diez días útiles desde que es presentado el recurso, el solicitante podrá dar por agotada la vía administrativa, teniendo en ese caso abierta la posibilidad de insistir en su solicitud en sede judicial28. XIII. ENTIDADES OBLIGADAS A INFORMAR Y FUNCIONARIO RESPONSABLE DE HACERLO De acuerdo con la normativa vigente en el Perú,
Eso es lo dispuesto en el artículo 11 del Reglamento de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, recogido en el Decreto Supremo N° 072-2003-PCM. Ello es previsto en el inciso b del artículo 11 de la Ley N° 27806. Permítaseme aquí efectuar una anotación: de acuerdo con lo previsto en el inciso g) del artículo 14 de la Ley 27806, se deja al solicitante abierta la posibilidad de iniciar un proceso contencioso administrativo o un proceso de hábeas data. Sin embargo, habría que ver cómo queda esta afirmación si se toma en cuenta como hoy, luego de la aprobación del Código Procesal Constitucional (y sobre todo, después de lo prescrito en el segundo inciso de su artículo 5), en el Perú el habeas data, al igual que el Amparo, debiera entenderse como un proceso subsidiario o residual, al cual no puede recurrirse directamente si existe una vía procesal igualmente satisfactoria para atender el derecho solicitado. Hasta hoy el Tribunal Constitucional peruano no ha establecido los criterios mediante los cuales se determina cuando se estaría ante una vía igualmente satisfactoria. Lo más que ha hecho es, a propósito del caso Baylón (Expediente N° 0206-2005-PA/TC), consignar una lista de temas que, de allí en adelante, se tramitarán mediante proceso contencioso-administrativo, proceso laboral o directamente por amparo. Esto ni siquiera se ha hecho en hábeas data. Estamos pues ante un asunto donde todavía queda mucho por definir, salvo mejor parecer.
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL las entidades obligadas a informar son los menciodisposiciones a las cuales he venido haciendo renados en el punto 2 a) del presente trabajo. Dichas ferencia en este texto serán sancionados por la coentidades deberán identificar, misión del delito de abuso de aubajo responsabilidad de su máxitoridad, regulado en el artículo mo representante, al funcionario 377 del Código Penal vigente. responsable de brindar la inforLo que genera maSe señalan además algunos sumación a la cual he venido hayor preocupación es la puestos específicos, como, por ciendo referencia en este texto. constatación de algunas poner un ejemplo, aquel en el cual omisiones las cuales En caso de que no se hubiese corresponde sancionar a los funpueden implicar que esdesignado un responsable, las cionarios públicos responsables temos ante una serie de tareas que a este debieran corresde dar información que de modo disposiciones que no se ponderle, las responsabilidades arbitrario obstruya el acceso del cumplen o, por lo meadministrativas y penales que solicitante a la información requenos, ante las que no se pudieran producirse recaerán en rida, o la suministre en forma incuenta con mecanismos el secretario general de la insticompleta o generando algún obssuficientes para hacertución o quien haga sus veces29. táculo que perjudique el ejercicio las cumplir del derecho a la información, dePor otro lado, las personas jurírecho cuya tutela justamente se dicas sujetas al régimen privado viene buscando apuntalar31. que gestionen servicios públicos La normativa analizada no estao ejerzan funciones administrablece entonces sanciones específicas, dejando a la tivas del Sector Público bajo cualquier modalidad regulación prevista para cada entidad administratiestán obligadas a informar sobre las características va el determinar la sanción aplicable a nivel admide los servicios públicos que presta, sus tarifas y nistrativo, sanción que debiera respetar los princiolas funciones administrativas que ejerce30. pios previstos como inspiradores de este tema en Como bien puede apreciarse, no existe en el Perú la Ley del Procedimiento Administrativo General un organismo u órgano al cual se le atribuya la resperuana, la Ley N° 27444. ponsabilidad de asegurar el cumplimiento de la normativa vigente (o por lo menos, proporciones A modo de conclusión pautas de orientación sobre cómo abordar esta taEste es pues, en líneas generales, el panorama norrea) lo cual sin duda genera una situación de gran mativo previsto para el tratamiento del derecho a debilidad si lo que se quiere es asegurar una plena la información. La normativa recogida tiene sin vigencia del derecho a la información. Estamos pues duda puntos interesantes e incluye aspectos poléante una peligrosa asignatura pendiente, que demicos. Sin embargo, lo que genera mayor preocubiera intentar zanjarse a la brevedad posible. pación es la constatación de algunas omisiones con significativa entidad, las cuales pueden implicar que XIV. RESPONSABILIDADES Y SANCIONES estemos ante una serie de disposiciones que no se Sobre estas materias, la normativa vigente cuenta cumplen o, por lo menos, ante las que no se cuenta con una formulación general, pero también inclucon mecanismos suficientes para hacerlas cumplir. ye algunas menciones más específicas. Enfrentar este problema, sobre todo si se toma en Como formulación general, el artículo 4 de la Ley cuenta las repercusiones que tienen y podrían geN° 27806 prescribe que los funcionarios o servinerar estas omisiones, es hoy una tarea a todas ludores públicos que incumplieran con las diferentes ces impostergable.
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En este sentido lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley N° 27806. Revisar al respecto el artículo 9 de la Ley N° 27806. En este sentido el artículo 14 de la Ley N° 27806.
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JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA Excepción al requisito de firmeza de las resoluciones judiciales para la procedencia del amparo Caso: Telefónica del Perú, sobre excepción al amparo contra resolución judicial firme Exp. Nº 0911-2007-PA/TC
SUMILLA (Publicada en www.tc.gob.pe, 07/11/2007)
El Alto Tribunal estima que el carácter de “firme” de las resoluciones judiciales, como requisito de procedibilidad del amparo, debe examinarse en el caso concreto. Al respecto, el colegiado considera que si la falta de agotamiento de los medios impugnatorios se debe a una dilación indebida por parte del operador judicial, excepcionalmente debe aceptarse el amparo, pues de lo contrario se vulnerarían el derecho a la tutela procesal efectiva y al acceso a la justicia constitucional.
SENTIDO DEL FALLO: Fundada la demanda
EXP. N° 0911-2007-PA/TC-HUÁNUCO TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 25 días del mes de mayo de 2007, el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, García Toma, Vergara Gotelli y Mesía Ramírez, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular adjunto del magistrado Vergara Gotelli
ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por Telefónica del Perú S.A.A. contra la resolución de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fojas 69 del segundo cuaderno, su fecha 19 de octubre de
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2006, que declaró improcedente la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 26 de julio de 2005 la empresa recurrente interpone demanda de amparo contra José A. Miraval Zapata, Juez del Juzgado Mixto de la Provincia de Lauricocha, aduciendo la violación de su derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva. Sobre el particular solicita la ineficacia de la Resolución N° 19, de fecha 08 de julio de 2005, que declara improcedente la nulidad del Proceso de Ejecución de Resolución Judicial Firme N° 2005-008 por haber sido solicitada de manera extemporánea. En tal sentido, demanda que se emita nueva resolución declarando la nulidad de todo lo actuado, al considerar la vulneración de su derecho constitucional al debido proceso y a la tutela jurisdiccional y, al juez natural. Asimismo, solicita el pago de los costos y se aplique al demandado las sanciones estipuladas en el artículo 8 del Código Procesal Constitucional.
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL La empresa demandante añade que solicitó la nulidad de lo actuado en el proceso indicado por cuanto se pretende ejecutar ilegalmente y de manera tendenciosa la sentencia emitida en un proceso de amparo tramitado ante el 26° Juzgado Civil de Lima, por un juez incompetente, esto es por el juez del Juzgado Mixto de Lauricocha, máxime cuando dicha sentencia ya había sido ejecutada por el juzgado competente de Lima. El emplazado contesta la demanda solicitando se la declare improcedente, alegando que la resolución cuestionada no se encuentra firme por cuanto está pendiente de trámite ante la Sala Civil de Huánuco un recurso de apelación interpuesto en contra de la resolución impugnada mediante el presente proceso de amparo. Asimismo que la empresa demandante se había sometido a la competencia del Juzgado Mixto de Lauricocha y que además no se han vulnerado los derechos de la misma por cuanto el emplazado solo se limitó a continuar con el trámite del proceso debido a que a la fecha de interposición de la demanda se encontraba de vacaciones. El Procurador Público Adjunto a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial contesta la demanda solicitando se la declare improcedente o, en su caso, infundada, toda vez que considera que en el proceso seguido ante el Juzgado Mixto de Lauricocha no se ha violado derecho constitucional alguno, habiendo sido tramitado respetando la observancia al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva del demandante. Mediante Resolución N° 8, de fecha 28 de noviembre de 2005, la Sala Civil de Huánuco declara fundada la demanda, considerando que se ha violado el derecho constitucional a la tutela procesal efectiva del demandante en lo que concierne a su derecho al juez natural, conforme lo establece en el numeral 3) del artículo 139 de la Constitución; así como por considerar que la regla contenida en el artículo 4° del Código Procesal Constitucional no debe considerarse como una vía previa cuando es evidente que el proceso es irregular. La recurrida, revoca la apelada declarándola improcedente por considerar que al encontrarse en trámite el recurso de apelación interpuesto contra la resolución impugnada ante la Sala Civil de Huánuco, dicha resolución no habría quedado firme, y, por consiguiente, no es pasible de ser cuestionada en un proceso de amparo de conformidad con lo
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establecido en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional. FUNDAMENTOS § Consideraciones previas
1. Antes de ingresar al fondo de la controversia este Colegiado considera necesario resolver la solicitud presentado por Víctor Hugo Cruz Rivas, mediante escrito de fecha 18 de mayo de 2007, a través del cual solicita su intervención como litisconsorte facultativo en el caso de autos, y en el que, asimismo, deduce la excepción de caducidad. 2. El solicitante pide su intervención como litisconsorte facultativo alegando tener interés jurídicamente relevante en el resultado del presente proceso. Así, aduce que su condición de litisconsorte se fundamenta en: a) El reconocimiento, por parte del Juzgado Mixto de Lauricocha, de su calidad de parte procesal, en el proceso de ejecución de resolución judicial firme (Exp. 2005-008) seguido por Macario Ferrer Acosta contra Telefónica del Perú S.A.A., que se cuestiona en el presente caso. Precisa que de la Resolución N° 1, de fecha 23 de junio de 2005 (obrante a fojas 88), emitida dentro de dicho proceso, se infiere que su persona fue reconocida como parte procesal, ya que, en su condición de abogado del señor Macario Ferrer (demandante), mantenía pendiente con este el cobro de una acreencia, en razón del contrato suscrito para la prestación de sus servicios profesionales como abogado, acreditándose interés en el resultado del proceso. b) Que por Resolución N° 10, de fecha 3 de mayo de 2007, la Sala Civil de Huánuco dispuso integrarlo a la solicitante a la relación procesal como litisconsorte facultativo, en el proceso de medida cautelar solicitada por el demandante en el presente proceso. 3. Conforme a lo establecido por el artículo 54 del Código Procesal Constitucional: “Quien tuviese interés jurídicamente relevante en el resultado de un proceso, puede apersonarse solicitando ser declarado litisconsorte facultativo (...)”. Asimismo, el artículo 92 del Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente a los procesos constitucionales, dispone, de forma conjunta con lo expresado por este Colegiado en la resolución recaída en el expediente N° 961-2004-AA/TC, que para que
JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA se adjudique a alguien calidad de litisconsorte, es necesario que tenga un interés común con alguna de las partes. 4. A la luz de los fundamentos legales y jurisprudenciales expuestos, no solo basta que el solicitante acredite tener un legítimo interés respecto del resultado del proceso, sino que dicho interés debe ser: (i) jurídicamente relevante y (ii) común o conexo a las pretensiones de las partes involucradas en el caso de autos. 5. Con relación al primer punto, no se demuestra que el solicitante posea un interés jurídicamente relevante respecto del resultado del proceso, ya que, tratándose el presente caso de un amparo contra resoluciones judiciales, los efectos de la sentencia a emitirse se circunscriben a la tutela del derecho fundamental al debido proceso y no son determinantes del cumplimiento de una obligación que garantice el cobro por honorarios profesionales. 6. Por otro lado, en lo que concierne a la existencia de intereses comunes o conexos a las partes, resulta evidente que el principal interés de las partes en este proceso es dilucidar si la Resolución N° 19, de fecha 8 de julio de 2005, está viciada de nulidad, pues habría sido emitida en un proceso que devendría en irregular por la presunta incompetencia del juzgador (afectación del derecho fundamental al juez natural), mientras que, por el contrario, la pretensión del solicitante tiene que ver con un interés patrimonial, lo que no es objeto del proceso de amparo. 7. Este Tribunal considera que, atendiendo a su autonomía e independencia, y en su calidad de supremo intérprete y contralor de la Constitución (Arts. 201 de la Const. y 1 de la LOTC ), las resoluciones que integran al solicitante en el proceso de ejecución que se cuestiona, así como en la referida medida cautelar, no lo vinculan, puesto que la pretensión principal del amparo versa sobre la protección al debido proceso. 8. Por todo lo dicho, este Colegiado considera que la solicitud de intervención del recurrente como litisconsorte facultativo debe desestimarse. En consecuencia, la excepción de caducidad interpuesta deviene en improcedente. § Delimitación de la controversia 9. La empresa demandante solicita que se declare la ineficacia de la Resolución N° 19 de fecha 08 de
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julio de 2005, expedida por el Juzgado Mixto de la Provincia de Lauricocha, la misma que ha sido cuestionada vía recurso de apelación dentro del correspondiente proceso de ejecución de sentencia. Por tanto, la presente controversia radica en dilucidar lo siguiente: a) Si a la luz del artículo 4 del Código Procesal Constitucional, procede interponer una demanda de amparo en contra de una resolución judicial que ha sido apelada y en la que no obstante haber transcurrido en exceso el plazo para emitir un pronunciamiento el Superior Jerárquico no lo ha hecho. b) Si la Resolución N° 19 de fecha 8 de julio de 2005, ha sido emitida en un proceso irregular por un juez incompetente y, por consiguiente, se habría vulnerado el derecho constitucional de la empresa demandante al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva. § Sobre el artículo 4 del Código Procesal Constitucional y la exigencia de resolución judicial firme como requisito de procedencia de una demanda de amparo 10. Tal como se desprende de las sentencias emitidas por la Sala Civil de Huánuco y la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia que obran en autos a fojas 313 y 69 del segundo cuaderno, respectivamente; existe desacuerdo por parte de la judicatura constitucional acerca de la adecuada interpretación del artículo 4 del Código Procesal Constitucional, el mismo que en su primer párrafo señala lo siguiente: Artículo 4 del CPCo.- “El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dejó consentir la resolución que dice afectarlo” (subrayado nuestro). 11. Tal desacuerdo se debe a que la demanda de amparo fue interpuesta cuando se encontraba pendiente de resolver el recurso de apelación que obra en autos a fojas 74, presentado por Telefónica del Perú S.A.A contra la Resolución N° 19 de fecha 08 de julio de 2005 que declaró improcedente el pedido de nulidad de todo lo actuado. 12. En tal sentido, apelando a una interpretación acorde con los fines perseguidos por todo proceso constitucional, vale decir, la supremacía de la
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL Constitución y el respeto de los derechos fundamentales, este Colegiado evaluará la aplicación de la mencionada norma, según la interpretación concreta del presente caso. 13. Tal como lo ha establecido este Tribunal en reiterada jurisprudencia, si bien existe una prohibición constitucional respecto de la procedencia del amparo contra resoluciones judiciales (artículo 200 segundo párrafo de la Constitución), ello no supone desconocer que dentro de un proceso judicial puedan vulnerarse derechos constitucionales, razón por la cual, el legislador, a través de la fórmula contenida en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional, ha establecido la posibilidad de interponer el amparo ante el desconocimiento, por parte del órgano jurisdiccional, del derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, en tanto garantías mínimas que, siendo respetadas, permiten afirmar que estamos ante un proceso regular. 14. La línea jurisprudencial desarrollada por este Tribunal establece que la existencia de un proceso irregular no se configura como el único requisito para la procedencia del amparo contra resoluciones judiciales, sino que se requiere que la resolución judicial que se impugne sea firme, vale decir, una resolución judicial cuya “eficacia se mantiene pese ha haberse agotado los medios impugnatorios ordinarios” (Exp. N° 2347-2004-AA/TC, F.J. 3). 15. Ahora bien, el presente caso, plantea la cuestión acerca de si la regla contenida en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional podría tener alguna excepción en función al caso concreto. Y ello, porque si bien la parte procesal que considera que se han vulnerado sus derechos constitucionales puede mostrarse diligente en la interposición de dichos recursos, es posible advertir una falta de diligencia por parte del operador judicial en la resolución de los mismos, de forma que la dilación en que incurra el juzgador podría ocasionar consecuencias irreparables en los derechos cuya tutela se pretende. 16. Dicha problemática encuentra un ejemplo análogo en el Derecho Internacional de los derechos humanos, el cual ha previsto dicho supuesto estableciendo mecanismos que permiten garantizar la tutela judicial efectiva de los ciudadanos en su manifestación de acceso a la justicia. Así, el artículo 46, acápite 1, literal a., de la Convención Americana de Derechos Humanos, relativa a los requisitos exigidos para la presentación de peticiones
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o comunicaciones ante la Comisión Interamericana, requiere “que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna (...)”. No obstante, el mismo artículo, acápite 2, literal a, establece que “las disposiciones de los incisos 1.a y 1.b del presente artículo no se aplicaran cuando haya retardo injustificado en la decisión sobre los mencionados recursos”. 17. En el presente caso, el recurso de apelación, que obra en autos a fojas 74, interpuesto contra la Resolución N° 19, de fecha 08 de julio de 2005, por Telefónica del Perú S.A.A. ante el Juzgado Mixto de Lauricocha, fue concedido mediante Resolución N° 21, de fecha 15 de julio de 2005, y elevado a la Sala Civil de Huánuco para su resolución sin que hasta la fecha dicho recurso sea resuelto. 18. Al respecto este Colegiado considera pertinente señalar que si bien el Código Procesal Civil no establece de manera expresa cuál es el plazo con que cuenta la Sala para pronunciarse respecto de la apelación de un auto (mandato de ejecución) en un proceso de ejecución de resolución judicial, la norma aplicable para tal efecto es el artículo 134 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, modificado por el artículo 1 del Decreto Ley N° 25869, publicado el 25 de noviembre de 1992, que establece lo siguiente: “Artículo 134 de la L.O.P.J.- La Corte Suprema y las Cortes Superiores ven las causas en audiencias públicas, por riguroso orden de ingreso, dentro de los treinta días siguientes a que se hallen expeditas para ser resueltas. No es necesario que la designación de día y hora para la vista conste en resolución expresa. (...) Tratándose de autos, quejas de derecho, contiendas de competencia, procesos sobre alimentos, hábeas corpus, acciones de amparo y procesos con reo en cárcel, o que estén por prescribir, la vista de la causa tendrá lugar dentro del quinto día de hallarse expeditas. En todo caso, deben resolverse en un plazo máximo improrrogable de tres meses calendarios sin perjuicio de la normatividad procesal expresa que señale un plazo menor, especialmente en las acciones de garantía (...)” (el subrayado es nuestro). 19. En tal sentido, según se desprende de la norma citada, el plazo máximo que las Cortes Superiores tienen para resolver un auto es de tres meses. Sin embargo, conforme puede observarse, en el
JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA presente caso han transcurrido casi dos años sin que el recurso de apelación interpuesto haya sido resuelto por la Sala Civil de Huánuco, lo que constituye una dilación indebida y un plazo irrazonable que restringe y vulnera la tutela procesal efectiva del demandante y una vulneración al derecho de acceso a la justicia constitucional, toda vez que, en tanto la apelación no fuese resuelta, el demandante no podría acudir a la justicia constitucional para que a través del proceso de amparo pudiera defender su derecho al debido proceso, pudiendo generar consecuencias irreparables. 20. Conforme a lo expresado en el párrafo precedente, puede llegarse a la conclusión de que la aplicación del artículo 4 del Código Procesal Constitucional, respecto al carácter “firme” de las resoluciones judiciales como requisito de procedibilidad del amparo, no puede aplicarse por igual a todos los supuestos en los que se interponga dicho proceso constitucional, sino que el juez constitucional deberá analizar el caso concreto a fin de dilucidar si la falta de agotamiento de los medios impugnatorios se debe a una dilación indebida del operador judicial.
§ Sobre la violación de los derechos de la empresa recurrente al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, en particular la vulneración del derecho al juez natural 24. Habiéndose determinado que no es exigible en el presente proceso de amparo el agotamiento de los medios impugnatorios que podrían interponerse contra la Resolución Nº 19 emitida por el Juzgado Mixto de Lauricocha, cabe analizar si el proceso de ejecución de resolución judicial firme seguido por la demandante ha tenido un cause regular. 25. Según consta en autos a fojas 124, la demanda de Ejecución de Resolución Judicial interpuesta en contra de la empresa recurrente, fue admitida a trámite por el Juzgado Mixto de Lauricocha mediante Resolución N° 2 de fecha 29 de abril de 2005, requiriéndose a Telefónica del Perú S.A.A. para que en el plazo de tres días cumpla con lo establecido en la Cláusula Segunda del Acta de Arreglo del Pliego de Reclamos 1988-1989 de fecha 22 de agosto de 1988.
21. Este Colegiado considera que lo indicado en el fundamento precedente es de vital relevancia, en tanto señalar lo contrario, es decir, aplicar de forma rígida la norma contenida en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional sin entrar a examinar el caso concreto y los supuestos de hecho, significaría aplicar una norma procesal que puede causar indefensión en los ciudadanos, toda vez que no encontrarían mecanismos para la tutela de sus derechos constitucionales. Tal razonamiento es el aplicable al presente caso.
26. La Resolución N° 2, de fecha 29 de abril de 2005, fue cuestionada por Telefónica del Perú S.A.A. mediante el pedido de nulidad de auto admisorio que obra en autos a fojas 126; por considerar que contravenía su derecho al juez natural establecido en el numeral 3) del artículo 139 de la Constitución; ya que la ejecución de la sentencia favorable a don Macario Ferrer Acosta corresponde al 26 Juzgado Civil de Lima en que se tramitó el proceso de amparo, y no, al Juzgado Mixto de Lauricocha.
22. En consecuencia, este Tribunal es de la opinión que el requisito de procedibilidad referente a que el proceso de amparo contra una resolución judicial solo cabe ser interpuesto cuando esta adquiere la calidad de firme, admite la excepción planteada por el presente caso por cuanto no obstante que la empresa recurrente fue diligente en su planteamiento, el órgano jurisdiccional ha desconocido en exceso el plazo establecido en la norma para emitir su pronunciamiento poniendo en riesgo los derechos constitucionales de la recurrente.
27. El Juzgado Mixto de Lauricocha, resolvió la solicitud de nulidad mediante la Resolución impugnada N° 19, de fecha 8 de julio de 2005, declarándola improcedente por considerar que tratándose de un supuesto de competencia funcional, la nulidad puede ser declarada de oficio solo hasta antes de la etapa de saneamiento procesal de conformidad con lo establecido en el artículo 35 del Código Procesal Civil.
23. Por tanto, en atención a los fundamentos expuestos, este Colegiado es competente para evaluar el fondo de la controversia.
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Asimismo, por considerar que si bien en el proceso de ejecución no existe etapa de saneamiento procesal, la expedición del mandato de ejecución resulta equiparable a la etapa de expedición de una
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL sentencia, y que por ende, debe entenderse que la primera habría sido superada, resultando improcedente un pronunciamiento del juez respecto de la nulidad planteada por Telefónica del Perú S.A.A. 28. Al respecto, este Tribunal es de la opinión que el argumento esgrimido por el Juez del Juzgado Mixto de Lauricocha, solo resultaría válido en caso la Ley estipulara que la declaración de nulidad puede realizarse de oficio o a pedido de parte; y no, en el caso en que la declaración de nulidad de oficio es un imperativo impuesto por la Ley. 29. En efecto, la oportunidad de la declaración de nulidad, cobra especial relevancia dependiendo del tipo de competencia que se cuestione. Así, si se trata del cuestionamiento de la competencia por razón de función –argumento esgrimido por el emplazado– es indispensable que la nulidad sea solicitada por una de las partes hasta antes de expedirse el auto de saneamiento procesal; de otro lado, si –como señala la empresa demandante– se trata de competencia por razón de materia, la nulidad debe ser declarada de oficio. Ambas reglas se encuentran establecidas en el artículo 35 del Código Procesal Civil, que señala: Artículo 35.- Incompetencia.-
arbitrariamente, la ejecución de la sentencia firme recaída en el proceso de amparo seguido contra Telefónica del Perú S.A.A. ante el 26° Juzgado Civil de Lima; la que además, según aparece en el recurso de agravio constitucional, ya habría sido ejecutada por dicho órgano jurisdiccional. 32. En tal sentido, este Tribunal considera que en el presente caso lo que la empresa demandante cuestionó fue la competencia por razón de materia. Al respecto, el artículo 22 del Código Procesal Constitucional establece lo siguiente: Artículo 22 CPCo.- “La sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se actúa conforme a sus propios términos por el juez de la demanda. Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las de los restantes órganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad” (subrayado nuestro). 33. Asimismo, el artículo 714 del Código Procesal Civil establece que los títulos de ejecución judicial se ejecutan ante el Juez de la demanda. Los demás se rigen por las reglas generales de la competencia.
La incompetencia por razón de la materia, la cuantía y el territorio, esta última cuando es improrrogable, se declara de oficio en cualquier estado y grado del proceso, sin perjuicio de que pueda ser invocada como excepción.
34. Por tanto, con su proceder dicho juez ha vulnerado el derecho constitucional de la empresa demandante al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, en particular al juez natural, reconocido en el numeral 3) del artículo 139 de la Carta Magna:
Al declarar su incompetencia, el Juez declarará asimismo la nulidad de lo actuado y la conclusión del proceso.
Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
No es procedente la excepción para cuestionar la competencia funcional. Sin embargo, podrá ser declarada de oficio o a pedido de parte hasta antes de expedirse el auto de saneamiento procesal. La competencia de los Jueces de Paz Letrados y de Paz solo se cuestiona mediante excepción. 30. En tal sentido, es preciso determinar si la decisión del Juez del Juzgado Mixto de Lauricocha viola los derechos constitucionales cuya protección se pretende mediante el presente proceso de amparo. 31. Conforme se desprende de lo alegado por las partes en sus escritos de demanda y contestación de demanda, en el proceso tramitado ante el Juzgado Mixto de Lauricocha se pretende, ilegal y
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(...) 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación. 35. Al respecto, este Tribunal en la sentencia recaída en el Expediente N° 209-2002-HC/TC ha señalado lo siguiente: “El segundo párrafo del inciso 3) del artículo 139 de la Constitución, consagra el derecho “al juez natural”
JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA o, como expresis verbis allí se señala, el derecho a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada por la ley. Dicho derecho es una manifestación del derecho al “debido proceso legal” o, lo que con más propiedad, se denomina también “tutela procesal efectiva” (el subrayado es nuestro).
ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GARCÍA TOMA MESÍA RAMÍREZ
36. En consecuencia, este Tribunal considera que el Juez del Juzgado Mixto de Lauricocha es un juez incompetente y, por tanto, se encuentra obligado a declarar la nulidad de oficio de lo actuado en el proceso tramitado ante su despacho N° 2005-008.
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI Emito el presente voto singular con el debido respeto por la opinión vertida por el ponente, por los fundamentos siguientes:
37. Finalmente, en lo que concierne al petitorio de la demandante en el extremo referido a la aplicación del artículo 8 del Código Procesal Constitucional, y en vista a que este Tribunal ha tomado conocimiento mediante los medios de comunicación de la existencia de una red ilegal conformada por abogados y funcionarios públicos que pretende burlar el sistema de justicia, corresponde remitir los presentes actuados al Ministerio Público para los fines pertinentes.
1. El recurrente con fecha 26 de julio de 2005 interpone demanda de amparo contra el Juez del Juzgado Mixto de Lauricocha, Dr. Jose A. Miraval Zapata, por vulneración de su derecho constitucional al debido proceso y a la tutela jurisdiccional, por lo que solicita se declare la ineficacia de la Resolución N° 19, de fecha 08 de julio de 2005, evacuado en el proceso N° 2005-008 –ejecución de resolución judicial firme– seguido por Irene Jordan Santiesteban contra Telefónica del Perú S.A.A. y la nulidad de todo lo actuado debiendo emitirse nueva resolución declarándose improcedente la demanda de ejecución de resolución judicial firme.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la Constitución Política del Perú le confiere HA RESUELTO 1. Declarar IMPROCEDENTE la solicitud de don Víctor Hugo Cruz Rivas 2. Declarar FUNDADA la demanda de amparo. 3. Ordenar, al Juzgado Mixto de Lauricocha declare NULO todo lo actuado, correspondiéndole exclusivamente al 26° Juzgado Civil de Lima la ejecución de la sentencia de fecha 29 de mayo de 1992, en los seguidos por la Federación de Trabajadores de ENTEL Perú S.A contra ENTEL Perú S.A., y que ordena que la demandante dé cumplimiento a la cláusula segunda del acta de arreglo del Pliego de Reclamos 1988-1989 de fecha 22 de agosto de 1988, sin tope alguno, reintegrándoles las sumas dejadas de percibir 4. Remitir los actuados al Ministerio Público a fin de determinar la existencia de responsabilidad por parte del demandado. Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO GONZALES OJEDA
GACET A CONSTITUCIONAL Nº 1 CETA
El conflicto se inicia con el proceso de amparo interpuesto por la Federación de Trabajadores de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (FENENTEL Perú), en contra de la Empresa Entel Perú actualmente denominada Telefónica del Perú S.A.A. solicitando cumpla con otorgar el incremento en las remuneraciones básicas a los trabajadores permanentes que figuran en planilla. Durante el proceso la empresa mencionada hizo uso de los medios impugnatorios establecidos, siendo declarado, finalmente, fundado el amparo por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, resolución que es cuestionada por los demandados por medio de un recurso de nulidad siendo elevado a la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República la que declara no haber nulidad, con lo que concluyó dicho proceso judicial. Con ello el Señor Macario Ferrer Acosta solicita la Ejecución de la Resolución Judicial Firme, siendo admitido este pedido por Resolución N° 02, de fecha 29 de abril de 2005, requiriéndose a Telefónica del Perú S.A.A. para que en el plazo de tres dias cumpla con la segunda cláusula del Acta de Arreglo del Pliego de Reclamos. El 18 de mayo de 2005 la referida empresa interpone nulidad de la Resolución que admite a trámite la
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL demanda de ejecución de resolución judicial firme, siendo declarada improcedente por Resolución N° 19, de fecha 08 de julio de 2005, la que apela con fecha 13 de julio de 2005 y concedido sin efecto suspensivo por resolución Nº 21 de fecha 15 de julio de 2005 concediéndose 3 días para precisar las piezas procesales necesarias para el cuaderno de apelación, precisión realizada con fecha 21 de julio de 2005. El recurrente con fecha 26 de julio presenta su demanda de amparo solicitando se declare la nulidad de la Resolución Nº 19 de fecha 08 de julio de 2005, sin que se haya resuelto la referida apelación que realizó en contra de esta. 2. La Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huanuco declaró fundada la demanda, considerando que se ha vulnerado el derecho al debido proceso del demandante, ya que la demanda de ejecución de resolución judicial firme se presentó ante juez incompetente. La Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República revoca la apelada y declara improcedente la demanda por encontrarse en trámite la apelación del recurrente, ya que aún no ha sido resuelto el pedido de nulidad interpuesto por el accionante en el proceso de ejecución de resolución judicial firme, no habiendo adquirido la resolución cuestionada la calidad de firme, en contra de esta resolución el recurrente interpone recurso de agravio constitucional. 3. Con fecha 26 de Julio de 2005 Telefónica del Perú S.A.A. interpone demanda de amparo en contra de la Resolución N° 19 de fecha 08 de Julio de 2005, teniendo pleno conocimiento de que aún no se ha resuelto su apelación en contra de la mencionada resolución, sosteniendo respecto a ello que sus derechos constitucionales pueden convertirse en irreparables si espera la respuesta del juzgador. 4. Primero, debemos preguntar a qué derecho fundamental se refiere el demandante cuando afirma que puede convertirse en irreparable si se espera el pronunciamiento del juzgador. El derecho que señala el demandante como vulnerado no es otro que el de poder impugnar la resolución que considera le causa agravio y ha ejercitado tal derecho. En todo caso no puede argumentar irreparabilidad porque su ejercicio ha sido aceptado por el juez de la causa. 5. Segundo, el artículo 4 del Código Procesal Constitucional establece que el “amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva,
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que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso”. La intención del legislador al imponer tal exigencia –la procedencia del amparo solo contra resolución firmes– es la de limitar a los justiciables a interponer interesadamente demandas constitucionales a la par de los medios de impugnación para el proceso subyacente, duplicidad que permitiría la posibilidad de que existan incluso resoluciones contradictorias, lo que sí sería evidente violación del debido proceso. En el presente caso el recurrente manifiesta la vulneración del derecho al debido proceso dentro del caso antes descrito, pero conscientemente interpone demanda de amparo sin esperar el pronunciamiento sobre la apelación interpuesta, que es requisito indispensable para que proceda la admisión puesto que la norma procesal referida establece que el amparo procede solo contra resoluciones que tengan calidad de firmes, vulnerando con ello las reglas básicas preestablecidas para la reclamación de dichos derechos. En conclusión, lo manifestado en la demanda como apoyo de la pretensión necesita los cauces legales establecidos para su protección, significando que lo contrario permitiría la interrupción de procesos ordinarios en trámite sin que exista resolución firme, agregándose simplemente la etiqueta de irreparabilidad del daño, porque aducir ello implicaría la interposición de demandas en contravención del debido proceso, derecho constitucional reclamado precisamente en este caso. 6. El proyecto que viene a mi Despacho en el fundamento 7 sostiene que “...es posible advertir una falta de diligencia por parte del operador judicial en la resolución de los mismos, de forma que la dilación en que incurra el juzgador podría ocasionar consecuencias irreparables...”, argumentación, que como ya he mencionado precedentemente, podría ser usada para todos los procesos ordinarios en trámite llevadas en sede judicial en los cuales no se ha obtenido una resolución firme por parte del juzgador, con los mismos fundamentos esgrimidos por el recurrente aduciendo la “inminente” vulneración de sus derechos constitucionales. Cabe agregar sin embargo que la presentación de la apelación en contra de la resolución N° 19 fue el 13 de julio de 2005, emitiéndose la Resolución N° 21 de fecha 15 de julio de 2005 concediéndose 3 días para precisar las piezas procesales necesarias para el cuaderno de apelación, precisión realizada con fecha 21 de julio de 2005, en tanto que la interposición de la demanda de amparo se realizó con fecha
JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA 26 de julio del mismo año, observándose que desde el último acto procesal realizado en el proceso de ejecución –esto es 21 de julio de 2005- hasta la presentación de la demanda de amparo han transcurrido solo 2 días hábiles, no evidenciándose pues, como dice el proyecto, la “la falta de diligencia por parte del operador judicial” ya que de ser ello así todos podríamos ser acusados temerariamente con dicha argumentación. 7. Lo que sí se evidencia es la preferente agilización del trámite en este proceso en el que interviene como demandante una persona jurídica en un asunto ajeno a la calificación de salvaguarda de derechos fundamentales humanos, máxime cuando se advierte no solo que no hay razón para duplicar un pedido de impugnación en un proceso ordinario aún en trámite sino que se demanda, a escasos días la nulidad de la referida resolución que se impugna en este proceso de amparo, cuyo expediente ha ingresado en el presente año, con lo que se rompe además la igualdad, pues hay aún pendientes de decisión por el Tribunal Constitucional causas ingresadas en años anteriores, las cuales debieran ser preferidas a causas como la presente. 8. Por último, también es posible expresar que se ha vulnerado el inciso 2) del artículo 139 de la Constitución Política del Perú que prescribe que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional (lo que significa que ningún juez, ni siquiera el constitucional, puede avocarse a una causa que está pendiente de resolver) ni interferir en el ejercicio de sus funciones. 9. También debo agregar lo que expresé en mi voto singular en el caso N° 665-2007-AA/TC, el proceso constitucional conducido por los cauces del proceso urgente precisa la legitimidad para obrar activa en atención a la persona humana que recurre frente a hechos concretos que acusa violatorios de alguno de sus derechos fundamentales, no pudiéndose aceptar que dentro de estos naturales condicionamientos se traiga a discusión en sede constitucional un proceso que además de ser presentado
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por una persona jurídica, constituida conforme a la Ley General de Sociedades que define como objetivo sustancial de este tipo de empresas el interés de lucro, no tiene resolución final firme, por lo que este colegiado no puede pronunciarse en este caso. Es cierto que las personas jurídicas tienen también derechos considerados fundamentales, esgrimidos bajo esta etiqueta cada vez que ellas ven afectados sus intereses patrimoniales, pues ello importa la ruptura del orden que preserva proceso para poder así prolongar sus conflictos ingresando forzadamente a la sede constitucional, derechos cubiertos también por el ancho mandato protector de la Constitución Política del Estado. En el presente caso la empresa recurrente aduce que esperar el pronunciamiento acerca del cuestionamiento realizado a la resolución Nº 19 conllevaría al peligro inminente de que la agresión se pudiera convertir en irreparable, máxime si a la fecha se viene trabando embargo sobre ella. La irreparabilidad a la que hace referencia el demandante no se presenta aquí ya que no existe ningún derecho fundamental en riesgo de poderse convertir en irreparable si se tiene que esperar el pronunciamiento del órgano jurisdiccional en el trámite pendiente a que hacemos mención. 10. Este colegiado en reiterada jurisprudencia ha establecido que los procesos constitucionales tienen el carácter de urgentes y excepcionales, por lo que no puede admitirse una demanda que no esté por su contenido vinculada al proceso urgente para la defensa de los derechos fundamentales de la persona humana. En el presente caso la recurrente es, como decimos, una persona moral de derecho privado con lícito objetivo de lucro que exige la protección de derechos meramente patrimoniales sometidos legalmente a un proceso ordinario aún en trámite. En consecuencia, mi voto es por la IMPROCEDENCIA de la demanda. SR. JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI
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OTAS DE ORIENTACIÓN
Código Procesal Civil Artículo 92.- Litisconsorcio activo y pasivo.Hay litisconsorcio cuando dos o más personas litigan en forma conjunta como demandantes o demandados, porque tienen una misma pretensión, sus pretensiones son conexas o porque la sentencia a expedirse respecto de una pudiera afectar a la otra.
Sobre el litisconsorcio, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en anterior oportunidad, estableciendo que “es un instituto procesal que permite una acumulación subjetiva; es decir, la presencia en el proceso de dos o más personas (...) Permite, entonces, la presencia de varias personas como partes que, por obligaciones directas o intereses comunes, están unidas en una determinada posición y piden al órgano jurisdiccional el pronunciamiento de una decisión lógica y jurídicamente unitaria” (STC Exp. Nº 961-2004-AA/TC, f. j. 3). Específicamente sobre el litisconsorcio facultativo, entiende que se presenta “cuando la pluralidad de sujetos obedece a criterios de ocasionalidad o economía; y, por ende, surge por voluntad de las partes, y en modo alguno por una exigencia legal; y será necesario cuando la presencia de una pluralidad de partes en el proceso se imponga por la naturaleza de la propia pretensión discutida o por las implicancias de la resolución judicial que ha de recaer en el proceso” (STC Exp. Nº 961-2004-AA/TC, f. j. 4).
Constitución Política del Perú Artículo 201.- El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución. Es autónomo e independiente. Se compone de siete miembros elegidos por cinco años. Para ser miembro del Tribunal Constitucional, se exigen los mismos requisitos que para ser vocal de la Corte Suprema. Los miembros del Tribunal Constitucional gozan de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas que los congresistas. Les alcanzan las mismas incompatibilidades. No hay reelección inmediata. Los miembros del Tribunal Constitucional son elegidos por el Congreso de la República con el voto favorable de los dos tercios del número legal de sus miembros. No pueden ser elegidos magistrados del Tribunal Constitucional los jueces o fiscales que no han dejado el cargo con un año de anticipación.
Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Ley Nº 28301 Artículo 1.- Definición El Tribunal Constitucional es el órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad. Es autónomo e independiente de los demás órganos constitucionales. Se encuentra sometido solo a la Constitución y a su Ley Orgánica. El Tribunal Constitucional tiene como sede la ciudad de Arequipa. Puede, por acuerdo mayoritario de sus miembros, tener sesiones descentralizadas en cualquier otro lugar de la República.
Constitución Política del Perú Artículo 200.- Son garantías constitucionales: (...) 2. La acción de amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución, con excepción de los señalados en el inciso siguiente. No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular.
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Sobre la firmeza de las resoluciones judiciales como requisito de procedibilidad del amparo contra resoluciones judiciales, el alto colegiado ha establecido que: “cuando una resolución judicial afecta un derecho constitucional y su eficacia se mantiene a pesar de haberse agotado los medios impugnatorios ordinarios, el afectado puede acudir a la sede constitucional pertinente solicitando que se prive de eficacia a la referida resolución” (STC Exp. Nº 2347-2004-AA/TC, f. j. 3). En el mismo sentido, señala que “La firmeza de las resoluciones judiciales está referida a aquel estado del proceso en el que no cabe presentar medio impugnatorio y, por lo tanto, solo cabrá cuestionar la irregularidad de la actuación judicial a través del control constitucional. Por lo tanto, la inexistencia de firmeza comporta la improcedencia de la demanda que se hubiese presentado, tomando en cuenta la previsión legal expresada en el mencionado código” (STC Exp. Nº 67122005-HC/TC, f. j. 7).
Código Procesal Civil Artículo 714.- Competencia Los títulos de ejecución judicial se ejecutan ante el juez de la demanda. Los demás se rigen por las reglas generales de la competencia.
Código Procesal Constitucional Artículo 8.- Responsabilidad del agresor Cuando exista causa probable de la comisión de un delito, el juez, en la sentencia que declara fundada la demanda en los procesos tratados en el presente título, dispondrá la remisión de los actuados al fiscal penal que corresponda para los fines pertinentes. Esto ocurrirá, inclusive, cuando se declare la sustracción de la pretensión y sus efectos, o cuando la violación del derecho constitucional haya devenido en irreparable, si el juez así lo considera. Tratándose de autoridad o funcionario público, el juez penal podrá imponer como pena accesoria la destitución del cargo. El haber procedido por orden superior no libera al ejecutor de la responsabilidad por el agravio incurrido ni de la pena a que haya lugar. Si el responsable inmediato de la violación fuera una de las personas comprendidas en el artículo 99 de la Constitución, se dará cuenta inmediata a la Comisión Permanente para los fines consiguientes.
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OMENTARIO
En la sentencia bajo comentario, el Tribunal Constitucional toca un tema bastante polémico, pero que está siendo zanjado, paulatinamente, por la jurisprudencia constitucional nacional: la procedencia del amparo contra resoluciones judiciales. En tal contexto, la presente sentencia desarrolla un criterio interpretativo donde se puede entender como “firme” una resolución en trámite de apelación. Litisconsorcio facultativo Antes de entrar a evaluar el fondo de la controversia, el tribunal se pronuncia sobre la posibilidad de que un “tercero” –en este caso, el abogado del demandante en el proceso ordinario que se cuestiona en sede constitucional–, pueda intervenir en el proceso de amparo como litisconsorte facultativo. Al respecto, si bien este ha sido integrado al proceso de ejecución cuestionado, así como en la medida cautelar impuesta, ello no le vincula con el proceso de amparo, toda vez que la pretensión principal está referida a la protección del derecho al debido proceso.
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL En efecto, para apersonarse al proceso en calidad de litisconsorte debe acreditarse un interés jurídicamente relevante en el mismo1 que, a la vez, sea común o conexo con el de alguna de las partes involucradas2. Al respecto, los efectos de la sentencia a emitirse en un amparo contra resoluciones judiciales se circunscriben a la tutela del derecho al debido proceso (y no al cumplimiento de otro tipo de obligaciones); además, la existencia de intereses comunes a las partes significa que todas ellas persiguen el mismo fin en el proceso. Con lo anotado, en un proceso de amparo contra resolución judicial el litisconsorte debe tener interés en la tutela del derecho al debido proceso del demandante, y no otro distinto, como es el meramente pecuniario. Por lo tanto, sobre el particular concordamos con el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, pues la pretensión del solicitante es de carácter patrimonial –obtener el pago de sus honorarios profesionales–. Siendo que –reiteramos– la pretensión principal en sede constitucional es lograr la nulidad de la resolución presuntamente emitida de forma irregular, la pretensión del solicitante ha sido debidamente desestimada. Amparo contra resoluciones judiciales: exigencia de firmeza El amparo contra resoluciones judiciales es un tema que ha generado un amplio debate académico. Sin embargo, con el transcurso del tiempo y a través de los diversos pronunciamientos del Tribunal Constitucional, viene siendo zanjado en cierto modo. No obstante su importancia e interés, no corresponde profundizar aquí en este tipo de proceso, y haremos solo hincapié en uno de los requisitos para su procedibilidad. Así, un punto importante de esta modalidad de amparo –si cabe la denominación– es el de los requisitos que debe cumplir una resolución para poder ser objeto de cuestionamiento constitucional. Como lo ha establecido el tribunal en su jurisprudencia, dos son los elementos a tener presentes: la regularidad del proceso ordinario y la firmeza de la resolución expedida como producto de aquel. Ahora bien, respecto al primero de estos requisitos –que es sobre el que más se ha debatido– ha interpretado que el amparo es procedente cuando se produzcan vulneraciones al derecho al debido proceso tanto en su dimensión formal como en la sustantiva3. Por otro lado, sobre el segundo de los elementos requeridos –la firmeza– se ha dicho que, se considera como firme una resolución judicial cuando ya no cabe la posibilidad de interponer contra ella recurso alguno4. Ahora bien, esta exigencia puede ser lograda de dos maneras: cuando la resolución ha sido consentida –es decir, se ha vencido el plazo legalmente establecido para interponer contra ella cualquier recurso sin que eso haya sucedido– o cuando ha sido ejecutoriada –se cuestionó la resolución utilizando todos los recursos existentes y no es posible interponer algún otro–. Recordemos que, en estos casos, la firmeza se obtiene cuando
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Artículo 54 del Código Procesal Constitucional. Artículo 92 del Código Procesal Civil. Recordemos que este código es de aplicación supletoria a los procesos constitucionales. Precisemos que en su momento se consideró que en el proceso de amparo el juez solo podía pronunciarse sobre las vulneraciones referidas al debido proceso formal. Empero, el Tribunal Constitucional, a través de una interpretación del inciso 2 del artículo 200 de la Constitución, en concordancia con el artículo 4 del Código Procesal Constitucional, estableció que también las resoluciones eran pasibles de cuestionamiento por vulnerar otros derechos fundamentales que no fuesen de naturaleza procesal (STC Exp. Nº 3179-2004-AA/TC). Compartimos en este punto la posición del profesor Castillo Córdova, quien estima que de la propia jurisprudencia del tribunal anterior al criterio referido, se desprende que en puridad no se estableció un “nuevo” criterio de procedibilidad, sino que se explicitó una postura que ya había mantenido el supremo intérprete en anteriores ocasiones. Sobre el particular, recomendamos revisar CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Amparo contra resoluciones judiciales. Recordatorio de un viejo criterio jurisprudencial”. En: Diálogo con la jurisprudencia. Volumen 12, Nº 99. Gaceta Jurídica. Lima, 2006. Págs. 55-73. Ver STC Exp. Nº 2347-2004-AA/TC, f. j. 3. Asimismo, sería interesante mencionar el caso de las medidas cautelares, a este respecto el tribunal manifestó que constituían resoluciones firmes en tanto no podían ser objeto de impugnación alguna –a efectos de revertir la vulneración que ellas hubieren producido– debido a la condición de trámite autónomo que poseen (STC Exp. Nº 1209-2006-AA/TC).
JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA estamos en el supuesto de resoluciones ejecutoriadas. Así, contrario sensu, el primer párrafo del artículo 4 del Código Procesal Constitucional establece la improcedencia de la demanda cuando la inacción del agraviado sea la que ocasione la firmeza de la resolución que se desea cuestionar. Realizadas estas precisiones, queda claro que, prima facie, las resoluciones deben agotar totalmente los recursos ordinarios antes de ser cuestionadas en sede constitucional. No obstante (y teniendo en cuenta la condición de norma procesal adscrita que tendría esta interpretación), es posible plantearse la siguiente interrogante: ¿se puede considerar “firme” una resolución judicial que se encuentra en trámite de apelación cuando se ha excedido el plazo (razonable) para resolverla sin que se haya emitido pronunciamiento alguno? Al respecto, la materia constitucional a dilucidar es la posibilidad de considerar una excepción a la firmeza de las resoluciones judiciales. Y es que el caso objeto de análisis nos propone, por un lado, una conducta diligente de la parte que considera vulnerados sus derechos –al interponer el medio impugnatorio que la vía ordinaria le franquea– y, por el otro, la inactividad o falta de celeridad del juzgador al momento de resolver –transcurso de un plazo que supera, en exceso, al establecido en la norma procesal correspondiente para resolverlo–, con la consiguiente irreparabilidad que esto generaría. El tribunal aplica de manera acertada –a modo de parámetro– el criterio establecido en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que ha previsto los mecanismos que permiten asegurar la tutela judicial efectiva en su manifestación de acceso a la justicia. Así, la CADH5 establece, vía excepción, que podrán presentarse peticiones en caso de “retardo injustificado en la decisión” de los recursos internos. Ello, como se advierte, presupone una dilación indebida y un plazo irrazonable que restringe el derecho de acceso a la justicia constitucional, toda vez que, en tanto no sea resuelta, el demandante no podrá acudir a sede constitucional. Podemos concluir entonces que será el juez constitucional el que en cada caso deberá valorar si la falta de agotamiento de recursos se debe a una dilación indebida del juzgador ordinario; para, ante ello, ingresar a revisar el fondo de la controversia sometida. Señalar lo contrario, una interpretación restrictiva del término “firme” establecido en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional, implicaría dejar en estado de indefensión a los recurrentes que viesen vulnerados sus derechos fundamentales por culpa de la judicatura. Asimismo, debemos señalar que el propio CPConst en su artículo 46 establece que en el amparo no se exigirá el agotamiento de la vía previa cuando esta no se resuelva en los plazos fijados para tal efecto. Podemos advertir entonces que, si realizamos una interpretación amplia en aras de una mayor y mejor protección de los derechos fundamentales, sería válido predicar respecto de la firmeza el mismo criterio. Derecho al juez natural Vistas así las cosas, el juez constitucional procedió a dilucidar si, efectivamente, la resolución cuestionada vulneró el derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, en su manifestación de derecho al juez natural –o en otros términos, como lo señala el tribunal, derecho a no ser desviado del juez predeterminado por ley–. A saber, este derecho se encuentra contemplado en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución y tiene por propósito evitar el juzgamiento de los individuos por órganos jurisdiccionales de excepción o comisiones especiales creadas al efecto6. Con ello, en palabras del propio del tribunal, “se garantiza, (...), la interdicción de ser enjuiciado por un juez excepcional, o
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Artículo 46, acápite 1, literal a. STC Exp. Nº 0290-2002-HC/TC, f. j. 8.
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL por una comisión especial creada ex profesomente para desarrollar funciones jurisdiccionales, o que dicho juzgamiento pueda realizarse por comisión o delegación”7. Asimismo, encontramos adicionalmente dos exigencias que se desprenden de este derecho. Por un lado, la potestad jurisdiccional de la que debe estar investido todo aquel encargado de juzgar (se trate de un juez o de un órgano colegiado) y; por el otro, la predeterminación de la competencia con anterioridad al inicio del proceso (lo que garantiza que nadie sea juzgado por un juez ad hoc o uno ex post facto); asimismo, no olvidemos que “la competencia jurisdiccional se halla sujeta a una reserva de ley orgánica, lo cual implica: a) el establecimiento en abstracto de los tipos o clases de órganos a los que se va a encomendar el ejercicio de la potestad jurisdiccional, y b) la institución de los diferentes órdenes jurisdiccionales y la definición genérica de su ámbito de conocimiento litigioso”8. Como se puede advertir, en este caso se cuestiona la competencia del juez que conoció la demanda de ejecución de una sentencia expedida en un primer proceso de amparo, cuando el juez ejecutor debía ser el que conoció el amparo en primera instancia. Así, se solicitó la ejecución de la demanda ante un juez distinto al de la demanda (juez de primera instancia), pese a que el Código Procesal Constitucional (artículo 22) prescribe esto con claridad. En tal sentido, tiene razón el tribunal al considerar en esta sentencia que el juez que asumió la ejecución era incompetente para ello, constatando la afectación del derecho al juez natural o no ser desviado de la jurisdicción legalmente predeterminada.
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IBLIOGRAFÍA
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Ibídem. Además, el mismo criterio puede verse en STC Exp. Nº 0981-2004-HC/TC, entre otras. No perdamos de vista que no existe prohibición alguna respecto de las subespecialidades al interior de las especializaciones contempladas en la LOPJ. Al respecto, puede verse STC Exp. Nº 1937-2006-PHC/TC, f. j. 2.
JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA
Destrucción de productos médicos declarados “no conformes” y derecho de propiedad Caso: Vitalis Perú S.A.C.
Exp. Nº 0680-2007-PA/TC
SUMILLA (Publicada en www.tc.gob.pe, 19/12/2007)
El tribunal determina que la orden de inmovilización, retiro y destrucción de los medicamentos declarados “no conformes” no es contrario al derecho fundamental de propiedad de los recurrentes, debido a que se emitió contando con el sustento técnico y porque la medida interventora supera el examen de proporcionalidad al proteger otro derecho constitucional (salud pública). Asimismo, señala que no se afecta el derecho al honor, porque informar sobre el peligro para la salud pública de las medicinas comisadas es una medida adecuada para salvaguardar el derecho a la salud en su dimensión colectiva.
SENTIDO DEL FALLO: Infundada la demanda
EXP. N º 0680-2007-PA/TC-LIMA VITALIS PERÚ S.A.C. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 9 días del mes de noviembre de 2007, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por Vitalis Perú S.A.C. contra la sentencia de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 154, su fecha 11 de julio de 2006, que declara infundada la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 14 de enero de 2005 la recurrente interpone demanda de amparo contra la Dirección General de Medicamentos, Insumos y Drogas (DIGEMID) con el objeto de que se disponga el cese de
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las comunicaciones que alertan a las personas naturales o jurídicas sobre la no conformidad de su producto ampicilina de 500 mg., solicitando la inmovilización del mismo, además solicita la suspensión del retiro y destrucción de su producto, por considerar que lesiona sus derechos a la imagen y de propiedad. Afirma la recurrente que la DIGEMID se pronuncia por la no conformidad de su producto por haberse encontrado partículas extrañas visibles en suspensión, por lo cual solicita la dirimencia correspondiente, la misma que confirma la no conformidad de la ampicilina de 500 mg., aplicando una norma que no le corresponde. Asimismo, el Hospital Regional de Ayacucho, mediante informe, le solicita que también efectúe el canje con la casa distribuidora. La entidad demandada interpone la excepción de falta de agotamiento de la vía previa administrativa y sobre el fondo de la demanda alega que es deber del Estado proteger regular, vigilar y promover la salud; que en el acto de dirimencia se ratificó la no conformidad del producto por lo que el lote observado debía ser retirado del mercado y destruido; y que fueron aplicadas las normas pertinentes.
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL El Vigésimo Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 28 de setiembre de 2005, declara infundada la excepción propuesta y fundada la demanda por considerar que la entidad demanda aplicó una norma indebida a pesar de que se encontraba vigente el Reglamento de Partículas Extrañas en inyectables, norma aplicable al caso. La recurrida confirma la apelada en el extremo que declara infundada la excepción y revocó la referida sentencia en el extremo que declara fundada la demanda de amparo, por considerar que no se ha acreditado el sustento de la pretensión demandada. FUNDAMENTOS Delimitación del petitorio
1. En el petitorio de la demanda la empresa recurrente solicita el cese de las comunicaciones que alertan a las personas naturales o jurídicas sobre la no conformidad de su producto Ampicilina de 500 mg. y en que se solicita la inmovilización del mismo; solicita además se suspenda la orden de retiro y destrucción de su producto. 2. A efectos de delimitar el objeto de la presente controversia, debe precisarse lo siguiente. En el Acta de Dirimencia Nº 022/2004-CNCC-INS, de 23 de noviembre de 2004, de la dirimencia solicitada por la demandante, de la muestra del producto Ampicilina 500 mg, se concluye en la “NO CONFORMIDAD” del mencionado producto. Por otra parte se tiene el Informe Nº 110-004-JSF-HRA, de la Jefe del Servicio de Farmacia del Hospital Regional de Ayacucho, donde, en atención a la inmovilización por seguridad sanitaria sobre el referido producto, solicita a la Dirección de ese Hospital se realice el canje con la distribuidora VITALIS. La alegada lesión del derecho de propiedad 3. La recurrente ha alegado que en el Acto de Dirimencia la demandada ha aplicado el “Reglamento de Dirimencias de Productos Farmacéuticos y Afines Pesquisados por DIGEMID” (Resolución Ministerial Nº 1853-2002-SA/DM), reglamento cuya aplicación no correspondía, dado que ya estaba vigente una norma específica, el “Reglamento para el Control de Partículas Extrañas Visibles en Inyectables” (Resolución Ministerial Nº 063-2004/ MINSA-SALUD). En el recurso de agravio constitucional se advierte que se objeta que en el Acto de Dirimencia solo hayan intervenido dos analistas
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y no tres como se establece en el “Reglamento para el Control de Partículas Extrañas Visibles en Inyectables” (Resolución Ministerial Nº 063-2004/ MINSA-SALUD) y que ello habría implicado no haberse observado dicha norma, ya vigente al momento de llevarse a cabo el Acto de Dirimencia. 4. No toda inobservancia de la legalidad ordinaria tiene incidencia constitucional. En el presente caso el problema constitucional no reside en que hayan sido solo dos en lugar de tres los análisis que debieron efectuarse –bien puede ello reputarse como un problema de mera legalidad ordinaria y por consiguiente improcedente su examen en el proceso constitucional de amparo- sino en el de si había o no algún sustento o análisis que constatara el estado no conforme del producto examinado, en este caso de la Ampicilina. Y tal es precisamente lo que sucede en el caso: la declaración de no conformidad ya había sido determinada por el Centro Nacional de Control de Calidad –resultado comunicado a la recurrente el 15 de octubre de 2004– y, posteriormente –el 23 de noviembre del mismo año–, en el Acto de Dirimencia. En consecuencia dado que la declaración de no conformidad del producto se halla precedida de sustento técnico, ella no es arbitraria y no puede considerarse lesiva del derecho de propiedad de la recurrente. Examen de proporcionalidad de la medida de destrucción de productos no conformes 5. El cuestionamiento de la recurrente en cuanto a que la orden de destrucción de su producto afecta su derecho de propiedad, plantea, en realidad, el cuestionamiento de la norma misma que establece tal medida. Corresponde en consecuencia examinar si tal norma afecta o no el derecho de propiedad. 6. El Decreto Supremo Nº 010-97-SA, Reglamento para el Registro, Control y Vigilancia Sanitaria de Productos Farmacéuticos y Afines, en la parte donde regula el control de estos productos, establece en su artículo 130, primer párrafo, que: “Si la observación versa sobre aspectos que afectan la seguridad y/o eficacia del producto y el titular del registro no solicita la dirimencia en el plazo estipulado en el artículo precedente o, si como consecuencia de la dirimencia se ratifica la no conformidad del producto, el lote observado será retirado del mercado y destruido por el titular del registro en un plazo no
JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA mayor de sesenta (60) días calendario, contados a partir de la fecha en la que se venció el término para presentar la solicitud o se resolvió la dirimencia, sin perjuicio de la sanción correspondiente” (énfasis agregado). Según la norma si el resultado del análisis, en la dirimencia, ratifica la no conformidad del producto, se procederá a la destrucción del mismo. Tal es el supuesto que tiene lugar en el presente caso. 7. La medida cuestionada representa una intervención en el derecho de propiedad de la recurrente; sin embargo no toda intervención en un derecho es de por sí lesiva de un derecho fundamental. En efecto si una intervención, por una parte, se justifica en la protección de derechos constitucionales y bienes de relevancia constitucional y por otra, es proporcional, en el sentido de satisfacer el examen del principio de proporcionalidad, tal intervención se hallará justificada constitucionalmente y, aun cuando represente una intervención, ella no será lesiva del derecho intervenido. 8. Tal es lo que acontece en el presente caso. En efecto la medida de destrucción de una mercadería representa una intervención justificada en la protección de un derecho fundamental y además constituye una medida que supera el examen del principio de proporcionalidad. 9. La medida cuestionada constituye una medida adecuada para la protección del derecho a la salud en su dimensión colectiva. El evitar que un producto nocivo para la salud de la colectividad pueda ser objeto de comercialización o consumo puede lograrse, con mayor seguridad, a través de su destrucción o completa desaparición. Ciertamente, habría también la alternativa de que se proceda únicamente a la incautación del producto y con ello también se podría sustraer el producto del eventual consumo por parte de la colectividad; sin embargo ello da lugar necesariamente a la probabilidad de un eventual empleo del mismo, por ello el deber de protección que el Estado tiene respecto al derecho a la salud de la colectividad impone o exige que en este caso, sea la destrucción del producto nocivo la medida más adecuada para la protección del derecho a la salud, en detrimento de su mera incautación o sustracción. Se trata por esto de una medida que satisface el principio de idoneidad. 10. Se trata además de una medida que supera el examen del principio de necesidad. En efecto no
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existe medio alternativo igualmente idóneo que pudo ser hipotéticamente adoptado por el poder público. La sustracción o incautación del producto no puede considerarse como una medida alternativa debido a que no es igualmente eficaz o exitosa que la destrucción del mismo. 11. Por último constituye una medida que supera el principio de ponderación. Bajo este se examina la intervención a la luz de la denominada ley de la ponderación. Según esta ley, cuanto mayor es la intensidad de la intervención en un derecho, tanto mayor ha de ser el peso de la razón que justifica la intervención. Proyectada esta ley al problema analizado, dicha ley habría de ser expresada en los siguientes términos: cuanto mayor es la intensidad de la intervención en el derecho de propiedad de la recurrente, tanto mayor ha de ser el peso de la protección del derecho a la salud de la colectividad. 12. En el presente caso tal relación se cumple. Por una parte la medida examinada representa una intervención significativa en el derecho de propiedad de la recurrente. Por otra parte la razón que justifica esta intervención es la protección del derecho de salud de la colectividad y ella es de considerable importancia. Ahora bien si bien la destrucción del producto de la recurrente constituye una intervención significativa en el derecho de propiedad, ello no obstante, mucho más grave aún, en comparación, es el significativo peligro para el derecho a la salud que representa la conservación de un producto nocivo para aquélla. Según ello la intervención que se produciría en el derecho a la salud de la colectividad –exponiéndolo a dicho peligro– sería mucho más intensa que la intervención en el derecho de propiedad de la recurrente. Así dado que en el presente caso, la razón que justifica la intervención –la protección del derecho a la salud de la colectividad– es de mayor peso que el grado de afectación que con dicha intervención sufre el derecho de propiedad de la recurrente, entonces, la intervención supera también el examen de ponderación y, por tanto representa una medida constitucional. 13. Dado que la medida de destrucción de un producto declarado No Conforme representa una medida constitucional, entonces su aplicación no constituye una afectación del derecho de propiedad. En consecuencia la medida de destrucción del producto Ampicilina de propiedad de la recurrente que la demandada ha dispuesto no afecta el derecho de propiedad de esta.
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL La alegada lesión del derecho al honor 14. La recurrente ha afirmado que el mencionado Informe lesiona su derecho a la imagen. Esta alegación debe ser entendida en referencia al derecho al honor , dado que el derecho a la imagen, entendido como la titularidad de la persona sobre la reproducción de su imagen personal, no tiene relevancia en el caso. 15. Ahora bien en cuanto concierne al derecho al honor de una persona jurídica, puede afirmarse lo siguiente. Un comunicado del poder público en el que se alerta sobre el peligro de un producto o servicio que se encuentra en el mercado no es lesivo del derecho al honor. La finalidad de tal previsión radica en proteger el derecho a la salud de la sociedad, es desde tal perspectiva una medida adecuada a la salvaguarda de ese derecho, en su dimensión colectiva. Tal medida deberá siempre estar sustentada en la constatación del estado peligroso del producto por parte del órgano competente. He aquí una
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exigencia de veracidad como condición para que una información no afecte el derecho al honor. 16. En el presente caso y en atención a lo antedicho, puede afirmarse que la previsión de la demandada hacia terceros sobre la No Conformidad del producto Ampicilina, no constituye lesión de derecho al honor del recurrente, dado que su No Conformidad ha sido determinada por el órgano técnico. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de amparo. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ VERGARA GOTELLI ÁLVAREZ MIRANDA
OTAS DE ORIENTACIÓN
Constitución Política del Perú Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (...) 16. A la propiedad y a la herencia. Artículo 70.- El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio.
Constitución Política del Perú Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (...) 7. Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias.
Sobre el derecho a la propiedad, el tribunal en anterior oportunidad se ha pronunciado en el sentido que “dicho atributo fundamental está constituido esencialmente y como se puso de relieve en la sentencia recaída en el Exp. N° 008-2003-AI/TC (Fundamento 26), por los elementos que la integran en su rol tanto de instituto sobre el que el Estado interviene bajo determinados supuestos, como de derecho individual de libre autodeterminación. Con lo primero se garantiza que el poder
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JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA estatal o corporativo no invada los ámbitos de la propiedad fuera de lo permisiblemente aceptado por la Norma Fundamental. Con lo segundo, que la propiedad pueda responder a los supuestos mínimos de uso, usufructo y disposición.” (STC Exp. Nº 3773-2004-AA/TC). En el mismo sentido, puede verse: STC Nº 0008-2003-AI/TC, f. j. 26; STC Nº 0030-2004-AI/TC, f. j. 11, entre otras.
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Sobre el derecho al honor, este tribunal estima que “forma parte del elenco de derechos fundamentales protegidos por el inciso 7) del artículo 2 de la Constitución, y está estrechamente vinculado con la dignidad de la persona; su objeto es proteger a su titular contra el escarnecimiento o la humillación, ante sí o ante los demás, e incluso frente al ejercicio arbitrario de las libertades de expresión o información, puesto que la información que se comunique, en ningún caso puede resultar injuriosa o despectiva” (STC Exp. Nº 0446-2002-AA/TC, f. j. 2). De manera más específica, sobre la titularidad de las personas jurídicas respecto de este derecho, puede revisarse STC Exp. Nº 09052001-AA/TC, f. j. 7.
OMENTARIO
Teniendo en cuenta que la demanda ha sido promovida por una persona jurídica, convendría hacer algunas precisiones sobre las condiciones de su legitimación en los procesos constitucionales. La jurisprudencia constitucional ha señalado que si bien es cierto que los derechos fundamentales son atributos reconocidos en principio a las personas naturales, y aun cuando la Constitución no reconoce expresamente el goce y ejercicio de los mismos a las personas jurídicas, no es menos cierto que ellas también los titularizan. Al respecto, no debemos olvidar que el propio ordenamiento jurídico las ha reconocido, y ello conforme a la previsión constitucional contenida en el inciso 17 del artículo 2 de la Constitución, referido al derecho a asociarse que tienen todos los ciudadanos, así como por el artículo 3 de la misma norma. En tal sentido, resultaría contradictorio que, por un lado, el propio ordenamiento les dé acogida en su seno y, por otro, no las dote de mecanismos de protección jurídica a efectos de salvaguardar los intereses que quienes las conforman persiguen –y que se concretizan a través de sus diversas actividades–, por lo que consideramos perfectamente legítimo que puedan solicitar tutela a través de los procesos constitucionales como el amparo. Derecho a la propiedad La principal discusión en el caso objeto de comentario está referido a la vulneración del derecho a la propiedad. Tenemos, entonces, que se cuestiona la constitucionalidad de dos actos –las comunicaciones que alertan sobre la no conformidad del producto médico y la orden de retiro del mercado y posterior destrucción– porque presuntamente vulneran este derecho. En principio, recordemos que los derechos fundamentales no son absolutos y, por lo tanto, pueden ser objeto de limitaciones –en el caso del derecho de propiedad, en mérito del bien común, seguridad nacional y otros establecidos por ley– siempre que estas no desnaturalicen su contenido. Así, el derecho de propiedad no puede ser ejercido con total discrecionalidad sin tener en consideración las restricciones que a su efecto ha dispuesto la propia norma constitucional. La propiedad, como derecho fundamental, encuentra sustento constitucional en los artículos 2, inciso 16 y 70 de la Constitución; así como en normas internacionales, como el artículo 21.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Así como otros derechos, este posee un doble carácter: uno subjetivo y otro objetivo; es decir, se reconoce a la propiedad como derecho individual y, a la vez
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL como una institución objetiva portadora de valores y funciones1. Las limitaciones, a su vez, se traducen en una serie de derechos y obligaciones previstas en la ley. Se imponen deberes al Estado –en la medida que tiene la obligación de regular este derecho estableciendo límites– como al propietario – en la medida que tiene la obligación de armonizar el ejercicio de su derecho con el bien común–. De la sentencia puede advertirse que la vulneración del derecho de propiedad se habría producido, según los demandantes, por la aplicación de un reglamento vigente al momento de producido el acto lesivo, que requería tres análisis y no solamente dos para conformar la denominada “Acta de Dirimencia”. El tribunal estima, con acierto, que no toda inobservancia de la legalidad ordinaria –en este caso, del Reglamento para el Control de Partículas Extrañas Visibles en Inyectables– tiene relevancia constitucional. Planteadas así las cosas, de haberse acogido la pretensión en sus propios términos hubiera sido declarada improcedente, al tratarse de un problema de mera legalidad ordinaria. Empero, considerando la finalidad que persiguen los procesos constitucionales y el principio de elasticidad2, el tribunal entra a revisar el fondo de la causa. Así, entiende que el problema constitucional que conoce está referido a una posible arbitrariedad en la declaración de “no conformidad” del medicamento en cuestión. Es decir, a la existencia de un sustento técnico –análisis– que brinde soporte a lo decidido por la autoridad sanitaria (Digemid). El tribunal comprueba que el supuesto acto lesivo fue debidamente sustentado –dos declaraciones emitidas de menara consecutiva y por entes distintos– con lo que concluye que la actuación del poder público no es arbitraria y, en consecuencia, no se produjo violación alguna al derecho a la propiedad. Seguidamente, se realiza un análisis de la proporcionalidad del segundo acto considerado lesivo por la empresa demandante: la medida que ordena la destrucción de los medicamentos. En principio, establezcamos que el tribunal determina que el cuestionamiento que en realidad subyace a la pretensión está referido a la constitucionalidad de la norma misma que impone dicha sanción y no a la medida que la concretiza en el presente caso. Siendo así, realiza un control de constitucionalidad de la norma para verificar si esta afecta o no el derecho de propiedad. Persiguiendo dicha finalidad, la somete al examen de proporcionalidad3. Así, la estructura de este método escalonado consta de tres juicios o subexámenes, a saber: el de idoneidad, el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación. Pues bien, la norma que sanciona con su destrucción a los medicamentos cuya no conformidad haya sido comprobada (lo cual ocurre en el presente caso), el D.S. Nº 010-97-S.A., Reglamento para el Registro, Control y Vigilancia Sanitaria de Productos Farmacéuticos y Afines, establece dentro de sus disposiciones que cuando se haya ratificado dicha condición (de “no conforme”) será, primero retirado del mercado y seguidamente, destruido. Una vez identificada la intervención en el derecho de propiedad4 debe reconocerse la finalidad y el objetivo que se persigue con esta medida, para luego proceder al análisis de cada uno de los subexámenes. Así, la medida resulta idónea –juicio de idoneidad– en tanto es adecuada para proteger el derecho a la salud pública (dimensión colectiva). Aquí, se trata de realizar el análisis de la relación medio-fin
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STC Exp. Nº 0030-2004-AI/TC, f. j. 11. Artículos II y III TP del Código Procesal Constitucional. Cfr. al respecto CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Comentarios al Código Procesal Constitucional: artículo por artículo”. Ara Editores. Lima, 2004. Págs. 38 y sgtes., y 55 y sgtes. Respecto al desarrollo de este principio en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional puede revisarse: STC Exp. Nº 00452004-AI/TC, STC Exp. Nº 004-2006-AI/TC, STC Exp. Nº 0025-2005-AI/TC, STC Exp. Nº 0026-2005-AI/TC, STC Exp. Nº 00182003-AI/TC, STC Exp. Nº 06089-2006-PA/TC; entre otras. Recordemos que no toda intervención en un derecho fundamental es per se lesiva, ya que si ésta se encuentra debidamente justificada en la protección de otros derechos, bienes o valores constitucionales y, a la vez, es proporcional, no se configuraría una vulneración.
JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA existente entre el medio adoptado por el poder público y el objetivo que se busca con el mismo. En esa tarea el tribunal estimó que evitar que el producto nocivo pueda ser objeto de comercialización y consumo por la colectividad se lograría con mayor seguridad a través de su destrucción o completa desaparición. Y es que, si bien es cierto existe la posibilidad de emplear otras medidas distintas como sustraer del mercado el producto, ella deja abierta la posibilidad de su eventual uso; por ello, y atendiendo al deber de protección del Estado, la medida adoptada es la más adecuada. Asimismo, se comprobó la necesidad de la medida –juicio de necesidad–, al no existir un medio alternativo igualmente idóneo. El tribunal precisó que la sustracción o incautación no constituiría una medida alternativa en tanto no es tan eficaz como la destrucción. Y por último, se verificó la proporcionalidad de la medida –juicio de ponderación–. Al respecto, si bien la intervención en el derecho de propiedad es significativa, la razón que la justifica (la protección del derecho a la salud de la colectividad) también lo es. Así visto, ambos bienes son intervenidos o satisfechos intensamente. Empero ello, la lesión que se produciría respecto del derecho a la salud colectiva sería más intensa que la intervención en el derecho individual de propiedad –por el potencial peligro de que circule un producto insalubre–. En consecuencia, la medida interventora fue considerada constitucional. Derecho al honor Por último, encontramos la alegada vulneración del derecho al honor. Como anotamos en las líneas precedentes, las personas jurídicas son titulares de derechos fundamentales. De esta afirmación no es posible entender que lo sean de todos aquellos derechos que forman parte del catálogo que consagra la Norma Fundamental, sino que lo serán en la medida en que estos le sean extensibles5. Así, las personas jurídicas no lo son del derecho a la imagen, como erróneamente entiende la recurrente. En consecuencia, el tribunal, en acertada decisión, interpreta que la pretensión debe ser comprendida respecto del derecho al honor. Y es que el derecho a la imagen6 “protege, básicamente, la imagen del ser humano, ínsita en la dignidad de la que se encuentra investido, garantizando el ámbito de libertad de una persona respecto de sus atributos más característicos, propios e inmediatos, como son la imagen física, la voz o el nombre; cualidades definitorias, inherentes e irreductibles de toda persona”7. Igualmente, la Corte Constitucional colombiana se pronuncia sobre este derecho señalando que “la imagen o representación externa del sujeto tiene su asiento necesario en la persona de la cual emana y, por tanto, su injusta apropiación, publicación, exposición, reproducción, comercialización, afecta lo que en estricto rigor constituye un derecho o bien personalísimo”8; asimismo, la referida Corte agrega que “una consideración elemental de respeto a la persona y a su dignidad, impiden que las características externas que conforman su fisonomía o impronta y que lo identifiquen más que cualquiera otro signo externo en su concreta individualidad, puedan ser objeto de libre disposición y manipulación por terceros”9. Por lo que, la protección debe entenderse sobre la utilización y difusión que de la misma
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Al respecto puede revisarse CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “La persona jurídica como titular de derechos fundamentales”. En: Actualidad Jurídica. N.º 167. Gaceta Jurídica. Lima, octubre 2007. Págs. 125-134. La doctrina entiende, sobre este derecho, que lo que se protege es “la disposición de la persona de su propia figura corporal o fisonomía o de su voz, ante la posibilidad de verse afectadas mediante la realización o difusión no autorizada de fotografías, vídeos o filmaciones”. En ese sentido ver EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “La libertad de información y su relación con los derechos a la intimidad y al honor: el caso peruano”. En: Estudios Constitucionales. Ara Editores. Lima, 2002. Pág. 142. STC Exp. N.º 0446-2002-AA/TC, f. j. 3. Puede verse también STC Exp. N.º 1797-2002-HD/TC, f. j. 3. T-090/96 f. j. 5. Ídem.
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL puedan realizar terceros ajenos sin el consentimiento del titular, en la medida que tiene sustento en la persona de la cual emana. De lo expuesto, queda claro que el derecho a la imagen es titularizado por personas naturales, en cuanto derecho personalísimo que se desprende de su condición de ser digno y libre; además de constituir una expresión directa de su individualidad e identidad. Consecuentemente, el derecho al honor es el que corresponde tutelar y garantizar respecto a las personas jurídicas. Sobre este derecho, es preciso señalar que, aun cuando inicialmente protege a las personas naturales, no puede excluirse de su ámbito de protección a las personas jurídicas –de Derecho privado en este caso–, y dejar en estado de indefensión ataques contra la “imagen” que tienen frente a los demás o ante el descrédito del que pudieran ser objeto10. Atendiendo a ello, el tribunal ha comprendido que el “objeto del derecho al honor es proteger a su titular contra el escarnecimiento o la humillación, ante sí o ante los demás, e incluso frente al ejercicio arbitrario de las libertades de expresión o información, puesto que la información que se comunique, en ningún caso puede resultar injuriosa o despectiva”11. Resulta evidente, entonces, que el comunicado emitido por el poder público alertando sobre el peligro de un producto que se encuentra en el mercado no es lesivo al derecho al honor, en cuanto la finalidad que lo justifica radica en proteger la salud pública, constituyendo entonces una medida adecuada para lograr esta finalidad. Ahora bien, existe una exigencia de veracidad como condición para que esta información no afecte el derecho al honor de la empresa demandante. Esta exigencia se traduce en la constatación del estado de peligrosidad que ostenta el producto, lo cual –como señalamos– se determinó a través de los análisis realizados por el órgano técnico. Por lo tanto, en el presente caso no se produjo la alegada vulneración.
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IBLIOGRAFÍA
AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “Artículo 2, inciso 16”. En: La Constitución comentada. Análisis artículo por artículo. Tomo I. Gaceta Jurídica. Lima, 2005. Págs. 171-173. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “La persona jurídica como titular de derechos fundamentales”. En: Actualidad Jurídica. Nº 167. Gaceta Jurídica. Lima, octubre 2007. Págs. 125-134. EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “La libertad de información y su relación con los derechos a la intimidad y al honor: el caso peruano”. En: Estudios Constitucionales. Ara Editores. Lima, 2002. Pág. 142. MORALES GODO, Juan. “Derecho al honor, buena reputación, intimidad, personal, familiar, voz e imagen. Artículo 2, inciso 7”. En: La Constitución comentada. Análisis artículo por artículo. Tomo I. Gaceta Jurídica. Lima, 2005. Págs. 117-124. PÉREZ ROYO, Javier. “Curso de Derecho Constitucional”. Novena edición. Marcial Pons. Madrid, 2003. TORRES-DULCE LIFANTE, Eduardo. “Derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen”. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, 1999. ORTEGA GUTIÉRREZ, David. “Derecho a la información versus derecho al honor”. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 1999.
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STC Exp. Nº 0905-2001-AA/TC, f. j. 7. STC Exp. Nº 0046-2002-AA/TC, f. j. 2.
JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA
Acceso a la información en los procesos de selección y nombramiento de magistrados Caso: José Luis Coto Compés
Exp. Nº 01376-2007-HD/TC
SUMILLA (Publicada en www.tc.gob.pe, 19/12/2007)
El tribunal interpreta que quien interpone una tacha contra la candidatura de otro postulante en el proceso de selección y nombramiento de magistrados no puede ser considerado un “particular” (debido a que es parte del proceso) en los términos del artículo 43 de la LOCNM, que impide el acceso a cierta información por parte de particulares. Asimismo, no advierte lesión alguna al honor, la buena reputación o la intimidad personal o familiar.
SENTIDO DEL FALLO: Fundada la demanda
EXP. N° 1376-2007-PHD/TC-LIMA JOSÉ LUIS COTO COMPÉS SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 13 días del mes de noviembre de 2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don José Luis Coto Compés contra la sentencia de la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 268, su fecha 20 de junio de 2006, que declaró infundada la demanda de hábeas data en autos. ANTECEDENTES Con fecha 21 de agosto de 2002, el recurrente interpone demanda de hábeas data contra el Presidente del Consejo Nacional de la Magistratura, doctor Ricardo La Hoz Lora, solicitando se le proporcione la información contenida en el Informe
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N° 048-2002-CPSNM/CNM, de fecha 15 de enero de 2002, expedido por la Comisión Permanente de Selección y Nombramiento del Consejo Nacional de la Magistratura; por considerar que se lesiona su derecho de acceso a la información. Afirma el recurrente que es parte del procedimiento administrativo iniciado ante el Consejo Nacional de la Magistratura en contra de la candidatura del Dr. Luis Zapata Gonzales, procedimiento que diera mérito al informe que solicita, el mismo que es base y fundamento por el cual se declaró improcedente la tacha formulada. La entidad demandada alega que la información solicitada es de carácter reservado ya que contiene datos sobre los resultados obtenidos en los procesos de evaluación para el nombramiento, ratificación y destitución de magistrados, según lo disponen los artículos 28 y 43 de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura. El Décimo Octavo Juzgado Civil de Lima, con fecha 25 de agosto de 2004, declara fundada la demanda por considerar que los artículos 28 y 43 de la Ley Orgánica del Consejo de la Magistratura no son argumentos válidos para respaldar la negativa de otorgar información, más aún si mediante STC N° 2579-2003-HD/TC se ha establecido que los mencionados artículos no contienen impedimentos a efectos de negar el acceso a la información pública.
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL La recurrida revocó la apelada y declaró infundada la demanda por considerar que no puede proporcionarse informaciones que afecten la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional, siendo que en el presente caso existe norma expresa que prohíbe proporcionar la información requerida.
Nacional de la Magistratura, en su versión vigente al momento en que el recurrente solicitó la información (agosto de 2002), establecía la prohibición de expedir “certificaciones o informaciones de cualquier género a particulares o autoridades respecto a los datos contenidos en el registro; a excepción de lo dispuesto en el Artículo 96 de la Constitución o de mandato judicial”.
FUNDAMENTOS
6. Este Tribunal, en la sentencia antes citada, ya dejó establecido que la interpretación de aquel artículo en el sentido de que habilitaría al Consejo una prohibición de proporcionar información representa una interpretación amplia y, con ello, contraria al derecho de acceso a la información. Sostuvo el TC: “La restricción ha de entenderse, en efecto, sobre “los particulares o a autoridades” distintos del titular de los datos, no pudiéndose realizar una interpretación extensiva del concepto “particulares”, utilizado por el artículo 43 de la LOCNM, y comprender, dentro de él, al sometido al proceso de ratificación.” En este contexto, cabría interrogar si el recurrente, como la persona que interpuso una solicitud de tacha contra la candidatura de otra persona, puede o no ser considerado como “particular”. La primera diferencia que debe establecerse es que el caso resuelto se trataba de un proceso de ratificación, mientras que el analizado consiste en un proceso de selección y nombramiento de magistrados. En el caso ya resuelto el Consejo Nacional de la Magistratura consideró como “particular” a un magistrado sometido al proceso de ratificación. En el caso bajo examen habría de analizarse si como “particular” puede ser considerada como tal una persona que interpone una tacha contra la postulación de otra persona en el proceso de selección y nombramiento de magistrados, para, según ello, concluir que el recurrente se hallaba o no bajo el supuesto de restricción establecido por el citado artículo 43.
1. El petitorio de la demanda consiste en que se proporcione copia del Informe N° 048-2002-CPSNM/CNM, de fecha 15 de enero de 2002, emitido por la Comisión Permanente de Selección y Nombramiento del Consejo Nacional de la Magistratura. 2. El artículo 2, inciso 5, de la Constitución enuncia el derecho de acceso a la información pública. Este derecho garantiza a la persona el acceso a toda información pública, con excepción de aquella que afecte la “intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional”. 3. El Consejo Nacional de la Magistratura, en su escrito de contestación, de fecha 8 de marzo de 2004, ha fundamentado la denegatoria de la información solicitada en lo establecido por los artículos 28 y 43 de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura (en adelante, LOCNM), el primero de los cuales establece el mandato de reserva de los Consejeros, mientras que el segundo dispone una prohibición de expedir información. 4. El mandato de reserva del artículo 28 de la LOCNM no constituye una disposición de la que pueda inferirse un límite del derecho de acceso a la información. Este Tribunal ha sostenido al respecto que la reserva “[s]e trata de un deber que se ha impuesto, por la propia naturaleza de la función que desarrollan, a los consejeros del Consejo Nacional de la Magistratura, y no propiamente al órgano constitucional, que es el sujeto pasivo del derecho de acceso a la información pública.” (STC, Exp. Nº 1376-2007-PHD/TC, fundamento Nº 10) . En consecuencia, tal disposición no puede constituir fundamento de la denegatoria de la información y, por tanto, la problemática ha de centrarse en si el artículo 43 puede servir o no como tal fundamento. 5. El artículo 43 de la Ley Orgánica del Consejo
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7. Dado que ha sido el recurrente quien interpuso la tacha contra la candidatura de un postulante, constituiría una interpretación evidentemente errónea considerarlo como un “particular”, esto es, una persona que es ajena al proceso. Por el contrario, él constituye una parte en el procedimiento y, por ello, no puede considerarse como “particular” y, con ello, no puede ser considerado como destinatario de la prohibición establecida por el artículo 43. En consecuencia, puede concluirse que el Consejo incurrió en una aplicación o interpretación
JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA inconstitucional de la ley, al haber extendido indebidamente el ámbito de aplicación del artículo 43, con la consecuencia de haber afectado el derecho de acceso a la información del recurrente. Esto demuestra que la denegatoria del Consejo al recurrente de proveerle copia de Informe solicitado, en el momento que interpuso la demanda (agosto de 2002), fue lesivo del derecho del recurrente. 8. Cabe precisar que, posteriormente, durante la secuela del presente proceso, por Ley Nº 28489, publicada el 12 de abril de 2005, el artículo 43 fue modificado, quedando su enunciado en la siguiente forma: “El Consejo garantizará a la ciudadanía en general, a través de su portal web, el acceso a la información del registro, con las reservas del derecho de los postulantes y magistrados al honor, a su buena reputación y a su intimidad personal y familiar, conforme a ley”. 9. Con respecto a esta modificación este Tribunal ha afirmado lo siguiente: Como es de verse, la modificación introducida al artículo in commento, vigente a la fecha, permite el acceso a todo ciudadano que lo solicite, de los documentos emitidos dentro de los procesos de evaluación llevados a cabo por el Consejo Nacional de la Magistratura, siempre y cuando los mismos no afecten el honor, la buena reputación ni la intimidad personal ni familiar del juez o fiscal sometido a evaluación. Por ello, la prohibición del acceso a dicha información, prevista por el artículo 43 de la LOCNM –que resultaba por demás injustificada, en tanto la obtención de la misma era requerida por parte del propio evaluado– y que este Tribunal consideró contraria al artículo 139.9 del Texto Constitucional [Fundamento 15, STC N° 2579-2003-HD/TC], ha sido abolida. Consecuentemente, advirtiéndose que el emplazado no ha cumplido con otorgar la
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información solicitada, se ha vulnerado el derecho a la información, específicamente el de acceso a la información, razón por la cual la demanda debe ser estimada. (STC Nº 38692006-HC/TC, fundamento Nº 4, cursiva añadida) 10. Aun cuando el Tribunal efectúa esta interpretación con motivo de los procesos de evaluación y ratificación, no cabe duda que ella también es aplicable a los procedimientos de selección y nombramiento, dado que se trata del ejercicio de otra atribución que también corresponde al Consejo. En consecuencia, de la misma forma que en el caso antes mencionado, ha de concluirse que la denegatoria de la información solicitada por el recurrente ha lesionado su derecho de acceso a la información, máxime por la siguiente razón: No se advierte en qué forma el Informe que sirvió de base al Consejo para la desestimación de la tacha interpuesta por el recurrente pueda afectar el derecho a la intimidad personal y familiar o el honor de la persona contra cuya candidatura aquél interpuso la tacha. Al menos, tal razón no ha sido expuesta ni demostrada en el curso del proceso. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo. 2. Ordenar al Consejo Nacional de la Magistratura que proporcione a don José Luis Coto Compés copia del Informe N° 048-2002-CPSNM/CNM, con el costo que suponga el pedido. Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO BEAUMONT CALLIRGOS ETO CRUZ
OTAS DE ORIENTACIÓN
Constitución Política del Perú Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL (...) 5. A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado.
Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura, Ley Nº 26397 Artículo 28.- Los consejeros deben guardar reserva respecto a las informaciones y deliberaciones que reciben y realicen con motivo de la evaluación de los candidatos.
Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura, Ley Nº 26397 Artículo 43.- Es prohibido expedir certificaciones o informaciones de cualquier género a particulares o autoridades respecto a los datos contenidos en el registro; a excepción de lo dispuesto en el artículo 96 de la Constitución o de mandato judicial. * El texto reproducido era el vigente al momento de presentada la demanda (agosto de 2002). Cabe precisar que en el transcurso del proceso se produjo la modificación de este artículo, que ahora tiene el siguiente tenor: “Artículo 43.- El Consejo garantizará a la ciudadanía en general, a través de su portal web, el acceso a la información de su registro, con las reservas del derecho de los postulantes y magistrados al honor, a su buena reputación y a su intimidad personal y familiar, conforme a ley”.
STC Exp. Nº 2579-2003-HD/TC, f. j. 10: “Se trata de un deber que se ha impuesto, por la propia naturaleza de la función que desarrollan, a los consejeros del Consejo Nacional de la Magistratura, y no propiamente al órgano constitucional, que es el sujeto pasivo del derecho de acceso a la información pública”.
Constitución Política del Perú Artículo 96.- Cualquier representante al Congreso puede pedir a los ministros de Estado, al Jurado Nacional de Elecciones, al contralor general, al Banco Central de Reserva, a la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, a los gobiernos regionales y locales y a las instituciones que señala la ley, los informes que estime necesarios. El pedido se hace por escrito y de acuerdo con el Reglamento del Congreso. La falta de respuesta da lugar a las responsabilidades de ley.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional en anteriores oportunidades ha señalado que: “(...) no solo se afecta el derecho de acceso a la información cuando se niega su suministro, sin existir razones constitucionalmente legítimas para ello, sino también cuando la información que se proporciona es fragmentaria, desnaturalizada, incompleta, imprecisa, falsa, no oportuna o errada. De ahí que en su faz positiva el derecho de acceso a la información impone a los órganos de la Administración Pública el deber de informar, en su faz negativa, exige que la información que se proporcione no sea falsa, incompleta, fragmentaria, indiciaria o confusa.” (STC Exp. Nº 1797-2002HD/TC). “El Tribunal Constitucional ha establecido en su jurisprudencia, como regla general que todo órgano del Estado o entidad con personería jurídica de derecho público se encuentra obligada a proveer la información peticionada, siendo excepcional la negación de acceso a la misma por razones de seguridad nacional, afectación a la intimidad personal o supuestos establecidos por ley.” (STC Exp. Nº 0959-2004-HD/TC, f. j. 5; véase también al respecto STC Exp. Nº 0666-1996-
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JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA HD/TC, STC Exp. Nº 1071-98-HD/TC, STC Exp. Nº 0214-2000-HD/TC, STC Exp. Nº 03152000-HD/TC y STC Exp. Nº 1797-2002-HD/TC). Específicamente, respecto del Consejo Nacional de la Magistratura, el tribunal ha establecido que “ni la Constitución ni la ley que desarrolla dicho derecho constitucional excluyen al Consejo Nacional de la Magistratura de la obligación de proporcionar, sin mayores restricciones que las establecidas por la propia Constitución, los documentos de los propios evaluados puedan solicitar” (STC Exp. Nº 3869-2006-HD/TC, f. j. 5).
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OMENTARIO
Uno de los pilares sobre los que se funda todo Estado democrático es el derecho de acceso a la información pública. Y es que sin acceder a la información deseada no podrían ejercerse plenamente el control y la participación de la sociedad civil en la gestión del gobierno, directa consecuencia de que sean los ciudadanos –titulares del derecho– quienes deleguen en sus representantes la función pública y el manejo de sus asuntos. Más aún, el control se hace necesario en épocas como la contemporánea, en las que la corrupción irrumpe en las diferentes esferas del poder público. Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que “es posible afirmar que una sociedad que no está bien informada no es plenamente libre”1. Y no lo será, en la medida en que no genere en su interior debates públicos que contribuyan al fortalecimiento de la democracia en todos sus niveles. En el mismo sentido se ha pronunciado la Relatoría de la CIDH para la Libertad de Expresión, indicando que “la falta de participación de la sociedad en el conocimiento de información que los afectaría directamente impide el desarrollo amplio de sociedades democráticas exacerbando posibles conductas corruptas dentro de la gestión gubernamental y promoviendo políticas de intolerancia y discriminación. La inclusión de todos los sectores de la sociedad en los procesos de comunicación, decisión y desarrollo es fundamental para que sus necesidades, opiniones e intereses sean contemplados en el diseño de políticas y en la toma de decisiones”2. En esta línea, la Constitución Política en el inciso 5 de su artículo 2 regula el derecho de acceso a la información pública, que garantiza que cualquier persona pueda solicitar la información que requiera, sin necesidad de expresar la causa; así como recibirla de cualquier entidad pública en el plazo establecido legalmente para ello y con el costo que suponga. Adicionalmente, la disposición constitucional establece los límites a este derecho, a saber: información que afecte la intimidad personal y la excluida expresamente por ley o por razones de seguridad nacional. Efectivamente, sobre los límites “Los Principios de Lima”3 establecen que “solo por normas legítimas de nivel constitucional o con rango de ley acordes con los principios que orientan una sociedad democrática, se regularán las excepciones al acceso a la información en forma limitada y siempre que sean necesarias para la protección de la seguridad nacional y/o el derecho legítimo del individuo a la intimidad”4. Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha determinado que “el ejercicio del derecho a la información no es
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Opinión Consultiva 5/85, Serie A. Nº 5, párrafo 70, CIDH. Informe de la Relatoría de la CIDH para la Libertad de Expresión, Capítulo III, párrafo 14 (2001). Documento suscrito en Lima, el 16 de noviembre del 2000. Principio Nº 8 referido a las excepciones al acceso a la información.
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL libre ni irrestricto; por el contrario, está sujeto a ciertos condicionamientos que deben ser respetados dentro de un Estado democrático y social de Derecho. Solo así, con los límites que se deben encontrar en la propia Constitución, el derecho a la información podrá convertirse en la piedra angular de la democracia”5. Cabe señalar que el derecho de acceso a la información pública tiene un ámbito particular y otro colectivo. Así, es un derecho individual que garantiza a cualquier persona la prohibición de arbitrariedad para acceder a información solicitada, que se encuentre en poder de cualquier organismo estatal –se trate de información elaborada por esta, que la guarde o que la mantenga en su poder–, sin mayores limitaciones que las constitucionalmente establecidas. Sobre el particular, el TC ha señalado que “posibilita que los individuos, aisladamente considerados, puedan trazar de manera libre, su proyecto de vida, pero también el pleno ejercicio y disfrute de otros derechos fundamentales”6; es decir, se presenta como el presupuesto para ejercer otras libertades. Por otro lado, encontramos la dimensión colectiva que garantiza el derecho que tenemos todas las personas (la colectividad en su conjunto) de recibir información suficiente y oportuna, a fin de estar en capacidad de formarnos una opinión pública, libre y debidamente informada. Asimismo, este derecho acarrea deberes para el Estado, específicamente el deber de poner en conocimiento la información sobre su actuación en los diferentes ámbitos. Empero, la satisfacción de este derecho no se agota con la simple entrega de la información solicitada, sino que esta debe gozar de ciertas características: completud, precisión, corrección, actualidad, oportunidad y veracidad7. Entonces, coincidiendo con el tribunal, no solamente se afecta este derecho cuando se niega el suministro de la información, sino también cuando la información proporcionada no goza de las características antes mencionadas. Volviendo al caso objeto de comentario, el Consejo Nacional de la Magistratura denegó información al demandante por considerar que esta se encontraba bajo el mandato de reserva de sus consejeros y la expresa prohibición de entregar la que existía (artículos 28 y 43 de su ley orgánica, respectivamente). Así el Tribunal Constitucional evalúa ambos argumentos. Respecto al artículo 28, como ya se había pronunciado en anterior oportunidad8, reitera que no es posible acoger una interpretación extensa o amplia según la cual la denegatoria de proporcionar información le alcanza al CNM como órgano constitucional, ya que su alcance está restringido a los consejeros debido a la naturaleza de sus funciones9. En consecuencia, queda pendiente saber si la disposición del artículo 43, referida a la prohibición de brindar información a particulares o autoridades, le alcanza al accionante. En ese sentido, el colegiado reitera la interpretación que hiciera en anterior ocasión10, acerca de lo que debe entenderse por “particular” en este contexto. Señala al respecto que no están comprendidas en este supuesto – y, por lo tanto, no pueden ser consideradas como ajenas– aquellas personas que forman parte de algún procedimiento –de selección y nombramiento, de evaluación y ratificación, etc.– llevado a cabo en el seno del Consejo Nacional de la Magistratura. Y es que una interpretación contraria
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STC Exp. Nº 6712-2005-HC/TC, f. j.36. STC Exp. Nº 1797-2002-HD/TC, f. j. 10. STC Exp. Nº 0959-2004-HD/TC, f. j. 6. STC Exp. Nº 2579-2003-HD/TC. STC Exp. Nº 2579-2003-HD/TC, f. j. 10. Aun cuando en este caso el Tribunal Constitucional resolvió sobre la modificatoria del artículo 43 de la LOCNM, el criterio es aplicable al presente caso. STC Exp. Nº 3869-2006-HD/TC.
JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA traería consigo una limitación excesiva e inconstitucional del derecho de acceso a la información. De esta forma, resuelve el colegiado, se afectó al demandante en su derecho fundamental. Por otro lado, el alto tribunal agrega otro argumento en esta sentencia: que la denegatoria no recae dentro del ámbito de excepción que establece la Constitución. Así, teniendo el cuenta las limitaciones señaladas líneas arriba, la información solicitada no vulneraría el derecho a la intimidad (personal o familiar) ni al honor. Al respecto, efectivamente, con la solicitud de ninguna forma se afectaba la esfera personalísima que constituye la intimidad o el honor del postulante, pues se trataba de información objetiva y referida el procedimiento mismo.
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IBLIOGRAFÍA
ABAD YUPANQUI, Samuel B. “Derecho de acceso a la información pública. Artículo 2, inciso 5”. En: La Constitución comentada. Análisis artículo por artículo. Tomo I. Gaceta Jurídica S.A. Lima, 2005. Págs. 81-90. EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “La libertad de información y su relación con los derechos a la intimidad y al honor: el caso peruano”. En: Estudios Constitucionales. Ara Editores. Lima, 2002. Pág. 121179. PEREIRA CHUMBE, Roberto Carlos. “El derecho de acceso a la información pública y su régimen jurídico”. En: Actualidad Jurídica. Nº 142. Gaceta Jurídica. Lima, setiembre de 2005. Págs. 155-160.
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Pago por ingreso a terminal terrestre y libertad de tránsito Caso: Vladimir Condo Salas y Otra
Exp. Nº 00846-2007-PHC/TC
SUMILLA (Publicada en www.tc.gob.pe, 03/12/2007)
Según indica el tribunal, el pago de tarifas por el ingreso a un terminal terrestre no constituye vulneración alguna del derecho a la libertad de tránsito, ya que no condiciona, limita o restringe en sí mismo el desplazamiento personal de cualquier ciudadano, y en tal sentido no se vulnera su contenido constitucionalmente protegido. Asimismo, el cobro se encuentra justificado en la razonabilidad de la contraprestación y en el uso al cual está destinado el fondo.
SENTIDO DEL FALLO: Infundada la demanda
EXP. N° 00846-2007-PHC/TC-CUZCO VLADIMIR CONDO SALAS Y OTRA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL* En Arequipa, a los 30 días del mes de marzo de 2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los Magistrados Landa Arroyo, Gonzales Ojeda y Bardelli Lartirigoyen, pronuncia la siguiente sentencia. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Vladimir Condo Salas contra la sentencia de la Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia del Cuzco, de fojas 80, su fecha 18 de diciembre de 2006, que declara improcedente la demanda de hábeas corpus de autos. ANTECEDENTES Con fecha 31 de octubre de 2006, don Vladimir
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Condo Salas y doña Elvira Palomino Alarcón interponen demanda de hábeas corpus contra el Alcalde de la Municipalidad del Cuzco, don Carlos Valencia Miranda, por violación de su derecho a la libertad de tránsito. Sostienen que el día 27 de octubre de 2006, cuando se dirigían al terminal terrestre para despedir a un familiar, el vehículo en el que se encontraban fue detenido por personal municipal para que pague la tarifa de 1 nuevo sol y pueda ingresar a dicho lugar. Frente a este hecho, solicitaron que se les muestre algún documento oficial donde se haya establecido el cobro de dicho monto, enseñándoseles, únicamente, los boletos que se entregaban una vez efectuado el pago. Finalmente, aducen que no se les permitió pasar dado que era requisito imprescindible el pago de la tarifa para ingresar al terminal terrestre. En ese sentido, advierten que se les ha violado su derecho al libre tránsito porque “siendo el terminal terrestre una vía necesaria para el tránsito de las personas por el territorio nacional, este no puede ser limitado por ningún acto, excepto por lo que la Constitución Política del Perú reconoce, lo cual no ocurre en el presente caso”.
Esta sentencia tiene la siguiente Razón de relatoría (Lima, 16 de noviembre de 2007): “La resolución recaída en el Expediente N° 00846-2007-PHC/TC es aquella conformada por los votos de los magistrados Landa Arroyo, Gonzales Ojeda y Bardelli Lartirigoyen, que declara INFUNDADA la demanda. El voto de los magistrados Gonzales Ojeda y Bardelli Lartirigoyen aparece firmado en hoja membretada aparte, y no junto con la firma del magistrado integrante de la Sala debido al cese en funciones de estos magistrados”.
JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA El Sexto Juzgado Penal del Cuzco, mediante resolución de fecha 8 de noviembre de 2006, de fojas 46, declara improcedente la demanda por considerar que la medida tomada por la Municipalidad del Cuzco no supone violación a la libertad de tránsito de los recurrentes. La recurrida confirma la apelada por similares argumentos. FUNDAMENTOS §. Petitorio 1. Del análisis de autos se aprecia que el objeto de la presente demanda es que cese la violación del derecho a la libertad de tránsito de los recurrentes, quienes desean ingresar libremente al Terminal Terrestre del Cuzco sin tener que pagar tarifa alguna por ello. En consecuencia, no nos encontramos ante un típico supuesto de detención arbitraria frente al que normalmente procede un hábeas corpus reparador, sino que se trata de un caso donde se cuestiona directamente restricciones a la libertad de tránsito o de locomoción, por lo que nos hallamos ante la presencia de un hábeas corpus de tipo restringido. §. El objeto de protección del hábeas corpus restringido 2. En la sentencia recaída en el Expediente Nº 26632003-HC/TC, caso Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca, el Tribunal Constitucional, refiriéndose a los supuestos en que se habilita su procedencia, ha establecido que esta modalidad de hábeas corpus “se emplea cuando la libertad física o de locomoción es objeto de molestias, obstáculos, perturbaciones o incomodidades que, en los hechos, configuran una seria restricción para su cabal ejercicio. Es decir, que, en tales casos, pese a no privarse de la libertad al sujeto, “se le limita en menor grado”. Entre otros supuestos, cabe mencionar la prohibición de acceso o circulación a determinados lugares; los seguimientos perturbatorios carentes de fundamento legal y/o provenientes de órdenes dictadas por autoridades incompetentes; las reiteradas e injustificadas citaciones policiales; las continuas retenciones por control migratorio o la vigilancia domiciliaria arbitraria o injustificada, etc.”. §. Los alcances genéricos de la libertad de tránsito o derecho de locomoción
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3. El artículo 2, inciso 11), de la Constitución regula el derecho fundamental a la libertad de tránsito. Esta facultad comporta el ejercicio del atributo ius movendi et ambulandi. Es decir, supone la posibilidad de desplazarse autodeterminativamente en función de las propias necesidades y aspiraciones personales, a lo largo y ancho del territorio, así como la de ingresar o salir de él, cuando así se desee. Se trata, en suma, de un imprescindible derecho individual y de un elemento conformante de la libertad individual. Más aún, deviene en una condición indispensable para el libre desarrollo de la persona, toda vez que se presenta como el derecho que tiene esta para poder ingresar, permanecer, circular y salir libremente del territorio nacional. Sin embargo, este derecho, como todos los demás, no es absoluto, sino que tiene que ejercerse según las condiciones que cada titular del mismo posee y de acuerdo con las limitaciones que la propia Constitución y la ley establecen (Exp. Nº 2876-2005-HC/TC, caso Nilsen Mallqui Laurence) . 4. Asimismo, la facultad de desplazamiento que supone el derecho a la libertad de tránsito también se manifiesta a través del uso de las vías de naturaleza pública o de las vías privadas de uso público. En el primer supuesto, el ius movendi et ambulandi se expresa en el tránsito por parques, calles, avenidas, carreteras, entre otros; en el segundo supuesto, se manifiesta, por ejemplo, en el uso de las servidumbres de paso. Sin embargo, en ambas situaciones, el ejercicio de dicha atribución debe efectuarse respetando el derecho de propiedad. §. Análisis del caso 5. En el caso de autos, los recurrentes aducen que el cobro de una tarifa para ingresar el terminal terrestre supone violación de su derecho a la libertad de tránsito. En tanto que el emplazado señala que la Ordenanza Municipal Nº 100-MC, de fecha 9 de julio de 2004, aprobó un Cuadro General de Tasas que incluye las que todo ciudadano debe pagar por el uso indistinto de los servicios que presta el terminal terrestre. Asimismo señala, por un lado, que los fondos obtenidos con el pago de la tasa están destinados al mantenimiento y conservación de la playa de estacionamiento y, por otro, que no existe restricción alguna al libre tránsito de las personas que desean ingresar y hacer uso del terminal terrestre.
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL 6. Considerando lo expuesto y el contenido constitucionalmente protegido por el derecho de libertad de tránsito reconocido en el artículo 2.11 de la Constitución, en los términos descritos en los fundamentos 3 y 4, supra, cabe señalar que en el presente caso no se produce afectación alguna, toda vez que como ha dicho el propio demandado, el pago de la tarifa establecida por la Municipalidad del Cuzco es por el uso de la playa de estacionamiento del terminal terrestre, hecho que no condiciona, limita o restringe, en sí mismo, el libre tránsito de cualquier ciudadano que se desplaza personalmente (y no en vehículo) y que desea acceder al terminal terrestre. A mayor argumento, la medida adoptada por el emplazado tiene justificación fundada en la razonabilidad de la contraprestación y en el uso al cual está destinado el
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fondo recabado. En ese sentido, cabe la aplicación a contrario sensu del artículo 2 del Código Procesal Constitucional. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de autos. Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO GONZALES OJEDA BARDELLI LARTIRIGOYEN
OTAS DE ORIENTACIÓN
Constitución Política del Perú Artículo 2.- Derechos de la persona Toda persona tiene derecho: (...) 11. A elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y a salir de él y entrar en él, salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería.
Código Procesal Constitucional Artículo 2.- Procedencia Los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo y hábeas data proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de violación, esta debe ser cierta y de inminente realización. El proceso de cumplimiento procede para que se acate una norma legal o se ejecute un acto administrativo.
Sobre el hábeas corpus restringido, en anterior oportunidad, el Tribunal Constitucional ha señalado que: “se emplea cuando la libertad física o de locomoción es objeto de molestias, obstáculos, perturbaciones o incomodidades que, en los hechos, configuran una seria restricción para su cabal ejercicio. Es decir, que, en tales casos, pese a no privarse de la libertad al sujeto, “se le limita en menor grado” (STC Exp. Nº 2663-2003-HC/TC). Asimismo, refiere que, entre otros supuestos que protegen este hábeas corpus se encuentran “la prohibición de acceso o circulación a determinados lugares; los seguimientos perturbatorios carentes de fundamento legal y/o provenientes de órdenes dictadas por autoridades incompetentes; las reiteradas e injustificadas citaciones policiales; las continuas retenciones por control migratorio o la vigilancia domiciliaria arbitraria o injustificada, etc.” (STC Exp. Nº 2663-2003-HC/TC).
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Sobre los alcances de la libertad de tránsito o derecho de locomoción, el tribunal en pronunciamiento anterior, ha establecido que “la facultad de un libre tránsito comporta el ejercicio del atributo de ius movendi et ambulandi. Es decir, supone la posibilidad de desplazarse autodeterminativamente en función a las propias necesidades y aspiraciones personales, a lo largo y ancho del territorio, así como a ingresar o salir de él, cuando así se desee. Se trata de un imprescindible derecho individual y de un elemento conformante de la libertad. Más aún, deviene en una condición indispensable para el libre desarrollo de la persona, toda vez que se presenta como “el derecho que tiene toda persona para ingresar, permanecer, circular y salir libremente del territorio nacional”. El ejercicio de este derecho es fundamental en consideración a la libertad –inherente a la condición humana–, pues es “una condición indispensable para el libre desarrollo de la persona”, cuyo sentido más elemental radica en la posibilidad de transitar en las vías y los espacios públicos. Sin embargo, de ello no puede aseverarse que el derecho sea absoluto sino que tiene que ejercerse según las condiciones que cada titular del mismo posee, según las limitaciones que se deben observar” (STC Exp. Nº 2876-2005-HC/TC, f. j. 11; Sobre el particular, también puede verse STC Exp. Nº 5994-2005-HC/TC, f. j. 6 entre otras). Como todo atributo con amplios alcances, la libertad de tránsito está sometida a una serie de restricciones o límites; las mismas que pueden ser de dos tipos: explícitas (ordinarias y extraordinarias) e implícitas. Sobre el particular véase STC Exp. Nº 2876-2005-HC/TC, f. j. 15-18; en el mismo sentido, STC Exp. Nº 5994-2005-PHC/TC, f .j. 7-13.
OMENTARIO
En principio, tenemos que recordar que es el inciso 11 del artículo 2 de la Constitución Política el que consagra el derecho a la libertad de tránsito o de locomoción. Esta facultad comprende el ejercicio de dos atributos: por un lado, el ius movendi y, por el otro, el ius ambulandi. Es decir, en palabras del propio tribunal, la posibilidad de desplazarse autodeterminativamente en función de las necesidades propias y las aspiraciones personales, lo que comprende todo el territorio nacional; así como también, el ingreso y salida del mismo1. Además, es importante destacar la regulación que sobre este existe en la normativa internacional, a efectos de delimitar con mayor precisión el contenido del derecho objeto de análisis. Así, encontramos dentro del Sistema Universal de Protección de Derechos Humanos a los artículo 12 y 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y, dentro del Sistema Regional a los artículos 22 de la Convención Americana de Derechos Humanos y VIII de la Declaración de Derechos y Deberes del Hombre. Lo hasta aquí brevemente descrito nos da una idea del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental en cuestión. Cabe, ahora, realizar algunas precisiones sobre la protección que se le otorga al mismo. Pues bien, es la propia Constitución que en su artículo 200, inciso 1 hace referencia a la cobertura constitucional que se le otorga, señalando que “la acción de hábeas corpus procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos”. Es de ahí, entonces, de donde se desprende el sustento constitucional de la protección al derecho bajo comento.
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STC Exp. Nº 5994-2005-HC/TC, f. j. 6 y STC Exp. Nº 2876-2005-PHC/TC, f. j. 11.
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL Como se advierte de la lectura del citado artículo, no se hace referencia directa a la libertad de tránsito, sino que es la libertad personal la que goza de esta protección. De esta forma, tenemos que precisar que la tutela del hábeas corpus supone la existencia de un núcleo duro de derechos fundamentales en torno a la libertad individual, directamente garantizados como: la libertad y seguridad personal, la integridad personal y la libertad de tránsito2. No olvidemos, entonces, que como bien ha establecido la jurisprudencia constitucional, la libertad de tránsito es uno de los derechos más tradicionales dentro del catálogo de los protegidos por el proceso de hábeas corpus3. “Se trata en suma de un imprescindible derecho individual y de un elemento conformante de la libertad individual”4. En el caso desarrollado en la sentencia analizada, los demandantes cuestionan directamente la restricción a la libertad de tránsito presuntamente producida por el cobro de una tarifa para ingresar al terminal terrestre de la ciudad del Cuzco. Así visto, no se trata de un supuesto en el que se priva arbitrariamente de la libertad a una persona, sino de un caso en el que se da cuenta de una restricción distinta a los supuestos que esta considera; lo que permite estimar que se invoca el denominado hábeas corpus restringido. Conviene recordar que esta garantía constitucional surge como remedio contra la detención; siendo así, el arresto constituía la circunstancia tipo que se protegía a través de ella. Sin embargo, su desarrollo ha permitido que se proyecte a una serie de circunstancias y situaciones –alejadas de la usual privación de la libertad física– que inicialmente no se encontraban comprendidas, pero que se encuentran próximas a ella. Atendiendo a ello, si bien en algunos casos no existe de por medio una medida de detención arbitraria, como señala el propio Tribunal Constitucional, sí se presentan una serie de circunstancias tales como restricciones, alteraciones o amenazas del ejercicio del referido derecho que configuran una seria restricción para su cabal ejercicio; es decir que, pese a no existir privación de la libertad, sí la limitan en menor grado. Entre los supuestos que habilitan su tutela a través de este proceso constitucional podemos mencionar los seguimientos perturbatorios carentes de fundamento legal y/o provenientes de órdenes dictadas por autoridades incompetentes, las reiteradas e injustificadas citaciones policiales, las continuas retenciones por control migratorio, la vigilancia domiciliaria arbitraria o injustificada, la prohibición de acceso o circulación a determinados lugares –como es en el presente caso–, entre otros5. De ahí que el Tribunal Constitucional haya determinado que no se produjo violación alguna al derecho a la libertad de tránsito, en tanto que la medida –pago de una tarifa por ingreso al terminal terrestre– no afecta el contenido constitucionalmente protegido del derecho objeto de análisis. En efecto, el pago de la tasa establecida por la Municipalidad del Cuzco es por el uso de la playa de estacionamiento del terminal, hecho que de ninguna forma perturba, limita o restringe la libre circulación de cualquier ciudadano que desee desplazarse personalmente por las instalaciones del referido terminal. Sobre el particular, tenemos que recordar que la libertad de circulación, como todos los derechos fundamentales, no es absoluto, sino que tiene que ejercerse de conformidad con las condiciones que cada titular del mismo posea y de acuerdo con las limitaciones que la propia Constitución y la ley establecen. Asimismo, abundando en argumentos, el colegiado estima que la medida se encuentra debidamente justificada al fundarse en la razonabilidad de la contraprestación y en el uso al cual está destinado el
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LANDA ARROYO, César. “Tribunal Constitucional y Estado democrático”. Primera edición. Fondo Editorial PUCP. Lima, 1999. Pág. 155. STC Exp. Nº 5994-2005-HC/TC, f. j. 6. STC Exp. Nº 2876-2005-HC/TC, f. j. 6. STC Exp. Nº 2663-2003-HC/TC, f. j. 6.
JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA fondo recaudado. En ese sentido, consideramos que un monto como el cobrado –S/.1.00– no podría devenir en irrazonable o desproporcionado, teniendo en consideración la finalidad a la que se encuentra destinado lo recaudado; es decir, el mantenimiento y conservación de la playa de estacionamiento. Es en esa medida que estimamos legítimo el cobro establecido en la Ordenanza Municipal Nº 100-MC.
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IBLIOGRAFÍA
LANDA ARROYO, César. “El Tribunal Constitucional y la libertad de tránsito”. En: Diálogo con la jurisprudencia. Año 3, N° 4. Gaceta Jurídica. Lima, enero de 1997. Págs. 31-43. LANDA ARROYO, César. “Tribunal Constitucional y Estado democrático”. Primera edición. Fondo Editorial PUCP. Lima, 1999. Pág. 155. MESÍA RAMÍREZ, Carlos y SOSA SACIO, Juan Manuel. “Libertad de tránsito y residencia. Artículo 2, inciso 11”. En: La Constitución comentada. Análisis artículo por artículo. Tomo I. Gaceta Jurídica. Lima, 2005. Págs. 145-150. MESÍA RAMÍREZ, Carlos. “El proceso de hábeas corpus: desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. Gaceta Jurídica. Lima, 2007. PÉREZ ROYO, Javier. “Curso de Derecho Constitucional”. Novena edición. Marcial Pons. Madrid, 2003.
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La represión de actos homogéneos Caso: Víctor Segundo Roca Vargas Exp. Nº 5033-2006-PA/TC
SUMILLA (Publicada en www.tc.gob.pe, 28/11/2007)
En el presente caso el Tribunal Constitucional hace algunas precisiones sobre la procedencia del pedido de represión de actos homogéneos, señalando sus presupuestos y su cause procesal. Asimismo, da algunos alcances sobre los “conceptos jurídicos indeterminados” en el ámbito sancionatorio del CNM, en su afán de colaborar con otros organismos constitucionalmente autónomos.
SENTIDO DEL FALLO: Improcedente solicitud de represión de actos homogéneos (art. 60 CPConst)
EXP. N° 5033-2006-PA/TC-TARAPOTO VÍCTOR SEGUNDO ROCA VARGAS RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 4 de julio de 2007 VISTO El escrito del recurrente, don Víctor Segundo Roca Vargas, de fecha 23 de enero de 2007, por el que solicita se disponga la represión de acto homogéneo; y, ATENDIENDO A 1. Que mediante sentencia de fecha 29 de agosto de 2006 este Colegiado declaró fundada la demanda de amparo interpuesta por el recurrente y, en consecuencia, declaró nulas las resoluciones N° 045-2005-PCNM y 051-2005-PCNM, por las que el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) dispuso la destitución del cargo de magistrado del recurrente. Asimismo este Colegiado ordenó al Consejo Nacional de la Magistratura que proceda a expedir una nueva resolución, debidamente motivada, y lo exhortó para que precise y desarrolle en
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su Reglamento el artículo 31, inciso 2 de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura. 2. Que con fecha 23 de enero de 2007 el recurrente solicitó a este Tribunal la represión de acto homogéneo y, en tal virtud, se deje sin efecto la Resolución N° 071-2006-PCNM, de fecha 19 de diciembre de 2006, mediante la cual el CNM le impuso, nuevamente, la sanción de destitución y dispuso la cancelación de sus títulos y de todo otro nombramiento que se le hubiera otorgado. En consecuencia, solicita que se ordene al CNM que expida una nueva resolución en los términos establecidos en la sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 29 de agosto de 2006, recaída en el expediente N° 5033-2006-PA/TC. La represión de actos homogéneos en el Código Procesal Constitucional 3. Que el artículo 60 del Código Procesal Constitucional ha acogido la novedosa institución de la represión de actos homogéneos en los siguientes términos: Si sobreviniera un acto sustancialmente homogéneo al declarado lesivo en un proceso de amparo, podrá ser denunciado por la parte interesada ante el juez de ejecución. Efectuado el reclamo, el Juez resolverá este con previo traslado a la otra parte por el plazo de
JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA tres días. La resolución es apelable sin efecto suspensivo. La decisión que declara la homogeneidad amplía el ámbito de protección del amparo, incorporando y ordenando la represión del acto represivo sobreviniente. 4. Que a partir de esta disposición será preciso determinar cuándo se está ante un “acto sustancialmente homogéneo” al declarado lesivo en la sentencia. Para tal efecto, se deberá prestar atención a determinados presupuestos, tales como la identidad material del acto considerado lesivo en la sentencia y el derecho lesionado con el acto sobreviniente. En ese sentido, el acto sobreviniente, que puede ser una acción o una omisión, debe tener la misma consecuencia gravosa en la esfera subjetiva de la persona, es decir, ocasionar la misma situación jurídica del acto lesivo originario. 5. Que así, mediante la represión de actos homogéneos se busca evitar que los justiciables se vean obligados a interponer una nueva demanda de amparo, en caso se configure un acto (u omisión) sustancialmente homogéneo al declarado lesivo de derechos fundamentales en un proceso de amparo. Asimismo, se pretende asegurar la plena eficacia de la cosa juzgada constitucional. 6. Que respecto del juez competente, a partir de las normas relativas a la ejecución de sentencias, es posible afirmar que en el ámbito de los procesos constitucionales de tutela de derechos, el juez de ejecución es el juez que conoció el proceso en primera instancia. En efecto, el Código Procesal Constitucional regula la etapa de ejecución del proceso bajo el epígrafe de “Actuación de sentencia” (artículo 22). En él se establece que la “sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se actúa (...) por el juez de la demanda”. En ese sentido, una interpretación sistemática del artículo 60 del Código Procesal Constitucional y del artículo 22 del mismo cuerpo normativo, conduce a la conclusión de que el “juez de ejecución” viene a ser el juez que admitió la demanda y la resolvió en primer grado. 7. Que en consecuencia, de conformidad con el artículo 60 del precitado Código, la pretensión de represión de acto homogéneo debió ser planteada ante el juez de primera instancia; con lo cual la solicitud presentada ante este Colegiado debe ser declarada improcedente.
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Sin perjuicio de ello y dadas las características de la solicitud que motiva la presente resolución, este Colegiado estima pertinente formular algunas consideraciones sobre la remisión, por parte del Consejo Nacional de la Magistratura, a conceptos jurídicos indeterminados al momento de imponer sanciones. Conceptos jurídicos indeterminados y deber de motivación 8. Que siguiendo lo expresado por el Tribunal Constitucional en la sentencia de fecha 29 de agosto de 2006, que declaró fundada la demanda de amparo interpuesta por don Segundo Roca Vargas, este Colegiado reafirma que la remisión a conceptos jurídicos indeterminados “comporta una exigencia mayor de motivación objetiva y coherente, si de lo que se trata es de imponer una sanción tan grave como la destitución del cargo de vocal supremo” (STC N° 5033-2006-PA/TC, fundamento 48). Tal es el caso, por ejemplo, de las remisiones efectuadas por el CNM a conceptos como “la dignidad del cargo” y el “desmerecimiento del concepto público”. 9. Que de ahí que en la parte resolutiva de la sentencia recaída en este mismo expediente se haya exhortado al CNM a que precise y desarrolle en su Reglamento el artículo 31, inciso 2 de su Ley Orgánica, que establece lo siguiente: Procede aplicar la sanción de destitución a que se refiere el inciso c) del Artículo 21 de la presente Ley por las siguientes causas: 2. La comisión de un hecho grave que, sin ser delito o infracción constitucional, compromete la dignidad del cargo y la desmerezca en el concepto público. 10. Que, en consecuencia, la tarea del Consejo Nacional de la Magistratura consiste en delimitar, con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, el alcance de los conceptos jurídicos indeterminados contenidos en el citado artículo a fin de garantizar el respeto de los principios básicos del derecho sancionador. Al respecto, este Colegiado ha señalado en anterior jurisprudencia que: “(...) los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios básicos del derecho sancionador, que no solo se aplican en el ámbito del derecho penal, sino también en el del derecho administrativo sancionador”. (STC N° 2050-2002-AA/TC, fundamento 8).
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL 11. Que entre las líneas de acción implementadas por el Tribunal Constitucional para los años 2007-2010 se cuenta la de priorizar las acciones de colaboración con los órganos constitucionales autónomos con el objeto de acelerar la aplicación de la justicia constitucional1. Es en este marco que el Tribunal Constitucional estima conveniente formular algunas consideraciones sobre los conceptos jurídicos indeterminados a los que se ha hecho referencia anteriormente. 12. Que en efecto, la exigencia de que los magistrados judiciales observen la conducta e idoneidad propias de su función deriva directamente de la Constitución (artículo 146 inciso 3). Así también el Código Modelo Iberoamericano de Ética Judicial establece en su artículo 3 que: “[e]l juez, con sus actitudes y comportamientos, debe poner de manifiesto que no recibe influencias –directas o indirectas– de ningún otro poder público o privado, bien sea externo o externo al Poder Judicial”. 13. Que por su parte, el Código de Ética del Poder Judicial, aprobado en sesiones de Sala Plena de fechas 9, 11 y 12 de marzo de 2004, señala lo siguiente: “[e]l Juez debe encarnar un modelo de conducta ejemplar, sustentado en los valores de justicia, independencia, imparcialidad, honestidad e integridad, los cuales deben manifestarse en la transparencia de sus funciones públicas y privadas. La práctica transparente de estos valores contribuirá a la conservación y fortalecimiento de un Poder Judicial autónomo e independiente y se constituirá en garantía del Estado de Derecho y de la justicia en nuestra sociedad” (artículo 2). A ello se suma lo establecido en el artículo 3 del mismo Código: “[e]l juez debe actuar con honorabilidad y justicia, de acuerdo al Derecho, de modo que inspire confianza en el Poder Judicial. El Juez debe evitar la incorrección exteriorizando probidad en todos sus actos. En la vida social, el Juez debe comportarse con dignidad, moderación y
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sensibilidad respecto de los hechos de interés general. En el desempeño de sus funciones, el Juez debe inspirarse en los valores de justicia, independencia, imparcialidad, integridad y decencia”. 14. Que de estas consideraciones se deriva la importancia de que los magistrados judiciales actúen de conformidad con determinados valores superiores, como la responsabilidad, la honestidad y la transparencia, propios de un sistema democrático (artículo 43 de la Constitución) que se sustenta en la dignidad de la persona humana (artículo 1 de la Constitución) (Cfr. STC 5033-2006-PA/TC, fundamento 61). 15. Que finalmente debe precisarse que a partir de las consideraciones vertidas en los fundamentos 6 y 7, supra, no corresponde a este Colegiado sino al juez de ejecución determinar si con la emisión de la Resolución N° 071-2006-PCNM, de fecha 19 de diciembre de 2006, se ha configurado un acto homogéneo al declarado nulo por el Tribunal Constitucional mediante la sentencia de fecha 29 de agosto de 2006. Por estos considerandos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución del Perú RESUELVE, con el voto singular del magistrado Bardelli Lartirigoyen, adjunto, Declarar IMPROCEDENTE la solicitud de represión de actos homogéneos. Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO GONZALES OJEDA ALVA ORLANDINI GARCÍA TOMA VERGARA GOTELLI VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO BARDELLI LARTIRIGOYEN Con el respeto debido por la opinión de mis colegas, disiento de ella por las razones siguientes:
Documento denominado “Lineamientos de políticas estratégicas (2007-2010)”, aprobado por el Pleno del Tribunal Constitucional el mes de diciembre de 2006.
JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA §1. Delimitación del petitorio y planteamiento del problema Con fecha 29 de agosto de 2006, el Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda de amparo interpuesta por el recurrente y, en consecuencia, nulas las Resoluciones Nº 045-2005-PCNM y Nº 051-2005-PCNM, por las que el Consejo Nacional de la Magistratura dispuso la destitución del recurrente del cargo de magistrado, ordenando que el Consejo Nacional de la Magistratura proceda a expedir “nueva resolución, debidamente motivada”. Con fecha 23 de enero de 2007 el recurrente solicitó a este tribunal la represión de acto homogéneo y, en tal virtud, que se deje sin efecto la Resolución Nº 071-2006-PCNM de 19 de de diciembre de 2006 y, en consecuencia, ordene al Consejo Nacional de la Magistratura proceda a expedir nueva resolución en los términos establecidos en la sentencia de este Tribunal Constitucional de fecha 29 de agosto de 2006. §2. La represión de actos homogéneos en el Código Procesal Constitucional El artículo 60 del Código Procesal Constitucional acoge esta novedosa institución en los siguientes términos: “Si sobreviniera un acto sustancialmente homogéneo al declarado lesivo en un proceso de amparo, podrá ser denunciado por la parte interesada ante el juez de ejecución. Efectuado el reclamo, el Juez resolverá este con previo traslado a la otra parte por el plazo de tres días. La resolución es apelable sin efecto suspensivo. La decisión que declara la homogeneidad amplía el ámbito de protección del amparo, incorporando y ordenando la represión del acto represivo sobreviviente”. Conforme a esta disposición, el petitorio de represión de acto homogéneo debe ser planteado ante el “juez de ejecución”. En tal sentido, es menester determinar quién ha de ser considerado como tal.
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§3. El juez competente En una primera respuesta, según los principios generales del derecho procesal ordinario, el juez de ejecución es el juez que conoció el proceso en primera instancia. A esta respuesta se arriba desde las normas relativas a la ejecución de sentencia, en el ámbito de los procesos constitucionales de tutela de derechos. El Código Procesal Constitucional regula la etapa de ejecución del proceso bajo el epígrafe de “Actuación de sentencia” (artículo 22). En él se establece que la “sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se actúa (…) por el juez de la demanda”. Ahora bien, por juez de la demanda ha de entenderse al que admitió la demanda y que la conoció (y resolvió) en primer grado. En consecuencia, una interpretación sistemática del artículo 60 con lo establecido en el artículo 22 del Código Procesal Constitucional conduce a sostener que el “juez de ejecución” al que alude el artículo 60 de dicho Código viene a ser el juez que admitió la demanda y que resolvió en primer grado. Desde un plano conceptual también se plantea esto así, es decir, se está (y se habilita esto) en la etapa de ejecución, por ello, el juez ejecutor es el que admitió la demanda. Se ha dicho a este respecto que “[p]ara la ejecución de la sentencia de condena no es necesario por lo general recurrir a otro proceso posterior y distinto, sino por el contrario, se procede a su cumplimiento por el mismo juez de primera o única instancia, sobre el mismo expediente. (…)”2. Conforme a esta interpretación del artículo 60, la pretensión de represión de acto homogéneo debe ser planteada ante el juez de primera instancia. En tal tesitura, al haber el recurrente planteado su pretensión de represión de acto homogéneo ante el Tribunal Constitucional, ella habría de ser declarada improcedente. §4. El “acto lesivo sustancialmente homogéneo” §4.1 Presupuesto temporal Bajo este concepto se denota un acto sobreviniente al examinado en el proceso y producido una vez
Hernando Devis Echandía. Teoría general del proceso, T. II, Edit. Universidad, Buenos Aires, 1985, p. 526.
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL ya expedida sentencia, con calidad de ejecutoriada. Se trata, por ello, de un acto sobreviniente al proceso, lo cual significa que tiene lugar después de que ya ha concluido la etapa decisoria del proceso. Por ello, él puede darse tanto después de notificada la sentencia y estando pendiente aún el inicio de los actos procesales propios de etapa de ejecución y, desde luego, una vez ya concluida la etapa de ejecución. Ahora bien, para la procedencia de la represión de acto homogéneo no existe un límite temporal entre la ejecución de la sentencia y el suceso del acto lesivo homogéneo. El Código Procesal Constitucional no ha establecido ninguno, por lo que no puede establecerse plazo alguno. Esto significa que puede haber un considerable lapso entre la ejecución de la sentencia y el suceso del acto lesivo homogéneo, sin embargo, ello no afectará ni impedirá la procedencia de la pretensión de represión de acto lesivo homogéneo. El dilatado periodo de tiempo no altera el carácter “sustancialmente homogéneo” del acto lesivo sobreviniente y, por tanto, la proyección o irradiación sobre el mismo, de la cosa juzgada de la sentencia. Cuestión no establecida por el Código Procesal Constitucional es también el del plazo para instar ante el juez la represión del acto lesivo homogéneo. Un límite temporal de tal naturaleza resulta exigido por el principio de seguridad jurídica; sin embargo, la aplicación por analogía del plazo para la interposición de la demanda debe ser descartado debido al carácter restrictivo del derecho a la tutela jurisdiccional que supone tal operación de analogía; por ello, entiendo que es al legislador a quien compete el establecer tal plazo. Entre tanto, no habiéndose establecido plazo alguno por el citado Código, no debe establecerse jurisprudencialmente ninguno. §4.2 Presupuesto material La determinación de cuándo se está ante un “acto sustancialmente homogéneo” al declarado lesivo en la sentencia debe ser determinado en función de dos aspectos: la similitud del acto considerado lesivo en la sentencia y el derecho lesionado con el acto sobreviniente. En tal sentido, ambos elementos deben concurrir simultáneamente a efectos de configurar la presencia del acto sustancialmente homogéneo. El acto sobreviniente, que puede ser una acción u omisión, debe tener la misma consecuencia
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gravosa en la esfera subjetiva de la persona, es decir, ocasionar la misma situación jurídica del acto lesivo originario (v.gr. un nuevo despido). Por otro lado, debe existir identidad de causa petendi. El acto sobreviviente debe haber lesionado el mismo derecho fundamental que fue afectado por el acto originario. La configuración del “acto sustancialmente homogéneo” tendrá como presupuesto la concurrencia de los dos requisitos antes mencionados. Sin embargo, el presupuesto decisivo será el de la causa petendi: la identidad del derecho lesionado, más allá de la diversa forma o modalidad en que tenga lugar el acto sobreviniente. Por ejemplo, piénsese en los supuestos donde la afectación del derecho a la intimidad por el empleador tuvo lugar en el acto originario, consistente en la escucha de las conversaciones telefónicas de los trabajadores y, posteriormente, el acto sobreviniente está dado por la escucha por parte del empleador, de las conversaciones en los vestidores o en el comedor de los trabajadores, a través de micrófonos no aparentes. En este caso, aun cuando la forma o modalidad del acto lesivo originario sea diferente al sobreviniente, ellos presentan una “sustancial” homogeneidad en la medida que afectan el derecho a la intimidad de los trabajadores, aunque en modalidades diferentes. §5. El Tribunal Constitucional como “juez de ejecución” De conformidad con el artículo 60 del CPConst, es el juez de primera instancia el juez de ejecución y el competente para conocer la pretensión de represión de acto homogéneo; sin embargo, una interpretación de tal naturaleza y que excluye que en determinados y excepcionales supuestos sea el propio Tribunal Constitucional el “juez de ejecución” representa una interpretación constitucionalmente inadecuada al cabal cumplimiento de los fines del proceso constitucional. Considero que el Tribunal Constitucional, en ejercicio del principio de autonomía procesal constitucional, tiene la potestad de establecer que, en determinados supuestos, puede el mismo constituirse en el “juez de ejecución”, al único efecto de conocer la pretensión de represión de acto lesivo homogéneo. Tal habilitación se da en atención a la dimensión objetiva del proceso de amparo. En tal sentido, el tribunal puede conocer la pretensión de represión de acto homogéneo en los siguientes supuestos:
JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA a) Cuando el acto lesivo sobreviniente implique la inobservancia de la cosa juzgada de su sentencia y una ostensible inobservancia de su jurisprudencia y sus precedentes vinculantes.
del principio de competencia de la competencia, de modo que, en forma análoga a un certiorari, el Tribunal Constitucional habrá de examinar cuándo se encuentra habilitado para ello.
b) Cuando el caso es de considerable relevancia constitucional y requiere la resolución del tribunal a efectos de establecer doctrina jurisprudencial y precedentes vinculantes.
En caso de que el Tribunal declarara improcedente el conocimiento de la pretensión de represión de acto homogéneo, esta será remitida al juez de ejecución a efectos de su tramitación y resolución.
Cabe precisar que la represión de actos homólogos se plantea, así, desde la dimensión objetiva del proceso, como una forma de asegurar la eficacia de la cosa juzgada de la sentencia del Tribunal Constitucional. Así, no debe perderse de vista que cuando se trata de la represión de actos homólogos provenientes de las sentencias del Tribunal Constitucional, él debe asegurar “su” sentencia, para así convertirse en un auténtico “señor de la ejecución” (Herr der Vollstreckung)3 de su sentencia y, así, impedir la desnaturalización de la cosa juzgada por él definida. El Tribunal no es el simple tramitador del proceso por el contrario, como acertadamente lo ha afirmado el Tribunal Constitucional alemán, él es el “Señor del proceso” (Herr des Verfahrens)4.
En el presente caso, considero que la pretensión planteada por el recurrente es de “considerable relevancia constitucional” debido al carácter novedoso de la propia institución de represión de acto homogéneo y la necesidad de que el Tribunal Constitucional, en su condición de supremo intérprete de la Constitución y de su derecho procesal, establezca doctrina sobre tal institución.
La determinación de cuándo se está ante la presencia de estos presupuestos se resuelve en función
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Por lo expuesto mi voto es porque se ADMITA la solicitud de represión de acto homogéneo instada por don Víctor Segundo Roca Vargas y porque sea el propio Tribunal Constitucional quien, de declararla fundada, la ejecute, por economía procesal y mejor control del debido proceso. Sr. BARDELLI LARTIRIGOYEN
OTAS DE ORIENTACIÓN
Ley Nº 26397.- Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura Artículo 31.-Procede aplicar la sanción de destitución a que se refiere el inciso c del artículo 21 de la presente Ley por las siguientes causas: (…) 2. La comisión de un hecho grave que, sin ser delito o infracción constitucional, compromete la dignidad del cargo y la desmerezca en el concepto público. (…)
Código Procesal Constitucional Artículo 60.- Procedimiento para represión de actos homogéneos Si sobreviniera un acto sustancialmente homogéneo al declarado lesivo en un proceso de amparo, podrá ser denunciado por la parte interesada ante el juez de ejecución.
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Schlaich, K. Das Bundesverfassungsgericht, 4. neuarbeitete Auflage, C.H.Beck’sche Verlagsbuchhandlung, München, 1997, p. 317. BVerfGE 13, 54 (p. 94).
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL Efectuado el reclamo, el Juez resolverá este con previo traslado a la otra parte por el plazo de tres días. La resolución es apelable sin efecto suspensivo. La decisión que declara la homogeneidad amplía el ámbito de protección del amparo, incorporando y ordenando la represión del acto represivo sobreviniente.
Código Procesal Constitucional Artículo 22.- Actuación de sentencias La sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se actúa conforme a sus propios términos por el juez de la demanda. Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las de los restantes órganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad. La sentencia que ordena la realización de una prestación de dar, hacer o no hacer es de actuación inmediata. Para su cumplimiento, y de acuerdo al contenido específico del mandato y de la magnitud del agravio constitucional, el juez podrá hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso disponer la destitución del responsable. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser incorporada como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, las mismas puedan ser modificadas durante la fase de ejecución. El monto de las multas lo determina discrecionalmente el juez, fijándolo en Unidades de Referencia Procesal y atendiendo también a la capacidad económica del requerido. Su cobro se hará efectivo con el auxilio de la fuerza pública, el recurso a una institución financiera o la ayuda de quien el juez estime pertinente. El juez puede decidir que las multas acumulativas asciendan hasta el cien por ciento por cada día calendario, hasta el acatamiento del mandato judicial. El monto recaudado por las multas constituye ingreso propio del Poder Judicial, salvo que la parte acate el mandato judicial dentro de los tres días posteriores a la imposición de la multa. En este último caso, el monto recaudado será devuelto en su integridad a su titular.
Constitución Política Artículo 43.- La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana. El Estado es uno e indivisible. Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el principio de la separación de poderes.
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En esta resolución da algunos alcances sobre la “represión de actos homogéneos”. La institución de la represión de los actos homogéneos es una figura incorporada recientemente al ordenamiento procesal constitucional, prevista en el artículo 60 del Código Procesal Constitucional. A través de ella se evita que los justiciables se vean obligados a interponer una nueva demanda de amparo en caso se configure un acto (u omisión) sustancialmente homogéneo al declarado lesivo de derechos fundamentales. Asimismo, busca asegurar la plena eficacia de la cosa juzgada1. 1
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En este sentido se pronuncia la resolución recaída en el Exp. N° 05033-2006-AA, materia de comentario. Asimismo, MESÍA, Carlos. (“Exégesis del Código Procesal Constitucional”. Gaceta Jurídica. Lima, 2005. Pág. 480) señala que “El objetivo que
JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA Esta institución encuentra un antecedente en la doctrina del estado de cosas inconstitucional, acogida por el tribunal desde la STC Exp. Nº 2579-2003-HD/TC (siguiendo jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana). En esta sentencia, el tribunal señaló que, a través de la declaración del estado de cosas inconstitucional, se extienden “los alcances inter partes de las sentencias a todos aquellos casos en los que de la realización de un acto u omisión se hubiese derivado o generado una violación generalizada de derechos fundamentales de distintas personas”. Asimismo, precisó que para ello es necesario que “la violación de un derecho constitucional se derive de un único acto o de un conjunto de actos, interrelacionados entre sí, que además de lesionar el derecho constitucional de quien interviene en el proceso en el que se produce la declaración del estado de cosas inconstitucionales, vulnera o amenaza derechos de otras personas ajenas al proceso (…)”. Como se aprecia, la represión de actos homogéneos es similar en sus efectos al estado de cosas inconstitucional, pues extiende los efectos de una sentencia estimatoria a lesiones equiparables u homologables. De otra parte, la diferencia es que la represión de actos similares se extiende solo a los mismos sujetos del proceso, en cambio a través del estado de cosas inconstitucional se reconoce como beneficiarios a todos aquellos que se encuentren en parecida situación. Con respecto al “acto sustancialmente homogéneo”, de acuerdo con Carlos Mesía, podemos entenderlo como “una pluralidad de actos producidos por un solo agresor que afectan el mismo interés de otros que se encuentran en una situación análoga (un solo agresor-varios agraviados-varios actos homogéneos)”, pero también aquellos casos en “que se produzca el mismo agravio en una pluralidad de personas que tienen lugar por una pluralidad de agresores, debido a una equivocada interpretación del ordenamiento o de sus atribuciones (varios agresores-varios agraviados-varios actos homogéneos)”2. El tribunal ha establecido en esta sentencia algunos criterios sobre cómo determinar cuándo estamos frente a un acto sustancialmente homogéneo. Así, consideró que: (i) debe existir identidad material entre el acto considerado lesivo en la sentencia y el acto sobreviniente, (ii) y el acto sobreviniente debe ocasionar la misma situación gravosa del acto lesivo originario. Asimismo, el colegiado reiteró –conforme con lo indicado en el art. 60 del CPConst– que el reclamo de represión de actos homogéneos se presenta ante el juez de ejecución, y precisa además que este juez es el de primera instancia, es decir –según el art. 22 del CPConst– “el juez de la demanda”. En tal sentido, no correspondía solicitar la represión de actos homólogos directamente ante el Tribunal Constitucional, como hicieron los demandantes, sino que debió acudirse al juez que conoció inicialmente el caso. Así, pese a la posibilidad de pronunciarse directamente para evitar una posible afectación por el transcurso del tiempo, e incluso ante la posibilidad de reconocerse como “juez de ejecución” para conocer ante determinados supuestos de represión de actos homogéneos –como se considera en el voto singular del magistrado Bardelli– la sentencia resuelve sin más por la improcedencia de la demanda. Al respecto, consideramos no solo conforme a la normativa esta remisión al juez de primera instancia, sino también correcto en términos de política jurisdiccional, pues lo contrario implicaría recargar innecesarimente la labores del alto tribunal con causas urgentes, de necesidades ejecutivas y una actividad casi subsuntiva.
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se persigue con esta innovación es que la parte perjudicada por un hecho sustancialmente idéntico al que ha sido conocido por el juez del amparo, no tenga que verse en la necesidad de recurrir a un nuevo proceso, con lo que ello significa en tiempo y costos, no solo para el agraviado sino para la administración de justicia”. MESÍA, Carlos. Ob. cit. Pág. 480.
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL Para finalizar, el tribunal hizo alusión a su lineamiento de “priorizar acciones de colaboración con los órganos constitucionales autónomos con el objeto de acelerar la aplicación de la justicia constitucional”, lo que encontraría fundamento en los “Lineamientos de políticas estratégicas (2007-2010)” aprobados por el Pleno del Tribunal Constitucional. A estos efectos, se hacen precisiones sobre el comportamiento que deben tener los jueces, a modo de pauta de referencia para el CNM al aplicar conceptos jurídicos indeterminados como “dignidad del cargo” y “desmerecimiento público”. Esta afirmación es interesante, pues hacia adelante el tribunal posiblemente realizará algunas precisiones al respecto.
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IBLIOGRAFÍA
MESÍA, Carlos. “Exégesis del Código Procesal Constitucional” Gaceta Jurídica. Lima, 2005. FIGUEROA BERNARDINI, Ernesto. “Represión de actos homogéneos en el proceso de amparo. Respuestas frente al incumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional”. En: Actualidad Jurídica. Nº 159. Gaceta Jurídica. Lima, febrero 2007. Págs. 131-135.
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JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA El control constitucional de las normas de rango legal Caso: TLC Exp. Nº 0036-2007-PI/TC
SUMILLA (Publicado en la página web del Tribunal Constitucional el 21/11/2007)
El Tribunal Constitucional ha interpretado que conforme a los artículos 55 y 200 numeral 4 del texto constitucional, un tratado internacional puede ser cuestionado a través del proceso de inconstitucionalidad cuando este forme parte del Derecho nacional, esto es, cuando haya entrado en vigor. En efecto, el modelo de control constitucional peruano no es preventivo sino que se ejerce con posterioridad a la entrada en vigencia de la norma legal. En este caso, el tratado entrará en vigencia a los 60 días de haberse notificado mutuamente la ratificación del tratado en cada Estado parte.
SENTIDO DEL FALLO: Improcedente (arts. 55 y 200 numeral 4 de la Constitución).
EXP. N° 00036-2007-PI/TC-LIMA 30 CONGRESISTAS DE LA REPÚBLICA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 20 de noviembre de 2007 VISTA La demanda de inconstitucionalidad interpuesta por 30 Congresistas de la República contra la Resolución Legislativa Nº 28766 de 28 de junio de 2006, que aprueba el “Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos”; y, ATENDIENDO A 1. Que examinando la legitimación de los demandantes y los requisitos de la demanda en el proceso
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de inconstitucionalidad, cabe precisar, en primer término, que los demandantes se encuentran facultados para interponer acción de inconstitucionalidad conforme lo dispone el inciso 4) del artículo 203 de la Constitución, en concordancia con el artículo 99 del Código Procesal Constitucional (CPC), y que la demanda ha sido interpuesta dentro del plazo previsto en el artículo 100 de dicho Código. 2. Que el objeto de la demanda presentada por 30 Congresistas de la República consiste en que se declare la inconstitucionalidad de la Resolución Legislativa N.º 28766 del 28 de junio de 2006, que aprueba el “Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos”, alegando que el referido instrumento internacional vulnera el segundo párrafo del artículo 57 y el artículo 206 de la Constitución. Alegan que el Congreso de la República anterior dio al TLC el tratamiento de un simple proyecto de ley cuando, a su juicio, es claro que se requiere que se apruebe cual si se tratara de una
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL ley de reforma constitucional. Asimismo, consideran que se vulnera los artículos 2 incisos 2 y 19, 11 , 44 12 , 45 13 , 5114 , 5415 , 7, 9, 23, 43 23 , 20 , 68 21 , 69 22 , 71 18 , 66 19 , 67 16 , 59 17 , 61 57 28 , 138 24 , 91 26 , 93 27 , 94 29, Cuarta Dis25 , 92 74 30 . posición Final y Transitoria de la Constitución 3. Que los demandantes sostienen que la presente demanda rectifica la anterior que el Tribunal Constitucional declaró improcedente a través de la RTC 00033-2006-AI/TC, por cuanto que “por error cuestionaron conjuntamente la constitucionalidad de la Resolución del 28 de Junio de 2006 (que forma parte del cuerpo legal por estar vigente), pero también cuestionaron el mismo texto del TLC (que no forma parte del cuerpo legal peruano pues solo se haría vigente si lo ratifica el Congreso de los EEUU). De este modo el Tribunal Constitucional NO PUDO PRONUNCIARSE CONJUNTAMENTE SOBRE DOS TEXTOS, UNO DE LOS CUALES NO ES LEY Y NO FORMA PARTE DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO, POSTERGANDO SU PRONUNCIAMIENTO PARA EL CASO QUE FUERA APROBADO EN EE.UU. Y FUERA CUESTIONADO NUEVAMENTE (…)” (folio 3). 4. Que sin embargo, contradictoriamente a lo anterior, los demandantes también afirman que “sería absurdo esperar que se apruebe todo el TLC para que el Congreso de la República y el Tribunal Constitucional del Perú recién pudieran abocarse a su análisis constitucional. Sin que sea ratificado en EEUU es obligación del TC mediante esta demanda revisar el texto y señalar las modificaciones constitucionales que implica, de lo que se derivaría el tratamiento adecuado a la Resolución que debe ratificarlo. Pero no hacerlo ahora convertiría en casi imposible un análisis constitucional objetivo e imparcial por parte del TC del Perú ya que muchos de los negocios basados en el actual sistema de subsidios agrarios de EEUU o de las ventajas monopólicas de algunas ramas se echarían a andar y comprometería empleo, inversiones y medidas que por sí mismas bloquearían todo cuestionamiento” (folio 5, énfasis agregado).
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5. Que, al respecto, este Colegiado considera necesario precisar que si bien los demandantes pretenden escindir el cuestionamiento de la Resolución Legislativa N.º 28766 del texto del instrumento internacional antes referido, es evidente que entre uno y otro existe una vinculación manifiesta, pues los alcances de la referida resolución legislativa se concretan y desarrollan en dicho tratado. Es el tratado, y solo a través de él, que la norma impugnada en la demanda adquiere contenido jurídico, que pueda ser sometido a un examen sobre su constitucionalidad. 6. Que por ello, el ejercicio del control constitucional abstracto –posterior y no preventivo– de competencia exclusiva del Tribunal (artículo 202 inciso 1 de la Constitución), se condiciona a la aprobación por el Senado de los EE.UU. del Proyecto de Ley de Implementación del Tratado de Libre Comercio (TLC), y el cumplimiento de los recaudos formales previstos en el propio tratado; para los fines de promulgación y publicidad que dispo31 . Solo ne el artículo 51 in fine de la Constitución así constituirá norma interna válida y eficaz, con32 . forme al artículo 55 de la Norma Fundamental 7. Que, de otro lado, en cuanto a la verificación de si el instrumento materia de cuestionamiento debe ser sometido a control constitucional en este proceso de inconstitucionalidad, es pertinente precisar lo siguiente: a) Conforme al principio de interpretación de uni33 y 55 de la dad de los artículos 200 inciso 4 Constitución, los tratados, en tanto normas susceptibles de ser controladas mediante el proceso de inconstitucionalidad, sólo lo serán cuando formen parte del Derecho nacional, es decir cuando sean tratados celebrados por el Estado y que se encuentren en vigor. b) El artículo 23.4 sobre “Entrada en Vigor y Terminación”, del Capítulo Veintitrés, Disposiciones Finales, del “Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos”, establece lo siguiente: “1. Este Acuerdo entrará en vigencia a los 60 días después de la fecha en que las Partes intercambien notificaciones escritas certificando que han cumplido con sus respectivos requisitos legales, o en la fecha en que las Partes así lo acuerden”. c) En el caso del Perú, éste ha cumplido con las disposiciones internas conducentes a la entrada
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA en vigor del mencionado instrumento internacional, pues ha sido aprobado por el Congreso de la República mediante la cuestionada Resolución Legislativa N° 28766 del 28 de junio de 2006 y ha sido ratificado por la Presidencia de la República mediante Decreto Supremo N° 030-2006-RE del 28 de junio de 2006. d) Como se señaló en la RTC 00033-2006-AI/TC (considerando 3-d), en el documento OF.RE(TRA) N° 4-14/4 del 18 de enero de 2007, remitido al Tribunal Constitucional por el Señor Ministro de Relaciones Exteriores, consta que con fecha 12 de setiembre de 2006 el Gobierno del Perú puso en conocimiento de la Embajada de los Estados Unidos de América en Lima, “la culminación de los procedimientos internos, estando a la espera que la contraparte haga lo propio”. Como es de público conocimiento, el 8 de noviembre de 2007, la Cámara de Representantes del Congreso estadounidense aprobó el proyecto de Ley de Implementación del Tratado de
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Libre Comercio (TLC) entre ambos países, estando pendiente su aprobación por el Senado de los EE.UU, así como su ratificación y depósito correspondiente. e) Por tanto, al no estar en vigor el aludido instrumento internacional y consecuentemente no formar parte del Derecho interno, no cabe su examen mediante el presente proceso constitucional, por lo que debe declararse la improcedencia de la demanda. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú RESUELVE Declarar IMPROCEDENTE la demanda de inconstitucionalidad de autos.
Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO; MESÍA RAMÍREZ; VERGARA GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE HAYEN; ETO CRUZ; ÁLVAREZ MIRANDA
OTAS DE ORIENTACIÓN
Constitución Política del Perú Artículo 203.- Están facultados para interponer acción de inconstitucionalidad: (…) 4. El veinticinco por ciento del número legal de congresistas.
Código Procesal Constitucional Artículo 99.- Representación procesal legal Para interponer una demanda de inconstitucionalidad el Presidente de la República requiere del voto aprobatorio del Consejo de Ministros. Concedida la aprobación, designa a uno de sus ministros para que presente la demanda de inconstitucionalidad y lo represente en el proceso. El ministro designado puede delegar su representación en un procurador público. El fiscal de la Nación y el defensor del pueblo interponen directamente la demanda. Pueden actuar en el proceso mediante apoderado. Los congresistas actúan en el proceso mediante apoderado nombrado al efecto. Los ciudadanos referidos en el inciso 5) del artículo 203 de la Constitución deben actuar con patrocinio de letrado y conferir su representación a uno solo de ellos. Los presidentes de región con acuerdo del Consejo de Coordinación Regional o los alcaldes provinciales con acuerdo de su concejo, actúan en el proceso por sí o mediante apoderado y con patrocinio de letrado. Para interponer la demanda, previo acuerdo de su Junta Directiva, los colegios profesionales deben actuar con el patrocinio de abogado y conferir representación a su decano.
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL El órgano demandado se apersona en el proceso y formula obligatoriamente su alegato en defensa de la norma impugnada, por medio de apoderado nombrado especialmente para el efecto.
Código Procesal Constitucional Artículo 100.- Plazo prescriptorio La demanda de inconstitucionalidad de una norma debe interponerse dentro del plazo de seis años contado a partir de su publicación, salvo el caso de los tratados en que el plazo es de seis meses. Vencido los plazos indicados, prescribe la pretensión, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 51 y por el segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución.
Constitución Política del Perú Artículo 57.(…) Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución, antes de ser ratificado por el Presidente de la República.
Constitución Política del Perú Artículo 206.- Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayoría absoluta del número legal de sus miembros, y ratificada mediante referéndum. Puede omitirse el referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de congresistas. La ley de reforma constitucional no puede ser observada por el Presidente de la República. La iniciativa de reforma constitucional corresponde al Presidente de la República, con aprobación del Consejo de Ministros; a los congresistas; y a un número de ciudadanos equivalente al cero punto tres por ciento (0.3%) de la población electoral, con firmas comprobadas por la autoridad electoral.
Constitución Política del Perú Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (…) 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.
Constitución Política del Perú Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (…) 14. A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación.
Constitución Política del Perú Artículo 7.- Todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad así como el deber de contribuir a su promoción y defensa. La persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad.
Constitución Política del Perú Artículo 9.- El Estado determina la política nacional de salud. El Poder Ejecutivo norma y supervisa su aplicación. Es responsable de diseñarla y conducirla en forma plural y descentralizadora para facilitar a todos el acceso equitativo a los servicios de salud.
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Constitución Política del Perú Artículo 23.- El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan. El Estado promueve condiciones para el progreso social y económico, en especial mediante políticas de fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo. Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento.
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Constitución Política del Perú Artículo 43.- La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana. El Estado es uno e indivisible. Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el principio de la separación de poderes.
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Constitución Política del Perú Artículo 44.- Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación. Asimismo, es deber del Estado establecer y ejecutar la política de fronteras y promover la integración, particularmente latinoamericana, así como el desarrollo y la cohesión de las zonas fronterizas, en concordancia con la política exterior.
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Constitución Política del Perú Artículo 45.- El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen. Ninguna persona, organización, Fuerza Armada, Policía Nacional o sector de la población puede arrogarse el ejercicio de ese poder. Hacerlo constituye rebelión o sedición.
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Constitución Política del Perú Artículo 51.- La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.
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Constitución Política del Perú Artículo 54.- El territorio del Estado es inalienable e inviolable. Comprende el suelo, el subsuelo, el dominio marítimo, y el espacio aéreo que los cubre. El dominio marítimo del Estado comprende el mar adyacente a sus costas, así como su lecho y subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas marinas medidas desde las líneas de base que establece la ley. En su dominio marítimo, el Estado ejerce soberanía y jurisdicción, sin perjuicio de las libertades de comunicación internacional, de acuerdo con la ley y con los tratados ratificados por el Estado. El Estado ejerce soberanía y jurisdicción sobre el espacio aéreo que cubre su territorio y el mar adyacente hasta el límite de las doscientas millas, sin perjuicio de las libertades de comunicación internacional, de conformidad con la ley y con los tratados ratificados por el Estado.
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Constitución Política del Perú Artículo 57.- El Presidente de la República puede celebrar o ratificar tratados o adherir a éstos sin el requisito de la aprobación previa del Congreso en materias no contempladas en el artículo precedente. En todos esos casos, debe dar cuenta al Congreso.
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución, antes de ser ratificado por el Presidente de la República. La denuncia de los tratados es potestad del Presidente de la República, con cargo de dar cuenta al Congreso. En el caso de los tratados sujetos a aprobación del Congreso, la denuncia requiere aprobación previa de éste. 17
Constitución Política del Perú Artículo 59.- El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades.
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Constitución Política del Perú Artículo 61.- El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios. La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y comunicación social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y de comunicación, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares.
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Constitución Política del Perú Artículo 66.- Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal.
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Constitución Política del Perú Artículo 67.- El Estado determina la política nacional del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales.
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Constitución Política del Perú Artículo 68.- El Estado está obligado a promover la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas.
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Constitución Política del Perú Artículo 69.- El Estado promueve el desarrollo sostenible de la Amazonía con una legislación adecuada.
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Constitución Política del Perú Artículo 71.- En cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas naturales o jurídicas, están en la misma condición que los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan invocar excepción ni protección diplomática. Sin embargo, dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer, por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho así adquirido. Se exceptúa el caso de necesidad pública expresamente declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley.
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Constitución Política del Perú Artículo 74.- Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo.
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Constitución Política del Perú Artículo 91.- No pueden ser elegidos congresistas si no han dejado el cargo seis meses antes de la elección: 1. Los ministros y viceministros de Estado, el contralor general, y las autoridades regionales. 2. Los miembros del Tribunal Constitucional, del Consejo Nacional de la Magistratura, del Poder Judicial, del Ministerio Público, del Jurado Nacional de Elecciones, ni el Defensor del Pueblo. 3. El Presidente del Banco Central de Reserva, el superintendente de Banca y Seguros, el superintendente de Administración Tributaria, el superintendente Nacional de Aduanas y el Superintendente de Administradoras de Fondos Privados de Pensiones. Y 4. Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional en actividad.
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Constitución Política del Perú Artículo 92.- La función de congresista es de tiempo completo; le está prohibido desempeñar cualquier cargo o ejercer cualquier profesión u oficio, durante las horas de funcionamiento del Congreso. El mandato del congresista es incompatible con el ejercicio de cualquiera otra función pública, excepto la de ministro de Estado, y el desempeño, previa autorización del Congreso, de comisiones extraordinarias de carácter internacional. La función de congresista es, asimismo, incompatible con la condición de gerente, apoderado, representante, mandatario, abogado, accionista mayoritario o miembro del Directorio de empresas que tienen con el Estado contratos de obras, de suministro o de aprovisionamiento, o que administran rentas públicas o prestan servicios públicos. La función de congresista es incompatible con cargos similares en empresas que, durante el mandato del congresista, obtengan concesiones del Estado, así como en empresas del sistema crediticio financiero supervisadas por la Superintendencia de Banca y Seguros.
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Constitución Política del Perú Artículo 93.- Los congresistas representan a la Nación. No están sujetos a mandato imperativo ni a interpelación. No son responsables ante autoridad ni órgano jurisdiccional alguno por las opiniones y votos que emiten en el ejercicio de sus funciones. No pueden ser procesados ni presos sin previa autorización del Congreso o de la Comisión Permanente, desde que son elegidos hasta un mes después de haber cesado en sus funciones, excepto por delito flagrante, caso en el cual son puestos a disposición del Congreso o de la Comisión Permanente dentro de las veinticuatro horas, a fin de que se autorice o no la privación de la libertad y el enjuiciamiento.
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Constitución Política del Perú Artículo 94.- El Congreso elabora y aprueba su Reglamento, que tiene fuerza de ley; elige a sus representantes en la Comisión Permanente y en las demás comisiones; establece la organización y las atribuciones de los grupos parlamentarios; gobierna su economía; sanciona su presupuesto; nombra y remueve a sus funcionarios y empleados, y les otorga los beneficios que les corresponden de acuerdo a ley.
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Constitución Política del Perú Artículo 138.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes.
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior. 30
Constitución Política del Perú Cuarta. Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.
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Constitución Política del Perú Artículo 202.- Corresponde al Tribunal Constitucional: 1. Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad. (…)
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Constitución Política del Perú Artículo 55.- Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.
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Constitución Política del Perú Artículo 200.- Son garantías constitucionales: (…) 4. La acción de inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo.
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OMENTARIO
Mediante esta resolución el Tribunal Constitucional declara improcedente la demanda presentada por 30 miembros del Congreso de la República contra la Resolución Legislativa Nº 28766, que aprueba el Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos de América. El tribunal señaló que conforme a nuestro ordenamiento constitucional no procede el control preventivo de las normas, sino el control posterior por lo que solo podría analizar la constitucionalidad de una norma legal cuando esta haya entrado en vigencia. En efecto, conforme al numeral 4 del artículo 200 de la Constitución señala que la demanda de inconstitucionalidad procede contra normas con rango de ley, entre los que se encuentran los tratados. Asimismo, el artículo 77 del Código Procesal Constitucional (CPConst.) dispone que la demanda de inconstitucionalidad proceda contra normas de rango de ley, entre los que se encuentran los tratados. Respecto de los cuales señala que el pronunciamiento del TC debe basarse en las disposiciones constitucionales contenidas en los artículos 56 y 57. Pues bien, conforme a nuestro ordenamiento jurídico el control constitucional de las normas legales es posterior1, es decir, se realiza a partir de que se incorpora al ordenamiento jurídico, desde cuando se hace obligatorio su cumplimiento, es decir, desde cuando entra en vigencia. La entrada en vigencia
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HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. “Proceso de inconstitucionalidad”. En: La Constitución comentada. Análisis artículo por artículo. Tomo II. Gaceta Jurídica. Lima, 2005. Pág. 1090-1091.
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA de la norma se produce al día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano, salvo que, como lo estipula el artículo 109, la norma establezca lo contrario. La única limitación es que la ley no puede ser aplicada retroactivamente (salvo si se trata de temas penales). De ahí que para analizar la constitucionalidad de los tratados que el Perú ratifique, se deba tomar en consideración lo antes mencionado. Es decir, solo se puede controlar la constitucionalidad de un tratado cuando este entró en vigor. Ello, además, porque el artículo 55 señala que solo forma parte del Derecho nacional los tratados que el Perú ha ratificado y que hayan entrado en vigor. Ahora bien, el tratado que se aprobó por la resolución legislativa cuestionada, dispone su entrada en vigor, la cual se produce a los sesenta días luego de la notificación mutua de la aprobación del tratado de acuerdo al Derecho interno. Por otro lado, los demandantes sostienen que no están cuestionando el tratado sino la resolución legislativa. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional hace bien en señalar que para determinar si la resolución es acorde con las disposiciones constitucionales cuya vulneración alegan los demandantes, es necesario analizar las disposiciones del tratado que aprueba. Asimismo, precisa que la eficacia de la resolución legislativa depende de la entrada en vigor del tratado. Finalmente, sería adecuado implementar en nuestro ordenamiento constitucional el control previo de las normas con rango de ley, entre los que se encuentran los tratados. De esta manera se puede evitar que normas inconstitucionales afecten el ámbito protegido de un derecho fundamental o de un bien constitucional. En cuanto a los tratados, si nuestro ordenamiento constitucional facultara al Tribunal Constitucional para analizar previamente la constitucionalidad de tratados, el Congreso podría determinar con claridad si es necesario que la aprobación del mismo deba darse por el procedimiento de reforma constitucional.
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IBLIOGRAFÍA
HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. “Proceso de inconstitucionalidad”. En: La Constitución comentada. Análisis artículo por artículo. Tomo II. Gaceta Jurídica. Lima, 2005. Págs. 1090-1091. CARPIO MARCOS, Edgar. “El proceso de inconstitucionalidad en el Código Procesal Constitucional”. En: Proceso y Justicia. N° 5, 2005. Págs. 57-67. RODRÍGUEZ SANTANDER, Roger. “Proceso de inconstitucionalidad y Tribunal Constitucional. Algunos apuntes sobre su finalidad y su objeto de control”. En: Proceso y Justicia. N° 5, 2005. Págs. 68-78.
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL
La reincidencia y la habitualidad: criterios para determinar la pena Caso: Reincidencia y habitualidad Exp. Nº 0014-2006-PI/TC
SUMILLA (Publicación en la página web del Tribunal Constitucional el 5 de diciembre de 2007)
Las disposiciones que incorporaban la reincidencia y la habitualidad como agravantes para la determinación de la pena son constitucionalmente válidas. Ello es así, en la medida en que se requiere proteger los bienes jurídicos de seguridad ciudadana y de orden interno. Sin embargo, se indica que el Derecho Penal no es instrumento para eliminar a los enemigos de la sociedad, es decir, a los delincuentes reincidentes o habituales; sino que, por el contrario, es el instrumento preventivo y represor de los actos que atenten contra la seguridad ciudadana sin desconocer los derechos fundamentales de los procesados.
SENTIDO DEL FALLO: Infundado.
EXP. Nº 0014-2006-PI/TC-LIMA COLEGIO DE ABOGADOS DEL CONO NORTE DE LIMA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 19 días del mes de enero de 2007, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Presidente; Gonzales Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Vergara Gotelli y Mesía Ramírez, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular, adjunto, del magistrado Vergara Gotelli, y el fundamento de voto, adjunto, del magistrado Alva Orlandini I. ASUNTO Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el decano del Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima contra la Ley N° 28726, que incorpora y
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modifica normas contenidas en los artículos 46, 48, 55, 440 y 444 del Código Penal, y el artículo 135 del Código Procesal Penal. II. DATOS GENERALES
Tipo de proceso : Proceso de inconstitucionalidad. Demandante
Disposición sometida a control
: Decano del Ilustre Colegio de Abogados Del Cono Norte de Lima.
: Ley N° 28726.
Disposiciones constitucionales : Artículo 139, inciso 3 de la Constitución. Petitorio
: Se declare la inconstitucionalidad de todos los extremos de la Ley N° 28726, debiendo extenderse los efectos de la declaración de inconstitucionalidad a la Ley N° 28730.
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA III. NORMAS CUESTIONADAS LEY Nº 28726 (LEY QUE INCORPORA Y MODIFICA NORMAS CONTENIDAS EN LOS ARTÍCULOS 46, 48, 55, 440 Y 444 DEL CÓDIGO PENAL, Y EL ARTÍCULO 135 DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL
Artículo 1.- Incorpora incisos al artículo 46 del Código Penal, Incorpóranse al artículo 46 del Código Penal los incisos 12 y 13, con el siguiente tenor: “12. La habitualidad del agente al delito. 13. La reincidencia”. Artículo 2.- Incorpora artículos al Código Penal Incorpóranse al Código Penal los artículos 46-B y 46-C, con el siguiente tenor: “Artículo 46-B.- Reincidencia El que, después de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso, tendrá la condición de reincidente. Constituye circunstancia agravante la reincidencia. El juez podrá aumentar la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el tipo penal.A los efectos de esta circunstancia no se computarán los antecedentes penales cancelados. Artículo 46-C.- Habitualidad Si el agente comete un nuevo delito doloso, será considerado delincuente habitual, siempre que se trate al menos de tres hechos punibles que se hayan perpetrado en un lapso que no exceda de cinco años. La habitualidad en el delito constituye circunstancia agravante. El juez podrá aumentar la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal”. Artículo 3.- Modifica los artículos 48, 55, 440 y 444 del Código Penal. Modifícanse los artículos 48, 55, 440 y 444 del Código Penal, de acuerdo a los textos siguientes: “Artículo 48.- Concurso ideal de delitos Cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho se reprimirá hasta con el máximo de la pena más grave, pudiendo incrementarse esta hasta en una cuarta parte, sin que en ningún caso pueda exceder de treinta y cinco años.
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Artículo 55.- Conversión de las penas limitativas de derechos a privativa de libertad. Si el condenado no cumple, injustificadamente, con la prestación de servicios o con la jornada de limitación de días-libres aplicada. La acción penal y la pena prescriben al año. En caso de reincidencia, prescriben a los dos años (...). 7. Constituye circunstancia agravante la reincidencia. El juez podrá aumentar la pena hasta el doble del máximo legal fijado. Artículo 444.- Hurto simple y daño El que realiza cualquiera de las conductas previstas en los artículos 185 y 205, cuando la acción recae sobre un bien cuyo valor no sobrepase una remuneración mínima vital, será reprimido con prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta jornadas o con sesenta a ciento veinte días-multa, sin perjuicio de la obligación de restituir el bien sustraído o dañado. La misma pena se impondrá si el agente realiza la conducta prevista en el primer párrafo del artículo 189-A, cuando la acción recae sobre ganado cuyo valor no sobrepase una remuneración mínima vital”. Artículo 4.- Modifica el artículo 135 del Código Procesal Penal. Modifícase el inciso 2) del artículo 135 del Código Procesal Penal, de acuerdo al texto siguiente: “Artículo 135.(...) 2. Que la sanción a imponerse o la suma de ellas sea superior a un año de pena privativa de libertad o que existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente al delito”. III. ANTECEDENTES A) Argumentos del demandante a.1. Con fecha 8 de junio de 2006, don Jorge Ogres Sausa Cornejo, Decano del Ilustre Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima, en representación de esta institución solicita que se declare la inconstitucionalidad del texto íntegro de la Ley Nº 28726 (publicada en el diario oficial El Peruano el 9 de
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL mayo de 2006), que incorpora y modifica normas contenidas en los artículos 46, 48, 55, 440 y 444 del Código Penal, y el artículo 135 del Código Procesal Penal, al incorporar inconstitucionalmente mediante sus cuatro artículos las figuras de reincidencia y habitualidad al Código Penal y al Código Procesal Penal, debiendo extenderse esta declaración de inconstitucionalidad a la Ley Nº 28730 –que modifica el artículo VIII del Título Preliminar, los artículos 50 y 51 del Código Penal y adiciona un párrafo a su artículo 69–. a.2. Alega que la mencionada ley al incorporar institutos procesales como la reincidencia y la habitualidad a efectos de la determinación de la pena, transgrede el derecho constitucional al debido proceso, por cuanto para determinar la pena en un proceso a un reincidente o un habitual, la aumenta tomando en consideración hechos por los cuales ya se recibió una pena, lo que atenta contra el principio ne bis in idem. B) Argumentos del demandado Con fecha 21 de marzo de 2006, el apoderado del Congreso de la República contesta la demanda solicitando que se la declare infundada en todos sus extremos, argumentando que la ley impugnada no vulnera los derechos constitucionales invocados en la demanda.
Sostiene que al haberse modificado el artículo 46, que se refiere al momento de la determinación de la pena, se ha puesto en cuestionamiento la dimensión material del principio ne bis in idem, para verificar si existe una doble sanción en el supuesto en que el juez tenga en consideración “la habitualidad del agente del delito” y la “reincidencia”; que, en consecuencia, solo podrá hablarse de reincidencia o de habitualidad partiendo de la comisión de un “nuevo delito doloso”, lo que quiere decir que la pena a imponerse no está dirigida a sancionar a alguien “por un delito por el cual ya ha sido sancionado o absuelto”; y que el Estado está ejerciendo su función punitiva sobre ese nuevo delito doloso que ha cometido el agente, lo cual no representa una nueva sanción. Agrega que tampoco se puede afirmar que existe una vulneración del principio del ne bis in idem en su versión procesal, pues no existe un doble juzgamiento del primer delito cometido por el que ya se fue condenado, en caso de reincidencia, ni frente a un doble juzgamiento de los anteriores delitos en el caso de habitualidad
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en el delito, ya que lo que se juzga es un “nuevo delito doloso”, cuya comisión hace que, según los antecedentes del agente, se configure la reincidencia o la habitualidad, que solo constituyen circunstancias agravantes. Respecto al derecho constitucional a la igualdad, en el que la parte demandante cuestiona las modificaciones que la Ley N° 28726 introduce a los artículos 46, y 440, incisos 5 y 7 del Código Penal, así como al artículo 135 del Código Procesal Penal, argumenta que el solo hecho de que se produzca un tratamiento diferente por causas objetivas y razonables, como cuando se produce la reincidencia y la habitualidad, no supone un atentado a la igualdad ante la ley o, dicho de otro modo, una intervención en la prohibición de discriminación; que en el deber de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos se encuentra incluido el deber de sancionar; y que la posibilidad de que el Estado, a través de su órgano jurisdiccional, sancione con más severidad la frecuencia en la comisión de los delitos dolosos, constituye un medio conducente a lograr que el Estado cumpla con su deber primordial, que es “garantizar la plena vigencia de los derechos humanos” y, a la vez, desterrar la impunidad, que a su vez se traduce en la obligación del Estado de combatir tal situación por todos los medios legales disponibles, ya que la impunidad propicia la repetición crónica de las violaciones de derechos humanos y la total indefensión de las víctimas y sus familiares. Asimismo, en cuanto a la violación del derecho de presunción de inocencia, aduce que tanto la reincidencia como la habitualidad habrán de incidir al momento de la determinación de la pena, es decir, al momento en que ya se ha probado la culpabilidad del procesado, con lo que queda desvirtuada la presunción de inocencia al haberse producido la prueba en contrario; y que solo se puede hablar de reincidencia y habitualidad partiendo del supuesto que se ha cometido un “nuevo delito doloso”, lo cual implica que anteriormente se ha cometido por lo menos un delito doloso”. Agrega que, en este caso, es indiscutible que se iniciará un nuevo proceso penal, pero en el cual no se presumirá la culpabilidad del procesado por el hecho de haber cometido uno o más delitos dolosos anteriormente, sino que se presumirá su inocencia hasta que se demuestre su culpabilidad, momento en el cual se configurará, dependiendo
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA de cada caso en concreto, un supuesto de reincidencia o de habitualidad, que habrán de constituir circunstancias agravantes. IV. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES Este Colegiado considera que el esclarecimiento de la controversia de autos requerirá:
a) Delimitar el análisis de la temática desde la perspectiva del Derecho Penal y la Constitución. b) Determinar cuáles son los fines que la pena cumple en un Estado social y democrático de derecho. c) Analizar la noción de reincidencia y habitualidad y sus alcances en el ordenamiento jurídico del Perú. d) Analizar la reincidencia y el principio del ne bis in idem. e) Analizar la reincidencia y el principio de culpabilidad. f) Analizar la reincidencia y el principio de proporcionalidad. g) Analizar la inconstitucionalidad de la habitualidad. V. FUNDAMENTOS Constitución y derecho penal 1. Previamente este Colegiado estima oportuno efectuar algunas precisiones. En primer lugar, el análisis de las instituciones jurídicas que realiza el Tribunal Constitucional es un desarrollo que, necesariamente, debe tener su punto de partida en la propia Constitución; y ello porque es la Ley Fundamental, en los actuales Estados constitucionales democráticos, la que establece los principios fundamentales tanto del derecho público como del derecho privado. En segundo lugar, en la medida que la Constitución es una norma jurídico-política y manifestación suprema del ordenamiento jurídico, en ella se encuentran las bases constitucionales de todas las disciplinas del Derecho, y lo que Pellegrino Rossi denomina les têtes de chapitres1.
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2. En tal sentido, se puede afirmar que un cierto ámbito de las cuestiones jurídicas fundamentales de la dogmática penal está abierto a la influencia directa del ordenamiento constitucional; es decir, se encuentra, a la vez, dentro de las fronteras de la Constitución y en relación directa con la política criminal2. De ahí que, en último término, las bases del derecho penal y de todas las demás ramas del Derecho, en general, no hay que buscarlas en los códigos o en las leyes, sino en la Constitución, entendida como orden jurídico fundamental del actual Estado constitucional democrático. 3. La influencia del derecho constitucional sobre la dogmática penal se concretiza en la actuación del Tribunal Constitucional, en tanto supremo intérprete de la Constitución, porque el Tribunal no se limita a analizar y aplicar, sin más, las instituciones “propias” del derecho penal y desde el derecho penal, sino que también determina el contenido, a través de su interpretación y sus sentencias, de las instituciones penales, haciéndolas conformes, de manera concreta o abstracta, con la Constitución. Es a través de la interpretación y la argumentación constitucionales que el Tribunal contribuye a superar las limitaciones de la dogmática penal. Constitución y “derecho penal del enemigo” 4. En sentencia anterior (STC Nº 0003-2005-PI/ TC, fundamentos 16-17), este Colegiado ha precisado que “(…) la política de persecución criminal de un Estado constitucional democrático no puede distinguir entre un derecho penal de los ciudadanos y un derecho penal del enemigo; es decir, un derecho penal que distinga, en cuanto a las garantías penales y los fines de las penas aplicables, entre ciudadanos que delinquen incidentalmente y desde su estatus en tanto tales, de aquellos otros que delinquen en tanto se ubican extramuros del Derecho en general y son, por ello, considerados ya no ciudadanos sino más bien enemigos. Para los primeros son aplicables los fines constitucionales de las penas antes aludidas, mientras que para los segundos, no cabe otra alternativa más que su total eliminación”.
5. Prosigue: “Evidentemente, esta concepción no puede ser asumida dentro de un Estado que se
PIZZORUSSO, Alessandro. Lecciones del Derecho constitucional. T. I. Madrid: CEC, 1984. p. 11. TIEDEMANN, Klaus. Constitución y Derecho Penal. Lima: Palestra Editores, 2003. p. 21.
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL funda, por un lado, en el derecho-principio de dignidad humana y, por otro lado, en el principio político democrático. No obstante, ello no quiere decir tampoco, en modo alguno, que el derecho penal constitucional se convierta en un derecho penal “simbólico”, sino que debe responder severa y eficazmente, dentro del marco constitucional establecido, frente a la afectación de los bienes constitucionales –que también el Estado constitucional de Derecho tiene la obligación de proteger, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución– aplicando el principio de proporcionalidad de las penas y respetando las garantías constitucionales del proceso penal y buscando, siempre, la concretización de la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad”. Fines constitucionales de la pena 6. Este Tribunal (STC Nº 0019-2005-PI/TC, fundamentos 30-33), se ha referido a las diversas teorías en torno a la finalidad de la pena. Así, de acuerdo con la teoría de la retribución absoluta, la pena no cumple ninguna función social, pues es una institución independiente de su esfera social; es decir, agota toda su virtualidad en la generación de un mal al delincuente; de modo tal que el Estado, en representación de la sociedad, toma venganza por la afectación de algún bien jurídico relevante, aplicando un mal de similar gravedad a la relevancia del bien en el ordenamiento jurídico. Se trata de la concreción punitiva del antiguo principio del Talión: “ojo por ojo, diente por diente”. Esta teoría no solo carece de todo sustento científico, sino que es la negación absoluta del principio-derecho a la dignidad humana, reconocido en el artículo 1 de nuestra Constitución, conforme al cual “[l]a defensa de la persona humana y el respeto por su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado”.
7. De otro lado, la teoría de la prevención especial –también denominada teoría de la retribución relativa– centra la finalidad de la pena en los beneficios que ella debe generar en el penado o, cuando menos, en aquellos que tengan la voluntad de ser resocializados. De esta manera, la finalidad de la pena puede ser dividida en dos fases: a) en el momento de su aplicación misma, teniendo como propósito inmediato disuadir al delincuente de la comisión de ilícitos penales en el futuro, desde que
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internaliza la grave limitación de la libertad personal que significa su aplicación; y, b) en el momento de su ejecución, la cual debe encontrarse orientada a la rehabilitación, reeducación y posterior reinserción del individuo a la sociedad. Esta finalidad encuentra una referencia explícita en el artículo 139 inciso 22 de la Constitución, cuando señala que “[s]on principios y derechos de la función jurisdiccional: (...) [e]l principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad”. 8. Por su parte, la teoría de la prevención general circunscribe su análisis, antes que en el penado, en el colectivo, de forma tal que considera que la pena tiene por finalidad influir en la sociedad a través de la efectividad de la amenaza penal y su posterior ejecución en aquellos que, mediante una conducta antijurídica, atentan contra valores e intereses de significativa importancia en el ordenamiento jurídico y que, por tal motivo, son objeto de protección por el Derecho Penal. Hoy se reconoce una vertiente negativa y otra positiva a la teoría de la prevención general. La primera establece como finalidad sustancial de la pena el efecto intimidatorio que genera la amenaza de su imposición en aquellos individuos con alguna tendencia hacia la comisión del ilícito. Sin embargo, es discutible sustentar la tesis conforme a la cual todo individuo proclive a la criminalidad genere el grado de reflexión suficiente para convertirlo en objeto del efecto intimidatorio. 9. En algunos supuestos, dicho efecto es resultado, antes que de la gravedad de la pena preestablecida, del grado de riesgo de ser descubierto, durante o después de la comisión del delito. Por ello, son los efectos de la vertiente positiva de la prevención general los que alcanzan mayor relevancia. Claus Roxin los resume diciendo que “(...) el efecto de aprendizaje motivado socio-pedagógicamente, el ‘ejercicio de la confianza en el derecho’ que se produce en la población por medio de la actividad de la justicia penal; el efecto de confianza que resulta cuando el ciudadano ve que el derecho se impone; y finalmente, el efecto de satisfacción que se instala cuando la conciencia jurídica se tranquiliza como consecuencia de la sanción por sobre el quebrantamiento del derecho, y cuando el conflicto con el autor es visto como solucionado”3.
“Fin y justificación de la pena y de las medidas de seguridad”. En Julio B. J. Maier (compilador). Determinación judicial de la pena. Buenos Aires: Editores Del Puerto, 1993. p. 28.
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA 10. Finalmente, las teorías de la unión sostienen que tanto la retribución como la prevención general y especial son finalidades de la pena que deben ser perseguidas de modo conjunto y en un justo equilibrio. 11. Ahora bien, desde una perspectiva constitucional la delimitación de una conducta como antijurídica, es decir, aquella cuya comisión pueda dar lugar a una privación o restricción de la libertad personal, solo será constitucionalmente válida si tiene como propósito la protección de bienes jurídicos constitucionalmente relevantes (principio de lesividad). Como resulta evidente, solo la defensa de un valor o un interés constitucionalmente relevante podría justificar la restricción en el ejercicio de un derecho fundamental. “Por relevancia constitucional no ha de entenderse que el bien haya de estar concreta y explícitamente proclamado por la Norma Fundamental. Eso sí, habría de suponer una negación de las competencias propias del legislador ordinario. La Constitución contiene un sistema de valores compuesto por los derechos fundamentales, los derechos de los ciudadanos, aquellos que son necesarios y convenientes para hacer efectivos los fundamentales y los que simplemente se desprenden como desarrollo de aquellos. Por otra parte la interpretación que se realice de la Norma Fundamental no ha de ser estática sino dinámica; esto es adecuada a los cambios sociales y de cualquier otra índole que se vayan produciendo. De esta manera puede decirse que el derecho penal desarrolla, tutelándolos, los valores proclamados en la Constitución y los que de ella emanan; puede decirse, en fin, que detrás de cada precepto penal debe haber un valor con relevancia constitucional”4. 12. En ese sentido, dentro de los límites que la Constitución impone, el legislador goza de un margen razonablemente amplio para diseñar la política criminal del Estado. Entre tales límites no solo se encuentra la proscripción de limitar la libertad personal más allá de lo estrictamente necesario y en aras de la protección de bienes constitucionalmente relevantes, sino también la de no desvirtuar los fines del instrumento que dicho poder punitivo utiliza para garantizar la plena vigencia de los referidos bienes, es decir, no desnaturalizar los fines
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de la pena. Este Colegiado ya ha descartado que se conciba a la retribución absoluta como el fin de la pena. Ello, desde luego, no significa que se desconozca que toda sanción punitiva lleva consigo un elemento retributivo. Lo que ocurre es que la pretensión de que esta agote toda su virtualidad en generar un mal en el penado, convierte a este en objeto de la política criminal del Estado, negando su condición de persona humana, y, consecuentemente, incurriendo en un acto tan o más execrable que la propia conducta del delincuente. 13. Sin embargo, las teorías preventivas, tanto la especial como la general, gozan de protección constitucional directa, en tanto y en cuanto, según se verá, sus objetivos resultan acordes con el principio-derecho de dignidad, y con la doble dimensión de los derechos fundamentales; por consiguiente, serán el mejor medio de represión del delito, el cual ha sido reconocido por el Constituyente como un mal generado contra bienes que resultan particularmente trascendentes para garantizar las mínimas condiciones de una convivencia armónica en una sociedad democrática. 14. Es dentro de este marco constitucional que el Tribunal Constitucional debe emprender el control constitucional de las disposiciones impugnadas en su constitucionalidad, referidos a las instituciones de la reincidencia y de la habitualidad. Análisis de constitucionalidad de la Ley N° 28726 que incorpora la reincidencia y la habitualidad 15. El análisis de la Ley N° 28726, que incorpora la reincidencia y la habitualidad como criterios para la determinación de la pena operando como agravantes genéricos, comportará determinar su correspondencia o contradicción con el principio constitucional del ne bis in idem. Ello en razón de que constituye el cuestionamiento principal enarbolado por el demandante. Este cometido se abordará constitucionalmente, para lo cual habrá de determinarse la noción de reincidencia y habitualidad, los alcances de sus configuraciones en el ordenamiento jurídico nacional y el análisis de su incidencia en cada uno de los intereses constitucionales que pudieran ser vulnerados. Esto permitirá conocer aquellas aristas que guarden arreglo constitucional y aquellas que no lo hagan.
Carbonell Mateu. Derecho Penal: concepto y principios constitucionales. Valencia: Tirant lo blanch, 1999, p. 37.
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL 16. Por tanto, en el presente caso no cabe fundar el análisis de la ley reputada como inconstitucional en su incompatibilidad con doctrinas o construcciones presuntamente consagradas por el Derecho; tal inconstitucionalidad derivará, en su caso, de que la ley en cuestión se oponga a mandatos o principios contenidos en el texto constitucional explícita o implícitamente. Resulta así que para resolver la duda sobre la constitucionalidad de la norma cuestionada han de obviarse la mayor o menor solidez de construcciones jurídico dogmáticas, pues su utilización como parámetro supondría tanto como tomar indebidamente partido por una determinada postura doctrinal acerca de la naturaleza y la ratio de las instituciones de la reincidencia y la habitualidad, postura que, aun pudiendo ser compatible con los mandatos constitucionales, no es la única posible en relación con ellos. La noción de reincidencia y habitualidad y sus alcances en el ordenamiento jurídico del Perú 17. En primer término, la reincidencia constituye una circunstancia específica en que se halla una persona a la que se le imputa la comisión de un delito y que abre espacio para la valoración de sus conductas anteriores, con miras a determinar la graduación de las penas. Por ello, se ha señalado que: “(...) la reincidencia se ocupa de los problemas de las disposiciones legales que habilitan mayor poder punitivo en razón de que la persona, con anterioridad, haya sido condenada o sufrido pena por otro”5. Así, la reincidencia es una situación fáctica consistente en la comisión de un delito en un momento en el cual el actor ha experimentado, previamente, una sanción por la comisión de uno anterior. Dependiendo de la opción de política criminal de cada Estado, la reincidencia puede considerarse existente en cualquiera de estas dos situaciones: (1) cuando el imputado ha cumplido en su totalidad el tiempo de internamiento en que consiste la pena que se le impuso, o (2) cuando se ha cumplido cierto plazo de la misma, el cual es determinado por ley. 18. Si se consideran los alcances del texto de la norma, se comprende que la reincidencia consiste en una calificación de la conducta delictiva, adicional a la calificación ya prevista por el tipo
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penal. Esto quiere decir que ante la presunta realización de un delito, el juzgador evalúa, en un primer momento, si la conducta puede subsumirse en los elementos que conforman el tipo penal; si se produce dicha subsunción, la conducta es calificada con el nomen iuris que corresponde al delito (primera calificación). En un segundo momento, el juzgador evalúa nuevamente la conducta para establecer si califica o no como reincidencia, en función a la existencia de antecedentes del imputado por cometer anteriormente el mismo delito (segunda calificación). Una vez que se constata la comisión del delito y su carácter reincidente, se produce la atribución de la sanciones: una sanción por la comisión per se del delito y la agravación de dicha sanción como consecuencia de haberse identificado el carácter reincidente de la persona. La reincidencia y el principio ne bis in idem 19. Teniendo en cuenta que el demandante denuncia la inconstitucionalidad de la reincidencia por atentar contra el principio ne bis in idem, resulta imperioso conocer el contenido de este principio para luego contrastarlo con los alcances de la reincidencia, de modo que se pueda identificar la existencia de lesión sobre aquel. El principio de no ser enjuiciado dos veces por el mismo hecho, o principio ne bis in idem, ha sido tratado por este Tribunal en la sentencia recaída en el Expediente Nº 2050-2002-AA/TC (fundamento 2) donde señaló que se trata de un contenido implícito del derecho al debido proceso, contemplado en el artículo 139, numeral 3 de la Constitución. Esta pertenencia y dotación de contenido se produce en virtud de la aplicación de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y del artículo 8.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
20. En la referida sentencia se sostuvo que el principio ne bis in idem ostenta una doble configuración: una de carácter material y otra de carácter sustantivo. La primera de ellas alude a la proscripción de que sobre un mismo sujeto recaigan dos sanciones respecto a un mismo hecho o conducta sancionable; mientras que la segunda alude a la prohibición de que se una persona sea objeto de dos procesos distintos respecto a un mismo hecho.
Zaffaroni, Eugenio R., Derecho Penal: parte general, Buenos Aires; Ediar, 2002, p. 1057.
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA Siendo que la reincidencia prevé la posibilidad de agravar la pena por la comisión de un delito en caso de que existan antecedentes de su anterior consumación, corresponde centrar la atención en la primera configuración del principio materia de este apartado; esto es, la prohibición de la doble sanción respecto a un mismo hecho. Este Tribunal la ha desarrollado en el fundamento 3.a de la sentencia recaída en el Exp. Nº 2050-2002-AA/TC antes mencionada, en los siguientes términos: 21. En su formulación material, el enunciado según el cual “nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho”, expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador, contrario a las garantías propias del Estado de derecho. Su aplicación, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o más veces) por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento. 22. El principio del ne bis in idem material tiene conexión con los principios de legalidad y proporcionalidad, ya que si la exigencia de lex praevia y lex certa que impone el artículo 2°, inciso 24, ordinal d), de la Constitución obedece, entre otros motivos –como lo ha expresado este Tribunal en el Caso Encuestas a Boca de Urna, Exp. N° 00022001-AI/TC, fundamento 6– a la necesidad de garantizar a los ciudadanos un conocimiento anticipado del contenido de la reacción punitiva o sancionadora del Estado ante la eventual comisión de un hecho antijurídico, tal cometido garantista devendría inútil si ese mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser objeto de una nueva sanción, lo que comportaría una punición desproporcionada de la conducta antijurídica. Por ello, el elemento consistente en la igualdad de fundamento es la clave que define el sentido del principio: no cabe la doble sanción del mismo sujeto por un mismo hecho cuando la punición se fundamenta en un mismo contenido injusto, esto es, en la lesión de en un mismo bien jurídico o un mismo interés protegido. 23. Con tales alcances, debe enfatizarse que el análisis para determinar si el principio es objeto de vulneración debe circunscribirse a un solo acto delictivo y a un solo sujeto perpetrador. Si se constata que sobre el mismo sujeto y respecto a un mismo delito concurren las aplicaciones de dos penas, se configurará un supuesto de vulneración
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del principio ne bis in idem. Pero no será así en el caso de que se trate de una pena con sanciones múltiples. Desde esta lógica, lo que comporta la reincidencia es la manera como se ha constatado anteriormente la agravación de la pena impuesta para un mismo acto delictivo y para un mismo sujeto, sobre la base de valorar la existencia de antecedentes de comisión del mismo delito en una oportunidad anterior. 24. El primer delito cometido –aquel que es objeto de consideración– no recibe una pena adicional ni una agravación de esta; simplemente se toma en consideración para efectos de graduar la pena que se atribuirá a un acto delictivo distinto. Por su parte, el acto delictivo reincidente –es decir el acto delictivo perpetrado en un segundo momento– no es tampoco objeto de una doble imposición de pena, sino de una sola, aquella prevista por el dispositivo que consagra su tipo penal, aunque agravada como consecuencia de la existencia de antecedentes respecto al mismo tipo penal. Atendiendo al razonamiento expuesto, este Tribunal considera que la consagración de la reincidencia como causal genérica agravante de la pena no constituye un supuesto de afectación al principio ne bis in idem. La reincidencia y el principio de culpabilidad 25. El principio de la culpabilidad es uno de los pilares sobre los que descansa el derecho penal. Concretamente, constituye la justificación de la imposición de penas dentro del modelo de represión que da sentido a nuestra legislación en materia penal y, consecuentemente, a la política de persecución criminal, en el marco del Estado constitucional. El principio de culpabilidad brinda la justificación de la imposición de penas cuando la realización de delitos sea reprobable a quien los cometió. La reprobabilidad del delito es un requisito para poder atribuir a alguien la responsabilidad penal de las consecuencias que el delito o la conducta dañosa ha generado. 26. El principio de culpabilidad se materializa cuando concurren una serie de elementos; así: “[e]n términos generales puede decirse (...) que de acuerdo con el principio de culpabilidad se requiere que la aplicación de una pena esté condicionada por la existencia de dolo o culpa, de conciencia de la antijuridicidad o de la punibilidad, de capacidad de comportarse de acuerdo con las exigencias del Derecho (imputabilidad), de una situación normal
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL para la motivación del autor (exigibilidad). Asimismo, en el momento de la individualización de la pena, el principio de culpabilidad exige que la sanción sea proporcionada al hecho cometido”6. 27. Debe tenerse en cuenta que el principio de culpabilidad se engarza directamente con la reprobabilidad de una persona por cierto comportamiento, no con la sanción por aquella. La reprobación acarrea inevitablemente el establecimiento de una pena; evidente, por eso, es que existe entre ellas una estrecha ligazón. Pero esto no puede llevar a identificar o confundir una con otra, pues de lo contrario se estaría entrando al terreno del principio ne bis in idem, que se refiere al tema de la sanción. La reprobación es una valoración de la conducta que se hace de modo aislado, mientras que la pena es un acto estatal sancionatorio. 28. El principio que se comenta no está expresamente recogido en el texto de la Constitución. Sin embargo, su existencia se desprende de otros principios sí consagrados. El primero de ellos es el principio de legalidad en materia penal, el cual es recogido en el literal “d” del numeral 24 del artículo 2 de la Constitución. Su texto es el siguiente: “[n]adie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible”. 29. Este Tribunal ha establecido en la sentencia recaída en el Expediente Nº 0010-2002-AI/TC (fundamento 44 et pássim) algunos de los alcances de este principio. Uno de ellos es el mandato de determinación legal del delito, por el cual este debe ser claramente determinado por ley, de modo expreso e inequívoco (lex certa), evitando la promulgación de leyes que contemplen tipos penales con características poco definidas o abiertas, pudiendo existir un margen limitado de indeterminación como consecuencia de la propia naturaleza del lenguaje. 30. De lo vertido se desprende que –tipificado previa y claramente el delito y cometido este- el Estado se encuentra legitimado y limitado para sancionar únicamente la conducta en que consiste el delito y no otra circunstancia adicional; es decir, resultan susceptibles de sanción solo aquellos comportamientos que se encuentren expresamente recogidos
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en el tipo penal. El principio de legalidad penal, entonces, restringe la actuación del Estado a la evaluación objetiva de la conducta, proscribiendo el análisis de cualquier otra conducta que no se halle expresamente plasmada en la norma penal. 31. Esto es consecuencia del hecho de que solamente puede ser sancionado aquel comportamiento calificado como reprobable al sujeto que lo realiza. En este aspecto se aprecia la convergencia entre el principio de legalidad penal y el principio de culpabilidad anteriormente descrito, que consiste en la calificación de reprobable que debe recaer sobre cierta conducta humana y su consecuente tipificación, para poder ser objeto de punición estatal. Por ello, al consagrarse expresamente el principio de legalidad, de modo implícito queda a su vez consagrado el principio de culpabilidad. 32. El segundo principio del que se deriva el principio de culpabilidad en el ordenamiento constitucional es el principio de proporcionalidad de las penas. Este Tribunal se ha expresado anteriormente sobre el tema en la sentencia recaída en el Expediente N° 0010-2002-AI/TC, (fundamento 138 et pássim) señalando que el principio de proporcionalidad de las penas ha sido constitucionalizado en el artículo 200 de la Constitución, en su último párrafo. Este principio tiene implicancias en las diversas etapas del proceso dirigido a la imposición de una sanción penal, como son la determinación legal de la pena, la determinación judicial o, si corresponde, la determinación administrativa penitenciaria de la pena. 33. Dentro de ellos, el contexto relevante para efectos del cuestionamiento hecho por el accionante es el de determinación de la pena, es decir, el momento en que el legislador genera una norma que establece un tipo penal y le impone un cierto tipo de sanción. En este escenario, el principio de proporcionalidad de las penas es una limitación dirigida al ejercicio de las facultades legislativas en materia penal, revelada como el equilibrio cuantitativo y cualitativo que debe existir entre un delito cometido y la pena aplicable prevista por ley. 34. Este principio ha sido descrito en la aludida sentencia (fundamentos 197 y 198) en el sentido que, en la medida que el principio de proporcionalidad
Bacigalupo, Enrique: Justicia penal y derechos fundamentales, Madrid, Marcial Pons, 2002.
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA se deriva de la cláusula del Estado de derecho, este no solo comporta una garantía de seguridad jurídica, sino también concretas exigencias de justicia material. Es decir, impone al legislador que, al momento de establecer las penas, estas obedezcan a una justa y adecuada proporción entre el delito cometido y la pena que se vaya a imponer. El Tribunal Constitucional considera que, en materia de determinación legal de la pena, la evaluación sobre su adecuación o no debe partir necesariamente de advertir que es potestad exclusiva del legislador determinar, junto con los bienes penalmente protegidos y los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, la proporción entre las conductas que pretende evitar, así como las penas con las que intenta conseguirlo. 35. En efecto, en tales casos el legislador goza, dentro de los límites que establece la Constitución, de un amplio margen de libertad para determinar las penas, atendiendo no solo al fin esencial y directo de protección que corresponde a la norma, sino también a otros fines o funciones legítimas, como los señalados en el inciso 22) del artículo 139 de la Constitución. En tal sentido, el principio de proporcionalidad significa que las penas establecidas por el legislador aplicables a las conductas delictivas no deberían ser tan onerosas que superen la propia gravedad del delito cometido, ni tan leves que signifiquen una infrapenalización de los delitos y una desvalorización de los bienes jurídicos protegidos que fueren afectados. Esto siempre en el marco constitucional de libre configuración que tiene el legislador. De este principio se deriva el principio de culpabilidad: toda pena debe guardar proporción y correspondencia con el nivel de reprobabilidad jurídica y social del acto sancionado, es decir, debe sancionar el acto en tanta dimensión como tan reprobable resulte el acto respecto a la persona responsable. 36. De este modo, el principio de culpabilidad guarda estrecha relación con los principios de legalidad penal y de proporcionalidad de las penas, derivándose aquel de estos. En tal sentido, la constitucionalización de los últimos permite afirmar que el principio de culpabilidad se encuentra constitucionalizado y que es un principio rector de nuestro ordenamiento jurídico. Corresponde, ahora,
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establecer si la reincidencia como factor a considerar para establecer la determinación de la pena vulnera el principio de culpabilidad. 37. Ha sido señalado que la reincidencia consiste en una circunstancia en la cual se constata la existencia de antecedentes delictivos en la persona que está siendo juzgada, para efectos de agravar la pena que se le pretende imponer como consecuencia de haber cometido un delito. Se trata, pues, de una comprobación desde la criminología de la forma de vida delictiva del procesado, que posibilita la imposición de una mayor punición a una persona, allende a la que le corresponde por la comisión del delito, considerada de modo aislado. El principio de culpabilidad clásico previsto para delitos comunes exige que el grado de reprobación de una persona por un acto ilícito sea configurado desde la valoración de tal acto y no de otro. En virtud de este principio, el límite para saber qué conductas deben evaluarse y cuáles no, lo establece el propio tipo penal que subsuma la conducta. Esto acarrea la proscripción de evaluar circunstancias ajenas a la conducta descrita en el tipo penal, como podrían ser otros delitos anteriormente perpetrados. 38. Pero el principio de culpabilidad constitucional considera la figura de la reincidencia del siguiente modo: para determinar el grado de reprobabilidad de una persona respecto a un delito “A”, la figura de la reincidencia faculta al juez para evaluar otros delitos anteriormente cometidos, a los que llamaremos “B”, para considerar el nivel de reprobabilidad de la conducta delictiva del procesado. Si el juez comprueba que existe “B”, esto constituirá un elemento que agravará la reprobabilidad del delito “A”, y la persona que lo ha cometido recibirá, por lo tanto, un nivel una reprobación mucho mayor que la que le correspondería si se considerase el delito “A” de modo aislado. 39. Una interpretación constitucional derivada de 11 los artículos 2, inciso 24, literal “f”, 37, 140 y 17312 de la Constitución conduce a concluir que el principio de culpabilidad no puede ser evaluado aisladamente, sino en conjunto con otras conductas que forman parte de los antecedentes del inculpado, a fin de que se pondere de modo proporcional el nivel de reprobabilidad que merece el procesado. Por tal argumento, la Ley N° 28736 que consagra la reincidencia como agravante genérica, es constitucional.
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL La reincidencia y el principio de proporcionalidad 40. El Tribunal Constitucional considera conveniente determinar si la intervención del legislador, al incorporar la reincidencia como agravante genérica en el Código Penal, ha respetado o no el principio de proporcionalidad, lo que a continuación será objeto de análisis. 41. Es evidente que los comportamientos de las personas que se tipifiquen como delitos y el establecimiento de la pena que corresponda a ellos, constituirá una intervención en los derechos fundamentales por parte del legislador, por cuanto la Constitución reconoce, por un lado, el derecho fundamental a la libertad personal (artículo 2º, inciso 24) el cual se concreta también en el hecho de que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. Esto no significa, sin embargo, que las intervenciones del legislador o las restricciones que recaigan en los derechos fundamentales sean ilimitadas o absolutamente abiertas, sino, por el contrario, que estas deben ser plenamente justificadas –proporcionales– respecto a la protección de otros derechos fundamentales o de otros bienes o valores constitucionales. 42. Siendo ello así, se debe aplicar en el control constitucional de los artículos modificados por la Ley N° 28726 el principio de proporcionalidad, en su variante de prohibición o interdicción de exceso, a fin de determinar la legitimidad constitucional de la disposición antes aludida. En primer lugar, se debe efectuar el análisis a la luz del principio de idoneidad. Este subprincipio exige que la ley penal, dado que interviene en el derecho a la libertad personal y otros derechos fundamentales, tiene que ser idónea para la consecución de un objetivo constitucionalmente legítimo; lo cual exige, de un lado, que ese objetivo sea legítimo; y, de otro, que la idoneidad de la medida examinada tenga relación con el objetivo, es decir, que contribuya de algún modo con la protección de otro derecho o de otro bien jurídico relevante. 43. A juicio de este Tribunal, los artículos modificados cumplen con el subprincipio de idoneidad. En efecto, el legislador ha previsto, a través de tal disposición, un objetivo constitucionalmente legítimo si se considera que son deberes fundamentales del Estado garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales de las personas, proteger
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a la población de las amenazas contra su seguridad y promover el bienestar general, de acuerdo con el 13 . Asimismo, es claartículo 44º de la Constitución ro que existe una relación fáctica entre la pena establecida para la reincidencia y el objetivo constitucionalmente legítimo perseguido. 44. En segundo lugar, el subprincipio de necesidad impone que la intervención del legislador en los derechos fundamentales, a través de la legislación penal, sea necesaria; esto es, que estén ausentes otros medios alternativos que revistan, cuando menos, la misma idoneidad para lograr el objetivo constitucionalmente legítimo y que sean más benignos con el derecho afectado. Desde esta perspectiva, cabe evaluar si es que el legislador debió advertir la existencia de otras alternativas igual de idóneas pero menos gravosas que las introducidas en la Ley N° 28726. Este Tribunal estima la inexistencia de otras alternativas menos gravosas, si se considera que se está ante la figura penal de la reincidencia y habitualidad en el delito, que pone en cuestión tanto los fines constitucionales de las penas –reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad– como la protección de otros bienes constitucionales como la seguridad y la paz, que el Estado democrático está en el deber de proteger. 45. En tercer lugar, el subprincipio de proporcionalidad, en sentido estricto, implica que para que la intervención del legislador en el derecho fundamental a la libertad personal se considere legítima, el grado de realización del fin constitucionalmente legítimo debe ser, por lo menos, equivalente al grado de afectación del derecho a la libertad personal. Este Tribunal advierte que la Ley N° 28726 cumple también con este subprincipio. Y es que así como el Estado constitucional de Derecho tiene el deber de tutelar el derecho fundamental a la libertad personal, del mismo modo tiene que asumir activamente un rol tutelar de otros bienes constitucionales, como la seguridad o la paz de los ciudadanos frente a delitos como el de terrorismo, que no solo subvierte el orden público constitucional, sino que también afecta derechos fundamentales de las personas, tales como el derecho a la vida, a la integridad personal, a la paz, entre otros. 46. En ese sentido, cabe señalar que “[d]os aspectos o exigencias hay que distinguir en el principio de proporcionalidad de las penas. Por una parte, la necesidad misma de que la pena sea proporcional
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA al delito. Por otra parte, la exigencia de que la medida de la proporcionalidad se establezca en base a la importancia social del hecho (a su ‘nocividad social’). (...) un Derecho penal democrático debe ajustar la gravedad de las penas a la trascendencia que para la sociedad tienen los hechos a que se asignan, según el grado de ‘nocividad social’ del ataque al bien jurídico”7. 47. La cuestión, por tanto, de si la adjudicación de una pena a una persona reincidente ha cumplido o no su finalidad, no es una cuestión ajena a la sociedad democrática. Ella tiene un interés sustancial en conocer si la ejecución de la pena ha cumplido con los objetivos perseguidos por el inciso 22) del 14 . En definitiva, el artículo 139 de la Constitución Tribunal es de la opinión que la intervención del legislador en el derecho a la libertad personal, a través de las disposiciones modificatorias en la Ley N° 28726, no infringe el principio de proporcionalidad, en su variante de prohibición o interdicción de exceso; por lo que dicha ley ha de ser considerada como constitucionalmente legítima. Sobre la supuesta inconstitucionalidad de la habitualidad 48. En el derecho penal se entiende la habitualidad como la comisión reiterada de delitos, usualmente los mismos. En su acepción legal, la habitualidad implica la reiteración de más de tres delitos, en tiempos diversos e independientes unos de otros. En esa misma sede se han formulado determinadas críticas a la habitualidad, por entender que esta no puede ser explicada en cuanto hecho antijurídico que se materializa repetidamente a través del tiempo, sino a partir de una justificación psicológica atendiendo a que el delincuente habitual, al manifestar una proclividad al delito, revela una personalidad de naturaleza patológica expuesta en una conducta antisocial, renuente a internalizar los mandatos legales y a actuar en virtud de ese conocimiento normativo. 49. Otras objeciones que se han formulado es que representa una característica propia del autor, que incide en su modo de vida, sin que esto signifique la existencia de un hábito en relación a un delito en particular o un conjunto de delitos, sino una propensión al delito en general, en la que basta que
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varios ilícitos independientes entre sí puedan ser atribuidos a un solo autor en un determinado periodo. En términos conceptuales se sostiene que la habitualidad encarna una reminiscencia a un derecho penal de autor, donde la valoración jurídicopenal trasciende el hecho como aspecto nuclear de la imputación, y se traslada a un hombre delincuente (uomo delinquente), penetrando en la esfera profunda de su personalidad y enjuiciando negativamente su conducción de vida en sociedad, al tratarse de un sujeto que revela significativa “peligrosidad” para los intereses sociales comunitarios. 50. De hecho, el Tribunal Constitucional no desconoce estas críticas de un sector de la doctrina penal en contra de una institución jurídico-penal como la habitualidad. Sin embargo, es claro que el examen constitucional de la habitualidad pasa por que este Tribunal precise previamente que el control constitucional abstracto de las leyes no se realiza en función de las construcciones doctrinarias realizadas en materia penal sobre la habitualidad, sino en función del conjunto de derechos, principios y valores que incorpora nuestra Constitución. De modo tal que el parámetro de validez constitucional de la ley impugnada al cual el Tribunal debe recurrir es la propia Norma Fundamental y no la doctrina penal, por muy autorizada que esta sea. 51. Precisado ello, el demandante sostiene (fojas 3) que la norma materia de inconstitucionalidad 28726 es espuria y bastarda e inconcebible en un sistema penal garantista en el cual no se puede legislar en función a un derecho penal de autor, vulnerador de los principios contenidos en el Título Preliminar del propio código penal que establece los principios de lesividad y proporcionalidad. Todo ello provoca un trato desigualitario y discriminador dentro de un proceso penal entre los procesados que delinquen por primera vez y de los que ya han delinquido atentando contra el principio de resocialización como límites a la potestad sancionadora del Estado. 52. El Tribunal Constitucional disiente del argumento del demandante porque, en primer lugar, no es el Código Penal el parámetro de validez constitucional sino la Ley Fundamental, por más que aquel incorpore determinados principios jurídicos.
Zaffaroni, Eugenio R. Derecho penal: parte general, Buenos Aires, B de F, 7. a Edición, 2005, 137.
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL En segundo lugar porque, a juicio de este Colegiado, la habitualidad no necesariamente supone que el juzgador penal ingrese en el ámbito de la personalidad del autor, castigando con una mayor pena el modo de vida del autor, que genere un riesgo a la tranquilidad y seguridad de los ciudadanos. Y es que no debe olvidarse que la reeducación, la reincorporación y la resocialización, previstas en el artículo 139, inciso 22, no son los únicos fines de la pena, como se ha señalado en el fundamento 13 de la presente sentencia, sino que es también obligación del Estado proteger otros bienes constitucionales, entre ellos, la seguridad de los ciudadanos, tal como manda el artículo 44º de la Constitución. 53. En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que el legislador, a quien le corresponde definir la política de persecución criminal del Estado, tiene un margen de razonabilidad para ello, pero con límites como los derechos fundamentales de las personas; límites que, por lo demás, este Colegiado no estima sobrepasados por las leyes ahora impugnadas. Lo que no obsta, como es obvio, para que los jueces penales, al momento de considerar la habitualidad como una agravante de la pena, motiven suficiente y objetivamente sus decisiones jurisdiccionales, respetando siempre las garantías procesales y sustantivas que se derivan del derecho fundamental al debido proceso, tal como dispone el artículo 139, inciso 3, de la Constitución. VI. FALLO Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú, HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad presentada por el Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima.
Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO; GONZALES OJEDA; ALVA ORLANDINI; MESÍA RAMÍREZ
EXP. Nº 0014-2006-PI/TC-LIMA COLEGIO DE ABOGADOS DEL CONO NORTE DE LIMA VOTO EN DISCORDIA DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI
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Emito el presente voto en discordia por los fundamentos siguientes: 1. Corresponde al Tribunal Constitucional conocer en instancia única la demanda de inconstitucionalidad que cuestiona la Ley N° 28726, “Ley que incorpora y modifica normas contenidas en los artículos 46, 48, 55, 440 y 444 del Código Penal, y el artículo 135 del Código Procesal Penal”. Esta ley incorpora la habitualidad y la reincidencia en materia penal y disminuye el presupuesto procesal para la detención provisional de tres a un año. 2. La demanda en mención interpuesta por el Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima fue admitida a trámite por este colegiado según resolución de fecha 6 de octubre del 2006, en la que obviamente se admiten como válidos los argumentos del actor que dicen del cumplimiento de las exigencias de concurrencia de los correspondientes presupuestos procesales y condiciones de la acción. Si bien en la aludida resolución intervine admitiendo a trámite la referida demanda por considerar que el Colegio de Abogados demandante tenía la legitimidad para obrar activa extraordinaria, luego de un exhaustivo análisis he llegado a la conclusión que dicha cualidad no le asiste para cuestionar todo tipo de ley en todos los casos, por las razones que a continuación fundamento. 3. Se afirma que el derecho procesal constitucional es la fusión del derecho constitucional con el derecho procesal, “...sin embargo, aunque comparte de los principios y estructura de dos ramas tradicionales y ampliamente consolidadas, como son el derecho procesal y el derecho constitucional, existen en la actualidad parámetros para pensar en la autonomía científica del Derecho Procesal Constitucional...” y es que “(...) los primeros cimientos del derecho procesal constitucional según se ha mencionado fueron aportados por kelsen y posteriormente por otros connotados procesalistas como Piero Calamandrei, Eduardo J. Couture y Mauro Cappelletti –que desde perspectivas diferentes se acercaron al Derecho Constitucional– no fue sino los aportes de Hector Fix Zamudio, cuando, a partir de la publicación de sus primeros ensayos en el año 1956, la disciplina empieza a adquirir verdadero contenido sistemático partiendo de los principios del procesalismo científico, a luz del derecho comparado y de sus reflexiones sobre la defensa procesal de la constitución (...)...” (Derecho
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA Procesal Constitucional Peruano, Domingo García Belaunde, Pags. 65 y 66). Es decir, a partir del entrecruzamiento del derecho constitucional con el derecho procesal algunos con abrumadora euforia consideran que el derecho procesal constitucional viene a constituir una creación novedosa, autónoma como ajena a ambos derechos, el material o sustantivo y el formal o procesal (instrumental), que encontramos en la propia Constitución, sin advertir como lo dice Juan Monroy Gálvez que la Constitución está conformada, en sus aspectos fundamentales, por normas instrumentales. Queremos decir así que el proceso constitucional es tributario del derecho procesal en general, participando de sus instituciones que recogidas dentro de nuestro derecho positivo interno en el Código Procesal Civil, constituye normatividad supletoria e integradora como expresamente lo reconoce el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. 4. El Proceso en general y en abstracto constituye un todo sostenido por la ciencia procesal basada en principios que le dan al proceso coherencia y racionalidad. De allí que Eduardo J. Couture expresa “...Toda ley procesal, todo texto particular que regula un trámite del proceso, es, en primer término, el desenvolvimiento de un principio procesal; y ese principio es, en si mismo un partido tomado, una elección entre varios análogos que el legislador hace, para asegurar la realización de la justicia que enuncia la Constitución...” (Estudios de Derecho Procesal T III, pág. 51). Agregan a su turno Jorge W. Peyrano y Julio O. Chiappini “...La condensación metodológica y sistemática de los principios constitucionales del proceso recibe el nombre de derecho procesal constitucional. No se trata de una rama autónoma del derecho procesal sino una cierta posición científica, de un punto de vista metodológico y sistemático desde el cual se puede examinar el proceso en sus relaciones con la Constitución...” (Estrategia Procesal Civil, pág. 203). 5. Volviendo al tema de la inconstitucionalidad demandada y estando a lo precedentemente considerado es preciso analizar la especialidad requerida en el numeral 7 del artículo 203 de la vigente Constitución Política del Perú para poder apreciar que estamos en un caso de legitimidad para obrar activa extraordinariamente contemplada por la citada norma constitucional, pudiéndose por ello distinguir en el proceso ordinario la existencia de dos
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clases de legitimidad para obrar activa: La ordinaria, otorgado en general a todo justiciable y la extraordinaria otorgada por la ley a personas expresamente determinadas por esta; en cambio tratándose del proceso constitucional, la legitimidad para obrar activa a que se refiere el referido artículo 203 de la Constitución es, no cabe duda, la legitimidad extraordinaria a que hacemos referencia y por tanto quienes la ejercitan con la correspondiente demanda tienen que ser solo y necesariamente las personas que el texto de la ley señala a exclusividad. En este caso debemos subrayar que estamos reafirmando que dicha extraordinaria legitimidad del citado artículo constitucional nace, mas allá que de la ley, de la propia Constitución Política del Estado. Y si esto es así significa entonces que si la demanda constituye el ejercicio del derecho de acción para requerirle al propio Estado la expulsión de una norma con categoría de ley, solo puede hacerlo quien o quienes específica y expresamente están autorizados por la norma, lo que entraña la imposibilidad de llegar a una sentencia de mérito si la demanda ha sido interpuesta por persona no autorizada, aun cuando dicha demanda por error haya sido admitida a trámite. Decía Chiovenda que no puede dictarse una sentencia sobre el tema de fondo propuesto cuando esta llevaría a una imposible ejecución; en el presente caso creo yo que la falta de legitimidad activa entraña la ausencia de interés en el demandante para exigir lo que la ley le tiene reservado a otras personas con exclusividad. Si por el “nemo judex sine actore” exigimos la formulación necesaria de una demanda para que pueda existir proceso, el “sine actione agere”, vale decir la falta de acción en el demandante, o la ausencia de titularidad en cuanto a la pretensión constituye un condicionamiento para que solo el señalado extraordinariamente con dicha titularidad por la ley sea quien puede presentar la demanda y ninguna otra persona. Omar Cairo Roldán en su obra “Justicia Constitucional y Proceso de Amparo” señala en la página 65, en lo referente a la legitimidad para obrar activa extraordinaria, lo siguiente: “(...) El derecho de acción es la atribución de todo sujeto de derecho para pedir al Estado que resuelva un conflicto de intereses o una incertidumbre ambas con relevancia jurídica. El Estado, en consecuencia, tiene el deber de brindar tutela jurisdiccional a todo sujeto que ejerza el derecho de acción mediante el acto procesal llamado demanda. Sin embargo, esta tutela solo podrá consistir en un
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL fallo válido sobre el fondo cuando en la demanda esté presente, además de otros elementos, la legitimidad para obrar...”. Es en razón de esta imposibilidad de llegar a un pronunciamiento de mérito, aun cuando la demanda de inconstitucionalidad en el presente caso haya sido admitida a trámite, irregularmente, que procede como expresión de salvamento la declaración invalidatoria de oficio, recurriendo a la aplicación supletoria del artículo 121 del Código Procesal Civil en concordancia con el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, que prevé la integración a que hacemos referencia. Esta es la denominada en la doctrina sentencia inhibitoria que obliga al Juez, por excepción, no obstante haber aplicado el saneamiento procesal que prohibe la vuelta a la discusión sobre la temática de la validez de la relación procesal, a un pronunciamiento inhibitorio para anular todo o parte de lo actuado por no poder decir en su decisión el derecho que corresponde desde que la demanda merece la calificación de improponible. Y esto, repetimos, se da ante la imposibilidad de una decisión de mérito porque sería esta inejecutable. Precisamente este Tribunal en el Exp. Nº 10168-2006-PA, evacuó la sentencia de 7 de marzo del año en curso en cuyo fundamento 3, dijo “... la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República... se ha pronunciado a favor de la nulidad de oficio... conforme al artículo 121 del Código Procesal Civil... todo Juez, incluyendo los de la Corte Suprema, tiene competencia para pronunciarse mediante decisión debidamente motivada, sea declarando el derecho de las partes, o excepcionalmente sobre la validez de la relación procesal. En igual sentido el artículo 176 del mismo cuerpo normativo establece la facultad de los Jueces, incluidos los de la Corte Suprema, para pronunciarse de oficio respecto de las nulidades insubsanables...”. En el presente caso, afirmamos que la demanda de inconstitucionalidad debió ser rechazada in limine por no corresponderle al Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima la legitimidad para obrar activa que extraordinariamente contempla el artículo 203 de la Constitución Política del Estado por ausencia de la especialidad a la que se refiere el numeral 7 del dispositivo constitucional citado. 6. En este tema de la legitimidad para obrar extraordinaria en razones de especialidad, señala Osvaldo Alfredo Gozaíni en cuanto al necesario interés de los Colegios Profesionales para poderse considerar
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titulares de la legitimidad extraordinaria activa, a fojas 135 - 136 de su obra “Los problemas de Legitimación en los Procesos Constitucionales”, que “...Una modalidad de ellos aunque con matices que lo singularizan son los intereses de categoría (también llamados profesionales) que se encuentran y determinan fácilmente por la actividad común que desempeñan quienes invisten la representación (por ejemplo, Médicos, Abogados, Escribanos, Ingenieros, Arquitectos, etc.). Almagro los analiza como intereses sociales (variante de los difusos), con la peculiaridad que cuando actúan, la tutela individual parece heroica ante el poderío del problema que enfrenta, siendo preferible esta acción del grupo para fortalecer la consecución de los fines de interés sectorial...”. 7. De lo que acabamos de exponer queda claro que la legitimidad procesal o para obrar es la identificación que exige que quienes están en el proceso y actúan en él como parte tienen que ser las personas que conformaron la relación sustantiva o material subyacente, todo esto visto desde luego desde un orden que podríamos calificar de normal, lo que significa también que extraordinariamente la ley pueda otorgarle legitimidad para obrar activa a personas distintas a las que formaron parte de esta relación sustantiva. Significa entonces que la legitimidad procesal activa extraordinaria necesariamente nace la ley y aleja la posibilidad de llevar al proceso a las personas que ordinariamente pueden hacer actividad procesal satisfaciendo las exigencias de la legitimidad procesal ordinaria, es decir cualquier justiciable que considera la necesidad de recurrir al órgano jurisdiccional en requerimiento de tutela jurídica, persona que por tanto como lo señalara Peyrano le permite a cualquiera demandar a cualquiera, por cualquier cosa y con cualquier grado de razón, incluso hasta sin ella extremadamente, lo que significaría y significa que hay demandas que inician un proceso pero que en la sentencia tendrán que ser rechazadas por infundadas. Pero recalcamos que cuando la legitimidad para obrar activa es extraordinaria, necesariamente nace de la ley y por tanto solo pueden ejercitar el derecho de acción quienes están llamados como demandantes por la propia disposición de la ley. Esta exclusividad que encierra la aludida legitimidad extraordinaria nace de la propia Constitución Política en el caso de autos. Hemos dicho concretamente por tanto que cuando la legitimación extraordinaria la ejercitan personas no llamadas para este
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA encargo, el juez que admite la demanda se descalifica para una decisión de fondo al momento de sentenciar. 8. El artículo 203 de la Constitución Política del Perú establece que: “...están facultados para interponer la acción de inconstitucionalidad: 1. El Presidente de la República; 2. El Fiscal de la Nación; 3. El Defensor del Pueblo; 4. El veinticinco por ciento del número legal de congresistas; 5. Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones. Si la norma es una ordenanza municipal, está facultado para impugnarla el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda del número de firmas anteriormente señalado; 6. Los presidentes de Región con acuerdo del Consejo de Coordinación Regional, o los alcaldes provinciales con acuerdo de su Consejo, en materias de su competencia. 7. Los colegios profesionales, en materias de su especialidad...”. Es evidente que la Constitución ha establecido quiénes tienen la legitimidad para obrar activa extraordinaria como condición de la acción de inconstitucionalidad, siendo el artículo citado excluyente y específico. El inciso 7) del artículo 203 de la carta magna agrega, como novedad frente a las Constituciones ya derogadas, la legitimidad a los Colegios de Profesionales, estableciendo, como límite, que éstos están legitimados para demandar solo y exclusivamente en lo que concierne a su especialidad. ¿Y cuál es la especialidad de los Colegios Profesionales?. Específicamente tenemos que precisar cual es la especialidad de los Colegios de Abogados como instituciones en atención a sus fines e intereses corporativos, distintos de los intereses que puedan abrigar los Abogados que conforman la institución por tratarse de personas naturales distintas a la persona jurídica que los integra. 9. Los Colegios Profesionales, de acuerdo con nuestra Constitución, se definen como instituciones
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autónomas de Derecho Público Interno, lo que quiere decir que su creación, a diferencia de las asociaciones y sindicatos, está sujeta a la decisión del legislador a través de una ley. La obligatoriedad de la colegiación está ineludiblemente vinculada con el ejercicio de una profesión determinada; esta imbricación justifica su previsión constitucional. La Constitución, además de definir la naturaleza jurídica de estas instituciones corporativas también les reconoce un aspecto importante como es el de su autonomía. No obstante, la autonomía reconocida a estas instituciones no puede significar ni puede derivar en una autarquía; de ahí que sea importante poner en relieve que la legitimidad de los Colegios Profesionales será posible solo y en la medida que su actuación se realice dentro del marco establecido por nuestro ordenamiento constitucional. En dicho sentido la especialidad está referida al ámbito en que se desarrolla cada Colegio Profesional, así como a sus aspectos gremial, administrativo, ejercicio profesional de los agremiados, etc., lo que quiere decir que cuando dicho artículo los legitima para interponer una demanda de inconstitucionalidad lo hace en razón de que la ley que se cuestiona puede afectar el ámbito en el que se desarrolla como ente social, debiendo especificar con claridad en cada caso el grado de afectación que le causa la vigencia de determinada ley. Un ejemplo de ello es la demanda de inconstitucionalidad recaída en el expediente 0027-2005-AI, interpuesta por el Colegio de Periodistas del Perú contra la Ley Nº 26937, expedida por el Congreso de la República, que establece la no obligatoriedad de la colegiación para el ejercicio profesional del periodismo. En este caso se evidencia que la norma impugnada está directamente vinculada con la agremiación de los profesionales especializados en periodismo (legitimidad activa extraordinaria). En casos contrarios el Tribunal Constitucional declaró improcedente demandas de inconstitucionalidad por falta de legitimidad para obrar extraordinaria activa del Colegio demandante. Así por excepción tenemos que la decisión recaída en el Exp. N° 00052005-AI/TC, en el que el Colegio de Abogados de Ica demandó la inconstitucionalidad de la Ley Nº 28427, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2005, resolución en la que sostuvo que“...debe descartarse el sentido interpretativo según el cual estos colegios podrían interponer acciones de inconstitucionalidad contra toda ley o disposición con rango de ley. En efecto, si bien
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL los Colegios de Abogados agremian a profesionales en Derecho, estos no tienen legitimidad para cuestionar todas las leyes o disposiciones con rango de ley que se encuentren vigentes en nuestro ordenamiento jurídico...”. Ese mismo criterio sirvió de fundamento para rechazar las demandas de inconstitucionalidad recaídas en los expedientes: 006-2005-AI, 011-2005-AI, 018-2005-AI, 0092006-AI/TC, entre otras. 10. Para el caso de los Colegios de Abogados debemos tener en cuenta que la Real Academia Española ha definido al Abogado como el licenciado o doctor en derecho que ejerce profesionalmente la dirección y defensa de las partes en todo proceso judicial como labor mayormente recurrida, siendo el Colegio de Abogados la institución de derecho público interno con autonomía suficiente que reúne a estos profesionales para la defensa del gremio en todos los temas referidos al libre ejercicio de la abogacía, correspondiéndole institucionalmente no solo la defensa gremial sino el control que la sociedad le encomienda de la conducta de los colegiados para lo que al crearse se fijan estatutariamente facultades de gobierno y de legislación interna como administrativa, verbigracia de disciplina, con lo que se quiere decir que el referido Colegio no es especialista en leyes. Consecuentemente al no tener dicha especialidad específica no puede indiscriminadamente cuestionar todas o cualquiera ley que da el Congreso de la República. Entonces los Colegios de Abogados carecen de legitimidad para demandar indiscriminadamente la inconstitucionalidad de cualquier ley, como en algunos casos suelen pretender. Esto explica que el numeral 7º del citado artículo 203 de nuestra Constitución, tratándose de los Colegios Profesionales de Abogados, que existen en todo el territorio nacional, en número aproximado de 28, distinga la legitimación activa a solo en razón de la “materia de su especialidad”, lo que nos obliga al rechazo –que puede ser liminar– cuando la ley acusada de inconstitucionalidad por el Colegio de Abogados demandante no constituye tema de su especialidad. Si bien los Colegios de Abogados agremian profesionales en derecho, estos no tienen legitimidad para cuestionar todas las leyes o disposiciones con rango de ley que se encuentran vigentes en nuestro ordenamiento jurídico, sino solamente aquellas que regulen materias propias de cada una de estas agrupaciones de profesionales; esto quiere decir que si alguna ley atenta, delimita o contraviene el ejercicio,
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autonomía, agremiación, etc. de éstos, podrán cuestionarla puesto que la afectación es directa a materia de su especialidad, es decir cuando entra el juego de interés colectivo a que se refiere el profesor Gozaíni. 11. Aparte de la consideración de la especialidad de los Colegios Profesionales es de rigor precisar que la Constitución quiere, y no podría ser de otra manera, con la literatura utilizada, señalar a los Colegios por cada una de las profesiones existentes, es decir, un Colegio de Abogados con alcance nacional, igualmente un Colegio de Ingenieros, un Colegio de Arquitectos, un Colegio Médico, un Colegio de Enfermeros, etc. y no como en el caso de los Abogados los 28 Colegios sectoriales que existen en la República puesto que ello significaría en abstracto que el Tribunal Constitucional se podría ver actualmente en la necesidad de conocer 28 demandas por cada Colegio de Abogados en relación a una misma ley y que si los Colegios de Abogados en todo el territorio de la República no fueran 28 sino 500 o 1,000, por decir alguna cifra expansiva, también el Tribunal tendría que ver en repetición un número igual de demandas sobre la misma ley. Es evidente pues que cuando el referido inciso 7 del artículo 203 de la Constitución le da extraordinariamente la legitimidad para obrar activa a los Colegios Profesionales según su especialidad, se está refiriendo a las agrupaciones profesionales que representan un interés común con alcance nacional. La especialidad se encuentra entonces en lo que le corresponde a cada Colegio Nacional Profesional y no a la dispersión de Colegios que puedan existir y existen dentro de la República tratándose de los Colegios de Abogados. Lo contrario significaría la recusación de la legitimación extraordinaria expresamente contemplada por la norma constitucional citada. 12. Pero lo precedentemente expuesto no es todo en referencia al tema en análisis desde que en nuestro devenir histórico tenemos expresiones que corroboran la señalada autoridad de un solo Colegio a nivel nacional. Así el artículo 308 del derogado Decreto Ley Nº 14605 –Ley Orgánica del Poder Judicial– publicado el 26 de julio de 1963, permitió que para cada Distrito Judicial exista un Colegio de Abogados, llegando a contarse actualmente 28 Colegios de Abogados con alcance sectorial. Ante la aludida dispersión de Colegios de Abogados la ya inexistente Federación Nacional
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA de Abogados (que agrupaba a los Colegios de Abogados de la República) reunida en la Segunda Conferencia Nacional de Decanos de Colegios de Abogados del Perú (octubre 1967) solicitó al gobierno de turno su reconocimiento legal como una entidad única; así es como el derogado Decreto Ley Nº 18177 - “A petición de los Decanos creó la Federación de Colegios de Abogados” - 14 de abril de 1970 -, que en el artículo 1 precisó: “...La Federación Nacional de Abogados del Perú representa a la profesión de abogados en todo el país...”. Concordante con ello el artículo 2 del mismo decreto ley señaló en su inciso 1 que era atribución de la mencionada Federación representar a la profesión de abogado en todo el país. El artículo 290 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que entró en vigencia el año 1991 también permitió la existencia de un Colegio de Abogados por cada Distrito Judicial, hecho que se repitió en el artículo 285 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobado mediante Decreto Supremo Nº 017-93-JUS, publicado el 02 de junio de 1993. Frente a la publicación de la nueva Ley Orgánica del Poder Judicial bajo esas mismas condiciones en lo referido a los Colegios de Abogados se publicó el Decreto Ley 25892, que derogó el Decreto Ley 18177 (27 de noviembre del año 1992) y en su segunda disposición transitoria disolvió la Federación Nacional de Abogados para regular de manera precisa en sus artículos del 1 al 4 que la Junta de Decanos ostenta la representación a nivel nacional para la defensa del gremio. La Constitución Política del Perú, vigente desde 1993, al señalar que los colegios profesionales pueden demandar la inconstitucionalidad de una norma solo en materia de su especialidad partió a no dudarlo de los precedentes normativos citados, lo que lleva a considerar que el texto constitucional en análisis está referido a la titularidad de solo instituciones profesionales de alcance nacional. En el caso de los Abogados es incuestionable pues que antes de la entrada en vigencia de la Constitución actual tuvo ese alcance nacional la Federación Nacional de Abogados del Perú y que ahora, dentro del vigor de la Constitución de 1993, la representación nacional de los abogados no le corresponde a ninguno de los colegios de abogados sectoriales existentes y dispersos en el territorio de la República, en número de 28, sino a la Junta Nacional de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú. 13. El Decreto Ley 25892 establece:
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Artículo 1: A partir de la vigencia del presente Decreto Ley, los Colegios Profesionales que no sean de ámbito nacional tendrán una Junta de Decanos. Artículo 2: Son atribuciones de las Juntas de Decanos las siguientes: inciso 1: Coordinar la labor institucional y dirimir los conflictos que pudieran surgir entre los respectivos Colegios; inciso 2: Promover y proteger, a nivel nacional, el libre ejercicio de la profesión correspondiente inciso 3: Fomentar estudios de especialización en las respectivas disciplinas y organizar certámenes académicos; y, inciso 4: Ejercer las demás atribuciones que señale la ley y los estatutos pertinentes. Artículo 4: Las Juntas de Decanos que se constituyan conforme a lo dispuesto en el presente Decreto ley, aprobarán sus respectivos estatutos... Este Decreto fue reglamentado por el Decreto Supremo Nº 008-93-JUS, que dispone que los Colegios Profesionales que no sean de ámbito nacional tengan una Junta de Decanos, y es muy preciso en su artículo 2 cuando señala: a) Representar a la profesión correspondiente ante los organismos nacionales e internacionales. Por su parte el Estatuto de la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú, aprobado en Asamblea de Instalación de la Junta de Decanos de fecha 25 de junio del 2,003, en su artículo 1, señala que toma como base legal para su formación las normas antes referidas y en su artículo 3 y 5 establece que: Artículo 3: La Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú es el máximo organismo representativo de la profesión de Abogado, ante
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL los organismos del sector público y privado e instituciones profesionales, gremiales y de cualquier otra índole, dentro del país y en el exterior.
el propio texto constitucional no podría este Colegiado evacuar una sentencia que pudiera ser ejecutable.
La representación a que se refiere el párrafo anterior es imperativa y no requiere por tanto ratificación de ningún otro organismo, y es ejercida por el Presidente de la Junta de Decanos, por sus personeros legales, o por quienes en cada caso designe el Consejo Directivo.
Por todo ello mi voto es porque se declare NULO LO ACTUADO E IMPROCEDENTE la demanda.
Título III: De sus atribuciones: Artículo 5: (...) d) Promover, proteger y defender a nivel nacional el libre ejercicio de la profesión de abogado. Para este caso sui generis de dispersión de Colegios de Abogados son pues de aplicación el Decreto Ley 25892, el Decreto Supremo N.º 008-93-JUS y el Estatuto de la Junta de Decanos a que me he referido precedentemente. De ellos extraemos en conclusión que es la Junta de Decanos representada por su Presidente la que tiene representación frente a organismos nacionales o internacionales, vale decir entonces, que la facultad de demandar ante el Tribunal Constitucional la inconstitucionalidad de alguna ley, que como tal tiene alcance nacional, recae precisamente sobre el que Preside la corporación nacional cuando se trata de la especialidad referida. Es decir, el inciso 7º del artículo 203 de la Constitución Política del Perú exige un representante nacional por cada profesión puesto que, sin ninguna distinción, la legitimidad extraordinaria para demandar la inconstitucionalidad sin especialidad la tiene el Presidente de la República, el Fiscal de la Nación y el Defensor del Pueblo. En conclusión considero que el Tribunal Constitucional en el caso presente, aun cuando haya admitido a trámite la demanda imperfectamente presentada por el Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima no puede en la sentencia hacer un pronunciamiento de mérito puesto que lo actuado está afectado de un vicio de nulidad insalvable que lo lleva, por excepción, a una determinación inhibitoria, esto es al rechazo de la demanda, como debió hacerlo en su oportunidad, por cuanto al no tener el demandante la legitimidad activa extraordinaria exigida por
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Sr. JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI
Exp. Nº 0014-2006-PI/TC-LIMA COLEGIO DE ABOGADOS DEL CONO NORTE DE LIMA FUNDAMENTO DEVOTO DEL MAGISTRADO ALVA ORLANDINI Fundamento mi voto en las razones siguientes: 1. En reiterada jurisprudencia, con participación de todos los Magistrados del Tribunal Constitucional, se ha establecido que los Colegios de Abogados tienen legitimidad activa para demandar la inconstitucionalidad de las normas con rango de ley cuando las mismas afectan el ordenamiento jurídico de la Nación, especialmente si –como en este caso- se alega que la modificación de algunos preceptos relativos al Código Penal viola la Ley Fundamental. Los deberes para con la Patria de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación, que consagra el artículo 38 de la Ley Fundamental, no puede excluir a los operadores del Derecho, con mayor razón cuando el artículo 203-7 de la Constitución explícitamente declara que están facultados para interponer acción de inconstitucionalidad los colegios profesionales, en materias de su especialidad. Dentro de ese criterio, el Tribunal Constitucional ha admitido y resuelto más de 60 procesos de inconstitucionalidad promovidos por colegios profesionales, conforme aparece de las sentencias publicadas en el diario oficial El Peruano. No sería razonable que el cuestionamiento de la inconstitucionalidad de normas legales penales sea atribuible a un colegio profesional distinto del Colegio de Abogados. 2. Por otra parte, no se puede –bajo ningún banal argumento– dejar de cumplir el texto claro y expreso del artículo 106 del Código Procesal Constitucional, conforme al cual Admitida la demanda, y en atención al interés público de la pretensión dis-
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA cutida, el Tribunal Constitucional impulsará el proceso de oficio con prescindencia de la actividad o interés de las partes. El proceso solo termina por sentencia. (subrayado agregado). La demanda, en este caso, fue admitida por resolución de fecha 06 de octubre de 2006; y, por lo tanto, el proceso solo termina por sentencia. 3. Es verdad que el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional establece que en caso de vacío o defecto son de aplicación supletoria los Códigos Procesales afines a la materia, siempre que no contradigan los fines de los procesos constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo. Pero no es aceptable, por ende, que se pretenda invocar tal precepto para desintegrar el proceso constitucional, ni para esquivar un pronunciamiento sobre el fondo de la pretensión, pues existen normas claras, expresas, específicas e inequívocas. No hay vacío ni defecto en el procedimiento constitucional. Hay más: en el supuesto negado de que pudiera aplicarse el Código Procesal Civil, los artículos 171º a 177 de este regulan los principios de legalidad y trascendencia de la nulidad, de convalidación, subsanación o integración, de extensión de la nulidad, de inadmisibilidad o improcedencia y oportunidad y trámite de la nulidad La aplicación de tales principios del proceso civil al proceso de inconstitucionalidad acreditan, más todavía, que no hay vicio de nulidad en el caso sub júdice. 4. En cuanto al fondo de la demanda incoada considero necesario referir algunos antecedentes: a. La Ley Nº 25280, de 30 de octubre de 1990, aprobada a iniciativa mía, en ejercicio de la función de Senador de la República, delegó facultades legislativas en el Poder Ejecutivo, a efecto de que, mediante Decreto Legislativo, promulgara el Código Penal. b. La Comisión Revisora que elaboró el proyecto de Código Penal fue integrada por los Senadores Javier Alva Orlandini, Luis Gazzolo Miani y Absalón Alarcón Bravo de Rueda; los Diputados Gilberto Cabanillas Barrantes, Eduardo López Therese y José Baffigo Torre; el representante del Poder Judicial Carlos Espinoza
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Villanueva; el representante del Ministerio Público Pedro Méndez Jurado; el representante del Ministeriode Justicia Juan M. Portocarrero Hidalgo; el representante del Colegio de Abogados de Lima Luis A. Bramont Arias; y el representante de la Federación Nacional de Colegios de Abogados del Perú. c. La Comisión me designó su presidente. d. El Decreto Legislativo Nº 635, de 3 de abril de 1991, sin ninguna modificación en el proyecto, promulgó el Código Penal, el que entró a regir desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano. 5. La Exposición de Motivos del Código Penal, elaborado en solo cuatro meses, en cuanto a Reincidencia y Habitualidad, expresa que “Resulta imperativo connotar las razones principales por las que la Comisión Revisora decidió proscribir del Proyecto de Código Penal los institutos penales de la reincidencia y la habitualidad. Hoy no resulta válido, en verdad, conservar en nuestro ordenamiento jurídico estas formas aberrantes de castigar que sustentan su severidad en el modo de vida de un individuo (derecho penal de autor). La Comisión Revisora estima que carece de lógica, humanidad y sentido jurídico el incremento sustantivo de la pena correspondiente a un nuevo delito, vía la reincidencia o la habitualidad, sin otro fundamento que la existencia de una o varias condenas precedentes, por lo demás debidamente ejecutadas”. 6. Las modificaciones introducidas en el Código Penal por diversas normas legales se dirigieron, principalmente, a incrementar las penas, bajo el equivocado criterio de que la drasticidad del castigo influiría en disuadir al potencial agente del hecho ilícito, estableciendo incluso la “cadena perpetua”, cuyo alcance fue modulado por la sentencia de 03 de enero de 2003 (Exp. Nº 010-2002-AI/ TC) por el Tribunal Constitucional. 7. La Ley Nº 26758, de 14 de marzo de 1997, introduce el artículo 46-A en el Código Penal, a efecto de determinar como circunstancia agravante de la responsabilidad penal e incremento de la pena hasta un tercio por encima del máximo legal fijado para el delito cometido, si el sujeto activo se aprovecha
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL de su condición de miembro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional, autoridad, funcionario o servidor público, para cometer un hecho punible o utiliza para ello armas proporcionadas por el Estado o cuyo uso le sea autorizado por su condición de funcionario público. 8. La Ley Nº 28726, de 9 de mayo de 2006, materia de este proceso de inconstitucionalidad, incorpora los artículos 46-B y 46-C y modifica los artículos 48, 55, 440 y 444 del Código Penal y el artículo 135 del Código Procesal Penal haciendo más severas las penas. El demandante considera que la referida ley viola los artículos 2-2-24 y 139-13 de la actual Constitución en cuanto incorpora “las figuras de la reincidencia y la habitualidad como elementos para determinar la pena” y que “Hace lo mismo con los artículos 440 incisos 5 y 7, extendiendo el plazo de la prescripción en caso de reincidencia y considerando expresamente una circunstancia agravante a la reincidencia al momento de fijar la pena. E incluso llega a modificar el artículo 135 del Código Procesal que determina los requisitos para dictar el mandato de detención deje de ser los cuatro años y pase a ser un año ‘existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente al delito”. 9. En rigor, la Ley Nº 28726 no infringe ninguna norma constitucional. El Legislador ha optado por una política criminal distinta a la que originariamente consagró el Código Penal de 1991. Tal política tiene como sustento el acoso que afronta la sociedad por acción de la delincuencia. En efecto, con alarmante frecuencia se produce el asalto y robo a las personas que circulan por las carreteras del territorio nacional y por las calles de nuestras ciudades, siendo especialmente agraviados los turistas que visitan el Perú. Hay bandas de avezados delincuentes, con la complicidad de menores, que arrebatan sus pertenencias a los viandantes y otras organizaciones que cometen latrocinios de vehículos o de sus autopartes, que posteriormente son negociadas por los reducidores, que realizan sus ilícitas actividades en conocidos lugares de Lima y otras localidades. La “piratería” de impresos y de material informático es virtualmente cotidiana y permanente, con perjuicio de los derechos de autores y compositores. Los delincuentes atentan contra servicios y bienes públicos, sustrayendo materiales de las instalaciones eléctricas, telefónicas y del agua potable y lo buzones de los desagües, sin recibir el condigno castigo; y otros atentan repetidamente contra las
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comunicaciones públicas con impunidad. Tales modalidades delictivas requieren de la sanción prevista en la Ley Nº 28726 y, además, obviamente, de la diligente acción policial y de la intervención de los magistrados del Ministerio Público y del Poder Judicial. Al Estado le corresponde adoptar las disposiciones legales y financieras para que en los establecimientos carcelarios se cumpla efectivamente el principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad, como lo dispone el artículo 139-22 de la Constitución. 10. Desde hace dos décadas los criminólogos denuncian que dos de cada tres reclusos están sin sentencia. Esa situación se trató de remediar mediante la modificación del proceso penal. Para tal efecto propuse en el Senado se delegara facultades legislativas en el Poder Ejecutivo y, como consecuencia, se aprobó la Ley Nº 25281, de 30 de octubre de 1990. La respectiva Comisión Revisora, que me honré en presidir, elaboró diligentemente el proyecto, que fue promulgado como Código Procesal Penal por Decreto Legislativo Nº 638, de 27 de abril de 1991, pero se dispuso su vigencia a partir del 01 de mayo de 1992, salvo los artículos 2, 135, 136, 138, 143, 145 y 182 a 188 que entraron en vigencia desde el día siguiente a su publicación. Posteriormente, el Decreto Ley Nº 25461, de 29 de abril de 1992, aplazó la vigencia parcial de ese Código hasta el 29 de abril de 1994; y el Decreto Ley Nº 26299, de 30 de abril de 1994, suspendió la vigencia de tales disposiciones, sine die. De acuerdo a las órdenes de la dictadura, y por incuria del Ministerio Público y del Poder Judicial, la reforma del proceso penal quedó diferida. Se arguyó que los Fiscales y los Jueces no estaban debidamente capacitados para sustituir el sistema inquisitivo por el acusatorio. 11. Quince años después el argumento aún subsiste. El nuevo Código Penal, promulgado por Decreto Legislativo Nº 957, de 29 de julio de 2004, ha empezado a aplicarse paulatinamente y se espera que aligere la justicia penal. 12. Sin embargo, los resultados de la novísima legislación procesal penal no se alcanzarán si el Ministerio Público y el Poder Judicial no disponen de los recursos humanos y logísticos para ese propósito. Mi voto es, pues, porque se declare infundada la demanda. S. ALVA ORLANDINI
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OTAS DE ORIENTACIÓN
Constitución Política del Perú Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (..) 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación.
Constitución Política del Perú Cuarta. Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.
Convención Americana sobre Derechos Humanos Artículo 8.- Garantías judiciales (…) 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.
Sobre el principio de legalidad, se ha precisado en la jurisprudencia constitucional que se trata de un derecho fundamental: “Si bien el principio de legalidad penal, que tutela el derecho a no ser sancionado por supuestos no previstos en una norma jurídica, en tanto derecho fundamental es pasible de tutela a través del proceso constitucional de hábeas corpus, el análisis que debe practicar la justicia constitucional no es equiparable a la que realiza un juez penal. En efecto, ‘no puede acudirse al hábeas corpus ni en él discutirse o ventilarse asuntos resueltos, como [lo] es la determinación de la responsabilidad criminal, que son de incumbencia exclusiva de la justicia penal. El hábeas corpus es un proceso constitucional destinado a la protección de los derechos reconocidos en la Constitución, y no a revisar si el modo como se han resuelto las controversias de orden penal es el más adecuado conforme a la legislación ordinaria. En cambio, no puede decirse que el hábeas corpus sea improcedente para ventilar infracciones a los derechos constitucionales procesales derivadas de una sentencia expedida en un proceso penal, cuando ella se haya dictado con desprecio o inobservancia de las garantías judiciales mínimas que deben guardarse en toda actuación judicial, pues una interpretación semejante terminaría, por un lado, por vaciar de contenido el derecho a la protección jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales y, por otro, por promover que la cláusula del derecho a la tutela jurisdiccional (efectiva) y el debido proceso no tengan valor normativo’”. (Exp. Nº 1230-2002-HC/TC).” (STC Exp. N° 05815-2005-HC/TC, f. j. 4).
Respecto del principio de proporcionalidad se ha señalado que: “la invocación del principio de proporcionalidad resulta plenamente válida también tratándose del control de este tipo de decisiones. El presupuesto para su aplicación es siempre la presencia de dos principios constitucionales en conflicto y una decisión que afecta alguno de estos principios o bienes constitucionales. De este modo, la aplicación del principio de proporcionalidad debe suministrar elementos para determinar si la intervención en uno de los principios o derechos en cuestión, es proporcional al grado de satisfacción que se obtiene a favor del principio o valor favorecido con la intervención o restricción. El test está compuesto por tres subprincipios: idoneidad, necesidad y ponderación o proporcionalidad en sentido estricto.
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL En cuando al procedimiento que debe seguirse en la aplicación del test de proporcionalidad, hemos sugerido que la decisión que afecta un derecho fundamental debe ser sometida, en primer término, a un juicio de idoneidad o adecuación, esto es, si la restricción en el derecho resulta pertinente o adecuada al fin propuesto; en segundo lugar, superado este primer análisis, el siguiente paso consiste en analizar la medida restrictiva desde la perspectiva de la necesidad; esto supone como hemos señalado, verificar ‘si existen medios alternativos al optado’, en este caso por el Juez, que es quien ha tomado la medida. Se trata del análisis de relación medio-medio, esto es, de una comparación entre medios; el medio elegido por quien está interviniendo en la esfera de un derecho fundamental y el o los hipotéticos medios que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Finalmente, en un tercer momento y siempre que la medida haya superado con éxito los test o pasos previos, debe proseguirse con el análisis de la ponderación entre principios constitucionales en conflicto. Aquí rige la ley de la ponderación, según la cual ‘cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de la afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro’ ”. (STC Exp. N° 1209-2006-PI/TC, f. j. 55 y 56).
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Constitución Política del Perú Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (…) 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (…) d. Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley. El non bis in ídem ha sido reconocido por la jurisprudencia constitucional en los siguientes términos: “el contenido constitucionalmente protegido del ne bis in idem debe identificarse en función de sus 2 dimensiones (formal y material). En tal sentido, sostuvimos que en su vertiente sustantiva o material, el ne bis in idem garantiza el derecho a no ser sancionado dos o más veces por la infracción de un mismo bien jurídico. En tanto que en su dimensión procesal o formal, el mismo principio garantiza que una persona no sea sometida a juzgamiento dos o más veces por un mismo hecho” (STC Exp. N° 4857-2004-AA/TC, f. j. 47). Constitución Política del Perú Artículo 200.- Son garantías constitucionales: (…) Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con derechos restringidos o suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo. No corresponde al juez cuestionar la declaración del estado de emergencia ni de sitio. Constitución Política del Perú Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (…) 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (…) f. Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. El detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el término de la distancia. Constitución Política del Perú Artículo 37.- La extradición sólo se concede por el Poder Ejecutivo previo informe de la Corte Suprema, en cumplimiento de la ley y de los tratados, y según el principio de reciprocidad.
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA No se concede extradición si se considera que ha sido solicitada con el fin de perseguir o castigar por motivo de religión, nacionalidad, opinión o raza. Quedan excluidos de la extradición los perseguidos por delitos políticos o por hechos conexos con ellos. No se consideran tales el genocidio ni el magnicidio ni el terrorismo.
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Constitución Política del Perú Artículo 140.- La pena de muerte solo puede aplicarse por el delito de traición a la patria en caso de guerra, y el de terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados de los que el Perú es parte obligada.
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Constitución Política del Perú Artículo 173.- En caso de delito de función, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional están sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar. Las disposiciones de este no son aplicables a los civiles, salvo en el caso de los delitos de traición a la patria y de terrorismo que la ley determina. La casación a que se refiere el artículo 141 solo es aplicable cuando se imponga la pena de muerte. Quienes infringen las normas del Servicio Militar Obligatorio están asimismo sometidos al Código de Justicia Militar.
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Constitución Política del Perú Artículo 44.- Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación. Asimismo, es deber del Estado establecer y ejecutar la política de fronteras y promover la integración, particularmente latinoamericana, así como el desarrollo y la cohesión de las zonas fronterizas, en concordancia con la política exterior.
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Constitución Política del Perú Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (..) 22. El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad.
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OMENTARIO
Las disposiciones cuestionadas introdujeron un elemento disuasivo para la comisión de un delito y para cuando tal comisión sea reiterada e incluso habitual. Así, los elementos disuasivos se configuran como criterios para la determinación de la pena, actuando como agravantes, que son: la reincidencia y habitualidad como criterios para determinar el quántum de la pena. Para analizar la constitucionalidad de las disposiciones cuestionadas, es necesario precisar cuáles son los alcances de la actividad del legislador para configurar delitos. De este modo, se hace necesario que la Constitución imponga límites al ejercicio del poder, los que por su valor normativo requieren necesariamente de un control jurídico. En efecto, la Constitución es un conjunto de normas jurídicas que plantean, en principio, tanto al legislador como al juez la obligación de respetar su contenido en la elaboración de las normas jurídicas y en la aplicación de las mismas.
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL De ahí que si bien el legislador tiene una amplia libertad de configuración para desarrollar los preceptos constitucionales así como la regulación de las condiciones para la protección y ejercicio de los derechos constitucionales, dicha función no puede desconocer los contenidos mínimos de estos y vaciarlos de contenido. El límite de su actuación la constituyen las disposiciones constitucionales. Por su parte, el juez se encuentra vinculado al texto constitucional al no aplicar leyes inconstituciones a casos concretos y cuando la aplicación de leyes constitucionales no devenga en inconstitucional. Pues bien, no solo se protegen derechos fundamentales a través del Derecho Constitucional o Procesal Constitucional, sino a través de todas las especialidades del Derecho. Pues a lo que importa a la sentencia que comentamos, el Derecho Penal cumple una función esencial en la protección de los derechos fundamentales8. También, debemos considerar que si bien el Derecho Penal se instituye como garantía de la protección de los derechos fundamentales, también debemos considerar que sus consecuencias inciden en el derecho fundamental a la libertad personal. Por ello, las normas penales y procesales penales deben garantizar que los procesados no sean colocados en estado de indefensión frente a cualquier tipo de actuación del Estado (sea en la vía judicial o no). El Derecho Penal tiene como finalidad dotar de contenido la función de la pena. De ahí que en la jurisprudencia constitucional se haya sostenido que la pena debe cumplir una función preventiva y, además, retributiva. Es decir, por un lado, debe garantizar la adecuada represión del delito y, por otro, implica que el juzgador imponga la pena respetando la condición de ser humano del procesado9. Con relación a los derechos que el tribunal analiza para determinar si es que la medida afectada resultaba inconstitucional, estaban los derechos al non bis in ídem y el derecho a la legalidad penal. Así, respecto del derecho al non bis in ídem, este reconoce una doble dimensión. Primero, se reconoce una dimensión material conforme a la cual una persona no puede ser sometida a dos o más sanciones por la comisión de un mismo hecho delictuoso y la afectación de un mismo bien jurídico. Y, segundo, una dimensión procesal que impide a un órgano someter a dos o más procesos bajo los mismos supuestos. La reincidencia podría afectar el ámbito material del non bis in ídem toda vez que de determinarse que el procesado ha cometido un nuevo delito de la misma índole que uno cometido anteriormente, el juez podrá considerar como agravante el criterio de reincidencia para determinar la pena del condenado. Sin embargo, ello no es así, pues el empleo de la reincidencia como criterio agravante no se configura como una nueva sanción. En efecto, este criterio se empleará luego de haberse determinado la responsabilidad penal del procesado en la comisión del segundo delito. Respecto de los principios de legalidad y proporcionalidad, el tribunal en sentencia recaída en el Expediente Nº 0003-2005-PI/TC están estrechamente vinculados al contenido y ámbito de protección del non bis in ídem en su ámbito material. De este modo, el principio de proporcionalidad obliga al legislador a que al momento de legislar establezca una sanción proporcional al delito que tipifica. Pero, también, le exige al juzgador que al momento de determinar la pena en un caso concreto tome en consideración que la sanción debe ser proporcional a los hechos sometidos a su conocimiento. Este principio exige, por un lado, que la sanción no sea excesiva, afectando arbitrariamente la libertad personal y, por otro lado, exige que la sanción a imponerse no garantice una suerte de impunidad.
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HABERLE, Peter. “La libertad fundamental en el Estado Constitucional”. Lima: PUCP, 1997. Pág. 67. En ese sentido, el autor señala “[s]in las normas penales que tutelan la seguridad del Estado y la Constitución ‘la existencia de la comunidad’, que a su vez, tiene carácter constitutivo para los derechos fundamentales, estaría amenazada”. Caso arresto domiciliario, STC Exp. N° 0019-2005-PI/TC, f. j. 34-36.
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA El principio de legalidad penal es un principio y un derecho constitucional10. Como principio constitucional, “informa y limita los márgenes de actuación de los que dispone el Poder Legislativo al momento de determinar cuáles son las conductas prohibidas, así como sus respectivas sanciones”. Como derecho constitucional garantiza cuatro situaciones11: que no se aplique retroactivamente la ley penal (salvo que sea más favorable), que se aplique solo el derecho escrito, que no se aplique la analogía y que no se apliquen cláusulas indeterminadas. Pues bien, estas garantías del principio de legalidad se plantean como obligaciones tanto al legislador como al juzgador. Además, sobre todo, impone a la autoridad judicial la obligación de sancionar la conducta prohibida en estricto; por lo que no debe aplicar una sanción a una conducta que no esté tipificada por escrito y previamente en la ley; tampoco debe hacer una interpretación extensiva de la conducta señalada como ilícita, aunque la ley permita dicha interpretación; y por último, no debe aplicar analógicamente las normas que imponen sanciones a conductas similares. Por último, podemos concluir que los principios de proporcionalidad y de legalidad imponen al juez no imponer sanción penal de tal forma que pueda traducirse en una doble sanción, o que vuelva a sancionar la conducta ya sancionada con anterioridad.
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IBLIOGRAFÍA
HABERLE, Peter. “La libertad fundamental en el Estado Constitucional”. PUCP. Lima, 1997. Pág. 67. GARCÍA, Luis M. “Reincidencia y punibilidad: aspectos constitucionales y dogmática penal desde la teoría de la pena”. Astrea. Buenos Aires, 1992. Pág. 202.
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STC Exp. Nº 2758-2004-HC, f. j. 3. Ibíd. F. j. Nº 2.
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Las municipalidades son competentes para reordenar el tránsito vehicular en función de las actividades económicas Caso: Municipalidad Provincial de Arequipa Exp. Nº 0019-2006-PI/TC
SUMILLA (Publicada en la página del Tribunal Constitucional el 26 de noviembre de 2007)
El Tribunal Constitucional estableció que conforme a las competencias constitucional y legalmente establecidas, los gobiernos regionales son competentes para regular.
SENTIDO DEL FALLO: Infundado.
EXP. Nº 0019-2006-PI/TC-LIMA ISIDRO PASCUAL HINOJOSA CHAMBI Y MÁS DE CINCO MIL CIUDADANOS SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 14 días del mes de marzo de 2007, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Presidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Mesía Ramírez, pronuncia la siguiente sentencia. I. ASUNTO Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por Isidro Pascual Hinojosa Chambi y más de cinco mil ciudadanos contra la Ordenanza Municipal N° 373-2006-MPA expedida por la Municipalidad Provincial de Arequipa, que regula de manera transitoria el funcionamiento de los mercados mayoristas en la ciudad de Arequipa. II. DATOS GENERALES Tipo de proceso: Proceso de Inconstitucionalidad.
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Demandante: Isidro Pascual Hinojosa Chambi y más de cinco mil ciudadanos. Normas sometidas a control: Ordenanza Municipal N° 373-2006MPA expedida por la Municipalidad Provincial de Arequipa, que regula de manera transitoria el funcionamiento de los mercados mayoristas en la ciudad de Arequipa. Norma constitucional cuya vulneración se alega: Artículo 2, incisos 11), 14), 15) y 22), así como los artículos 61 y 62 de la Constitución. Petitorio: Se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza Municipal N° 373-2006-MPA. III. NORMA CUESTIONADA
Ordenanza Municipal N° 373-2006-MPA expedida por la Municipalidad Provincial de Arequipa (Ordenanza que regula de manera transitoria el funcionamiento de los mercados mayoristas en la ciudad de Arequipa). ORDENANZA MUNICIPAL N° 373-2006-MPA “(...) ARTÍCULO PRIMERO: RATIFÍQUESE el funcionamiento como Mercado Mayorista al denominado “MERCADO MAYORISTA DE RÍO SECO”, ubicado en el distrito de Cerro Colorado y
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA DECLÁRESE como Mercado Mayorista de Tubérculos (papas y productos similares) al denominado “MERCADO MAYORISTA DE TUBÉRCULOS DEL SUR”, ubicado en la Av. Pérez de Cuéllar s/n, Distrito de J.D. Hunter, provincia y departamento de Arequipa. ARTÍCULO SEGUNDO: Disponer que los camiones y demás vehículos que ingresen a la ciudad de Arequipa con productos del rubro “frutas”, se dirijan directamente hacia el Mercado Mayorista de Río Seco. De igual forma, todos los vehículos que ingresen a la ciudad de Arequipa con productos del rubro “tubérculos”, se dirijan directamente al Mercado Mayorista de Tubérculos del Sur. Únicos lugares autorizados para la carga, descarga y comercialización mayorista, para su posterior distribución a los mercados zonales y demás puestos de venta minorista.
- Av. Aviación - Vía de Evitamiento - Av. Metropolitana - Mercado Mayorista. ARTÍCULO QUINTO: Todo vehículo que transporte más de 3.000.00 kilos de productos del rubro “tubérculos”, deberá dirigirse directamente al “Mercado Mayorista de Tubérculos del Sur”, por las siguientes rutas: -
De la Costa: Variante de Uchumayo y/o Tiabaya - Av. M. Forga - Av. Eduardo de Romaña Av. Ernesto Gunther - Av. J.L. Bustamante y Rivero - Mercado Mayorista.
-
De la Sierra: Puno-Cuzco: Pista Yura - Vía de Evitamiento - Variante de Uchumayo - Av. M. Forga - Av. Eduardo de Romaña - Av. Ernesto Gunther - Av. J. L. Bustamante y Rivero - Mercado Mayorista. Por Cayma: Carretera que viene de Chivay y Charcani - vía troncal de la Urb. Rafael Belaúnde de Cayma Mzs. J-I-K-C-E-Dcruza torrentera vía de ENACE - Sector 7 linderos con sectores 9 y 10 - vía Urb. Deán Valdivia-Sector 8 con lindero 13 - vía sector 5-4 con lindero sector 13 - vía sector 3 con lindero terrenos eriazos - vía sector 2 con lindero Asoc. 28 de Julio Mz. W y vía sector 2 con lindero Asoc. Sol de Oro - vía sector 2 linderos terrenos CORPAC Cono de vuelo - cruza puente vía PP.JJ.V.A. Belaúnde del distrito de Cerro Colorado - Huallaga - Av. Aviación - Vía Evitamiento - Variente de Uchumayo - Av. M. Forga - Av. Eduardo de Romaña - Av. Ernesto Gunther - Av. J. L. Bustamante y Rivero - Mercado Mayorista.
-
De Omate y distritos zona sur de Arequipa: carretera que se dirige a la cárcel - H. Zevallos Gámez: Av. Jesús - Av. Simón Bolívar - Av. San Fernando - pueblo tradicional de Socabaya Badén sobre el río Socabaya - Av. Salaverry calle 1 Av. Independencia - Los Geranios - Atahualpa - Av. Las Peñas - Av. Francisco Mostajo- Zegarra Ballón - Av. J.L. Bustamante y Rivero - Mercado Mayorista.
-
Por Chiguala: Balneario de Jesús - Prolongación Av. Jesús - Av. La Colonial - Av. Kennedy - Av. Guardia Civil - Av. Hartley - Av. La Cultura - Prolongación Andrés Avelino Cáceres - Rotonda - Av. Cementerio - Av. Las Peñas - Av. Francisco Mostajo - E. Zegarra Ballón - Av. J. L. Bustamante y Rivero - Mercayo Mayorista.
ARTÍCULO TERCERO: Prohibir el ingreso y/o circulación de vehículos, que transporten más de 3.000.00 (tres mil) kilos de productos del rubro “frutas” y/o “tubérculos”, que se dirijan a lugares distintos a los señalados en el Artículo anterior. ARTÍCULO CUARTO: Todo vehículo que transporte más de 3.000.00 kilos de productos del rubro “frutas”, deberá dirigirse directamente al Mercado Mayorista de Río Seco, por las siguientes rutas: -
Los que ingresen a la ciudad de Arequipa por el sector del kilómetro 48, deberán dirigirse por la carretera Variante de Uchumayo - Vía de Evitamiento hacia el Mercado Mayorista de Río Seco.
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Los que ingresen a la ciudad de Arequipa por la carretera a Puno pista Yura - Vía de Evitamiento Av. Metropolitana - Mercado Mayorista.
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Omate (Moquegua), Mollebaya - Characato, Cárcel - pista de Socabaya - Baden sobre el río Socabaya - Av. Salaverry - Av. Independencia Av. Garcilazo de la Vega - Av. Mi Perú - Avelino Cáceres - M. Forga - Variante de Uchumayo - Vía de Evitamiento - Av. Metropolitana Mercado Mayorista.
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Por Cayma Carretera de Chivay y Charcani Av. Ramón Castilla - 20 de Abril – Ramón Castilla - Bolognesi - Mariano Melgar - Pancho Fierro - Cruce Puente Estribo - Calle Nº 1 - Urbanización Cerro Colorado - Av. Pumacahua
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL ARTÍCULO SEXTO: Disponer que el “MERCADO MAYORISTA DE TUBÉRCULOS DEL SUR ASOCOMAT”, destine puertas de ingreso y salida de vehículos para el abastecimiento y desabastecimiento de los productos. Estas puertas de acceso deberán de ser distintas a las de ingreso de las personas. Así también deberá de construir los pabellones y/o plataformas para el expendio de sus productos, en el plazo de 06 meses; plazo que se computará a partir de la vigencia de esta Ordenanza. ARTÍCULO SÉPTIMO: Prohibir la comercialización mayorista de productos del rubro de frutas y tubérculos, en lugares no autorizados por la Municipalidad Provincial de Arequipa. ARTÍCULO OCTAVO: El incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 2, 3, 4 y 5 de la presente Ordenanza, dará lugar a la imposición de las siguientes sanciones: a. AL TRANSPORTISTA: Sanción 0.14: Muy Grave: Imposición de Papeleta equivalente al pago de una (1) Unidad Impositiva Tributaria (UIT), por prestar servicio de transporte de mercancías o carga por vías urbanas distintas a las determinadas por la presente Ordenanza. b. AL CONDUCTOR: Sanción R.9: Muy Grave: Imposición de Papeleta equivalente al pago de multa de 0.20 de la Unidad Impositiva Tributaria (UIT), por conducir vehículos de transporte de mercancías o carga por vías urbanas distintas a las determinadas por la Autoridad Municipal. ARTÍCULO NOVENO: “Los Mercados Mayoristas creados, funcionarán de manera transitoria hasta la creación del MERCADO MAYORISTA MACROREGIONAL DEL SUR, al cual deberán trasladarse una vez que inicie su funcionamiento. Mediante Decreto de Alcaldía, se dictarán las normas reglamentarias y complementarias que sean necesarias para el cumplimiento de la presente Ordenanza”. ARTÍCULO DÉCIMO: La Policía Nacional del Perú deberá de apoyar el cumplimiento de lo dispuesto en la presente Ordenanza, conforme lo dispone el artículo 46 de la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley N° 27972 y demás normas sobre la materia.
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ARTÍCULO DÉCIMO PRIMERO: Encárguese a la Gerencia de Servicios al Ciudadano, Comercialización y Policía Municipal, el cumplimiento de la presente Ordenanza. ARTÍCULO DÉCIMO SEGUNDO: Deróguense las disposiciones municipales que se opongan a la presente Ordenanza”. IV. ANTECEDENTES Demanda
1. Con fecha 29 de agosto de 2006, Isidro Pascual Hinojosa Chambi, Presidente y Representante Legal de la Asociación de Comerciantes y Productores Mi Mercado, y más de cinco mil ciudadanos, interponen la presente demanda solicitando que se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza Municipal N° 373-2006-MPA, expedida por la Municipalidad Provincial de Arequipa, por considerar que viola el artículo 2, incisos 11 (libertad de tránsito), 14 (contratar con fines lícitos), 15 (libertad de trabajo) y 22 (goce de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida), así como los artículos 61 (libre competencia) y 62 (libertad de contratar) de la Constitución. Argumentos de hecho y derecho - El demandante advierte que la Municipalidad Provincial de Arequipa abusando de sus atribuciones ha expedido la Ordenanza cuestionada violando normas constitucionales, así como la Ley Nº 28026 del sistema de mercados mayoristas de alimentos, perjudicando a muchos ciudadanos arequipeños.
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En ese sentido, señala que la norma cuestionada al establecer en su artículo segundo que los camiones y demás vehículos que ingresen a la ciudad de Arequipa con productos del rubro “frutas” y “tubérculos” se dirijan directamente hacia el Mercado Mayorista de Río Seco y al Mercado Mayorista de Tubérculos del Sur, respectivamente, viola su derecho de libertad de trabajo toda vez que impide la libre elección para dedicarse a la comercialización de dichos productos en cualquier mercado.
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Asimismo, advierte que tanto la disposición contenida en el artículo segundo así como la del artículo tercero de la ordenanza impugnada
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA violan la libertad de tránsito puesto que prohíbe el transporte de los productos por cualquier parte del territorio de la ciudad de Arequipa, más aún, establece una ruta determinada para el transporte de frutas y tubérculos.
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Según el recurrente se ha afectado el derecho de libre competencia porque al ratificarse al Mercado Mayorista de Río Seco como uno dedicado a la venta exclusiva de frutas y al crearse el Mercado Mayorista de Tubérculos del Sur para la comercialización únicamente de tubérculos, se fomenta la creación de monopolios.
Asimismo señala en relación a la supuesta afectación de la libertad de tránsito que el tema del transporte público constituye toda una problemática donde específicamente el transporte de carga es una preocupación especial de los gobiernos locales, por tanto, es un deber normar el tránsito público y esto no supone la afectación de derecho alguno ya que lo que se busca, por el contrario, es brindar un mejor servicio público a los ciudadanos.
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Por último, en el escrito de la demanda también se alega violación del derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado, toda vez que en el lugar donde se encuentra ubicado el Mercado Mayorista de Tubérculos del Sur se ha producido una contaminación ambiental; asimismo, este Mercado no cumple con los requisitos mínimos que permiten la preservación de la salud.
Respecto a la supuesta afectación del derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, la emplazada advierte que con la expedición de la Ordenanza cuestionada no se ha perjudicado el medio ambiente y, en todo caso, ha sido deber del demandante probar la supuesta vulneración.
V.
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También sostiene el demandante que la norma cuestionada cuando prohíbe el transporte de frutas y tubérculos por la ciudad de Arequipa en una cantidad superior a los 3 000 kilos, limita su derecho a contratar con fines lícitos porque impone un margen para su ejercicio.
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2. Contestación de la demanda 2. Con fecha 20 de noviembre de 2006, se corrió traslado a la emplazada, la misma que al contestar oportunamente la demanda omitió cumplir con un requisito de procedibilidad, en consecuencia, recién con fecha 6 de febrero de 2007, una vez subsanado el vicio formal en que se incurrió, la Municipalidad Provincial de Arequipa presenta nuevamente su escrito de contestación de demanda en los siguientes términos:
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almacenamiento y comercialización de alimentos y bebidas para que sean llevadas a cabo en un lugar más apropiado, sin que esto signifique el fomento de monopolios.
Sostiene que las normas cuestionadas han sido expedidas a la luz de la Constitución y en fiel cumplimiento de las formalidades legales y técnicas establecidas por la Ley Orgánica de Municipalidades. Aduce que la norma cuestionada no ha violado ni restringido el ejercicio de libertad de trabajo ni el derecho a contratar con fines lícitos de los demandantes, toda vez que lo único que ha normado y regulado son las actividades de acopio,
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FUNDAMENTOS
§1. Petitorio 3. La demanda tiene por objeto que se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza Municipal N° 373-2006-MPA, de fecha 20 de febrero de 2006, expedida por la Municipalidad Provincial de Arequipa. A juicio del recurrente, cuando la emplazada expide dicha Ordenanza y establece un régimen transitorio que regula el funcionamiento de los mercados mayoristas viola el artículo 2, incisos 11 (libertad de tránsito), 14 (contratar con fines lícitos), 15 (libertad de trabajo) y 22 (goce de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida), así como los artículos 61 (libre competencia) y 62 (libertad de contratar) de la Constitución. §2. Sobre los presupuestos formales para evaluar la constitucionalidad de la norma objeto de control 2.1 La norma sometida a examen de constitucionalidad 4. El artículo 200, inciso 4) de nuestra ley fundamental señala expresamente que el proceso de inconstitucionalidad puede ser interpuesto “contra las normas que tienen rango de ley”, otorgándole dicha cualidad a las ordenanzas municipales. En ese sentido, resulta correcto que a través del presente
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL proceso se esté evaluando la constitucionalidad de la Ordenanza Municipal N° 373-2006-MPA expedida por la Municipalidad Provincial de Arequipa, guiados por el objetivo fundamental de defensa de la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía normativa, tal como lo establece el artículo 75 del Código Procesal Constitucional. 5. Sin embargo, para que la función de control de constitucionalidad pueda ser ejercida eficazmente se requiere que el actor que promueve la demanda de inconstitucionalidad plantee con claridad cuál es la norma o cuáles son las normas que cuestiona. Es el caso que el recurrente peticiona la declaratoria de inconstitucionalidad de la Ordenanza Municipal N° 373-2006-MPA, pero también en el escrito de su demanda solicita que se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza Municipal N° 1452002-MPA, sin embargo, del análisis de autos se deja entrever claramente que las normas supuestamente violatorias de la ley fundamental son las que se encuentran contenidas en la primera ordenanza mencionada, por lo que centraremos el examen de control de constitucionalidad únicamente en el contenido dispositivo de dichas normas. 2.2 El reconocimiento del bloque de constitucionalidad 6. El bloque de constitucionalidad, como ya ha dicho este Colegiado en reiteradas oportunidades (Expedientes N°s 0002-2005-AI/TC; 0013-2003CC/TC; 0005-2005-CC/TC; 3330-2004-AA/TC), puede ser entendido como el conjunto de disposiciones que deben tomarse en cuenta al momento de apreciar los supuestos vicios de inconstitucionalidad de que adolece una ley sometida a control. El propio Código Procesal Constitucional en su artículo 79 ha establecido que para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.
7. Por lo tanto, el Tribunal Constitucional para analizar la presente demanda partirá de un canon
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interpretativo integrado por las normas de la Constitución, y en tanto desarrollan su contenido, la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades. 2.3 La finalidad del Proceso de Inconstitucionalidad 8. Este Colegiado ha establecido que mediante el proceso de inconstitucionalidad, la Constitución Política del Estado ha confiado al Tribunal Constitucional el control de constitucionalidad de las leyes y las normas con rango de ley. En él, quien cuenta con legitimación para interponer la demanda, prima facie, no persigue la tutela de intereses subjetivos, sino “la defensa de la Constitución” como norma jurídica suprema. No obstante, aun cuando se trata de un proceso fundamentalmente objetivo, es decir, un proceso en el que se realiza un juicio de compatibilidad abstracta entre dos fuentes de distinta jerarquía (por un lado, la Constitución, que actúa como parámetro; y, por otro, la ley o las normas con rango de ley, que constituyen las fuentes sometidas a ese control), también tiene una dimensión subjetiva, en la medida que son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales, según establece el Artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional1.
9. Por tanto, si, como sostiene Zagrebelsky, toda concepción de la Constitución trae consigo una concepción del procedimiento, como toda concepción del procedimiento trae consigo una concepción de Constitución, [pues] no existe un prius ni un posterius, sino una implicación recíproca2, para luego afirmar que las dos vocaciones del proceso constitucional (subjetiva y objetiva) son mezclas que se hacen necesarias todas las veces en que la tutela primaria de uno de los dos intereses (subjetivo y objetivo) comporte el abandono o la violación del otro3, es deber, entonces, del juez constitucional tener presente que el proceso orientado por antonomasia a defender la supremacía de la Constitución (proceso de inconstitucionalidad), siempre tendrá también, en última instancia, la vocación subjetiva de preservar los derechos fundamentales de las personas.
Cfr. STC N° 0020 y 0021-2005-AI/TC, fundamento 16 y STC N° 0005-2006-PI/TC, fundamento 7. ZAGREBELSKY, Gustavo. ¿Derecho Procesal Constitucional? En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N° IV. Diciembre 2001, pág. 402. Ibídem, pág. 404.
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA 10. En el caso de autos, además de invocarse la afectación de la Constitución en forma directa, los demandantes manifiestan que los cuestionados artículos de la Ordenanza Municipal N° 373-2006MPA han vulnerado sus derechos constitucionales. En vista de ello este Colegiado, previo análisis, determinará si resulta pertinente o no emitir un pronunciamiento respecto de cada uno de los extremos de inconstitucionalidad planteados. §3. Sobre los presupuestos materiales para evaluar la constitucionalidad de la norma objeto de control 3.1 El rol del Estado en la economía según la Constitución de 1993 11. A través de su desarrollo jurisprudencial este Colegiado ya ha señalado cuál es el rol del Estado en la actividad económica de los particulares según los principios establecidos en la Constitución de 1993. En la sentencia recaída en el Expediente N° 0008-2003-AI/TC, caso Roberto Nesta Brero y más de cinco mil ciudadanos, el Tribunal Constitucional dictó las pautas de interpretación de los principios que inspiran nuestro régimen económico, señalando, en primer lugar, que de un 11 de análisis conjunto de los artículos 3 y 43 la Ley Fundamental, el Estado peruano, definido por la Constitución de 1993, presenta las características básicas del Estado Social y Democrático de Derecho.
12. Al respecto, el Estado Social y Democrático de Derecho no obvia los principios y derechos básicos del Estado de Derecho, tales como la libertad, la seguridad, la propiedad y la igualdad ante la ley; y pretende conseguir su mayor efectividad dotándolos de una base y un contenido material, a partir del supuesto de que individuo y sociedad no son categorías aisladas y contradictorias, sino dos términos en implicación recíproca. 13. De esta forma, la configuración del Estado Social y Democrático de Derecho requiere de dos aspectos básicos: la exigencia de condiciones materiales para alcanzar sus presupuestos, lo que exige una relación directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado y con una participación activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y la identificación del Estado con los fines de su contenido social, de forma tal que pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los contextos que justifiquen su accionar como su abstención, evitando que se torne en obstáculos para el desarrollo social.
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14. Dentro de ese marco, nuestro régimen econó12 , mico, según el artículo 58 de la Constitución se ejerce dentro de una economía social de mercado. Esta es representativa de los valores constitucionales de la libertad y la justicia, y, por ende, es compatible con los fundamentos axiológicos y teleológicos que inspiran a un Estado Social y Democrático de Derecho. En esta imperan los principios de libertad y promoción de la igualdad material dentro de un orden democrático garantizado 13 . por el Estado 15. De manera que, dado el carácter social del modelo económico establecido en la Constitución vigente, el Estado no puede permanecer indiferente a las actividades económicas, lo que en modo alguno supone la posibilidad de interferir arbitraria e injustificadamente en el ámbito de libertad reservado a los agentes económicos. 16. Más aún, lo hasta aquí expuesto por este Colegiado, resulta a su vez concordante con el principio de subsidiariedad del Estado. En efecto, conforme se señaló en el fundamento 19 de la STC N° 00082003-AI/TC, la subsidiariedad en el plano horizontal supone que la relación existente entre el Estado y la ciudadanía se desarrolle en el marco del respeto a la autonomía y la libre determinación de los individuos, reduciéndose la intervención pública a lo esencial. 17. Ello por cuanto, desde la perspectiva de este principio, el Estado emerge como garante final del interés general, desde el momento en que su tarea consiste en la intervención directa para satisfacer una necesidad real de la sociedad, cuando la colectividad y los grupos sociales, a los cuales corresponde en primer lugar la labor de intervenir, no están en condiciones de hacerlo. 18. Así, a diferencia de la Constitución de 1979, que no establecía claramente la subsidiariedad de la intervención de los poderes públicos en la economía, la actual Constitución prescribe expresamente en su artículo 60 que “(…) Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional (…)”. 19. Ahora bien, si, por un lado, el respeto al contenido esencial de las libertades económicas, constituye un límite al poder estatal, también es cierto que, por otro lado, la Constitución reserva al Estado,
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL respecto del mercado, una función supervisora y correctiva o reguladora. Ello sin duda, es consecuencia de que, así como existe consenso en torno a las garantías que deben ser instauradas para reservar un ámbito amplio de la libertad para la actuación de los individuos del mercado, existe también la certeza de que debe existir un Estado que mantenga su función garantizadora y heterocompositiva. 20. Y es que, si bien la Constitución de 1993 busca garantizar el máximo respeto al ejercicio de las libertades económicas de los particulares, tal objetivo no puede concebirse de manera absoluta y aislada de la necesidad de protección de otros bienes constitucionales igualmente valiosos basados en la dignidad humana. De ahí que el propio ejercicio de las llamadas libertades económicas no se concibe como fin en sí mismo y ajeno al ideal del orden económico y social justo; prueba de ello es que la propia Constitución ha determinado los límites a su ejercicio, conforme se advierte de su artículo 14 , sancionando el abuso de estas libertades en 59 perjuicio de la moral, la salud y las seguridades 15 condiciopúblicas; de igual modo, el artículo 60 na el ejercicio del derecho de propiedad a su armonización con el bien común. 21. Específicamente en lo concerniente al régimen económico de la Constitución de 1993, el capítulo sobre principios generales establece una serie de directrices de amplia determinación pero que, en conjunto, constituyen el hilo conductor constitucional que sirve de guía a la actuación estatal en materia económica; y en base a los cuales el legislador puede modular su libertad de configuración, a fin de cumplir los objetivos ahí establecidos. 22. Tales principios integrantes de la denominada Constitución Económica constituyen normas programáticas, mandatos de optimización a cargo del legislador que se fundamentan, a su vez, en el deber estatal de promocionar el bienestar general (ar16 . Cabe precisar, sin tículo 44 de la Constitución) embargo, que aun cuando semánticamente presentan cierto grado de indeterminación y, por consiguiente, amplia flexibilidad a favor del legislador; tales disposiciones no pueden asumirse como capaces de sustentar cualquier tipo de legislación arbitraria y carente de adecuación objetiva, pues los límites a la intervención estatal en la actividad económica de los particulares se constituyen ahí donde tal actuación supondría una violación
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del principio de vinculación a los derechos fundamentales. 23. No se trata, pues, ni de asumir un texto constitucional neutro a cualquier modelo económico y capaz de sustentar cualquier tipo de intervención, sino uno que dentro de márgenes razonables de flexibilidad, permita la libre configuración del legislador tomando en cuenta las circunstancias históricas y económicas de cada periodo; y todo ello, dentro del hilo conductor de nuestro régimen económico, el cual, basado en una economía social de mercado, busque el justo equilibrio entre el principio de subsidiariedad y la solidaridad social. 24. De este modo, se aprecia, en el artículo 58 de la Ley Fundamental, la cláusula que establece que “(...) el Estado orienta el desarrollo del país y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura”. Esta disposición se convierte en una finalidad constitucional expresa que se fundamenta en los principios de una economía social de mercado. 25. Asimismo, el artículo 59 de la Constitución recoge una cláusula de garantía para las libertades de trabajo, empresa, comercio e industria; pero, a la vez, establece un mandato, cual es “brindar oportunidades de superación a aquellos sectores que sufren cualquier desigualdad, en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades”. A juicio de este Tribunal, dicha cláusula no solo determina un rol negativo para el legislador, de no interferir irrazonablemente en tales libertades económicas, sino que al mismo tiempo le otorga un margen de actuación a fin de garantizar condiciones materiales de igualdad. 26. De esta manera, el artículo 59 del texto constitucional habilita la intervención estatal para cumplir con el deber de garantizar el principio-derecho de igualdad, no solo en aquellas situaciones de sospechosa mayor vulnerabilidad, recogidas expresamente en el artículo 2.2 de la Constitución –por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole– sino, principalmente, lo habilita para establecer medidas adecuadas y necesarias que le permitan cumplir con la promoción de la pequeña empresa en todas sus modalidades.
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA Por su parte, el artículo 60 de la Ley Fundamental establece una reserva de ley absoluta, para habilitar al Estado a realizar excepcional y subsidiariamente actividad empresarial, directa e indirectamente, cuando el interés público o la conveniencia nacional lo justifique. 27. Finalmente, como aspecto fundamental de una economía social de mercado, el Estado facilita y vigila la libre competencia. El artículo 61 de la Constitución delega al legislador la labor de garantizar el acceso al mercado en igualdad de condiciones, al tiempo de reprimir y limitar el abuso de posiciones de dominio o monopólicas a efectos de garantizar no solo la participación de los agentes de mercado ofertantes, sino de proteger a quienes cierran el círculo económico en calidad de consumidores y usuarios. 28. De este modo, conforme a lo señalado en los párrafos anteriores, no cabe duda que el Estado puede intervenir de manera excepcional en la vida económica de los particulares, a fin de garantizar bienes constitucionales que pueden ponerse en riesgo por las imperfecciones del mercado y respecto de los cuales existe un mandato constitucional directo de promoción en tanto actividad y/o protección del grupo menos favorecido. 3.2 El gobierno local 29. En su sentencia recaída en el Expediente N° 32832003-AA/TC, caso Taj Mahal Discoteque, este Colegiado definió las municipalidades como (...) los gobiernos locales que ejercen su competencia en la circunscripción de las provincias y distritos del Estado, y tienen una pluralidad de tareas, las cuales le son asignadas atendiendo lo siguiente:
a) Competencia por territorio. Según esta, las municipalidades, sean provinciales, distritales o delegadas, cuando ejercen sus atribuciones normativas, administrativas o económicas solo deben referirse a las circunscripciones geográficas para las cuales han sido elegidas (esto se conoce como la jurisdicción). b) Competencia por grado. Se refiere a que, sin perjuicio de su autonomía, entre las municipalidades provinciales, distritales y delegadas existen dos tipos de relaciones: de coordinación, para las labores conjuntas, y de subordinación de las segundas para
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con las primeras, en el sentido que deben someterse a la decisión final o a su autorización que según el caso emitan. Se establece, así, un criterio de jerarquía. c) Competencia por materia. Según la cual, los campos específicos en los cuales las municipalidades pueden actuar, se encuentran enumerados en la Ley Orgánica de Municipalidades. 30. En ese sentido, cabe afirmar que los gobiernos locales ejercen descentralizadamente el poder del Estado en las distintas provincias y distritos del país, orientados por los intereses y necesidades particulares de los vecinos. La ley fundamental, así como las normas de rango legal que desarrollan los preceptos constitucionales aplicables a la materia, establecen expresamente cuáles son sus atribuciones y competencias, las mismas que serán ejercidas dentro del ámbito territorial previamente delimitado por el Congreso de la República. 3.3 La garantía institucional de la autonomía municipal 31. La garantía institucional de la autonomía municipal aparece recogida en el artículo 194 de la Constitución cuando establece que “Las municipalidades provinciales y distritales son los órganos de gobierno local. Tienen autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia (...)”.
32. El concepto de garantía institucional ha servido de instrumento para constitucionalizar determinadas instituciones que son parte del núcleo esencial que conforma todo ordenamiento jurídico. La “autonomía municipal” es uno de esos casos a través del cual se busca proteger el ámbito de acción de los gobiernos locales en su interrelación con otros órganos del Estado. 33. Al respecto, este Tribunal en su sentencia recaída en el Expediente N° 0013-2003-AI/TC, caso Municipalidad Provincial de Urubamba, ha señalado que (...) frente a la diversidad de significados y contenidos de la garantía institucional de la autonomía municipal, deben tenerse en consideración, principalmente, los siguientes: a) contenido subjetivo u organizativo de la autonomía: la existencia de las municipalidades; b) contenido
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL objetivo o sustantivo de la autonomía, esto es, la autonomía como garantía de la gestión de los asuntos que interesen a la comunidad local, y c) contenido institucional de la autonomía, que hace referencia a la posición de las municipalidades en el desempeño de sus funciones, es decir, la autonomía como ejercicio bajo la propia responsabilidad del ámbito de funciones públicas confiado por el legislador, con lo que se alude a cierto grado de libertad e independencia que caracteriza la posición de la actuación de las municipalidades frente a injerencias de instancias superiores [Antonio Faulo Loras. Fundamentos constitucionales de la autonomía local. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, pp. 256-257]. 34. En esta línea cabe señalar que si bien los gobiernos regionales, locales, provinciales y distritales gozan de autonomía no pueden olvidar que forman parte de un Estado Constitucional, de modo tal que en virtud del principio de fuerza normativa de la Constitución se encuentran directamente vinculados a ella y, en consecuencia, las decisiones, el ejercicio de sus competencias y el desarrollo de sus relaciones necesariamente deberán respetar las reglas inherentes al principio de lealtad constitucional. 35. En consecuencia, como ya tuvo oportunidad de advertir este Colegiado en el proceso de inconstitucionalidad N° 0007-2001-AI/TC, la autonomía otorgada a los gobiernos municipales si bien es cierto que les permite desenvolverse libremente en asuntos de naturaleza administrativa, económica y política, no supone, por otro lado, “autarquía funcional” al extremo de que cualquiera de sus competencias pueda desvincularse del sistema político o del orden jurídico en el que se encuentra inmerso cada gobierno municipal. Por tanto, no porque un órgano es autónomo deja de pertenecer al Estado ya que sigue formando parte de él y en ese sentido no puede apartarse del sistema jurídico y político que le sirve de fundamento a este y, por supuesto, a aquel. 36. La ley fundamental, en síntesis, otorga y garantiza a los gobiernos municipales una autonomía plena para aquellas competencias que se encuentran directamente relacionadas con la satisfacción de los intereses locales. Sin embargo, dicha autonomía no podrá ser ejercida deliberadamente respecto de
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aquellas que los excedan, como los intereses supralocales, donde necesariamente tal autonomía tendrá que ser graduada en intensidad, debido a que de esas competencias pueden también, según las circunstancias, coparticipar otros órganos estatales. 3.4 Las competencias constitucionalmente otorgadas a los gobiernos locales 37. De acuerdo a lo establecido por el artículo 195 de la Constitución, los gobiernos locales (...) promueven el desarrollo y la economía local, y la prestación de los servicios públicos de su responsabilidad, en armonía con las políticas y planes nacionales y regionales de desarrollo, en ese sentido, son competentes, específicamente, para:
(...) 5. Organizar, reglamentar y administrar los servicios públicos locales de su responsabilidad. (...) 8. Desarrollar y regular actividades y/o servicios en materia de educación, salud, vivienda, saneamiento, medio ambiente, sustentabilidad de los recursos naturales, transporte colectivo, circulación y tránsito, turismo, conservación de monumentos arqueológicos e históricos, cultura, recreación y deporte, conforme a ley. 38. En consecuencia, nos encontramos ante la presencia de atribuciones de naturaleza indisponible e irrenunciable otorgadas por el propio constituyente a los gobiernos locales. Por tanto, no cabe discusión por parte de autoridad o persona alguna que pretenda cuestionar dichas competencias, a no ser que estas sean ejercidas sin contemplar el marco normativo constitucional, trasgrediendo las demás leyes y vulnerando la vigencia efectiva de los derechos fundamentales. §4. Análisis del caso concreto 39. En el caso de autos el recurrente solicita que se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza Municipal N° 373-2006-MPA, expedida por la Municipalidad Provincial de Arequipa, por considerar que viola sus derechos reconocidos en el artículo 2, incisos 11 (libertad de tránsito), 14 (contratar con fines lícitos), 15 (libertad de trabajo) y
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA 22 (goce de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida), así como los artículos 61 (libre competencia) y 62 (libertad de contratar) de la Constitución. 40. Si bien es cierto que en el desarrollo argumentativo de la presente sentencia se ha hecho referencia a la doble dimensión de los procesos constitucionales (fundamentos 8 y 9, supra) y este Colegiado ya ha aceptado la posibilidad de que en un proceso de inconstitucionalidad, de naturaleza esencialmente abstracta, se pueda llevar a cabo un juicio de valor tendiente a otorgar tutela a intereses subjetivos; también es cierto que si el recurrente alega la inconstitucionalidad de una norma basándose en la afectación directa de derechos fundamentales, resulta necesario que acredite, aunque sea en forma mínima, la alegada violación. En el presente caso el recurrente no cumple con este requisito y del contenido de la demanda tampoco se desprenden elementos que permitan inferir la existencia de situaciones supuestamente atentatorias de los derechos fundamentales invocados. Por tanto, no se llevará a cabo un análisis que conduzca a emitir un pronunciamiento sobre cada uno de los extremos de inconstitucionalidad planteados por la supuesta afectación de los derechos fundamentales del demandante. 41. No obstante, con el propósito de resolver la presente causa, debemos referirnos al contenido de la Ordenanza impugnada para verificar si efectivamente las situaciones que pretende regular escapan a los parámetros establecidos por la propia Constitución, produciendo su desnaturalización y afectación. En ese sentido, cabe concluir que la tan aludida Ordenanza Municipal N° 373-2006-MPA busca regular el funcionamiento transitorio de los mercados mayoristas de la ciudad de Arequipa empleando, para ello, un criterio de comercio especializado en virtud del cual se distribuye en determinados mercados la venta exclusiva de algunos productos. Asimismo, ha diseñado un sistema de rutas que obliga a los vehículos de carga (dedicados al traslado de la mercadería para ser comercializada en dichos mercados) a transitar únicamente por esas vías con el objeto de ordenar el tránsito y el transporte público. 42. El artículo 195 de la Constitución regula las competencias de los gobiernos locales. Tales preceptos constitucionales han sido desarrollados por la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades,
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la cual establece, en su artículo 83, parágrafo 1.1, como función exclusiva de las municipalidades provinciales, la de regular las normas respecto del acopio, distribución, almacenamiento y comercialización de alimentos y bebidas, en concordancia con las normas nacionales sobre la materia y, en su artículo 81, parágrafo 1.4, la de normar y regular el servicio público de transporte terrestre urbano e interurbano de su jurisdicción, de conformidad con las leyes y reglamentos nacionales sobre la materia. 43. Por tanto, la emplazada en virtud de la prerrogativa de autonomía municipal y de acuerdo a las atribuciones que la propia Constitución le ha conferido, expide la Ordenanza cuestionada sin que esto suponga una situación de inconstitucionalidad. El hecho que la Municipalidad Provincial de Arequipa, basándose en un criterio de comercio especializado, ordene la distribución de determinados productos en algunos mercados para que se dediquen a su venta exclusiva, no supone un ejercicio arbitrario de las atribuciones que la propia Constitución le ha conferido ni mucho menos una colisión con los derechos fundamentales; por el contrario, tal actuación se justifica en la finalidad constitucional de prestar servicios públicos de manera eficiente. Asimismo, en cuanto al otro extremo que forma parte del contenido de la norma impugnada y que está relacionado con la regulación del tránsito y del transporte público, también cabe señalar que la actuación de la emplazada se encuentra plenamente justificada, toda vez que al establecer rutas de acceso para el uso obligatorio y exclusivo por parte de los vehículos de carga, se busca contribuir al orden público y la seguridad de los transeúntes y residentes de las otras zonas urbanas que forman parte de la ciudad. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad.
Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO; ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; VERGARA GOTELLI; MESÍA RAMÍREZ
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OTAS DE ORIENTACIÓN
Constitución Política del Perú Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (…) 11. A elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y a salir de él y entrar en él, salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería.
Constitución Política del Perú Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (…) 14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público.
Constitución Política del Perú Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (…) 15. A trabajar libremente, con sujeción a ley.
Constitución Política del Perú Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (…) 22. A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida.
Constitución Política del Perú Artículo 61.- El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios. La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y comunicación social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y de comunicación, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares.
Constitución Política del Perú Artículo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual solo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley. Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente.
Código Procesal Constitucional Artículo 75.- Finalidad Los procesos de acción popular y de inconstitucionalidad tienen por finalidad la defensa de la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía normativa. Esta infracción puede ser, directa o indirecta, de carácter total o parcial, y tanto por la forma como por el fondo. Por contravenir el artículo 106 de la Constitución, se puede demandar la inconstitucionalidad,
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JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA total o parcial, de un decreto legislativo, decreto de urgencia o ley que no haya sido aprobada como orgánica, si dichas disposiciones hubieren regulado materias reservadas a ley orgánica o impliquen modificación o derogación de una ley aprobada como tal.
Sobre la doble naturaleza del proceso de inconstitucionalidad: “Mediante el proceso de inconstitucionalidad, la Constitución Política del Estado ha confiado al Tribunal Constitucional el control de constitucionalidad de las leyes y las normas con rango de ley. En él, quien cuenta con legitimación para interponer la demanda, prima facie, no persigue la tutela de intereses subjetivos, sino “la defensa de la Constitución” como norma jurídica suprema. No obstante, aun cuando se trata de un proceso fundamentalmente objetivo, es decir, un proceso en el que se realiza un juicio de compatibilidad abstracta entre 2 fuentes de distinta jerarquía (“Por un lado, la Constitución, que actúa como parámetro (...); y, por otro, la ley o las normas con rango de ley, que constituyen las fuentes sometidas a ese control”), tal como ha afirmado este Colegiado, también tiene una dimensión subjetiva, en la medida que son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales, según establece el artículo II del Título Preliminar del CPConst. 17. En efecto, el tránsito del Estado liberal al Estado social y democrático de derecho supone alejarse de una concepción de ley como fuente meramente abstracta, impersonal y generalizada, y aceptar la posibilidad de que esta tenga alcances bastante más restringidos y concretos, procurando estrechar las distancias económicas, políticas y sociales entre los diferentes sectores poblacionales y logrando una igualdad no solo formal sino también sustancial, lo cual se evidencia en el tránsito de la ley general a la ley especial. Muestra de ello es el artículo 59 de la Constitución que, en consonancia con el artículo 2, inciso 2, que consagra el principioderecho de igualdad, establece: “El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad (...)”. En tal sentido, son constantes las ocasiones en las que el juez constitucional, a efectos de evaluar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas, debe ingresar en una aproximación clara e inequívoca con los supuestos concretos en los que estas han sido o pueden ser aplicadas. 18. Tal constatación evidencia que a la dimensión objetiva de los procesos de inconstitucionalidad acompaña una subjetiva. Y es que no puede olvidarse que aunque el control concentrado de las normas tiene una finalidad inmediata, que es defender la supremacía normativa de la Constitución, depurando el ordenamiento de aquellas disposiciones que la contravengan, tiene, como fin mediato, impedir su aplicación, es decir, impedir que estas puedan generar afectaciones concretas (subjetivas) a los derechos fundamentales de los individuos. Pudiendo, incluso, en determinados casos, declarar la nulidad de aplicaciones pasadas” (STC Exp. Nº 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC –acumulados–, f. j. 16-18).
Código Procesal Constitucional Artículo II.- Fines de los Procesos Constitucionales Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.
Constitución Política del Perú Artículo 3.- La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.
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Constitución Política del Perú Artículo 43.- La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana. El Estado es uno e indivisible. Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el principio de la separación de poderes.
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Constitución Política del Perú Artículo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.
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Respecto del Estado Social y de Derecho, el Tribunal ha dicho que: “el Estado Social y Democrático de Derecho no obvia los principios y derechos básicos del Estado de Derecho, tales como la libertad, la seguridad, la propiedad privada y la igualdad ante la Ley; antes bien, pretende conseguir su mayor efectividad, dotándolos de una base y un contenido material, a partir del supuesto de que individuo y sociedad no son categorías aisladas y contradictorias, sino dos términos en implicación recíproca. En otras palabras, los redimensiona, otorgándoles, a su vez, un contenido “social”. 5. Justamente, es bajo el marco del Estado Social y Democrático de Derecho donde se configuran los fines de nuestro régimen económico en tanto economía social de mercado. De esta manera, el carácter “social” del régimen determina que el Estado no pueda permanecer indiferente ante las actividades económicas de los particulares, lo que, por cierto, en modo alguno supone la posibilidad de interferir de manera arbitraria e injustificadamente en el ámbito de libertad reservado a los agentes económicos” (STC Exp. 01963-2006-PA/TC, f. j. 4 y 5). Por otro lado, también ha señalado el rol de la economía social de mercado implica: “(…) tanto los particulares como el Estado asumen deberes específicos; en el primer caso, el deber de ejercitar las referidas libertades económicas con responsabilidad social, mientras que, en el segundo, el deber de ejercer un rol vigilante, garantista y corrector, ante las deficiencias y fallos del mercado, y la actuación de los particulares. En efecto, la Constitución reserva al Estado, respecto del mercado, una función supervisora y correctiva o reguladora, en el entendido que, si bien el ejercicio de la libertad de los individuos en el mercado debe ser garantizada plenamente, también es cierto que debe existir un Estado que, aunque subsidiario en la sustancia, mantenga su función garantizadora y heterocompositiva” (STC Exp. 01963-2006-PA/TC, f. j. 6 y 7).
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Constitución Política del Perú Artículo 59.- El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades.
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Constitución Política del Perú Artículo 60.- El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional. La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal.
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Constitución Política del Perú Artículo 44.- Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad;
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JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación. Asimismo, es deber del Estado establecer y ejecutar la política de fronteras y promover la integración, particularmente latinoamericana, así como el desarrollo y la cohesión de las zonas fronterizas, en concordancia con la política exterior.
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OMENTARIO
En esta sentencia, el Tribunal Constitucional resalta la doble naturaleza de los procesos constitucionales, tanto los orgánicos como los de la libertad, que ya fue reconocida en la sentencia recaída en el Exp. Nº 0020-2005-PI7/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados). Así, conforme a su naturaleza objetiva se pretende que se garantice el principio de supremacía constitucional y conforme a su naturaleza subjetiva se busca la protección de los derechos fundamentales. En cuanto a los procesos orgánicos –inconstitucionalidad, acción popular y competencial– se ha dicho que la naturaleza subjetiva exige que se evite a través de la aplicación norma acusada de inconstitucional o del acto viciado de incompetencia, la vulneración de derechos fundamentales. En el caso sometido al tribunal, se han alegado la vulneración a una serie de derechos fundamentales. Al respecto, este órgano constitucional ha señalado que si bien mediante el proceso de inconstitucionalidad, por un lado, se efectúa un control constitucional de un acto en abstracto; por otro lado, su naturaleza subjetiva permite la protección de derechos fundamentales frente a actos concretos de aplicación de la norma cuestionada. Ello, pues requiere que el demandante acredite sus argumentos. Como se observa en el caso, lo que se cuestionan son disposiciones que, para su validez, se requiere que se tome en cuenta la Ley Orgánica de Municipalidades. En función de ello, consideramos pertinente mencionar los tipos de infracción constitucional que, conforme al artículo 75 del Código Procesal Constitucional, se han establecido. Así, conforme a esta disposición, se puede declarar la inconstitucionalidad de una norma por vulnerar la Constitución directa o indirectamente, de forma total o parcial y por la forma o por el fondo4. Así, una infracción es directa cuando solo basta confrontar la norma impugnada con la disposición constitucional. En tanto que, la infracción es indirecta cuando para corroborar la inconstitucionalidad no es suficiente confrontar la norma impugnada con la Constitución, sino que se requiere que dicha norma se confronte con una norma que pertenece al bloque de constitucionalidad. El bloque de constitucionalidad se compone por una norma (la norma interpuesta) a la que la Constitución le encarga establecer las reglas y los límites para la producción de otra norma de igual o inferior jerarquía normativa (que es la norma impugnada). En ese sentido, conforme al artículo 79 del CPConst., ha dispuesto que las normas que forman parte del parámetro constitucional son aquellas a las que se le ha encargado determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de acuerdo con la Constitución. A lo mencionado hasta aquí, es preciso añadir que una norma que establece la distribución de competencias y atribuciones, establece también las reglas sobre la producción normativa. Asimismo, su composición no se estanca, ni puede establecerse en abstracto cuáles son las normas que lo conformarán; sino que debe analizarse y determinarse, en cada caso que se presente ante el Tribunal Constitucional, las normas o disposiciones que sirven para analizar el respeto del principio de competencia.
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STC Exp. N° 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados), f. j. 21-29.
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL Así, como se ha señalado en la jurisprudencia constitucional, puede establecerse un bloque de constitucionalidad natural y otro eventual. Este último atenderá a las normas que se requieran para analizar su validez. De otro lado, también, puede declararse la inconstitucionalidad por haberse cometido una infracción por la forma o por el fondo. En el primer caso, la infracción se configura cuando: a) El procedimiento de producción de la norma impugnada no ha respetado las normas que la Constitución ha establecido para su producción. b) La norma impugnada ha regulado una materia que ha sido reservada para otro tipo de ley, como en el caso de la reserva de ley orgánica establecida en el artículo 106 de la Constitución. Así, ello ocurre cuando una ley (o decreto de urgencia o decreto legislativo, etc) ha regulado una materia que está reservada a ley orgánica, sin haber seguido el procedimiento que exige para su formulación, esto es que sea aprobado por más de la mitad del número legal de miembros del Congreso. c) La norma impugnada ha sido expedida por un órgano incompetente. La infracción por el fondo se configura cuando la norma impugnada contiene disposiciones que no respetan los derechos, principios o valores reconocidos por la Constitución o que tienen relevancia constitucional. Y, una infracción total o parcial se evalúa en función a la ley impugnada y no a la Constitución. En ese sentido, una ley es totalmente inconstitucional cuando la totalidad de su contenido dispositivo o normativo es contrario, o una parte de su contenido contraviene el texto constitucional. En este último caso, cuando la inconstitucionalidad recaiga en el contenido dispositivo - texto lingüístico-, se dejarán sin efecto las palabras o frases que se consideren inválidas. También, si dicha inconstitucionalidad reside en el contenido normativo de la disposición, esto es, en alguna de las interpretaciones atribuidas a dicha disposición, todo órgano del Estado estará impedido de aplicar los sentidos interpretativos declarados inconstitucionales por el Tribunal Constitucional. Por último, en el caso, luego de que el Tribunal Constitucional determinó que la Municipalidad de Arequipa ejercía sus competencias respecto del reordenamiento vehicular y de comercio de alimentos, conforme a la Constitución y a la Ley Orgánica de Municipalidades, es decir, constató que no se ha producido una afectación indirecta a la Constitución, declaró infundada la demanda. Por cierto, precisó, además, que el ejercicio constitucional de las competencias asignadas no puede representar una afectación inconstitucional a un derecho fundamental o bien constitucional.
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IBLIOGRAFÍA
FAVOREU, Luis. “El bloque de la constitucionalidad (simposium franco-español de derecho constitucional)”. Universidad de Sevilla. Civitas. Madrid, 1991. Págs. 203. ALEJOS CALDERÓN, Walter. “Concertando la descentralización: balance del diseño normativo”. Fondo Editorial del Congreso del Perú. Lima, 2005. Págs. 339. PERÚ. DEFENSORÍA DEL PUEBLO. “Descentralización y buen gobierno: compendio de normas”. Defensoría del Pueblo. Lima, 2003. Págs. 464.
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JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA
Competencia para nombrar autoridades portuarias regionales Caso: autoridades portuarias Exp. Nº 0024-2006-PI/TC
SUMILLA (Publicado en la página web del Tribunal Constitucional el 26 de noviembre de 2007)
Para determinar si la competencia sobre el nombramiento de las autoridades portuarias corresponde o no a los gobiernos regionales, el Tribunal Constitucional desarrolló y aplicó el test de la competencia. Este test está compuesto por determinados principios que deben informar el ejercicio de las funciones asignadas a cada nivel de gobierno. Así, el TC determinó que es competencia del gobierno nacional la determinación y el nombramiento de las autoridades regionales.
SENTIDO DEL FALLO: Fundado (arts. 190 y 192 de la Constitución).
EXP. Nº 0024-2006-PI/TC-LIMA MINISTERIO DE TRANSPORTES Y COMUNICACIONES SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 13 días del mes de julio de 2007, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados Landa Arroyo, Presidente; Gonzales Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Mesía Ramírez, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto discordante del magistrado Gonzales Ojeda. I. ASUNTO Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Procurador Público del Ministerio de Transportes y Comunicaciones contra la Ordenanza Regional N° 005-2005-REGIÓN CALLAO-CR, promulgada por el Gobierno Regional del Callao; la Ordenanza Regional Nº 009-2005-GORE-ICA, promulgada por el Gobierno Regional de Ica; la
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Ordenanza Regional N° 019-2005-REGION ÁNCASH/CR, promulgada por el Gobierno Regional de Áncash; la Ordenanza Regional N° 002-2006CR/RLL, promulgada por el Gobierno Regional de La Libertad y la Ordenanza Regional N° 096-2005/ GRP-CR, promulgada por el Gobierno Regional de Piura, que crean autoridades portuarias regionales y fijan la conformación del directorio de cada una de dichas autoridades. II. DATOS GENERALES
Tipo de proceso: Proceso de Inconstitucionalidad. Demandante: Procurador Público del Ministerio de Transportes Normas sometidas a control: Ordenanza Regional N° 005-2005-REGIÓN CALLAO-CR, promulgada por el Gobierno Regional del Callao; Ordenanza Regional Nº 009-2005-GORE-ICA, promulgada por el Gobierno Regional de Ica; Ordenanza Regional N° 019-2005-REGIÓN ÁNCASH/CR, promulgada por el Gobierno Regional de Áncash; Ordenanza Regional N° 002-2006-CR/RLL, promulgada por el Gobierno Regional de La Libertad y Ordenanza Regional N° 096-2005/GRP-CR, promulgada por el Gobierno Regional de Piura.
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL Normas constitucionales cuya vulneración se alega: Artículos 43, 189, 191 y 192, de la Constitución, que regulan el principio de separación de poderes, la unidad e integridad del Estado, la autonomía de los gobiernos regionales, el principio de lealtad constitucional y las relaciones de colaboración y cooperación entre niveles de gobierno. III. NORMAS CUESTIONADAS 1.
Ordenanza Regional N° 005-2005-REGIÓN CALLAO-CR Artículo Primero.- CONSTITUIR dentro del Gobierno Regional del Callao la Autoridad Portuaria Regional.
Artículo Segundo.- CONFORMAR el Directorio de la Autoridad Portuaria Regional del Gobierno Regional del Callao, el cual estará integrado por los representantes de las instituciones y organizaciones señaladas en el artículo 28 de la Ley del Sistema Portuario Nacional, siendo los integrantes de las mismas: a) Un representante de la Autoridad Portuaria Nacional; b) Un representante del Gobierno Regional; c) Un representante del Gobierno Municipal Provincial, en donde se localiza el puerto principal de su jurisdicción; d) Un representante del sector privado de los usuarios portuarios de la Región; y e) Un representante de los trabajadores de las administradoras portuarias de la región. 2.
Ordenanza Regional Nº 009-2005-GOREICA Artículo Primero.- Del Objeto de la Norma. Establecer dentro del ámbito territorial del Gobierno Regional de Ica la Autoridad Portuaria Regional, con personería jurídica de derecho público interno, con patrimonio propio y con autonomía técnica, económica y financiera.
-
Un representante de los Trabajadores de las Administradoras Portuarias del departamento de Ica.
Artículo Tercero.- De sus competencias. La Autoridad Portuaria Regional es el órgano competente dentro del ámbito de su jurisdicción, para planificar, ejecutar y controlar las políticas de su jurisdicción, para planificar, ejecutar y controlar las políticas del desarrollo portuario en armonía con el Plan Nacional del Desarrollo Portuario y de acuerdo a las disposiciones emitidas por la Autoridad Portuaria Nacional. Artículo Cuarto.- De sus atribuciones. Además de las consideraciones en la Ley del Sistema Portuario Nacional sus atribuciones están previstas en el Art. 29 de la Ley Nº 27943. Artículo Quinto.- Del Gerente General. La Autoridad Portuaria Regional del Gobierno Regional de Ica tendrá una Gerencia General, que funcionará como órgano encargado de la administración de la Institución y de la implementación de las políticas del Directorio y será designado a través de Concurso Público. 3.
Ordenanza Regional N° 019-2005-REGIÓN ANCASH-CR Artículo Primero.- CONSTITUR la AUTORIDAD PORTUARIA REGIONAL en el Gobierno Regional de Ancash.
Artículo Segundo.- CONFORMAR, el Directorio de la Autoridad Portuaria Regional de Ancash, el cual estará integrado por los representantes de las instituciones y organizaciones señaladas en el artículo 28 de la Ley Nº 27943 - Ley del Sistema Portuario Nacional, siendo los integrantes los siguientes:
Artículo Segundo.- Del Directorio. El Directorio de la Autoridad Portuaria Regional del Gobierno Regional de lca estará integrada por:
a) Un Representante de la Autoridad Portuaria Nacional.
-
Un representante de la Autoridad Portuaria Nacional.
b) Un representante del Gobierno Regional de Ancash.
-
Un representante del Gobierno Regional designado por el Consejo Regional.
c) Un representante del Gobierno Municipal Provincial, en donde se localiza el puerto principal de su jurisdicción.
-
Un representante de la Municipalidad Provincial de Nasca y Pisco.
d) Un representante del sector privado de los usuarios portuarios de la Región.
-
Un representante del sector privado de los Usuarios Portuarios del departamento de Ica.
e) Un representante de los trabajadores de las administradoras portuarias de la Región.
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JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA 4. Ordenanza Regional Nº 002-2006-CR/RLL. Artículo Primero.-CONSTITUIR, la Autoridad Portuaria Regional dentro del Gobierno Regional de la Libertad.
Artículo Segundo.- CONFORMAR, el Directorio de la Autoridad Portuaria Regional del Gobierno Regional de La Libertad, el cual estará compuesto por cinco integrantes, según el artículo 28 de la Ley N° 27943- Ley del Sistema Portuario Nacional, representantes del Gobierno Regional, un representante del Gobierno Municipal Provincial en donde se localiza el puerto principal de su jurisdicción, un representante del sector privado de los usuarios portuarios de la Región y un representante de los trabajadores de las administradoras portuarias de la Región. Artículo Tercero.-FACULTAR, al Presidente Regional del Gobierno Regional La Libertad a designar, vía Resolución Ejecutiva Regional, al representante del Gobierno Regional ante la Autoridad Portuaria Regional quien lo presidirá. Artículo Cuarto.- Facultar al Presidente Regional de La Libertad a reglamentar, vía Decreto Regional, la presente Ordenanza Regional, en el cual se constituirá el Consejo Consultivo de la Autoridad Portuaria Regional en la que tendrán amplia participación los representantes de todos los gremios portuarios de la Región La Libertad. 5. Ordenanza Regional N° 096-2005-GRP-CR Artículo Primero.- CONSTITUIR, la Autoridad Portuaria Regional de Piura integrante del Sistema Portuario Nacional, como un ente con personería jurídica de Derecho Público interno, patrimonio propio y autonomía técnica, económica y financiera, dependiente del Gobierno Regional Piura.
Artículo Segundo.- CONFORMAR, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley Nº 27943 - Ley del Sistema Portuario Nacional, el Directorio de la Autoridad Portuaria Regional de Piura, el cual estará integrado por los representantes de las instituciones y organizaciones siguientes: a) Un representante de la Autoridad Portuaria Nacional. b) Un representante del Gobierno Regional de Piura, quien la presidirá. c) Un representante del Gobierno Municipal Provincial de Paita.
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d) Un representante del sector privado de los usuarios portuarios de la Región. e) Un representante de los trabajadores de las administradoras portuarias de la región. Artículo Tercero.- El Directorio de la Autoridad Portuaria Regional, una vez instalado, elaborará en un período no mayor de sesenta días el Reglamento de Organización y Funciones de la Autoridad Portuaria Regional en concordancia con el Reglamento de la Ley del Sistema Portuario Nacional. IV. ANTECEDENTES 1. Argumentos de la demanda Con fecha 29 de setiembre de 2006 el Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Transportes y Comunicaciones en representación del Presidente de la República interpone demanda de inconstitucionalidad contra la Ordenanza Nº 005-2005-REGIÓN CALLAO-CR emitida por el Gobierno Regional del Callao, la Ordenanza Nº 009-2005-GORE-ICA emitida por el Gobierno Regional de Ica, la Ordenanza Nº 0192005-REGIÓN ÁNCASH/CR emitida por el Gobierno Regional de Áncash, la Ordenanza Nº 0022006-CR/RLL emitida por el Gobierno Regional de La Libertad; y la Ordenanza Nº 096-2005/GRPCR emitida por el Gobierno Regional de Piura, en el extremo que crean autoridades portuarias y conforman sus directorios en las respectivas regiones, alegando que vulneran el principio de separación de poderes, la unidad e integridad del Estado, la autonomía de los gobiernos regionales, el principio de lealtad constitucional y las relaciones de colaboración y cooperación entre niveles de gobierno; y que dichas normas cometen en su integridad una infracción indirecta de la Constitución.
En concreto, sostiene que con la expedición de las citadas Ordenanzas se pretende crear una Autoridad Portuaria Regional, no obstante que dicha facultad recae sobre la Autoridad Portuaria Nacional; y aduce que la creación de una Autoridad Portuaria Regional constituye una competencia compartida entre el Gobierno Regional y el Gobierno Nacional –representado por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones–, el cual ha delegado sus funciones en la Autoridad Portuaria Nacional, órgano descentralizado que es el único facultado para crear una autoridad portuaria regional, conforme
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL lo establecen el artículo 19 de la Ley del Sistema Nacional de Puertos y el artículo 19 de la Ley del Poder Ejecutivo.
de Descentralización, la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, la Ley del Sistema Portuario Nacional y la Ley del Poder Ejecutivo.
Argumenta también que la Autoridad Portuaria Nacional tiene la facultad de elaborar el Plan Nacional de Desarrollo Portuario, debido a que es un organismo público descentralizado adscrito al Ministerio de Transportes y Comunicaciones encargado de administrar y organizar el Sistema Nacional de Puertos, así como el Plan Nacional de Desarrollo Portuario, el mismo que debe ser aprobado por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones mediante Decreto Supremo; y que no obstante que los gobiernos regionales son autónomos, su actuación debe encontrarse en consonancia con las políticas y planes de alcance nacional, por lo que las Ordenanzas cuestionadas se han dictado contraviniendo estos (artículo 43 de la Constitución ).
2. Contestación de la demanda
Sostiene que el diseño de las políticas y planes sectoriales nacionales es competencia del Gobierno Nacional, competencia indelegable a otros niveles de gobierno; que los planes y políticas relativos a puertos deben ser establecidos por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, atribución también indelegable a otros niveles de gobierno; que de acuerdo al artículo 27 de la Ley del Sistema Portuario Nacional, las autoridades portuarias regionales son establecidas según el Plan Nacional de Desarrollo Portuario, por lo que las ordenanzas cuestionadas lo transgreden; que todo gobierno regional está obligado a cumplir el referido plan, de modo que los demandados vulneran el Plan Nacional de Desarrollo Portuario mediante la creación de puertos, desconociendo la existencia de las autoridades portuarias regionales del norte, norte medio, centro y sur; que de acuerdo al referido artículo las autoridades portuarias regionales serán establecidas en un puerto o conjunto de puertos marítimos fluviales o lacustres, tal como lo establece el Plan Nacional de Desarrollo Portuario a partir de la jerarquización de la infraestructura pública; y que los gobiernos regionales solo pueden proponer la creación de una Autoridad Portuaria Regional, pero carecen de competencia para crearla por sí mismos. Finalmente, argumenta que los gobiernos regionales demandados han regulado materias respecto de las cuales carecían de competencia expresa, vulnerando de esta manera la distribución de competencias establecida en la Constitución, la Ley de Bases
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Gobierno Regional de Ica El Procurador Público del Gobierno Regional de Ica, debidamente autorizado por el Presidente del Gobierno Regional, con fecha 10 de enero de 2007 contesta la demanda solicitando que sea declarada improcedente y/o infundada por las siguientes consideraciones:
a) Que los gobiernos regionales tienen la potestad de dictar normas sobre asuntos de su competencia, tal como lo estipula el artículo 192, inciso 6, de la Constitución. b) Que de conformidad con el artículo 191, los gobiernos regionales tienen autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia; promueven el desarrollo y la economía regional; y fomentan las inversiones, actividades y servicios públicos, en armonía con las políticas y planes nacionales. c) Que las regiones son unidades territoriales geoeconómicas con diversos recursos naturales, sociales e institucionales, de acuerdo al artículo 28 de la Ley de Bases de la Regionalización; y que la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales define la organización democrática, descentralizada y desconcentrada del gobierno regional conforme a la Constitución y a la Ley de Bases de la Descentralización. d) Que la Ley del Sistema Portuario Nacional regula todo lo referido a las actividades y servicios del sistema portuario, define el Plan Nacional de Desarrollo Portuario y las Autoridades Portuarias Regionales como parte integrante del Sistema Portuario Nacional a partir de la jerarquización de la infraestructura pública y los activos que realice el Poder Ejecutivo por mandato de la Ley Orgánica. Agrega que dicha norma señala que la Autoridad Portuaria Regional es el órgano competente dentro de su jurisdicción para planificar, efectuar y controlar las políticas de desarrollo portuario de los puertos que se encuentren en ella y para seleccionar a los representantes que la compondrán.
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA e) Que la Ordenanza Regional no contraviene ninguna política nacional, pues los gobiernos regionales tienen competencia para desarrollar y administrar la infraestructura portuaria regional. Agrega que no es posible que la Autoridad Portuaria Regional abarque distintas regiones al no ser viable la integración de ellas. Gobierno Regional del Callao El Presidente Regional del Callao, don Alexander Kouri Bumachar, y el Procurador Público Regional, con fecha 19 de junio de 2007, contestan la demanda solicitando que sea declarada infundada, por las siguientes consideraciones:
a) Que la emisión de la Ordenanza Regional se hizo sobre la base del Dictamen de la Comisión de Desarrollo Económico del Gobierno Regional del Callao, el mismo que tuvo sustento en el Informe Técnico de la Gerencia Regional de Desarrollo Económico y la Gerencia de Asesoría Jurídica de la entidad; que tales documentos se fundamentan en que la Ley del Sistema Nacional Portuario, al establecer la política portuaria nacional, se basó en el fomento de la descentralización y la desconcentración del sistema portuario y que las atribuciones de carácter ejecutivo de la Autoridad Portuaria Nacional son delegables a las autoridades portuarias regionales de acuerdo al Plan Nacional de Desarrollo Portuario; y que tienen personería jurídica de derecho público interno, patrimonio propio y dependen de los gobiernos regionales, tal como lo establece el artículo 27 de la referida norma. Agrega que la Ley señala que la Autoridad Portuaria Nacional ejercerá las referidas atribuciones en tanto no se cree la Autoridad Portuaria Regional. b) Que existen razones de índole estratégico para la emisión de la ordenanza cuestionada, toda vez que el Callao es el primer puerto compuesto por los terminales portuarios de las refinerías de Conchán y La Pampilla, así como Cementos Lima. c) Que la Ley del Sistema Nacional Portuario establece que los gobiernos regionales pueden proponer a la Autoridad Portuaria Nacional la formación de autoridades portuarias regionales; que su directorio tiene atribuciones para
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crear y extinguir las autoridades portuarias regionales que correspondan; y que las autoridades portuarias regionales conformadas por el Plan Nacional de Desarrollo Portuario incluyen a las instalaciones portuarias y puertos del Callao, entre otras. d) Que los informes técnicos emitidos por las distintas áreas del gobierno regional y por el asesor en asuntos portuarios no han hecho mención a las disposiciones pertinentes, por lo que no se logró la formación de la Autoridad Portuaria Regional de manera consensuada. Declaración de rebeldía de algunos demandados Mediante Resolución de fecha 2 de julio de 2007 se resolvió declarar en rebeldía al Gobierno Regional de La Libertad, al Gobierno Regional de Ancash y al Gobierno Regional de Piura, al no haber cumplido con contestar la demanda de inconstitucionalidad en el plazo concedido. V. FUNDAMENTOS &1. Delimitación del petitorio de la demanda 1. La pretensión se circunscribe a que el Tribunal Constitucional declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza Regional N° 005-2005-REGIÓN CALLAO-CR, promulgada por el Gobierno Regional del Callao; la Ordenanza Regional Nº 009-2005GORE-ICA, promulgada por el Gobierno Regional de Ica; la Ordenanza Regional N° 019-2005REGIÓN ÁNCASH/CR, promulgada por el Gobierno Regional de Áncash; la Ordenanza Regional N° 002-2006-CR/RLL, promulgada por el Gobierno Regional de La Libertad y la Ordenanza Regional N° 096-2005/GRP-CR, promulgada por el Gobierno Regional de Piura, así como las demás normas conexas que se expidan hasta que el Tribunal emita sentencia. &2. Sustracción de la materia controvertida respecto a la Ordenanza Regional N° 019-2005REGIÓN ÁNCASH-CR 2. En cuanto a la constitucionalidad de la Ordenanza N° 019-2005-REGIÓN ÁNCASH-CR. se aduce que mediante el citado dispositivo legal el Gobierno Regional de Ancash ha constituido la Autoridad Portuaria Regional y fijado la conformación del directorio de dicha autoridad, vulnerándose los artículos 43, 189, 191 y 192 de la Constitución.
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL 3. Sin embargo, con fecha 14 de diciembre de 2006, se publicó en el diario oficial El Peruano la Ordenanza Regional N° 024-2006-REGIÓN ÁNCASH –CR, que mediante el Artículo Único deroga la ordenanza cuestionada. &3. Test de la competencia 4. Este Colegiado estima que la resolución de la presente controversia exige la aplicación del test de la competencia, de modo que se impone reseñar sus principios y cláusulas. De acuerdo con lo señalado en sentencia anterior (SSTC 0020 y 00212005-PI/TC, fundamentos 32 a 79), el test de la competencia está estructurado según determinados principios constitucionales, los que a continuación se precisan.
para los gobiernos regionales. Así, el gobierno nacional debe observar el principio de lealtad regional, lo que implica su cooperación y colaboración con los gobiernos regionales. Del mismo modo, los gobiernos regionales deben cumplir el principio de lealtad nacional, en la medida en que no pueden afectar, a través de sus actos normativos, fines estatales; por ello no pueden dictar normas que se encuentren en contradicción con los intereses nacionales que se derivan de la Constitución. •
Principio de taxatividad y cláusula de residualidad. Si bien es cierto que la cláusula de residualidad no está expresamente reconocida en la Constitución, sí es posible que se entienda reconocida tácitamente en el artículo 192.10. Por tanto, las competencias regionales sólo serán aquellas que explícitamente estén consagradas en la Constitución y en las leyes de desarrollo de descentralización, de modo que lo que no esté señalado en ellas, será de competencia exclusiva del gobierno central. Los gobiernos regionales, por tanto, no tienen más competencias que las que la Constitución y las leyes orgánicas les hayan concedido. De ahí que se encuentren sometidos al principio de taxatividad, y que las competencias que no les han sido conferidas expresamente correspondan al gobierno nacional (cláusula de residualidad).
•
Principio de control y tutela.– La exigencia que proyecta este principio consiste en que los gobiernos regionales y locales están sujetos a instancias de control y tutela por parte de órganos nacionales competentes. Tal principio, que se encuentra recogido en el artículo 199 de la Constitución, señala que los gobiernos regionales y locales son fiscalizados por sus propios órganos de control y por los organismos que tengan tal atribución por mandato constitucional o legal, y están sujetos al control y supervisión de la Contraloría General de la República, la que organiza un sistema de control descentralizado y permanente; pero también a un sistema de control interno.
5. A) Principio de Unidad: De acuerdo con este principio, el Estado peruano es unitario y descentralizado (artículo 43º de la Constitución), lo cual quiere decir que es un Estado en el cual los gobiernos regionales y locales no sólo tienen autonomía administrativa, sino también económica y, lo que es más importante, autonomía política. Esta última se traduce, de un lado, en la elección de sus órganos por sufragio directo (artículo 191 de la Constitución), y, de otro, en la capacidad de dictar normas con rango de ley (artículo 192.6 y 200.4 de la Constitución). 6. El proceso de descentralización parte de la unidad y va desarrollando las competencias en los gobiernos regionales para evitar el centralismo; las regiones se establecen dentro del Estado unitario y a partir de él, por lo que la competencia es residual, lo que significa que la competencia que no ha sido asignada claramente o simplemente no ha sido asignada, queda en el Estado unitario. •
•
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Principio de cooperación, y lealtad nacional y regional.– Este principio implica que el carácter descentralizado del Estado peruano no es incompatible con la configuración de Estado unitario, toda vez que si bien aquél supone el establecimiento de órganos de poder territorialmente delimitados, a los cuales se les dota de autonomía política, económica y administrativa, su ejercicio debe realizarse dentro del marco constitucional y legal, a fin de que regular el reparto competencial de los Gobiernos Regionales y Municipales. De este principio se derivan, a su vez, deberes concretos tanto para el gobierno nacional como
B) Principio de competencia.– El principio de competencia está estructurado, a criterio del Tribunal Constitucional, por los principios de distribución de competencias, el bloque de constitucionalidad
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA de las ordenanzas regionales y la integración de otras normas en dicho bloque. Distribución de competencias.– En el Estado unitario y descentralizado regional, la potestad normativa está distribuida entre órganos nacionales y regionales, además de los locales. La autonomía político-normativa de los gobiernos regionales supone la facultad de crear derecho y no sólo de ejecutarlo. Precisamente por ello, el Estado debe concebirse como un Estado “unitario y descentralizado”, es decir, como aquel en el que la descentralización, al alcanzar una manifestación político-normativa, fundada en el principio constitucional de la autonomía, prevista en los artículos 191 y 194 de la Constitución, acepta la coexistencia de subsistemas normativos (nacional, regional y local). La creación de gobiernos regionales con competencias normativas comporta la introducción de tantos subsistemas normativos como gobiernos regionales existan al interior del ordenamiento jurídico peruano. Pero la articulación de las fuentes en un ordenamiento de tal naturaleza no puede efectuarse exclusivamente bajo los alcances del principio de jerarquía, sino conforme al principio de competencia. En efecto, dado que las ordenanzas regionales son normas con rango de ley (artículo 200.4 de la Constitución), no se encuentran jerárquicamente subordinadas a las leyes nacionales del Estado, por lo que para explicar su relación con éstas no hay que acudir al principio de jerarquía, sino al principio de competencia, pues tienen un ámbito normativo competencial distinto. – El bloque de constitucionalidad para la evaluación de las ordenanzas regionales cuestionadas. En el bloque de constitucionalidad cuentan tanto las leyes orgánicas que desarrollan el régimen constitucional de los Gobiernos Regionales como también las leyes que tengan relación con esta materia. (1) La integración en el Bloque de Constitucionalidad de las leyes orgánicas– Las leyes orgánicas encargadas de determinar las competencias de los gobiernos regionales son la LBD y la LOGR. Dichas competencias, de conformidad con el artículo 13.º de la referida ley, pueden ser exclusivas, compartidas o delegadas. En tanto las competencias compartidas dan lugar a funciones específicas que cada uno de los niveles de gobierno debe llevar a cabo, tales funciones, en el caso de los gobiernos regionales, han sido recogidas en su respectiva ley orgánica; específicamente en sus artículos 47º a 64º
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De este modo, la validez de las ordenanzas regionales se encuentra sujeta al respeto del marco normativo establecido tanto en la LBD como en la LOGR, por lo que éstas forman parte del parámetro de control en la presente causa. (2) La integración en el Bloque de Constitucionalidad de otras normas legales.- Lo anterior no significa que allí se agoten las normas que pueden conformar el bloque de constitucionalidad. La apertura de éste a otras normas, sean éstas leyes orgánicas o simples leyes estatales o decretos legislativos, depende del tipo de materias que hayan sido reguladas por una ordenanza regional y, particularmente, de la clase de competencia (exclusiva, compartida o delegable) de que se trate. Existe, por tanto, un parámetro “natural” de control de constitucionalidad de las ordenanzas regionales, que se encuentra integrado por la Constitución, la LBD y la LOGR; pero también, tratándose de la regulación de determinadas materias, el bloque de constitucionalidad puede estar conformado, adicionalmente, por otras leyes nacionales. En estos casos, dichas normas forman parte de lo que podría denominarse un parámetro “eventual” de constitucionalidad. &4. Integración del Bloque de Constitucionalidad 7. En las sentencias N.os 020-2005-AI/TC y 0212005AI/TC este Tribunal ha precisado que las competencias de los gobiernos regionales se encuentran previstas en el artículo 192º de la Constitución. Sin embargo, dicha enumeración no es cerrada, pues el propio precepto delega en la ley la posibilidad de establecer otras competencias que pueden ajercer por los gobiernos regionales. En efecto, por un lado, el inciso 7 del artículo 192º, establece que los gobiernos regionales son competentes para promover y regular actividades y/o servicios en materia de agricultura, pesquería, industria, agroindustria, comercio, turismo, energía, minería, vialidad, comunicaciones, educación, salud y medio ambiente, conforme a ley; mientras que, de otro, el inciso 10 del mismo artículo estipula que los gobiernos regionales son competentes para ejercer las demás atribuciones inherentes a su función conforme a ley.
8. Asimismo, se señaló que las leyes orgánicas encargadas de determinar las competencias de los gobiernos regionales son la LBD y la LOGR. Dichas competencias, de conformidad con el artículo
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL 13 de la referida ley, pueden ser exclusivas, compartidas o delegadas. 9. El artículo 79 del CPConst. establece que “Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona”. En el presente caso, adicionalmente forman parte del bloque de constitucionalidad la Ley del Sistema Nacional Portuario. &5. La competencia del gobierno nacional en materia de transporte marítimo, fluvial y lacustre 10. El demandante señala que la facultad de crear una autoridad portuaria constituye competencia de la Autoridad Portuaria Nacional y no de cada gobierno regional, por cuanto los gobiernos regionales solo pueden proponer la creación de una autoridad portuaria regional, pero carecen de competencia para crearla por sí mismos.
11. Por su parte, los demandados argumentan que corresponde a los gobiernos regionales, a través de la autoridad portuaria regional, la facultad de planificar, efectuar y controlar las políticas de desarrollo portuario de los puertos que se encuentren dentro de su jurisdicción territorial geoeconómica. Asimismo, arguyen que la ordenanza regional no contraviene ninguna política nacional, pues consideran que los gobiernos regionales tienen competencia para desarrollar y administrar la infraestructura portuaria regional. 12. En tal sentido, resulta necesario precisar si la creación de autoridades portuarias regionales es una competencia del gobierno nacional o de los gobiernos regionales. 13. A juicio de los demandantes, las ordenanzas cuestionadas se sustentan en los incisos 7 y 10 del artículo 192 de la Constitución, así como en la LBD y en la LOGR. 14. El inciso 7 del artículo 192 de la Constitución señala que los gobiernos regionales son competentes para promover y regular actividades y/o servicios en materia de agricultura, pesquería, industria, agroindustria, comercio, turismo, energía, minería, vialidad, comunicaciones, educación, salud y medio ambiente, conforme a ley.
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15. A su vez, el artículo 27 de la Ley del Sistema Nacional de Puertos señala que las Autoridades Portuarias Regionales son órganos integrantes del Sistema Portuario Nacional, que serán establecidos en un puerto o conjunto de puertos marítimos fluviales o lacustres, según lo establezca el Plan Nacional de Desarrollo Portuario a partir de la jerarquización de la infraestructura pública y los activos que realice el Poder Ejecutivo por mandato de la Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales. &6. Principio de taxatividad y cláusula de residualidad Así las cosas, debería interpretarse que los gobiernos regionales demandados, al expedir las normas referidas, se han considerado competentes para crear autoridades portuarias regionales en sus respectivas regiones, por lo que, de conformidad con los principios de supremacía constitucional y taxatividad, la validez constitucional de dichas normas se encontraría supeditada a que la Constitución, la LBD o la LOGR le hayan conferido a los gobiernos regionales dicha competencia, y, en tal supuesto, que ello se haya desarrollado en armonía con las políticas nacionales sobre la materia.
A pesar de que no aparece expresamente, ni por interpretación que constituya competencia de estos gobiernos, la creación de autoridades portuarias regionales, los gobiernos regionales se encuentran sometidos a un principio de taxatividad en el ejercicio de sus competencias, pues éstas deben encontrarse expresamente previstas en el ordenamiento jurídico nacional. En caso contrario, bajo la cláusula de residualidad implícita en todo Estado unitario y descentralizado, la competencia debe entenderse como propia del gobierno nacional. No obstante ello, el artículo 25 del la Ley del Sistema Portuario Nacional estipula que el Directorio de la Autoridad Portuaria Nacional es el órgano máximo de la Autoridad Portuaria Nacional; asimismo, el inciso f) del artículo 110 de su Reglamento señala claramente que es atribución del Directorio la creación y extinción de las autoridades portuarias regionales que correspondan al mejor funcionamiento del Sistema Portuario Nacional, designando su representante ante los directorios. Finalmente, dicha norma determina que en tanto no se establezcan autoridades portuarias regionales la autoridad Portuaria Nacional ejercerá las atribuciones señaladas en la ley y los gobiernos regionales
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA solo están facultados para proponer autoridad portuarias. &7. Principio de cooperación y lealtad nacional y regional 16. La Vigésimo Primera Disposición Transitoria y Final de la Ley del Sistema Portuario Nacional estipula que la Autoridad Portuaria Nacional establece normas técnicas para el funcionamiento de las autoridades portuarias regionales y también que, a través del Plan Nacional de Desarrollo Portuario, se establece el funcionamiento de las autoridades portuarias regionales, así como el ámbito y la calificación de los puertos, y la jerarquización de los activos y proyectos, en concordancia con las políticas sectoriales.
17. Por otro lado, si bien los gobiernos regionales tienen competencia para promover y regular actividades en materia de agricultura, pesquería, industria, agroindustria, comercio, turismo, energía minería, vialidad, comunicaciones, salud, medio ambiente y otras atribuciones inherentes a su función conforme a ley, dichas atribuciones se deberán ejercer en concordancia con las políticas nacionales y locales de desarrollo, tales como el Plan Nacional de Desarrollo Portuario. &8.La autonomía de los gobiernos regionales 18. Los demandados amparan la emisión de las ordenanzas en cuestión en el artículo 191 de la Constitución, que establece que los gobiernos regionales tienen autonomía política, económica y administrativa. Tal como ha interpretado el Tribunal Constitucional, la autonomía es la capacidad de autogobierno para desenvolverse con libertad y discrecionalidad, pero sin dejar de pertenecer a una estructura general de la cual en todo momento forma parte y que está representada no sólo por el Estado, sino por el ordenamiento jurídico que rige a éste (STC 0012-96-AI/TC); esto significa que ningún organismo autónomo es absolutamente independiente en sus decisiones, pues ello no se condice con el Estado unitario que es la entidad prevaleciente. &9. Ámbito territorial de las autoridades portuarias regionales 19. Respecto al argumento del Gobierno Regional de Ica y del Callao –mediante el que se sostiene que las regiones son unidades territoriales geoeconómicas con diversos de recursos naturales, sociales e institucionales de acuerdo al artículo 28 de la
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Ley de Bases de la Regionalización– el artículo 27 de la Ley del Sistema Portuario Nacional, norma que conforma el bloque de constitucionalidad, establece que las Autoridades Portuarias Regionales, como parte del Sistema Portuario Nacional, se distribuirán en el Plan Nacional de Desarrollo Portuario en un puerto o conjunto de puertos marítimos, fluviales y lacustres, a partir de la jerarquización de la infraestructura pública y los activos que realice el Poder Ejecutivo conforme el artículo 45 de la Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales. Este último estipula que el gobierno nacional tiene competencia exclusiva para definir, dirigir, normar y gestionar las políticas nacionales y sectoriales considerando los intereses generales del Estado y la diversidad de las realidades regionales, en concordancia con el carácter unitario y descentralizado del gobierno de la República, ejercicio que se hará bajo los criterios de orden técnico- normativo y en la forma establecida por ley. En tal sentido, el Plan Nacional de Desarrollo Portuario ha establecido cinco autoridades portuarias regionales (norte, norte medio, centro, sur y oriente). 20. En consecuencia, al haberse constituido autoridades portuarias regionales en el ámbito de las circunscripciones territoriales de los gobiernos regionales demandados, se está expidiendo normas que se encuentran en contradicción con los intereses nacionales, competencias exclusivas y compatibles que se derivan de la Constitución, vulnerándose de tal forma el artículo 190, en la parte en la que establece que mediante ley se determinan las facultades y competencias adicionales de las regiones, así como el artículo 192 que señala que el desenvolvimiento de los gobiernos regionales debe llevarse a cabo en armonía con las políticas y planes nacionales de desarrollo. &10. Competencia compartida de los gobiernos regionales 21. Respecto al argumento del Gobierno Regional del Callao de que su Directorio tiene atribuciones para crear y extinguir las autoridades portuarias regionales que correspondan, a criterio de este Colegiado la creación de autoridades portuarias regionales pertenece al ámbito de competencias compartidas que se desarrolla en el inciso 2 del artículo 10 de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, según la cual: “Son competencias compartidas, de acuerdo al artículo 36 de la Ley Orgánica de Bases de la Descentralización N° 27783, las
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL siguientes: (...) Promoción, gestión y regulación de actividades económicas y productivas en su ámbito y nivel, correspondientes a los sectores agricultura, pesquería, industria, comercio, turismo, energía, hidrocarburos, minas, transportes, comunicaciones y medio ambiente”. &11. Determinación del órgano competente para designar a las autoridades portuarias regionales 22. El gobierno nacional, el Gobierno Regional de Ica, el Gobierno Regional del Callao, el Gobierno Regional de Áncash, el Gobierno Regional de La Libertad y el Gobierno Regional de Piura deben emprender, dentro del régimen jurídico de la descentralización, acciones dentro del marco de sus competencias exclusivas y compartidas tendientes al desarrollo integral de la región. En la medida en que el gobierno nacional, tal como se ha determinado en el presente caso, ostenta competencia para crear y conformar autoridades portuarias Regionales, no puede perder de vista las necesidades concretas de los gobiernos regionales en los que existe tráfico portuario dentro del ámbito territorial sobre el que tienen jurisdicción.
23. En consecuencia, así como los gobiernos regionales tienen el deber de observar el principio de cooperación y lealtad nacional, al gobierno nacional le corresponde también el deber de cooperación para con los gobiernos regionales –lealtad regional–, más aún si uno de los deberes constitucionales del Estado es el de promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la nación (artículo 44 de la Constitución). Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú. HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda; en consecuencia, inconstitucionales la Ordenanza N° 005-2005-REGIÓN CALLAO- CR, la Ordenanza N° 009-2005-GORE-ICA, la Ordenanza N° 019-2005-REGIÓN ANCASH-CR, la Ordenanza N° 002-2006-CR/LL y la Ordenanza N° 096-2005-GRP-CR.
2. Declarar que carece de objeto emitir pronunciamiento sobre el fondo de la controversia respecto a la Ordenanza N° 019-2005-REGIÓN-
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ÁNCASH/CR, por haberse producido la sustracción de la materia. Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO; ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; VERGARA GOTELLI; MESÍA RAMÍREZ
EXP. N° 0024-2006-PI/TC-LIMA MINISTERIO DE TRANSPORTES Y COMUNICACIONES VOTO DISCORDANTE DEL MAGISTRADO GONZALES OJEDA Emito este voto por no compartir el sentido del fallo, sustentado en los fundamentos siguientes: 1. Es necesario tener en cuenta que la interpretación del principio de subsidiaridad debe realizarse de manera sistemática, a la luz de las prescripciones constitucionales que realizan el reparto de competencias, y que las actividades de gobierno en sus distintos niveles alcanzan mayor eficiencia, efectividad y control de la población si se efectúan descentralizadamente, entendiéndose que cuando la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, en el inciso 10) del artículo 8, define el criterio de subsidiaridad considera, que el gobierno más cercano a la población es el más idóneo. En virtud del principio de subsidiaridad las actividades de gobierno en sus distintos niveles alcanzan mayor eficiencia, efectividad y control de la población, si se realizan descentralizadamente. 2. La descentralización consiste en la transferencia de funciones y la correspondiente facultad de decisión en los aspectos políticos, económicos y administrativos del centro a la periferia (provincias) buscando un desarrollo homogéneo de las regiones y orientado a superar las desigualdades y desequilibrios existentes en nuestro país. La descentralización político-administrativa constituye el establecimiento de entidades locales y regionales con autonomía política y representativa. 3. El centralismo y Estado unitario no son conceptos identificables que se presenten bajo una misma faz. El estado unitario se distingue del estado federal porque tiene un único centro desde donde nace el ordenamiento jurídico fundamental de la nación. El que exista un Estado unitario no significa
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA centralizar potestades y competencias en un único órgano central. Precisamente, el Estado unitario admite diversas formas descentralizadas, mediante órganos autónomos cuyas características mínimas serían su dimensión territorial intermedia (entre los municipios provinciales y el gobierno central), su potestad normativa, su autonomía económica y administrativa (con rentas propias) y su carácter electivo o representativo. La descentralización no es una simple desconcentración, no es solo una estrategia de funcionamiento y acción que genera ciertas esferas de autonomía, mediante corporaciones o juntas subordinadas jerárquicamente al gobierno central, con funcionarios nombrados por el propio Presidente de la República o por el ministro del respectivo sector. La Descentralización es, conforme al artículo 188 de la Constitución, una forma de organización democrática y constituye una política permanente de Estado de carácter obligatorio, que tiene como objetivo fundamental el desarrollo del país. Por ello, al otorgarse competencia a los gobiernos regionales para crear y conformar autoridades regionales portuarias, no se está contraviniendo la norma constitucional; por el contrario, se está concretando el proceso de descentralización. 4. La unidad nacional no solo es un principio organizativo del Estado, un fin o un objetivo, un deber o un límite del legislador; también –y sobre todo– es un presupuesto para su existencia. El Estado peruano es unitario (artículo 43 de la Constitución Política del Perú), aunque políticamente descentralizado, pues está compuesto por un único poder originario y por múltiples poderes derivados. La imposición que debe adoptar el Estado se deriva de la posición de superioridad en el que se encuentra y que coordina con respecto a los coordinados. 5. Del análisis de la normatividad se infiere que el inciso f) del artículo 110 del Reglamento de la Ley del Sistema Portuario Nacional estipula que el Directorio de la Autoridad Portuaria Nacional es el
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órgano encargado de la creación y extinción de las autoridades portuarias regionales que correspondan al mejor funcionamiento del Sistema Portuario Nacional, designando a su representante ante los Directores; sin embargo dicha norma determina que en tanto no se establezcan autoridades portuarias regionales, la Autoridad Portuaria Nacional ejercerá las atribuciones señaladas en la Ley y que los gobiernos regionales están facultados para proponer autoridades portuarias. Consecuentemente, en virtud del principio de cooperación, lealtad nacional y regional, las facultades otorgadas por dicha norma deberán ser ejercidas en coordinación con los gobiernos regionales, toda vez que el carácter descentralizado del Estado peruano no es incompatible con la configuración de Estado unitario, pues si bien ésta supone el establecimiento de órganos de poder territorialmente delimitados, a los cuales se les dota de autonomía política, económica y administrativa, su ejercicio debe realizarse dentro del marco constitucional y legal que regula el reparto competencial de los gobiernos regionales y municipales. 6. Considero, por ello, que la facultad de crear y extinguir autoridades portuarias regionales es una competencia exclusiva de los gobiernos regionales, y que está consignada en el artículo 101, inc. 1, literales a y c, de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales. 7. El Estado puede adoptar medidas suficientes y necesarias para lograr la integración de las partes en el conjunto o sistema, para lo cual se requiere de coordinación en ámbitos determinados de la actividad de los inferiores. La coordinación implica superioridad y ésta corresponde, por el principio de unidad, al Estado. Por estas razones mi voto es porque se declare INFUNDADA la demanda de autos. SR. GONZALES OJEDA
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OTAS DE ORIENTACIÓN
Constitución Política del Perú Artículo 43.- La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana. El Estado es uno e indivisible. Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el principio de la separación de poderes.
Constitución Política del Perú Artículo 191.- Los gobiernos regionales tienen autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia. Coordinan con las municipalidades sin interferir sus funciones y atribuciones. La estructura orgánica básica de estos gobiernos la conforman el Consejo Regional como órgano normativo y fiscalizador, el Presidente como órgano ejecutivo, y el Consejo de Coordinación Regional integrado por los alcaldes provinciales y por representantes de la sociedad civil, como órgano consultivo y de coordinación con las municipalidades, con las funciones y atribuciones que les señala la ley. El Consejo Regional tendrá un mínimo de siete (7) miembros y un máximo de veinticinco (25), debiendo haber un mínimo de uno (1) por provincia y el resto, de acuerdo a ley, siguiendo un criterio de población electoral. El Presidente es elegido conjuntamente con un vicepresidente, por sufragio directo por un periodo de cuatro (4) años, y puede ser reelegido. Los miembros del Consejo Regional son elegidos en la misma forma y por igual periodo. El mandato de dichas autoridades es revocable e irrenunciable, conforme a ley. La ley establece porcentajes mínimos para hacer accesible la representación de género, comunidades nativas y pueblos originarios en los Consejos Regionales. Igual tratamiento se aplica para los Concejos Municipales.
Constitución Política del Perú Artículo 192.- Los gobiernos regionales promueven el desarrollo y la economía regional, fomentan las inversiones, actividades y servicios públicos de su responsabilidad, en armonía con las políticas y planes nacionales y locales de desarrollo. Son competentes para: (…) 6. Dictar las normas inherentes a la gestión regional. Artículo 200.- Son garantías constitucionales: (…) 4. La Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo.
Constitución Política del Perú Artículo 192.- Los gobiernos regionales promueven el desarrollo y la economía regional, fomentan las inversiones, actividades y servicios públicos de su responsabilidad, en armonía con las políticas y planes nacionales y locales de desarrollo. Son competentes para: (…) 10. Ejercer las demás atribuciones inherentes a su función, conforme a ley.
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Constitución Política del Perú Artículo 199.- Los gobiernos regionales y locales son fiscalizados por sus propios órganos de fiscalización y por los organismos que tengan tal atribución por mandato constitucional o legal, y están sujetos al control y supervisión de la Contraloría General de la República, la que organiza un sistema de control descentralizado y permanente. Los mencionados gobiernos formulan sus presupuestos con la participación de la población y rinden cuenta de su ejecución, anualmente, bajo responsabilidad, conforme a ley.
Constitución Política del Perú Artículo 191.- Los gobiernos regionales tienen autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia. Coordinan con las municipalidades sin interferir sus funciones y atribuciones. La estructura orgánica básica de estos gobiernos la conforman el Consejo Regional como órgano normativo y fiscalizador, el Presidente como órgano ejecutivo, y el Consejo de Coordinación Regional integrado por los alcaldes provinciales y por representantes de la sociedad civil, como órgano consultivo y de coordinación con las municipalidades, con las funciones y atribuciones que les señala la ley. El Consejo Regional tendrá un mínimo de siete (7) miembros y un máximo de veinticinco (25), debiendo haber un mínimo de uno (1) por provincia y el resto, de acuerdo a ley, siguiendo un criterio de población electoral. El Presidente es elegido conjuntamente con un vicepresidente, por sufragio directo por un periodo de cuatro (4) años, y puede ser reelegido. Los miembros del Consejo Regional son elegidos en la misma forma y por igual periodo. El mandato de dichas autoridades es revocable e irrenunciable, conforme a ley. La ley establece porcentajes mínimos para hacer accesible la representación de género, comunidades nativas y pueblos originarios en los Consejos Regionales. Igual tratamiento se aplica para los Concejos Municipales. (…) Artículo 194.- Las municipalidades provinciales y distritales son los órganos de gobierno local. Tienen autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia. Las municipalidades de los centros poblados son creadas conforme a ley. La estructura orgánica del gobierno local la conforman el Concejo Municipal como órgano normativo y fiscalizador y la Alcaldía como órgano ejecutivo, con las funciones y atribuciones que les señala la ley. Los alcaldes y regidores son elegidos por sufragio directo, por un periodo de cuatro (4) años. Pueden ser reelegidos. Su mandato es revocable e irrenunciable, conforme a ley.
Ley de Bases de la Descentralización Artículo 13.- Tipos de competencias 13.1. Competencias exclusivas: Son aquellas cuyo ejercicio corresponde de manera exclusiva y excluyente a cada nivel de gobierno conforme a la Constitución y la ley. 13.2. Competencias compartidas: Son aquellas en las que intervienen dos o más niveles de gobierno, que comparten fases sucesivas de los procesos implicados. La ley indica la función específica y responsabilidad que corresponde a cada nivel. 13.3. Competencias delegables: Son aquellas que un nivel de gobierno delega a otro de distinto nivel, de mutuo acuerdo y conforme al procedimiento establecido en la ley, quedando el primero obligado a abstenerse de tomar decisiones sobre la materia o función delegada. La entidad que delega mantiene la titularidad de la competencia, y la entidad que la recibe ejerce la misma durante el periodo de la delegación.
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Ley del Sistema Portuario Nacional Artículo 27.- Autoridades Portuarias Regionales (APR) Las Autoridades Portuarias Regionales son órganos integrantes del Sistema Portuario Nacional, que serán establecidos en un puerto o conjunto de puertos marítimos, fluviales o lacustres, según lo establezca el Plan Nacional de Desarrollo Portuario, a partir de la jerarquización de la infraestructura pública y los activos que realice el Poder Ejecutivo por mandato de la Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales. Las Autoridades Portuarias Regionales tienen personería jurídica de derecho público interno, patrimonio propio y con autonomía técnica, económica y financiera, depende de los Gobiernos Regionales.
Ley del Sistema Portuario Nacional Artículo 25.- El Directorio de la Autoridad Portuaria Nacional 25.1 El Directorio es el órgano máximo de la Autoridad Portuaria Nacional, lo conforman once (11) Directores en la siguiente proporción: a) Seis (6) representantes nombrados por acuerdo del Consejo de Ministros, de las entidades siguientes: - 02 representantes del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, uno de los cuales lo presidirá; - 01 representante del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo; - 01 representante del Ministerio de la Producción; - 01 representante del Ministerio de Economía y Finanzas; y - 01 representante de la Corporación Financiera de Desarrollo - COFIDE. b) Un (1) representante de los Gobiernos Regionales Portuarios, elegido por acuerdo de los mismos. c) Dos (2) del sector privado, representantes de los usuarios portuarios, a través de sus respectivas organizaciones representativas y de acuerdo a los procedimientos aprobados por el reglamento de la presente Ley. d) Un (1) representante nombrado por los trabajadores de las administradoras portuarias, a través de sus organizaciones representativas acreditadas, de acuerdo a los procedimientos aprobados por el reglamento de la presente Ley. e) Un (1) representante nombrado por las municipalidades provinciales portuarias elegido entre ellas. 25.2 El Reglamento fija los procedimientos de designación y funcionamiento incluyendo dietas del Directorio de la Autoridad Portuaria Nacional y de las Autoridades Portuarias Regionales. Asimismo, establece sobre los otros aspectos no contemplados en la presente Ley precisando el conjunto de sus atribuciones.
Ley del Sistema Portuario Nacional Primera.- Facúltase al Poder Ejecutivo para efectuar las transferencias de bienes necesarios para el funcionamiento de la Autoridad Portuaria Nacional, así como de las Autoridades Portuarias Regionales, para el cumplimiento de las disposiciones de la presente Ley.
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Constitución Política del Perú Artículo 191.- Los gobiernos regionales tienen autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia. Coordinan con las municipalidades sin interferir sus funciones y atribuciones. La estructura orgánica básica de estos gobiernos la conforman el Consejo Regional como órgano normativo y fiscalizador, el Presidente como órgano ejecutivo, y el Consejo de Coordinación
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JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA Regional integrado por los alcaldes provinciales y por representantes de la sociedad civil, como órgano consultivo y de coordinación con las municipalidades, con las funciones y atribuciones que les señala la ley. El Consejo Regional tendrá un mínimo de siete (7) miembros y un máximo de veinticinco (25), debiendo haber un mínimo de uno (1) por provincia y el resto, de acuerdo a ley, siguiendo un criterio de población electoral. El Presidente es elegido conjuntamente con un vicepresidente, por sufragio directo por un periodo de cuatro (4) años, y puede ser reelegido. Los miembros del Consejo Regional son elegidos en la misma forma y por igual periodo. El mandato de dichas autoridades es revocable e irrenunciable, conforme a ley. La ley establece porcentajes mínimos para hacer accesible la representación de género, comunidades nativas y pueblos originarios en los Consejos Regionales. Igual tratamiento se aplica para los Concejos Municipales. 12
Ley de Bases de la Descentralización Artículo 28.- Definición de regiones Las regiones son unidades territoriales geoeconómicas, con diversidad de recursos, naturales, sociales e institucionales, integradas histórica, económica, administrativa, ambiental y culturalmente, que comportan distintos niveles de desarrollo, especialización y competitividad productiva, sobre cuyas circunscripciones se constituyen y organizan gobiernos regionales.
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Ley Orgánica de Gobiernos Regionales Artículo 45.- Concordancia de políticas sectoriales y funciones generales a) Concordancia de políticas y funciones del Gobierno Regional y políticas sectoriales Es competencia exclusiva del Gobierno Nacional definir, dirigir, normar y gestionar las políticas nacionales y sectoriales, las cuales se formulan considerando los intereses generales del Estado y la diversidad de las realidades regionales, concordando el carácter unitario y descentralizado del gobierno de la República. Se ejerce con criterios de orden técnico-normativo y de la forma que establece la Ley. Los Gobiernos Regionales definen, norman, dirigen y gestionan sus políticas regionales y ejercen sus funciones generales y específicas en concordancia con las políticas nacionales y sectoriales. Corresponde al Gobierno Nacional determinar la jerarquización de los activos, empresas y proyectos por su alcance nacional, regional o local, la que se aprobará mediante Decreto Supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, previa opinión técnica del Consejo Nacional de Descentralización. Un Gobierno Regional o una Junta de Coordinación Interregional pueden administrar activos, empresas y proyectos de alcance nacional, si poseen capacidades acreditadas para ello y con arreglo a convenios específicos acordados con el Gobierno Nacional. b) Funciones generales Las siguientes funciones de los Gobiernos Regionales se ejercerán con sujeción al ordenamiento jurídico establecido por la Constitución, la Ley de Bases de la Descentralización y demás leyes de la República: 1. Función normativa y reguladora.- Elaborando y aprobando normas de alcance regional y regulando los servicios de su competencia. 2. Función de planeamiento.- Diseñando políticas, prioridades, estrategias, programas y proyectos que promuevan el desarrollo regional de manera concertada y participativa, conforme a la Ley de Bases de la Descentralización y a la presente Ley.
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL 3. Función administrativa y ejecutora.- Organizando, dirigiendo y ejecutando los recursos financieros, bienes, activos y capacidades humanas, necesarios para la gestión regional, con arreglo a los sistemas administrativos nacionales. 4. Función de promoción de las inversiones.- Incentivando y apoyando las actividades del sector privado nacional y extranjero, orientada a impulsar el desarrollo de los recursos regionales y creando los instrumentos necesarios para tal fin. 5. Función de supervisión, evaluación y control.- Fiscalizando la gestión administrativa regional, el cumplimiento de las normas, los planes regionales y la calidad de los servicios, fomentando la participación de la sociedad civil. 14
Ley Orgánica de Gobiernos Regionales Artículo 10.- Competencias exclusivas y compartidas establecidas en la Constitución y la Ley de Bases de la Descentralización Los gobiernos regionales ejercen las competencias exclusivas y compartidas que les asigna la Constitución, la Ley de Bases de la Descentralizacion y la presente Ley, así como las competencias delegadas que acuerden entre ambos niveles de gobierno. (…) 2. Competencias compartidas Son competencias compartidas, de acuerdo al artículo 36 de la Ley Orgánica de Bases de la Descentralización Nº 27783, las siguientes: a) Educación. Gestión de los servicios educativos de nivel inicial, primaria, secundaria y superior no universitaria, con criterios de interculturalidad orientados a potenciar la formación para el desarrollo. b) Salud pública. c) Promoción, gestión y regulación de actividades económicas y productivas en su ámbito y nivel, correspondientes a los sectores agricultura, pesquería, industria, comercio, turismo, energía, hidrocarburos, minas, transportes, comunicaciones y medio ambiente. d) Gestión sostenible de los recursos naturales y mejoramiento de la calidad ambiental. e) Preservación y administración de las reservas y áreas naturales protegidas regionales. f) Difusión de la cultura y potenciación de todas las instituciones artísticas y culturales regionales. g) Competitividad regional y la promoción de empleo productivo en todos los niveles, concertando los recursos públicos y privados. h) Participación ciudadana, alentando la concertación entre los intereses públicos y privados en todos los niveles. i) Otras que se le delegue o asigne conforme a Ley.
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Ley de Bases de la Descentralización Artículo 36.- Competencias compartidas a) Educación. Gestión de los servicios educativos de nivel inicial, primaria, secundaria y superior no universitaria, con criterios de interculturalidad orientados a potenciar la formación para el desarrollo. b) Salud pública. c) Promoción, gestión y regulación de actividades económicas y productivas en su ámbito y nivel, correspondientes a los sectores agricultura, pesquería, industria, comercio, turismo, energía, hidrocarburos, minas, transportes, comunicaciones y medio ambiente. d) Gestión sostenible de los recursos naturales y mejoramiento de la calidad ambiental. e) Preservación y administración de las reservas y áreas naturales protegidas regionales. f) Difusión de la cultura y potenciación de todas las instituciones artísticas y culturales regionales.
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JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA g) Competitividad regional y la promoción de empleo productivo en todos los niveles, concertando los recursos públicos y privados. h) Participación ciudadana, alentando la concertación entre los intereses públicos y privados en todos los niveles. i) Otras que se le delegue o asigne conforme a Ley.
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Constitución Política del Perú Artículo 44.- Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación. Asimismo, es deber del Estado establecer y ejecutar la política de fronteras y promover la integración, particularmente latinoamericana, así como el desarrollo y la cohesión de las zonas fronterizas, en concordancia con la política exterior. OMENTARIO
El Tribunal Constitucional determinó que es competencia del gobierno nacional la creación y conformación de autoridades portuarias. Sin embargo, precisó que tal es una competencia compartida y que tanto el gobierno central como el regional deben actuar conforme a los principios de lealtad nacional y lealtad regional. Con relación al caso, es necesario señalar que el artículo 75 del CPConst. establece que los tipos de infracción constitucional pueden ser directa o indirecta, total o parcial y por la forma o por el fondo1. Para lo que importa a la sentencia bajo comentario, se debe precisar que una infracción es directa cuando, para analizar la constitucionalidad de la norma impugnada, basta confrontarla con la disposición constitucional, cuya vulneración es alegada. En cambio, la infracción es indirecta cuando en análisis de constitucionalidad de la norma impugnada, exige no solo la confrontación con la Constitución, sino también con una norma que pertenece al parámetro de constitucionalidad (artículo 79 del CPConst.). Dicho parámetro de constitucionalidad está conformado por una norma (interpuesta) encargada por la Constitución para establecer las reglas y los límites para la producción de otra norma de igual o inferior jerarquía normativa (que es la norma impugnada), tanto en la forma como en el fondo. En ese sentido, conforme al artículo 79 del Código Procesal Constitucional, las normas que forman parte del parámetro constitucional son aquellas a las que la Constitución les ha encargado determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales. Así, la determinación del parámetro de constitucionalidad exige un parámetro natural y otro eventual. En consecuencia, el tribunal incorporó a dicho bloque de constitucionalidad además a la Ley de Bases de la Descentralización y la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales (parámetro natural), a la Ley del Sistema Portuario Nacional (parámetro eventual). Sobre el caso particular, el Tribunal Constitucional utilizó el test de competencia con el objeto de determinar la titularidad de la competencia sobre la creación o conformación de autoridades regionales portuarias. Este test constituye un “método mediante el cual el tribunal analiza las materias
1 2
STC N° 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados), FJ N° 21 al 29. STC Nº 0013-2003-CC, FJ Nº 10.3.
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL asignadas a los sujetos constitucionales en conflicto bajo los parámetros de actuación desarrollados, según se trate del ejercicio de competencias (...) exclusivas, compartidas o delegables”2. Asimismo, exige la observancia de principios como el de unidad; de cooperación, lealtad nacional y regional; taxatividad y residualidad; control y tutela; principio de competencia (comprende los principios de distribución de competencias, el bloque de constitucionalidad y la integración de otras normas al bloque). De ahí que con relación al principio de taxatividad y residualidad, solo pertenecen a los gobiernos regionales aquellas competencias que tanto la Constitución como las leyes les hayan otorgado expresamente (taxatividad). En tanto que aquellas competencias que no se les hayan asignado expresamente, son de competencia exclusiva del Gobierno Nacional. Sin embargo, en el caso, materia de comentario no hay duda sobre titularidad de la competencia para crear y conformar autoridades regionales portuarias, pues de acuerdo con el artículo 25 de la Ley del Sistema Portuario Nacional y con el literal f del artículo 110 de su reglamento, el Directorio de la Autoridad Nacional de Puertos es competente para crear y extinguir autoridades regionales portuarias. Es preciso señalar que la competencia que tienen los gobiernos regionales para promover y regular actividades y/o servicios en materia de agricultura, pesquería, industria, agroindustria, comercio, entre otros, deben ejercerla de acuerdo a los principios de cooperación y lealtad nacional, es decir, conforme a las políticas nacionales y locales de desarrollo como la establecida en el Plan de Desarrollo Nacional Portuario (artículo 27 de la Ley del Sistema Portuario Nacional). Pues, la naturaleza del Estado peruano como “unitario y descentralizado”, implica que los gobiernos locales y regionales tengan, además de autonomía administrativa, autonomía económica y autonomía política. Esto implica que sus autoridades sean elegidas por voto popular (artículo 191 de la Constitución) y que tengan capacidad de dictar normas con rango de ley (numeral 6 del artículo 192 y numeral 4 del artículo 200 del texto constitucional)3. Por lo que, la autonomía regional alegada por los demandados no debe traducirse, en lo absoluto, en autarquía. Finalmente, de la sentencia bajo comentario, no se infiere con claridad si es que se trata de una competencia exclusiva del gobierno nacional o de una competencia compartida. Por un lado en los fundamentos 20 y 22 se señala que es competencia del gobierno nacional crear y designar a las autoridades regionales portuarias, en el fundamento 21 señala que es una competencia compartida con los gobiernos locales. Ahora bien, a pesar de reconocer que es una competencia compartida (fundamento 21 de la sentencia, pues el inciso 2 del artículo 10 de la LOGR y el artículo 36 de la LBD permiten inferir que se trata de una competencia compartida), la demanda fue declarada fundada y, por ende, las ordenanzas inconstitucionales. Ello fue consecuencia de haberse dispuesto en la legislación que es atribución de la autoridad nacional la creación y extinción de las autoridades regionales de puertos, siendo atribución de los gobiernos regionales proponer a la autoridad nacional a las autoridades portuarias regionales.
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Ibíd. FJ Nº 34 al 38.
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Otorgamiento de licencias de construcción y funcionamiento y restricción de derechos constitucionales mediante ordenanzas Caso: Colegio de Arquitectos del Perú Exp. N° 00017-2006-PI/TC
SUMILLA (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 27 de noviembre de 2007)
En esta sentencia –que resuelve la demanda del Colegio de Arquitectos contra dos ordenanzas de una municipalidad distrital que suspendieron la admisión y atención de solicitudes para otorgamiento de licencias de obra y de licencias de apertura de establecimientos comerciales, industriales y de servicios– el Tribunal señaló que se lesionaron diversos derechos fundamentales, pues las ordenanzas se emitieron trasgrediendo el principio de reserva de ley en materia de derechos fundamentales.
SENTIDO DEL FALLO: Improcedente
EXP. N° 00017-2006-PI/TC LIMA COLEGIO DE ARQUITECTOS DEL PERÚ SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 21 días del mes de enero de 2007, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Presidente; Gonzales Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Mesía Ramírez, pronuncia la siguiente sentencia. I. ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Arquitectos del Perú contra las Ordenanzas 105-MDLM y 122-MDLM, emitidas por la Municipalidad Distrital de La Molina.
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II. DATOS GENERALES Tipo de Proceso : Proceso de Inconstitucionalidad Demandantes : Colegio de Arquitectos del Perú Normas sometidas al control : Ordenanzas 105-MDLM y 122-MDLM emitidas por la Municipalidad Distrital de La Molina Normas Constitucionales cuya vulneración se alega : Artículos 2, inciso 20 (derecho de petición), 62 (libertad de contratar), 59 (libertad de empresa) y 61 (libre competencia) de la Constitución. Asimismo, se alega la vulneración del derecho de acceso al mercado, establecido jurisprudencialmente por el Tribunal Constitucional. Petitorio : Se declare la inconstitucionalidad de las Ordenanzas Nºs 105- MDLM y 122-
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL MDLM emitidas por la Municipalidad Distrital de La Molina. III. NORMA CUESTIONADA Ordenanza N° 105-MDLM Dictan disposiciones temporales para el otorgamiento de licencias de construcción y funcionamiento en el distrito de La Molina. “Artículo Primero.- En tanto la Municipalidad Metropolitana de Lima no apruebe, mediante Ordenanza, el Plano de Zonificación Integral del distrito de La Molina, suspéndase la admisión y atención de solicitudes relativas al otorgamiento de licencias de obra; así como, de las licencias de apertura de establecimientos comerciales, industriales y de servicios, incluyéndose los procedimientos administrativos conexos (certificados de parámetros urbanísticos y edificatorios, certificados de compatibilidad de uso y zonificación, entre otros) en aquellos espacios de zonificación aprobados o por aprobarse por la Municipalidad Metropolitana de Lima”. Ordenanza N° 122-MDLM Ordenanza que modifica la Ordenanza 105-MDLM “Artículo Primero.- En tanto la Municipalidad Metropolitana de Lima no apruebe, mediante Ordenanza, el Plano de Zonificación Integral del distrito de La Molina, suspéndase la admisión y atención de solicitudes ingresadas o por ingresarse relativas al otorgamiento de licencias de obra; así como, de licencias de apertura de establecimientos comerciales, industriales y de servicios, incluyéndose los procedimientos administrativos conexos (certificados de parámetros urbanísticos y edificatorios, certificados de compatibilidad de uso y zonificación, entre otros) en aquellos espacios urbanos que sean objeto de afectación por cambios de zonificación aprobados o por aprobarse por la Municipalidad Metropolitana de Lima desde la entrada en vigencia de la Ordenanza Nº 620-MML;
Asimismo, se incluye dentro de la suspensión dispuesta en el párrafo anterior, los espacios urbanos con proyectos destinados para la edificación de mercados, micromercados y similares”. IV. ANTECEDENTES 1. Argumentos de la demanda Con fecha 12 de junio de 2006, el Colegio de Arquitectos del Perú interpone demanda de inconstitucionalidad contra las Ordenanzas Nºs 105-
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MDLM y 122-MDLM emitidas por la Municipalidad Distrital de La Molina y publicadas en el diario oficial El Peruano con fechas 16 de junio de 2005 y 7 de enero de 2006, respectivamente. El apoderado, Decano Nacional Arquitecto Pablo Alberto Velarde Andrade, manifiesta que las normas impugnadas establecen una prohibición inconstitucional, afectando de manera grave el ejercicio profesional de los arquitectos dedicados a la construcción, así como sus derechos constitucionales. En ese sentido, fundamenta su demanda conforme a los siguientes argumentos: a) Las Ordenanzas cuestionadas vulneran el derecho de petición (artículo 2, inciso 20 de la Constitución), dado que, al declararse la suspensión de recepción de solicitudes relativas al otorgamiento de licencias y procedimientos administrativos conexos, impide de forma absoluta su ejercicio. b) Que las Ordenanzas Nºs 105-MDLM y 122MDLM no solo contravienen en forma directa la Constitución, sino también en forma indirecta, pues dichas normas resultan incompatibles con los artículos 107 y 125.1 de la Ley Nº 27444, del Procedimiento Administrativo General, los cuales forman parte del denominado “bloque de constitucionalidad”. c) Que las referidas ordenanzas atentan contra la libertad de contratación (articulo 62 de la Constitución), al disponer la suspensión de recepciones de solicitudes de licencias sobre los contratos de compraventa suscritos entre los propietarios de los inmuebles ubicados en dichas zonas y las empresas constructoras que los adquieren, dado que la prohibición contenida en las ordenanzas implicará que no se pueda construir para recuperar la inversión efectuada por medio de la venta o alquiler de las construcciones a realizarse. d) Que las ordenanzas en mención vulneran los principios constitucionales de libertad de empresa y libre competencia (artículos 59 y 61 de la Constitución), además del derecho fundamental de acceso al mercado, reconocido como tal en la STC Exp. N° 0008-2003-AI. e) Que dicha afectación se traduce en el desincentivo a invertir en el rubro de construcción,
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA afectándose de este modo el desarrollo de las actividades económicas de los perjudicados con la mencionada ordenanza y limitándose la libre competencia, pues en distritos como San Isidro la prohibición materia de ordenanza impugnada ha sido dejada sin efecto. 2. Argumentos de la contestación de la demanda El alcalde de la Municipalidad Distrital de La Molina, José Luis Dibós Vargas Prada, solicita que la demanda sea declara infundada en todos sus extremos alegando que:
a) Las ordenanzas cuestionadas se emitieron porque aún no se había culminado el trámite de reajuste del Plano de Zonificación del Distrito de La Molina, el mismo que se había iniciado en mérito de lo dispuesto por la Ordenanza Nº 620-MML, y que lo que se busca con las ordenanzas impugnadas es garantizar que las construcciones que se realicen en el distrito tengan compatibilidad con el suelo y la zonificación correspondiente, tomando en cuenta el proyecto elaborado por el interesado, y teniendo presente que el Distrito de La Molina es una zona netamente residencial y ecológica. b) Las normas cuestionadas tienen una vigencia temporal, por lo que sus efectos cesarán en el momento en que la Municipalidad Metropolitana de Lima apruebe el reajuste del Plano de Zonificación que se ha presentado. En tal sentido lo que se busca es el bien común de los vecinos, otorgándoles la posibilidad de vivir en una distrito residencial y ecológico, así como de impedir que se vulneren los derechos a la vida, libre desarrollo y bienestar de las personas, a elegir su lugar de residencia, a la paz, tranquilidad, así como a gozar de un ambiente equilibrado. c) Respecto de la violación del derecho de petición, que tal vulneración no existe ya que las ordenanzas impugnadas son de aplicación temporal, hasta que se apruebe el Reajuste del Plano de Zonificación que se ha diseñado tomando en cuenta los elementos materia de estudio de parte de las autoridades del municipio, con la participación de los vecinos del distrito. De igual manera, refiere que debe tenerse en cuenta que la suspensión materia de las ordenanzas no
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es total, sino para aquellos casos en los que la Municipalidad Metropolitana de Lima viene efectuando cambios sustanciales de zonificación en forma particular, sin considerar la propuesta presentada por su representada, y vulnerando los derechos individuales de las personas. En tal sentido, afirma que la suspensión se ha producido en aquellos casos donde se ha procedido a cambios de zonificación no justificables, por lo que las peticiones que se ajustan a la actual norma que regula la zonificación en el distrito de La Molina recogida en la Ordenanza Nº 198-99 no se encuentran comprendidas en dicha suspensión. d) Con relación a la supuesta vulneración del derecho a la libertad de contratación, que dicho derecho no se ve transgredido pues en realidad este entra en colisión con otros derechos fundamentales, como son la paz, la tranquilidad, la salud, la seguridad de la población, etc.; teniendo en cuenta, además, que la libertad de contratar debe sujetarse a fines lícitos y no contravenir el orden público. e) En lo que concierne a la contravención a los principios constitucionales de libertad de empresa y libre competencia, así como el derecho de acceso al mercado, aduce que dichos derechos tienen limitaciones, por lo que las medidas consignadas en las ordenanzas cuestionadas no pueden considerarse como barreras burocráticas ilegales, dado que ellas buscan proteger otros derechos constitucionales que atañen a toda una colectividad. f) Finalmente manifiesta que a través de las ordenanzas impugnadas no se ha tornado en ineficaz la Ley Orgánica de Municipalidades, sino por el contrario, se ha confirmado su vigencia, impidiendo que se expidan las licencias para zonas cuyo cambio de zonificación se ha efectuado en transgresión de los derechos constitucionales de los vecinos. FUNDAMENTOS Finalidad del proceso de inconstitucionalidad de las normas 1. A través del proceso de inconstitucionalidad de las normas se le ha confiado al Tribunal Constitucional el control de la constitucionalidad de las
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL normas legales y/o normas con rango de ley; en dicho proceso, el objetivo central es proteger la Constitución, de modo que las normas contrarias a ella sean expulsadas del ordenamiento jurídico, si es que no es posible una interpretación conforme con la Constitución. 2. Cabe tener presente también que dicho proceso es esencialmente objetivo, y que en él se realiza un juicio de compatibilidad abstracto entre dos normas de distinta jerarquía: por un lado la Constitución, como parámetro de control, y por otro la ley o la norma con rango de ley, que es la norma objeto o materia de control; sin embargo, ello no quiere decir que este proceso no tenga una dimensión subjetiva, dado que uno de los fines esenciales de los procesos constitucionales es el de garantizar la supremacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales (artículo II del Código Procesal Constitucional). En ese sentido, corresponde al juez constitucional tener presente ambas dimensiones, dado que no es posible la negación de una de tales dimensiones, para preservar la otra, pues de ocurrir aquello, el resultado siempre afectará a la Constitución. Competencia del Tribunal Constitucional para enjuiciar la legitimidad constitucional de las ordenanzas municipales 3. El artículo 202.1 de la Constitución establece de forma expresa que le corresponde al Tribunal Constitucional conocer en instancia única de la acción de inconstitucionalidad, tanto más cuando en el artículo 201 de la propia Norma Fundamental se establece que el Tribunal Constitucional es el órgano encargado de controlar la constitucionalidad de las leyes. El bloque de constitucionalidad 4. El Tribunal Constitucional en la STC 0047-2004AI/TC, publicada el 8 de mayo de 2006, se ha pronunciado sobre el sistema de fuentes del Derecho en nuestro ordenamiento jurídico; así, luego de precisar que la Constitución es una norma jurídica (F. 9) y que es la fuente de fuentes de Derecho (F. 11), desarrolla el modo de producción jurídica (F. 12 y ss.).
Dentro de dicho esquema detalla: -
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Las fuentes normativas con rango de ley (F. 16), entre las cuales considera a la ley de reforma constitucional, a la ley ordinaria, a la Ley de
Presupuesto de la República, a la Ley de la Cuenta General de la República y a la ley orgánica; del mismo modo, a las resoluciones legislativas que representan la excepción a la característica de generalidad de la ley (F. 17), para lo cual, conforme a lo expuesto en el artículo 102.1 de la Constitución, se recurre a los artículos 72, 75y 76 del Reglamento del Congreso. -
Los tratados (F. 18. y ss.), conforme a lo dispuesto en los artículos 55, 56 y 57 de la Constitución y conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de aquella.
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El reglamento del Congreso (F. 23), por disposición del artículo 94 de la Constitución.
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Los decretos legislativos (F. 25), conforme al artículo 104 de la Constitución.
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Los decretos de urgencia (F. 26), de acuerdo al contenido del artículo 118.19. de la Norma Fundamental.
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Las ordenanzas regionales y municipales (F. 28 y 29, según corresponda), a tenor de lo dispuesto en los artículos 191 y 194, de la Constitución.
5. En dicha sentencia –STC Exp. Nº 0047-2004AI/TC– también se desarrolla lo pertinente a la infracción indirecta de la Constitución y al bloque de constitucionalidad (F. 128 y ss.), que no es otra cosa que (...) una hipótesis de infracción indirecta, el parámetro de control, esto es, la norma de referencia a partir de la cual el Tribunal evaluará la validez de la ley cuestionada, está integrado por la Constitución, pero también por todas las leyes a las que esta confirió la capacidad de limitar a otras normas de su mismo rango. Recordando, además, en el F. 129, como se precisó en la STC Exp. Nº 0041-2004-AI/TC y en la STC Exp. Nº 0033-2005-PI/TC, que, efectivamente, (...) en determinadas ocasiones, ese parámetro puede comprender a otras fuentes distintas de la Constitución y, en concreto, a determinadas fuentes con rango de ley, siempre que esa condición sea reclamada directamente por una disposición constitucional (...). En tales casos, estas fuentes asumen la condición de “normas
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA sobre la producción jurídica”, en un doble sentido; por un lado, como “normas sobre la forma de la producción jurídica”, esto es, cuando se les encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de elaboración de otras fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro, como “normas sobre el contenido de la normación”, es decir, cuando por encargo de la Constitución pueden limitar su contenido. Por esta razón tales normas forman parte del denominado bloque de constitucionalidad, aunque no por ello gozan del mismo rango que la lex legum, pues, en tales supuestos, las normas delegadas actuarán como normas interpuestas; de ello se concluye que su disconformidad con otras normas de su mismo rango que sean impugnadas a través de un proceso de inconstitucionalidad, acarreará su 11 . invalidez (STC Exp. Nº 0033-2005-PI/TC, F. 6) 6. Conforme a lo expuesto y teniendo en cuenta que la norma legal cuestionada ha sido emitida por el órgano competente (Gobierno Municipal), y está destinada a regular materias no solo contenidas en la Constitución, sino que también fueron materia de desarrollo a través de la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley Nº 27972, este Tribunal entiende que el parámetro bajo análisis de la norma cuestionada es tanto la Constitución como la precitada Ley Orgánica. La suspensión de la admisión y atención de las solicitudes relativas al otorgamiento de licencias de procedimientos administrativo conexos 7. La Ordenanza Nº 105, emitida por la Municipalidad Distrital de La Molina, establece en su Artículo Primero que,
“En tanto la Municipalidad Metropolitana de Lima, no apruebe, mediante Ordenanza, el Plano de Zonificación Integral del Distrito de La Molina, suspéndase la admisión y atención de solicitudes relativas al otorgamiento de licencias de obra; así como, de licencias de apertura de establecimientos comerciales, industriales y de servicios, incluyéndose los procedimientos administrativos conexos (certificados de parámetros urbanísticos y edificatorios, certificados de compatibilidad de uso y zonificación, entre otros) en aquellos espacios urbanos que sean objeto de afectación por cambios de zonificación aprobados o por aprobarse por la Municipalidad Metropolitana de Lima”.
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Posteriormente, la Ordenanza Nº 122, emitida por la misma municipalidad, modifica el artículo 1 de la Ordenanza Nº 105, quedando redactado dicho artículo de la manera siguiente: “En tanto la Municipalidad Metropolitana de Lima no apruebe, mediante Ordenanza, el Plano de Zonificación Integral del distrito de La Molina, suspéndase la admisión y atención de solicitudes ingresadas o por ingresarse relativas al otorgamiento de licencias de obra; así como, de licencias de apertura de establecimientos comerciales, industriales y de servicios, incluyéndose los procedimientos administrativos conexos (certificados de parámetros urbanísticos y edificatorios, certificados de compatibilidad de uso y zonificación, entre otros) en aquellos espacios urbanos que sean objeto de afectación por cambios de zonificación aprobados o por aprobarse por la Municipalidad Metropolitana de Lima desde la entrada en vigencia de la Ordenanza Nº 620-MML; Asimismo, se incluye dentro de la suspensión dispuesta en el párrafo anterior, los espacios urbanos con proyectos destinados para la edificación de mercados, micromercados y similares”. Como se puede apreciar a simple vista, en el primer párrafo se ha aumentado la frase “(...) ingresadas o por ingresarse (...)” respecto de las solicitudes relativas al otorgamiento de licencias de obra y de apertura de establecimientos comerciales, industriales y de servicios; y, del mismo modo, se ha sido (sic) añadido el segundo párrafo. Análisis del caso concreto 8. En principio debe tenerse en cuenta que el ar12 establece que es tículo 195.6 de la Constitución una competencia de los gobiernos locales la de planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, incluyendo la zonificación, urbanismo y el acondicionamiento territorial.
De modo que si bien la Constitución no diferencia a las municipalidades provinciales de las distritales, al momento de regular las atribuciones otorgadas de manera expresamente por ella a los go13 biernos locales, en el inciso 10) del artículo 195 hace un reenvío para que el legislador supla aquello que no está normado en la Carta Magna, lo que ya ha ocurrido a través de la Ley Orgánica de Municipalidades.
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL La Ley Orgánica de Municipalidades por su parte , el ámbito dentro del establece, en su artículo 314 cual ejercen su jurisdicción, quedando claro que las municipalidades provinciales ejercen su jurisdicción sobre el territorio de la provincia respectiva y sobre el distrito del Cercado, mientras que las municipalidades distritales lo harán sobre el territorio del correspondiente distrito. 9. Sin embargo, del contenido de la ordenanza precitada no se aprecia que la municipalidad emplazada haya ejercitado alguna de las atribuciones expuestas, sino que por el contrario, con el pretexto de ejercitar algunas de ellas, ha dispuesto la paralización o suspensión de los trámites administrativos relacionados con el otorgamiento de licencias de construcción y funcionamiento en el distrito de La Molina. Por ello no corresponde que en el presente caso el Tribunal Constitucional realice un ejercicio de ponderación sobre si el ejercicio de las potestades o atribuciones otorgadas por la Constitución o la Ley Orgánica de Municipalidades afectan la vigencia de los derechos constitucionales o si existe alguna posibilidad de corregir o subsanar tales condiciones. 10. De otro lado, a pesar de que la parte demandante ha propuesto que el examen de constitucionalidad de las normas impugnadas se realice desde la perspectiva del análisis de los derechos fundamentales, este Colegiado considera que previamente, debe tenerse en cuenta el principio de libertad con15 , tenido en el artículo 2.24.a. de la Constitución como principio fundamental de nuestro ordenamiento constitucional. 11. Así, del artículo 2.2.4.a. de la Constitución, que expresamente establece que “Toda persona tiene derecho (...) A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (...) Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”, este Colegiado observa que se ha establecido una reserva de ley ordinaria –que se caracteriza por ser general y abstracta–, y que por sus propias características vincula tanto a los poderes públicos como a los órganos constitucionales autónomos y a todos los ciudadanos del Estado peruano; en consecuencia, no puede pretenderse a través de una ordenanza municipal, cuya eficacia está limitada y circunscrita al ámbito territorial sobre el que la corporación municipal la emite, ejerce su jurisdicción administrativa.
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12. Esta reserva de ley impone la obligación de que cualquier regulación que pueda afectar o incidir en los derechos fundamentales, incluso de manera indirecta, debe ser objeto exclusivo y excluyente de ley general y no de fuentes normativas de igual o inferior jerarquía. En ese sentido, cumple además una función de garantía individual al fijar límites a las posibles intromisiones arbitrarias del Estado, 16 en los espacios de libertad de los ciudadanos. 13. A todo ello cabe agregar que el principio de reserva de ley también ha sido recogido en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuando establece que: “Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a las leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”. 14. En consecuencia la suspensión dispuesta por la municipalidad emplazada afecta el principio de reserva ley precitado, lo cual invalida parcialmente las normas impugnadas, toda vez que no puede pretenderse la paralización de los trámites referidos por la norma impugnada, afectando directa o indirectamente los derechos de los vecinos del distrito de La Molina. En ese sentido, en tanto no se apruebe el nuevo marco normativo al que hace alusión la municipalidad de La Molina, dicha corporación deberá continuar tramitando las solicitudes que se le presenten, en aplicación del marco normativo vigente, sin limitación alguna, salvo las de origen legal. Ante ello considera el Tribunal Constitucional que no es necesario, en el presente caso, proceder a realizar análisis alguno sobre si los derechos expuestos por la parte demandante han sido afectados o no, desde la perspectiva de la doble dimensión de estos. 15. Por otro lado, corresponde precisar también que para ello la municipalidad emplazada debe tomar en cuenta la zonificación anteriormente aprobada, respecto de los terrenos de su circunscripción territorial; sin embargo, existen dos supuestos que este Colegiado considera necesario tener en cuenta, a fin que la municipalidad emplazada no solo cumpla con los fines constitucionales y legales que le han sido asignados, sino también para que no
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA afecte los derechos fundamentales de los ciudadanos o a la seguridad jurídica, a través de la prestación de los servicios que le corresponden. El primero está referido a aquellos supuestos en los que la municipalidad emplazada advierta que la zonificación de determinadas áreas vaya a ser modificada con la aprobación de los planes presentados a la Municipalidad Metropolitana de Lima, de donde corresponde que dicha corporación adopte las medidas necesarias para evitar crear caos o confusión, que podría afectar derechos fundamentales o la seguridad jurídica; en ese sentido, puede otorgar licencias provisionales o establecer límites para las actividades que se pretenden realizar, para que el contribuyente tenga conocimiento oportuno y preciso de los cambios que podrían producirse y de cómo aquellos podrían afectarlo. En el segundo caso, tratándose de nuevas áreas que pretenden habilitarse y que no tienen una zonificación determinada, no resulta válido establecer una prohibición a través de una ordenanza municipal distrital, puesto que ello podría colisionar con una atribución establecida por la Ley Orgánica de Municipalidades a favor de una corporación distinta, ; en cona tenor de los acápites 79.1.1. y 79.1.2.17 secuencia, en tanto no se hayan aprobado el Plan de Acondicionamiento Territorial de nivel provincial, que identifique las áreas urbanas y de expansión urbana, así como las áreas de protección o de seguridad por riesgos naturales; las áreas agrícolas y las áreas de conservación ambiental; o el Plan de Desarrollo Urbano, el Plan de Desarrollo Rural, el Esquema de Zonificación de áreas urbanas, el Plan de Desarrollo de Asentamientos Humanos y demás planes específicos de acuerdo con el Plan de Acondicionamiento Territorial, en todos los casos, por la municipalidad provincial competente, no será posible realizar ninguna gestión u obra sobre los terrenos que no han sido comprendidos en los planes precitados. A mayor abundamiento, debe tenerse en cuenta que el órgano competente para dicho trámite es la Municipalidad Metropolitana de Lima, conforme 18 de la Ley Orgánica de a los artículos 154 y 155 Municipalidades, ya que el primero de ellos, de19 , sarrollando el artículo 198 de la Constitución
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dispone que “La Municipalidad Metropolitana de Lima ejerce jurisdicción, en las materias de su competencia, sobre las municipalidades distritales ubicadas en el territorio de la provincia de Lima. Se rigen por las disposiciones establecidas para las municipalidades distritales en general, en concordancia con las competencias y funciones metropolitanas especiales, con las limitaciones comprendidas en la presente ley y las que se establezcan mediante ordenanza metropolitana”, mientras que el segundo refiere que las disposiciones de la Ley Orgánica de Municipalidades también se aplican a la Municipalidad Metropolitana de Lima, así como a las municipalidades distritales de su jurisdicción, en todo aquello que no se oponga a lo expresamente regulado en la parte pertinente de la Ley Orgánica de Municipalidades. 16. Finalmente, en la medida que al ampararse la demanda se declara inconstitucional el artículo 1 de la Ordenanza Nº 105-MDLM, modificado por la Ordenanza Nº 122-MDLM, las demás disposiciones contenidas en la primera quedan sin efecto, al desaparecer el objeto jurídico que pretendían regular en forma complementaria o adicional. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda interpuesta; en consecuencia, inconstitucional el artículo 1 de la Ordenanza Municipal N° 105-MDLM, modificado por la Ordenanza 122-MDLM, emitidas ambas por la Municipalidad Distrital de La Molina
2. Declarar IMPROCEDENTE la demanda respecto de las demás disposiciones contenidas en la Ordenanza 105-MDLM, por las razones expuestas en el Fundamento 16 de la presente sentencia. Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO; GONZALES OJEDA; ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; VERGARA GOTELLI; MESÍA RAMÍREZ
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OTAS DE ORIENTACIÓN
Código Procesal Constitucional Artículo II.- Fines de los Procesos Constitucionales Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.
Además de la STC Exp. N° 0047-2004-AI/TC, mencionada por el Tribunal, sobre el sistema de fuentes y el ordenamiento jurídico puede verse complementariamente la STC Exp. N° 0005-2003AI/TC, f. j. 3: “Toda norma encuentra su fundamento de validez en otra superior, y así sucesivamente, hasta llegar a la norma fundamental. Tal concepto de validez no solo alude a la necesidad de que una norma se adecue formalmente a otra superior, sino también a su compatibilidad material. Esta normativa está sujeta al criterio de coherencia, pues la normatividad sistémica es una totalidad armónicamente ordenada, en la que las normas que la conforman guardan una relación de compatibilidad entre sí, lo que excluye cualquier posibilidad de contradicción permanente. Esta vocación por la coherencia exige la exclusión de cualquier situación en que dos normas que se contradicen en sus consecuencias jurídicas, pertenezcan o sigan perteneciendo a un mismo ordenamiento legal. En consonancia con todo lo expuesto, puede señalarse que la normatividad sistémica del orden jurídico descansa en los siguientes principios: la coherencia normativa y el principio de jerarquía de las normas” Cfr. además las STC Exp. N° 0020-2005-PI/TC, f. j. 60; STC Exp. N° 0022-2004AI/TC, f. j. 13 y STC Exp. N° 0008-2005-AI/TC, f. j. 8
Constitución Política del Perú Artículo 102.- Son atribuciones del Congreso: 1. Dar leyes y resoluciones legislativas, así como interpretar, modificar o derogar las existentes. (…).
Reglamento del Congreso Artículo 72.- Mediante el procedimiento legislativo se persigue aprobar leyes de carácter general y resoluciones legislativas, las mismas que pueden ser: a) Leyes ordinarias; b) Leyes de reforma de la Constitución; c) Leyes orgánicas; d) Leyes presupuestales y financieras, incluyendo las de tratamiento tributario especial a que se refiere el último párrafo del Artículo 79 de la Constitución Política; e) Leyes autoritativas de legislación delegada; f) Leyes de amnistía; g) Leyes demarcatorias; h) Resoluciones legislativas; e, i) Resoluciones legislativas de aprobación de las normas reglamentarias internas del Congreso. (…).
Reglamento del Congreso Requisitos y presentación de las proposiciones Artículo 75.- Las proposiciones de ley deben contener una exposición de motivos donde se expresen sus fundamentos, el efecto de la vigencia de la norma que se propone sobre la legislación
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JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA nacional, el análisis costo-beneficio de la futura norma legal incluido, cuando corresponda, un comentario sobre su incidencia ambiental. De ser el caso, la fórmula legal respectiva que estará dividida en títulos, capítulos, secciones y artículos. Estos requisitos solo pueden ser dispensados por motivos excepcionales. Las proposiciones de resolución legislativa se sujetarán a los mismos requisitos que los de ley, en lo que fuera aplicable. Las proposiciones de ley y de resolución legislativa se presentarán ante la Oficialía Mayor del Congreso en día hábil y horario de oficina, para su registro; sin embargo, el Consejo Directivo puede disponer que funcione una oficina especial de la Oficialía Mayor que reciba las proposiciones en día y horario distinto, cuando las circunstancias así lo requieran, dando cuenta a los Congresistas. (Artículo modificado aprobado por el Pleno del Congreso de fecha 6 de marzo de 1998).
Reglamento del Congreso Requisitos especiales Artículo 76.- La presentación de las proposiciones de ley y de resolución legislativa está sujeta, además de lo señalado en el artículo precedente, a los siguientes requisitos especiales: 1. Las proposiciones presentadas por el Presidente de la República deben estar refrendadas por el Presidente del Consejo de Ministros y, en forma opcional, por el Ministro o los Ministros cuyas carteras se relacionen en forma directa con la materia cuya regulación se propone. Pueden versar sobre cualquier asunto y de manera exclusiva le corresponde la iniciativa en materia presupuestal y financiera, legislación delegada, legislación demarcatoria territorial, tratados internacionales, consentimiento para el ingreso de tropas extranjeras sin afectar la soberanía nacional, prórroga del estado de sitio, declaración de guerra y firma de la paz y autorización para ausentarse del país. Además: a) Las proposiciones de ley presentadas en uso de la facultad que le concede el artículo 105 in fine de la Constitución Política, deben ir acompañadas con la solicitud de trámite urgente. b) Las proposiciones de ley que contienen los proyectos de Ley de Presupuesto, Ley de Endeudamiento y Ley de Equilibrio Financiero, deben ser presentadas a más tardar el 30 de agosto, en aplicación de lo que establece el Artículo 78 de la Constitución Política. Las de tratamiento tributario especial a que se refiere el último párrafo del Artículo 78 de la Constitución Política, deben contener un estudio sobre el impacto de la futura ley en el desarrollo y el bienestar del país. c) La proposición de ley que contiene la Cuenta General de la República, debe ser presentada a más tardar el quince de noviembre del año siguiente al de ejecución del Presupuesto, acompañada del informe de auditoría de la Contraloría General. d) Las proposiciones de ley autoritativa de legislación delegada deben precisar la materia específica de la delegación y el plazo de la autorización. No puede proponerse ley autoritativa de legislación delegada en materias relativas a reforma de la Constitución, aprobación de tratados internacionales y leyes orgánicas, ni la Ley de Presupuesto ni de la Cuenta General de la República. e) Las proposiciones de leyes demarcatorias territoriales deben acompañarse de los informes y antecedentes técnicos que señalen las normas que regulan la materia. f) Las proposiciones de resolución legislativa para la aprobación de tratados, de acuerdo al artículo 56 de la Constitución Política, deben ir acompañadas por el texto íntegro del instrumento internacional, sus antecedentes, un informe sustentatorio que contenga las razones por las cuales el Poder Ejecutivo considera que debe ser aprobado por el Congreso, la opinión técnica favorable del sector o sectores competentes y la resolución suprema que aprueba la remisión del tratado al Poder Legislativo. g) Las proposiciones de resolución legislativa concediendo la prórroga del estado de sitio deben contener el listado de los derechos fundamentales cuyo ejercicio no se restringe o suspende.
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL h) Las proposiciones de resolución legislativa autorizando el ingreso de tropas extranjeras al territorio de la República sin afectar la soberanía nacional, deben especificar los motivos, la relación de tropas y equipos transeúntes y el tiempo que permanecerán en territorio peruano. i) Las proposiciones de resolución legislativa para declarar la guerra y firmar la paz deben contener una exposición suficiente de las causas y de las condiciones, según el caso. j) Las proposiciones de resolución legislativa de autorización de viaje al exterior deben indicar el lugar, los motivos y las fechas del viaje. 2. Las proposiciones de ley o de resolución legislativa que presentan los Congresistas lo serán a través del Grupo Parlamentario y requieren del respaldo: 2.1 De la mayoría de sus miembros, en el caso del Grupo Parlamentario conformado por seis (6) Congresistas, o 2.2 De no menos de seis (6) Congresistas en el caso de los Grupos Parlamentarios conformados por un número de integrantes superior a seis (6) parlamentarios. En ambos casos el Directivo-Portavoz o quien lo reemplace deberá certificar dicho respaldo. Cuando son varios los autores, se puede diferenciar entre autor o autores principales y adherentes. Además, estas proposiciones de ley o resolución legislativa: a) No pueden contener propuestas de creación ni aumento de gasto público. Esta regla no afecta el derecho de los Congresistas de hacer proposiciones en ese sentido durante el debate del Presupuesto. b) No pueden versar sobre viajes al exterior del Presidente de la República ni prórroga del estado de sitio ni aprobación de tratados internacionales ni autorización del ingreso de tropas extranjeras ni declaración de guerra y firma de la paz. c) Deben contener la lista de los beneficiados o las características del régimen penitenciario de la generalidad de personas que beneficiará. d) No pueden incurrir en copia de otros proyectos de ley, publicados en el Portal del Congreso. Se entiende que hay copia cuando se ha transcrito la totalidad o parte sustancial del proyecto, con el fin de presentarlo como propio o sin citar la fuente que le sirve de sustento en la Exposición de Motivos. e) Deben consignar si tienen relación con la Agenda Legislativa aprobada de conformidad con el artículo 29, y las políticas de Estado expresadas en el Acuerdo Nacional. 3. Las proposiciones de ley que presentan los ciudadanos deben ir acompañadas por las firmas de por lo menos 0.3% de la población electoral y una resolución expedida por la Oficina Nacional de Procesos Electorales, que declare expedito el procedimiento al haberse realizado la comprobación de firmas, de acuerdo con la ley que regula la materia. El oficio de remisión al Congreso debe estar firmado por uno o por los diez primeros ciudadanos que suscriben la iniciativa, indicando, además del número de libreta electoral, la dirección donde deba notificársele en caso necesario. Las proposiciones ciudadanas no pueden versar sobre los asuntos señalados en el numeral uno precedente. 4. Las proposiciones de ley que presenten el Poder Judicial, el Ministerio Público, el Defensor del Pueblo, el Jurado Nacional de Elecciones, el Consejo Nacional de la Magistratura, el Tribunal Constitucional, la Contraloría General, el Banco Central de Reserva, la Superintendencia de Banca y Seguros, las Regiones, las Municipalidades y los Colegios Profesionales solo podrán versar sobre asuntos de su exclusiva competencia debiendo precisarse la concordancia de competencia en el documento de remisión. No pueden versar sobre los asuntos señalados en el numeral uno precedente.
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Constitución Política del Perú Artículo 55.- Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA
Constitución Política del Perú Artículo 56.- Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificación por el Presidente de la República, siempre que versen sobre las siguientes materias: 1. Derechos Humanos. 2. Soberanía, dominio o integridad del Estado. 3. Defensa Nacional. 4. Obligaciones financieras del Estado. También deben ser aprobados por el Congreso los tratados que crean, modifican o suprimen tributos; los que exigen modificación o derogación de alguna ley y los que requieren medidas legislativas para su ejecución.
Constitución Política del Perú Artículo 57.- El Presidente de la República puede celebrar o ratificar tratados o adherir a estos sin el requisito de la aprobación previa del Congreso en materias no contempladas en el artículo precedente. En todos esos casos, debe dar cuenta al Congreso. Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución, antes de ser ratificado por el Presidente de la República. La denuncia de los tratados es potestad del Presidente de la República, con cargo de dar cuenta al Congreso. En el caso de los tratados sujetos a aprobación del Congreso, la denuncia requiere aprobación previa de este.
Constitución Política del Perú Cuarta. Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.
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Sobre el denominado “bloque de constitucionalidad”, el Tribunal ha señalado también que: “la infracción indirecta de la Constitución implica incorporar en el canon del juicio de constitucionalidad a determinadas normas además de la propia Carta Fundamental. Se habla en estos casos de vulneración “indirecta” de la Constitución, porque la invalidez constitucional de la norma impugnada no puede quedar acreditada con un mero juicio de compatibilidad directo frente a la Constitución, sino solo luego de una previa verificación de su disconformidad con una norma legal perteneciente al parámetro de constitucionalidad. (...) [S]e produce una afectación indirecta de la Constitución, ante la presencia de una incompatibilidad entre la norma sometida a juicio y otra norma legal a la que el propio Constituyente delegó: a) La regulación de un requisito esencial del procedimiento de producción normativa. b) La regulación de un contenido materialmente constitucional. Es el caso, por ejemplo, de las leyes que, por mandato de la propia Constitución, se encuentran encargadas de configurar determinados derechos fundamentales. c) La determinación de las competencias o límites de las competencias de los distintos órganos constitucionales. (...) Mientras las normas legales a las que se ha hecho referencia (...) sean plenamente compatibles con la Constitución, formarán parte del denominado “bloque de constitucionalidad”, a pesar de que, desde luego, no gozan del mismo rango de la lex legum. En estos casos, las normas delegadas actúan como normas interpuestas, de manera tal que su disconformidad con otras normas de su mismo rango, que sean impugnadas en un proceso de inconstitucionalidad, desencadena la invalidez constitucional de estas.” (STC Exp. N° 0020-2005-PI/TC y acumulados, f. j. 26, 28 y 29) Cfr. también la STC Exp. N° 1417-2005-AA/TC, f. j. 9.
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Constitución Política del Perú Artículo 195.- Los gobiernos locales promueven el desarrollo y la economía local, y la prestación de los servicios públicos de su responsabilidad, en armonía con las políticas y planes nacionales y regionales de desarrollo. Son competentes para: (…) 6. Planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, incluyendo la zonificación, urbanismo y el acondicionamiento territorial.
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Constitución Política del Perú Artículo 195.- Los gobiernos locales promueven el desarrollo y la economía local, y la prestación de los servicios públicos de su responsabilidad, en armonía con las políticas y planes nacionales y regionales de desarrollo. Son competentes para: (…) 10. Ejercer las demás atribuciones inherentes a su función, conforme a ley.
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Ley Orgánica de Municipalidades Artículo 3.- Jurisdicción y regímenes especiales Las municipalidades se clasifican, en función de su jurisdicción y régimen especial, en las siguientes: En función de su jurisdicción: 1. La municipalidad provincial, sobre el territorio de la respectiva provincia y el distrito del cercado. 2. La municipalidad distrital, sobre el territorio del distrito. 3. La municipalidad de centro poblado, cuya jurisdicción la determina el respectivo concejo provincial, a propuesta del concejo distrital. Están sujetas a régimen especial las siguientes: 1. Metropolitana de Lima, sujeta al régimen especial que se establece en la presente ley. 2. Fronterizas, las que funcionan en las capitales de provincia y distritos ubicados en zona de frontera.
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Constitución Política del Perú Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (…) 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: a. Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohibe.
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De acuerdo con la jurisprudencia reiterada del Tribunal, en materia de derechos fundamentales: “el principio de reserva de ley impone que cualquier disposición que tenga por objeto directo la regulación de derechos constitucionales o que, aun cuando de manera indirecta, incida en ella, debe ser objeto exclusivo y excluyente de ley, mas no de fuentes normativas de jerarquía inferior”(STC Exp. N° 1429-2002-HC/TC, f. j. 16).
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Ley Orgánica de Municipalidades Artículo 79.- Organización del espacio físico y uso del suelo Las municipalidades, en materia de organización del espacio físico y uso del suelo, ejercen las siguientes funciones: 1. Funciones específicas exclusivas de las municipalidades provinciales: 1.1. Aprobar el Plan de Acondicionamiento Territorial de nivel provincial, que identifique las áreas urbanas y de expansión urbana, así como las áreas de protección o de seguridad por riesgos
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JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA naturales; las áreas agrícolas y las áreas de conservación ambiental. 1.2. Aprobar el Plan de Desarrollo Urbano, el Plan de Desarrollo Rural, el Esquema de Zonificación de áreas urbanas, el Plan de Desarrollo de Asentamientos Humanos y demás planes específicos de acuerdo con el Plan de Acondicionamiento Territorial. 1.3. Pronunciarse respecto de las acciones de demarcación territorial en la provincia. 1.4. Aprobar la regulación provincial respecto del otorgamiento de licencias y las labores de control y fiscalización de las municipalidades distritales en las materias reguladas por los planes antes mencionados, de acuerdo con las normas técnicas de la materia, sobre: 1.4.1. Otorgamiento de licencias de construcción, remodelación o demolición. 1.4.2. Elaboración y mantenimiento del catastro urbano y rural. 1.4.3. Reconocimiento, verificación, titulación y saneamiento físico legal de asentamientos humanos. 1.4.4. Autorizaciones para ubicación de anuncios y avisos publicitarios y propaganda política. 1.4.5. Nomenclatura de calles, parques y vías. 1.4.6. Seguridad del Sistema de Defensa Civil. 1.4.7. Estudios de Impacto Ambiental. 1.5. Fiscalizar el cumplimiento de los Planes y normas provinciales sobre la materia, señalando las infracciones y estableciendo las sanciones correspondientes. 1.6. Diseñar y ejecutar planes de renovación urbana. 2. Funciones específicas compartidas de las municipalidades provinciales: 2.1. Ejecutar directamente o concesionar la ejecución de las obras de infraestructura urbana o rural de carácter multidistrital que sean indispensables para la producción, el comercio, el transporte y la comunicación de la provincia, tales como corredores viales, vías troncales, puentes, parques, parques industriales, embarcaderos, terminales terrestres, y otras similares, en coordinación con las municipalidades distritales o provinciales contiguas, según sea el caso; de conformidad con el Plan de Desarrollo Municipal y el Plan de Desarrollo Regional. 2.2. Diseñar y promover la ejecución de programas municipales de vivienda para las familias de bajos recursos. 18
Ley Orgánica de Municipalidades Artículo 155.- Aplicación de disposiciones generales Las demás disposiciones de la presente ley rigen también para la Municipalidad Metropolitana de Lima y las municipalidades distritales de su jurisdicción en todo aquello que no se oponga expresamente al presente título.
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Constitución Política del Perú Artículo 198.- La Capital de la República no integra ninguna región. Tiene régimen especial en las leyes de descentralización y en la Ley Orgánica de Municipalidades. La Municipalidad Metropolitana de Lima ejerce sus competencias dentro del ámbito de la provincia de Lima. Las municipalidades de frontera tienen, asimismo, régimen especial en la Ley Orgánica de Municipalidades.
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OMENTARIO
Esta resolución, que declara fundada una demanda de inconstitucionalidad contra ordenanzas municipales que suspendían la tramitación de licencias de construcción y de funcionamiento, está basada fundamentalmente en la trasgresión del principio de legalidad respecto a los derechos fundamentales. En tal sentido, el tribunal confirma su jurisprudencia respecto a que “toda limitación de un derecho
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL fundamental debe provenir de una ley”1. No obstante, no se hace referencia a “ley” en el sentido lato de “norma”, sino, incluso, a una ley en sentido formal. Se establece, a estos efectos, una verdadera “reserva de ley” que implica que toda disposición cuya cuyo propósito sea la regulación de derechos constitucionales –e incluso si incide en estos de manera indirecta– “debe ser objeto exclusivo y excluyente de ley, mas no de fuentes normativas de jerarquía inferior”2. En tal sentido, si bien las normas de toda jerarquía perfilan y coadyuvan al ejercicio de los derechos fundamentales, ello no significa que esta delimitación infralegal implique la posibilidad de limitarlos, ni que esta configuración pueda realizarse sin un sustento legal habilitador. En el caso de las ordenanzas se tratan de normas con rango legal, por lo tanto, podría pensarse que en caso de regulación de derechos constitucionales se habría satisfecho la reserva de ley. Al respecto, el tribunal ha precisado recientemente que la reserva requerida es de “ley ordinaria”, “que se caracteriza por ser general y abstracta”; por ello no podría realizarse una regulación de derechos constitucionales a través de ordenanza, ya que su “eficacia está limitada y circunscrita al ámbito territorial sobre el que la corporación municipal la emite” (f. j. 11 de la sentencia comentada). De esta forma, el tribunal considera que la reserva no es un asunto de jerarquía legal de la norma reguladora, sino que hace referencia a sus alcances generales: “Esta reserva de ley impone la obligación de que cualquier regulación que pueda afectar o incidir en los derechos fundamentales, incluso de manera indirecta, debe ser objeto exclusivo y excluyente de ley general y no de fuentes normativas de igual o inferior jerarquía” (f. j. 12, destacado nuestro). Se establece entonces una garantía normativa a favor de los derechos, cuya finalidad es “sustraer tales restricciones del poder reglamentario del Ejecutivo o, en general, de la competencia de cualquier órgano estatal que no represente directamente a la sociedad y, por lo tanto, que con criterios de generalidad y abstracción puedan establecer restricciones a su ejercicio”3. Con ello, en este caso, el tribunal determina que en efecto se han trasgredido los derechos fundamentales de los demandantes, sin que sea necesario analizar las lesiones derecho por derecho; al haberse contravenido el principio de reserva de ley sobre los derechos, el Colegiado constitucional estima que “desde la perspectiva de la doble dimensión” de los derechos fundamentales (derechos-principios), es innecesario la determinación de la afectación subjetiva, estando acreditada la lesión de su ámbito objetivo. Con ello, con respecto a los trámites, se precisa que “la municipalidad emplazada debe tomar en cuenta la zonificación anteriormente aprobada”. No obstante, quedaría por determinarse la situación de los demás terrenos, aquellos que no cuentan con zonificación o cuya condición vaya a ser modificada. En tal sentido, si bien la regulación zonal es competencia exclusiva de la Municipalidad provincial (de Lima, en este caso), ello no significa que la municipalidad distrital no pueda y deba cumplir sus fines constitucionales y legales sin afectar derechos fundamentales. Para ello, da pistas sobre cómo proceder en los dos supuestos posibles: (1) en aquellos casos en los que la zonificación de determinadas áreas vaya a ser modificada “puede otorgar licencias provisionales o establecer límites para las actividades que se pretenden realizar, para que el contribuyente tenga conocimiento oportuno y preciso de los cambios que podrían producirse y de cómo aquellos podría afectarlo”, de tal forma que no se opte por una medida inconstitucional como la suspensión de trámite de licencias, y (2) en los supuestos de áreas sin zonificación, ya que la municipalidad distrital no puede establecer prohibiciones, considera el Tribunal Constitucional que no se debe “realizar ninguna gestión u obra sobre [estos] terrenos”.
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STC Exp. N° 2235-2004-AA/TC, f. j. 3. STC Exp. N° 1429-2002-HC/TC, f. j. 16. STC Exp. N° 2868-2004-AA/TC, f. j. 15.
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Las universidades privadas deben recibir un trato legal atendiendo a su autonomía universitaria y a la libertad de asociación que les asiste Caso: autonomía universitaria de universidades privadas Exp. N° 0025-2006-PI/TC
SUMILLA (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 28 de noviembre de 2007)
La autonomía universitaria es garantizada por el texto constitucional con el objeto de que las universidades cumplan con sus funciones constitucionales. En ese sentido, la injerencia del Estado será inconstitucional si afecta la formación profesional, la difusión cultural, la creación intelectual y artística y la investigación científica y tecnológica. Por otro lado, señala que la injerencia estatal no puede aplicarse en una universidad privada, en razón de que a estas últimas les asiste además el derecho de asociación. En consecuencia, confirmó la constitucionalidad de las disposiciones cuestionadas, salvo de aquella que buscó aplicarlas también a un grupo de universidades privadas.
SENTIDO DEL FALLO: Infundada. Fundada en parte (art. 2.2).
EXP. N° 0025-2006-PI/TC-LIMA COLEGIO DE ABOGADOS DE PIURA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 10 días del mes de setiembre de 2007, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Presidente; Gonzales Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Mesía Ramirez, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular, adjunto, del magistrado Vergara Gotelli. I. ASUNTO
Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados de Piura contra la Ley N° 28637, publicada en el diario oficial El Peruano, el 6 de diciembre de 2005, por vulnerar la
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autonomía universitaria consagrada en el artículo 18 de la Constitución, el principio de igualdad establecido en el artículo 2, inciso 2, y la libertad de asociación, reconocida en el artículo 2, inciso 13 de la Constitución. II. DATOS GENERALES Tipo de proceso : De Inconstitucionalidad.
Demandante Norma sometida a control
: Colegio de Abogados de Piura. : Ley N° 28637.
Bienes demandados : Autonomía universitaria (artículo 18 de la Constitución), el principio de igualdad (artículo 2, inciso 2 de la Constitución) y la libertad de asociación (artículo 2, inciso 13 de la Constitución). Petitorio
: Se declare la inconstitucionalidad de la Ley N° 28637.
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL III. NORMA SUJETA A CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Ley Nº 28637, Ley que deroga las leyes Núms. 26302 y 26554 y restituye los artículos 35 , 36 y 37 de la Ley N° 23733, Ley Universitaria.
Artículo 1.- Objeto de la Ley Deróganse las Leyes núms. 26302 y 26554, que modifican los artículos 35, 36 y 37 de la Ley Nº 23733, Ley Universitaria. Artículo 2.- Restitución y modificación Restitúyense y modifícanse los artículos 35, 36 y 37 en la Ley Nº 23733, los cuales quedan redactados como sigue: “Artículo 35.- Elección del Rector El Rector es elegido por el período de cinco años. No puede ser reelegido para el período inmediato, ni ser candidato a Vicerrector. El cargo de Rector se ejerce a dedicación exclusiva y es incompatible con el desempeño de cualquier otra función o actividad pública o privada, excepto la de Presidente de la Asamblea Nacional de Rectores. Artículo 36.- Elección del Vicerrector Hay uno o dos Vicerrectores, sus funciones se establecen en el Estatuto de la Universidad. Reúnen los mismos requisitos que se exigen para el cargo de Rector. Son elegidos por el período de cinco años. No pueden ser reelegidos para el período inmediato. Artículo 37.- Gobierno de la Facultad El Gobierno de la Facultad corresponde al Consejo de la Facultad y al Decano, de acuerdo con las atribuciones que señala el Estatuto. El Decano es el representante de la Facultad ante el Consejo Universitario y la Asamblea Universitaria. Es elegido por el Consejo de Facultad entre los profesores principales que tengan diez años de antigüedad en la docencia, de los cuales tres deben serlo en la categoría y deben tener el grado de Doctor o Magíster en la especialidad.
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El Decano es elegido por el período de tres años. No puede ser reelegido para el período inmediato”. Artículo 3.- Adecuación Las universidades adecuarán su Estatuto a lo dispuesto en la presente Ley, en el plazo de 30 días. Artículo 4.- Alcances Las disposiciones contenidas en la presente Ley rigen para las universidades públicas y privadas, a excepción de las que pertenecen al régimen del Decreto Legislativo Nº 882. Artículo 5.- Norma derogatoria Deróganse o déjanse sin efecto, según corresponda, todas las disposiciones legales que se oponen a la presente Ley. DISPOSICIÓN FINAL Y TRANSITORIA ÚNICA.- A solicitud de las Universidades comprendidas en la presente Ley, la Oficina Nacional de Procesos Electorales puede brindar apoyo técnico, supervisión y fiscalización en los procesos de elección de las autoridades universitarias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 182 de la Constitución Política. IV. ANTECEDENTES Argumentos de la demanda Con fecha 5 de octubre de 2006, el Colegio demandante interpone demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N° 28637, publicada el 6 de diciembre de 2005, alegando que afecta la autonomía universitaria consagrada en el artículo 18 de la Constitución, el derecho de igualdad establecido en el inciso 2, del artículo 2 y la libertad de asociación reconocida por el inciso 2, artículo 13, debiendo declararse la inconstitucionalidad de la referida norma.
Aduce que no es la prohibición de la reelección o la aquiescencia de la reelección inmediata de los decanos o rectores el problema principal, sino que la norma supone una interferencia que pone en serio riesgo la estabilidad organizativa y académica de la institución universitaria y, por consiguiente, el nivel de calidad de la educación que ofrecen las casas de altos estudios; y que la prohibición de
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA reelección inmediata de decanos y rectores, establecida por la norma, afecta el derecho de las universidades a desenvolverse sin interferencias tanto en el ámbito administrativo como académico en un marco de libertad que no puede ser invadido por el legislador. Indica asimismo que la autonomía universitaria implica la autonomía normativa, económica, de gobierno, administrativa y académica, de modo que la norma bajo cuestionamiento afecta tanto la autonomía normativa, que importa la facultad de aprobar el propio estatuto y regirse sin ilegítimas interferencias por él, como la autonomía de gobierno, puesto que en virtud de una supuesta democratización de la organización de la universidad, se prohíbe el acceso de determinados sujetos a puestos de dirección por el hecho de haber ejercido ciertos cargos. Por consiguiente, al afectar la autonomía universitaria se estaría vulnerando los derechos de la libertad de creación y dirección de las instituciones educativas, la libertad de cátedra de los profesores y el derecho de los estudiantes a una educación de calidad. Por lo tanto, en el supuesto de que se consienta la intervención que supone la ley enjuiciada se corre el riesgo de que más adelante se impongan, por ejemplo, determinado tema o perspectiva oficial para alguna asignatura.
alcance a las que se rigen por el Decreto Legislativo N° 882, no habiendo base objetiva que sustente tal diferenciación, configurándose una grave discriminación que afecta la autonomía universitaria; que, siendo la finalidad de la norma la democratización de las universidades, la diferenciación entre estas resulta inidónea; que la medida tomada no resulta ser la menos gravosa; y que la diferenciación resulta arbitraria, pues el grado de realización de la finalidad no es legítima para tal intromisión. Finalmente, sobre el derecho a la libertad de asociación, indica que tal derecho consiste en la libertad que tienen las personas para reunirse entre ellas con un objetivo en común, así como de establecer su organización y delimitar sus finalidades con sujeción a la Constitución; y que por ello, los artículos 1, 2 y 3 de la Ley cuestionada vulneran este derecho, ya que impiden que las propias universidades se rijan por sus propios estatutos. Contestación de la demanda Con fecha 31 de julio de 2007, don Jorge Campana Ríos, Procurador Público del Congreso de la República, contesta la demanda solicitando que sea declarada infundada, alegando que la Ley N° 28637 no contraviene la Constitución por el fondo ni por la forma, total o parcialmente, ni tampoco directa ni indirectamente.
El demandante reconoce que las universidades están sujetas a regulación, pero también destaca que el alcance de la regulación legal no puede desvirtuar la autonomía universitaria consagrada en la norma fundamental, no concibiendo a la educación universitaria como servicio público. Así, decidir si es que debe existir reelección inmediata o no para los cargos referidos en la norma, viene a ser competencia exclusiva de las universidades. Es decir, dentro del ámbito protegido por la autonomía universitaria, se incluye la libertad de determinar cual es el procedimiento para determinar quién ocupará el cargo de rector o decano, que requisitos debe de cumplirse para acceder al cargo, incompatibilidades, etc.
Manifiesta que la norma pretende asegurar la vigencia del derecho a la educación, ya que si bien la autonomía universitaria, en tanto garantía institucional, otorga una protección superior, también lo es que esta debe encontrarse arreglada a la Constitución y a las leyes; que la autonomía puede ser materia de “determinación legislativa” bajo criterios razonables que la delimiten, a fin de que la educación que se imparta no se encuentre sometida a factores externos que degeneren la finalidad de las universidades; y que el legislador no se encuentra prohibido de establecer criterios generales que garanticen el adecuado desempeño de las universidades, siempre que con ello no se atente contra el contenido constitucionalmente protegido de la autonomía universitaria.
También refiere, respecto al derecho de igualdad, que el artículo 4 de la norma en cuestión introduce una medida discriminatoria al limitar la aplicación de las prohibiciones revisadas a las universidades públicas y privadas bajo el régimen de la Ley Universitaria, Ley N° 23733, dejando fuera de tal
Refiere que la autonomía universitaria materializada en el régimen normativo, de gobierno, académico, administrativo y económico, busca que la universidad autodetermine sus funciones, dentro del marco legal ya señalado, y que la norma cuestionada no busca determinar obligaciones de
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL cómo dirigir el centro de estudios, ni modificar la estructura de las universidades o el gobierno universitario, sino únicamente propone un requisito exigible para la elección de las altas autoridades, como ya lo hace el artículo 34 de la Ley Universitaria, que dispone los requerimientos para la elección del Rector. Agrega que tampoco se suprime la autodeterminación para la elaboración de los estatutos universitarios, ni se modifica el régimen académico, administrativo y económico de las universidades, por lo que no puede alegarse que se esté afectando la libertad de creación y dirección de las instituciones educativas, la libertad de cátedra de los profesores y el derecho de los estudiante a una educación de calidad, como lo propone el demandante. Alega que la elección de las autoridades no guarda relación con el régimen de estudios, el sistema curricular de enseñanza o con los créditos de los cursos de la universidades. En definitiva, no es posible deducir un nexo lógico jurídico entre la lesión a la libertad de cátedra y el requisito de no reelección inmediata del rector, vicerrector o decano, puesto que finalmente las autoridades son elegidas por los órganos de la universidad de forma libre. Señala que originalmente la Ley N° 23733 prohibía la reelección inmediata. Mediante las leyes Nºs. 26302 y 26554, se modificaron los artículo 35, 36 y 37 de la Ley Universitaria, permitiéndose la reelección inmediata e indefinida, lo que generó una serie de conflictos en determinadas universidades públicas y privadas, citando a manera de ejemplo sucesos ocurridos en la Universidad Nacional del Altiplano, la Universidad Nacional Jorge Basadre Grhomann y la Universidad Nacional de Ingeniería. Tales actos, a decir del demandado, configuran la razón política sobre la cual descansa la Ley N° 28637. Sobre la presunta vulneración del derecho a la igualdad, argumenta que existe en realidad un trato diferenciado y no un trato discriminatorio; nuestro ordenamiento distingue dos grupos de universidades plenamente diferenciados por vía legal, por un lado, están las universidades nacidas bajo el régimen de la Ley Universitaria, Ley N° 23733, dentro de la cual están las públicas y privadas que han sido creadas mediante ley y que no tienen fines de lucro, y, por otro, están las universidades creadas al amparo del Decreto Legislativo N° 882, o aquellas que, habiendo sido creadas por Ley, han optado por
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adecuarse a los alcances del mencionado decreto legislativo. Refiere que las universidades sujetas al régimen de la Ley N° 23733 son creadas por ley, siendo el Consejo Nacional para la Autorizacion de Funcionamiento de Universidades (CONAFU) el que actúa como órgano encargado de supervisar y verificar el cumplimiento de los requisitos de forma posterior a su creación. Por su lado, las universidades que se encuentran bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 882, son creadas por libre iniciativa, asumen una modalidad empresarial, cuentan con utilidades por distribuir y son autorizadas a funcionar mediante resolución de CONAFU, que actúa como órgano encargado de supervisar y verificar los requisitos de la universidad de forma previa a su creación. Dentro de tal régimen están las universidades privadas con fines de lucro (régimen societario) y las universidades sin fines de lucro, organizadas bajo cualquier forma prevista en el Derecho común. Aduce que el fin que busca la diferenciación es garantizar que los estudiantes de las universidades (públicas y privadas) adscritas al régimen de la Ley Universitaria reciban una educación de calidad, siendo que las universidades creadas bajo el Decreto Legislativo N° 882, al ser promovidas por el sector privado cuentan con el impulso necesario para brindar una educación de calidad a sus estudiantes; mientras que las universidades bajo el régimen de la Ley N° 23733 deben ser provistas de un mecanismo adicional, y que bajo tal perspectiva, la diferenciación de los dos grupos, por resultar más relevantes que las semejanzas, se justifica. Añade que el objetivo de la introducción del trato diferenciado es materializar el principio de democrático de alternancia en el poder, a través de la prohibición de la reelección inmediata para el cargo del rector, vicerrector y decano, con lo que se garantiza la finalidad de garantizar el derecho a la educación de calidad; y que en las universidades de naturaleza privada, adscritas al régimen del Decreto Legislativo N° 882, no se aplica tal prohibición porque la competencia inherente a la actividad de los particulares promueve de por sí la búsqueda del cumplimiento de los fines de la educación universitaria y la eficiencia en su funcionamiento en todos los niveles, entre ellos los de gobierno.
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA Finalmente, sobre la presunta vulneración de la libertad de asociación, sostiene que ningún derecho tiene carácter absoluto, pues pueden limitarse, sin afectar el contenido esencial, en aras de lograr la realización de un fin constitucionalmente legítimo; que en el caso, tal derecho está compuesto por el derecho a asociarse, a no asociarse y la facultad de organizarse, y que la prohibición de no reelección inmediata no afecta ni uno de estos puntos, ya que las universidades pueden gobernarse como lo establezcan sus estatutos, de acuerdo a sus prioridades y necesidades dentro del marco de la Constitución y Ley. V. FUNDAMENTOS 1. El objeto de la demanda es que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 1, 2 y 3 de la Ley N° 28637, alegándose que lesiona la autonomía administrativa consagrada en el artículo 18 de la Constitución y la libertad de asociación recogida en el artículo 2, inciso 13, de la Constitución . Asimismo, se aduce que el artículo 4 de la Ley enjuiciada agravia el principio de igualdad consagrado en el artículo 2.2 de la Norma fundamental. §
Rol de la Universidad en el Estado social y democrático de Derecho 2. La Universidad, por su condición de centro de transmisión de conocimientos y de formación de ciudadanos profesionales, cumple con un requerimiento de la sociedad, que es el de contar con personas capacitadas (técnica y moralmente) que colaboren en la conducción del país desde ámbitos tan diversos como la economía, la política, la ciencia o la cultura. La relación entre sociedad y centros de enseñanza superior es pues, necesaria, más aún en un contexto como el actual, donde el conocimiento ha pasado a ser el factor de riqueza preponderante.
3. Es por ello que el constituyente ha querido otorgarle una protección especial a las universidades a fin de que puedan desempeñarse de forma tal que puedan cumplir, de la manera más óptima, con las demandas que la sociedad exige. Tal resguardo es la autonomía universitaria. Su justificación se encuentra en la propia labor que la Universidad requiere desarrollar para formar profesionales comprometidos con su entorno social. Así pues, entre otras, sus labores esenciales consistirán en observar, analizar, criticar y debatir diferentes dimensiones del
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devenir de la comunidad, lo que implica colocar en la agenda pública todo tipo de materias relevantes para el desarrollo de la sociedad. 4. De esta manera lo reconoce la propia Ley Universitaria en su artículo 3, literal b), que señala como uno de los principios que rigen a las universidades “el pluralismo y la libertad de pensamiento crítica, de expresión y de cátedra con lealtad a los principios constitucionales y a los fines de la correspondiente universidad”. Por ello, interferir con tal función de reflexión perturbaría la formación de profesionales y, por ende, la comunidad se vería empobrecida al contar con profesionales que no se encuentran preparados para asumir las responsabilidades que la nación demanda. § Configuración de la autonomía universitaria 5. En tal sentido, puesto que la controversia gira en torno a la autonomía universitaria, cabe exponer primeramente la doctrina jurisprudencial que sobre el tema este Tribunal Constitucional ha desarrollado. Partiendo del artículo 18 de la Carta Fundamental, el Tribunal indicó en la sentencia del Expediente N° 0012-1996-AI/TC, que “La autonomía es capacidad de autogobierno para desenvolverse con libertad y discrecionalidad, pero sin dejar de pertenecer a una estructura general de la cual en todo momento se forma parte, y que está representada no solo por el Estado sino por el ordenamiento jurídico que rige a este”.
6. La cita es relevante, sin embargo, debe ser complementada con otros pronunciamientos expedidos por este Tribunal Constitucional donde se ha ido perfilando y concretizando con mayor precisión los alcances de la autonomía universitaria. Así, en la sentencia del Expediente N° 4232-2004-AA/TC, se precisó que la autonomía universitaria consiste en el “conjunto de potestades que dentro de nuestro ordenamiento jurídico se ha otorgado a la universidad, con el fin de evitar cualquier tipo de intervención de entes extraños en su seno”. Con ello se pretende proteger la autodeterminación en el desarrollo de las actividades y funciones derivadas de los fines institucionales de los centros universitarios. Al respecto, la Constitución establece en el artículo 18, los fines dentro de los cuales debe encausarse la educación universitaria, quedando expresamente señalados como tales la formación profesional, la difusión cultural, la creación intelectual y artística, la investigación científica y tecnológica.
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL 7. Así, queda claro que la autonomía universitaria se consagra constitucionalmente con la finalidad de salvaguardar las condiciones a partir de las cuales las entidades universitarias tienen que cumplir, de manera autodeterminada, con la función encomendada por la Constitución. En tal sentido, es el Legislativo el encargado de dictar las normas estructurales y elementales del sistema universitario, complementando la labor del constituyente en la configuración de la autonomía universitaria. La propia norma fundamental es explicita en ello al disponer que los estatutos de las universidades se regirán siempre dentro del marco de la ley y la Constitución. Dicho de otro modo, es la ley la que termina de dotar de contenido a la autonomía universitaria. Así, es a partir de la ley universitaria que tal autonomía se proyecta con medidas concretas, siendo al mismo tiempo presupuesto que estructura el funcionamiento de las universidades. 8. Es decir, la referida autonomía puede ser objeto de una “(...) determinación legislativa en cuanto a su extensión, siempre que esta respete y permita desarrollar las ideas nucleares y los contenidos esenciales que la Constitución ha fijado sobre la materia” (Expediente N° 4232-2004-AA/TC, fundamento 23). 9. Y ¿cuáles serían dichas ideas nucleares? Como ya se advirtió líneas arriba, la función institucional de la educación universitaria se alcanza sobre la base de la autodeterminación de los contenidos culturales, científicos y técnicos, de modo que, coactados estos, la finalidad de la universidad peligra. Ahora bien, los contenidos referidos tienen relación directa con el despliegue del derecho fundamental a la libertad de cátedra, por lo que si alguna fórmula legal afecta o interviene desproporcionadamente tales contenidos, tendría que ser expulsada del ordenamiento, en salvaguarda de aquel. 10. De igual manera, la autonomía universitaria puede afectarse si al regularse otros aspectos relativos a su función, se amenaza o afecta desproporcionadamente la misión que la Constitución ha otorgado a las universidades. Tales aspectos se manifiestan en los siguientes cinco planos: “a) Régimen normativo; Implica la potestad autodeterminativa para la creación de normas internas (estatuto y reglamentos) destinados a regular, per se, la institución universitaria. b) Régimen de gobierno; Implica la potestad autodeterminativa para estructurar, organizar y conducir, per se, la institución
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universitaria. Es formalmente dependiente del régimen normativo. c) Régimen académico; Implica la potestad autodeterminativa para fijar el marco del proceso de enseñanza-aprendizaje dentro de la institución universitaria. Ello comporta el señalamiento de los planes de estudios, programas de investigación, formas de ingreso y egreso de la institución, etc. Es formalmente dependiente del régimen normativo y es la expresión más acabada de la razón de ser de la actividad universitaria. d) Régimen administrativo; Implica la potestad autodeterminativa para establecer los principios, técnicas y prácticas de sistemas de gestión, tendientes a facilitar la consecución de los fines de la institución universitaria; e) Régimen económico; Implica la potestad autodeterminativa para administrar y disponer del patrimonio institucional; así como para fijar los criterios de generación y aplicación de los recursos financieros” (sentencia del Expediente N° 4232-2004-AA/TC, Fundamento 28). 11. La importancia de la existencia de un sistema universitario ha exigido que se considere a la autonomía universitaria como una garantía institucional, pretendiendo garantizar con ello contenidos objetivos de la Norma Fundamental, manteniéndolos intangibles respecto del legislador y de los poderes públicos. No obstante, es evidente que las garantías institucionales establecidas en la Constitución (como por ejemplo, la autonomía universitaria, artículo 18; la autonomía municipal, artículo 191; o la independencia jurisdiccional, artículo 146.1) no otorgan a estos órganos un ámbito de autosuficiencia que esté desconectado del resto de disposiciones constitucionales. Es por ello que el análisis de la norma cuestionada debe realizarse tomando en cuenta otros valores constitucionales de relevancia relacionado con este tema. §
Análisis constitucional de las normas cuestionadas 12. Vistos ya los principales apuntes que sobre la materia ha establecido este Tribunal, cabe revisar si es que las normas contenidas en los artículos 1, 2 y 3 de la Ley N° 28637 afectan la autonomía universitaria.
13. El artículo 1° de la Ley en cuestión plantea el objeto de la norma, que es la derogación de las Leyes N°s 26302 y 26554, que establecían la posibilidad de que los rectores, vicerrectores y decanos puedan reelegirse de forma inmediata e indefinida.
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA Por su parte, el artículo 2 de la norma bajo enjuiciamiento, restituye la vigencia de los artículos 35, 36 y 37 de la Ley N° 23733, además de introducir algunas modificaciones a los mismos. 14. En lo referente al artículo 35 se retorna a la prohibición de reelección inmediata esgrimida por el texto original de la Ley N° 23733, adicionando además, la prohibición de que el rector saliente pueda postular al vicerrectorado. En su segundo párrafo, queda establecida la exclusividad e incompatibilidad del puesto de rector con cualquier otra función, pública o privada, con la excepción de la presidencia de la Asamblea Nacional de Rectores. 15. Por su parte, el artículo 36 básicamente mantiene el mismo tenor establecido en el texto original de la Ley Universitaria, variando tan solo en aspectos de redacción y en lo referente a la proscripción de la reelección inmediata, la que se incluye de manera expresa. 16. Por último, en el caso del artículo 37, a diferencia de lo que ocurría con el rector y el vicerrector, de acuerdo al texto original de la Ley Universitaria, el decano de facultad podía ser reelegido, por una sola vez, para el periodo siguiente. Sin embargo, con la modificación de la ley bajo cuestionamiento, se prohíbe la reelección inmediata. Asimismo, tan solo se exige, como mínimo, el grado de magíster para acceder al decanato y ya no el del doctor o uno equivalente, tal como lo establecía la Ley Universitaria original. Por su parte, el artículo 3 otorga un plazo a las universidades a fin de que adecuen su estatuto a las modificaciones introducidas por la presente norma. 17. Vista la configuración de la autonomía universitaria y las modificaciones introducidas por la norma enjuiciada, este Tribunal pasará a analizar si esta ha sobrepasado el parámetro impuesto por la Constitución. 18. La parte demandante señala expresamente que el tema referido a la elección de las autoridades debería estar regulada por el estatuto de la universidad y no por la Ley Universitaria. En buena cuenta, lo que se está cuestionando no es solo la prohibición de la reelección inmediata de las autoridades universitarias, sino la regulación legal sobre la materia en general. Así, el concepto de autonomía vertido por el demandante excedería la capacidad del legislador de regular no solo tal aspecto, sino otros de similar carácter, como podrían ser
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los requisitos para acceder a los cargos de rector, vicerrector y decanos. 19. Este Tribunal no comparte tal interpretación. Como ya se ha venido detallando en los fundamentos precedentes, la autonomía universitaria debe comprenderse a partir de la Constitución y las leyes que regulen su funcionamiento, debiendo rechazarse interpretaciones que contemplen la autonomía universitaria como una autarquía. El nivel de autodeterminación debe medirse sobre la base de la Constitución, que determina que los estatutos de las universidades deben encontrarse adecuados a la Constitución y a la Ley. Es decir, por mandato constitucional se faculta al legislador regular los aspectos estructurales mínimos del sistema universitario. 20. Desde luego, en la legislación comparada pueden hallarse diversas intensidades en el desarrollo de la autonomía universitaria. En el caso peruano, el constituyente ha otorgado un rol esencial al legislador ordinario, el que dentro del margen del respeto a la Constitución y en virtud de la discrecionalidad con la que cuenta para implementar políticas públicas, elaboran normas de acuerdo a los requerimientos que la sociedad y la realidad exijan. 21. En lo que corresponde a la Ley Universitaria, el Congreso ha planteado una serie de regulaciones que rigen el sistema universitario. De esta manera se pretende enmarcar la configuración de las universidades en cuanto a sus órganos directivos y competencias, los integrantes de tales órganos, los requisitos requeridos para acceder a tales cargos, entre otros aspectos, como la reelección o prohibición de la reelección inmediata. Por otro lado, deja espacios libres de cualquier injerencia legal, tal como el establecido, por ejemplo, en el artículo 9 de la Ley Universitaria, que reconoce que cada universidad está facultada para organizar y establecer su régimen académico o el artículo 55 que establece que cada universidad determinará el procedimiento de admisión y régimen de matrícula de los alumnos. 22. La prohibición de la reelección inmediata, tiene una vinculación débil con resultados referidos a tareas académicas o de crítica, inherentes a la universidad. Por lo tanto, quedan dentro del ámbito de regulación del legislador, quien puede optar, dependiendo de la coyuntura y las exigencias de la
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL realidad social, optar por una u otra alternativa. Así, no existe un nexo causal necesario entre la prohibición de reelección inmediata y las funciones esenciales de la universidad, tratándose solamente de vínculo contingente. Por consiguiente, la potestad de regular ello se encuentra dentro de la competencia natural del Legislativo.
del patrimonio jurídico de la persona, derivada de su naturaleza, que consiste en ser tratada igual que los demás en hechos, situaciones o acontecimiento coincidentes; por ende, deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato igual y de evitar los privilegios y las desigualdades arbitrarias.
23. En el presente caso, la norma responde a una coyuntura singular. Mediante la Ley se pretende revertir la situación, dramática y compleja, por la que venían atravesando un grupo de universidades públicas, en donde la legitimidad de sus autoridades se encontraba bajo un severo cuestionamiento, lo que ya había provocado conflictos de relevancia social. En tal sentido, la actuación del Legislativo, se desarrolló dentro de los parámetros que la Constitución establece.
Entonces, la igualdad es un principio-derecho que instala a las personas, situadas en idéntica condición, en un plano de equivalencia. Ello involucra una conformidad o identidad por coincidencia de naturaleza, circunstancia, calidad, cantidad o forma, de modo tal que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a una persona de los derechos que se conceden a otra, en paridad sincrónica o por concurrencia de razones.
24. En definitiva, el nexo causal entre la medida implementada (prohibición de reelección inmediata) y los derechos y bienes constitucionales estratificados como contenido esencial de la autonomía universitaria es inexistente, por lo que no se requiere siquiera la aplicación del examen de proporcionalidad para verificar su presunta ocurrencia obstructora o invasiva. § Principio-derecho de igualdad 25. A lo largo de su jurisprudencia, el Tribunal Constitucional ha venido desarrollando la configuración y los alcances del principio-derecho de igualdad, por lo que nos remitimos a lo ya expuesto a fin de recordar que;
(...) la noción de igualdad debe ser percibida en dos planos convergentes. En el primero, se constituye como un principio rector de la organización y actuación del Estado Social y Democrático de Derecho. En el segundo, se erige como un derecho fundamental de la persona. Como principio implica un postulado o proposición con sentido y proyección normativa o deontolóica que, como tal, constituye parte del núcleo del sistema constitucional de fundamento democrático. Como derecho fundamental comporta el reconocimiento de la existencia de una facultad o atribución conformante
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Expediente 0018-2003-AI/TC. Expediente 0261-2003-AA/TC. FJ 3.1.
Por consiguiente, supone la afirmación a priori y apodíctica de la homologación entre todos los seres humanos, por la identidad de naturaleza que el derecho estatal se limita a reconocer y garantizar. Dicha igualdad implica lo siguiente: a) La abstención de toda acción legislativa o jurisdiccional tendiente a la diferenciación arbitraria, injustificable y no razonable, y b) La existencia de un derecho subjetivo destinado a obtener un trato igual, en función de hechos, situaciones y relaciones homólogas.1 También se ha expresado que tal derecho, (…) comporta el reconocimiento de la existencia de una facultad o atribución conformante del patrimonio jurídico de una persona, derivada de su naturaleza, que consiste en ser tratada igual que los demás en relación a hechos, situaciones o acontecimientos coincidentes; por ende, como tal deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato igual y de evitar los privilegios y las desigualdades arbitrarias (…).2 26. El principio-derecho de igualdad, distingue dos manifestaciones relevantes: la igualdad en la ley y la igualdad en la aplicación de la ley (Expediente N° 0004-2006-PI/TC, fundamentos jurídicos del 123). No se desarrollará en la presente sentencia
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA esta última manifestación, centrando el análisis en cambio, en aquella. Debe decirse entonces que el principio-derecho de igualdad (en la ley), constituye un límite para el legislador, en tanto que la actividad legisferante tendrá vedado establecer discriminaciones entre iguales, estándosele permitido diferenciar en cuanto existan razones objetivas que sustenten tal distingo. 27. De lo expuesto, se infiere que el análisis que efectúe este Tribunal en un primer momento, se centrará en determinar si es que la legislación regula situaciones jurídicas iguales de manera diferente. De verificarse ello, la norma tendrá que ser declarada inconstitucional. Tal es, en realidad, el primer paso del test de igualdad desarrollado por este Colegiado en las sentencias de los expedientes N° 0045-2005-PI/TC y 0004-2006-PI/TC. 28. Se procederá entonces a revisar el artículo 4 de la Ley cuestionada del que se ha alegado que realiza una diferenciación sin base constitucional alguna, al haber dispuesto que las medidas de prohibición de reelección inmediata, solo sean aplicables a las universidades que se encuentran bajo el régimen de la Ley N° 23733, dejando de lado a las universidades que se encuentren bajo la regulación del Decreto Legislativo N° 882. Los demandantes han alegado que la diferenciación establecida busca garantizar que los estudiantes de las universidades (públicas y privadas) adscritas al régimen de la Ley Universitaria reciban una educación de calidad, siendo que las universidades creadas bajo el Decreto Legislativo N° 882, al ser promovidas por el sector privado cuentan con el impulso necesario para brindar una educación de calidad a sus estudiantes. 29. La Ley N° 23733, regula tanto a las universidades públicas como a las privadas. De acuerdo al artículo 6° de la propia Ley Universitaria las primeras son consideradas personas jurídicas de Derecho interno, mientras que las segundas son personas jurídicas de Derecho Privado sin fines de lucro. De otro lado, las universidades reguladas bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 882, se organizan jurídicamente bajo las formas previstas en el Derecho común o en el régimen societario, posibilitándose que personas naturales o jurídicas puedan ser propietarias de Instituciones Educativas Particulares, las mismas que pueden tener o no fines de lucro. 30. Pueden distinguirse en este caso tres grupos distintos, de un lado, las universidades públicas,
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de otro las privadas regidas por la Ley N° 23733 y las privadas reguladas por el Decreto Legislativo N° 882. El Legislativo propone dar tratamiento distinto a universidades privadas que se encuentran regidas bajo normas diferentes. La interrogante que se genera es si es que ello resulta se un criterio objetivo de cara a los fines de la norma. 31. Ahora bien, queda claro que el Estado puede dar mayores o menores libertades para la creación de universidades, sin que ello implique que la universidad deje de tener relevancia social, mereciendo por tanto una especial protección. Consecuencia de ello, es que la autonomía universitaria despliega sus efectos en todas las universidades, sin importar el régimen al que pertenezcan. 32. La norma bajo cuestionamiento ha tratado como iguales a las universidades públicas y privadas que se encuentran bajo la Ley N° 23733, diferenciándolas de las universidades privadas reguladas bajo el Decreto Ley N° 882. Ahora bien, no obstante tal separación, la intención del legislador de la norma cuestionada es la de revertir los problemas sociales que generaban los cuestionamientos de la legitimidad de ciertas autoridades universitarias, preponderantemente, de universidades públicas. 33. Ello guarda lógica por cuanto es con el Tesoro Público con el que se mantiene a las universidades públicas, justificándose con ello la preocupación del legislador. Por el contrario, para el caso de las universidades privadas (tanto las que se encuentran bajo el régimen de la Ley N° 23733 y el Decreto Legislativo N° 882) son los estudiantes quienes en gran medida –junto con otros ingresos propios– sufragan los gastos de la universidad. 34. Tomando en cuenta estos elementos, puede señalarse que la división entre universidades públicas y privadas resulta tener mayor relevancia para con la finalidad de la norma. Ello encuentra plena justificación por cuanto las universidades privadas ven reforzada su situación jurídica con la autonomía inherente a las personas jurídicas de Derecho Privado. En el caso de las universidades privadas de la Ley N° 23733, específicamente con la protección dispensada en el artículo 2 inciso 13, de la Constitución, que señala que toda persona tiene derecho “A asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organización jurídica sin fines de lucro, sin autorización previa y con arreglo a ley. No pueden ser disueltas por resolución administrativa”.
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL 35. Como ya lo ha expuesto este Colegiado en la sentencia del Expediente N° 0009-2007-PI/TC, fundamento 88 y 89, tal derecho se sustenta en principios como el de autonomía de la voluntad, el de autoorganización y en el principio de fin altruista. De tales principios se deriva su contenido esencial, conformado por el derecho de asociarse, de no asociarse y de la facultad de autoorganización. Este último elemento implica, la posibilidad de que la asociación se dote de su propia organización. 36. Así, sobre las universidades privadas reguladas en la Ley N° 23733 se extiende la libertad de asociación, ya que se trata de personas jurídicas de Derecho Privado. Tal libertad, no obstante, debe ser proyectada en consonancia con los propios fines del sistema universitario. Ejemplo de ello es la regulación que el artículo 27 de la Ley Universitaria realiza, estableciendo órganos de representación de la comunidad universitaria, lo que podría significar una afectación a la autonomía universitaria. Sin embargo, debe comprenderse que lo referente a la elección o reelección de las autoridades universitarias, se encuentra bajo la esfera de su autonomía privada, ya que es parte nuclear de la autonomía privada determinar ello. 37. En tal sentido, ello marca una diferencia que debe ser apreciada por el legislador al momento de realizar la diferenciación, ya que las universidades privadas surgidas bajo la Ley N° 23733, si bien se rigen por las normas de la referida ley, deben gozar de ciertas prerrogativas generadas a partir de la libertad de asociación. Es por estas razones que el factor autonomía puede tener otro cariz frente a las universidades particulares. Desde luego, ello no implica situarlas en un nivel ajeno a la norma aludida, ya que esta regula otros aspectos que el constituyente ha delegado al legislador ordinario. 38. En suma, la diferenciación efectuada por el legislativo fue realizada sin tomar en cuenta aspectos que, puestos en juego con la finalidad de la norma, traen consecuencias que determinan la arbitrariedad de la distinción. Por consiguiente, estando a lo expuesto, no es permisible que la prohibición de reelección inmediata afecte de diferente manera a las universidades privadas reguladas por la Ley N° 23733 y al resto de las universidades privadas, puesto que ambas se encuentran tuteladas por manifestaciones de la autonomía privada propia de las personas jurídicas de Derecho Privado. Por lo tanto, y visto el interés que el Estado
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debe guardar para con las universidades públicas, sí resulta admisible, en cambio que la prohibición de reelección inmediata se aplique a las universidades públicas. 39. En este caso, la expulsión del ordenamiento jurídico del artículo 4 en su totalidad, no resolvería el problema planteado, ya que ese vacío normativo generaría incertidumbre respecto a la aplicación de la Ley enjuiciada. Por ello, visto globalmente con los fundamentos referidos a la autonomía universitaria, debe traerse a colación el principio de conservación de la ley e interpretación de conformidad a la Constitución, a fin de salvaguardar la interpretación que se ajuste a la Constitución, por lo que tendrá que extraerse la referencia a las universidades privadas en general. 40. En virtud de lo antedicho, el artículo debe quedar redactado de la siguiente manera; Las disposiciones contenidas en la presente Ley rigen para las universidades públicas. VII. FALLO Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica, HA RESUELTO Declarar FUNDADA, en parte, la demanda; en consecuencia, en cuanto al artículo 4 de la Ley N° 28637 se declara inconstitucional la frase “y privadas, a excepción de las que pertenecen al régimen del Decreto Legislativo N° 882” quedando dicho artículo con el siguiente texto: “Las disposiciones contenidas en la presente Ley rigen para las universidades públicas”; e INFUNDADA en lo demás que contiene.
Publíquese y notifíquese SS. LANDA ARROYO; GONZALES OJEDA; ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; MESÍA RAMIREZ
EXP. Nº 0025-2006-PI/TC-LIMA COLEGIO DE ABOGADOS DE PIURA VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI Emito el presente voto en discordia por los fundamentos siguientes:
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA 1. Corresponde al Tribunal Constitucional conocer en instancia única la demanda de inconstitucionalidad que cuestiona la Ley 28637, Ley que deroga las Leyes núms. 26302 y 26554 y restituye los artículos 35, 36 y 37 de la Ley Nº 23733, Ley Universitaria. 2. La demanda en mención interpuesta por el Colegio de Abogados de Piura fue admitida a trámite por este colegiado mediante resolución de fecha 17 de octubre del 2006 en la que obviamente se admiten como válidos los argumentos del actor que dicen del cumplimiento de las exigencias de concurrencia de los correspondientes presupuestos procesales y condiciones de la acción. Si bien en la aludida resolución intervine admitiendo a trámite la referida demanda por considerar que el Colegio de Abogados demandante tenía la legitimidad para obrar activa extraordinaria, luego de un exhaustivo análisis he llegado a la conclusión que dicha cualidad no le asiste para cuestionar todo tipo de ley en todos los casos, por las razones que a continuación fundamento. 3. Se afirma que el Derecho Procesal constitucional es la fusión del Derecho Constitucional con el Derecho Procesal, “(...) sin embargo, aunque comparte de los principios y estructura de dos ramas tradicionales y ampliamente consolidadas, como son el Derecho Procesal y el Derecho Constitucional, existen en la actualidad parámetros para pensar en la autonomía científica del Derecho Procesal Constitucional (...)” y es que “(...) los primeros cimientos del Derecho Procesal Constitucional según se ha mencionado fueron aportados por Kelsen y posteriormente por otros connotados procesalistas como Piero Calamandrei, Eduardo J. Couture y Mauro Cappelletti –que desde perspectivas diferentes se acercaron al Derecho Constitucional– no fue sino los aportes de Hector Fix Zamudio, cuando, a partir de la publicación de sus primeros ensayos en el año 1956, la disciplina empieza a adquirir verdadero contenido sistemático partiendo de los principios del procesalismo científico, a luz del Derecho comparado y de sus reflexiones sobre la defensa procesal de la constitución (...)” (Derecho Procesal Constitucional Peruano, Domingo García Belaunde, Pags. 65 y 66). Es decir, a partir del entrecruzamiento del Derecho Constitucional con el Derecho Procesal algunos con abrumadora euforia consideran que el Derecho Procesal Constitucional viene a constituir una crea-
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ción novedosa, autónoma como ajena a ambos derechos, el material o sustantivo y el formal o procesal (instrumental), que encontramos en la propia Constitución, sin advertir como lo dice Juan Monroy Gálvez que la Constitución está conformada, en sus aspectos fundamentales, por normas instrumentales. Queremos decir así que el proceso constitucional es tributario del Derecho Procesal en general, participando de sus instituciones que recogidas dentro de nuestro Derecho positivo interno en el Código Procesal Civil, constituye normatividad supletoria e integradora como expresamente lo reconoce el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. 4. El Proceso en general y en abstracto constituye un todo sostenido por la ciencia procesal basada en principios que le dan al proceso coherencia y racionalidad. De allí que Eduardo J. Couture expresa “(...) Toda ley procesal, todo texto particular que regula un trámite del proceso, es, en primer término, el desenvolvimiento de un principio procesal; y ese principio es, en si mismo un partido tomado, una elección entre varios análogos que el legislador hace, para asegurar la realización de la justicia que enuncia la Constitución (...)” (Estudios de Derecho Procesal T III, pág. 51). Agregan a su turno Jorge W. Peyrano y Julio O. Chiappini “(...) La condensación metodológica y sistemática de los principios constitucionales del proceso recibe el nombre de derecho procesal constitucional. No se trata de una rama autónoma del derecho procesal sino una cierta posición científica, de un punto de vista metodológico y sistemático desde el cual se puede examinar el proceso en sus relaciones con la Constitución (...)” (Estrategia Procesal Civil, pág. 203). 5. Volviendo al tema de la inconstitucionalidad demandada y estando a lo precedentemente considerado es preciso analizar la especialidad requerida en el numeral 7 del artículo 203 de la vigente Constitución Política del Perú para poder apreciar que estamos en un caso de legitimidad para obrar activa extraordinariamente contemplada por la citada norma constitucional, pudiéndose por ello distinguir en el proceso ordinario la existencia de dos clases de legitimidad para obrar activa: La ordinaria, otorgado en general a todo justiciable y la extraordinaria otorgada por la ley a personas expresamente determinadas por esta; en cambio tratándose del proceso constitucional, la legitimidad para obrar activa a que se refiere el referido artículo 203
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL de la Constitución es, no cabe duda, la legitimidad extraordinaria a que hacemos referencia y por tanto quienes la ejercitan con la correspondiente demanda tienen que ser solo y necesariamente las personas que el texto de la ley señala a exclusividad. En este caso debemos subrayar que estamos reafirmando que dicha extraordinaria legitimidad del citado artículo constitucional nace, mas allá que de la ley, de la propia Constitución Política del Estado. Y si esto es así significa entonces que si la demanda constituye el ejercicio del derecho de acción para requerirle al propio Estado la expulsión de una norma con categoría de ley, solo puede hacerlo quien o quienes específica y expresamente están autorizados por la norma, lo que entraña la imposibilidad de llegar a una sentencia de mérito si la demanda ha sido interpuesta por persona no autorizada, aun cuando dicha demanda por error haya sido admitida a trámite. Decía Chiovenda que no puede dictarse una sentencia sobre el tema de fondo propuesto cuando esta llevaría a una imposible ejecución; en el presente caso creo yo que la falta de legitimidad activa entraña la ausencia de interés en el demandante para exigir lo que la ley le tiene reservado a otras personas con exclusividad. Si por el nemo judex sine actore exigimos la formulación necesaria de una demanda para que pueda existir proceso, el sine actione agere, vale decir la falta de acción en el demandante, o la ausencia de titularidad en cuanto a la pretensión constituye un condicionamiento para que solo el señalado extraordinariamente con dicha titularidad por la ley sea quien puede presentar la demanda y ninguna otra persona. Omar Cairo Roldán en su obra “Justicia Constitucional y Proceso de Amparo” señala en la página 65, en lo referente a la legitimidad para obrar activa extraordinaria, lo siguiente: “(...) El derecho de acción es la atribución de todo sujeto de derecho para pedir al Estado que resuelva un conflicto de intereses o una incertidumbre ambas con relevancia jurídica. El Estado, en consecuencia, tiene el deber de brindar tutela jurisdiccional a todo sujeto que ejerza el derecho de acción mediante el acto procesal llamado demanda. Sin embargo, esta tutela solo podrá consistir en un fallo válido sobre el fondo cuando en la demanda esté presente, además de otros elementos, la legitimidad para obrar (...)”. Es en razón de esta imposibilidad de llegar a un pronunciamiento de mérito, aun cuando la demanda de inconstitucionalidad en el presente caso haya
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sido admitida a trámite, irregularmente, que procede como expresión de salvamento la declaración invalidatoria de oficio, recurriendo a la aplicación supletoria del artículo 121 del Código Procesal Civil en concordancia con el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, que prevé la integración a que hacemos referencia. Esta es la denominada en la doctrina sentencia inhibitoria que obliga al Juez, por excepción, no obstante haber aplicado el saneamiento procesal que prohíbe la vuelta a la discusión sobre la temática de la validez de la relación procesal, a un pronunciamiento inhibitorio para anular todo o parte de lo actuado por no poder decir en su decisión el derecho que corresponde desde que la demanda merece la calificación de improponible. Y esto, repetimos, se da ante la imposibilidad de una decisión de mérito porque sería esta inejecutable. Precisamente este Tribunal en el Exp. Nº 10168-2006-PA, evacuó la sentencia de 7 de marzo del año 2,006 en cuyo fundamento 3, dijo “(...) la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República (...) se ha pronunciado a favor de la nulidad de oficio... conforme al artículo 121 del Código Procesal Civil (...) todo Juez, incluyendo los de la Corte Suprema, tiene competencia para pronunciarse mediante decisión debidamente motivada, sea declarando el derecho de las partes, o excepcionalmente sobre la validez de la relación procesal. En igual sentido el artículo 176 del mismo cuerpo normativo establece la facultad de los Jueces, incluidos los de la Corte Suprema, para pronunciarse de oficio respecto de las nulidades insubsanables (...)”. En el presente caso, afirmamos que la demanda de inconstitucionalidad debió ser rechazada in limine por no corresponderle al Colegio de Abogados de Piura la legitimidad para obrar activa que extraordinariamente contempla el artículo 203 de la Constitución Política del Estado por ausencia de la especialidad a la que se refiere el numeral 7 del dispositivo constitucional citado. 6. En este tema de la legitimidad para obrar extraordinaria en razones de especialidad, señala Osvaldo Alfredo Gozaíni en cuanto al necesario interés de los Colegios Profesionales para poderse considerar titulares de la legitimidad extraordinaria activa, a fojas 135 - 136 de su obra “Los problemas de Legitimación en los Procesos Constitucionales”, que “(...) Una modalidad de ellos aunque con matices que lo singularizan son los intereses de categoría (también llamados profesionales) que
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA se encuentran y determinan fácilmente por la actividad común que desempeñan quienes invisten la representación (por ejemplo, Médicos, Abogados, Escribanos, Ingenieros, Arquitectos, etc.). Almagro los analiza como intereses sociales (variante de los difusos), con la peculiaridad que cuando actúan, la tutela individual parece heroica ante el poderío del problema que enfrenta, siendo preferible esta acción del grupo para fortalecer la consecución de los fines de interés sectorial (...)”. 7. De lo que acabamos de exponer queda claro que la legitimidad procesal o para obrar es la identificación que exige que quienes están en el proceso y actúan en él como parte tienen que ser las personas que conformaron la relación sustantiva o material subyacente, todo esto visto desde luego desde un orden que podríamos calificar de normal, lo que significa también que extraordinariamente la ley pueda otorgarle legitimidad para obrar activa a personas distintas a las que formaron parte de esta relación sustantiva. Significa entonces que la legitimidad procesal activa extraordinaria necesariamente nace de la ley y aleja la posibilidad de llevar al proceso a las personas que ordinariamente pueden hacer actividad procesal satisfaciendo las exigencias de la legitimidad procesal ordinaria, es decir cualquier justiciable que considera la necesidad de recurrir al órgano jurisdiccional en requerimiento de tutela jurídica, persona que por tanto como lo señalara Peyrano le permite a cualquiera demandar a cualquiera, por cualquier cosa y con cualquier grado de razón, incluso hasta sin ella extremadamente, lo que significaría y significa que hay demandas que inician un proceso pero que en la sentencia tendrán que ser rechazadas por infundadas. Pero recalcamos que cuando la legitimidad para obrar activa es extraordinaria, necesariamente nace de la ley y por tanto solo pueden ejercitar el derecho de acción quienes están llamados como demandantes por la propia disposición de la ley. Esta exclusividad que encierra la aludida legitimidad extraordinaria nace de la propia Constitución Política en el caso de autos. Hemos dicho concretamente por tanto que cuando la legitimación extraordinaria la ejercitan personas no llamadas para este encargo, el Juez que admite la demanda se descalifica para una decisión de fondo al momento de sentenciar. 8. El artículo 203 de la Constitución Política del Perú establece que:
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“(...) están facultados para interponer la acción de inconstitucionalidad: 1. El Presidente de la República; 2. El Fiscal de la Nación; 3. El Defensor del Pueblo; 4. El veinticinco por ciento del número legal de congresistas; 5. Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones. Si la norma es una ordenanza municipal, está facultado para impugnarla el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda del número de firmas anteriormente señalado; 6. Los presidentes de Región con acuerdo del Consejo de Coordinación Regional, o los alcaldes provinciales con acuerdo de su Consejo, en materias de su competencia. 7. Los colegios profesionales, en materias de su especialidad (...)”. Es evidente que la Constitución ha establecido quiénes tienen la legitimidad para obrar activa extraordinaria como condición de la acción de inconstitucionalidad, siendo el artículo citado excluyente y específico. El inciso 7) del artículo 203 de la carta magna agrega, como novedad frente a las Constituciones ya derogadas, la legitimidad a los Colegios de Profesionales, estableciendo, como límite, que éstos están legitimados para demandar solo y exclusivamente en lo que concierne a su especialidad. ¿Y cuál es la especialidad de los Colegios Profesionales?. Específicamente tenemos que precisar cual es la especialidad de los Colegios de Abogados como instituciones en atención a sus fines e intereses corporativos, distintos de los intereses que puedan abrigar los Abogados que conforman la institución por tratarse de personas naturales distintas a la persona jurídica que los integra. 9. Los Colegios Profesionales, de acuerdo con nuestra Constitución, se definen como instituciones autónomas de Derecho Público interno, lo que quiere decir que su creación, a diferencia de las asociaciones y sindicatos, está sujeta a la decisión del legislador a través de una ley. La obligatoriedad de
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL la colegiación está ineludiblemente vinculada con el ejercicio de una profesión determinada; esta imbricación justifica su previsión constitucional. La Constitución, además de definir la naturaleza jurídica de estas instituciones corporativas también les reconoce un aspecto importante como es el de su autonomía. No obstante, la autonomía reconocida a estas instituciones no puede significar ni puede derivar en una autarquía; de ahí que sea importante poner en relieve que la legitimidad de los Colegios Profesionales será posible solo y en la medida que su actuación se realice dentro del marco establecido por nuestro ordenamiento constitucional. En dicho sentido la especialidad está referida al ámbito en que se desarrolla cada Colegio Profesional, así como a sus aspectos gremial, administrativo, ejercicio profesional de los agremiados, etc., lo que quiere decir que cuando dicho artículo los legitima para interponer una demanda de inconstitucionalidad lo hace en razón de que la ley que se cuestiona puede afectar el ámbito en el que se desarrolla como ente social, debiendo especificar con claridad en cada caso el grado de afectación que le causa la vigencia de determinada ley. Un ejemplo de ello es la demanda de inconstitucionalidad recaída en el expediente 0027-2005-AI, interpuesta por el Colegio de Periodistas del Perú contra la Ley Nº 26937, expedida por el Congreso de la República, que establece la no obligatoriedad de la colegiación para el ejercicio profesional del periodismo. En este caso se evidencia que la norma impugnada está directamente vinculada con la agremiación de los profesionales especializados en periodismo (legitimidad activa extraordinaria). En casos contrarios el Tribunal Constitucional declaró improcedente demandas de inconstitucionalidad por falta de legitimidad para obrar extraordinaria activa del Colegio demandante. Así por excepción tenemos que la decisión recaída en el Exp. N° 00052005-AI/TC, en el que el Colegio de Abogados de Ica demandó la inconstitucionalidad de la Ley Nº 28427, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2005, resolución en la que sostuvo que“(...) debe descartarse el sentido interpretativo según el cual estos colegios podrían interponer acciones de inconstitucionalidad contra toda ley o disposición con rango de ley. En efecto, si bien los Colegios de Abogados agremian a profesionales en Derecho, estos no tienen legitimidad para cuestionar todas las leyes o disposiciones con rango de ley que se encuentren vigentes en nuestro ordenamiento jurídico (...)”. Ese mismo criterio sir-
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vió de fundamento para rechazar las demandas de inconstitucionalidad recaídas en los expedientes: 006-2005-AI, 011-2005-AI, 018-2005-AI, 0092006-AI/TC, entre otras. 10. Para el caso de los Colegios de Abogados debemos tener en cuenta que la Real Academia Española ha definido al Abogado como el licenciado o doctor en Derecho que ejerce profesionalmente la dirección y defensa de las partes en todo proceso judicial como labor mayormente recurrida, siendo el Colegio de Abogados la institución de Derecho público interno con autonomía suficiente que reúne a estos profesionales para la defensa del gremio en todos los temas referidos al libre ejercicio de la abogacía, correspondiéndole institucionalmente no solo la defensa gremial sino el control que la sociedad le encomienda de la conducta de los colegiados para lo que al crearse se fijan estatutariamente facultades de gobierno y de legislación interna como administrativa, verbigracia de disciplina, con lo que se quiere decir que el referido Colegio no es especialista en leyes. Consecuentemente al no tener dicha especialidad específica no puede indiscriminadamente cuestionar todas o cualquier ley que da el Congreso de la República. Entonces los Colegios de Abogados carecen de legitimidad para demandar indiscriminadamente la inconstitucionalidad de cualquier ley, como en algunos casos suelen pretender. Esto explica que el numeral 7 del citado artículo 203 de nuestra Constitución, tratándose de los Colegios Profesionales de Abogados, que existen en todo el territorio nacional, en número aproximado de 28, distinga la legitimación activa a solo en razón de la materia de su especialidad, lo que nos obliga al rechazo – que puede ser liminar– cuando la ley acusada de inconstitucionalidad por el Colegio de Abogados demandante no constituye tema de su especialidad. Si bien los Colegios de Abogados agremian profesionales en derecho, estos no tienen legitimidad para cuestionar todas las leyes o disposiciones con rango de ley que se encuentran vigentes en nuestro ordenamiento jurídico, sino solamente aquellas que regulen materias propias de cada una de estas agrupaciones de profesionales; esto quiere decir que si alguna ley atenta, delimita o contraviene el ejercicio, autonomía, agremiación, etc. de estos, podrán cuestionarla puesto que la afectación es directa a materia de su especialidad, es decir cuando entra el juego de interés colectivo a que se refiere el profesor Gozaíni.
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA 11. Aparte de la consideración de la especialidad de los Colegios Profesionales es de rigor precisar que la Constitución quiere, y no podría ser de otra manera, con la literatura utilizada, señalar a los Colegios por cada una de las profesiones existentes, es decir, un Colegio de Abogados con alcance nacional, igualmente un Colegio de Ingenieros, un Colegio de Arquitectos, un Colegio Médico, un Colegio de Enfermeros, etc. y no como en el caso de los Abogados los 28 Colegios sectoriales que existen en la República puesto que ello significaría en abstracto que el Tribunal Constitucional se podría ver actualmente en la necesidad de conocer 28 demandas por cada Colegio de Abogados en relación a una misma ley y que si los Colegios de Abogados en todo el territorio de la República no fueran 28 sino 500 o 1,000, por decir alguna cifra expansiva, también el tribunal tendría que ver en repetición un número igual de demandas sobre la misma ley. Es evidente pues que cuando el referido inciso 7 del artículo 203 de la Constitución le da extraordinariamente la legitimidad para obrar activa a los Colegios Profesionales según su especialidad, se está refiriendo a las agrupaciones profesionales que representan un interés común con alcance nacional. La especialidad se encuentra entonces en lo que le corresponde a cada Colegio Nacional Profesional y no a la dispersión de Colegios que puedan existir y existen dentro de la República tratándose de los Colegios de Abogados. Lo contrario significaría la recusación de la legitimación extraordinaria expresamente contemplada por la norma constitucional citada. 12. El Tribunal Constitucional debe calificar la demanda de inconstitucionalidad verificando si esta cumple con los presupuestos procesales y las condiciones de la acción de inconstitucionalidad inmersos en los artículos 98 al 104 del Código Procesal Constitucional; en el caso de autos debe evaluar en qué medida existe relación directa entre la materia que regula la ley cuestionada y la especialidad del colegio profesional demandante. En tal sentido, el parámetro con el que se evalúa dicha admisibilidad es el siguiente: a) La materia que regulan las leyes o disposiciones con rango de ley que se pretenda cuestionar debe encontrarse directa y claramente relacionada con la materia o especialidad en la que, por la naturaleza de la profesión que agrupa a los miembros del colegio recurrente tenga singulares conocimientos que no poseen otras profesiones, y, b) En el ejercicio de la facultad de
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interponer demandas de inconstitucionalidad no debe imponerse los intereses particulares de cada uno de los miembros del respectivo colegio profesional, sino la voluntad institucional de este por la defensa del interés general de sus agremiados. En el presente caso la ley que cuestiona el Colegio de Abogados de Piura es la ley 28637, Ley que deroga las Leyes núms. 26302 y 26554 y restituye los artículos 35, 36 y 37 de la Ley Nº 23733, Ley Universitaria. Dicha ley está referida a la elección del Rector (art. 35) del Vicerrector (art.36) y el Gobierno de la Facultad Universitaria, y según lo expuesto en los fundamentos precedentes, la referida ley no tiene relación alguna con la especialidad del Colegio demandante, puesto que la citada ley no afecta directamente el desarrollo y/o ejercicio de la profesión, autonomía, gobierno, administración, control ni aspectos propios gremiales por lo que no existe fundamento que justifique la legitimidad del accionante para interponer la presente demanda de inconstitucionalidad, ya que la cuestionada ley pertenece al ámbito universitario. 13. Pero lo precedentemente expuesto no es todo en referencia al tema en análisis desde que en nuestro devenir histórico tenemos expresiones que corroboran la señalada autoridad de un solo Colegio a nivel nacional. Así el artículo 308 del derogado Decreto Ley 14605 - Ley Orgánica del Poder Judicial - publicado el 26 de julio de 1963, permitió que para cada Distrito Judicial exista un Colegio de Abogados, llegando a contarse actualmente 28 Colegios de Abogados con alcance sectorial. Ante la aludida dispersión de Colegios de Abogados la ya inexistente Federación Nacional de Abogados (que agrupaba a los Colegios de Abogados de la República) reunida en la Segunda Conferencia Nacional de Decanos de Colegios de Abogados del Perú (octubre 1,967) solicitó al gobierno de turno su reconocimiento legal como una entidad única; así es como el derogado Decreto Ley 18177 –“A petición de los Decanos creó la Federación de Colegios de Abogados” [del] 14 de abril de 1970– que en el artículo 1º precisó: “(...) La Federación Nacional de Abogados del Perú representa a la profesión de abogados en todo el país...”. Concordante con ello el artículo 2 del mismo decreto ley señaló en su inciso 1 que era atribución de la mencionada Federación representar a la profesión de abogado en todo el país. El artículo 290 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que entró en vigencia el año 1991 también permitió la existencia de un
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL Colegio de Abogados por cada Distrito Judicial, hecho que se repitió en el artículo 285 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobado mediante Decreto Supremo Nº 01793-JUS, publicado el 2 de junio de 1993. Frente a la publicación de la nueva Ley Orgánica del Poder Judicial bajo esas mismas condiciones en lo referido a los Colegios de Abogados se publicó el Decreto Ley 25892, que derogó el Decreto Ley 18177 (27 de noviembre del año 1992) y en su segunda disposición transitoria disolvió la Federación Nacional de Abogados para regular de manera precisa en sus artículos del 1 al 4 que la Junta de Decanos ostenta la representación a nivel nacional para la defensa del gremio. La Constitución Política del Perú, vigente desde 1993, al señalar que los colegios profesionales pueden demandar la inconstitucionalidad de una norma solo en materia de su especialidad partió a no dudarlo de los precedentes normativos citados, lo que lleva a considerar que el texto constitucional en análisis está referido a la titularidad de solo instituciones profesionales de alcance nacional. En el caso de los Abogados es incuestionable pues que antes de la entrada en vigencia de la Constitución actual tuvo ese alcance nacional la Federación Nacional de Abogados del Perú y que ahora, dentro del vigor de la Constitución de 1993, la representación nacional de los abogados no le corresponde a ninguno de los colegios de abogados sectoriales existentes y dispersos en el territorio de la República, en número de 28, sino a la Junta Nacional de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú. 14. El vigente Decreto Ley 25892 establece: Artículo 1: A partir de la vigencia del presente Decreto Ley, los Colegios Profesionales que no sean de ámbito nacional tendrán una Junta de Decanos. Artículo 2: Son atribuciones de las Juntas de Decanos las siguientes: inciso 1: Coordinar la labor institucional y dirimir los conflictos que pudieran surgir entre los respectivos Colegios; inciso 2: Promover y proteger, a nivel nacional, el libre ejercicio de la profesión correspondiente;
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inciso 3: Fomentar estudios de especialización en las respectivas disciplinas y organizar certámenes académicos; y, inciso 4: Ejercer las demás atribuciones que señale la ley y los estatutos pertinentes. Artículo 4: Las Juntas de Decanos que se constituyan conforme a lo dispuesto en el presente Decreto ley, aprobarán sus respectivos estatutos (...). Este Decreto fue reglamentado por el Decreto Supremo Nº 008-93-JUS, que dispone que los Colegios Profesionales que no sean de ámbito nacional tengan una Junta de Decanos, y es muy preciso en su artículo 2 cuando señala: a) Representar a la profesión correspondiente ante los organismos nacionales e internacionales. Por su parte el Estatuto de la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú, aprobado en Asamblea de Instalación de la Junta de Decanos de fecha 25 de junio del 2003, en su artículo 1, señala que toma como base legal para su formación las normas antes referidas y en su artículo 3 y 5 establece que: Artículo 3: La Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú es el máximo organismo representativo de la profesión de Abogado, ante los organismos del sector público y privado e instituciones profesionales, gremiales y de cualquier otra índole, dentro del país y en el exterior. La representación a que se refiere el párrafo anterior es imperativa y no requiere por tanto ratificación de ningún otro organismo, y es ejercida por el Presidente de la Junta de Decanos, por sus personeros legales, o por quienes en cada caso designe el Consejo Directivo. Título III: De sus atribuciones: Artículo 5: (...) d) Promover, proteger y defender a nivel nacional el libre ejercicio de la profesión de abogado. Para este caso sui géneris de dispersión de Colegios de Abogados son pues de aplicación el Decreto Ley
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA Nº 25892, el Decreto Supremo Nº 008-93-JUS y el Estatuto de la Junta de Decanos a que me he referido precedentemente. De ellos extraemos en conclusión que es la Junta de Decanos representada por su Presidente la que tiene representación frente a organismos nacionales o internacionales, vale decir entonces, que la facultad de demandar ante el Tribunal Constitucional la inconstitucionalidad de alguna ley, que como tal tiene alcance nacional, recae precisamente sobre el que Preside la corporación nacional cuando se trata de la especialidad referida. Es decir, el inciso 7 del artículo 203 de la Constitución Política del Perú exige un representante nacional por cada profesión puesto que, sin ninguna distinción, la legitimidad extraordinaria para demandar la inconstitucionalidad sin especialidad la tiene el Presidente de la República, el Fiscal de la Nación y el Defensor del Pueblo.
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En conclusión considero que el Tribunal Constitucional en el caso presente, aun cuando haya admitido a trámite la demanda imperfectamente presentada por el Colegio de Abogados de Piura no puede en la sentencia hacer un pronunciamiento de mérito puesto que lo actuado está afectado de un vicio de nulidad insalvable que lo lleva, por excepción, a una determinación inhibitoria, esto es al rechazo de la demanda, como debió hacerlo en su oportunidad, por cuanto al no tener el demandante la legitimidad activa extraordinaria exigida por el propio texto constitucional no podría este Colegiado evacuar una sentencia que pudiera ser ejecutable. Por todo ello mi voto es porque se declare NULO LO ACTUADO E IMPROCEDENTE la demanda. Sr. JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI
OTAS DE ORIENTACIÓN
Constitución Política del Perú Artículo 18.- La educación universitaria tiene como fines la formación profesional, la difusión cultural, la creación intelectual y artística y la investigación científica y tecnológica. El Estado garantiza la libertad de cátedra y rechaza la intolerancia. Las universidades son promovidas por entidades privadas o públicas. La ley fija las condiciones para autorizar su funcionamiento. La universidad es la comunidad de profesores, alumnos y graduados. Participan en ella los representantes de los promotores, de acuerdo a ley. Cada universidad es autónoma en su régimen normativo, de gobierno, académico, administrativo y económico. Las universidades se rigen por sus propios estatutos en el marco de la Constitución y de las leyes.
Constitución Política del Perú Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (…) 13. A asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organización jurídica sin fines de lucro, sin autorización previa y con arreglo a ley. No pueden ser disueltas por resolución administrativa.
Constitución Política del Perú Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (…) 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.
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Constitución Política del Perú Artículo 191.- Los gobiernos regionales tienen autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia. Coordinan con las municipalidades sin interferir sus funciones y atribuciones. La estructura orgánica básica de estos gobiernos la conforman el Consejo Regional como órgano normativo y fiscalizador, el Presidente como órgano ejecutivo, y el Consejo de Coordinación Regional integrado por los alcaldes provinciales y por representantes de la sociedad civil, como órgano consultivo y de coordinación con las municipalidades, con las funciones y atribuciones que les señala la ley. El Consejo Regional tendrá un mínimo de siete (7) miembros y un máximo de veinticinco (25), debiendo haber un mínimo de uno (1) por provincia y el resto, de acuerdo a ley, siguiendo un criterio de población electoral. El Presidente es elegido conjuntamente con un vicepresidente, por sufragio directo por un periodo de cuatro (4) años, y puede ser reelegido. Los miembros del Consejo Regional son elegidos en la misma forma y por igual periodo. El mandato de dichas autoridades es revocable e irrenunciable, conforme a ley. La ley establece porcentajes mínimos para hacer accesible la representación de género, comunidades nativas y pueblos originarios en los Consejos Regionales. Igual tratamiento se aplica para los Concejos Municipales.
Constitución Política del Perú Artículo 146.- La función jurisdiccional es incompatible con cualquiera otra actividad pública o privada, con excepción de la docencia universitaria fuera del horario de trabajo. Los jueces solo perciben las remuneraciones que les asigna el Presupuesto y las provenientes de la enseñanza o de otras tareas expresamente previstas por la ley. El Estado garantiza a los magistrados judiciales: 1. Su independencia. Solo están sometidos a la Constitución y la ley. (…)
El tribunal se ha pronunciado sobre la autonomía universitaria, señalando que: “Esta autonomía institucional es el grado de autogobierno necesario para que sean eficaces las decisiones adoptadas por las instituciones de enseñanza superior con respecto a su labor académica, normas, gestión y actividades conexas. Este autogobierno no resulta ser incompatible con los sistemas de fiscalización pública, especialmente en lo que respecta a la financiación estatal. El marco de autonomía universitaria, consagrado constitucionalmente y desarrollado por el legislador, es la consecuencia de la toma de las disposiciones institucionales de manera razonable, justa y equitativa, a través de procedimientos transparentes y participativos” (STC Exp. Nº 0091-204AA/TC).
Ley Universitaria Artículo 9.- Cada universidad organiza y establece su régimen académico por Facultades de acuerdo con sus características y necesidades.
Ley Universitaria Artículo 55.- Son estudiantes universitarios quienes han aprobado el nivel de educación secundaria, han cumplido con los requisitos establecidos para su admisión en la Universidad y se han matriculado en ella. El Estatuto de cada Universidad establece el procedimiento de admisión y el régimen de matrícula al que pueden acogerse los estudiantes. Los estudiantes extranjeros no requieren de visa para la matrícula pero sí para su posterior regularización.
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El contenido del derecho de asociación ha sido desarrollado por la jurisprudencia, así se le ha entendido el derecho que “está constituido por: a) el derecho de asociarse, entendiendo por tal la libertad de la persona para constituir asociaciones, así como la posibilidad de pertenecer libremente a aquellas ya constituidas, desarrollando las actividades necesarias en orden al logro de los fines propios de las mismas; b) el derecho de no asociarse, esto es, el derecho de que nadie sea obligado a formar parte de una asociación o a dejar de pertenecer a ella, y c) la facultad de autoorganización, es decir, la posibilidad de que la asociación se dote de su propia organización. El derecho de asociación, pues, se erige como una manifestación de la libertad personal dentro de la vida de coexistencia, a efectos de que las personas se unan para realizar una meta común. Ello se explica en la medida en que gran parte de los planes de vida del ser humano depende, para su cristalización, de la cooperación e interacción con otros; y ello porque su naturaleza gregaria lo lleva a agruparse con otros a fin de conseguir los objetivos que, de hacerlo solo, no podría llegar a conseguirlos” (STC Exp. Nº 4241-2004-AA/TC, f. j. 5). Posteriormente, se ha reconocido que no solo protege a aquellas personas que pretendan forma una asociación con fines de lucro. En ese sentido, se ha sostenido. “la respuesta que dispensan los instrumentos internacionales a la temática que rodea a los fines del derecho de asociación es absolutamente concluyente en todos los casos. En ninguno de ellos se condiciona el ejercicio de dicho atributo fundamental a unos presuntos fines de carácter no lucrativo. Las únicas restricciones que pueden considerarse son, como lo dicen las propias normas, las que se deriven de las exigencias impuestas por un Estado democrático, la seguridad nacional, el orden público, la salud y moral públicas y los derechos y libertades fundamentales. Por lo demás, y por si existieran dudas al respecto, la Convención Americana es absolutamente enfática al justificar el carácter abierto o multidimensional en los alcances o ámbitos en los que se manifiesta el derecho de asociación. (…) [L]a única lectura que desde la Constitución es posible realizar respecto del derecho de asociación, obliga, pues, a considerar el carácter genérico en sus objetivos, existiendo como único y razonable condicionamiento la sujeción en el ejercicio de dicho atributo a lo que determine la ley, la que, por su parte y como ya se adelantó, puede establecer requisitos, determinar reglas de actuación o, incluso, limitar las propias finalidades de modo que se armonicen con el resto de derechos fundamentales y bienes jurídicos de relevancia, mas de ninguna manera proscribir ipso facto actividades o roles a menos que con la existencia de las mismas se desnaturalizara los propios objetivos constitucionales.” (STC Exp. Nº 4938-2006-PA/TC, f. j. 16 y 17).
Ley Universitaria Artículo 27.- El gobierno de las Universidades y de las Facultades se ejerce por: a) La Asamblea Universitaria; b) El Consejo Universitario; c) El Rector, y d) El Consejo y el Decano de cada Facultad.
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OMENTARIO
El Tribunal Constitucional confirmó la constitucionalidad de las disposiciones de la Ley Nº 28637 que restituye la vigencia de los artículos 35, 36 y 37 de la Ley Universitaria. Mediante estas disposiciones se regula la elección del rector y del vicerrector, asimismo, se regula el gobierno de facultad. El Tribunal Constitucional determinó que dichas disposiciones impugnadas no afectaban la garantía
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL institucional de la autonomía universitaria. No obstante ello, señalo que se vulneraba el derecho a la igualdad, en tanto que se otorgaba un tratamiento distinto e injustificado a las universidades privadas (entre ellas) y porque, a su vez, brinda un tratamiento igual e injustificado a un grupo de universidades privadas y a las universidades públicas. Aun cuando no haya sido cuestionada la legitimidad para obrar del Colegio de Abogados de Piura (como colegio profesional), consideramos que resultaría pertinente, precisar algo sobre el particular. Los colegios profesionales, conforme al numeral 7 del artículo 203 de la Constitución y a los artículos 98 y 99 del Código Procesal Constitucional, tienen legitimidad para interponer una demanda de inconstitucionalidad en materias de su especialidad. Sin embargo, ello no implica que dicha legitimidad sea amplia, por el contrario debe estar restringida a las materias de su especialidad. Ahora bien, con relación al criterio de la especialidad, la ley cuestionada debe estar vinculada a los conocimientos singulares y particulares –como la protección de derechos fundamentales–, así como aquellas que le permita desempeñar su profesión3. Respecto del fondo de la sentencia, el TC precisó que la autonomía universitaria es el “conjunto de potestades que dentro de nuestro ordenamiento jurídico se ha otorgado a la universidad, con el fin de evitar cualquier tipo de intervención de entes extraños en su seno”. La garantía institucional de la autonomía universitaria tiene como objeto de protección el logro de los fines de la educación universitaria, es decir, la formación profesional, la difusión cultural, la creación intelectual y artística, la investigación científica y tecnológica, así como el desarrollo libre de sus actividades y funciones. Por ello, la autonomía universitaria solo podría afectarse si es que con las medidas adoptadas se impide a las universidades lograr los fines establecidos o si tales medidas son desproporcionalmente restrictivas a los derechos a la libertad de cátedra o de enseñanza. En consecuencia, la educación universitaria solo podría garantizarse efectivamente a través del reconocimiento de la autonomía universitaria como garantía institucional. Ello implica que el objeto de protección de la autonomía: el derecho de educación universitaria, se vería reforzado por el ordenamiento jurídico. Como hemos visto, la autonomía universitaria cumple un fin específico, por lo que su ámbito de aplicación o de protección no debe entenderse como autarquía por no ser absoluto (el derecho a la educación universitaria). En efecto, la autonomía no le brinda a las universidades la potestad de eximirse del cumplimiento de mandatos constitucionales y legales, pues su funcionamiento y marco de actuación debe respetar las reglas establecidas en el ordenamiento jurídico. Esta es la noción de autonomía que el tribunal utiliza cuando hace referencia a la autonomía local o regional que también ha sido reconocida como garantía institucional. Pues bien, de lo expuesto por el tribunal en ese sentido, se puede concluir que las disposiciones cuestionadas no afectan la autonomía universitaria; pues dichas disposiciones no interfieren con la consecución de los fines constitucionales establecidos. Ello es así porque dichas disposiciones no comprometen a la capacidad de autogobernarse y autorregularse de las universidades. Pues bien, al no constatar la intervención mencionada, el Tribunal no puede analizar si es que la medida representa una restricción proporcional al fin que persigue. No debe perderse de vista que el análisis de proporcionalidad se efectúa con el objeto de determinar si es que la afectación o intervención en un bien constitucionalmente protegido resulta proporcional y, por lo tanto, legítima. Es evidente que si esta no se constata no puede llevarse acabo dicho examen. Por último, se analizó si la disposición del artículo 4 de la ley afectaba o no el derecho a la igualdad. Esta disposición señalaba que las normas cuestionadas serían aplicables a las universidades públicas
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Resolución Exp. Nº 0005-2005-PI/TC, f. j. 3.
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA y privadas, con excepción de aquellas universidades privadas sujetas al Decreto Legislativo Nº 882. Conforme a esta disposición se brindaba un trato diferenciado entre las universidades privadas reguladas por la ley Nº 23733 y las reguladas por el Decreto Legislativo Nº 882. Una distinción en este sentido resulta inconstitucional pues no hay un criterio objetivo que permita o autorice dicho trato entre las universidades privadas. Por otro lado, se debe tener en cuenta que para realizar un trato diferenciado se tiene como base la distinta naturaleza de las universidades, es decir si son públicas o privadas dicha diferenciación se vería justificada. En efecto, a diferencia de las públicas, a las universidades privadas les asiste, además de la autonomía universitaria, la libertad de asociación. Así, el derecho de asociación les otorga una protección adicional que responde a la autonomía privada. Por lo tanto, el tribunal declaró la inconstitucionalidad parcial de la disposición contenida en el artículo 4 de la ley cuestionada por afectar el principio de igualdad y de asociación de las universidades privadas y, en consecuencia, eliminó parte de la disposición considerada inconstitucional y con ello las normas cuestionadas son aplicables solo a las universidades públicas.
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IBLIOGRAFÍA
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL
JURISPRUDENCIA
INTRODUCCIÓN
RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS
En reciente jurisprudencia, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre el derecho a la educación (STC Exp. N° 0027-2007-PA/TC) señalando que este no se ve afectado cuando un centro educativo universitario exige razonablemente a un alumno que cumpla con determinados requisitos de adecuación a las materias que deba cursar. Por otro lado, también ha reiterado su criterio sobre la procedencia del proceso de amparo arbitral (STC Exp. N° 4972-2006-PA/TC). En ese sentido, ha señalado que procede si es que la jurisdicción arbitral vulnera o amenaza algún componente formal o sustantivo de la tutela procesal efectiva, es decir, los derechos integrantes de tutela jurisdiccional efectiva y del debido proceso.
01 Derecho a la libertad de tránsito. Ejecución de obras en vías públicas es competencia administrativa “(...) el diseño, construcción y mantenimiento de las vías públicas, así como su apertura, modificación, clausura, interrupción y ocupación con motivo de ejecución de obras u otros fines, son autorizados por las entidades administrativas competentes que se rigen estrictamente por la ley que regula la materia. En consecuencia si lo que se pretende es evaluar la legitimidad (...) de acceder a una vía que permita el rápido acceso, resulta obvio que la sede constitucional no es la instancia adecuada para la persecución de esos fines”. STC Exp. Nº 7648-2006-HC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 18 de diciembre de 2007.
02 Derecho de libertad de tránsito. Derecho a obtener o a renovar el pasaporte “(…) cuando el Código Procesal Constitucional en su artículo 25 inciso 10 regula el derecho a obtener o renovar el pasaporte, se entiende que este documento no puede ser denegado en virtud a una decisión discrecional e inmotivada por la autoridad competente para ello. Si se cumple con los requisitos exigidos en la ley para su obtención, se tiene, en consecuencia, derecho para reclamar su expedición. Analógicamente se aplica el mismo criterio en el supuesto de renovación”. STC Exp. Nº 07853-2006-HC/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 19 de diciembre de 2007.
03 Libertad individual y debido proceso. Defensa obstruccionista “(…) el hecho que se cite al recurrente para dar lectura de sentencia, bajo apercibimiento de ser declarado reo contumaz, no incide negativamente en su libertad; únicamente se le está informando de que el juez que conoce del proceso emitirá pronunciamiento final, lo que no significa que necesariamente se vaya a
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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS dictar una medida tendiente a restringir la libertad individual. Finalmente con relación a la serie de objeciones procesales de orden legal alegadas, cabe precisar que estas carecen de contenido constitucional por no incidir en su libertad individual o en otros derechos constitucionales conexos (…) la simple citación para dar lectura de sentencia en un proceso penal regular –pero que ha sido objeto de dilaciones indebidas en su tramitación por la conducta procesal obstruccionista del recurrente al ejercer su defensa no constituye amenaza para el derecho de libertad individual del recurrente. A mayor abundamiento, la diligencia ordenada por el a quo obedece a una reprogramación del acto debido a los pedidos, con efectos dilatorios, del recurrente; y, por otro lado, no se encuentra acreditada en el expediente ninguna orden de captura ni mandato judicial de detención contra él. Por ultimo no consta en autos que el beneficiario haya formulado recurso impugnatorio en contra de la resolución que cuestiona mediante esta vía constitucional, encontrándonos frente a una resolución que aún no ha adquirido el carácter de firme”. RTC Exp. Nº 02590-2007-PHC/TC, f. j. 2 y 3 Publicada en la página web del TC el 19 de diciembre de 2007.
04 Derecho a la libertad individual. La amenaza inminente de vulneración del derecho “(…) el auto apelado que declaró no ha lugar a la apertura de instrucción contra la demandante y otros (…) constituye una decisión jurisdiccional que no implica ninguna medida restrictiva a la libertad personal de la demandante y los beneficiarios, y aun en el caso que se pretenda evitar se consolide una amenaza contra este derecho, no existe certeza o inminencia de una posible vulneración de este atributo constitucional, por cuanto la eventual limitación que pudiera dictarse se encuentra supeditada a eventos inciertos; a saber, que la jurisdicción encuentre mérito para dictar alguna medida cautelar personal contra los recurrentes”. RTC Exp. Nº 03699-2007-HC/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 14 de diciembre de 2007.
05 Derecho de acceso a la información pública. La “decisión de gobierno” como información exceptuada de acceso “(...) la Hoja Informativa (...) y anexos y el Informe (...), están relacionados a la investigación sobre irregularidades atribuidas al demandante. Estos documentos no constituyen decisiones de gobierno, se trata por el contrario de investigaciones orientadas a la determinación de infracciones e ilícitos imputados al recurrente. Dichas investigaciones constituyen el ejercicio de la atribución de control de la legalidad presupuestal de la Contraloría General (artículo 82, Constitución). En tal sentido los documentos provenientes del ejercicio de tal atribución de control no constituyen, bajo ningún punto de vista, documentación relacionada a “decisiones de gobierno”. Por tal razón no se hallan bajo aplicación del supuesto de excepción contemplado por el citado artículo 17, inciso 1, de la Ley de Transparencia y de Acceso a la Información Pública”. STC Exp. Nº 0712-2007-PHD/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 14 de diciembre de 2007.
06 Derechos adquiridos requieren conformidad con la ley “(…) el goce de los derechos adquiridos presupone que estos hayan sido obtenidos conforme a ley, toda vez que el error no genera derecho; consecuentemente, cualquier otra opinión vertida con anterioridad
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL por el TC que haya estimado la prevalencia de la cosa decidida sobre el derecho legalmente adquirido, debe quedar sustituida por los fundamentos precedentes”. STC Exp. Nº 06231-2006-PA/TC Publicada en la página web del TC el 3 de diciembre de 2007.
07 Derecho a la educación. Razonabilidad de la exigencia de convalidación para el traslado “La denegatoria de la matrícula no constituye un acto arbitrario ni desprovisto de fundamento razonable, por ello, no representa lesión de derecho constitucional alguno del recurrente. Resulta razonable que la matrícula de un alumno en una Universidad que, a su vez, proviene de otra, deba satisfacer un previo procedimiento de convalidación de las materias cursadas en esta última. Ello no significa un requisito desproporcional o irrazonable que afecte el derecho a la educación en el nivel universitario. Su fundamento reside en el necesario examen de adecuación de las materias cursadas en un centro universitario a efectos de que surta efecto en otro. En este contexto, la exigencia de los sílabos representa un elemento de juicio necesario”. STC Exp. Nº 0027-2007-PA/TC Publicada en la página web del TC el 12 de septiembre de 2007.
08 Naturaleza de los procesos de garantía “La demandada pide que (…) se cumpla con expedir la licencia de funcionamiento del establecimiento del Centro Educativo - Instituto Superior Tecnológico “Federico Villareal”, que se dejen sin efecto las resoluciones señaladas y que se impida la ejecución de la orden de clausura del establecimiento (…) Siendo necesario señalar que los procesos de garantía son de naturaleza restitutiva, y no constitutiva, razón por la cual la pretensión de la demandante carece de fundamento, toda vez que son atribuciones y competencias de las municipalidades otorgar dicha licencia de funcionamiento y clausurar los locales cuando estos no cumplan con los requisitos exigidos por la ley”. STC Exp. Nº 3522-2006-PA/TC, f. j. 1d y 6 Publicada en la página web del TC 29 de noviembre de 2007.
09 Análisis de la legitimidad para obrar en proceso ordinario no es materia del amparo “(…) el Tribunal Constitucional considera que la demanda debe ser desestimada por no haberse evidenciado la afectación de los derechos fundamentales del recurrente. En efecto, de la revisión de autos se desprende que el cuestionamiento del demandante se encuentra relacionado con la evaluación sobre si en el proceso judicial de obligación de dar suma de dinero seguido en su contra, la demandante ha cumplido con los requisitos que acreditan su legitimidad para obrar, pretensión que por su propia naturaleza, es de competencia de la jurisdicción ordinaria. Por tanto, es de aplicación el artículo 5, inciso 1), del Código Procesal Constitucional”. RTC Exp. Nº 00936-2007-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 28 de noviembre de 2007.
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JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia penal y procesal penal
GAC E TA
constitucional
ANÁLISIS Y CRÍTICA
ANÁLISIS Y CRÍTICA
El testigo y su derecho a la no autoincriminación Percy VELÁSQUEZ DELGADO(*)
RESEÑA
El derecho fundamental a no autoincriminarse, desde sus inicios, ha sido reconocido como una garantía del imputado; a este respecto, el autor plantea la posibilidad de que las declaraciones vertidas por un testigo tengan validez incriminatoria. Para ello, desarrolla el contenido de este derecho y, específicamente, el valor probatorio de esas declaraciones, concluyendo finalmente que este derecho le asiste al testigo, de no mediar su voluntad.
I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Ya desde hace algún tiempo la afirmación de que el imputado tiene el derecho fundamental a no autoincriminarse ha venido asentándose tanto en la doctrina nacional y extranjera, como en la legislación y la jurisprudencia. En tal sentido, toda declaración que preste el imputado y que signifique un reconocimiento de su responsabilidad penal configura una manifiesta vulneración de este derecho, siempre que no haya mediado libre voluntad para prestarla; y dado que se trata de un derecho fundamental, su violación determina directamente que lo declarado constituya un material no susceptible de valoración judicial, es decir, estaremos ante un supuesto evidente de prueba prohibida, que en ningún caso puede utilizarse para fundar una decisión judicial y menos una sentencia condenatoria.
garantía del imputado o acusado en un proceso penal, vale decir, siempre ha estado vinculado con la posición de quien dentro del proceso penal, formalmente, tiene tal condición; así, el profesor Montero Aroca ha señalado claramente que “Las constituciones suelen aludir a que el acusado no puede ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y así lo dice también el art. 14.3, g) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, (…)”.1 No obstante ello, en el supuesto de personas detenidas a nivel policial (por delito flagrante) aunque formalmente no tengan la condición de imputados, pues, todavía no se ha emitido el auto de apertura de instrucción, se les reconoce el derecho a no autoincriminarse porque ya existe a ese nivel la imputación de un hecho considerado como delito.
Ahora bien, debemos reconocer que el derecho a no autoincriminarse ha nacido esencialmente como
Así configurada la titularidad de este derecho, y considerando la importancia y trascendencia del
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Abogado por la Universidad San Antonio Abad del Cusco. Director Académico del INPECCP (Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales). Asociado Señor del Estudio “Pérez Arroyo Abogados y Consultores Asociados”. MONTERO AROCA, Juan. “Principios del proceso penal”. Tirant lo Blanch. Valencia, 1997. Pág. 156.
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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL efecto jurídico que dimana de su el segundo, que aparece en la vulneración, es menester pregunCuarta Disposición Final y Tranel Estado debe ser el tarnos lo siguiente: ¿Puede consitoria, prescribe que las normas garante de que el sospesiderarse que este derecho funrelativas a los derechos y a las choso no se incrimine damental asiste a las personas libertades que la Constitución contra su voluntad que declaran como testigos en reconoce se interpretan de conel proceso penal?; ¿Se vulnera formidad con la Declaración Unieste derecho cuando una perversal de Derecho Humanos y sona es incriminada, y hasta condenada sobre con los tratados y acuerdos internacionales sobre la base de su testimonio prestado en otro o en las mismas materias ratificados por el Perú. ese mismo proceso penal? Sobre esta base, y en relación al denominado derePara una mayor concreción del problema, hipotéticho a la no autoincriminación, el supremo intércamente pensemos en el caso del señor Díaz, quien prete de la Constitución ha dejado establecido lo habiendo prestado declaración como testigo en una siguiente: determinada causa, se encuentra sujeto a proceso “La garantía de la no incriminación constituye penal sobre la base de esa testimonial, y lo que es también un contenido del debido proceso y está peor, ahora, se pretende fundar una sentencia conreconocida de manera expresa en instrumentos denatoria en su contra; por ello, con la pretensión internacionales de derechos humanos, como el de dar una respuesta a tales interrogantes, en las Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polípróximas líneas se intentará dilucidar si las declaticos (art. 14.3.g), y la Convención Americana raciones vertidas por una persona en calidad de de los Derechos Humanos (artículo 8.2.g) Ditestigo tienen validez incriminatoria que permitan cha garantía consiste en el derecho a no declafundar un auto de procesamiento o una sentencia rarse culpable ni a ser obligado a declarar concondenatoria en su contra. tra sí mismo. (…)2”. II. EL DERECHO A LA NO AUTOINCRIMIEn un intento por describir el contenido y comNACIÓN prender el sentido de este derecho, puede afirmarCiertamente, la Constitución Política de nuestro país se, de la mano de Bacigalupo3, que el Estado debe no alberga ninguna disposición que expresamente ser el garante de que el sospechoso no se incrimireconozca el derecho de todo imputado a no incrine contra su voluntad, lo que a su vez determina minarse a sí mismo; no obstante ello, existen dos que deba de instruirse a cualquier persona que disposiciones constitucionales que posibilitan el es interrogada como posible autor de un delito reconocimiento y concreción de otros derechos que sobre los derechos que tiene reconocidos, espeexpresamente no han sido consagrados en la Conscialmente sobre el derecho a guardar silencio y a titución: el primero, establecido en el artículo 3, no declararse culpable. refiere que los derechos fundamentales enumeraComo todo derecho fundamental, la no autoincridos de forma expresa en el texto constitucional no minación constituye un verdadero límite a la actiexcluyen otros derechos que se fundan en la dignividad probatoria desplegada por el Estado en la dad del hombre, o en los principios de soberanía persecución del delito4, en concreto, puede decirse del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno; en tanto que que limita la obtención de elementos probatorios,
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STC. Exp. Nº 1808-2003-HC/TC, 14/08/2003, Fun. 7. Citado por JAEN VALLEJO, Manuel, Derechos Fundamentales del Proceso Penal, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Colombia, 2004, p. 185. Expresamente reconoce al derecho a no autoincriminarse como un límite a la actividad probatoria, MORA MORA, Luís Paulino, La prueba como derecho fundamental. En: Investigación y Prueba en el Proceso Penal, Gonzáles-Cuellar Serrano, Nicolás (Director), Editorial Colex, Madrid, 2006, pp. 91 y 92. Maier desarrolla este derecho bajo la denominación de “Limites formales para la averiguación de la verdad”, MAIER, Julio B. J., Derecho Procesal Penal, Tomo I, 2ª Edición, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1999, pp. 663 a 675.
ANÁLISIS Y CRÍTICA pues, la idea que ha quedado afirmada como una auténtica “carta de triunfo” para todos los ciudadanos es que, en materia penal nadie está obligado a declarar contra sí mismo. Evidentemente, y asumiendo la tesis de que ningún derecho es absoluto, si el imputado o acusado, luego de haber sido informado de los derechos que le asisten, decide declarar en contra suya, o más concretamente decide reconocer o aceptar su responsabilidad penal, narrando su participación en el hecho delictivo investigado, entonces, el derecho fundamental en comento no habrá sido vulnerado. Este reconocimiento de los hechos imputados constituye en esencia la confesión, respecto a la cual es frecuente y signo de prudente racionalidad, que los ordenamientos jurídico procesales establezca requisitos adicionales que tienen como finalidad reforzar la garantía de no autoincriminación a efectos de que tales declaraciones puedan valorarse como actos de investigación o de prueba; así, se exige la presencia del abogado, que la declaración se haya prestado ante una autoridad competente, entre otras5. Por otro lado, se ha señalado en la teoría de los derechos fundamentales que estos se erigen como auténticos límites al poder del Estado, pues, en su estructura esencial definen derechos subjetivos que determinan por un lado, facultades y poderes en cabeza de los particulares, y por otro, obligaciones o deberes a cargo del Estado. Si la no autoincriminación es un derecho fundamental que posee la estructura ya referida, y que ciertamente puede entenderse como un típico derecho público subjetivo que determina en el Estado una prestación negativa o de no hacer; entonces, parece necesario concretar cuál o cuáles serían las obligaciones del Estado ante este derecho fundamental: -
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En principio, se afirma que el Estado no puede obligar al imputado a declarar en su contra, pero, también es válido sostener que no se puede obligar a ninguna persona, a
declarar en contra de sí misma; debiendo entenderse la acción de obligar no solo en relación al uso de la fuerza física sino también al uso de la amenaza. -
Pero, además, resulta absolutamente razonable que el Estado no deba propiciar por ningún medio y bajo ninguna circunstancia que el imputado, y en general cualquier persona, (evidentemente también el testigo) declare en su contra; y decimos en su contra, pues, con base en esa declaración se podría iniciar la investigación judicial o en su caso arribar a una sentencia condenatoria (por ejemplo, el testigo que luego es procesado, y quizás condenado, sobre la base de lo que él mismo ha testificado). Por ello, en las declaraciones testimoniales, será necesario que el magistrado competente informe a la persona de los derechos que le asisten, entre ellos, del derecho a no declarar en su contra; porque cuando no se procede de tal modo, se estará propiciando declaraciones autoincriminatorias que no tendrán validez alguna.
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Por último, evidentemente sin negar la posibilidad que puedan concretarse otras obligaciones en función a las particularidades de cada caso, el Estado no debe valorar la autoincriminación que hace el imputado o cualquier persona (el testigo que formalmente no es imputado pero que materialmente se encuentra en la misma situación pues se entiende que él no quiere declarar en su contra); es decir, el Estado tiene la obligación de no fundamentar una decisión judicial, menos una condena, en la declaración que una persona presta en contra de sí misma, sea como imputado o testigo, salvo que, dicha declaración se haya producido con libre voluntad y en cumplimiento de los requisitos que permitan otorgarle validez probatoria.
En relación a la confesión, que es un caso manifiesto de autoincriminación, la legislación peruana (art. 136 del Código de procedimientos penales) exige que esté corroborada con otros medios de prueba a efectos de poder dar por concluida la instrucción. Asimismo, la Corte Suprema hace referencia a la espontaneidad, como requisito de la confesión, en la sentencia recaída en el R. N. Nº 3664-2003, Madre de Dios, del 24/05/2004. Finalmente, el Nuevo Código Procesal Penal, en su artículo 160, además de las exigencias ya señaladas sobre la confesión, refiere que tendrá valor probatorio cuando: b) Sea prestada libremente y en estado normal de las facultades psíquicas; y, c) Sea prestada ante el Juez o el Fiscal en presencia de su abogado”.
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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL narra hechos en los que directa o indirectamente, III. LA DECLARACIÓN TESTIMONIAL Y EL DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINAexpresa o tácitamente se está incriminando; y qué CIÓN sucedería, si sobre la base de tales declaraciones Para Víctor Moreno Catena6, la prueba de testigos se pretende afirmar la suficiencia de elementos consiste en que un tercero preste oralmente una de juicio para su inclusión como imputado en el declaración sobre los hechos relevantes para la caumismo proceso en que declaró como testigo, o en sa, mediante la cual se pretende lograr la convicotro proceso. Así planteado el problema, tales sución del juzgador en relación con la materia sobre puestos, desde nuestra perspectiva, configurarían la que se declara; el testigo es una persona física, una manifiesta vulneración del derecho a no autoajena al proceso, citada por el órgano jurisdiccioincriminarse, fundamentalmente por las siguientes nal a fin de que preste declaración sobre hechos razones: pasados, relevantes para el proceso penal que se a) El derecho a no auto incriminarse debe entensigue contra otra persona y no en su contra, en derse como el derecho de toda persona, impuorden a la prueba y constancia de la perpetración tado o no, a no declarar en contra de sí mismo, de los delitos, con todas las circunstancias que a no inculparse. pueden influir en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes, adquib) Si bien es cierto que el insriendo por ello un status procetituto de la confesión no implica sal propio que determina un trala vulneración del derecho a no tamiento jurídico diferente del autoincriminarse, porque en ella el Estado tiene la provisto al imputado. obligación de no fundael imputado es conciente de lo mentar una decisión juAunque, ciertamente hay difeque hace, exigiéndose libre vodicial, menos una conderencias entre la declaración de luntad como requisito de validez, na, en la declaración que pues, la confesión es inadmisible testigos en la fase sumarial que una persona presta en esencialmente sirve para valorar e inconcebible cuando el impucontra de sí misma, sea si procede o no el juicio oral, y tado es forzado, cuando simplecomo imputado o testigo la prueba de testigos propia de mente no quiere, no tiene voluntad de hacerlo; no lo es menos, la fase plenaria donde se formará la convicción judicial de conafirmar que la declaración que un dena, sin embargo, nuestro anátestigo presta en contra suya no lisis gira en torno a ambas, debido principalmente, es un acto voluntario, ya que este no quiere inculparse, no quiere atribuirse el delito, y tama que en el Derecho Procesal Penal peruano, en concreto en las normas que regulan el proceso supoco sabe que lo hace, pues, al rendir su testimario, la declaración en fase de instrucción constimonio tiene pleno conocimiento que su condituye prueba al no existir fase de enjuiciamiento. ción no es la de procesado o imputado. Dentro de esta perspectiva, puede notarse que el eleEntonces, si el testigo es un tercero que a través mento libre voluntad resulta de cardinal imde su declaración informa sobre los hechos que portancia, de manera que, si puede admitirse conoce en relación al delito que se investiga en que alguien (también el testigo) declare en contra de otra persona, ello significa que no pressu contra o se autoincrimine, ello será únita declaración sobre hechos en los que él esta imcamente posible en tanto el sujeto sepa que plicado formalmente como imputado o procesado, lo hace, y por ende quiera hacerlo. Al respues, de estar en esta condición y status procesal, pecto, debe tenerse claro que no se puede queevidentemente su tratamiento procesal diferiría rer algo que no se conoce, solo si el sujeto sabe notablemente. o conoce que declara en su contra podrá afirPero, qué sucede si el testigo tratando de honrar su marse que si lo hace, y no media otra causa, es juramento o promesa de decir la verdad, al declarar, porque lo quiso.
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GIMENO SENDRA, Vicente; Víctor, MORENO CATENA y Valentín, CORTÉS DOMÍNGUEZ, Lecciones de Derecho Procesal Penal, Editorial Colex, Madrid, 2001, pp. 377 -378.
ANÁLISIS Y CRÍTICA c) Si bien, ha sido frecuente afirmar este derecho o garantía como previsto a favor del imputado o acusado, sin embargo, ya en el caso de los detenidos a nivel policial se ha hecho evidente que la titularidad de este derecho no depende exclusivamente de esta formalidad, pues, a ellos se les reconoce el derecho por estar en una situación fáctica marcada por la probabilidad de estar incursos como imputados en el proceso penal, y fundamentalmente porque desde ya existe la imputación de un hecho considerado como delito. En todo caso, debe resaltarse que la formalidad de ser imputado o acusado en un proceso penal, no debe impedir la fuerza expansiva7 inherente a los derechos fundamentales; fuerza expansiva que de la mano del principio Pro Homine8, en relación a este derecho y en atención a concretas circunstancias de hecho, permiten advertir que su titular también puede ser el testigo. d) Todo testigo que con su declaración se autoincrimina sin saberlo (pues cree estar colaborando con la justicia al informar sobre los hechos delictivos investigados en relación a los cuales es un tercero), se encontrará materialmente en la misma situación que el imputado que se ve forzado a autoincriminarse, conforme lo expusimos en el literal “b”, si sobre la base de ese testimonio se pretende fundar un auto de procesamiento en su contra, y hasta quizás una sentencia condenatoria; pero, aun cuando el testigo sepa y sea conciente que con su
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declaración se va a incriminar, su voluntad seguirá viciada fundamentalmente por dos razones: primero, porque según la regulación procesal vigente el testigo está obligado a declarar (solo algunas personas no podrán ser obligadas a declarar)9; y segundo, porque según la regulación penal sustantiva si el testigo se abstiene de prestar su declaración o si hace falsa declaración incurrirá en delito10. Ciertamente, la correcta interpretación de todos estos supuestos, deberá excluir de su ámbito de aplicación el ejercicio del derecho a no autoincriminarse. Entonces, considerando estas razones esgrimidas, cabria preguntarse lo siguiente: el testigo que se ve incriminado por su propio testimonio, ¿habría declarado de esa forma si supiera que ello va a ocurrir o si no existiera la obligación de declarar y la amenaza de incurrir en delito?. Naturalmente la respuesta es negativa; entonces, ¿puede tomarse esa declaración testimonial para determinar un auto de apertura de instrucción en su contra o para establecer su responsabilidad penal?. Nuestra respuesta también es negativa en este caso, pues, el sujeto no quiso declarar en su contra. IV. SU RECONOCIMIENTO EN OTROS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS Quizás nuestra posición podría ser tildada de exagerada, y hasta posiblemente de absurda, cosa que parece común cuando se trata de innovar, pero, la tesis propuesta ni es tan novedosa11 y menos absurda, pues, además de sus propios fundamentos que
El Tribunal Constitucional ha establecido que “Los derechos constitucionales albergan contenidos axiológicos que, por su propia naturaleza, pueden y deben desarrollarse, proyectando su vis expansiva a través de remozadas y, otrora, inusitadas manifestaciones”, véase: Exp. Nº 1124-2001-AA. 11/07/2002, FJ. 8. Asimismo, Robert Alexy, sobre el efecto de irradiación de las normas iusfundamentales, cita al Tribunal Constitucional Federal de Alemania quien ha establecido que “(…), las normas iusfundamentales contienen no solo derechos subjetivos de defensa del individuo frente la Estado, sino que representan, al mismo tiempo, un orden valorativo objetivo que, en tanto decisión básica jurídico constitucional, vale para todos los ámbitos del derecho y proporciona directrices e impulsos para la legislación, la administración y la justicia”, ALEXI, Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, pp. 507. El resaltado es nuestro. Sobre él, dice Marcial Rubio: “(…), el principio Pro Homine conduce a interpretar restrictivamente las restricciones a los derechos y a interpretar extensivamente los derechos constitucionales para darles, por tanto, mayor protección. La regla general es que los derechos se aplican cada vez que exista la posibilidad de hacerlo y, aun en el caso de diversas interpretaciones posibles, es necesario elegir la más favorable a ellos”. RUBIO CORREA, Marcial, La Interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2005, p. 369. El resaltado es nuestro. El artículo 141 del Código de Procedimientos Penales establece quienes no podrán ser obligados a declarar, por lo que interpretando en sentido contrario, se entiende que las personas que no estén comprendidas en este artículo, sí podrán ser obligadas, y ciertamente están obligadas, a declarar. El artículo 371 y 409 del Código Penal vigente, contienen la descripción del delito de Negativa a Colaborar con la Administración de Justicia y Falso Testimonio, respectivamente. Ya el maestro Jorge Clariá Olmedo, reconocía la posibilidad de aplicar esta garantía de la no autoincriminación a los testigos y peritos, en CLARIÁ OLMEDO, Jorge, Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo I, Ediar, Buenos Aires, 1960, p, 260.
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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL intentamos plasmar en este escrito, el derecho de los testigos a no autoincriminarse ha quedado reconocido en la legislación extranjera; así: a) En el ordenamiento procesal penal Español, el legislador ha establecido diversos casos en que se exime al testigo del deber de declarar; se exime por incapacidad física o moral, pero también hay exención de declarar para evitar la propia inculpación del testigo, esto último, esencialmente en aplicación del derecho fundamental a no declarar contra sí mismo (art. 24.2 Constitución de España), pues, siguiendo a Moreno Catena12, no puede obligarse a persona alguna a manifestar algo que le pueda inculpar.
Pero, además de la recepción que ha tenido este derecho en la legislación de otros países, el legislador nacional, con buen criterio, ha establecido en el Nuevo Código Procesal Penal lo siguiente: “Art. 163.2. El Testigo no puede ser obligado a declarar sobre hechos de los cuales podría surgir su responsabilidad penal. (…). Art. 170.1. Antes de comenzar la declaración, el testigo será instruido acerca de sus obligaciones y de la responsabilidad por su incumplimiento, (…). Deberá también ser advertido de que no está obligado a responder a las preguntas de la cuales pueda surgir su responsabilidad penal15”.
b) Mencionando expresamente la relación existente con el principio de no autoincriminación, el artículo 305 del Código Procesal Penal de Chile, establece que todo testigo tiene el derecho de negarse a responder aquellas preguntas cuya respuesta pueda acarrearle peligro de persecución penal por un delito. Según Horvitz Lennon13, “Se impone la obligación de informar al testigo acerca de su facultad de abstenerse antes de comenzar cada declaración (art. 302 inciso 2º CPP).”
EL VALOR PROBATORIO DE LAS DECLARACIONES TESTIMONIALES AUTOINCRIMINATORIAS En la actualidad, puede considerarse pacífica la posición doctrinal que rechaza la admisión y ciertamente, la valoración de la prueba obtenida con violación de los derechos fundamentales, pues, como lo ha dicho Vives Antón16, solo la verdad obtenida con el respeto a esas reglas básicas constituidas por los derechos fundamentales puede estimarse como jurídicamente válida.
c) En relación a la Ordenanza Procesal Alemana, Roxin14 ha señalado que “Todo testigo puede negarse a contestar aquellas preguntas cuya respuesta (¡conforme a la verdad!), lo expondría a él mismo o a un pariente cercano al peligro de ser perseguido por un hecho punible o por una contravención, § 55. (…). El testigo debe ser informado sobre el derecho de abstenerse de responder ( § 55, II)”.
Refiriéndose a esta postura doctrinal dominante, el profesor San Martín Castro17, señala:
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V.
“Consecuentemente, en tanto se asuma la inadmisibilidad y, en su caso, la no valorabilidad de la prueba prohibida, son dos los efectos de esta postura, hoy ampliamente aceptada. El primero, negativo, que significa que la vulneración de las disposiciones que la regulan da lugar a la falta de efectos de la prueba obtenida, a
MORENO CATENA, Víctor, en: GIMENO SENDRA, Vicente, y otros, Ob. Cit. p. 381. Idéntica interpretación sobre la ley de enjuiciamiento criminal española, en el sentido de afirmar que el testigo está exento del deber de declarar, para evitar su propia inculpación, en ejercicio del derecho a no declarar contra sí mismo (art. 24.2 de la Constitución española), puede verse en: ALONSO PÉREZ, Francisco, Medios de Investigación en el Proceso Penal, 2ª Edición, Editorial Dykinson, Madrid, 2003, p. 233. HORVITZ LENNON, María Inés; y, Julián, LOPEZ MASLE, Derecho Procesal Penal Chileno, T. II. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2005, p. 278. El resaltado es nuestro. ROXIN, Claus, Derecho Procesal Penal, Trad. De la 25ª edición alemana de Gabriela E. Córdoba y Daniel R. Pastor, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 229. El resaltado es nuestro. El resaltado es nuestro. Citado por MIRANDA ESTRAMPES, Manuel, El Concepto de Prueba Ilícita y su Tratamiento en el Proceso Penal, 2ª edición, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 2004, p.56. En el mismo sentido, GIMENO SENDRA, Vicente; Víctor, MORENO CATENA y Valentín, CORTÉS DOMÍNGUEZ, Ob. Cit. p. 370. SAN MARTÍN CASTRO, Cesar, Derecho Procesal Penal, T. II, 2ª Edición, Grijley, Lima, 2003, p. 869.
ANÁLISIS Y CRÍTICA la imposibilidad de apreciación e incluso de aportación al proceso. El segundo, positivo, que se concreta en la obligación que a todos produce de respetar la normativa procesal garantista y que, a su vez, conduce a que se cumplan las prescripciones normativas, obligando a que el proceso se someta al derecho, cumpliéndose entonces uno de los pilares del Estado de Derecho”.
1. El derecho a la no autoincriminación asiste al testigo, y así debe ser reconocido en el ordenamiento constitucional y legal. Y, es que si bien, siguiendo a Maier18, nadie discute que el ámbito principal de operatividad del principio es la declaración del imputado, sin embargo, una correcta inteligencia del principio no puede limitar su aplicación a la situación procesal de haber sido indicado como partícipe en el hecho punible objeto del procedimiento.
Siendo, entonces, que el fundamento de la exclusión de la pruePara evitar que se vulba prohibida, y en concreto, de 2. Por ello, si el testigo resulta nere el derecho a no autosu valorabilidad, reside en el como imputado en el mismo proincriminarse, y para pervalor preferente de los derechos ceso penal en el que declaró o mitir que dichas declarafundamentes dentro de un Estaen otro, por sus mismas declaraciones tengan plena valido Constitucional de Derecho, la ciones autoinculpatorios, se hadez, deberá ponerse en coconclusión lógica y natural es brá vulnerado el derecho fundanocimiento del testigo que una resolución judicial, si mental ya mencionado, en tanto pretende validez y legitimidad, y en cuanto, no lo haya hecho vono podrá fundamentarse en una luntariamente. prueba o en elementos de juicio obtenidos a tra3. Al haberse producido la vulneración del derevés de diligencias de investigación que hayan vulnerado un derecho fundamental. cho fundamental ya referido, se ingresa en el terreno de la prueba prohibida, razón por la La no autoincriminación, como todo derecho funcual, no es conforme a Derecho, que sobre damental, se erige como límite a la actividad perseesa base de investigación o probatoria puecutoria y punitiva del Estado, pues, cuando se proda procesarse o condenarse a una persona duzca su afectación, lo que pretenda probarse con (el testigo que se incrimina a sí mismo). dicha actuación, será de valoración prohibida. De
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esta manera, siendo el testigo titular de este derecho, si se produce su vulneración a través de una declaración testimonial, conforme lo expusimos líneas arriba, el juez, vinculado por la Constitución, no podrá, y ciertamente no deberá, fundar ninguna resolución en dicha declaración, y menos podrá sostener una sentencia condenatoria.
4. Para evitar que se vulnere el derecho a no autoincriminarse, y para permitir que dichas declaraciones tengan plena validez, deberá ponerse en conocimiento del testigo, que tiene derecho a no contestar aquellas preguntas que podrían inculparlo o involucrarlo en los hechos investigados o en otro delito.
VI. CONCLUSIÓN En atención a los problemas planteados en el apartado correspondiente, y luego de haber expuesto algunos de los fundamentos que creímos imprescindibles, podemos arribar a las siguientes conclusiones:
5. Si la vulneración del derecho a no autoincriminarse del testigo impide que se emita un auto de procesamiento en su contra, con mayor razón queda proscrita la posibilidad de emitir sentencia condenatoria.
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MAIER, Julio B. J., Ob. cit. p. 674.
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JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA El principio de correlación: Relación entre sentencia judicial y la acusación fiscal Caso: Estefa Tito de Melo Exp. Nº 02901-2007-PHC/TC
SUMILLA (Publicada en www.tc.gob.pe, 19/12/2007)
Conforme al principio de correlación, el juez penal tiene la obligación de emitir sentencia sobre la base de la acusación fiscal. Sin embargo, ello no obsta para que el juez pueda pronunciarse sobre ámbitos que no han sido materia de acusación fiscal, siempre que se respeten los hechos materia de la acusación fiscal, se varíe de tipo penal que proteja el mismo bien jurídico del tipo modificado y se respete el derecho de defensa de la parte que pudiere resultar afectada.
SENTIDO DEL FALLO: Infundada la demanda
declaró improcedente la demanda de hábeas corpus de autos.
EXP. N° 02901-2007-PHC/TC-PUNO ESTEFA TITO DE MELO SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
ANTECEDENTES Con fecha 22 de mayo de 2007, la recurrente interpone demanda de hábeas corpus y la dirige contra el titular del Primer Juzgado Penal de Puno, así como contra los magistrados integrantes de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Puno, por haber vulnerado sus derechos de defensa, a probar, al contradictorio y a la tutela procesal efectiva, en conexión con la libertad individual. Refiere que fue condenado por el juzgado emplazado con fecha 16 de agosto de 2006 (Exp. N° 2004-0044) por la comisión del delito de usurpación agravada y otro. Manifiesta también que dicha resolución fue declarada nula por la Sala Penal Superior demandada mediante resolución N° 10-2006 de fecha 17 de noviembre de 2006, en razón a que el órgano jurisdiccional inferior no señaló en el proceso
En Lima, a los 13 días del mes de noviembre de 2007, la Primera Sala del Tribunal Constitucional, integrada por los señores magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Estefa Tito de Melo contra la resolución de fojas 170, expedida por la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Puno, su fecha 20 de abril de 2007 que, confirmando la apelada,
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JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA penal aludido la imputación del delito base de usurpación, previsto en el artículo 202 del Código Penal. Alega que dicha resolución únicamente dispone que se corrija la omisión descrita en la sentencia condenatoria precitada, configurándose una amenaza contra su derecho a la libertad individual. Afirma además que, debido a la falta de inclusión del referido tipo penal base, no ha podido conocer de manera expresa, cierta e inequívoca, los cargos formulados en su contra, lo que en definitiva le genera indefensión. Solicita, por tanto, se declare la nulidad de todo lo actuado en el referido proceso penal. El Segundo Juzgado Penal de Puno, con fecha 23 de marzo de 2007, a fojas 126, declaró improcedente la demanda de hábeas corpus, por considerar que la pretensión del recurrente atiende a un tema de valoración probatoria, la cual no puede ser analizada por el presente proceso constitucional. La recurrida, confirmando la apelada, declaró improcedente la demanda por considerar que en el presente caso no se ha acreditado la existencia de una amenaza cierta e inminente contra su derecho a la libertad individual, agregando que las resoluciones judiciales emitidas en el proceso penal referido se han dictado con sujeción a la ley. FUNDAMENTOS 1. La demanda tiene por objeto la nulidad de la resolución N° 10-2006 emitida por la Sala Penal Superior demandada, así como de todo lo actuado en el proceso penal N° 2004-0044, en el que se ha omitido incluir dentro de los cargos atribuidos a la recurrente el tipo penal previsto en el artículo 202 del Código Penal, por lo cual no ha podido conocer dicho extremo de la imputación, impidiéndosele, por ende, ejercer su derecho de defensa.
2. Tal como lo ha señalado este Tribunal en la sentencia recaída en el Exp. N° 2179-2006-PHC/TC: (...) 5. El principio de correlación entre lo acusado y lo condenado aun cuando expresamente no esté contenido en la ley procesal especial de la materia, es el límite a la potestad de resolver del órgano jurisdiccional al imponer como sanción la invalidación del acto procesal, de lo cual se infiere no solo la existencia de la institución sino su importancia.
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6. Es evidente que la competencia asignada al Ministerio Público es eminentemente postulatoria, por ello la facultad del órgano jurisdiccional de apartarse de los términos estrictos de la acusación fiscal, en tanto respete los hechos ciertos objeto de acusación, sin que cambie el bien jurídico tutelado por el delito acusado y fundamentalmente, siempre que respete el derecho de defensa y el principio contradictorio. Es de entender entonces que una calificación distinta al momento de sentenciar eventualmente puede afectar el derecho de defensa, en tanto puede introducir temas jurídicos y elementos fácticos no discutidos en el proceso (...). 3. De lo expuesto se infiere que el Principio de Correlación se constituye en una exigencia ineludible para el órgano jurisdiccional en la medida que solo podrá sentenciar sobre la base de la acusación emanada por el Ministerio Público. Sin embargo, es posible también que el juez se desvincule de los términos de dicha acusación –condenando por otro tipo penal– siempre y cuando: a) se respeten los hechos contenidos en la acusación; b) se varíe a un tipo penal que proteja el mismo bien jurídico que el tipo penal modificado; y c) se permita ejercer el derecho de defensa a la parte directamente interesada. 4. En el presente caso se alega que la cuestionada resolución dispone que el juzgado penal demandado incorpore el tipo base del delito de usurpación previsto en el artículo 202, inciso 2) del Código Penal, en el proceso penal seguido contra la recurrente, el cual al no haber sido materia de imputación durante el proceso vulneraría su derecho de defensa. 5. Del análisis de la denuncia fiscal (a fojas 157), el auto de apertura de instrucción (fojas 160) así como la sentencia condenatoria (fojas 9), expedidas en el marco del proceso penal N° 2004-0044 se advierte que a la recurrente se le procesó y condenó por el delito de usurpación en su modalidad agravada prevista en el artículo 204, inciso 2), del Código Penal. Al respecto, es pertinente advertir que si bien es cierto que en el proceso penal no se realizó la imputación sobre el tipo base del delito de usurpación –Art. 202 inciso 2 del
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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL C. P.–, la estructura del mismo ya se encontraba comprendida dentro del tipo penal agravado por el que fue procesada la recurrente -Art. 204 inciso 2 del C.P.–. En tal sentido, la inclusión del tipo base de usurpación en el proceso que se le sigue no resulta vulneratorio del derecho de defensa. (Cfr. STC N° 00402-2006-PHC/TC). Por lo tanto, la demanda debe ser desestimada. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
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con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda. Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO BEAUMONT CALLIRGOS ETO CRUZ
OTAS DE ORIENTACIÓN
Respecto al derecho de motivación de las resoluciones judiciales (que está vinculado al principio de correlación), el tribunal ha sostenido que: “Uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente planteadas por las partes en cualquier clase de procesos. La exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas garantiza que los jueces, cualquiera que sea la instancia a la que pertenezcan, justifiquen sus decisiones asegurando que la potestad de administrar justicia se ejerza con sujeción a la Constitución y a la ley, pero también tiene la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables. (…) El inciso 5) del artículo 139 de la Norma Fundamental consagra el derecho a la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan; es decir, los jueces tendrán que expresar el proceso mental que los ha llevado a decidir con determinado criterio una controversia o a dictar una medida limitativa del derecho al libre tránsito, como es la que se cuestiona en el caso de autos. (…) La Constitución no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y por sí misma exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión” (STC Exp. Nº 2050-2005PHC/TC, f. j. 9-11). OMENTARIO
En la sentencia materia de comentario, el Tribunal Constitucional reitera su criterio sobre el principio de correlación entre lo acusado y lo condenado, limitando la potestad de resolver del órgano jurisdiccional, pues se sanciona con invalidez al acto procesal que cumple con la referida congruencia. Al respecto, es necesario precisar que este principio se fundamenta en el respeto del derecho a las motivaciones de las resoluciones judiciales. Como observaremos, el contenido del derecho a la motivación de resoluciones está conformado por aquellas manifestaciones esenciales de los principios y valores que lo informan. El contenido de todo derecho fundamental, como el de motivación, contiene determinadas premisas que lo hacen identificable y
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JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA exigible frente a terceros. Empero, también contiene otras manifestaciones de su contenido que, para ser identificadas, requerirán de una evaluación casuística1. Conforme al numeral 5 del artículo 139 de la Constitución, el tribunal ha señalado que el derecho a la motivación de las resoluciones: “garantiza que los jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen el proceso mental que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución y a la ley; pero también con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables”2. Este derecho implica que la resolución por sí misma exprese suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presente el supuesto de motivación por remisión3. De esta forma, se le permite al justiciable conocer de manera sencilla las razones por las cuales el juez ha resuelto en ese sentido. De ahí que podamos señalar que este derecho debe darse de forma expresa, suficiente y razonada. En consecuencia, exige: - La existencia de fundamentación fáctica y jurídica, con lo que debe expresarse el razonamiento jurídico del juez por el que subsume los hechos en las normas aplicadas al caso. Este elemento es esencial para reconocer el respeto del derecho de motivación de las resoluciones. - La existencia de congruencia entre lo pedido y lo resuelto Ello no implica que se garantice una identidad entre lo pedido y lo resuelto, sino que se exige al juez que se exprese, aunque sea de forma concisa, sobre cada uno de los puntos alegados, sea para estimarlos o no. - La existencia de coherencia del íter del proceso mental llevado a cabo. De esta forma se garantiza que no exista “contradicción entre los argumentos y las premisas del discurso justificativo”4 de la decisión adoptada. Sin embargo, con ello no se quiere decir que el juez está obligado a pronunciarse pormenorizadamente sobre todas las alegaciones formuladas por las partes dentro del proceso, es decir, “es suficiente que exista una referencia explícita a que no se compartan los criterios de defensa o que los cargos imputados al acusado no hayas sido enervados con los diversos medios de prueba actuados a lo largo del proceso (…)”5. De lo dicho hasta el momento puede señalarse que una resolución es contraria a este derecho si: a) la motivación es inexistente o insuficiente; b) la motivación es defectuosa (puede que no respete principios lógicos); y c) la motivación es aparente (lo argumentado no guarda relación con lo resuelto). La finalidad de este derecho es proteger, por un lado, al justiciable respecto de las razones de la decisión judicial y, por otro, de ser recurrida dicha decisión, le permite al superior emitir un pronunciamiento sobre lo cuestionado; así cumple una función informativa y garantiza el derecho a la defensa. Como se observa de lo desarrollado en el presente comentario, el principio de correlación tal como ha sido entendido por el tribunal, está estrechamente vinculado con el respeto a la motivación de resoluciones judiciales. En efecto, el juez penal debe justificar su pronunciamiento, el que debe
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CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Pautas para la determinación del contenido constitucional de los derechos fundamentales”. En: Actualidad Jurídica. Nº 139, junio 2005. Lima: Gaceta Jurídica. Pág. 144-149. STC Exp. N° 1230-2002-HC/TC, f. j. 11. STC Exp. N° 1230-2002-HC/TC, f. j. 11 COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. “La motivación de las sentencias y sus exigencias constitucionales”. Tirant lo Blanch. Valencia, 2003. Pág. 291. Sobre la coherencia interna, el autor cita la STC 175/1996, la que en su fundamento jurídico 2 señala que “carece de motivación la resolución judicial que contenga contradicciones internas o errores manifiestos, que hagan de ella una resolución irrazonable por contradictoria”. STC Exp. Nº 1230-2002-HC/TC, f. j. 13
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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL circunscribirse a lo establecido en la acusación, de lo contrario se estaría dejando en estado de indefensión al procesado. Ello puede variarse, siempre que en la condena no se impute la comisión de nuevos o diferentes hechos que los considerados en el auto apertorio de instrucción. Para concluir, debe tomarse en cuenta que el delito por el cual se le abrió instrucción contiene los elementos del delito de su tipo básico, por lo que su incorporación no representa una afectación al derecho de defensa. Sin embargo, si en la sentencia se hubiera incorporado un tipo agravado, ello supondría que la condena fue emitida sobre la base de hechos que no fueron considerados desde el inicio del proceso, colocando al justiciable en estado de indefensión. El estado de indefensión, como se puede concluir, no supone solo que una persona no haya podido contradecir lo imputado, sino que tal situación ocasione un perjuicio en la determinación de su situación jurídica; en tal sentido, es evidente que si se sustituye un tipo agravado por uno básico, como el presente caso, no se está colocando en estado de indefensión al procesado.
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IBLIOGRAFÍA
COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. “La motivación de las sentencias y sus exigencias constitucionales”. Tirant lo Blanch. Valencia, 2003. Pág. 291. CASTILLO ALVA, José Luis. “Razonamiento judicial: interpretación, argumentación y motivación de las resoluciones judiciales”. Gaceta Jurídica. Lima, 2004. Págs. 510.
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JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA
El mandato de detención judicial preventiva debe ser debidamente motivado Caso: Segundo Demetrio Ruiz Ramírez
Exp. Nº 3361-2007-PHC/TC
SUMILLA (Publicada en www.tc.gob.pe, 05/12/2007)
El Tribunal Constitucional ha sido constante en su jurisprudencia al señalar que el mandato de detención preventiva debe estar acorde con su naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional. Asimismo, este mandato –por ser una medida restrictiva de la libertad personal– debe respetar minuciosamente el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales.
SENTIDO DEL FALLO: Infundada la demanda
EXP. N° 3361-2007-PHC/TC-UCAYALI SEGUNDO DEMETRIO RUIZ RAMÍREZ SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 7 días del mes de noviembre de 2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Segundo Demetrio Ruiz Ramírez contra la resolución de la Sala Penal Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Ucayali, de fojas 290, su fecha 10 de mayo de 2007, que declara infundada la demanda de hábeas corpus de autos. ANTECEDENTES Con fecha 9 de abril de 2007, el recurrente interpone demanda de hábeas corpus contra los integrantes de la Sala permanente de la Corte Superior de Justicia de Ucayali, doña Graciela Esther Llanos Chávez, doña Carmen Rosa Cucalon Coveñas
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y don Leoncio Huamán Mendoza. Alega el accionante que por resolución de fecha 6 de marzo de 2007 el Tercer Juzgado en lo Penal de la Provincia de Coronel Portillo le abre instrucción por la presunta comisión del delito contra la salud pública (tráfico ilícito de drogas), dictando mandato de detención contra su persona, el mismo que adolece de una deficiente motivación porque no expresa razonadamente cuáles son los suficientes elementos probatorios que incriminan al delincuente por el hecho ilícito incriminado, ni tampoco expresa razonadamente el peligro procesal que comportaría para el éxito del proceso dejar en libertad al recurrente, lo cual vulnera sus derechos a la libertad, de defensa y legalidad. Realizada la investigación sumaria, los magistrados emplazados rinden sus declaraciones explicativas rechazando los cargos que se les atribuyen en la demanda. El Cuarto juzgado Penal de la Provincia de Coronel Portillo, con fecha 12 de abril de 2007, declaró infundada la demanda por estimar que el mandato de detención expedido contra el actor se ha emitido dentro de un proceso regular al amparo de lo dispuesto en el artículo 135 del Código Procesal penal. La recurrida confirma la apelada por los mismos fundamentos.
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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL FUNDAMENTOS 1. Mediante el presente hábeas corpus se cuestiona el mandato de detención dictado contra el actor toda vez que este habría sido deficientemente motivado por cuanto en dicho auto no se expone suficientemente los elementos probatorios que vincularían al demandante con el hecho ilícito, así como tampoco se señala en que consistiría el peligro procesal que sustenta la mencionada medida cautelar.
2. Sobre el particular, cabe señalar que la necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional y, al mismo tiempo, un derecho fundamental de los justiciables. Mediante ella, por un lado, se garantiza que la administración de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes (artículo 138 de la Constitución) y, por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa. El Tribunal Constitucional ha sostenido (Exp. N° 12302002-HC/TC) que dicho derecho no garantiza una determinada extensión de la motivación o que se tenga que pronunciarse expresamente sobre cada uno de los aspectos controvertidos o alegados por la defensa, ni se excluye que se pueda presentar la figura de la motivación por remisión. 3. Sin embargo, tratándose de la detención judicial preventiva, la exigencia de la motivación en la adopción o el mantenimiento de la medida debe ser más estricta, pues solo de esa manera será posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisión judicial, así como evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de la detención judicial preventiva. Dos son, en ese sentido, las características que debe tener la motivación de la detención judicial preventiva. En primer lugar, tiene que ser “suficiente”, esto es, debe expresar, por sí misma, las condiciones de hecho y de derecho que sirven para dictarla o mantenerla. En segundo lugar, debe ser “razonada”, en el sentido de que en ella se observe la ponderación judicial en torno a la concurrencia de todos los aspectos que justifican la adopción de la medida cautelar, pues de otra forma no podría evaluarse si es arbitraria por injustificada. 4. Al respecto, se debe señalar que si bien es cierto que el Tribunal Constitucional no es competente para determinar la concurrencia, en cada caso, de las circunstancias que legitiman la adopción o
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mantenimiento de la detención judicial preventiva, lo cual es una tarea que incumbe en esencia al juez penal, también lo es que el Tribunal tiene competencia para verificar que la adopción de la medida cautelar sea constitucionalmente legítima, lo que exige que lo haya sido de forma fundada, completa y acorde con los fines y el carácter excepcional de la institución en referencia. Este Tribunal Constitucional, en anterior oportunidad (Exp. Nº 01392002-HC/TC), ha precisado que los tres incisos del artículo 135 del Código Procesal Penal deben concurrir copulativamente, a fin de que proceda la medida de detención, lo que, a juicio de este Colegiado, se produce en el presente caso. 5. En efecto, el juzgador, tal como se aprecia a fojas 16, ha realizado un análisis y valoración de aquellos elementos –suficiencia probatoria, pena probable y peligro procesal– que configuran válidamente un mandato de detención. Con ello, en el dictado del mandato de detención el Juez Penal ha evaluado y descartado, justificadamente, la posibilidad de dictar una medida menos restrictiva de la libertad personal. En consecuencia, este Colegiado estima que no se ha vulnerado el derecho fundamental a la libertad personal ni el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, al haberse merituado suficientemente los hechos a la luz del artículo 135 del Código Procesal Penal. 6. Finalmente, se puede observar de autos que con fecha 9 de marzo de 2007, el demandante apeló el mandato de detención (a fojas 21), el mismo que fue confirmado por resolución de fecha 22 de marzo de 2007 (a fojas 36), lo que demuestra que en el proceso penal que se le sigue al accionante, se viene respetando su derecho fundamental al debido proceso, toda vez que está haciendo valer los recursos que la Constitución y las leyes correspondientes establecen. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de hábeas corpus. Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO BEAUMONT CALLIRGOS ETO CRUZ
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Respecto a la detención preventiva, se ha dicho lo siguiente: “(…) al tratarse la detención judicial preventiva de una medida excepcional, el principio favor libertatis impone que la detención judicial preventiva tenga que considerarse como una medida subsidiaria, provisional y proporcional, esto es, cuyo dictado obedezca a la necesidad de proteger fines constitucionalmente legítimos que la puedan justificar. El carácter de medida subsidiaria impone que, antes de que se dicte, el juez deba considerar si idéntico propósito al que se persigue con el dictado de la detención judicial preventiva se puede alcanzar aplicando otras medidas cautelares no tan restrictivas de la libertad locomotora de los procesados” (STC Nº 1260-2002-HC/TC, f. j. 2).
Asimismo, el tribunal ha precisado los alcances del derecho a la motivación de las resoluciones atendiendo a que: “El inciso 5) del artículo 139 de la Norma Fundamental consagra el derecho a la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan; es decir, los jueces tendrán que expresar el proceso mental que los ha llevado a decidir con determinado criterio una controversia o a dictar una medida limitativa del derecho al libre tránsito, como es la que se cuestiona en el caso de autos. (…) La Constitución no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y por sí misma exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión” (STC Nº 2050-2005-PHC/ TC, f. j. 9-11).
Con relación a los requisitos de legales que deben concurrir para que el juez dicte mandato de detención, el TC señaló lo siguiente: “En cuanto al fondo, al peticionario se le revocó el mandato de comparecencia por el de detención, en aplicación del artículo 135 del Código Procesal Penal. Este dispositivo señala que el juez puede dictar mandato de detención cuando atendiendo a los primeros recaudos acompañados por el fiscal provincial sea posible determinar: 1.- Que existen suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito doloso que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo. 2.- Que la sanción a imponerse sea superior a los cuatro años de pena privativa de libertad, y, 3.- Que existen suficientes elementos para concluir que el imputado intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la actividad probatoria. En todo caso, el juez penal podrá revocar de oficio el mandato de detención previamente ordenado, cuando nuevos actos de investigación pongan en cuestión la suficiencia de las pruebas que dieron lugar a la medida. Considera el tribunal que los tres incisos del artículo 135 del Código Procesal Penal deben concurrir copulativamente, a fin que proceda la medida de detención. (…)” (STC Nº 0139-2002-HC/ TC, f. j. 4).
Código Procesal Penal Artículo 135.- Mandato de detención - requisitos El juez puede dictar mandato de detención si atendiendo a los primeros recaudos acompañados por el fiscal provincial sea posible determinar: 1. Que existen suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo. No constituye elemento probatorio suficiente la condición de miembro de directorio, gerente, socio, accionista, directivo o asociado cuando el delito imputado se haya cometido en el ejercicio de una actividad realizada por una persona jurídica de derecho privado.
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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL 2. Que la sanción a imponerse o la suma de ellas sea superior a un año de pena privativa de libertad o que existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente al delito. 3. Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la acción probatoria. No constituye criterio suficiente para establecer la intención de eludir a la justicia, la pena prevista en la ley para el delito que se le imputa. En todo caso, el juez penal podrá revocar de oficio el mandato de detención previamente ordenado cuando nuevos actos de investigación pongan en cuestión la suficiencia de las pruebas que dieron lugar a la medida.
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Como es evidente la detención preventiva resulta una medida última que se debe adoptar, considerando el contenido constitucional del derecho a la libertad personal. Así, este derecho a la libertad personal (reconocido en el numeral 24 del artículo 2 de la Constitución) ha sido delimitado en su contenido y en sus límites por el Tribunal Constitucional, y se ha reconocido como una medida que limita este derecho a la detención preventiva, la que per se no es una medida inconstitucional. El derecho a la libertad personal es “un derecho subjetivo en virtud del cual ninguna persona puede sufrir una limitación o restricción a su libertad física o ambulatoria, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias”1. En resumen, es un derecho que protege aquellas actividades humanas de carácter físico, excluyendo aquellas conductas que son incorpóreas, inmateriales2. Asimismo, la jurisprudencia ha señalado que la libertad personal posee un doble carácter: por un lado, uno subjetivo, mediante el cual nadie puede ser privado arbitrariamente de su libertad personal y, por otro lado, un carácter objetivo, conforme al cual se entiende que este derecho sirve de base y fundamento para el ejercicio de los demás derechos fundamentales. Dado que los derechos fundamentales no son absolutos, sino que responden a límites que, por un lado, emanan de su propio contenido y que, por otro lado, tiene como función garantizar el orden constitucional, la protección otorgada a la libertad personal no tiene un alcance ilimitado o absoluto. Por el contrario, su ámbito de protección se efectiviza contra conductas que sometan a una persona de forma ilegal o arbitraria a encarcelamiento o a detención. Por ejemplo, se garantiza que aquella persona detenida o retenida deba ser llevada sin demora ante un juez u otro funcionario para que evalúe la razonabilidad y la legalidad de dicha detención. Entonces, es perfectamente válido considerar a la detención preventiva como una medida constitucional; sin embargo, su adopción requiere cumplir con determinadas condiciones y características. Así, como toda medida cautelar, su finalidad, en principio, debe buscar garantizar que el proceso penal culmine con éxito. En principio, como se trata de una medida grave de restricción de la libertad personal, su adopción debe ser la última que se pueda adoptar para lograr la finalidad perseguida. En efecto, no puede configurarse en modo alguno como una sanción anticipada, pues ello afectaría el principio de presunción de inocencia y sometería a la persona a una restricción arbitraria de su libertad personal. Sobre el particular, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha indicado: “La Corte considera indispensable destacar que la prisión preventiva es la medida más severa que se le puede aplicar al imputado de un delito, motivo por el cual su aplicación debe tener un carácter excepcional, en virtud de que se encuentra limitada por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática” (Caso Tibi vs. Ecuador, párrafo 106). 1 2
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Caso arresto domiciliario, STC Exp. Nº 0019-2005-PI/TC, FJ 11 GARCÍA MORILLO, Joaquín. “El derecho a la libertad personal (detención, privación y restricción de libertad)”. Valencia. Tirant lo blanch, 1995. Pág. 33.
JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA Al adoptarse la medida de detención judicial preventiva debe respetarse los principios de excepcionalidad, proporcionalidad, razonabilidad y subsidiariedad3. Estas son, como ya se mencionó, características propias de una medida que solo se adopta en última instancia con el objeto de resguardar la consecución del proceso penal. Además, teniendo en cuenta que la detención preventiva resulta ser una grave restricción a la libertad personal, su adopción exige el respeto al derecho del debido proceso, especialmente el derecho de motivación de las resoluciones judiciales. Ello, permitirá que el justiciable conozca las razones objetivas del mandato de detención, garantizando así, también, el principio de presunción de inocencia4. A ello se suma el carácter temporal de la medida, que se evaluará en función de la determinación de un plazo razonable como criterio para determinar la legitimidad de la detención judicial preventiva (que se desprende de la naturaleza de dicha medida como excepcional y provisional). Si, como señalamos líneas arriba, la detención preventiva no es una sanción anticipada entonces su duración no puede extenderse de manera indeterminada en el tiempo. Pues bien, los criterios para determinar la razonabilidad del plazo de detención se han desarrollado por la jurisprudencia constitucional, los mismos que se han adoptado del derecho a un plazo razonable de duración del proceso. Así, sobre el plazo razonable de detención preventiva, el TC ha señalado que es un derecho implícito de la libertad personal. De modo que para evaluar la legitimidad de la duración de dicha detención el juez deberá considerar a) la actuación de los órganos judiciales, b) la complejidad del asunto; y c) la actividad procesal del detenido5. Ahora bien, de conformidad con los criterios señalados para determinar la validez del mandato de detención, en el caso que resuelve la sentencia materia de comentario, el tribunal determinó que es competente para verificar la legitimidad de la detención preventiva, toda vez que se ven comprometidos derechos fundamentales que le asisten a los procesados. Sin embargo, el juez penal, atendiendo a la característica de temporalidad de la detención preventiva, debe considerar también los criterios para determinar la duración razonable del plazo que un procesado debe permanecer privado provisionalmente de su libertad.
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IBLIOGRAFÍA
MATTES, Heinz. “La prisión preventiva en España”. Fundación Universitaria San Pablo. Madrid, 1975. Pág. 140. SAAVEDRA ROJAS, Edgar. “La detención preventiva y su crisis: perspectiva procesal y penitenciaria”. En: Derecho & Sociedad. Año 5, N° 8-9. Lima, 1994. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “La excarcelación por vencimiento del plazo (razonable) en la detención judicial preventiva”. En: Normas Legales: Análisis jurídico. Tomo 352. Normas Legales. Trujillo, setiembre de 2005. ROSAS CASTAÑEDA, Juan Antonio. “La imposibilidad de acumular sucesivamente la detención domiciliaria y la prisión preventiva”. En: Actualidad Jurídica. Gaceta Jurídica. Tomo 154. Lima, setiembre de 2006. GARCÍA MORILLO, Joaquín. “El derecho a la libertad personal (Detención, privación y restricción de libertad)”. Tirant lo blanch. Valencia, 1995. Pág. 33.
3 4 5
STC Exp. Nº 1260-2002-HC/TC, f. j. 1. STC Exp. Nº 1260-2002-HC/TC, f. j. 7. STC Exp. Nº 2915-2004-HC/TC, f. j. 14-30
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Derecho a probar como elemento del derecho de defensa Caso: José Alfredo Velásquez Ríos
Exp. Nº 1454-2006-HC/TC
SUMILLA (Publicada en www.tc.gob.pe, 12/12/2007)
El Tribunal Constitucional ha indicado que el derecho a probar forma parte del contenido del derecho a la tutela procesal efectiva, y constituye un elemento implícito del derecho a la defensa. En consecuencia, los medios probatorios presentados con el objeto de obtener algún beneficio procesal no pueden ser utilizados en contra del imputado, pues ello vulneraría su derecho de defensa.
SENTIDO DEL FALLO: Infundada la demanda
EXP. Nº 1454-2006-HC/TC-CALLAO JOSÉ ALFREDO VELÁSQUEZ RÍOS SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL* En Lima, a los 30 días del mes de enero de 2007 la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Gonzales Ojeda, Bardelli Lartirigoyen y Vergara Gotelli, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don José Alfredo Velásquez Ríos contra la resolución de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia del Callao, a fojas 630, su fecha 9 de noviembre de 2005, que declaró infundada la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 6 de setiembre de 2005 el recurrente
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interpone demanda de hábeas corpus contra los vocales de la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República y contra los integrantes de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia del Callao, por vulneración de los derechos a la libertad individual y al debido proceso. Sostiene el actor que los demandados, en el marco del proceso que se le siguió por delito de tráfico ilícito de drogas, confirmaron la sentencia que le fue impuesta con fecha 5 de noviembre de 2004, condenándolo a 12 años de pena privativa de libertad, sin tomar en cuenta que existía pendiente un trámite de exención de pena en virtud del cual debió reservarse el proceso y el correspondiente juzgamiento hasta que el mismo fuera resuelto. Asimismo alega que los demandados en forma ilegal utilizaron las declaraciones que brindó para acogerse a dicho beneficio para condenarlo, y que el órgano judicial incurrió en una excesiva demora en la tramitación del beneficio, para luego denegárselo, vulnerando de esta manera su derecho a ser juzgado en un plazo razonable. Realizada la investigación sumaria, se tiene a fojas 43 la declaración indagatoria del actor, el cual se ratifica en todos los extremos de su demanda.
Esta sentencia viene precedida de la siguiente Razón de relatoría (Lima, 20 de noviembre de 2007): “La resolución recaída en el Expediente N.° 1454-2006-HC es aquella conformada por los votos de los magistrados Gonzales Ojeda, Bardelli Lartirigoyen y Vergara Gotelli, que declara INFUNDADA la demanda. Los votos de los magistrados Gonzales Ojeda y Bardelli Lartirigoyen aparecen firmados en hoja membretada aparte, y no junto con la firma del magistrados integrante de la Sala debido al cese en funciones de dichos magistrados”
JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA Asimismo, a fojas 10, 26, 34, 37, y 71 obran las declaraciones explicativas de los demandados, quienes coinciden en señalar que en el caso de autos la Sala Penal nunca tuvo conocimiento de la tramitación del referido beneficio procesal, por lo que se siguió adelante con el proceso dado que los juicios orales no se pueden paralizar bajo ningún concepto. Asimismo, refieren que el actor confesó al detalle su participación en los hechos delictivos, por lo que el juzgador otorgó valor probatorio a dicha manifestación, en virtud de la cual emitió válidamente la sentencia cuestionada. El Tercer Juzgado Penal de Lima, su fecha 29 de setiembre de 2005, declara infundada la demanda por considerar que en todo momento el actor fue debidamente asistido por abogado defensor, en especial al en las audiencias orales, en medio de las cuales brindó su testimonio que fue merituado por la Sala. Asimismo, argumenta consideró que en ninguna parte de la sentencia consta que se haya tomado declaración alguna en el cuaderno de exención de pena, para condenarlo ya que dicho incidente no era de conocimiento de la sala; y que, con fecha 22 de diciembre de 2004, es decir, antes de la emisión de la Ejecutoria Suprema, su pedido de exención de pena fue declarado improcedente, por lo que no se advierte vulneración alguna del derecho constitucional al debido proceso. La recurrida confirma la apelada por similares fundamentos. FUNDAMENTOS 1. De autos se tiene que el recurrente acude al presente proceso constitucional solicitando se declare nula la Ejecutoria Suprema de fecha 15 de febrero de 2005, así como la sentencia emitida por la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia del Callao, su fecha 5 de noviembre de 2004, argumentando que:
a) Ambas se habrían emitido en desconocimiento del trámite que había iniciado en cuerda separada, en el que se acogía al beneficio de exención de pena, y que, por ello, debió reservarse el juzgamiento mientras se resolvía el citado beneficio. b) Los demandados habrían vulnerado lo establecido en el artículo 26 del Decreto Legislativo Nº 824, pues lo habrían condenado utilizando la información veraz que proporcionó a nivel policial al solicitar dicho beneficio, ya que
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guardó silencio durante el resto del proceso, a fin de salvaguardar su integridad corporal. Asimismo, alega que se puso en peligro su integridad física al habérsele procesado con su verdadera identidad, desconociéndose su derecho a utilizar una identidad ficticia y un código. c) El juez ante el cual se presentó la solicitud de exención de pena declaró improcedente dicho pedido en flagrante vulneración de los plazos procesales establecidos por el Decreto Legislativo Nº 824, tardándose más de 32 meses en resolverlo, período durante el cual fue sentenciado a la referida pena. 2. Los procesos constitucionales, según lo establece el artículo 1 del Código Procesal Constitucional, tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional. En ese sentido, el proceso de hábeas corpus no solo tutela la libertad individual, en estricto, sino que según lo dispuesto por el último párrafo del artículo 25 del Código acotado, procede también ante la vulneración del debido proceso y la tutela procesal efectiva, siempre que de la inobservancia de esta se desprenda una limitación o amenaza de vulneración de uno o más derechos conexos a la libertad individual. En el presente caso, dado que la sentencia condenatoria que pone fin al proceso contiene una restricción judicial a la libertad individual del actor, resulta procedente pronunciarse sobre las aducidas vulneraciones al debido proceso en el presente hábeas corpus. 3. Asimismo antes de analizar aquéllas, es preciso reiterar lo ya señalado por este Tribunal en el sentido de que no es labor de la justicia constitucional el resolver asuntos de mera legalidad. Es por ello que el sentido del pronunciamiento en la presente sentencia no consistirá en determinar, desde el texto de las normas legales que fueron de aplicación al proceso penal, qué interpretación resulta más correcta, sino si la resolución cuestionada, aunque corresponda a una correcta aplicación de la ley, resulta vulneratoria de los derechos constitucionales del actor del presente hábeas corpus. § Naturaleza constitucional del beneficio de exención de la pena 4. El Decreto Legislativo Nº 824, la Ley de Lucha contra el Tráfico Ilícito de Drogas, contempla los
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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL beneficios procesales y penitenciarios excepcionales para aquellos agentes que, sometidos a investigación policial o a proceso judicial por encontrarse incursos en la comisión del delito de tráfico ilícito de drogas (TID), puedan contribuir a la lucha contra el mencionado delito. Al respecto el inciso “a” del artículo 19 de dicho decreto, establece que “El agente que se encuentre o no sometido a investigación policial o a proceso judicial, por tráfico ilícito de drogas, podrá quedar exento de pena, en los siguientes casos: (...) Cuando proporcione información oportuna y veraz que permita identificar y detener a dirigentes o jefes de organizaciones dedicadas al tráfico ilícito de drogas en el ámbito nacional e internacional o a las actividades de tráfico ilegal de armas o lavado de dinero, vinculados con el tráfico ilícito de drogas. (...) Que, la información proporcionada permita el decomiso de drogas, insumos químicos fiscalizados, dinero, materias primas, infraestructuras y otros medios, utilizados en la obtención de drogas ilícitas, que establezcan fehacientemente el funcionamiento de una organización dedicada al TID. Dicha información también deberá permitir la identificación de los dirigentes o jefes; y, el desbaratamiento de la organización criminal”. 5. Por tanto, la exención de la pena permite al implicado, sometido a investigación policial o a proceso judicial por tráfico ilícito de drogas, quedar fuera del proceso, es decir exento de responsabilidad. Dicho en otras palabras, la exención se produce cuando una vez producido un delito la persona que cometió el hecho punible queda exenta de sanción alguna o la misma se le aplica en menor medida, a cambio de cumplir con una condición señalada por ley: entregar información veraz y oportuna que resulte idónea para cumplir determinada finalidad. En ningún caso la exención de la pena es una causa de extinción de la acción penal. 6. Esto halla su fundamento en los argumentos vertidos en la exposición de motivos del referido decreto legislativo, en el que el legislador consideró que la incorporación de figuras jurídicas como la exención se legitima en la necesidad de obtener información eficiente y legítima que posibilite desarticular la estructura de las organizaciones dedicadas al tráfico ilícito de drogas; y, paralelamente, neutralizar e impedir la colusión que existe con el terrorismo, al cual sirve de apoyo económico,
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buscándose, de este modo, también cumplir con la finalidad esencial de la pena, que es prevenir, cautelar, y buscar la regeneración del delincuente, esto en razón de que, mediante las citadas instituciones jurídicas, se aminora la acción criminal. 7. Así, el fundamento constitucional de dicho beneficio reposa en el artículo 8 de la Constitución Política del Perú, la que prescribe que “El Estado combate y sanciona el tráfico ilícito de drogas. Asimismo, regula el uso de los tóxicos sociales”. 8. El requisito que debe cumplir un procesado acogido a beneficio para impedir la materialización de la sanción es el proporcionar información oportuna, eficaz, veraz y que permita identificar y detener a dirigentes o jefes de organizaciones dedicadas a este delito. Asimismo, esa información debe ser suficiente por sí misma para posibilitar: i) el decomiso de droga, insumos, dinero, materias primas, infraestructura y otros medios que permitan establecer el funcionamiento de la organización; ii) la identificación de dirigentes o jefes; y, iii) el desbaratamiento de la organización criminal. 9. Respecto del procedimiento a seguirse, el referido Decreto Legislativo Nº 824, en su artículo 20 y siguientes, establece que la información que deba dar quien se acoja a este beneficio será proporcionada voluntariamente ante la autoridad policial en forma secreta y con la presencia obligatoria de un representante del Ministerio Público o ante el Magistrado que tiene a su cargo el proceso judicial, debiéndose en todos los casos cumplir con brindar determinadas medidas de seguridad a los peticionarios, las cuales son: •
Mantener la identidad del peticionario en secreto.
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Asignar al peticionario una clave, que se utilizará durante la secuela del procedimiento de exención de pena.
•
Trasladar al peticionario a un centro especial de reclusión, a fin de cautelar su integridad física y su vida.
•
Proporcionarle una identidad ficticia (artículo 20 del Decreto Legislativo Nº 824).
Una vez constatada la veracidad, oportunidad y eficacia de la información proporcionada por el Ministerio Público, el Fiscal Provincial en lo Penal formulará denuncia penal, solicitando en vía
JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA incidental que el agente, esté o no involucrado en el proceso penal, sea considerado en calidad de testigo, identificándole con una clave, a fin de salvaguardar su verdadera identidad, tras lo cual deberá procederse a archivar definitivamente los procesos penales por TID pendientes contra el solicitante; dejando en claro en su artículo 25 que “el plazo máximo para resolver las solicitudes para los trámites de exención o remisión de la pena, por tráfico ilícito de drogas, será de 3 meses contados a partir de la fecha de recepción de la solicitud, bajo responsabilidad de las autoridades pertinentes. El plazo antes mencionado solo podrá ser ampliado por un período adicional”. § El derecho a probar como elemento de la tutela procesal efectiva 10. El artículo 26 del Decreto Legislativo precitado establece que “Cuando la solicitud del agente no sea atendida favorablemente por falta de pruebas, las declaraciones y los medios acordados se tendrán como inexistentes y no podrán ser utilizados en su contra”. 11. Dicha disposición armoniza con lo resuelto por este Tribunal en la sentencia recaída en el Expediente Nº 6712-2005-HC/TC, en la que se concluyó que para que los medios probatorios sean admitidos, deben ser presentados en su oportunidad, esto es, deben guardar relación directa con el carácter de preclusión o eventualidad que debe tener la prueba y, en virtud del cual, toda prueba solicitada fuera de etapa deviene en inválida, puesto que existe una oportunidad procesal para solicitar la actuación de medios probatorios. 12. En ese sentido, el derecho a probar es uno de los componentes elementales del derecho a la tutela procesal efectiva, tal como lo señaló el mismo Tribunal también en la sentencia del Expediente Nº 010-2002-AI/TC; y, por tanto, constituye un elemento implícito del derecho a la defensa. No resultará lógico, así, sostener que una testimonial rendida por un procesado a fin de acceder a un beneficio sea invocada por el juez encargado de la instrucción penal para determinar el grado de culpabilidad de aquél, pues de esta manera no solo se estaría vulnerando el principio de preclusión de la actuación de los medios probatorios, sino que se limitaría el derecho a la defensa del procesado, al no permitírsele presentar medios probatorios en la oportunidad respectiva y en la manera que
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considere pertinente para crear convicción en el juzgador respecto de su inocencia. § Análisis de la presunta vulneración constitucional en el caso concreto 13. De autos se tiene que el actor fue condenado con fecha 5 de noviembre de 2004 (fojas 426), a 12 años de pena privativa de libertad, por la comisión del delito de tráfico ilícito de drogas, tomándose como base para dicha condena la confesión que el actor hiciera en el ámbito policial sobre su participación en los hechos delictivos; situación que el actor considera vulneratoria de sus derechos afirmando que efectuó dicha manifestación en el marco del beneficio de exención de la pena a la que previamente se había acogido, por lo que no solo no debió contar con valor probatorio alguno en el ámbito de proceso principal, sino que no debió utilizarse su nombre verdadero para efectuar la condena cuestionada. 14. En ese sentido y tal como se ha establecido en el fundamento 9, supra, del presente voto, una vez que un peticionario se acoge al beneficio de exención de la pena, corresponde asignarle una identidad ficticia y una clave, con la cual deberá rendir su manifestación ante la policía, en presencia del representante del Ministerio Público. En ese sentido, corre en autos, a fojas 90, la manifestación policial rendida por el actor en presencia del representante de la Dirección Nacional Antidrogas de la Policía Nacional del Perú, el Fiscal Provincial Especializado Antidrogas de Lima y su abogado defensor; declaración en la cual el actor, sin hallarse con identidad ficticia o clave de identificación alguna y brindando voluntariamente su nombre real y sus datos particulares, acepta todos los cargos que se le imputan respecto del delito instruido, procediendo finalmente a firmar dicha acta y colocar su huella digital, consignando nuevamente su nombre real. 15. Siendo así resulta claro que en el presente caso no existió vulneración alguna del derecho al debido proceso o a la tutela procesal efectiva, puesto que de la instrumental precitada no se aprecia indicio alguno de que la manifestación estuvo siendo dada en el marco del beneficio procesal de exención, limitándose a consignar el demandante al final de ella que se halla arrepentido y desea colaborar con la justicia a fin de esclarecer los hechos, lo cual no implica prueba idónea suficiente que
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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL acredite que dicha declaración se emitió en el marco de la tramitación del alegado beneficio. Por el contrario, se tiene de dicho documento que en todo momento el actor estuvo debidamente asesorado por su abogado defensor, el cual, en todo caso, debió haber exigido el cumplimiento de las formalidades contempladas en el Decreto Legislativo Nº 824, es decir, la asignación de una identidad ficticia y un código de identificación, antes de la rendición de su manifestación. 16. Por tanto se puede concluir válidamente que la declaración rendida por el actor a nivel policial tiene efecto de medio probatorio, que por ello fue incorporada al proceso como declaración de parte y que no existe óbice alguno que impida al juez ordinario otorgar a esta valor probatorio y admitirlo como tal, de modo que carece de sustento la afirmación vertida por el actor respecto a que dicha declaración fue rendida al interior de proceso incidental aparte. 17. Así las cosas, la pretensión del demandante colisiona con el inciso 2) del artículo 139 de la Carta de 1993, que prohíbe desconocer la cosa juzgada material, en salvaguarda de la eficacia del proceso, así como de la paz y el respeto a la firmeza e intangibilidad de las situaciones jurídicas solucionadas en definitiva por el Poder Judicial. Ello, obviamente, sin perjuicio de que sea posible su modificación o revisión a través de los cauces extraordinarios legalmente previstos. 18. Necesario es subrayar que el hábeas corpus no puede ser utilizado como un recurso más para modificar la decisión colegiada que dio fin al proceso penal seguido contra el recurrente, más aún si esta fue confirmada por ejecutoria de la Corte Suprema de la República, vía recurso de nulidad interpuesto por el demandante en ejercicio pleno de su derecho de defensa y en cumplimiento del principio constitucional de la doble instancia. Consecuentemente, resulta de aplicación al caso el artículo 2, contrario sensu, del Código Procesal Constitucional. 19. Adicionalmente este Colegiado ha recepcionado el Oficio Nº 0431-2007-SG-CS-PJ, su fecha 22 de enero de 2007, obrante a fojas 10 del cuadernillo constitucional, mediante el cual el señor
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Presidente de la Corte Suprema de la República remite copias certificadas de los actuados tramitados en vía incidental en el Cuaderno del Beneficio Procesal de Exención de pena del peticionario con clave Nº TA-01050420002. Del estudio detallado de las piezas instrumentales adjuntas se advierte que la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de la República, mediante ejecutoria obrante en autos a fojas 199 del cuadernillo constitucional, su fecha 14 de febrero de 2005, declaró no haber nulidad en la resolución expedida por la Segunda Sala Penal del Callao, que declara improcedente el beneficio procesal de exención de la pena solicitado por el demandante, en mérito a que de sus declaraciones no se ha establecido quién o quiénes son los cabecillas de la organización criminal dedicada al tráfico ilícito de drogas a nivel internacional y que solo se ha logrado capturar y condenar a algunos de los integrantes, ejecutoria que se encuentra debidamente fundamentada y motivada. 20. Por lo expuesto, dado que en el caso de autos se tiene que el actor estuvo debidamente asesorado por abogado defensor de su elección durante la investigación preliminar, la instrucción, el juicio oral y la tramitación del cuaderno de exención de la pena, tuvo la oportunidad de participar en los debates contradictorios y que en todo momento se cumplió con los principios rectores del proceso penal, tales como la oralidad, inmediación, concentración y contradicción, cabe desestimar la presente demanda de hábeas corpus en virtud de lo dispuesto por el artículo 2 del Código Procesal Constitucional. Por estos fundamentos, el Tribunal constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de hábeas corpus de autos. Publíquese y notifíquese. SS. GONZALES OJEDA BARDELLI LARTIRIGOYEN VERGARA GOTELLI
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OTAS DE ORIENTACIÓN
Decreto Legislativo Nº 824 Artículo 26.- Cuando la solicitud del agente no sea atendida favorablemente por falta de pruebas, las declaraciones y los medios acordados se tendrán como inexistentes y no podrán ser utilizados en su contra.
Con relación a los fines constitucionales de la pena, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado anteriormente, señalando sobre el particular lo siguiente: “(…) las teorías preventivas, tanto la especial como la general, gozan de protección constitucional directa, en tanto y en cuanto, según se verá, sus objetivos resultan acordes con el principio-derecho de dignidad, y con la doble dimensión de los derechos fundamentales; siendo, por consiguiente, el mejor medio de represión del delito, el cual ha sido reconocido por el Constituyente como un mal generado contra bienes que resultan particularmente trascendentes para garantizar las mínimas condiciones de una convivencia armónica en una sociedad democrática. (…) Es preciso destacar, sin embargo, que ninguna de las finalidades preventivas de la pena podría justificar que exceda la medida de la culpabilidad en el agente, la cual es determinada por el juez penal a la luz de la personalidad del autor y del mayor o menor daño causado con su acción a los bienes de relevancia constitucional protegidos. (…) Pero, a su vez, ninguna medida legislativa podría, en un afán por favorecer “a toda costa” la libertad personal, anular el factor preventivo como finalidad de la pena a imponerse. En tales circunstancias, lejos de ponderar debidamente los distintos bienes protegidos por el orden constitucional, se estaría quebrando el equilibrio social que toda comunidad reclama como proyección de la Constitución material. (…) En consecuencia, toda ley dictada como parte de la política criminal del Estado será inconstitucional si establece medidas que resulten contrarias a los derechos fundamentales de las personas, procesadas o condenadas. Pero también lo será si no preserva los fines que cumple la pena dentro de un Estado Social y Democrático de Derecho” (STC Nº 0019-2005-PI/TC, f. j. 38, 41 y 42).
Sobre el derecho de defensa, en uno de sus últimos pronunciamientos el colegiado refirió que: “La Constitución, en su artículo 139, inciso 14, reconoce el derecho a la defensa; en virtud de dicho derecho se garantiza que los justiciables, en la protección de sus derechos y obligaciones, cualquiera sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no queden en estado de indefensión. El contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por actos concretos de los órganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legítimos” (STC Nº 6648-2006-PHC/TC, f. j. 4).
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Si bien consideramos adecuado que el tribunal haya declarado infundada la demanda, por estimar que el demandado no afectó el derecho de defensa del recurrente, también consideramos que el tribunal debía pronunciarse sobre la alegada demora del procedimiento que se inició para obtener el beneficio de la exención de la pena. Como se observa, en el caso, la resolución de dicho procedimiento no altera en lo absoluto la condena que recibió el demandante; sin embargo, si ese no hubiera sido el caso –es decir, si dicho pronunciamiento hubiera culminado declarando fundada la solicitud y hubiera concedido la exención de la pena– no cabe duda que la demora en el procedimiento se hubiera traducido en una afectación grave a la libertad personal del recurrente. Por ello, consideramos que, aunque a primera vista no tenga efectos prácticos, el tribunal debía analizar si se vulneró el derecho a un plazo razonable de duración del proceso. Ante todo conviene precisar que las garantías del debido proceso alcanzan a todo el procedimiento, por lo tanto, el derecho al plazo razonable, aun cuando no haya sido alegado respecto del proceso principal, debió ser respetado también en el procedimiento de solicitud de exención de la pena. Sobre el derecho a un plazo razonable para ser procesado, se recuerda que es un derecho implícito en el derecho al debido proceso y tutela jurisdiccional efectiva (numeral 3 del artículo 139 de la Constitución). Este derecho se desprende de la Cuarta Disposición Final y Transitoria que dispone que los derechos constitucionales, como el debido proceso y la tutela jurisdiccional, se interpreten conforme a las normas de los tratados sobre derechos humanos de los que el Perú es Estado parte. Así, el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos se dispuso: “[t]oda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. Esta norma tiene por objeto garantizar que una persona sometida a un proceso judicial sea juzgada dentro de un plazo razonable, no indeterminado1. Estableciendo, de esta manera, un límite razonable temporal a la duración de un proceso, en todas sus etapas. Sin embargo, la determinación de la razonabilidad de la duración del proceso, o de un procedimiento, se debe tomar en cuenta cuatro criterios: a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado, c) la conducta de las autoridades judiciales y d) las consecuencias que origina en las partes la demora del proceso o procedimiento. Con relación al primer criterio, se debe atender a la naturaleza y gravedad del delito, a los hechos y personas investigadas (si hay pluralidad de personas acusadas o agraviadas). En segundo lugar, los alcances de la actividad probatoria para el esclarecimiento de los eventos, o cualquier otro elemento que conlleve a la conclusión, con un alto grado de objetividad, de
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STC Exp. N° 0618-2005-PHC/TC, f. j. 10.
JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA que la dilucidación de la causa es particularmente complicada y difícil. Por su parte, de acuerdo al segundo elemento mencionado, se debe evaluar la actividad procesal del procesado, la que debe ser diligente y debe conducir a la dilucidación del caso; su actividad no debe obstruir la continuación del proceso. Asimismo, y como tercer elemento a evaluar, los órganos judiciales deben actuar con la celeridad necesaria que no coloque en estado de indefensión a los justiciables pero que les asegure la resolución pronta de su situación jurídica2 . El Tribunal Constitucional señala que el derecho a probar se vulneraría si un testimonial rendido por un procesado a fin de acceder a un beneficio es considerado por el juez instructor para la determinación de su culpabilidad. En cambio, en el caso el demandado había incorporado una declaración de parte a nivel policial otorgándole valor probatorio. Ello, sin embargo, no significa que dicha declaración sea suficiente para determinar la culpabilidad del procesado, solo contará como tal si es que acompañan otros medios probatorios que permitan corroborar la veracidad de dicha declaración.
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IBLIOGRAFÍA
“El debido proceso en las sentencias del Tribunal Constitucional”. En: Jurisprudencia de Impacto. Nº 5, Año 2. Gaceta Jurídica. Lima, setiembre de 2006. ALABANESE, Susana. “Garantías judiciales”. EDIAR. Buenos Aires, 2000. Pág. 428.
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STC Exp. N° 0618-2005-PHC/TC, f. j. 11-14.
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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL
Supuestos de afectación del ne bis in idem Caso: Luis Alberto Muñiz Díaz
Exp. Nº 1294-2007-HC/TC
SUMILLA (Publicada en www.tc.gob.pe, 03/12/2007)
Como ya lo ha sostenido el Tribunal Constitucional, el principio de ne bis in ídem tiene dos dimensiones: una material, por la cual se proscribe la doble sanción, y otra procesal, por la cual se proscribe el doble procesamiento. Asimismo, señaló que para verificar la vulneración de este principio se requiere constatar una triple identidad: sujetos, hechos y fundamentos jurídicos.
SENTIDO DEL FALLO: Infundada la demanda
EXP. N° 1294-2007-HC/TC-LIMA LUIS ALBERTO MUÑOZ DÍAZ SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL* En Arequipa, a los 30 días del mes de abril del 2007, la Primera Sala del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Landa Arroyo, Gonzales Ojeda y Bardelli Lartirigoyen, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Luis Alberto Muñoz Díaz contra la resolución de la Tercera Sala Penal con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 159, su fecha 12 de enero del 2007, que, confirmando la apelada, declaró infundada la demanda de autos.
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ANTECEDENTES Demanda
Con fecha 10 de octubre de 2006, el recurrente interpone demanda de hábeas corpus contra la Jueza del 23 Juzgado Penal de Lima, Diana Oriol Alva, acusando violación del principio ne bis idem. El recurrente afirma que el 14 de diciembre de 1998 fue denunciado en el fuero militar por los delitos de abuso de autoridad y contra los deberes de función en agravio de don César Augusto Ramírez Ruiz; que la Primera Sala del Consejo Superior de Justicia Militar lo condenó a dos meses de pena privativa de la libertad, a una multa de treinta días de sus haberes y seiscientos nuevos soles de reparación civil, y que el Supremo Tribunal Militar confirmó la sentencia de marras. Sostiene que el 17 de diciembre de 1998 la Fiscalía Provincial de Lima lo denunció por abuso de autoridad, coacción y extorsión en agravio de César Augusto Ramírez Ruiz, y que el Juzgado correspondiente lo ha notificado para la lectura de sentencia pese a que no ha resuelto la excepción de cosa juzgada planteada en su defensa. Considera que en las dos vías se han
Esta sentencia cuenta con la siguiente Razón de relatoría: (Lima, 19 de noviembre de 2007): “La resolución recaída en el Expediente N.° 1294-2007-HC/TC es aquella conformada por los votos de los magistrados Landa Arroyo, Gonzáles Ojeda y Bardelli Lartirigoyen, que declara Infundada la demanda. El voto de los magistrados Gonzales Ojeda y Bardelli Lartirigoyen aparece firmado en hoja membretada aparte, y no junto con la firma del magistrado integrante de la Sala debido al cese en funciones de estos magistrados”.
JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA denunciado los mismos hechos; que el agraviado es el mismo y que el sujeto activo es la misma persona; afirma que por estas razones tiene persecución penal doble. Agrega que al haber sido condenado en el fuero militar con sentencia firme y ejecutoriada ya no debe ser condenado en el fuero común pues se está violando la tutela procesal efectiva, el debido proceso y el principio ne bis ídem. Solicita que se declare nula la resolución que convoca a audiencia de lectura de sentencia y nulo el proceso penal seguido en su contra. Investigación sumaria de hábeas corpus El a quo al realizar la investigación sumaria obtuvo copias certificadas de los procesos a que hace referencia el actor. En esta etapa el demandante se ratifica en el contenido de su demanda. Por su parte, la demandada realiza su respectivo descargo y ofrece copias certificadas de las principales piezas procesales del proceso penal seguido en contra del demandante, solicitando que la demanda sea declarada improcedente o infundada según los términos que expone. Resolución de primer grado El Décimo Cuarto Juzgado Penal de Lima, con fecha 6 de noviembre del 2006 declaró infundada la demanda señalando que en el proceso penal militar el recurrente fue condenado por delito contra el deber y dignidad de la institución y por abuso de autoridad, en tanto que en el fuero común se le está procesando por los delitos de coacción y extorsión. Agrega que los bienes jurídicos tutelados en ambos procesos son distintos; en el primero se protege la dignidad de la institución y en el segundo, la libertad y el patrimonio. Resolución de segundo grado La Tercera Sala Penal con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante resolución de fecha 12 de enero del 2007, confirmó la apelada. FUNDAMENTOS 1. La controversia en materia constitucional radica en que el demandante afirma que al haber doble persecución penal por los mismos hechos se viola el principio ne bis in idem; por su parte la demandada señala que no existe tal vulneración toda vez que el objeto jurídicamente tutelado en el fuero común es diferente al del fuero militar.
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2. El inciso 1 del artículo 200 de la Constitución Política del Perú señala que “[...] la acción de Hábeas Corpus procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos[...]”. Concordante con ello el Código Procesal Constitucional establece en su artículo 4 que “[...] el hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva [...]”, precisando en su artículo 25 los derechos que, enunciativamente, conforman la libertad individual. A ello hay que agregar que la tutela procesal efectiva está definida claramente por el último párrafo del artículo 4 del aludido Código. 3. De lo actuado se tiene que la Primera Sala del Consejo Superior de Justicia Militar condenó al recurrente a dos meses de pena privativa de la libertad, a una multa de treinta días de sus haberes y seiscientos nuevos soles de reparación civil por el delito de abuso de autoridad y contra el deber y dignidad de la institución en agravio de don César Augusto Ramírez Ruiz, y que el Supremo Tribunal Militar confirmó la apelada (fojas 11 y 12). De fojas 96 a 98 aparece la denuncia contra el demandante formulada por el Fiscal de la 25° Fiscalía Provincial de Lima, por los delitos contra la libertad personal (coacción) y contra el patrimonio (extorsión) en agravio de César Augusto Ramírez Ruiz. De fojas 99 a 101 obra el auto de apertura de instrucción emitido por la Jueza del Juzgado Penal de Lima, Dra. María Carrasco Matuda, contra el actor por los delitos antes referidos en perjuicio del mismo agraviado. De fojas 27 a 33 aparece la excepción de cosa juzgada propuesta por el demandante. El actor solicitó declinatoria de la jurisdicción de la jueza penal y la Cuarta Sala Penal para Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima la declaró infundada (fojas 25 y 26). De fojas 106 a 111 obra el dictamen Fiscal acusando al demandante por los delitos instruidos. A fojas 35 aparece la notificación que cita al actor para la audiencia de lectura de sentencia. De fojas 20 a 23 obra la resolución que declara fundada la excepción de cosa juzgada y en consecuencia ordena el archivamiento del expediente; esta resolución fue emitida por la demandada. De fojas 117 a 118 corre la resolución de fecha 11 de octubre del 2002, emitida por la Sala Penal Corporativa de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte
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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL Superior de Justicia de Lima, que revoca esta última resolución y declara infundada la excepción antes referida disponiendo que la Jueza Penal emita pronunciamiento de fondo. A fojas 133 aparece la notificación que cita al actor para la audiencia de lectura de sentencia. 4. En cuanto al principio ne bis in ídem este Tribunal ha señalado en la resolución recaída en el expediente 2050-2002-AA/TC que: 18. El derecho a no ser enjuiciado dos veces por el mismo hecho, esto es, el principio ne bis in ídem “procesal”, está implícito en el derecho al debido proceso reconocido por el artículo 139, inciso 3), de la Constitución. Esta condición de contenido implícito de un derecho expreso se debe a que, de acuerdo con la IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución, los derechos y libertades fundamentales se aplican e interpretan conforme a los tratados sobre derechos humanos en los que el Estado peruano sea parte. Y el derecho al debido proceso se encuentra reconocido en el artículo 8.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, a tenor del cual: “(...) Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las garantías mínimas: (...) El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”. 19. El principio ne bis in ídem tiene una doble configuración: por un lado, una versión sustantiva y, por otro, una connotación procesal: a. En su formulación material, el enunciado según el cual, “nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho”, expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador, contrario a las garantías propias del Estado de Derecho. Su aplicación, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o más veces) por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento. El principio ne bis in ídem material tiene conexión con los principios de legalidad y proporcionalidad, ya que si la exigencia de
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lex praevia y lex certa que impone el artículo 2, inciso 24, ordinal d), de la Constitución obedece, entre otros motivo,–como lo ha expresado este Tribunal en el Caso Encuestas a Boca de Urna, Exp. N° 0002-2001AI/TC, Fund. Jur. N°. 6)– a la necesidad de garantizar a los ciudadanos un conocimiento anticipado del contenido de la reacción punitiva o sancionadora del Estado ante la eventual comisión de un hecho antijurídico, tal cometido garantista devendría inútil si ese mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser objeto de una nueva sanción, lo que comportaría una punición desproporcionada de la conducta antijurídica. Por ello, el elemento consistente en la igualdad de fundamento es la clave que define el sentido del principio: no cabe la doble sanción del mismo sujeto por un mismo hecho cuando la punición se fundamenta en un mismo contenido injusto, esto es, en la lesión de en un mismo bien jurídico o un mismo interés protegido. b. En su vertiente procesal, tal principio significa que “nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos”, es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos órdenes jurídicos (dos procesos administrativos con el mismo objeto, por ejemplo). 5. De los fundamentos precedentes y de la lectura de las resoluciones antes mencionadas se tiene que la demandada declaró fundada la excepción de cosa juzgada y ordenó el archivamiento del expediente en el proceso penal seguido contra el demandante, pero fue la Sala Penal Corporativa de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima la que, apelada la resolución mencionada, la revocó y declaró infundada la excepción disponiendo que la Jueza Penal emita pronunciamiento de fondo. La resolución emitida por la aludida Sala recuerda que el principio ne bis in idem es el “[...] no juzgamiento dos veces por la misma causa siempre y cuando se verifiquen las tres identidades de persona, acción y cosa comunes al proceso fenecido y a la denuncia,
JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA lo cual impide una nueva denuncia sobre la ya resuelto por la vía ordinaria [...]”, agrega que “[...] si bien es cierto que Luis Alberto Muñoz Díaz fue sancionado por abuso de autoridad contra el deber y dignidad de la función, también lo es que en dicho fuero no ha sido materia de pronunciamiento en lo que respecta a los delitos de coacción y extorsión que son delitos que vulneran la libertad personal y el patrimonio [...]”, lo que concuerda precisamente con lo resuelto por el Tribunal Constitucional. Todo esto significa que el órgano jurisdiccional competente ha deslindado en una resolución debidamente motivada que el bien jurídicamente protegido en el proceso penal es diferente de aquel tutelado en el proceso judicial militar; es decir que los dos procesos no persiguen el mismo objeto, por lo que no se acredita la violación al principio ne bis in idem. 6. Para abundar, se aprecia también de lo actuado que en el proceso penal seguido en su contra el demandante ha tenido libre acceso al órgano jurisdiccional; ha ofrecido pruebas, se ha defendido, ha hecho efectivo el principio del contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, no ha sido desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a
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procedimientos distintos de los previstos por la ley; ha obtenido resoluciones fundadas en derecho, ha accedido a los medios impugnatorios regulados; tampoco se han revivido procesos fenecidos; las resoluciones judiciales han sido actuadas en forma adecuada y temporalmente oportunas, y se ha observado del principio de legalidad procesal penal, es decir la tutela procesal ha sido efectiva. En conclusión, tampoco se acredita vulneración de la tutela procesal efectiva que comprende el debido proceso, razón por la que la demanda debe ser desestimada. Por estos fundamentos el Tribunal Constitucional con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda. Publíquese y notifíquese SS. LANDA ARROYO GONZALES OJEDA BARDELLI LARTIRIGOYEN
OTAS DE ORIENTACIÓN
Código Procesal Constitucional Artículo 25.- Derechos protegidos Procede el hábeas corpus ante la acción u omisión que amenace o vulnere los siguientes derechos que, enunciativamente, conforman la libertad individual: También procede el hábeas corpus en defensa de los derechos constitucionales conexos con la libertad individual, especialmente cuando se trata del debido proceso y la inviolabilidad del domicilio.
Constitución Política del Perú Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación.
Constitución Política del Perú Cuarta Disposición Final y Transitoria.- Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.
Constitución Política del Perú Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:
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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL 24. A la libertad y seguridad personales. En consecuencia: a. Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe.
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Sobre el reconocimiento del principio de ne bis in idem, el tribunal se ha pronunciado indicando que: “Al respecto, el inciso 2 del artículo 139 de la Constitución reconoce el derecho de toda persona sometida a un proceso judicial a que no se deje sin efecto resoluciones que han adquirido la autoridad de cosa juzgada. En los términos de dicho precepto constitucional, ‘Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (...) 2) La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución (...)’. Dicha disposición constitucional debe interpretarse, por efectos del principio de unidad de la Constitución, de conformidad con el inciso 13 del mismo artículo 139 de la Ley Fundamental, el cual prevé que ‘Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (...) 13. La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada’”. (STC N° 8123-2005PHC/TC). A partir de estas normas constitucionales, el tribunal ha podido concluir que: “(…) ahora es preciso remarcar que, en el ámbito penal, uno de los efectos que se deriva de haberse alcanzado dicha autoridad de cosa juzgada es la prohibición de que por los mismos fundamentos se pueda volver a juzgar a la misma persona. Esa eficacia negativa de las resoluciones que pasan con la calidad de cosa juzgada, a su vez, configura lo que en nuestra jurisprudencia hemos denominado el derecho a no ser juzgado 2 veces por el mismo fundamento (ne bis in idem).” (STC N° 4587-2004-AA/TC). OMENTARIO
En esta sentencia, el Tribunal Constitucional declaró infundada la demanda por considerar que no se ha vulnerado el principio al ne bis in idem con el proceso penal que se le siguió al recurrente. En efecto, como ya es criterio jurisprudencial sentado, el principio de non bis in idem exige una triple identidad de: sujetos activos, de hechos y del fundamento jurídico (que tiene por objeto la protección de un determinado bien jurídico o interés legítimo). Y, en razón de ello, sostuvo que en el proceso penal militar no se buscaba la protección del mismo bien jurídico que se pretende en el proceso penal seguido en la vía ordinaria. El derecho al ne bis in idem encuentra reconocimiento en el numeral 4 del artículo 8 de la Convención y se incorpora al ordenamiento nacional como derecho implícito por el artículo 3 y la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, como bien se señala en la sentencia y en la jurisprudencia de la materia. Además, es necesario mencionar que el presupuesto de aplicación del ne bis in idem es un primer proceso válido, que se haya llevado a cabo sin que se haya vulnerado un derecho fundamental de orden procesal o material. A pesar de considerar que el razonamiento del tribunal parece adecuado con relación a la vulneración del ne bis in idem, pues, efectivamente, tal situación solo se comprueba con la triple identificación de los supuestos mencionados. Sin embargo, consideramos que el tribunal no se ha pronunciado sobre la validez del primer proceso, es decir, del proceso penal militar. A efectos de evaluar la constitucionalidad del primer proceso, es necesario precisar que la competencia material de la jurisdicción militar está en relación con los delitos de función, como lo señala el artículo 173 de la Constitución, que establece que “En el caso de delito de función, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional están sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar”. Por su parte, el delito de función debe estar delimitado con la concurrencia de los siguientes elementos:
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JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA 1. La norma que tipifica una conducta como delito de función debe tener por objeto la protección de un bien jurídico de relevancia para la institución castrense. 2. El agente tiene que ser un miembro en actividad de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, o que estando en situación de retiro haya cometido la infracción durante su situación de actividad. 3. La infracción cometida debe afectar necesariamente a la institución castrense o policial. 4. La conducta antijurídica se configura por el incumplimiento de una obligación funcional1, es decir, la conducta debe haber sido cometida en el ejercicio de sus funciones. Ahora bien, tomando en cuenta estos cuatro elementos del delito de función es lógico asumir que el agraviado sea siempre la institución castrense o policial y no un particular aun cuando sea miembro de las Fuerzas Armadas. Ello se explica pues el agraviado de una infracción penal es siempre el titular del bien jurídico tutelado; y si el bien jurídico protegido es propio de las Fuerzas Armadas o policiales, es evidente que el titular de los mismos sean las Fuerzas Armadas o policiales y, por lo tanto, sean estas las agraviadas por la infracción cometida. En el caso analizado en la sentencia materia de comentario, se ha señalado que los delitos cometidos por el recurrente se han cometido en agravio de César Augusto Ramírez Ruiz, y por ello le impusieron también el pago de una reparación civil. Como hemos visto, la comisión de un delito de función supone siempre que el agraviado sea la institución a la que pertenece el infractor y no la persona particular, quien ocupando el cargo militar, recibe la acción no como particular sino como parte de dicha institución. La reparación que se le impuso al recurrente debe estar destinada a las Fuerzas Armadas y no para el particular. Además, el delito de abuso de autoridad, uno de los delitos por los que se le sancionó en el primer proceso es un delito común y no de función, por lo que hubiera correspondido que sea procesado en la vía ordinaria por la comisión de ese delito. Si bien es cierto, con la sentencia Nº 0004-2006-PI/TC, se declaró inconstitucional el Código de Justicia Militar. Es cierto que, de acuerdo a la fecha en que fue resuelto el proceso penal (primer proceso) ya no podría ser objeto de control constitucional por haber excedido en exceso el plazo previsto por la legislación procesal constitucional anterior (sesenta días) y la actual legislación (treinta días); sin embargo, consideramos que el tribunal no debió hacer caso omiso a esta situación y sin declarar la nulidad del proceso militar (por no tener competencia para ello) debió señalar que el proceso seguido en esas condiciones ha vulnerado los derechos fundamentales del procesado aunque no se pueda declarar ya su nulidad. Así lo ha hecho en anteriores oportunidades.
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IBLIOGRAFÍA
REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. “La garantía del ne bis in idem en el ordenamiento jurídico-penal”. Jurista. Lima, 2006. Pág. 181. BLUME ROCHA, Ernesto Jorge. “La justicia militar en la historia del Perú”. Universidad de Lima. Lima, 2003. Pág. 254. DEFENSORÍA DEL PUEBLO. “Hacia una reforma de la justicia militar en el Perú”. Defensoría del Pueblo. Lima, 2002. Pág. 163. VELA GUERRERO, Anderson. “El principio constitucional del non bis in ídem”. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. Suplemento gratuito. Vol. XXXI. Lima: junio 2004. Pág. 174. 1
Sobre este tema el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en la STC N° 0017-2003-AI/TC y la STC N° 0012-2006-AI/TC, f. j. 36.
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El auto apertura de instrucción puede ser objeto de control a través del proceso de hábeas corpus Caso: Rómulo Jorge Peñaranda Castañeda y Luis Fernando Carrillo Morales Exp. Nº 9544-2006-PHC/TC
SUMILLA (Publicada en www.tc.gob.pe, 05/12/2007)
El Tribunal Constitucional reafirma su jurisprudencia al señalar que el auto de apertura de instrucción puede ser revisado a través del proceso de hábeas corpus, a pesar de que la ley procesal penal no haya previsto un medio impugnatorio para cuestionarlo. Así, continúa señalando que el auto de apertura de instrucción como toda resolución judicial debe respetar el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales.
SENTIDO DEL FALLO: Fundada la demanda (art. 139, inc. 5 de la Constitución)
EXP. N° 9544-2006-PHC/TC-LIMA RÓMULO JORGE PEÑARANDA CASTAÑEDAY LUIS FERNANDO CARRILLO MORALES SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 26 días del mes de agosto de 2007, la Primera Sala del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Landa Arroyo, Alva Orlandini y Bardelli Lartirigoyen, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Fernando Carrillo Morales y don Jorge Peñaranda Castañeda contra la sentencia de la Primera Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 375, su fecha 6 de setiembre de 2006 que, revocando la apelada, declaró infundada la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 8 de agosto del 2006 se promueve acción de hábeas corpus a favor de don Rómulo
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Jorge Peñaranda Castañeda y de don Luis Fernando Carrillo Morales, alegándose que la resolución emitida con fecha 31 de julio del 2006 por el Vigésimo Noveno Juzgado Penal de Lima, mediante la cual se les abre instrucción por los delitos de Falsa Declaración en Procedimiento Administrativo y Falsedad Genérica, vulnera sus derechos de defensa, al debido proceso y a la debida fundamentación de las resoluciones judiciales, en conexión con la libertad individual. Se menciona en la demanda que se dictó el auto de apertura de instrucción a pesar de que el Fiscal Provincial formuló denuncia sin haber realizado previamente una investigación preliminar, lo que resulta visiblemente atentatorio de sus derechos. Asimismo, que no existen medios probatorios idóneos que determinen la responsabilidad de los presuntos inculpados, así como que tampoco se ha motivado adecuadamente la imputación del delito de Falsedad Genérica, ni se ha determinado el grado de participación de los presuntos inculpados, por lo que se ve limitado el ejercicio de su derecho de defensa, por lo que se solicita que se declare nulo el auto de apertura de instrucción. Realizada la investigación sumaria, se tomó la declaración del juez emplazado, doctor Uriel Estrada Pezo, quien manifestó que la resolución cuestionada se encontraba debidamente sustentada y
JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA motivada, habiéndose respetado en todo momento las garantías del debido proceso, y que cumplió sus labores con arreglo a ley. Señala también que es cierto que en el expediente no constaba la investigación policial realizada, pero que dicho defecto ya había sido subsanado con posterioridad. El Trigésimo Quinto Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, con fecha 21 de agosto de 2006, declaró fundada la demanda de hábeas corpus, por considerar que en el presente caso no se había motivado adecuadamente la imputación realizada. La recurrida revocó la apelada y declaró infundada la demanda por considerar que no se había vulnerado derecho constitucional alguno. FUNDAMENTOS 1. El promotor de la demanda constitucional afirma que la denuncia fiscal que generó el proceso penal instaurado contra los beneficiarios no se sustenta en investigación preliminar alguna que haya permitido verificar los argumentos incriminatorios de la denuncia de parte; y asimismo cuestiona la expedición del auto de apertura de instrucción por adolecer de falta de motivación al no señalarse en forma precisa los hechos denunciados, los elementos de prueba en que se funda la imputación, la modalidad del delito que se le atribuye, y el haberse citado pruebas inexistentes.
2. En lo que respecta a la alegada ausencia de investigación preliminar, es preciso señalar que, de conformidad con el artículo 94, inciso 2, de la Ley Orgánica del Ministerio Público, el Fiscal ante una denuncia puede, alternativamente, abrir una investigación policial para reunir la prueba indispensable o formalizar la denuncia ante el juez penal. Ello implica que la realización de la investigación preliminar no es un requisito indispensable para la formalización de la denuncia penal, sino que el fiscal, en uso de su autonomía, puede formalizar denuncia, o bien iniciar la investigación correspondiente. Por tanto, este extremo de la demanda debe ser desestimado. 3. Asimismo, entendemos que en el presente caso, tratándose además de un hábeas corpus contra una resolución judicial, como es el auto de apertura de instrucción, se debe precisar primero la aplicación del artículo 4 del Código Procesal Constitucional, que prescribe la procedencia del hábeas corpus contra resoluciones judiciales firmes.
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4. Este Tribunal ha establecido, en la sentencia recaída en el expediente 6081-2005-HC/TC (Caso Alonso Esquivel Cornejo. FJ 3), que si bien uno de los requisitos para cuestionar mediante un hábeas corpus una resolución de carácter jurisdiccional es que tenga la calidad de firme, conforme a lo previsto en el artículo 4° del Código Procesal Constitucional, tratándose del auto de apertura de instrucción no corresponde declarar la improcedencia de la demanda, toda vez que contra esta resolución no procede ningún medio de impugnación mediante el cual se pueda cuestionar lo alegado en este proceso constitucional. 5. En cuanto al objeto de fondo de la demanda, cabe precisar que uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos. La exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas en proporción a los términos del inciso 5) del artículo 139 de la Norma Fundamental, garantiza que los jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen la argumentación jurídica que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución y a la ley; pero también con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables. En suma, garantiza que el razonamiento empleado guarde relación y sea suficiente y proporcionado con los hechos que al juez penal corresponda resolver. 6. Siendo así, en el caso de autos, se debe analizar si es arbitrario el auto de apertura de instrucción dictado contra el demandante, por la falta de motivación que se alega en la demanda. Al respecto, el artículo 77 del Código de Procedimientos Penales (modificado por la Ley N° 28117) regula la estructura del auto de apertura de instrucción, y en su parte pertinente establece que: Recibida la denuncia y sus recaudos, el Juez Especializado en lo Penal solo abrirá instrucción si considera que de tales instrumentos aparecen indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, que se ha individualizado a su presunto autor o partícipe, que la acción penal no ha prescrito o no concurra otra causa de extinción de la
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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL acción penal. El auto será motivado y contendrá en forma precisa los hechos denunciados, los elementos de prueba en que se funda la imputación, la calificación de modo específico del delito o los delitos que se atribuyen al denunciado, la motivación de las medidas cautelares de carácter personal o real, la orden al procesado de concurrir a prestar su instructiva y las diligencias que deben practicarse en la instrucción. 7. Como se aprecia, esta disposición procesal contiene las directrices a seguir por la judicatura penal cuando ha de formalizar una hipótesis acusatoria, y que disgregadas pueden resumirse en las siguientes: a) Existencia de suficientes elementos reveladores de la comisión de un delito; b) Individualización del presunto autor o partícipe; c) Que la acción penal no haya prescrito o concurra una causa de extinción de la acción penal; d) Delimitación fáctica precisa de los hechos denunciados; e) Señalamiento de los elementos de prueba en que se funda la imputación; f) Calificación de modo específico del delito o los delitos que se atribuyen al denunciado; g) Motivación de las medidas cautelares de carácter personal o real. 8. Siendo así, el juez penal al momento de calificar la denuncia está obligado ope legis al control de la corrección jurídica del juicio de imputación propuesto por el fiscal, debiendo verificar con criterio constitucional el cumplimiento de los presupuestos antes señalados para abrir instrucción penal, circunstancia jurídica que consideramos no se ha cumplido en el presente caso por cuanto el auto de apertura de instrucción no se adecua al rigor de las exigencias de la norma procesal antes citada. 9. En efecto, el Juez demandado consignó, en el auto de apertura de instrucción cuestionado, un inexistente Atestado policial, denotando así la falta de suficiencia probatoria de la imputación esgrimida contra los demandantes, lo que revela una decisión judicial arbitraria, pues el hecho de citar un documento policial como material justificatorio de la pretensión punitiva sin que haya existido investigación policial previa, no puede devenir sino en una denuncia manifiestamente orientada a que los presuntos autores del hecho sean inevitablemente procesados. 10. Debe precisarse que el Atestado policial no es un elemento probatorio inocuo o solamente referencial, sino que es un elemento importante para
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establecer la real situación jurídica de los procesados, y que si bien básicamente tiene un valor de denuncia, podría constituir un elemento probatorio plausible de apreciar, por cuanto “[...] el artículo 62 del [Código de Procedimientos Penales] le ha conferido la calidad de elemento probatorio, siempre que en la investigación policial hubiera intervenido el representante del Ministerio Público” (EXP. N° 010-2003-HC/TC. FJ N° 157). Al respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido que: “ Con relación al atestado policial, es necesario señalar que, por disposición de la ley procesal específica, este, al igual que todos los medios probatorios de un proceso, se actúa y valora con arreglo a las normas procesales que le garantizan al imputado el derecho de defenderse [...]”, (EXP. N° 0981-2004-HC. FJ N° 12). 11. Por ello, fundamentar el auto de apertura de instrucción en base a un elemento probatorio inexistente, como se hizo en el presente caso, no constituyó un acto sin repercusión jurídica, sino, antes bien, fue fundamento del encausamiento penal de los demandantes. 12. Asimismo, el cuestionado auto de apertura de instrucción carece de una adecuada motivación, si entendemos que, para aceptar una denuncia y dictar el auto de apertura de instrucción, se requiere el cumplimiento de los presupuestos procesales exigidos por el artículo 77 del Código de Procedimientos Penales, obligación judicial que debe ser efectuada con criterio constitucional de razonabilidad, lo que responde a la necesidad de efectuar un control de la corrección jurídica del juicio de imputación propuesto por el fiscal. 13. En el presente caso, este juicio de control no se cumple, pues se advierte que la imputación penal que contiene el auto de apertura de instrucción, carece de una concreta y precisa explicación de la relación de causalidad entre los hechos denunciados y el tipo penal de falsedad genérica cuya comisión les es atribuida a los beneficiarios, pues no obstante las diversas modalidades delictivas que contiene el artículo 438 del Código Penal que tipifica esta figura penal, el Juez emplazado no específica con claridad esta conexidad, lo cual perjudica ostensiblemente un adecuado ejercicio del derecho de defensa. Asimismo, se les imputa la presunta comisión del delito contra la Administración pública, pero no se individualiza la actuación supuestamente ilícita que les cupo a cada uno de los beneficiarios en relación con este delito.
JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA 14. En suma, consideramos que los actos de los poderes del Estado y los órganos constitucionales, en general, y del Ministerio Público, en particular, no se legitiman, desde la perspectiva constitucional, en sí mismos, sino a partir del respeto pleno del conjunto de valores, principios constitucionales y los derechos fundamentales de la persona, de conformidad con el artículo 1 de la Constitución, situación que no se ha cumplido en el presente caso, al quedar acreditada la vulneración de los derechos constitucionales que se invocan en la demanda, por lo que esta debe ser estimada. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda de hábeas
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corpus interpuesta a favor de don Luis Fernando Carrillo Morales y don Rómulo Jorge Peñaranda Castañeda; NULA la resolución de fecha 31 de julio de 2006, expedida por el Vigésimo Noveno Juzgado Penal de Lima en el proceso penal N° 2912006, mediante el cual se abre instrucción por los delitos de Falsa Declaración en Procedimiento Administrativo y de Falsedad Genérica a don Luis Fernando Carrillo Morales y don Rómulo Jorge Peñaranda Castañeda. 2. Disponer se dicte nueva resolución teniendo en consideración los fundamentos que sustentan la presente demanda. SS. LANDA ARROYO ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN
OTAS DE ORIENTACIÓN
Ley Orgánica del Ministerio Público, Decreto Legislativo Nº 052 Artículo 94.- Son obligaciones del fiscal provincial en lo Penal: 1. Proceder como se dispone en el artículo 10 de la presente Ley. Si el detenido rehuye nombrar defensor, el fiscal llamará al de oficio o, en su defecto, designará a uno de los que integran la lista que el Colegio de Abogados correspondiente formulará, en su oportunidad, para este efecto. El fiscal hará saber su llamamiento o su designación al defensor y, en su caso, al Colegio de Abogados, de inmediato y en la forma que permitan las circunstancias, dejando constancia de todo ello en el atestado policial. 2. Denunciado un hecho que se considere delictuoso por el agraviado o cualquiera del pueblo, en los casos de acción popular, se extenderá acta, que suscribirá el denunciante, si no lo hubiese hecho por escrito, para los efectos a que se refiere el artículo 11 de la presente ley. Si el fiscal estima procedente la denuncia, puede, alternativamente, abrir investigación policial para reunir la prueba indispensable o formalizarla ante el juez instructor. En este último caso, expondrá los hechos de que tiene conocimiento, el delito que tipifican y la pena con que se sanciona, según ley; la prueba con que cuenta y la que ofrece actuar o que espera conseguir y ofrecer oportunamente. Al finalizar el atestado policial sin prueba suficiente para denunciar, el fiscal lo declarará así; o cuando se hubiese reunido la prueba que estimase suficiente procederá a formalizar la denuncia ante el juez instructor como se deja establecido en el presente artículo. 3. Denunciar ante el fiscal superior a los jueces instructores que incurran en parcialidad manifiesta o culpa inexcusable. Si el fiscal superior hace suya la denuncia, el Tribunal Correccional mandará regularizar el procedimiento o designará al juez instructor reemplazante. 4. Participar en la instrucción para el efecto de actuar la prueba ofrecida, exigir que se observen los plazos establecidos en la ley e interponer los recursos que esta le conceda.
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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL 5. Participar e interponer los recursos procedentes en los casos pertinentes a que se refiere el artículo 91 de la presente Ley. 6. Las demás que establece la Ley.
Código Procesal Constitucional Artículo 4.- Procedencia respecto de resoluciones judiciales El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dejó consentir la resolución que dice afectarlo. El hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva. Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal.
Sobre la noción de resolución judicial firme, el Tribunal Constitucional ha señalado que: “una de las causas que producen la grave situación reseñada en el punto anterior se debe a que, en nuestro ordenamiento, no se tiene un concepto uniforme de lo que debe entenderse por resolución judicial firme. Así, es posible advertir que existen hasta dos tipos de conceptos: uno formal y otro material. La concepción formal establece que la firmeza de una resolución se adquiere simplemente con el agotamiento de todos los recursos que la ley prevé para el cuestionamiento del acto con el cual se está en desacuerdo (…) [L]a concepción material complementa la postura anterior señalando que la calidad de firmeza de una resolución se adquiere cuando se han agotado todos lo medios impugnatorios legalmente previstos, pero siempre que estos tengan la posibilidad real de revertir los efectos de la resolución que se impugna. Es decir, que si lo que se impugna es un auto y contra este se interpone un recurso de nulidad alegando causales imaginarias, el pronunciamiento denegatorio que el juez emita sobre dicho asunto no podrá entenderse como generador de la firmeza del referido auto, puesto que al no haber sido correctamente impugnado se debe entender que el plazo se cuenta desde que fue emitido, y no desde el pronunciamiento judicial que resuelve el supuesto ‘acto impugnatorio’” (STC Exp. Nº 2494-2005-PA/TC, f. j. 16). Respecto a los derechos susceptibles de protección cuando se cuestione una resolución judicial, el Tribunal sostuvo lo siguiente: “el amparo no es la vía adecuada –si es que acaso existe alguna– para cuestionar lo resuelto por los jueces ordinarios en el ámbito del ejercicio de sus competencias jurisdiccionales. Pero de ello no sigue, como una consecuencia irremediable, que nunca pueda cuestionarse mediante este proceso tales resoluciones judiciales. La razón que inhabilita la competencia ratione materiae del juez del amparo, se ha sostenido en infinidad de veces, es que en dichos procesos ordinarios no se hayan lesionado los derechos fundamentales de orden procesal” (STC Exp. Nº 0192-2005-PA/TC, f. j. 5). Posteriormente, ampliando la protección del amparo contra resoluciones judiciales sostuvo que “(…) es inadmisible desde un punto de vista constitucional que se pueda sostener que una resolución judicial devenga de un proceso ‘irregular’ solo cuando afecte el derecho a la tutela procesal, y que tal ‘irregularidad’ no acontezca cuando esta afecta otros derechos fundamentales. A juicio del tribunal, la irregularidad de una resolución judicial, con relevancia constitucional, se produce cada vez que esta se expida con violación de cualquier derecho fundamental, y no solo en relación con los contemplados en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional. En definitiva, a partir del diseño constitucional del ámbito de derechos protegidos por el amparo, el tribunal considera que es constitucionalmente inadmisible sostener que del referido segundo
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JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA párrafo del inciso 2) del artículo 200 de la Constitución se pueda inferir una limitación de la competencia ratione materiae del amparo contra resoluciones judiciales, más allá de los derechos garantizados por el hábeas corpus y el hábeas data” (STC Exp. Nº 3179-2004-AA/TC, f. j. 14). Por último, en uno de sus últimos pronunciamientos sobre la ampliación de la protección del amparo contra resoluciones judiciales, ha señalado que: “Esto se desprende además de la propia lectura del artículo 4 del CPConst. que al referirse a la tutela procesal efectiva lo define como “aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos (...)” (…) De este modo, también a partir de la dimensión sustancial del debido proceso, cualquier decisión judicial puede ser evaluada por el juez constitucional no solo con relación a los derechos enunciativamente señalados en el artículo 4 del CPConst. sino a partir de la posible afectación que supongan en la esfera de los derechos constitucionales” (STC Exp. Nº 1209-2006PA/TC, f. j. 26 y 31).
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OMENTARIO
En el presente comentario nos limitaremos a analizar la noción de resolución judicial firme que ha sido desarrollado por el Tribunal Constitucional, como requisito de procedencia de los procesos constitucionales contra resoluciones judiciales. Sobre la procedencia de los procesos constitucionales, el Código Procesal Constitucional ha dispuesto que cuando en estos se cuestionen resoluciones judiciales estas deben tener el carácter de firmes. El tribunal ha señalado que, desde una perspectiva formal, una resolución judicial firme es aquella sobre la que se han interpuesto todos los medios impugnatorios previstos en la normativa procesal correspondiente. Así, si la legislación procesal no ha previsto medios impugnatorios para una determinada categoría de resolución (como es el auto apertorio de instrucción penal). Esto no impide que pueda ser cuestionada en un proceso constitucional. Asimismo, desde una perspectiva formal podemos agregar, además, que los recursos que se interponen contra una resolución judicial deban ser los que, efectivamente, tengan por objeto revertir el acto lesivo, y no aquellos que o no tengan ese objeto o que sean innecesarios para alcanzar la firmeza de la resolución impugnada. Esto nos permite comprender que el legislador tiene la obligación de regular mecanismos impugnatorios que tengan por objeto revertir los actos procesales acusados de inconstitucionalidad, y no que sean meras formalidades para impedir al justiciable cuestionar una resolución considerada como atentatoria a sus derechos fundamentales. Por otro lado, desde un punto de vista material, podemos entender que es necesario que el juez constitucional observe que los recursos impugnatorios interpuestos, en un proceso judicial, tienen que haber cuestionado la afectación a los derechos fundamentales alegados en la demanda de amparo o de hábeas corpus, de lo contrario también devendría en improcedente. Y se debe exigir que esto sea así, pues la finalidad del proceso de amparo no es la de revertir un fallo, que como ya ha señalado el tribunal, es solo competencia del jurisdicción ordinaria, sino solo la de proteger los derechos fundamentales alegados. En cada caso presentado ante el tribunal se ha podido observar que este ha tenido oportunidad de ir dotando de contenido la noción de resolución judicial firme. A este desarrollo no han escapado las resoluciones que dictan medidas cautelares. Así, ha sostenido que la firmeza de una resolución judicial no puede confundirse su definitividad, pues como ya se ha mencionado, la firmeza de las resoluciones está solo relacionada con la imposibilidad de revertir el fallo por haberse interpuesto contra ella todos los medios impugnatorios previstos en la ley (STC Exp. Nº 1209-2006-PA/TC).
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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL También se han dado casos en los que al no existir una resolución judicial firme que pueda ser cuestionada, pues el órgano judicial no había resuelto, dentro del plazo legal establecido o dentro de un plazo razonable, el recurso ante él interpuesto; el Tribunal Constitucional ha señalado que ello no puede significar que el procesado quede en estado de indefensión sin la posibilidad de que pueda someter su caso al juez constitucional. Ello, además, compromete su derecho al plazo razonable de duración de un proceso judicial, que forma parte de la tutela procesal efectiva del justiciable. Sobre esto último, se ha precisado que la exigencia de requisitos de procedencia de una demanda debe darse conforme al artículo III del Título Preliminar del CPConst., que reconoce el principio de informalidad de los procesos constitucionales. Conforme a este las formalidades de los procesos deben ceder a sus fines, es decir, deben propender a garantizar la supremacía de la Constitución y a la vigencia efectiva de los derechos fundamentales (previstos en el artículo II del TP y 1 del CPConst.). En ese sentido, la exigencia de contar con una resolución judicial firme, en los términos planteados por el tribunal en su jurisprudencia, debe procurar la efectiva protección de los derechos fundamentales y a la supremacía constitucional y, en consecuencia, debe ser analizada caso a caso, pues es la única manera de evaluar si su aplicación conlleva al cumplimiento de las finalidades de los procesos constitucionales. De todo lo expuesto en el presente comentario, consideramos que sería oportuno plantear la siguiente conclusión: una resolución judicial firme es aquella que no puede ser modificada, sea por factores jurídicos o por factores de hecho. Es decir, una resolución judicial firme no es solo aquella sobre la cual se han interpuesto todos los medios impugnatorios previstos, pues cuando estos medios no han sido previstos puede cuestionarse también la resolución. Además, si el órgano jurisdiccional no resuelve la apelación o impugnación, también podrá cuestionarse la resolución, pues es en la práctica es casi imposible cuestionarla dentro del proceso judicial. En tal sentido, consideramos que, antes de pensarse como excepciones estos supuestos de procedencia contra resoluciones judiciales, debe replantearse la noción de firmeza. Ello tiene una relevancia práctica, pues dicha noción coadyuvaría a una mejor protección constitucional de los derechos de las personas sometidas a un proceso judicial.
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IBLIOGRAFÍA
ABAD YUPANQUI, Samuel. “Procede el amparo contra resoluciones judiciales?: debido proceso, acceso a la justicia y el olvido del amparo contra amparo”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 135. Gaceta Jurídica. Lima, febrero de 2005. CARPIO MARCOS, Edgar. “Amparo contra resoluciones judiciales: una lectura heterodoxa”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 143. Gaceta Jurídica. Lima, octubre de 2005. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Amparo contra resoluciones judiciales. Recordatorio de un viejo criterio jurisprudencial”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Tomo 99. Gaceta Jurídica. Lima, diciembre de 2006.
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Procesos constitucionales contra resoluciones judiciales proceden solo por afectación de un derecho o principios constitucionales Caso: Carlos Alberto Boloña Behr Exp. Nº 1568-2007-PHC/TC
SUMILLA (Publicada en www.tc.gob.pe, 19/11/2007)
El Tribunal Constitucional reitera que solo puede revisar una resolución judicial cuando esta vulnere derechos fundamentales o bienes o principios constitucionales. Por ello, no podría evaluar si el juez ordinario ha hecho un análisis correcto de los elementos del tipo, salvo que ello trasngreda el principio de legalidad.
SENTIDO DEL FALLO: Infundada
EXP. N° 1568-2007-PHC/TC-LIMA CARLOS ALBERTO BOLOÑA BEHR SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 24 días del mes de agosto de 2007, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli, Mesía Ramírez y Beaumont Callirgos, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Mariella Trujillo Würtelle, a favor de don Carlos Boloña Behr, contra la resolución de la Sexta Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 443, su fecha 16 de noviembre de 2006, que declaró improcedente la demanda de hábeas corpus de autos. ANTECEDENTES 1. Demanda
Con fecha 20 de julio de 2006, don Carlos Alberto Boloña Behr interpone demanda de hábeas corpus contra la Sala Penal Especial y la Sala Penal
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Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, por la presunta vulneración de sus derechos a la libertad personal y a la tutela procesal efectiva, específicamente el derecho a la legalidad penal, a fin de que se disponga la nulidad parcial de la sentencia mediante la cual se resolvió condenarlo a cuatro años de pena privativa de libertad, tres años de inhabilitación y doscientos días de multa, por los delitos de peculado, asociación ilícita y falsedad ideológica, así como de la resolución que dispuso denegar el recurso de nulidad interpuesto contra la referida sentencia. Manifiesta que –a diferencia de lo ocurrido con los delitos de peculado y falsedad ideológica– en relación al delito de asociación ilícita, el recurrente ha sido condenado por hechos atípicos puesto que este delito requiere, para su configuración, que la asociación tenga un objeto genérico, elemento que no ha sido acreditado en el proceso penal que se siguió en su contra. 2. Investigación sumaria de hábeas corpus Realizada la investigación sumaria, se recibe la declaración indagatoria de don Carlos Alberto Boloña Behr, quien se ratificó en el contenido de su demanda. Por su parte, los vocales demandados manifiestan que las resoluciones cuestionadas han sido emitidas conforme a ley, respetando el debido proceso y sin vulnerar los derechos fundamentales alegados por el demandante. Asimismo señalan que la posición del recurrente se sustenta en un
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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL criterio doctrinario discutible puesto que no se desprende del artículo 317 del Código Penal que la asociación ilícita deba contar con un objeto genérico; más aún si ello imposibilitaría la aplicación de la agravante. Finalmente, puntualizan que la determinación del carácter delictivo de una conducta es competencia exclusiva y excluyente de la justicia penal. 3. Resolución de primer grado Con fecha 13 de octubre de 2006, el Sexto Juzgado Penal de Lima declara improcedente la demanda por considerar que se trata de un proceso penal regular que ha sido tramitado conforme a ley y respetando las garantías del debido proceso. 4. Resolución de segundo grado Con fecha 16 de noviembre de 2006 la Sexta Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima confirma la apelada y declara improcedente la demanda por fundamentos similares. FUNDAMENTOS Precisión del petitorio de la demanda
1. Del análisis de lo actuado en autos se desprende que el accionante formula demanda de hábeas corpus a fin de que se declare la nulidad parcial de las resoluciones de fecha 28 de febrero de 2005 y 14 de diciembre de 2005, emitidas por la Sala Penal Especial y la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, respectivamente. Sustenta su petitorio alegando haber sido condenado –entre otros delitos– por el delito de asociación ilícita, pese a que no se han configurado los elementos del tipo penal, vulnerándose sus derechos a la libertad personal, a la tutela procesal efectiva y al principio de legalidad penal. Análisis del caso concreto 2. Habida cuenta que el demandante aduce la vulneración del principio de legalidad penal, es importante señalar que el mismo se encuentra consagrado en el artículo 2, inciso 24, literal d), de la Constitución, según el cual “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley”. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que este principio exige que por ley se establezcan los delitos así como la delimitación previa
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y clara de las conductas prohibidas, garantizando la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal (lex praevia), la prohibición de la aplicación de otro derecho que no sea el escrito (lex scripta), la prohibición de la analogía (lex stricta) y de cláusulas legales indeterminadas (lex certa). (STC 0010-2002-AI/TC, FJ 44ss.). 3. Asimismo este Colegiado se ha pronunciado en el sentido de admitir que dicho principio constitucional se configura además como un derecho subjetivo de todos los ciudadanos (STC 8886-2006HC/TC, FJ 4-5). De ahí que, en tanto principio constitucional, informe y limite los márgenes de actuación de los que dispone el Poder Legislativo al momento de determinar cuáles son las conductas prohibidas y sus respectivas sanciones; mientras que, en tanto derecho subjetivo, garantice que toda persona sometida a un proceso o procedimiento no sea sancionada por un hecho que no se encuentre previsto en una norma previa, estricta y escrita; y que la sanción a imponerse también se encuentre contemplada previamente en una norma jurídica. 4. Es importante señalar que el principio de legalidad penal, en tanto derecho subjetivo constitucional, es suceptible de protección en esta vía, sin embargo el análisis que debe practicar el juez constitucional no es equiparable al que realiza un juez penal. En efecto, es posición reiterada en anterior jurisprudencia que el Tribunal Constitucional, prima facie, no es instancia en la que se determine la responsabilidad penal de una persona, se califique el tipo penal en el que se subsume la conducta del imputado, o se valoren las pruebas aportadas al proceso, pues estos ámbitos son de exclusiva competencia de la jurisdicción penal ordinaria (STC 10142007-HC/TC, FJ 3). No obstante, ello no impide que de manera excepcional el juez constitucional se pronuncie sobre dichas materias en aquellos casos en que en el ejercicio de una atribución exclusiva se vulnera o amenaza derechos reconocidos por la Constitución. En suma, si bien resulta plenamente legítimo que el juez constitucional ingrese a evaluar las presuntas afectaciones al debido proceso constitucional, no ocurre lo mismo con las presuntas afectaciones al debido proceso legal. 5. Resulta por tanto constitucionalmente legítimo efectuar un control de constitucionalidad sobre resoluciones judiciales, por infracción del principio de legalidad penal, siempre que:
JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA al aplicar un tipo penal o imponer una sanción, el Juez penal se aparte del tenor literal del precepto, o cuando la aplicación de un determinado precepto obedezca a pautas interpretativas manifiestamente extravagantes o irrazonables, incompatibles con el ordenamiento constitucional y su sistema material de valores. En consecuencia, en la justicia ordinaria se establece la culpabilidad o inocencia del imputado, determinando en el caso si se da el supuesto de hecho previsto en la norma y sobre la base de consideraciones de orden penal, de acuerdo con la alternativa que ofrezca la dogmática penal que se estime la más adecuada. En la justicia constitucional, en cambio, se determina si la resolución judicial cuestionada afecta los derechos constitucionales. (STC Exp. 8886-2006-HC/TC, FJ 8). En consecuencia, en el presente caso es menester analizar si al aplicar el tipo penal de asociación ilícita los vocales demandados se han apartado del tenor de dicho precepto, o lo aplicado obedeciendo a pautas interpretativas manifiestamente extravagantes o irrazonables, incompatibles con el ordenamiento constitucional y su sistema material de valores. 6. Para tal efecto resulta preciso hacer una remisión al artículo 317 del Código Penal, el mismo que tipifica el delito de asociación ilícita en los siguientes términos: “[e]l que forma parte de una asociación de dos o más personas destinada a cometer delitos será reprimido por el solo hecho de ser miembro de la misma, con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.” A partir de este tipo penal, y con el objeto de delimitar el marco legal establecido a fin de evitar indebidas restricciones a la libertad personal, el Tribunal Constitucional ha señalado que la asociación ilícita constituye un delito en sí mismo que requiere, para su configuración, “que el agente forme parte de una organización de dos o más personas destinada a cometer delitos, por lo que el tomar parte de un delito aislado no puede dar lugar a la sanción por dicho delito. El delito de asociación ilícita requiere, por lo tanto, de una vocación de permanencia. Dicha vocación de permanencia no se presenta en la participación delictiva, la cual opera ante la comisión de un delito aislado.” (STC Exp. 4118-2004-HC, FJ 22). 7. En el caso de autos, se advierte que la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia de fecha 28 de febrero de 2005, ha concluido que los hechos atribuidos al recurrente se subsumen en el tipo penal de asociación ilícita.
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Para tal efecto, ha evaluado razonablemente los elementos del tipo penal, como son la existencia de una organización de dos o más personas, la vocación de permanencia de la misma y su finalidad de cometer delitos: (...) en el caso de autos, existió un acuerdo de voluntades de los acusados Boloña Behr, Bergamino Cruz, y Salas Guevara Schultz, en función al objetivo de la agrupación criminal, el que se ha visto concretado en el comportamiento que cada uno desarrolló para la suscripción del Decreto de Urgencia [Nº 081-2000] y derivación ulterior de los fondos públicos a Vladimiro Montesinos Torres. (fojas 280). Adicionalmente la Sala señala lo siguiente: (...) los delitos de peculado y falsedad ideológica se desplegaron en el marco de la conformación de esa agrupación criminal al que los citados encausados pertenecían, que presentó un carácter estructurado, una distribución de roles y una vocación de permanencia por un lapso prolongado, siendo que la base probatoria de tal conclusión, se da con los elementos de juicio siguientes: a) haberse dispuesto a través del Decreto de Urgencia la transferencia de fondos públicos, en coyuntura de clara crisis política, generada como consecuencia del video Kouri-Montensinos, que evidenció el acto de corrupción de los citados ciudadanos, b) haber dispuesto (en el caso Boloña Behr y Bergamino Cruz) la ejecución de aquella transferencia empleándose funcionarios y servidores públicos de niveles inferiores de sus propios ministerios, en aprovechamiento de su alta jerarquía funcional, c) la inusitada celeridad para la concreción de estos últimos actos, y, d) la forma y circunstancias en que se concretaron las reuniones desplegadas para la suscripción del Decreto y la posterior reversión de los fondos. (fojas 280). 8. Lo mismo puede apreciarse en la resolución de fecha 14 de diciembre de 2005, expedida por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República (fojas 289), que declara no haber nulidad en la sentencia de fecha 28 de febrero de 2005, de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República recaída en el expediente penal AV. Nro. 23-2001. 9. Atendiendo a los fundamentos de ambas resoluciones este Colegiado considera que no se ha
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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL configurado una vulneración al principio de legalidad penal, habida cuenta que los vocales demandados han determinado la responsabilidad penal del presunto agraviado de conformidad con el tipo penal de asociación ilícita (artículo 317 del Código Penal). Asimismo se aprecia que no existe incompatibilidad entre las resoluciones cuestionadas y lo señalado por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. Nº 4118-2004-HC/TC, interpretación que el juez penal ha efectuado siguiendo lo establecido en el artículo VI in fine del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, según el cual “[l]os Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”. Por consiguiente, en el presente caso los vocales demandados han determinado la responsabilidad penal del recurrente atendiendo a pautas interpretativas razonables, que no resultan incompatibles
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con el ordenamiento constitucional ni con su sistema material de valores, por lo que la demanda debe ser desestimada. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de hábeas corpus. Publíquese y notifíquese SS. LANDA ARROYO GONZALES OJEDA ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN VERGARA GOTELLI MESÍA RAMÍREZ BEAUMONT CALLIRGOS
OTAS DE ORIENTACIÓN
El Tribunal Constitucional ha señalado que el principio de legalidad también se configura como derecho fundamental: “Si bien el principio de legalidad penal, que tutela el derecho a no ser sancionado por supuestos no previstos en una norma jurídica, en tanto derecho fundamental es pasible de tutela a través del proceso constitucional de hábeas corpus, el análisis que debe practicar la justicia constitucional no es equiparable a la que realiza un juez penal. En efecto, ‘no puede acudirse al hábeas corpus ni en él discutirse o ventilarse asuntos resueltos, como [lo] es la determinación de la responsabilidad criminal, que son de incumbencia exclusiva de la justicia penal. El hábeas corpus es un proceso constitucional destinado a la protección de los derechos reconocidos en la Constitución, y no a revisar si el modo como se han resuelto las controversias de orden penal es el más adecuado conforme a la legislación ordinaria. En cambio, no puede decirse que el hábeas corpus sea improcedente para ventilar infracciones a los derechos constitucionales procesales derivadas de una sentencia expedida en un proceso penal, cuando ella se haya dictado con desprecio o inobservancia de las garantías judiciales mínimas que deben guardarse en toda actuación judicial, pues una interpretación semejante terminaría, por un lado, por vaciar de contenido el derecho a la protección jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales y, por otro, por promover que la cláusula del derecho a la tutela jurisdiccional (efectiva) y el debido proceso no tengan valor normativo’” (STC Exp. N° 5815-2005-PHC/TC, f. j. 4). OMENTARIO
Como se señala en la sentencia materia de comentario, el principio de legalidad está reconocido en la Constitución en el literal d del inciso 24 del artículo 2, según el cual toda persona tiene derecho a su libertad y seguridad personal, por lo que: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión
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JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”. De esta norma constitucional se desprende el papel que juega este principio en el ordenamiento constitucional: permite asegurar tanto la libertad personal como la seguridad personal1. El Estado tiene la obligación, conforme al artículo 44 de la Constitución, de garantizar la convivencia pacífica entre los individuos. En ese sentido, requiere proscribir la comisión de determinadas conductas que afecten a la sociedad y al mismo Estado. Dicha proscripción trae como consecuencia la imposición de una sanción si se constata la comisión de las conductas proscritas. Es en ese marco que el principio de legalidad se erige como garantía ante la potestad punitiva del Estado en defensa de la libertad de los individuos. El principio de legalidad está íntimamente relacionado con la protección que otorgan otros principios constitucionales, como el de irretroactividad de la ley y el de seguridad jurídica. El principio de irretroactividad de las leyes está contemplado en el artículo 103 de la Constitución y señala que: “(…) La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo (…)”. El principio de legalidad penal se configura como un principio y como un derecho constitucional2. Como principio constitucional, “informa y limita los márgenes de actuación de los que dispone el Poder Legislativo al momento de determinar cuáles son las conductas prohibidas, así como sus respectivas sanciones”. Como derecho constitucional, garantiza cuatro situaciones3: a) La prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal (lex praevia). b) La prohibición de la aplicación de otro derecho que no sea el escrito (lex scripta). c) La prohibición de la analogía (lex stricta). d) La prohibición de cláusulas legales indeterminadas (lex certa). La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado que el principio de legalidad impone una obligación al legislador y también al juez que aplica el Derecho, pues debe atenerse a lo estrictamente dispuesto por la norma y, además, debe percatarse que al momento de subsumir la conducta en la disposición que la sanciona, debe hacerlo de tal forma que dicha subsunción excluya conductas que razonablemente no son punibles4. Tomando en consideración este contenido constitucional del principio-derecho de legalidad, el Tribunal Constitucional señaló que solo podía ingresar a revisar una resolución judicial que hubiere vulnerado un derecho constitucional como el desarrollado en este comentario. De ello, concluyó que los demandados al dictar la sentencia condenatoria han respetado los elementos del tipo imputado, por lo que declaró infundada la demanda.
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IBLIOGRAFÍA
LAMAS PUCCIO, Luis. “Hábeas corpus y principio de legalidad”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Vol. 10, N° 78. Gaceta Jurídica. Lima, marzo de 2005. Págs. 25-32. SALINAS CRUZ, Sofía. “El principio de legalidad en la jurisprudencia constitucional”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Vol. 12, N° 105. Gaceta Jurídica. Lima, junio de 2007. Pág. 54-56. 1 2 3 4
HUERTA TOCILDO, Susana. “El contenido debilitado del principio europeo de legalidad penal”. Pág. 456. En: La Europa de los Derechos: El Convenio Europeo de Derechos Humanos. Madrid: CEC, 2005. STC Exp. N° 2758-2004-HC/TC, f. j. 3. Cfr. STC Exp. N° 2758-2004-HC/TC, f. j. 2. Cfr Caso De la Cruz Flores, párrafo 82.
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El Ministerio Público y sus facultades de disponer la investigación respectiva o denunciar ante el juez penal Caso: Víctor Manuel Aquino Rojas y otro
Exp. Nº 3553-2007-PH/TC
SUMILLA (Publicada en www.tc.gob.pe, 19/12/2007)
La función que cumple el Ministerio Público de perseguir el delito, de acuerdo al artículo 159 de la Constitución, se ve concretada, desde un primer momento, por la facultad de disponer la investigación con el objeto de obtener los elementos probatorios necesarios que sustenten la acusación o, en caso de contar con ellos, denunciar ante el juez penal competente.
SENTIDO DEL FALLO: Infundada la demanda
EXP. N° 3553-2007-PH/TC-LIMA VÍCTOR MANUEL AQUINO ROJAS Y OTRO SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a 13 de noviembre de 2007, la primera Sala del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Dámaso Quispe Orúe y otro contra la resolución de la Quinta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 246, su fecha 24 de abril de 2007, que declara infundada la demanda de hábeas corpus de autos. ANTECEDENTES Con fecha 26 de diciembre de 2006, don Víctor Manuel Aquino Rojas y don Dámaso Orúe Quispe interponen demanda de hábeas corpus contra la Juez del Quinto juzgado Penal de Lima, doña María J.
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Carrasco Matuda; el Fiscal de la Trigésima Segunda Fiscalía Provincial Penal de Lima, don Raúl David Sánchez Chávez; el Jefe del Departamento 7 de la División del Ministerio Público, Comandante PNP Jorge Vásquez Portilla, y el SOT3 PNP Walter Contreras Guerrero de la División de la Policía del Ministerio Público. Sostienen los demandantes que los funcionarios policiales demandados les iniciaron una investigación a instancia de una denuncia de parte, de la cual nunca se les notificó para que realizaran sus manifestaciones, siendo que en un breve plazo concluyeron las investigaciones, remitiéndose el atestado respectivo a la Fiscalía demandada. Acotan los recurrentes que el fiscal provincial emplazado formalizó denuncia penal contra sus personas el 13 de noviembre de 2006 sin realizar diligencias indagatorias; igualmente el Juez penal demandado dictó auto de apertura de instrucción con fecha 11 de diciembre de 2006, sin calificar debidamente la denuncia y sin verificar si previamente se realizó una investigación imparcial. Los recurrentes alegan que se han vulnerado sus derechos constitucionales al debido proceso y de defensa. Realizada la investigación sumaria, los demandados rinden sus declaraciones explicativas negando los cargos que les atribuyen los accionantes. Por su parte, los demandantes ratifican los términos de su demanda.
JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA El Cuadragésimo Sétimo Juzgado Penal de Lima, con fecha 19 de febrero de 2007, declara improcedente por no haberse acreditado la vulneración de los derechos constitucionales invocados en la demanda. La recurrida revocó la apelada y reformándola declaró infundada la demanda, por considerar que los accionantes pueden ejercer su defensa en el marco de un debido proceso y en los momentos que les garantiza la ley de la materia, no acreditándose la violación de los derechos que se alegan en la demanda. FUNDAMENTOS 1. Mediante la presente demanda los recurrentes cuestionan la irregular y parcializada investigación policial y denuncia fiscal que han dado lugar a la apertura de instrucción penal contra sus personas, sin la debida calificación de la denuncia por parte del Juez penal emplazado.
2. Del análisis de la demanda, se puede apreciar básicamente dos objeciones constitucionales: 1) La existencia de una irregular y parcializada investigación fiscal contra los recurrentes –la que incluye la investigación policial por mandato del Ministerio Público, y 2) La indebida calificación penal que de la denuncia hizo el juez penal al dictar el auto de apertura de instrucción. 3. En cuanto a la cuestionada actuación fiscal, debe precisarse que el Ministerio Público conduce desde su inicio la investigación del delito (artículo 159°, inciso 4 de la Constitución); por ende, una vez que un hecho presuntamente delictivo es denunciado, el fiscal puede, alternativamente, abrir investigación policial para reunir la prueba indispensable o formalizarla ante el juez penal. En el primer supuesto, el fiscal no cuenta con elementos suficientes que ameriten la formalización de la denuncia, por lo que se procede a iniciar una investigación orientada a obtener elementos que sustenten su acusación ante el Juez Penal; ello fluye del texto del artículo 94 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en el extremo que señala: “(...) cuando se hubiese reunido la prueba que estimase suficiente [el fiscal] procederá a formalizar la denuncia ante el Juez Instructor como se deja establecido en el presente artículo”. 4. De autos resulta evidente que es esta opción la que fue adoptada por el fiscal demandado –hecho
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que dio origen a la investigación policial también cuestionada por los demandantes– y que derivó en la formalización de la denuncia penal, actuación que este Colegiado considera legítima si se considera el criterio establecido en el fundamento precedente, y que la cuestionada denuncia fiscal fue elaborada sobre la base de suficientes elementos indiciarios aportados por la investigación policial y su ampliatoria ordenada por el demandado representante del Ministerio Público; y, en cuanto al cuestionamiento de que los accionantes no fueron debidamente notificados de la mencionada investigación prejurisdiccional, esta alegación no resulta ser una observación válida, pues la supuesta indefensión en la que se les habría colocado no invalida la legitimidad constitucional de la denuncia penal, por cuanto se colige de autos que esta reposa sobre elementos de juicio de reprochabilidad penal que la descartan como una decisión caprichosa, carente de toda fuente de legitimidad y contraria a los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad jurídica. 5. En cuanto a que el auto de apertura de instrucción de autos fue dictado sin una debida evaluación de la denuncia fiscal, se debe analizar si esta resolución resulta arbitraria contra los demandantes por falta de motivación. Al respecto, la arbitrariedad o no de la decisión jurisdiccional contenida en el auto de apertura de instrucción –que opera como control de la corrección jurídica del juicio de imputación propuesto por el fiscal– pasa por verificar,con criterio constitucional, el cumplimiento de los requisitos que legitiman esta resolución, y que el artículo 77 del Código de Procedimientos Penales ofrece como máximos resguardos para asegurar la posición del imputado, al prescribir que “El auto será motivado y contendrá en forma precisa los hechos denunciados, los elementos de prueba en que se funda la imputación, la calificación de modo específico del delito o los delitos que se atribuyen al denunciado” (Exp. N° 8123-2005-HC/ TC FJ. 39). 6. En el presente caso, conforme se aprecia de la copia certificada del auto de apertura de instrucción que corre a fojas 71, el órgano judicial demandado ha cumplido con la exigencia constitucional de motivación de las resoluciones judiciales, al sustentar su decisión en una descripción suficiente y razonada de la conducta que configuraría el delito que se le imputa a los demandantes, y
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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL en los elementos de prueba surgidos en sede prejurisdiccional; asimismo, se ha constatado que la acción penal no ha prescrito, por lo que cabe afirmar que el auto de apertura de instrucción objeto de la demanda se adecua en rigor a lo que estipulan las normas que lo regulan. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú
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HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda. Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO BEAUMONTT CALLIRGOS ETO CRUZ
OTAS DE ORIENTACIÓN
Constitución Política del Perú Artículo 159.- Corresponde al Ministerio Público: 1. Promover de oficio, o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho. 2. Velar por la independencia de los órganos jurisdiccionales y por la recta administración de justicia. 3. Representar en los procesos judiciales a la sociedad. 4. Conducir desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito, la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función. 5. Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte. 6. Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla. 7. Ejercer iniciativa en la formación de las leyes; y dar cuenta al Congreso, o al Presidente de la República, de los vacíos o defectos de la legislación.
Decreto Legislativo Nº 052 Artículo 94.- Son obligaciones del fiscal provincial en lo Penal: 1. Proceder como se dispone en el artículo 10 de la presente Ley. Si el detenido rehuye nombrar defensor, el fiscal llamará al de oficio o, en su defecto, designará a uno de los que integran la lista que el Colegio de Abogados correspondiente formulará, en su oportunidad, para este efecto. El fiscal hará saber su llamamiento o su designación al defensor y, en su caso, al Colegio de Abogados, de inmediato y en la forma que permitan las circunstancias, dejando constancia de todo ello en el atestado policial. 2. Denunciado un hecho que se considere delictuoso por el agraviado o cualquiera del pueblo, en los casos de acción popular, se extenderá acta, que suscribirá el denunciante, si no lo hubiese hecho por escrito, para los efectos a que se refiere el artículo 11 de la presente ley. Si el fiscal estima procedente la denuncia, puede, alternativamente, abrir investigación policial para reunir la prueba indispensable o formalizarla ante el juez instructor. En este último caso, expondrá los hechos de que tiene conocimiento, el delito que tipifican y la pena con que se sanciona, según ley; la prueba con que cuenta y la que ofrece actuar o que espera conseguir y ofrecer oportunamente. Al finalizar el atestado policial sin prueba suficiente para denunciar, el fiscal lo declarará así; o cuando se hubiese reunido la prueba que estimase suficiente procederá a formalizar la denuncia ante el juez instructor como se deja establecido en el presente artículo. 3. Denunciar ante el fiscal superior a los jueces instructores que incurran en parcialidad manifiesta o culpa inexcusable. Si el fiscal superior hace suya la denuncia, el Tribunal Correccional mandará regularizar el procedimiento o designará al juez instructor reemplazante.
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JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA 4. Participar en la instrucción para el efecto de actuar la prueba ofrecida, exigir que se observen los plazos establecidos en la ley e interponer los recursos que esta le conceda. 5. Participar e interponer los recursos procedentes en los casos pertinentes a que se refiere el artículo 91 de la presente ley. 6. Las demás que establece la ley.
Sobre los alcances de la investigación fiscal, el TC ha señalado que: “en cumplimiento de las atribuciones que le han sido conferidas constitucional y legalmente, la labor del fiscal se extiende a lo largo de todo el proceso penal, pero también desde la etapa que antecede al inicio del proceso judicial, como así lo proclama el artículo 159, inciso 4 de la Norma Fundamental, pues conduce desde su inicio la investigación del delito” (STC Exp. Nº 2492-2007-PHC/TC, f. j. 8). “En lo que respecta al derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución, cabe señalar que dicho atributo fundamental forma parte del “modelo constitucional del proceso”, cuyas garantías mínimas deben ser respetadas para que el proceso pueda considerarse debido. En ese sentido, la exigencia de su efectivo respeto no solo tiene que ver con la necesidad de garantizar a todo justiciable determinadas garantías mínimas cuando este participa en un proceso judicial, sino también con la propia validez de la configuración del proceso, cualquiera que sea la materia que en su seno se pueda dirimir, como puede ser la actividad investigatoria que desarrolla el fiscal penal en sede prejurisdiccional. De esta forma, el debido proceso no solo es un derecho de connotación procesal que se traduce, como antes se ha dicho, en el respeto de determinados atributos, sino también una institución compleja que desborda el ámbito meramente jurisdiccional” (STC Exp. Nº 2521-2005-PHC/TC, f. j. 5).
Código de Procedimientos Penales Artículo 77.- Calificación de la denuncia - requisitos para el inicio de la instrucción Recibida la denuncia y sus recaudos, el juez especializado en lo Penal solo abrirá instrucción si considera que de tales instrumentos aparecen indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, que se ha individualizado a su presunto autor o partícipe, que la acción penal no ha prescrito o no concurra otra causa de extinción de la acción penal. El auto será motivado y contendrá en forma precisa los hechos denunciados, los elementos de prueba en que se funda la imputación, la calificación de modo específico del delito o los delitos que se atribuyen al denunciado, la motivación de las medidas cautelares de carácter personal o real, la orden al procesado de concurrir a prestar su instructiva y las diligencias que deben practicarse en la instrucción. Tratándose de delitos perseguibles por acción privada, el juez para calificar la denuncia podrá, de oficio, practicar diligencias previas dentro de los diez primeros días de recibida la misma. Si el juez considera que no procede el inicio del proceso expedirá un auto de no ha lugar. Asimismo, devolverá la denuncia si estima que le falta algún elemento de procedibilidad expresamente señalado por la ley. Contra estas resoluciones procede recurso de apelación del fiscal o del denunciante. La sala absolverá el grado dentro del plazo de tres días de recibido el dictamen fiscal, el que deberá ser emitido en igual plazo. En todos los casos el juez deberá pronunciarse dentro de un plazo no mayor de quince días de recibida la denuncia.
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OMENTARIO
En esta sentencia, el Tribunal Constitucional divide su pronunciamiento en dos partes. Primero, se refiere la constitucionalidad de la labor desempeñada por el fiscal y la policía durante la investigación; en segundo lugar analiza la constitucionalidad del auto de apertura de instrucción. Respecto al primer punto, es necesario precisar que el Ministerio Público es un órgano constitucional
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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL autónomo, como lo señala el artículo 158 de la Constitución. Su autonomía puede entenderse como aquella “libertad de determinación consentida a un sujeto, la que se manifiesta en el poder de darse normas reguladoras de su propia acción, o, más comprensivamente, como la potestad de proveer a la protección de intereses propios y, por tanto, de gozar y disponer de los medios necesarios para obtener una armoniosa y coordinada satisfacción de los propios intereses”1. Considerando ello, dicha autonomía debe ejercerse circunscribiéndose a las atribuciones que le han sido encomendadas por el artículo 159 de la Constitución. Es decir, el Ministerio Público tiene libertad de determinación para obtener la satisfacción y cumplimiento de sus atribuciones y funciones. El tribunal ha reconocido que la autonomía de la que está dotado el Ministerio Público se constituye como garantía institucional, por ser una institución esencial dentro del ordenamiento jurídico, por lo que su protección resulta indispensable para garantizar la vigencia de los principios constitucionales. De este modo, la autonomía del Ministerio tiene una eficacia reforzada “con una función fundamental y propia de ordenación de la comunidad constituida (...)”. Asimismo, se debe comprender que la función del Ministerio Público es, principalmente, ser garante de la legalidad de la legalidad, ello implica que no solo persiga el delito y despliegue todas sus funciones para buscar que las conductas ilícitas sean sancionadas, sino que además, esta función le exige que vele también por el correcto desenvolvimiento de todo el proceso penal (lo cual incluye todas sus etapas), es decir, debe ser el garante de que dicho proceso respete las garantías judiciales. De este modo, el tribunal concluyó que el Ministerio actuó conforme a sus atribuciones. En efecto, la función acusadora del fiscal no supone una vulneración de algún derecho fundamental o la variación de la situación jurídica de un investigado o procesado, siempre que respete los derechos fundamentales y los principios constitucionales. Por otro lado, al analizar la constitucionalidad del auto apertorio de instrucción, sostuvo que este no vulneraba el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales. El Tribunal Constitucional ha indicado que el auto apertorio de instrucción es susceptible de ser cuestionado a través del proceso de hábeas corpus. Al respecto, ha dicho que si bien una resolución judicial firme es aquella sobre la cual se han interpuesto todos los medios impugnatorios previstos por la ley, en el caso de auto apertorio de instrucción no puede plantearse tal exigencia. Pues, en el ordenamiento procesal penal no se ha previsto medio impugnatorio alguno para cuestionar dicha resolución y, en consecuencia, exigir la firmeza en esos términos representa colocar en estado de indefensión al procesado, al no tener posibilidad de cuestionar la constitucionalidad del auto que abre instrucción penal. Por todo ello, en la jurisprudencia constitucional se ha considerado que el auto apertorio de instrucción es una resolución judicial firme susceptible de ser cuestionada a través del proceso de hábeas corpus. Ahora bien, el Colegiado ha señalado que, como toda resolución judicial, el auto apertorio de instrucción debe respetar el derecho a la motivación, lo que también se desprende del artículo 77 del Código de Procedimiento Penales (dispone que el auto que abre instrucción debe ser motivado). Conforme a ello, determinó que la resolución cuestionada respeta el derecho de motivación y, por lo tanto, declaró infundada la demanda.
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IBLIOGRAFÍA
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STC Nº 004-2006-PI/TC, f. j. 100.
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Implementación de locutorios en centros penitenciarios y derecho a la integridad de los reclusos Caso: Juan Valencia Moore Exp. Nº 0092-2007-PHC/TC
SUMILLA (Publicada en www.tc.gob.pe, 16/11/2007)
El Tribunal Constitucional sostuvo que las autoridades penitenciarias están legitimadas para trasladar a los reclusos de un centro penitenciario a otro siempre que se realicen conforme a las normas establecidas en el Código de Ejecución Penal. Asimismo, señaló que los derechos no son absolutos por lo que si en nuestro ordenamiento jurídico no está prohibida la implementación de locutorios y si esta resulta proporcional al fin que pretende lograr, entonces no es inconstitucional dicha implementación.
SENTIDO DEL FALLO: Infundada
EXP. N° 0092-2007-PHC/TC-LIMA JUAN VALENCIA MOORE Y OTROS SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL* En Arequipa, a los 30 días del mes de marzo de 2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Landa Arroyo, Gonzales Ojeda y Bardelli Lartirigoyen, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por Jainor Taipe Suárez, Miguel Cuno Choquehuanca, Antonio Bendezú Vega, Alejandro García Hernández, Juan Valencia Moore, Luis Álvarez Espinoza y Víctor Campos Bullón, contra la sentencia de la
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Primera Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 482, su fecha 19 de diciembre de 2005, que declara infundada la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 14 de enero de 2005, los recurrentes interponen demanda de hábeas corpus a favor propio y de don César Arturo Herrera Fuentes, y la dirigen contra el Ministro de Justicia, el presidente del Instituto Nacional Penitenciario (INPE), don Wilfredo Pedraza Sierra, la Directora General de la Región Lima del INPE y el Director del Establecimiento Penitenciario Miguel Castro Castro, solicitando se repongan las cosas al estado anterior a la violación de sus derechos fundamentales. Acusan que el día 17 de diciembre de 2004 fueron trasladados de manera arbitraria e ilegal al Establecimiento Penitenciario de Ancón Piedras Gordas, pues no han cometido faltas, no han sido sancionados ni
Esta sentencia está antecedida por la siguiente Razón de relatoría (Lima, 5 de noviembre de 2007): “La resolución recaída en el Expediente N° 0092-2007-PHC/TC es aquella conformada por los votos de los magistrados Landa Arroyo, Gonzales Ojeda y Bardelli Lartirigoyen, que declara Infundada la demanda. El voto de los magistrados Gonzales Ojeda y Bardelli Lartirigoyen aparece firmado en hoja membretada aparte, y no junto con la firma del magistrados integrante de la Sala debido al cese en funciones de estos magistrados”.
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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL han tenido regresión en el tratamiento; que pese a ello se dispuso dicho traslado sin habérseles informado y sin poner ello en conocimiento de la autoridad judicial, puesto que son procesados, lo cual demuestra que no existe una exigencia especial de motivación y que no es razonada la medida aplicada, lo que afecta el debido proceso; asimismo, manifiesta que se ha establecido el uso de locutorios en los establecimientos penitenciarios de máxima seguridad atentando de esa manera contra el derecho a la visita y comunicación del interno, pues el uso de dicho medio es inhumano y degradante. Agregan que se está afectando el derecho de defensa, pues en la actualidad no pueden comunicarse con sus abogados, debido a que ellos atienden en sus locales ubicados en las afueras del Establecimiento Penitenciario Miguel Castro Castro. Realizada la investigación sumaria, los recurrentes, tras ratificar el contenido de la presente demanda, refieren que con la medida impugnada se está violando el principio de presunción de inocencia puesto que tienen la condición de procesados, no existen razones que la justifique y no tienen sanción disciplinaria, por lo que corresponde su retorno al Establecimiento Penitenciario Miguel Castro Castro; agregan que recién se enteraron de la Resolución Directoral que señala que han sido trasladados por medidas de seguridad. De otro lado, la directora general de la Dirección Regional Lima del INPE, doña Berta Luz Chacaltana Condori, señala que el traslado de los demandantes está justificado y arreglado a Derecho, pues se realizó de acuerdo con las disposiciones vigentes y por motivos de seguridad, siendo que en ambos establecimientos penitenciarios se les aplica el régimen cerrado ordinario. Por otra parte, el presidente del INPE, don Wilfredo Pedraza Sierra, manifiesta que, si bien no le corresponde emitir disposiciones específicas en cuanto a traslado de internos, cuenta con la información de que dicha medida se sustenta en la Resolución Directoral N° 1635-2004-INPE/ 16, la que expone el motivo de la medida en su parte considerativa; además refiere que el INPE está autorizado para reclasificar a los internos procesados y condenados por terrorismo. A su turno, el Director del Establecimiento Penitenciario Miguel Castro Castro afirma que con fecha 2 de setiembre de 2005 asumió el cargo, por lo que desconoce lo relacionado con el traslado cuestionado. Finalmente, se levantó un acta de inspección en las celdas de los demandantes ubicadas en el Pabellón Tres
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del Establecimiento Penitenciario de Ancón Piedras Gordas. El Decimoctavo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, con fecha 3 de octubre de 2005, declara infundada la demanda por considerar que al haber incurrido los demandantes en una regresión en su tratamiento, deben mantener el régimen penitenciario que se les aplicaba antes de su traslado. La recurrida confirma la apelada por considerar que el traslado cuestionado se realizó en aplicación de normas debidamente sustentadas y motivadas, emanadas de la autoridad competente, no apreciándose vulneración a los derechos de los demandantes. FUNDAMENTOS Delimitación del petitorio
1. El objeto de la demanda es que en sede constitucional se disponga el traslado de los recurrentes del Establecimiento Penitenciario de Ancón Piedras Gordas, lugar en donde se encuentran por disposición de la Autoridad Penitenciaria, al Establecimiento Penitenciario Miguel Castro Castro, lugar en donde se encontraban recluidos en momento anterior a la supuesta afectación de los derechos cuya tutela se exige en los hechos de la demanda. Con tal propósito se acusan de arbitrarios e ilegales: a) la adopción de la medida de trasladarlos pese a no haber sido sancionados ni haberse ordenado regresión en el tratamiento; b) el hecho de no haber puesto en conocimiento de la autoridad judicial ni de los recurrentes la medida cuestionada, con anticipación a su ejecución; c) la imposibilidad de comunicarse con sus abogados en el establecimiento penitenciario en donde se encuentran, y d) el uso de locutorios para las visitas. 2. El artículo 25, inciso 17, del Código Procesal Constitucional prevé el denominado hábeas corpus correctivo, estableciendo que este procede para tutelar “el derecho del detenido o recluso a no ser objeto de un tratamiento carente de razonabilidad y proporcionalidad respecto de la forma y condiciones en que cumple el mandato de detención o la pena”. Por tanto, procede ante actos u omisiones que comporten violación o amenaza, en principio, del derecho a la vida, a la salud, a la integridad física y, de manera muy significativa, del derecho al trato digno y a no ser objeto de penas o tratos inhumanos o degradantes, y del derecho a la visita familiar, cuando se ha determinado cumplir un mandato de detención o de pena (SSTC 0590-2001HC/TC, 2663-2003-HC/TC y 1429-2002-HC/TC).
JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA 3. Al respecto, este Tribunal ha señalado en la sentencia recaída en el caso Alejandro Rodríguez Medrano, expediente Nº 0726-2002-HC/TC, que “el traslado de los internos de un establecimiento penal a otro no es en sí mismo un acto inconstitucional. En efecto, tratándose de personas privadas legalmente de su libertad locomotora, una obligación de la que no pueden rehuir las autoridades penitenciarias es la de prestar las debidas garantías para que no se afecte o lesione la vida, la integridad física y los demás derechos constitucionales que no hayan sido restringidos; [además que] “puede efectuarse el control constitucional de las condiciones en las que se desarrolla la restricción del ejercicio de la libertad individual, en todos aquellos casos en que esta se haya decretado judicialmente”, siendo requisito sine qua non, en cada caso concreto, que el cuestionado agravamiento respecto de las formas o condiciones en que se cumple la privación de la libertad, sea ilegal o arbitrario. 4. El Código de Ejecución Penal señala en su artículo 2 que el interno “es ubicado en el Establecimiento que determina la Administración Penitenciaria”. Asimismo, el Reglamento del Código de Ejecución Penal señala en su artículo 159 que “el traslado de internos de un establecimiento penitenciario a otro se ejecutará por los siguientes motivos: “9. Por razones de seguridad penitenciaria, con resolución expedida por el Director General de la correspondiente Dirección Regional del Instituto Nacional Penitenciario, que fundamente la urgencia y la necesidad de la medida”. 5. En el presente caso, se aprecia de los actuados que los recurrentes fueron procesados y condenados por el delito de terrorismo, en el fuero militar y en el fuero común por jueces sin rostro, posteriormente y en mérito a la sentencia de este Tribunal recaída en el Expediente N° 010-2002-AI/TC sus sentencias condenatorias fueron declaradas nulas, por lo que a la fecha de postulación de la presente demanda tienen la condición de procesados. Ahora bien, está acreditado con las instrumentales que corren de fojas 42 a 78 que la Administración Penitenciaria, tras efectuar los procedimientos necesarios, mediante Resolución Directoral Nº 16352004-INPE/16, de fecha 16 de diciembre de 2004 (fojas 83), emitida por el Director regional de Lima del Instituto Nacional Penitenciario, dispuso el traslado de los recurrentes por causal de seguridad penitenciaria y la comunicación de dicho traslado a la autoridad judicial correspondiente. Por tanto,
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la medida cuestionada no constituye violación de los derechos fundamentales de los recurrentes, puesto que ha sido dispuesta por la autoridad penitenciaria competente, no como sanción o por causal de regresión en el tratamiento, como se sostiene en la demanda, señalándose los fundamentos del traslado, el nombre de los internos y el establecimiento penitenciario de destino, de conformidad con lo establecido en el artículo 163 del Reglamento del Código de Ejecución Penal; más aún cuando es deber de la autoridad penitenciaria salvaguardar la vida e integridad física de los internos, velar por la disciplina, el orden y la convivencia pacífica de la población penal. 6. En cuanto a la acusación de que en el establecimiento penitenciario en el que se encuentran no pueden comunicarse con sus abogados, debido a que ellos atienden en sus locales ubicados en las afueras del establecimiento penitenciario a donde pretenden regresar mediante el presente proceso constitucional, se debe señalar que tal alegación se encuentra sustentada en apreciaciones de naturaleza subjetiva que no inciden de modo negativo en el ejercicio del derecho de defensa. 7. En lo que concierne a la utilización de los locutorios, se debe recordar lo expuesto en la STC Exp. Nº 00774-2005-HC: 8. La base de cualquier análisis al respecto debe comenzar explicando el sentido del artículo 139, inciso 21, de la Norma Constitucional, según la cual se garantiza “(...) el derecho de los reclusos y sentenciados a ocupar establecimientos adecuados”. Este principio también es recogido por el artículo 105 del Código de Ejecución Penal, al establecer que “(...) los Establecimientos Penitenciarios cuentan con los servicios necesarios, incluyendo ambientes para enfermería, escuela, biblioteca, talleres, instalaciones deportivas y recreativas, locutorios y salas anexas para relaciones familiares y todo aquello que permita desarrollar a los internos una vida en colectividad organizada y una adecuada clasificación en relación con los fines que, en cada caso, les están atribuidos”. Es decir, en la normatividad nacional se ha establecido la posibilidad del uso de locutorios
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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL en los establecimientos penitenciarios, pero no se señalan los supuestos en los que estos deben ser implementados. 8. El uso de los locutorios celulares, como medida restrictiva, se encuentra relacionado directamente con criterios de seguridad. Cuando media una razón de este tipo, el uso de locutorios puede estar permitido en un establecimiento. Es importante, por tanto, resaltar su trascendencia en virtud de la obligación circunscrita al Estado, gracias al artículo 44 de la Constitución, que le asigna como deber primordial proteger a la población de las amenazas contra su seguridad y de promover el bienestar general, que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación. Es así como los locutorios que existen en el país cumplen un propósito primordial dentro del sistema penitenciario, tal como en otros países democráticos sucede. La implementación de los locutorios es una medida que limita –no elimina– el contacto directo entre el interno y la visita, y su aplicación está relacionada directamente con criterios de seguridad, toda vez que con dicho mecanismo se impide la transmisión de documentos u objetos, que de alguna manera pueden poner en riesgo bienes constitucionales colectivos, tales como la seguridad nacional, la seguridad pública, la defensa del orden, la prevención del delito, entre otros, a los cuales la sociedad en su conjunto tiene derecho. En torno a ello, se debe recordar que, si bien es menester la tutela de los derechos del justiciable, también lo es [el] deber de la administración [de] preservar el orden público, tanto más si, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 163 de la Norma Suprema, es deber del Estado garantizar la seguridad de la Nación y la defensa nacional, de modo integral y permanente, en sus ámbitos interno y externo. En el ámbito interno, que es el que nos ocupa, resulta primordial la tutela de la defensa nacional, que es interés general, a la que toda persona, natural o jurídica, está obligada a colaborar por mandato expreso contenido en el numeral acotado, más aún si el país ha atravesado dramáticas épocas de violencia terrorista, como hoy de inseguridad ciudadana. En consecuencia, la utilización de locutorios en el país respeta los principios y
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valores constitucionales que en materia de derechos humanos reconoce la Constitución. 10. Debe puntualizarse, por otra parte, que las normas internacionales en materia penitenciaria no contienen regulación clara sobre la materia, las mismas que pueden ser utilizadas en el caso concreto, sobre la base del enunciado normativo previsto en la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y en el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. En este sentido, la Resolución 663C XXIV-ONU, que contiene las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, y la Resolución 43/173.ONU, que reúne el Conjunto de Principios para la Protección de todas las Personas sometidas a cualquier forma de Detención o Prisión, no censuran ni prohíben la utilización de locutorios. En tal sentido, la aplicación e implementación de locutorios como medida de seguridad penitenciaria, destinada a resguardar la seguridad y orden público, puede ser considerada como una limitación prevista en un Estado constitucional de derecho, siendo menester buscar la razonabilidad de su utilización. 8. En consecuencia, la demanda debe ser desestimada al no haberse acreditado un tratamiento carente de razonabilidad y proporcionalidad respecto a la forma y condición en que cumplen el mandato de detención los recurrentes, el alegado trato inhumano y degradante, ni la afectación a los derechos constitucionales cuya tutela se exige en los Hechos de la demanda, resultando de aplicación el artículo 2 del Código Procesal Constitucional. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de hábeas corpus de autos. Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO GONZALES OJEDA BARDELLI LARTIRIGOYEN
JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA
N
OTAS DE ORIENTACIÓN
El Tribunal Constitucional ha desarrollado en su jurisprudencia la protección del derecho a la integridad personal de los reclusos señalando que este: “garantiza el derecho a que los procesados estén separados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales, y que sean sometidos a un tratamiento adecuado a su condición de personas no condenadas”; (STC Exp. Nº 07262002-HC/TC, FJ Nº 4). Así ha diferenciado las posibles agresiones a la integridad física: “El derecho de no ser objeto de tratos inhumanos no debe confundirse con el derecho de no ser sometido a torturas, tratos crueles o degradantes. Por este último, cuya violación no se ha alegado en el caso, se entiende, de conformidad con el artículo 1 de la ‘Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes’, ‘todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero, información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia’” (STC Exp. Nº 0726-2002-HC/TC, FJ Nº 7). Dicha distinción también fue sostenida en el caso de Challpalca: “La distinción entre la tortura y el trato inhumano o degradante deriva principalmente de la diferencia de intensidad del daño infligido (Europe Court of Human Rights, Case of Ireland v. United Kingdom, 18 de enero de 1978, parágrafo 164, párrafo 4). ‘La tortura constituye una forma agravada y deliberada de penas o de tratos crueles, inhumanos o degradantes’ (Resolución 3452 (XXX) adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, 9 diciembre de 1975; citado en la sentencia Irlanda contra Reino Unido, cit., párrafo 5). El Tribunal Constitucional se ha manifestado en análoga línea de argumentación y con aplicación de las normas internacionales específicas en la sentencia recaída en el Exp. N° 0726-2002-HC/TC. (…) para que una pena sea ‘degradante’ (...), la humillación o el envilecimiento que implica, tiene que alcanzar un nivel determinado y diferenciarse, en cualquier, caso, del elemento habitual de humillación (...)” y que “ su constatación es, por la naturaleza de las cosas, relativa: ello depende de todas las circunstancias del caso y, en particular, de la naturaleza y el contexto de la misma pena y de la forma y método de su ejecución” (…). En el caso mencionado se concluyó que el factor o elemento de humillación alcanzaba el nivel de ‘pena degradante’. En tal sentido, de acuerdo con la interpretación del citado organismo jurisdiccional supranacional, se entiende como ‘trato degradante’ ‘aquel que es susceptible de crear en las víctimas sentimientos de temor, de angustia y de inferioridad capaces de humillarles, de envilecerles y de quebrantar, en su caso, su resistencia física o moral’. (…) Dentro del concepto de ‘tratos inhumanos’, identifican aquellos actos que ‘producen intensos sufrimientos y daños corporales, a veces de importancia”, que, empero, no llegan al extremo de la tortura, pues ‘En las torturas se incluyen aquellos tratos inhumanos deliberados que producen sufrimientos graves y crueles, constituyendo la tortura una forma agravada y deliberada de penas o de tratos crueles, inhumanos o degradantes’ (…). En la sentencia precitada, el Tribunal Europeo entiende que se está ante un trato inhumano cuando se inflingen sufrimientos de especial gravedad o severidad. Es decir, ‘un mínimo’ de gravedad o severidad del trato. Ahora bien, ‘(...) La apreciación de este mínimo es relativo por esencia; él depende del conjunto de circunstancias del caso, tales como la duración de la aflicción, sus efectos físicos o mentales y, a veces, del sexo, la edad y del estado de salud de la víctima, etc’. (…). Desde luego, según esto, conductas que, en principio, estarían en el ámbito de un trato inhumano, podrían devenir en una forma de tortura si los sufrimientos inflingidos alcanzan una mayor intensidad y crueldad” (STC Exp. N° 1429-2002-HC/TC).
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Reglamento del Código de Ejecución Penal Artículo 163.- El traslado de internos deberá ser aprobado mediante una resolución emitida por la autoridad penitenciaria competente; deben señalarse los fundamentos del traslado, el nombre de cada interno y el establecimiento penitenciario de destino. Todo traslado de internos se efectuará con el informe favorable del Consejo Técnico Penitenciario del Establecimiento Penitenciario. Las autoridades penitenciarias facultadas para emitir las resoluciones de traslado son las siguientes: 163.1 El Director de la Dirección Regional del Instituto Nacional Penitenciario, cuando se trate de un traslado entre establecimientos penitenciarios de la misma Dirección Regional. Cuando el traslado es solicitado por el interno, la administración penitenciaria resolverá en un plazo de treinta días. 163.2 El Director General de Tratamiento del Instituto Nacional Penitenciario, cuando se trate de un traslado entre establecimientos penitenciarios de distintas Direcciones Regionales. Cuando el traslado es solicitado por el interno, la administración penitenciaria resolverá en un plazo de treinta días.
Constitución Política del Perú Artículo 44 Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación. Asimismo, es deber del Estado establecer y ejecutar la política de fronteras y promover la integración, particularmente latinoamericana, así como el desarrollo y la cohesión de las zonas fronterizas, en concordancia con la política exterior.
Constitución Política del Perú Artículo 163 El Estado garantiza la seguridad de la Nación mediante el Sistema de Defensa Nacional. La Defensa Nacional es integral y permanente. Se desarrolla en los ámbitos interno y externo. Toda persona, natural o jurídica, está obligada a participar en la Defensa Nacional, de conformidad con la ley.
Constitución Política del Perú Disposiciones Transitorias y Finales Cuarta.- Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.
Código Procesal Constitucional Título Preliminar Artículo V.- Interpretación de los Derechos Constitucionales El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte.
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OMENTARIO
El proceso de hábeas corpus correctivo ha sido tratado en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, señalando que por medio de este recurso se puede controlar constitucionalmente las condiciones en las que una persona cumple su condena, su detención preventiva o alguna orden de restricción de su libertad personal distinta a estas que se encuentren internadas en establecimientos de tratamiento, públicos o privados1. Así, procede contra cualquier acto u omisión que afecte o comporte una amenaza a los derechos a la vida, a la salud, a la integridad, al trato digno y a no ser objeto de tratos inhumanos o degradantes2. Posteriormente, en el caso de Eleobina Chuquihuanca, STC Exp. Nº 2663-2003-HC/TC, el Tribunal Constitucional reconoció los diferentes tipos de hábeas corpus, los que están relacionados con sus diferentes objetos de protección, pero relacionados y estrechamente vinculados. En este caso se señala, además, que este proceso tiene por objeto resguardar a la persona de todo trato carente de razonabilidad y proporcionalidad cuando: se restrinja arbitrariamente el derecho de visita familiar de los reclusos, cuando se produzca un traslado ilegítimo de un recluso de un establecimiento penitenciario a otro, y cuando se disponga la cohabitación en un mismo ambiente de reos en cárcel de procesados y condenados. Por otro lado, en el artículo 25.1 del CPConst. se establece, expresamente, la procedencia del hábeas corpus para la protección de la integridad personal, a no ser sometidos a tortura o tratos inhumanos o humillantes, ni violentados para obtener declaraciones. Asimismo, el numeral 17 del artículo 25 también reconoce la procedencia del hábeas corpus para la protección de los derechos de los reclusos a no ser sometido a tratos carentes de razonabilidad y proporcionalidad, respecto de las condiciones de su reclusión o internamiento. El derecho a la integridad personal reconocido en el numeral 1 del artículo 2 del texto constitucional, y está vinculado con los derechos a la vida, a la salud, a la seguridad personal y al libre desarrollo de la personalidad y bienestar. Asimismo, el literal h del numeral 24 del mismo artículo reconoce el derecho de las personas de no ser sometidas a violencia moral, psíquica o física, ni a tortura o tratos inhumanos o humillantes. Como se puede observar, el derecho a la integridad personal permite concretizar el derecho a la vida. Así también, hay una estrecha relación con el derecho a la salud, por cuanto se protege el normal desenvolvimiento de las funciones biológicas y psicológicas del ser humano. Por su parte, su vinculación con la seguridad personal exige al poder público protección frente a las lesiones o amenazas de afectación a la indemnidad de la persona de terceros. En general, el derecho a la integridad personal implica no ser sometido a medidas o tratamientos susceptibles de anular, modificar o lacerar la voluntad, las ideas, pensamientos, sentimientos o el uso pleno de las facultades corpóreas3. También, implica la irrenunciabilidad de este atributo. La integridad personal se manifiesta en tres ámbitos: físico, moral y psíquico. Así, se puede señalar que la integridad física “presupone el derecho a conservar la estructura orgánica del ser humano; y, por ende, a preservar la forma, disposición y funcionamiento de los órganos del cuerpo humano y, en general, la salud del cuerpo”. En cuanto a la integridad moral, se ha sostenido jurisprudencialmente, que “defiende los fundamentos del obrar de una persona en el plano de la existencia y coexistencia
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STC Exp. Nº 590-2001-HC/TC, f. j. 3 y STC Nº 2663-2003-HC/TC, f. j. 6.c. STC Exp. Nº 1429-2002-HC/TC, FJ 1 STC Exp. Nº 2333-2004-HC/TC, f. j. 2.
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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL social”. Finalmente, respecto del derecho a la integridad psíquica “se expresa en la preservación de las habilidades motrices, emocionales e intelectuales”4. La tortura constituye una forma agravada y deliberada de penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Ahora bien, a efectos de distinguir la tortura de los tratos inhumanos o humillantes, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos estableció, en el caso Irlanda vs. Reino Unido [sentencia de fecha 18 de enero de 1978] que la tortura se distingue esencialmente por la intensidad del daño que se causa a la víctima; es decir, tiene como notas distintivas el inflingimiento de sufrimientos de especial gravedad o severidad y crueldad; así como el grado de lesión que deja como secuela. Ahora bien, la determinación de una acción calificada como tortura debe ser apreciada conforme al conjunto de circunstancias que rodea cada caso en particular; v.g., la duración de la aflicción, el sexo, la edad, el estado de salud de la víctima, etc. Del resultado del análisis de todo ello se establecerá el mayor grado de intensidad y crueldad connotativa. Con relación a los tratos inhumanos, degradantes o humillantes, la acción lesiva, en este caso, mancilla la dignidad de una persona; es decir, menoscaba la condición humana de la víctima, creando en ella sentimientos de temor, angustia e inferioridad, ello con el fin de envilecerla y quebrantar su capacidad de natural resistencia física, psíquica o moral5. Dicha práctica solo puede ser cometida por un operador estatal o por un particular bajo la investigación, consentimiento o aquiescencia de aquel. Así, compete a la autoridad penitenciaria brindar las garantías mínimas para que no se afecte el derecho a la vida, a la integridad personal y a la salud de los reclusos. Ello implica, sin duda, la adopción de las medidas necesarias para hacer efectivas dichas garantías6. Es necesario precisar que cuando se demanda en hábeas corpus un acto que vulnere la integridad personal, no se trata de cuestionar aquellos actos que por formar parte del castigo o sanción penal impuesta causen un abatimiento o sufrimiento natural en el beneficiario. Es decir, los sufrimiento propios del cumplimiento de la pena o de la medida restrictiva a la libertad personal legítimamente impuesta no es tutelable por este proceso, en la medida de que no afecta el contenido constitucional del derecho a la integridad personal. Los actos que se cuestionan a través de este proceso son aquellos que agravan las condiciones en las que se encuentra el recluso, cumpliendo el periodo de internamiento. Los sufrimientos propios del encierro no se consideran tratos crueles ni inhumanos. Solo aquellos que empeoran desproporcionalmente las condiciones de encierro están proscritos por el ordenamiento constitucional. Podría cuestionarse que el tribunal, al determinar la legitimidad de la implementación de los locutorios no analice su proporcionalidad, sin embargo, dicho análisis no le sería necesario si es que en efecto dicha implementación no transgrediese derecho fundamental alguno. No obstante ello, el Tribunal ha precisado que esta medida restringe pero no limita el contacto directo entre el interno y la visita. El derecho de no ser objeto de tratos inhumanos no debe confundirse con el derecho de no ser sometido a torturas, tratos crueles o degradantes. Por este último, cuya violación no se ha alegado en el caso, se entiende, de conformidad con el artículo 1 de la “Convención contra la tortura y otros tratos
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STC Exp. Nº 2333-2004-HC/TC, f. j. 2 (2.1, 2.2, 2.3). STC Exp. Nº 2333-2004-HC/TC, f. j. 2.6. HUERTA GUERRERO. Luis y Cecilia BELTRÁN VARILLAS. “Hábeas corpus y condiciones carcelarias (lineamientos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano)”. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. Trujillo: Normas Legales, año 4, número 20, octubre 2002. p. XXIX.
JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA o penas crueles, inhumanos o degradantes”, “todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero, información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia”7.
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STC Exp. Nº 0726-2002-HC/TC, FJ Nº 7.
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JURISPRUDENCIA
INTRODUCCIÓN
RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS
El Tribunal Constitucional reiterando su jurisprudencia sobre los fines constitucionales de la pena, ha emitido recientemente la sentencia recaída en el Exp. Nº 22832006-PHC/TC, en la que si bien ha sostenido que la aplicación del principio de retroactividad benigna de la ley penal es la excepción al principio de aplicación inmediata de las normas que rige nuestro ordenamiento; también ha sostenido que aquel no es un derecho absoluto, por lo que no puede ser analizado solo desde su incidencia en la esfera del penado, sino que también debe tomarse en cuenta los principios, bienes y derechos que en su conjunto reconoce la Constitución.
01 Principio de aplicación inmediata de las normas. Excepción “Conforme a ello en nuestro ordenamiento jurídico rige, en principio, la aplicación inmediata de las normas. En el derecho penal sustantivo la aplicación inmediata de las normas determina que a un hecho punible se le aplique la pena vigente al momento de su comisión (Cfr. Exp. N.º 1300-2002-HCTC fundamento 7). Asimismo, la aplicación inmediata de las normas tiene su excepción en la aplicación retroactiva de la ley penal cuando ésta resulte favorable al procesado”. STC Exp. Nº 2283-2006- PHC/T, f. j. 4 Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 23 de noviembre de 2007.
02 Principio de retroactividad benigna de las normas penales. Fundamentos “De allí se advierte que el principio de retroactividad benigna propugna la aplicación de una norma jurídica penal posterior a la comisión del hecho delictivo, con la condición de que dicha norma contenga disposiciones más favorables al reo. Ello, sin duda alguna, constituye una excepción al principio de irretroactividad de la aplicación de la ley y se sustenta en razones político-criminales, en la medida que el Estado no tiene interés (o no en la misma intensidad) en sancionar un comportamiento que ya no constituye delito (o cuya pena ha sido disminuida) y, primordialmente, en virtud del principio de humanidad de las penas, que se fundamenta en la dignidad de la persona humana (artículo 1 de la Constitución)”. STC Exp. Nº 2283-2006- PHC/T, f. j. 5 Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 23 de noviembre de 2007.
03 Retroactividad benigna de la ley penal. No es un derecho absoluto “(…) la retroactividad benigna de la ley penal no se configura tampoco como absoluta. Al respecto este Tribunal ha señalado que: ‘(...) el principio de aplicación retroactiva de la ley penal más favorable no puede ser interpretado desde la perspectiva exclusiva de los intereses del penado.
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JURISPRUDENCIA JURISPRUDENCIA RECIENTE RELEV ANTE Y TENDENCIA COMENT AD A S RELEVANTE TENDENCIAS COMENTAD ADA La interpretación de aquello que resulte más favorable al penado debe ser interpretada a partir de una comprensión institucional integral, es decir, a partir de una aproximación conjunta de todos los valores constitucionalmente protegidos que resulten relevantes en el asunto que es materia de evaluación’ (Exp. Nº 0019-2005-PI/TC, fundamento 52)”. STC Exp. Nº 2283-2006- PHC/T, f. j. 7 Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 23 de noviembre de 2007.
04 Procedencia de hábeas corpus contra resoluciones judiciales. Conexión con libertad personal “(…) el Código Procesal Constitucional (artículo 25) ha acogido una concepción amplia de este proceso constitucional, cuando señala que ‘también procede el hábeas corpus en defensa de los derechos constitucionales conexos con la libertad individual, especialmente cuando se trata del debido proceso y la inviolabilidad de domicilio’. De ahí que se debe admitir que también dentro de un proceso constitucional de hábeas corpus, es posible que el juez constitucional se pronuncie sobre una eventual vulneración del derecho fundamental al debido proceso; pero para ello es necesario que exista, en cada caso concreto, conexidad entre aquel y el derecho fundamental a la libertad personal”. STC Exp. Nº 3699-2007-PHC/TC Publicada en la página web del Tribunal constitucional el 14 de diciembre de 2007.
05 Derecho a la libertad personal. Citación a lectura de sentencia “(…) en el caso de autos, el hecho que se cite al recurrente para dar lectura de sentencia, bajo apercibimiento de ser declarado reo contumaz, no incide negativamente en su libertad; únicamente se le está informando de que el juez que conoce del proceso emitirá pronunciamiento final, lo que no significa que necesariamente se vaya a dictar una medida tendiente a restringir la libertad individual”. STC Exp. Nº 2590-2007-PHC/TC, f. j. 2 Publicada en la Página web del Tribunal Constitucional el 19 de diciembre.
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JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia laboral y previsional
GAC E TA
constitucional
ANÁLISIS Y CRÍTICA
ANÁLISIS Y CRÍTICA
Amparo laboral: Los supuestos de procedencia del Tribunal Constitucional Jorge TOYAMA MIYAGUSUKU*
RESEÑA
En toda relación laboral, el trabajador debe tener asegurado el respeto, tutela y garantía de sus derechos fundamentales, de allí que cualquier afectación pueda ser protegida a través de los procesos constitucionales, específicamente el amparo laboral. En este trabajo, el autor expone los alcances de la protección a través del amparo (contenido protegido, suficiencia probatoria y ausencia de vía igualmente satisfactoria); asimismo, analiza los criterios establecidos por el Tribunal Constitucional sobre la protección ante el despido.
La procedencia de las acciones de amparo ante la existencia de otras vías procesales de tutela judicial siempre ha sido un tema controvertido a nivel doctrinario. Frente a la vorágine de procesos de amparo (prácticamente se duplicó en los años 2005 y 2006), tras la delimitación del Tribunal Constitucional (TC) de los casos de procedencia de los amparos (especialmente en materia previsional y laboral), esta se ha reducido enormemente y casi ha retornado en el 2007 a los niveles que tenía en el 20041.
han incidido enormemente en las relaciones laborales, tales como estabilidad laboral, jornada de trabajo atípica, pensiones, edad de jubilación, control sobre el uso del correo electrónico laboral, facultades del empleador, etc. El tema laboral más representativo ha sido, que duda cabe, el criterio del TC sobre la estabilidad laboral, que ha generado la ampliación de los supuestos de reposición al centro de trabajo, especialmente de los despidos sin expresión de causa (llamados generalmente despidos improcedentes).
En los últimos años, el TC ha modificado radicalmente el sistema de protección de derechos laborales, habiendo emitido una serie de resoluciones que
Teniendo en cuenta que el TC es el órgano de control de la Constitución y que, precisamente, las acciones de amparo se interponen contra la trasgresión de
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Socio de Miranda & Amado Abogados. Profesor Universitario. Miembro de la Comisión Consultiva del Ministerio de Trabajo. Los ingresos de las acciones de amparo al Tribunal Constitucional han sido 3,698 (2004), 7,590 (2005), 7,736 (2006) y 4,589 (hasta el 7 de diciembre de 2007). Esta información ha sido recogida de http://www.tc.gob.pe/estadisticas/ Expedinentesingresadospw.htm
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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL derechos constitucionales, las decisiones que emite revisten enorme importancia y trascendencia en nuestro ordenamiento jurídico. De las materias recurrentes que se ventilan ante el TC, una de ellas es la laboral y, de esta, el derecho frecuentemente invocado por los accionantes –además del derecho previsional– se refiere a la estabilidad laboral. Los criterios que ha empleado el TC para resolver las acciones de amparo han sido variables y contradictorios dentro del espacio temporal –no se aprecia un criterio unívoco en el tiempo aunque ha tendido hacia la unificación y el establecimiento de sentencias vinculantes–, ha utilizado en ciertos casos argumentos de carácter constitucional y otros de nivel primario –legal–, etc. En materia laboral, resulta emblemático el tratamiento de los amparos que cuestionan los despidos. Sobre este tema, desde la sentencia que ordenó la reposición de trabajadores despedidos recaída en el Exp. Nº 1124-2001-AA/TC –aclarada posteriormente mediante una resolución de fecha 16 de setiembre de 2002– que luego fue convalidada por la sentencia que fijó los criterios centrales del TC en materia de despidos (Exp. Nº 976-2001-A/ TC), y finalmente la sentencia que estableció los parámetros procesales de procedencia de las acciones de amparo (Exp. Nº 206-2005-AA/TC). Para el TC, la Constitución reconoce como derechos fundamentales laborales, la protección contra los despidos incausado, fraudulento y nulo, dentro de un marco donde el artículo 27 de la Constitución indica expresamente que la forma de protección constitucional contra el despido arbitrario lo determina y fija el legislador. Esta será la temática central que abordaremos. I.
EL SUPREMO INTÉRPRETE CONSTITUCIONAL Las resoluciones que emite el TC, al resolver las acciones de amparo y otros procesos constitucionales, no solamente resultan importantes porque versan sobre derechos fundamentales y agotan la vía interna. Además, las resoluciones que se emiten tienen relevancia porque el TC es el supremo intérprete constitucional, y sus resoluciones tienen
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efecto vinculante dentro del ordenamiento jurídico. El control jurisdiccional es necesario en todo sistema normativo y es la base sobre la cual descansa el moderno Estado de Derecho2. No es posible que exista un ordenamiento jurídico moderno sin mecanismos, directos o indirectos, de control de la constitucionalidad y de la legalidad. Hoy en día no se concibe un sistema donde no se aprecie un órgano o poder del Estado que goce de facultades de interpretación. En el esquema constitucional diversos órganos y poderes del Estado suelen tener prerrogativas y funciones que importan una potestad para interpretar la Constitución, pero suele conferirse a un órgano la facultad de fijar los criterios rectores y unívocos sobre este tema. En función a lo expuesto, es necesario que los sistemas jurídicos cuenten con un órgano que tenga preeminencia sobre los demás en materia de interpretación constitucional, de tal manera que su criterio interpretativo se imponga ante varias posibles interpretaciones que existan sobre una determinada materia3. Esta necesidad es mayor cuando, en un país como el nuestro, se aprecia los dos grandes sistemas de control de la constitucionalidad –europeo y norteamericano–. La Constitución de 1993 no señala expresamente la calidad de intérprete constitucional del TC. El artículo 201 prevé que el TC es el órgano de control de la Constitución y que es autónomo e independiente. Luego, el artículo 202, entre otras funciones, indica que el TC conoce, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data y acción de cumplimiento. De esta forma, en el ámbito de la Constitución, no existe una disposición expresa que permita apreciar que el TC es el intérprete de la Constitución, y que su criterio, en caso de varias interpretaciones posibles, predominará. Analicemos la expresión “control de la Constitución” que se atribuye al TC. Si bien puede entenderse que se ha señalado la función que cumple el TC que es, como sabemos, el control de la Constitución; consideramos que solamente tendría eficacia
ARAGÓN, Manuel. “Constitución y control del poder”. Ed. Ciudad Argentina. Bs. As. 1995. Pág. 141. GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “La interpretación constitucional como problema”. En: Pensamiento Constitucional. Nº 01. PUCP. Lima, 1994. Pág. 34.
ANÁLISIS Y CRÍTICA y validez la función conferida si es el órgano que puede imponer su criterio de interpretación sobre otros criterios. Carecería de eficacia tal precepto si se permitiera que, siendo el órgano de control de la Constitución, cualquier juez o tribunal pueda imponer su criterio de interpretación, ya sea declarando inconstitucional una norma declarada como constitucional por el TC o señalando que no hay una violación a un derecho constitucional cuando el TC ha establecido una transgresión a tal derecho constitucional. Adicionalmente, un argumento de carácter formal. La atribución de controlar la Constitución, solamente está establecida para el TC; por consiguiente, si bien no es el único órgano que puede interpretar, su criterio de interpretación es el que debe primar ante un conflicto. En las normas de nivel primario, es clara la condición de supremo intérprete de la Constitución. Así, la Ley Orgánica del TC (Ley Nº 28301) expresamente indica que el TC es el “órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad” (artículo 1). Como consecuencia de ello, se destaca que “Los jueces y tribunales interpretan y aplican las leyes y toda norma con rango de ley y los reglamentos respectivos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos, bajo responsabilidad” (Primera Disposición Final). De otro lado, el Código Procesal Constitucional (Ley Nº 26435) prevé que las sentencias del TC en materia de acciones de inconstitucionalidad y popular, vinculan a todos los poderes públicos y tienen efectos generales desde el día siguiente de su publicación (artículo 82). El mismo tratamiento se dispensa a las sentencias del TC que resuelven un conflicto de competencia (artículo 113). Por otro lado, el artículo VI del código comentado dispone que los jueces interpretan y aplican las normas según los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretación de los mismos que resulte
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de las resoluciones que La atribución de emita el TC controlar la Constituen todo tipo ción, solamente está esde procesos. tablecida para el TC; De esta forpor consiguiente, si bien ma, la ratio no es el único órgano decidendi y la que puede interpretar, interpretación su criterio de interpreconforme lo tación es el que debe efectúa el TC, primar ante un conflictiene plena to eficacia en el ordenamiento jurídico y los jueces deben apreciarla, en tanto resulten aplicables sus efectos en los diferentes procesos judiciales.
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II. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LAS ACCIONES DE AMPARO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO La vía de protección social frente a la afectación de los derechos fundamentales que estamos analizando es la acción de amparo. Las acciones de amparo, que son apreciadas por el TC en última instancia, ciertamente, suelen tener menor carga política que las acciones de inconstitucionalidad4 pero ello no supone que dejen de ser relevantes las resoluciones que se emiten ya que siempre ejercerán un control de la Constitución y en varias ocasiones han sentado un precedente vinculante y que, cuando menos en una oportunidad, ha sido ratificado por el Poder Judicial como obligatoria para los jueces5. Más todavía, algunas de las resoluciones del TC han tenido un impacto harto relevante en las relaciones laborales como las sentencias sobre despidos sin expresión de causa o las jornadas atípicas mineras.
Conforme al artículo 202 de la Constitución, el TC conoce de las acciones denegatorias de amparo en última y definitiva instancia. Desarrollando este precepto constitucional, el artículo 18 del Código Procesal Constitucional precisa que el TC conoce
PÉREZ ROYO, Javier. “Tribunal Constitucional y división de poderes”. Ed. Tecnos. Madrid, 1988. Pág. 88. En la Resolución de Jefatura N° 021-2006-J-OCMA/PJ, el Poder Judicial dispuso que los jueces debían acatar los criterios del TC en materia de amparos laborales, especialmente el dispuesto en el Exp. Nº 206-2005-AA/TC que delimitó los alcances de los amparos laborales.
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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL el recurso denominado de agravio constitucional contra las resoluciones desestimatorias de las acciones de amparo que expiden las Cortes Superiores; estas resoluciones tienen carácter definitivo en el ordenamiento interno (artículo 24 del Código Procesal Constitucional). Además de establecer las pautas que regularán el procedimiento de amparo, el artículo 20 del Código Procesal Constitucional prevé que el TC resuelve sobre la forma y fondo de la acción; si existe un vicio formal, declara la nulidad de la sentencia de vista y remite los actuados a la instancia respectiva para que resuelva conforme al criterio emitido por el TC. Naturalmente, el TC tiene que sopesar adecuadamente la pretensión del actor que supone una tutela de un derecho constitucional, interpretar en función a cada periodo o momento histórico el texto constitucional y evaluar las consecuencias de sus decisiones, tanto como si estuviera resolviendo una acción de inconstitucionalidad6. Teniendo en cuenta su calidad de intérprete constitucional, con mayor razón, debe existir un especial cuidado al momento de emitir las sentencias de amparo. Por otro lado, no todos los derechos recogidos en la Constitución son tutelables mediante la acción de amparo. Los derechos constitucionales pueden dividirse, en función a su eficacia, como de preceptividad inmediata o aplazada. En el primer caso, el derecho puede ser ejercido por las personas sin que sea necesaria una reglamentación o un acto posterior del Estado: la sola consagración constitucional asegura el derecho y su pleno ejercicio. En cambio, los derechos de preceptividad aplazada requieren de desarrollo legal para que puedan tener exigibilidad dado que la Constitución “delega” al legislador el contenido del derecho. La distinción expuesta no es gratuita dado que solamente los derechos de preceptividad inmediata pueden ser tutelados directamente mediante una acción de amparo.
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III. PROCESOS DE AMPARO: EL PROCESO DE DELIMITACIÓN DE LAS ACCIONES DE AMPARO 1.
El criterio de residualidad de la acción de amparo Ante la avalancha de procesos de amparo –el mismo que se pudo denominar como “amparización” de lo laboral– así como el marco jurídico brindado por el Código Procesal Constitucional, el TC delimitó las acciones de amparo en materia laboral. En primer término, tenemos la instauración del criterio de “residualidad” de los procesos constitucionales. En efecto, el numeral 2 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional prevé, como causales de improcedencia de los procesos constitucionales –entre los cuales está la acción de amparo–, lo siguiente:
“No proceden los procesos constitucionales cuando: (…) 2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado”. Entonces, estamos ante una acción de amparo residual. Ahora resulta aplicable la conocida frase de SAGÜÉS sobre el particular: el amparo es una vía excepcional, residual, y hasta “heroica”7, pues los conflictos debieran ser conocidos en la vía ordinaria o llamada también paralela. Por vía paralela, entendemos cualquier proceso judicial, diferente del amparo, mediante el cual “se puede obtener la protección del derecho constitucional vulnerado o amenazado”8. La acción de amparo solo procede en la medida en que no exista una vía idónea, capaz de tutelar de manera rápida y eficaz un derecho constitucional afectado. En este punto, resulta útil citar a SAGUÉS9: “Únicamente es admisible el amparo, entonces, ante la inoperancia de todos los demás trámites procesales ya legislados, para atender idóneamente el problema planteado: el amparo, se ha dicho, presupone el desamparo”.
AA.VV. (Antonio López ed.). “La garantía constitucional de los derechos fundamentales: Alemania, Francia e Italia”. Ed. Civitas. Madrid, 1991. Pág. 254. SAGÜÉS, Néstor. “Derecho Procesal Constitucional. Acción de amparo”. Astrea. Bs. As., 1988. Pág. 16. ABAD, Samuel. “La acción de amparo y vías paralelas”. En: Lecturas sobre temas constitucionales Nº 4. CAJ. Lima, 1990. Pág. 144. Además, puede leerse, LAZZARINI, José. “El juicio de amparo”. Ed. La Ley. Bs.As., 1967. Pág. 123. SAGÜÉS, Néstor. Ob. cit.. Págs. 169-170.
ANÁLISIS Y CRÍTICA Anteriormente, dentro de quietanto lo que estableció en su mones postulaban que la acción de mento la Ley N° 23506 y lo que el criterio de subsiamparo debía ser una vía optatiprescribe hoy el Código Procediaridad en los procesos va, podía tenerse en cuenta que sal Constitucional, respecto al de amparo laboral tiene ello tenía razón de ser solamente amparo alternativo y al amparo un soporte no solamendentro del contexto que imperaresidual, ha sido concebido para te en el criterio de resiba cuando se emitió la Ley de Acatender requerimientos de urgendualidad de la acción ción de Amparo y Hábeas Corcia que tienen que ver con la afecde amparo sino tampus (Ley Nº 23506), como apuntación de derechos directamente bién en la propia conta GARCÍA BELAUNDE10. En comprendidos dentro de la califiguración de los proceese entonces, las vías ordinarias ficación de fundamentales por la sos constitucionales en no brindaban los mecanismos Constitución Política del Estado. relación a los procesos adecuados e idóneos para tutePor ello, si hay una vía efectiva ordinarios lar la vulneración de derechos para el tratamiento de la temática constitucionales11. En cambio, propuesta por el demandante, luego de la emisión de los códiesta no es la excepcional del gos procesales –dentro de ellos, la nueva Ley ProceAmparo que, como se dijo, constituye un mecanismo extraordinario”. sal del Trabajo–y las reformas judiciales del sistema procesal constitucional, nosotros nos inclináNaturalmente, el criterio de subsidiaridad en los bamos por una variación en la interpretación judiprocesos de amparo laboral tiene un soporte no cial, de tal manera que se adoptara el criterio resisolamente en el criterio de residualidad de la acdual de las acciones de amparo frente a la utilización de amparo sino también en la propia configución de las vías ordinarias. ración de los procesos constitucionales en relación con los procesos ordinarios12. Justamente, esta proEn relación con el criterio de subsidiaridad de la pia configuración importa que los procesos constiacción de amparo, recogido en el Código Procesal tucionales actúen ante la deficiencia, lentitud o poca Constitucional, el TC ha dispuesto (Exp. Nº 206eficacia de los procesos ordinarios, a título de ex2005-AA/TC): cepción dentro del sistema jurídico. En esta línea, “Al respecto, este colegiado precisó que “(...) el TC ha señalado (Exp. Nº 206-2005-AA/TC):
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GARCÍA BELAÚNDE, Domingo. “La jurisdicción constitucional en el Perú”. En: AA.VV. La jurisdicción constitucional en Iberoamérica. Madrid, 1996. Pág. 848. En este punto, no queremos dejar de mencionar que, cuando menos en una oportunidad, la Tercera Sala Laboral de Lima se ha pronunciado sobre las relaciones de las acciones de amparo y las laborales, ante un despido arbitrario. Al respecto, la ejecutoria recaída en el Expediente Nº 4694-97-BS-S del 7 de octubre de 1997, indica que la acción de amparo es una vía excepcional, “a la cual se debe acudir ante la inoperancia de las demás vías procesales”. Al respecto, en el Exp. Nº 266-2002-AA/TC, el TC diferenció la naturaleza, finalidad y principios de los procesos constitucionales y ordinarios: “Los fines antes señalados, que los procesos constitucionales se proponen alcanzar, permiten establecer distinciones entre estos y los procesos ordinarios, pues ambos tienen una naturaleza muy distinta. De modo general, este colegiado considera pertinente formular tales distinciones en cuatro niveles: por su finalidad, por el rol del juez, por los principios que orientan los procesos constitucionales y por su naturaleza. Una primera diferencia radica en los fines que persiguen ambos tipos de procesos. En efecto, a diferencia de los procesos constitucionales, los procesos ordinarios no tienen como objetivo hacer valer el principio de supremacía de la Constitución, y no siempre persiguen la tutela de derechos fundamentales. La segunda diferencia estriba en la actuación del juez. En los procesos constitucionales, los jueces tienen –por razones más trascendentes que en los procesos ordinarios– el deber de controlar la actuación de las partes, a fin de conseguir, dentro de un plazo razonable, la tutela efectiva de los derechos fundamentales. La tercera se fundamenta en los principios que orientan los procesos constitucionales. Si bien es cierto que estos principios, nominalmente, son compartidos por ambos tipos de procesos, es indudable que la exigencia del cumplimiento de principios como de publicidad, economía procesal, socialización del proceso, impulso oficioso, elasticidad y de favor processum o pro actione, es fundamental e ineludible para el cumplimiento de los fines de los procesos constitucionales. Finalmente, la cuarta tiene que ver con la naturaleza de ambos procesos, y que puede enunciarse básicamente en que, a diferencia de los ordinarios, los constitucionales son procesos de tutela de urgencia”.
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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL “Consecuentemente, solo en los casos en que tales vías ordinarias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de protección urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la vía idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate”. En nuestra opinión, este criterio general del TC no ha sido trasladado de manera adecuada al resolver las controversias laborales, pues en la mayoría de los casos la vía laboral establece las mismas garantías y tutela que las acciones de amparos laborales, tal como veremos más adelante. 2.
Algunos elementos de procedencia de la acción de amparo laboral Ahora bien, ¿cuáles son los aspectos usuales que se deben observar para la procedencia de una acción de amparo laboral? Vamos a desarrollar centralmente tres. En primer lugar, el TC ha diferenciado las disposiciones, normas y posiciones de derecho fundamental, para indicar que estas últimas son aquellas que son los atributos de la persona humana y por ende resultan exigibles mediante una acción de amparo (Exp. Nº 1417-2005AA/TC):
“Las disposiciones de derecho fundamental son los enunciados lingüísticos de la Constitución que reconocen los derechos fundamentales de la persona. Las normas de derecho fundamental son los sentidos interpretativos atribuibles a esas disposiciones. Mientras que las posiciones de derecho fundamental, son las exigencias concretas que al amparo de un determinado sentido interpretativo válidamente atribuible a una disposición de derecho fundamental, se buscan hacer valer frente a una determinada persona o entidad”.
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Y, para una mayor delimitación la tutela mediante una acción de amparo, solamente procedería cuando se afecte el contenido esencial de un derecho protegido por una disposición constitucional (Exp. Nº 1417-2005-A/TC): “(…) una demanda planteada en un proceso constitucional de la libertad, resultará procedente toda vez que la protección de la esfera subjetiva que se aduzca violada pertenezca al contenido esencial del derecho fundamental o tenga una relación directa con él. Y, a contrario sensu, resultará improcedente cuando la titularidad subjetiva afectada tenga su origen en la ley o, en general, en disposiciones infraconstitucionales”. Al respecto, el Código Procesal Constitucional prevé lo siguiente (artículo 38): “No procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo”. Sobre el contenido de los derechos fundamentales, se han elaborado varias teorías. Una primera es la que destaca la existencia de un contenido esencial, un núcleo duro e infranqueable conformado por aquellas manifestaciones del derecho que lo hacen reconocible en el ordenamiento jurídico, de tal manera que este núcleo debe merecer tutela jurídica13. Otra posición indica que se debe realizar el análisis de la valoración de los derechos fundamentales sobre la base de un equilibrio entre los valores y principios de cada ordenamiento jurídico14, de tal manera que no puede aludirse a contenidos esenciales y no esenciales de los derechos fundamentales. El TC ha utilizado en reiteradas ocasiones la expresión contenido esencial (Expedientes Nºs 00102002-AI/TC, 0014-2002-AI/TC y 050-2004-AI/ TC), tanto en acciones de amparo como de inconstitucionalidades laborales. Así, ha establecido el TC (Exp. Nº 050-2004-AI/TC, proceso en el cual se
PAREJO, LuciaNº “El contenido esencial de los derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional: a propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional del 8 de abril de 1981”. En. REDC. Madrid, 1981, Nº 03. Págs. 186 y sgtes. Además, puede verse SOSA, Juan. “Técnicas utilizadas por el Tribunal Constitucional para interpretar la Constitución y los derechos fundamentales”. En: Actualidad Jurídica. Nº 146. Ed. Gaceta Jurídica, Lima, 2006. Págs. 135 y sgtes. Un desarrollo sobre el tema, puede encontrarse en HABERLE, Peter. “La libertad fundamental en el estado constitucional”. Fondo Editorial de la PUCP. Lima, 1997.
ANÁLISIS Y CRÍTICA resolvió sobre la constitucionalidad de la reforma de la cédula viva)15: “(…) en cuanto integrantes del contenido constitucionalmente protegido, cabría distinguir, de un lado, un contenido no esencial, esto es, claudicante ante los límites proporcionados que el legislador establezca a fin de proteger otros derechos o bienes constitucionalmente garantizados, y, de otra parte, el contenido esencial, absolutamente intangible para el legislador; y, extramuros del contenido constitucionalmente protegido, un contenido adicional formado por aquellas facultades y derechos concretos que el legislador quiera crear impulsado por el mandato genérico de asegurar la plena eficacia de los derechos fundamentales”. Sin embargo, la teoría del contenido esencial de los derechos ha sido rechazada por un sector de la doctrina en tanto resulta cuestionable la división entre derechos fundamentales que tienen un contenido esencial y otro no esencial16: “(…) los derechos fundamentales cuentan con un único contenido, el cual vincula en su totalidad al poder público en general y al legislador en particular; contenido que empieza a formularse desde la norma constitucional pero que necesita de las concretas circunstancias para su total definición en cada caso concreto, de modo que no existe un único contenido y predeterminado para siempre contenido de un derecho fundamental”. Al respecto, se ha indicado que, en tanto la expresión “contenido esencial” no se utilice para referirse a que existen contenidos esenciales y no esenciales de un derecho sino que “siendo uno solo el contenido del derecho constitucional, todo ese
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contenido es esencial en tanto brota de la propia naturaleza y esencia del derecho mismo”17, es posible utilizar tal nomenclatura. En otras palabras, más que aludir a derechos fundamentales protegidos por el amparo, hay que referirse al contenido constitucional de los derechos fundamentales que merecen tutela en una acción de amparo, como destacan Mercader y Nogueira: “Si bien es cierto que el objeto de la protección en amparo son los derechos fundamentales constitucionalmente consagrados, es el contenido constitucional de tales derechos los que protege el recurso de amparo”18. Lo más adecuado, en este sentido, es abordar al contenido esencial como una definición que comprende la totalidad del contenido del derecho fundamental, y “entenderse como un mandato explícito –en aquellas constituciones o cartas fundamentales que lo recojan– para controlar la validez o constitucionalidad de cualquier norma que incida en los derechos fundamentales, sea para limitar o regular su ejercicio o para configurarlos”19. En la misma línea, se precisa que el contenido de cada derecho se debe definir en sus ámbitos de aplicación y límites correspondientes, es “(…) mirar hacia los límites internos de cada derecho en litigio, hacia su naturaleza, hacia el bien que protegen, hacia su finalidad y su ejercicio funcional; es atender a sus respectivos contornos y a sus esferas de funcionamiento razonable”20. Es importante advertir que el Código Procesal Constitucional indica que las demandas de los procesos constitucionales deben estar referidas en forma directa al contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados (artículo 38).
Un análisis de los criterios del TC puede encontrarse en SOSA, Juan. “Técnicas utilizadas por el Tribunal Constitucional para interpretar la Constitución y los derechos fundamentales”. En: Actualidad Jurídica Nº 146. Ed. Gaceta Jurídica, Lima, 2006. Págs. 135 y sgtes. CASTILLO, Luis. “Acerca de la garantía del contenido esencial y de la doble dimensión de los derechos fundamentales”. En: Revista de Derecho. Nº 3. UDEP. Piura, 2002. Pág. 35. CASTILLO, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. UDEP-ARA Ed. Piura, 2004. Pág. 177. También puede leerse SOSA, Juan. “Nota sobre el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales”. En. Revista Actualidad Jurídica. Ed. Gaceta Jurídica. Lima, enero de 2005, Nº 35. Pág. 146 y sgtes. MERCADER UGINA, Jesús y NOGUEIRA GUASTAVINO, Magdalena. “El recurso de amparo: un enfoque laboral”. Ed. Tirant lo Blach. Valencia, 2005. Pág. 36. BUSTAMANTE, Reynaldo. “Derechos fundamentales y proceso justo”. Ara Edit. Lima, 2004. Pág. 161. SERNA, Pedro y TOLLER, Fernando. “La interpretación constitucional de los derechos fundamentales”. Citado por CASTILLO, Luis. “Comentarios…”. Ob. cit.. Pág. 479.
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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL Nosotros creemos que esta regulación es la intención del legislador por referirse a un contenido constitucional de los derechos más que una forma de aludir al contenido esencial o, más bien, a una división de dos tipos de contenidos de derechos fundamentales: uno constitucionalmente protegido y otro excluido de esta protección.
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el TC no debiera emplear términos que inducen a la existencia de una parte de un derecho que no está reconocido en la Constitución pese a que el derecho como tal se encuentra recogido al más alto nivel normativo
En suma, podemos referirnos al contenido constitucional de derechos y cuyo “contenido” será posible delimitarlo en función a cada situación en particular. El TC ha utilizado la institución del contenido esencial para delimitar los límites tanto al legislador como la procedencia de las acciones de garantía (por ejemplo, la acción de amparo en sede laboral, como veremos más adelante). Sin embargo, consideramos que el TC no debiera emplear términos que inducen a la existencia de una parte de un derecho que no está reconocido en la Constitución pese a que el derecho como tal se encuentra recogido al más alto nivel normativo.
En segundo lugar, y siguiendo con los principales aspectos de procedencia de una acción de amparo, el TC ha indicado que no es posible una acción de amparo cuando se trate de hechos convertidos21, en el cual el juzgador requiera implementar una etapa probatoria para determinar si se puede determinar la existencia de las alegaciones de las partes: “De otro lado, conforme a la línea jurisprudencial en materia de derechos laborales de carácter individual (por todas Exp. Nº 2526-2003AA), se ha establecido que el amparo no es la vía idónea para el cuestionamiento de la causa justa de despido imputada por el empleador cuando se trate de hechos controvertidos, o cuando, existiendo duda sobre tales hechos, se requiera la actuación de medios probatorios a fin de poder determinar la veracidad, falsedad o la adecuada calificación de la imputación de la causa justa de despido, que evidentemente no pueden dilucidarse a través del amparo”.
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Finalmente, como hemos visto, la acción de amparo procederá solamente en tanto no exista una vía ordinaria que brinde la misma satisfacción o protección al accionante, tal como lo expresa el artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional. Solo cuando, de manera excepcional, la vía ordinaria no sea idónea, satisfactoria o eficaz, o se requiera de una urgente actuación, es posible la vía de amparo en defecto del proceso ordinario, tal como ha resuelto el TC (Exp. Nº 2132-2006-PA/ TC):
“Que, de acuerdo a los criterios de procedencia establecidos en los fundamentos 7 a 20 de la sentencia precitada, que constituyen precedente vinculante, y en concordancia con lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar y el artículo 5, inciso 2) del Código Procesal Constitucional, se determina que, en el presente caso, la pretensión de la parte demandante no procede porque existe una vía procedimental específica, igualmente satisfactoria, para la protección del derecho constitucional supuestamente vulnerado”. IV. LA LIMITACIÓN CONSTITUCIONAL DE LAS ACCIONES DE AMPARO LABORALES 1. Marco general En el marco de las relaciones laborales, el trabajador tiene asegurado el respeto de sus derechos fundamentales (tanto aquellos que se derivan de su condición de persona –derechos inespecíficos o de la “ciudadanía laboral”– como los que se sustentan en su calidad de trabajador dentro de una relación laboral –derechos específicos–), de allí que la protección constitucional de sus derechos fundamentales sea una consecuencia natural ante cualquier afectación por el empleador.
Naturalmente, la protección contra cualquier afectación a sus derechos tendrá que ajustarse a las delimitaciones previstas en la acción de amparo que hemos descrito (debe tratarse de un derecho cuyo
El artículo 9 del Código Procesal Constitucional prevé que en los procesos constitucionales no existe una etapa probatoria.
ANÁLISIS Y CRÍTICA contenido esté constitucionalmente reconocido, no exista una materia controvertida que requiera etapa probatoria y no se cuente con un proceso que brinde la protección adecuada al trabajador, entre otros). Como sabemos, la acción de amparo se interpone contra los actos que vulneren o amenacen derechos constitucionales, teniendo por finalidad el regreso a la situación anterior a la trasgresión del derecho constitucional. Con la acción de amparo, el afectado busca la tutela de su derecho lesionado y, si la demanda es estimada por el órgano jurisdiccional, se declara la nulidad del acto que se considera inconstitucional. Dada la fórmula de la Constitución de 1993 (numeral 2 del artículo 20022), la acción de amparo se puede interponer contra la aplicación de un acto normativo, un acto no normativo –del Estado o de particulares–, una acción u omisión, un acto jurisdiccional –en este último caso, cuando dicho acto contravenga el principio del debido proceso–, etc. El propio TC ha desarrollado ampliamente la vinculación de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales entre particulares (sentencia recaída en el Exp. Nº 976-2001-AA/TC), con una copiosa jurisprudencia y doctrina internacionales. Naturalmente, estamos de acuerdo con la hipótesis de vincular la acción de amparo a los actos entre particulares, consideramos que es un tema pacífico en nuestro sistema jurídico y por ello no dedicaremos más líneas a este tema. En esta línea, el centro de trabajo no califica un fuero excluyente de los derechos fundamentales, de tal manera que los trabajadores tienen garantizado el ejercicio de sus derechos fundamentales en el seno de la relación laboral, tal como ha indicado el TC (Exp. Nº 3218-2004-AA/TC): “Se impone, así, una cláusula de salvaguarda de los derechos del trabajador, en concordancia con
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el artículo 1 de la Constitución, que estatuye que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.” De este modo, la acción de amparo puede ser utilizada como la vía idónea para la tutela de derechos fundamentales laborales: “En efecto, la lesión de los derechos fundamentales de la persona constituye, per se, un acto inconstitucional, cuya validez no es en modo alguno permitida por nuestro supra ordenamiento. En ese contexto, y, al amparo de la Constitución, el Tribunal Constitucional tiene la obligación de disponer a favor del agraviado la tutela más amplia, efectiva y rápida posible, restituyéndole en el goce integral y en el ejercicio pleno de su derecho amenazado o vulnerado; lo que se conseguirá mediante la cesación del acto lesivo y la privación de efecto legal alguno que por arbitrariedad el empleador quisiese consumar” (Exp. Nº 9762001-AA/TC). Por lo demás, debe tenerse en cuenta que, manteniendo la “tradición” de las dos constituciones precedentes, la Constitución de 1993 –pese a su carácter “austero”– mantiene el reconocimiento de los derechos constitucionales de los trabajadores en el contrato de trabajo. Así, el tercer párrafo del artículo 23 de la Constitución anota lo siguiente: “Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador”. De la revisión que hemos efectuado sobre las diversas constituciones a las cuales hemos tenido acceso, solamente la Constitución de Portugal dispone que los derechos y libertades constitucionales son aplicables a las entidades públicas y privadas y vinculan a estas23. Empero, no existe una
La disposición constitucional prevé que “La acción de amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución. No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular”. Según DE LA VEGA GARCÍA, esta era la única Constitución –en el derecho constitucional comparado– que tenía un reconocimiento expreso sobre la eficacia directa de los derechos fundamentales en las relaciones entre los particulares. Esta afirmación no es cierta dado que, cuando menos en nuestro ordenamiento jurídico, tanto la Constitución de 1979 como la de 1993 reconocen expresamente la eficacia directa de los derechos constitucionales entre particulares y, también dentro de la relación laboral. Al respecto, véase DE LA VEGA GARCÍA, Pedro. “La eficacia horizontal del recurso de amparo: el problema de la Drittwirkung der Grundrechte”. En: AA.VV. Garantías jurisdiccionales para la defensa de los derechos humanos en Iberoamérica. UNAM. México, 1992. Págs. 418-419.
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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL consagración expresa sobre el reconocimiento de la ciudadanía laboral en la relación laboral a nivel constitucional.
adecuada, al personal calificado como de confianza. De esta mael expreso reconocinera, por la posición que ocupan, miento constitucional al el personal de confianza no tiene ejercicio de derechos acceso a la acción de amparo que Sin perjuicio de lo señalado, el fundamentales en la reimporta una reposición al centro expreso reconocimiento constilación laboral no reprede trabajo sino al reclamo de una tucional al ejercicio de derechos senta un respaldo deterindemnización (vía ordinaria)24. fundamentales en la relación laminante para que los Al respecto, consideramos que, trabajadores puedan boral no representa un respaldo en rigor, el TC debería referirse, invocar para todos los determinante para que los trabaen el régimen laboral privado, al casos sus derechos funjadores puedan invocar para topersonal de dirección pues este damentales en la relados los casos sus derechos funocupa cargos directivos, pues el ción laboral damentales en la relación labopersonal de confianza no neceral. En la medida que los deresariamente ocupa puestos de alta chos fundamentales, en nuestro dirección y comprende a todos ordenamiento jurídico, pueden aquellos que manejan informaser invocados contra actos u omisiones de los parción reservada, emiten informes relevantes, etc. ticulares, aquí encontramos un respaldo para el ejer(puede incluirse a la secretaria del gerente genecicio de derechos constitucionales en la relación ral)25. laboral. En definitiva, inclusive en un esquema sin Ahora bien, tras la dación del Código Procesal el reconocimiento expreso del ejercicio de dereConstitucional así como la propia evolución del chos constitucionales de los trabajadores en el conTC, el TC ha ido limitando los alcances de la actrato de trabajo, vía aplicación de la regla general, ción de amparo. En materia laboral, la emblemáse podría seguir invocando al empleador derechos tica sentencia recaída en el Exp. Nº 206-2005-AA/ fundamentales inespecíficos de los trabajadores. TC, que tiene carácter de precedente vinculante Este precepto constitucional que reconoce la vigende acuerdo con el artículo VII del Título Prelimicia y eficacia de los derechos fundamentales del nar del Código Procesal Constitucional, destacó lo trabajador en el marco de la relación laboral, nos siguiente: recuerda simplemente que el empleador debe res“Consecuentemente, solo en los casos en que petar los derechos fundamentales del trabajador, y tales vías ordinarias no sean idóneas, satisfaccomo hemos visto no ha pasado desapercibido por torias o eficaces para la cautela del derecho, o el Tribunal Constitucional que lo ha utilizado en por la necesidad de protección urgente, o en diversas ocasiones en procesos de carácter laboral. situaciones especiales que han de ser analizaEntonces, es una cláusula que ha tenido un rol imdas, caso por caso, por los jueces, será posible portante para la elaboración de construcciones juacudir a la vía extraordinaria del amparo, corídicas que garanticen el pleno ejercicio de los derrespondiendo al demandante la carga de la rechos fundamentales de los trabajadores. prueba para demostrar que el proceso de am2. Limitaciones a la acción de amparo laboral paro es la vía idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulDe manera previa al ingreso del estudio de los crinerado, y no el proceso judicial ordinario de terios del TC sobre la protección ante un despido, que se trate”. conviene precisar que se ha excluido, de manera
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El TC ha indicado: “En buena cuenta, los trabajadores de confianza tienen un mayor grado de responsabilidad en atención a las funciones que desempeñan, ya que se relacionan en forma inmediata y directa con la vida misma de las empresas, sus intereses, la realización de sus fines y con su dirección, administración, entre otras actividades” (Exp. Nº 1651-2005-AA/TC). Un alcance mayor sobre las diferencias entre el personal de dirección y confianza pueden verse en DEL RÍO, Dalia. “Personal de dirección y confianza en el régimen laboral de la actividad privada en el Perú”. En: IX Jornadas de Derecho de la Empresa. Temas actuales de Derecho de la empresa (Ramírez, Lorena: Coordinadora). Universidad de Piura. Ed. Palestra. Lima, 2006. Págs. 121 y sgtes. y TOYAMA, Jorge. “Tiempo de trabajo. Hacia una limitación de las facultades del empleador”. En: Actualidad Jurídica. Nº 150. Ed. Gaceta Jurídica. Lima, 2006. Págs. 13 y sgtes.
ANÁLISIS Y CRÍTICA Y, concretamente sobre los procesos de amparo laborales, el TC precisó en el Exp. Nº 206-2005AA/TC: “(…) los criterios jurisprudenciales establecidos en el caso Eusebio Llanos Huasco, Exp. Nº 976-2004-AA/TC, para los casos de despidos incausados (en los cuales no exista imputación de causa alguna), fraudulentos y nulos, se mantendrán en esencia. En efecto, si tal como hemos señalado, el contenido del derecho constitucional a una protección adecuada contra el despido arbitrario supone la indemnización o la reposición según corresponda, a elección del trabajador, entonces, en caso de que en la vía judicial ordinaria no sea posible obtener la reposición o la restitución del derecho vulnerado, el amparo será la vía idónea para obtener la protección adecuada de los trabajadores del régimen laboral privado, incluida la reposición cuando el despido se funde en los supuestos mencionados”. La sentencia del TC intenta delinear los supuestos en los cuales resulta posible una acción de amparo en materia laboral, y este esfuerzo es acertado para detener el proceso de “amparización laboral”. Tras esta sentencia, ya casi no sería posible la interposición de acciones de amparo laborales. En concreto, para el TC, en materia de despido, existen dos vías de protección y el trabajador escogerá, en función de cada caso su conveniencia de acudir a una u otra vía (Exp. Nº 1058-2004-AA/ TC): “(…) la protección adecuada contra el despido arbitrario, prevista en el artículo 27 de la Constitución, ofrece dos opciones: a) la primera, general y de carácter indemnizatorio (resarcimiento por el daño causado), en la que el juez laboral, respecto de los trabajadores sujetos al régimen de la actividad privada, ordena el pago de la indemnización correspondiente, y b) la segunda, especial y de carácter reparador (readmisión en el empleo), en la que el juez constitucional, en el ámbito del amparo, debe “reponer las
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cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional”, como expresamente lo indica el artículo 1 de la Ley N° 23506, lo que supone restituir al trabajador en su centro de trabajo, siempre que quede acreditada la existencia de un despido nulo, incausado o fraudulento”. Como se recordará, fue la sentencia del TC correspondiente al Expediente Nº 1124-2001-AA/ TC del 11 de julio de 2002, la misma que fue materia de una Resolución Aclaratoria del 16 de setiembre de 2002, la que marcó el inicio del nuevo criterio jurisprudencial en materia de estabilidad laboral que importó la inaplicación de las normas legales que disponían el pago de la indemnización ante despidos incausados. Como se sabe, en este caso, ante la alegación de una amenaza de despidos arbitrarios, las organizaciones sindicales de una empresa de telefonía interpusieron una acción de amparo por trasgresión al derecho al trabajo, libertad sindical, igualdad ante la ley, debido proceso, legítima defensa y tutela jurisdiccional efectiva. Esta acción de amparo, en última instancia, fue declarada fundada por el TC que ordenó la reposición de los trabajadores sindicalizados despedidos en forma incausada, así como la abstención de la empresa de incurrir en posteriores despidos. Cabe indicar que, pese a lo dicho por el TC, las acciones de amparo que se resolvieron con anterioridad a la sentencia comentada no declararon la inconstitucionalidad de las normas legales que prevén el pago de la indemnización como mecanismo de protección ante un despido, y cuando el TC declaró fundada una demanda y ordenó la reposición, lo hizo sobre la base de otros derechos constitucionales vulnerados (debido proceso, derecho de defensa, presunción de inocencia, etc.) conjuntamente con el derecho al trabajo26. Entonces, para el TC, no procede una acción de amparo en los casos donde exista una vía laboral ordinaria para la tutela de los derechos fundamentales, con excepción de aquellos supuestos en los cuales es urgente o especial brindar una tutela vía
Hemos registrado un solo caso donde se declaró fundada la demanda de amparo sobre la exclusiva lesión al derecho del trabajo (sentencia recaída en el Exp. Nº 111-96-AA/TC) pero luego, por una extraña fe de erratas, fue modificada en su parte resolutiva al establecerse que se declaraba fundada la acción pero no se ordenaba la reposición del trabajador.
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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL acción de amparo27, o cuando se trata de hechos controvertidos que se cuestionan en sede laboral o existen dudas sobre tales hechos o requieren de una etapa probatoria. Ahora bien, a nuestro juicio, la Constitución28 concedió al legislador la posibilidad de regular la forma de protección al trabajador ante un despido arbitrario. El propio TC describe lo siguiente (Exp. Nº 1417-2005-AA/TC): “Un derecho tiene sustento constitucional directo, cuando la Constitución ha reconocido, explícita o implícitamente, un marco de referencia que delimita nominalmente el bien jurídico susceptible de protección. Es decir, existe un baremo de delimitación de ese marco garantista, que transita desde la delimitación más abierta a la más precisa. Correspondiendo un mayor o menor desarrollo legislativo, en función de la opción legislativa de desarrollar los derechos fundamentales establecidos por el constituyente”. De este modo, tenemos dos posibilidades: i) si se trata de delimitar los alcances de la protección adecuada ante un despido, las normas internacionales –como han sido utilizadas por el TC en más muchos procesos laborales– son las que deben servir
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como parámetro de interla tesis del TC que el pretación, y artículo 22 de la Consestas prevén titución importa que la posibilidad todo despido sin exprede una indemsión de causa sea innización; o, ii) constitucional, no se si el artículo adecua a nuestro esque27 de la Consma constitucional titución no comprende a la reposición como una forma de protección, es válido que el legislador haya optado por la indemnización.
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En esta línea, consideramos que la tesis del TC que el artículo 22 de la Constitución importa que todo despido sin expresión de causa sea inconstitucional, no se adecua a nuestro esquema constitucional. Se ha dejado de tener en cuenta lo expuesto en el artículo 27 de la Constitución que delega a la ley la forma de protección ante un despido arbitrario, además de que se obvia la aplicación del Protocolo Adicional a la Convención Americana. Seguidamente, describiremos los principales supuestos abordados por el TC sobre la procedencia de una acción de amparo laboral.
En el Exp. Nº 206-2005-AA/TC, se describieron las siguientes vías laborales donde el asunto controvertido no podía ser abordado en un proceso de amparo: “17. Por otro lado, la Ley Procesal del Trabajo, Nº 26636, prevé en su artículo 4 la competencia por razón de la materia de las Salas Laborales y Juzgados de Trabajo. Al respecto, el artículo 4.2 de la misma ley establece que los Juzgados de Trabajo conocen, entre las materias más relevantes de las pretensiones individuales por conflictos jurídicos, las siguientes: a) Impugnación de despido (sin reposición). b) Cese de actos de hostilidad del empleador, incluidos los actos de hostigamiento sexual, conforme a la ley sobre la materia. c) Incumplimiento de disposiciones y normas laborales cualquiera fuera su naturaleza. d) Pago de remuneraciones y beneficios económicos. 18. A su turno, el artículo 30 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, considera que constituyen actos de hostilidad: a) La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador. b) La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría. c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio. d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador. e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia. f) Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma. g) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador. Consecuentemente, los amparos que se refieran a la materias descritas (fundamentos 17 y18), que por mandato de la ley son competencia de los jueces de trabajo, serán declaradas improcedentes en la vía del amparo”. El artículo 27 de la Constitución indica: “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”.
ANÁLISIS Y CRÍTICA 3. El despido incausado: Para nosotros, en virtud de lo establecido en los artículos 22 y 27 de la Constitución, no cabría una acción de amparo contra un despido sin expresión de causa, en tanto que la Constitución no recoge expresamente el derecho a la reposición ante un despido incausado. En nuestra opinión, no es un derecho constitucionalmente protegido la reposición ante un despido, pues son las normas de nivel primario las que determinan los alcances y ámbitos de protección, por interpretación misma de la Constitución y los tratados sobre Derechos Humanos que forman parte de nuestro sistema jurídico.
Sobre la invalidez del despido sin expresión de causa, el TC ha indicado que este es inconstitucional (Exp. Nº 3971-2005-AA/TC): “Este tribunal ya se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que la extinción unilateral de la relación laboral, fundada única y exclusivamente en la voluntad del empleador, se encuentra afectada de nulidad –y, por consiguiente el despido carecerá de efecto legal– cuando se produce con violación de los derechos fundamentales de la persona. En tales circunstancias, resulta evidente que tras producirse una modalidad de despido arbitrario como la descrita, procede la reposición como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos. Al respecto, como se ha sostenido anteriormente, y ahora se reitera, la protección adecuada a que se refiere el artículo 27 de la Constitución no puede ser interpretada como una facultad de disposición absolutamente discrecional por parte del legislador, que habilite como alternativa exclusiva y excluyente la representada por la indemnización, toda vez que debemos tener en cuenta que el propósito de los procesos
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constitucionales es la restauración de las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, tal como lo establece el artículo 1 de la Ley 28237. La lesión a los derechos constitucionales, por lo tanto, no se concreta con el solo hecho de no haberse cumplido con la ley, por lo que esta, stricto sensu, representa, sino por haberse utilizado la figura del despido incausado como un mecanismo de vulneración o distorsión de tales atributos esenciales”. Nosotros consideramos que la controversia sobre un despido incausado no debería ser materia de una acción de amparo pues no existe un derecho constitucional a la reposición, y más bien la Constitución delega a la ley la forma de protección, de tal manera que resulta constitucional –y acorde con el Derecho Comparado y disposiciones de la OIT-, proteger al trabajador con una indemnización ante un despido arbitrario. Como se ha dicho, la LPCL solamente ha establecido una forma de protección ante el despido en cumplimiento de lo previsto en el artículo 27 de la Constitución, y cuando “el legislador establece que la adecuada protección contra el despido arbitrario es la indemnización, esta pasa a formar parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la adecuada protección contra el despido”29. Inclusive, el TC ya ha indicado que la costumbre o el derecho a un reintegro de pensiones, etc. no tienen reconocimiento constitucional por no formar parte del contenido esencial protegido en acciones de amparo30. Este mismo razonamiento se debió aplicar para el despido incausado y no reservar esta posibilidad solamente a los despidos con expresión de causa y sustentados31. En España, hasta las reformas del año 1994 se
CASTILLO, Luis. “Algunas críticas...”. Op. cit. Pág. 49. Un desarrollo más detallado sobre nuestra posición en este tema puede verse en TOYAMA, Jorge. Instituciones del Derecho Laboral. Ed. Gaceta Jurídica. Lima, 2005. Págs. 556 y sgtes. El TC ha dicho sobre este tema (Exp. Nº 206-2005-AA/TC): “(…) se ha establecido que el amparo no es la vía idónea para el cuestionamiento de la causa justa de despido imputada por el empleador cuando se trate de hechos controvertidos, o cuando, existiendo duda sobre tales hechos, se requiera la actuación de medios probatorios a fin de poder determinar la veracidad, falsedad o la adecuada calificación de la imputación de la causa justa de despido, que evidentemente no pueden dilucidarse a través del amparo. En efecto, es claro que, en este supuesto, para que se produzca certeza en el juzgador, respecto de los puntos controvertidos, y pueda así sustentar su fallo en determinado sentido, necesariamente tendrá que desarrollar la actividad probatoria a través de sus diversas etapas, en particular respecto de la actuación y valoración de la prueba que, entre otras muchas, se relacionarán con declaraciones de parte, testigos, documentos (libros de planillas, informes), peritajes y, especialmente, las pruebas de oficio”.
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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL construyó la doctrina jurisprudencial de los despidos radicalmente nulos, por los cuales se sancionó, ante una falta de regulación precisa en las normas legales, que la reposición era la protección adecuada ante un despido incausado, ante un despido verbal. Luego, cuando las normas legales reformularon el sistema legal del Estatuto de Trabajadores e indicaron que los despidos por lesión de forma (léase incausados) no concedían la reposición al centro de trabajo sino el pago de una indemnización y devengados o reposición a opción del empleador, parte de la doctrina española criticó esta variación pero no se consolidó y, a la fecha, la mayoría admite que no existe una lesión a un derecho fundamental cuando nos encontramos ante un despido incausado. El sistema español, donde se reconoce a nivel constitucional el derecho al trabajo (al igual que el Perú pero sin que tenga un contenido constitucional exigible mediante una acción de amparo), no impone como inobservancia a los supuestos de incumplimiento de los requisitos formales del despido –llamados despidos improcedentes–, la reposición al centro de trabajo, pues se confiere al empleador la posibilidad de optar entre la reposición al centro de trabajo o el pago de la indemnización32. Ciertamente, debemos reconocer que hay quienes inicialmente criticaron la modificación legal por afectar a los trabajadores y no responder a conferir una reparación adecuada ante un despido33, pero también hay otros –que, entendemos, es la posición que habría ido consolidándose– que la apoyan y la consideran como válida dentro del esquema normativo34, hasta se ha dicho que la nulidad de los despidos improcedentes ha pasado a ser una “curiosidad histórica”35. Más todavía, los pocos pronunciamientos judiciales no han cuestionado la nueva protección legal36.
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Lo que se exige en nuestra Constitución es una protección adecuada contra el despido, y esta existe: el pago de la indemnización. No se vacía de contenido a la estabilidad laboral si no se sanciona con la reposición los casos de despidos incausados. El contenido constitucional de la estabilidad laboral supone una protección que, en función al mandato constitucional y a las normas internacionales tienen contenido diverso (reposición, indemnización, seguro de desempleo y otra forma de protección) y no único (como lo declara el TC). En efecto, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prevé que cada legislación determinará la forma de protección contra el despido arbitrario. Pues bien, expresamente, el artículo 7.d del Protocolo Adicional anota que cada legislación establecerá el mecanismo de protección contra el despido arbitrario (reposición, indemnización, seguro de desempleo, etc.). Ante ello, el TC ha indicado que el Protocolo Adicional no es aplicable pues es una norma mínima que puede ser mejorada por la normativa interna (aplicación de la norma más favorable)37. Nos preguntamos ¿cuál es la norma más favorable nacional que contempla el derecho a la reposición ante un despido incausado? No existe alguna norma expresa. Más bien, se ha desplazado la norma aplicable (Protocolo Adicional de la Convención Americana) por una interpretación aislada del contenido de la protección adecuada ante el despido incausado38. Estimamos que el TC no ha utilizado adecuadamente los criterios de interpretación normativa. En efecto, la Cuarta Disposición Transitoria y Final de la Constitución expresamente anota que los
Por todos, véase MARTÍN VALVERDE, Antonio. “Derecho del Trabajo”. Ed. Tecnos. Madrid, 2001. Págs. 721 y sgtes. GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. “Los supuestos de readmisión en el despido”. Ed. Tecnos. Madrid, 1996. Págs. 151 y sgtes. En la misma línea, PEDRAJAS, Abdón. “Despido y derechos fundamentales. Estudio especial de la presunción de inocencia”. Ed. Trotta S.A., Madrid, 1992. Págs. 303 y sgtes. Una reseña puede verse en ROMÁN VACA, Eduardo. “El despido disciplinario: aplicación judicial (y convencional) de la “Reforma de 1994”. En: AA.VV. (Coordinador: Jaime CASTIÑEIRA). Presente y futuro de la regulación del despido. Ed. Aranzadi. Pamplona, 1997. Págs. 383 y sgtes. ALONSO OLEA, Manuel. “Introducción general al despido y a sus causas”. En AA.VV. “Estudios sobre el despido”. ACM. Madrid, 1996. Pág.12. RIERA, Carlos. “El despido nulo”. Tirant lo Blanch. Valencia, 1999. Pág. 138. Véase la Sentencia recaída en el Exp. Nº 1124-2001-AA/TC (Fundamento Nº 12). En el mismo sentido, puede verse NEVES MUJICA, Javier. “Los conceptos y los efectos de la sentencia del caso Telefónica”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 49. Lima, octubre de 2002. Pág. 49.
ANÁLISIS Y CRÍTICA derechos fundamentales reconocidos en la Constitución se interpretan de conformidad con los tratados sobre la materia aprobados por el Perú. En esta línea, el contenido del derecho al trabajo y de la estabilidad laboral, reconocidos en los artículos 22 y 27 de la Constitución, respectivamente, debe ser interpretado de conformidad con lo previsto en los artículos 6 y 7 del Protocolo Adicional que se refieren a los mismos derechos. En suma, se delega a cada país la posibilidad de regular la protección que estime conveniente ante un despido arbitrario.
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Al existir un tratado internacional que no contempla a la reposición como una sola fórmula de protección contra el despido arbitrario sino que se prevé un contenido genérico, no se puede limitar el criterio de interpretación y establecer una excluyente protección ante el despido incausado: la reposición al centro de trabajo
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El legislador peruano ha optado por la indemnización a favor de todo trabajador despedido. Así como se ha indicado, nos encontramos ante un esquema legislativo “no por razones naturales (o intrínsecas), sino porque esta es la opción de política jurídica cristalizada en la ordenación legal del despido injustificado”39.
En este sentido, resulta ajustado a la Constitución que el artículo 27 indique que la protección contra el despido arbitrario será precisado por el legislador. Y el legislador peruano ha establecido que la protección se contrae en el pago de una indemnización tasada, “sin margen para que el juez estime la cuantía de los daños y perjuicios que se presumen ex lege causados por el despido o derivados sin más de este, indemnizándose la ruptura culpable del contrato y no los perjuicios que esta cause, que pueden no existir, aunque normalmente existan”40.
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Para conocer el contenido de un derecho fundamental, se debe acudir a las normas internacionales y si estas establecen una determinada regulación, ella se debe observar por el TC para apreciar la constitucionalidad de un dispositivo de nivel primario. De no haber regulación en las normas internacionales, recién sería posible interpretar el contenido de un derecho fundamental.
Al existir un tratado internacional que no contempla a la reposición como una sola fórmula de protección contra el despido arbitrario sino que se prevé un contenido genérico, no se puede limitar el criterio de interpretación y establecer una excluyente protección ante el despido incausado: la reposición al centro de trabajo. En suma, para la apreciación del contenido del derecho al trabajo, el TC ha inaplicado el Protocolo Adicional y brindado un contenido único al despido incausado: la reposición al centro de trabajo41. Algunos sostienen que el Protocolo Adicional prevé la causalidad del despido como contenido del derecho al trabajo, en la medida que dicho pacto indica que todo trabajador tiene derecho a “La estabilidad (…) en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación”. En tal sentido, se indica que el propio Protocolo Adicional contiene la institución de la causalidad en el despido42; sin embargo, consideramos que la instauración de la causalidad del despido no trae consigo que, en caso
MONEREO PÉREZ, Luis y MORENO VIDA, María Nieves. “Forma y procedimientos del despido disciplinario. El despido nulo”. En: AA.VV. (Director: Efrén Borrajo Dacruz). La reforma del Estatuto de los trabajadores. Tomo II. Revista de Derecho Privado. Madrid, 1994. Pág. 376. ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE Ma. Emilia. “La improcedencia del despido (art. 56)”. En: El Estatuto de los Trabajadores. Veinte años después. Revista Española de Derecho del trabajo. Madrid, 2000. Pág. 1167. En algunas ocasiones el TC ha descrito el contenido de derechos fundamentales sin tener en cuenta los tratados internacionales. Al respecto, puede verse la sentencia recaída en el Exp. Nº 008-2005-PI/TC, en la cual se declaró constitucional la Ley Marco del Empleo Público, Ley Nº 28175, donde se describen la libertad sindical, negociación colectiva y huelga en forma detallada a partir de una interpretación de las normas internas. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “Derecho al trabajo y despido arbitrario en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Diálogo con la jurisprudencia. Nº 49. Lima, octubre de 2003. Ed. Gaceta Jurídica. Pág. 30. En la misma línea, GARCÍA GRANADA, Fernando. “El derecho al empleo y el despido arbitrario”. En: Revista Derecho y Sociedad Nº 19. Lima, PUC, 2004. Págs. 251-252.
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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL de trasgresión, la protección sea exclusivamente la reposición en el centro de trabajo. Es el propio Protocolo que prevé que la protección puede ser la indemnización, reposición, seguro de desempleo u otra forma prevista legalmente. Hay, pues, un abanico de protección laboral que debe ser determinado por el legislador en cada país. Por lo demás, el Convenio OIT 158 (no ratificado por el Perú, pero que tiene el carácter de una recomendación) no prescribe la reposición como medio de reparación al centro de trabajo. Al respecto, se ha dicho, en función al referido convenio que “Nada impide, por tanto, al legislador nacional regular los aspectos reparadores cuando el empresario incumple la formalidad previa al despido disciplinario, y ello a través, en nuestro caso, de una alta indemnización compensatoria por la resolución contractual injustificada”43. Entonces, en nuestra opinión, no debe admitirse las acciones de amparo laborales ante un despido sin expresión de causa pues, en este caso, no existe un derecho constitucional a la reposición ante un despido. Las normas internacionales sobre Derechos Humanos así como la propia Constitución permiten esta interpretación. Pese a lo dicho, con la sentencia vinculante del TC –que tiene efecto vinculante inmediato sobre cualquier proceso– se reducirán de modo radical las acciones de amparo –especialmente en el Sector Público–, y representa un indudable avance en la determinación y valoración de una acción
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de amparo como mecanismo de defensa de derechos fundamentales. 4. El despido nulo En la línea que describimos, en tanto que existen vías procesales judiciales para obtener la reposición laboral en los casos de nulidad de despido (supuestos de discriminación, despidos antisindicales, establecidos en el artículo 29 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral –LPCL–, aprobada por Decreto Supremo Nº 003-97-TR44), no deberían ser procedentes las acciones de amparo en el cuestionamiento del cese por una razón de nulidad de despido.
En primer lugar, no queda claro la razón por la cual la lesión a la libertad sindical (por ejemplo, despido a un dirigente sindical) sigue siendo pasible de una acción de amparo cuando, en la vía laboral, se puede obtener la misma tutela o hasta una mejor (los procesos laborales permiten una medida cautelar, reposición e, inclusive, la liquidación de las remuneraciones devengadas en el proceso dentro del mismo juicio a diferencia de la acción de amparo). Para el TC, la razón es una suerte de reconocimiento “dadas las particulares que reviste la protección de los derechos involucrados” y “considerando la protección urgente que se requiere para este tipo de casos, sin perjuicio del derecho del trabajador a recurrir a la vía judicial ordinaria laboral, si así lo estima conveniente” (Exp. Nº 2062005-AA/TC)45 y ha continuación desarrollado lo siguiente:
MIÑAMBRES PUIG, César. “El despido disciplinario verbal y el convenio número 158 de la OIT”’. En: AA.VV. (Coordinador: Javier Gárate). Op. cit. Pág. 102. El artículo 29 de la LPCL prevé: “ Es nulo el despido que tenga por motivo: a. La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales; b. Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad; c. Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f. del artículo 25; d. La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma; e. El embarazo si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir. Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa”. Además, se prevé el despido nulo por razones de VIH/SIDA e incapacidad del trabajador, de acuerdo con lo previsto en las Leyes Nºs 26626 y 27050, respectivamente. Ahora bien, en la evolución del TC, debemos indicar que no ha existido un criterio unívoco para apreciar la procedencia de las acciones de amparo presentadas contra un despido calificado como arbitrario por los accionantes. En efecto, en la resolución recaída en el Expediente Nº 061-97-AA/TC, se indica que la acción de amparo es “un recurso de carácter excepcional, solo es aplicable cuando no existe otra vía para restablecer el derecho de los justiciables, y en el presente caso dicha vía existe”.
ANÁLISIS Y CRÍTICA “(…) la libertad sindical y el (“los despidos originados en la derecho de sindicación recodiscriminación por razón de en los casos de desnocidos por el artículo 28.º, sexo, raza, religión, opinión, pido nulo, se convalida inciso 1 de la Constitución idioma o de cualquier otra índola posibilidad de que el (Exp. N.º 0008-2005-PI/TC, le, tendrán protección a través del trabajador pueda optar fundamentos 26, 27 y 28), e amparo, así como los despidos entre una acción de aminterpretados conforme a la producidos con motivo del emparo o un proceso laboCuarta Disposición Final y barazo, toda vez que, conforme ral de nulidad de despiTransitoria de la Constitución al artículo 23 de la Constitución” do; aquí, entonces, no se y al artículo V del Título Pre–Exp. Nº 206-2005-AA/TC–). aplica la residualidad o liminar del Código Procesal Justamente, serían solamente los subsidiaridad del amConstitucional, imponen la supuestos no contemplados paro obligación estatal de adoptar como nulos por la legislación las medidas necesarias y ordinaria (es decir, cuando no es apropiadas para garantizar a posible obtener la reposición al los trabajadores y empleadocentro de trabajo en un proceso res el libre ejercicio del derecho de sindicalaboral), aquellos donde cabría la protección consción e impedir todo acto de discriminación titucional mediante una acción de amparo laboral tendiente a menoscabar la libertad sindical, ante la deficiencia del proceso (por ejemplo, distales como condicionar el empleo de un tracriminación por razón de nivel económico, procebajador a que no se afilie o a que deje de ser dencia, opción sexual, etc.). miembro de un sindicato; o despedir a un traEn general, en los casos de despido nulo, se convabajador o perjudicarlo en cualquier forma a lida la posibilidad de que el trabajador pueda optar causa de su afiliación sindical o a su particientre una acción de amparo o un proceso laboral de pación en actividades sindicales fuera de las nulidad de despido; aquí, entonces, no se aplica la horas de trabajo o, con el consentimiento del residualidad o subsidiaridad del amparo. Cabe indiempleador, durante las horas de trabajo (artículo car que ambos procesos (ordinario y constitucional) 11 del Convenio Nº 87 de la OIT, sobre liberbrindan la misma tutela jurídica al trabajador así tad sindical y protección del derecho de sincomo garantías (medidas cautelares); más todavía, dicación, artículo 1 del Convenio Nº 98 de el proceso ordinario de nulidad de despido permite la OIT, relativo a la aplicación de los prinacumular las acciones de nulidad y subsidiariamencipios del derecho de sindicación y de nete una demanda de despido arbitrario así como soligociación colectiva)”. citar el pago de devengados en el propio proceso En la misma línea, los otros casos de despido nulo laboral. Estos dos elementos diferenciadores no se previstos por la legislación ordinaria (discriminaaprecian en una acción de amparo. ción: despido de mujeres embarazadas, personal Ahora bien, conviene preguntarse sobre las razodiscapacitado, trabajadores portadores de VIH, y nes por las cuales la discriminación al momento discriminaciones por sexo, raza, religión, opinión del cese es susceptible de una acción de amparo e idioma), que también tienen tutela mediante una pero no aquellas que se producen durante la relaacción de nulidad de despido, debieron quedar exción laboral y que califican como actos de hostilicluidos de la acción de amparo. dad. De acuerdo con el TC, expresamente se ha Nótese que la protección del TC, en este tema, indicado que las pretensiones referidas a actos de amplía los supuestos taxativos de despidos nulos hostilidad discriminatorios deben ser resueltas en previstos en la LPCL (discriminación por razón de la vía ordinaria (Exp. Nº 206-2005-AA/TC), pero sexo, raza, religión, opinión, idioma, VIH/Sida y no habría, a la luz de la Constitución, un sustento discapacitados) a cualquier acto de discriminación que permita este trato diferenciado46. Finalmente,
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46
En la misma línea, CASTILLO, Luis. “Algunas críticas al criterio del Tribunal Constitucional sobre la procedencia del amparo en defensa del derecho al trabajo”. En: Diálogo con la Jurisprudencia Nº 89. Lima, 2005. Pág. 46.
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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL la discriminación es el bien fundamental que merece tutela constitucional, por encima del momento en que la lesión o vulneración de este derecho se produzca (antes, durante y al término del contrato de trabajo).
contratación a plazo fijo, de tal manera que corresponde la reposición al centro laboral (Exp. Nº 13972001-AA/TC):
“La ruptura del vínculo laboral, sustentada en una utilización fraudulenta de una modalidad 5. Despidos fraudulentos de contratación como la descrita, tiene, por consiguiente, el carácter de un despido absoluEn relación con los despidos fraudulentos, el TC tamente arbitrario, frente al cual ha destacado (Exp. Nº 206-2005y como lo ha venido definiendo AA/TC): el Tribunal Constitucional (tanto “En cuanto al despido fraucon su conformación actual, Sobre el despido dulento, esto es, cuando se como con la pasada), procede la fraudulento, en realiimputa al trabajador hechos reposición como finalidad emidad, son aplicables tonotoriamente inexistentes, nentemente restitutoria de todo das las menciones que falsos o imaginarios, o se le proceso constitucional de tutela hemos realizado al desatribuye una falta no previsde derechos”. pido sin expresión de ta legalmente, solo será procausa. En este sentido, Sobre el despido fraudulento, en cedente la vía del amparo consideramos que el TC cuando el demandante acrerealidad, son aplicables todas las no debiera conocer este dite fehaciente e indubitablemenciones que hemos realizado tipo de pretensiones mente que existió fraude, al despido sin expresión de caupues en caso contrario, es sa. En este sentido, consideramos decir, cuando haya controque el TC no debiera conocer este versia o duda sobre los hetipo de pretensiones en una acchos, corresponderá a la vía ordinaria laboral ción de amparo porque no existe un derecho consdeterminar la veracidad o falsedad de ellos”. titucional cuyo contenido ha sido vulnerado (un derecho a la reposición) y, por otro lado, las fronPero, cuando se trata de ciertos despidos basados teras entre el análisis de la existencia de una causa en hechos falsos e inexistentes, en ocasiones el TC justa de despido, una causa injusta de despido, y lo ha calificado, más bien, como despidos sin exuna simulación de la causa justa son, francamente 47 presión de causa . Esta clasificación (incausado/ difíciles de delimitar en cada caso concreto. fraudulento), finalmente, es teórica pues, en térmi-
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nos de acceso a la acción de amparo, en la práctica, en ambos supuestos nos encontramos ante un despido lesivo de derechos fundamentales y pasibles de una acción de amparo. También el TC se ha referido al concepto de despido fraudulento cuando se utilizan modalidades de contratación temporal sin que se observen los requisitos para ella, esto es, cuando no se aprecia la existencia de una causa justificada que amerite una
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En resumen, para el TC la acción de amparo es una vía idónea para conocer la lesión de derechos fundamentales con ocasión del despido. En la medida que no se requiera de etapa probatoria, el TC no cuestiona la vía optativa expuesta en las normas positivas48. Si bien el TC es competente para conocer la transgresión de derechos fundamentales, la apertura de un supuesto relevante de lesión de derechos fundamentales –despidos incausados, nulos
El TC ha descrito: “En el presente caso la recurrente ha demostrado que la demandada fundamentó su despido en hechos falsos e inexistentes, toda vez que dicha emplazada no ha probado que la demandante tenía la obligación de atender los requerimientos de la Sunat y que se le había informado de tal hecho. En consecuencia, el despido se basó en una causa inexistente e irreal equiparable a un despido incausado, constituyendo un acto lesivo del derecho al trabajo y a la protección contra el despido arbitrario, amparados por los artículos 22 y 27 de la Constitución” (Exp. Nº 2158-2006-AA/TC). A título ejemplificativo, puede verse la Sentencia del TC recaída en el Exp. Nº 111-96-AA/TC: “si bien el demandante pudo recurrir a la vía laboral, tal como lo señala el artículo 59 del Decreto Legislativo Nº 728, en caso de no hacerlo, no impide que quede expedito su derecho de recurrir a la vía de amparo como vía paralela, por la causal prevista en el inciso 10) del artículo 24 de la Ley Nº 23506”.
ANÁLISIS Y CRÍTICA y fraudulentos– puede suponer una “amparización” de los despidos, de tal manera que la vía ordinaria deje de ser la natural competencia de los procesos de impugnación de despidos. V.
BREVE REFERENCIA AL SECTOR PÚBLICO LABORAL Respecto del sector público (léase al personal contratado por el Estado que presta servicios para el régimen laboral del sector público bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 276), el TC ha manifestado que no proceden las acciones de amparo en materia laboral para cuestionar un cese pues entiende que existe una vía específica e igualmente satisfactoria, cual es el proceso contencioso administrativo, aplicando el artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional. Así, ha indicado:
“Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que la vía normal para resolver las pretensiones individuales por conflictos jurídicos derivados de la aplicación de la legislación laboral pública es el proceso contencioso administrativo, dado que permite la reposición del trabajador despedido y prevé la concesión de medidas cautelares” (Exp. Nº 2062005-AA/TC). Solamente de manera excepcional, el TC admitiría las acciones de amparo laborales del régimen laboral público en el siguiente supuesto: “Sólo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía contenciosa administrativa no es la idónea, procederá el amparo. Igualmente, el proceso de amparo será la vía idónea para los casos relativos a despidos de servidores públicos cuya ACCIONES
causa sea: su afiliación sindical o cargo sindical, por discriminación, en el caso de las mujeres por su maternidad, y por la condición de impedido” (Exp. Nº 206-2005-AA/TC). A diferencia de las pretensiones enmarcadas dentro del régimen laboral privado, las posibilidades de una acción de amparo son más reducidas en el régimen público laboral. Así, un despido que no se derive de razones sindicales, discriminatorias, mujeres por su maternidad y dispacitados, no podrá ser materia de una acción de amparo a menos que se demuestre que la acción de amparo no es la vía idónea. Entonces, el despido sin expresión de causa, que también puede verificarse en el régimen laboral público, no es materia de una acción de amparo según se desprende del TC: en este caso, la protección es solamente respecto de aquellos derechos fundamentales descritos por el TC. Nuevamente, se reproducen las observaciones que ya hemos realizado para las acciones de amparo en el régimen laboral privado. De un lado, los procesos ordinarios –en este caso, las acciones contencioso-administrativas– pueden brindar la misma garantía procesal al afectado, y de otro lado, resulta complicado destacar derechos fundamentales que son tutelables mediante una acción de amparo y no se haga alusión a los demás derechos fundamentales –que son la mayoría: como la intimidad y libertad religiosa que pueden verse afectados con ocasión de un despido–. VI. A TÍTULO DE CONCLUSIONES Los criterios del TC sobre la procedencia de las acciones de amparo laborales (expuestos en el Exp. Nº 206-2005-AA/TC), puede resumirse en el siguiente cuadro: PRECEDENTE DEL TC
ANTES
Libertad sindical y el derecho de sindicación.
Procedente
Procedente
Despidos que lesionan la libertad sindical y el derecho de sindicación.
Procedente
Procedente
Despidos discriminatorios y nulos en general.
Procedente
Procedente
Debido a que se requiere protección urgente.
Despidos sin expresión de causa.
Procedente
Procedente
Cuando se despide sin imputar la causa legal de cese.
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Procedente: "Todo acto lesivo, no justificado e irrazonable, que afecte a los trabajadores sindicalizados y a sus dirigentes y que haga impracticable el funcionamiento del sindicato".
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PRECEDENTE DEL TC
ANTES
Despidos fraudulentos
Procedente
Procedente
Si se puede acreditar de manera fehaciente el fraude en el expediente mismo.
Despido con expresión de causa
Improcedente
Improcedente
Requiere etapa probatoria para los hechos controvertidos o de existencia dudosa.
Otros temas laborales: - Hostilidad. - Incumplimiento de normas laborales. - Pago de remuneraciones y beneficios económicos
Podía ser procedente
Improcedente
El proceso laboral ordinario es la vía competente.
Reposición: trabajador del Estado
Procedente
Improcedente
La vía contencioso-administrativa es la pertinente e igualmente satisfactoria.
Otros temas de laboral público
Podía ser procedente
Improcedente
La vía contencioso-administrativa es la vía per tinente e igualmente satisfactoria.
Procedente
Para los casos relativos a despidos de servidores públicos cuya causa sea la discriminación, libertad sindical, maternidad y discapacidad.
Estos criterios han sido reiterapara admitir la mayoría de las dos en posteriores pronunciaacciones de amparo laborales, ya no hay razones sufimientos del TC. En efecto, el TC sea porque no existe un contenicientes para admitir la ha aplicado el precedente estado constitucional protegido (desmayoría de las acciones blecido en el Exp. Nº 206-2005pidos incausados y fraudulentos) de amparo laborales, ya AA/TC, para declarar improceo porque existe una vía igualmensea porque no existe un dente las demandas de amparo te satisfactoria par su tutela (descontenido constitucioreferidas a los siguientes supuespidos nulos). nal protegido (despidos tos: en caso de despidos basados Ciertamente, los criterios del TC incausados y fraudulenen la comisión de faltas graves se han ido perfilando en el tiemtos) o porque existe una imputadas al trabajador; cuando po y el TC ha venido delimitanvía igualmente satisfacla conclusión del vínculo labodo el marco de procedencia de las toria par su tutela (desral ocurre por vencimiento del pidos nulos) acciones de amparo, de tal maplazo contemplado en el contranera que, a la fecha, el proceso to sujeto a modalidad; cuando se de amparización en la tutela de alega la desnaturalización del derechos laborales se ha limitamismo; en caso de hostilidad por do fuertemente (con mucha maimputación de faltas graves; o, cuando se alega la yor incidencia en el sector público laboral, y en utilización de mecanismos de intermediación para materia previsional, que no ha sido materia de este evitar la relación laboral49. artículo). Y, en este proceso, no se puede negar la Como vemos, la utilización del amparo para casos calidad académica de la casi totalidad de las resode despido viene siendo limitada por el TC en apliluciones del TC así como el sustento de las mismas, cación de los criterios establecidos por el TC. Sin constituyéndose en el referente de resolución de embargo, estimamos que no hay razones suficientes conflictos más técnico y persuasivo de nuestro país.
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Al respecto, pueden verse las sentencias de amparo recaídas en los Expedientes Nºs 6000-2005-PA/TC, 04808-2005-PA/TC y 5554-2005-PA/TC donde se cuestionan la causa justa de despido y son hechos controvertidos, por lo que no procede la acción de amparo (tiene que demandar en vía laboral); 4240-2005-PA/TC, 5876-2005-PA/TC, 6291-2005-PA/TC, 6790-2005-PA/TC, 6298-2005-PA/TC, 1485-2005-PA/TC y 2486-2005-PA/TC (“La pretensión de la parte demandante no procede porque existe una vía procedimental específica, igualmente satisfactoria, para la protección del derecho constitucional supuestamente vulnerado”).
JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA
JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA Retiro de la confianza como causal de extinción del contrato de trabajo Caso: Trabajadores de confianza) Exp. Nº 03501-2006-PA/TC
SUMILLA (Publicada en www.tc.gob.pe, 28/11/2007)
El tribunal desarrolla la noción de los trabajadores de confianza y los alcances de regulación en nuestra legislación vigente. Establece los supuestos de distinción con los trabajadores ordinarios. Señala que la pérdida de confianza constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo; y que a diferencia de los despidos por causa grave, que son objetivos, la pérdida de la confianza, en cambio, es de naturaleza subjetiva; comporta la pérdida del empleo, siempre que desde el principio de sus labores el trabajador haya ejercido un cargo de confianza o de dirección, pues de no ser así, y al haber realizado labores comunes o ordinarias y luego ser promocionado a este nivel, tendría que regresar a realizar sus labores habituales.
SENTIDO DEL FALLO: Infundada la demanda
EXP. N° 03501-2006-PA/TC- LIMA RICARDO DAVID CHÁVEZ CABALLERO SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 15 días del mes de marzo de 2007, el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, y Vergara Gotelli, pronuncia la siguiente sentencia I. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Ricardo David Chávez Caballero contra la
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sentencia expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 236, su fecha 11 de noviembre de 2005, que declara infundada la demanda de autos. II. ANTECEDENTES 1. Demanda Con fecha 22 de setiembre de 2004 el recurrente interpone demanda de amparo contra el Banco Central de Reserva del Perú, solicitando que se disponga su reposición en el cargo de Subgerente de Desarrollo de Sistemas de la referida entidad, se le reintegren las remuneraciones dejadas de percibir, incluyendo los aumentos o beneficios, así como el pago de costas y costos del proceso y la apertura de la instrucción correspondiente a los responsables de la violación de sus derechos fundamentales. Manifiesta haber sido despedido de manera
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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL injustificada, imputándosele hechos falsos, como el ser supuestamente responsable de haber participado en la irregular adquisición de software, cuando él no participó en dicha operación. Asimismo, sostiene que la emplazada invocó como causal de despido el “retiro de confianza”, la cual no está prevista como tal en la legislación laboral. 2. Contestación de la demanda El emplazado contesta la demanda argumentando que la grave irregularidad laboral cometida por el demandante consiste, precisamente, en no haber intervenido en el proceso de adquisición de las licencias del software Lotus Domino, pese a que era su obligación coordinar, registrar y analizar los requerimientos de programas de cómputo e intervenir en la evaluación técnica de dicho proceso, lo que determinó la pérdida de la confianza y, como consecuencia de ello, el término de la relación laboral. 3. Resolución de primer grado El Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 9 de febrero del 2005, declara infundada la demanda en todos sus extremos, por considerar que el demandante era un trabajador de confianza, que no tenía estabilidad laboral y que, por tanto, no hubo despido sino que el vínculo laboral terminó por el retiro de la confianza, no existiendo ninguna afectación a sus derechos constitucionales. 4. Resolución de segundo grado La recurrida confirma la apelada por similares argumentos. III. FUNDAMENTOS Precisión del petitorio de la demanda
1. La pretensión del demandante es que se deje sin efecto el despido del cual ha sido víctima y que, por consiguiente, se le reponga en el cargo que venía desempeñando; se le paguen las remuneraciones dejadas de percibir y las costas y costos del proceso, y se ordene la apertura de la instrucción correspondiente a los responsables de la vulneración de sus derechos fundamentales Constitución y régimen jurídico de los trabajadores de confianza 2. El artículo 2 incisos 14 y 15 señala, respectivamente, que toda persona tiene derecho a contratar
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con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público, y que toda persona tiene derecho a trabajar libremente con sujeción a la ley. De la misma forma, la Constitución (artículo 27) establece un mandato constitucional de protección frente al despido arbitrario. 3. Los trabajadores comunes gozan del derecho de acceder a un puesto de trabajo en el sector público, tienen estabilidad en su trabajo y no pueden ser despedidos arbitrariamente, según la STC Exp. Nº 0206-2005-AA/TC. Mientras que los que asumen un cargo de confianza están supeditados a la “confianza”, valga la redundancia, del empleador. En este caso, el retiro de la misma es invocada por el empleador y constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo al ser de naturaleza subjetiva, a diferencia de los despidos por causa grave, que son objetivos. 4. En referencia a ello, el artículo 40 de nuestra Constitución alude a los trabajadores de confianza del sector público mas no a los trabajadores de confianza del sector privado, puesto que para ser servidor público se ingresa por concurso público, mientras que para acceder a un cargo de confianza basta que sea designado por el jefe del área, y que se requiera una persona de “confianza” en una institución; si bien el cargo de confianza debe estar previsto en el Cuadro de Asignación de Personal (CAP) . Además, el artículo 42 de la Constitución establece que los trabajadores de confianza no pueden sindicalizarse, pues estos ostentan un estatus especial dentro de la institución pública, lo cual los obliga a tener un compromiso mayor que los trabajadores ordinarios. Definición de trabajador de confianza 5. A nivel doctrinario, existe consenso en considerar que, dentro de la relación laboral de la actividad privada, los denominados trabajadores de confianza tienen, a diferencia de los demás trabajadores, un grado mayor de responsabilidad, a consecuencia de que el empleador les ha delegado la atención de labores propias de él, otorgándoles una suerte de representación general. Al respecto, Néstor de Buen considera que El trabajo de confianza no es un trabajo especial sino una relación especial entre el patrón y el trabajador, en razón de las funciones que este desempeña. (...) En rigor, los trabajadores de confianza son trabajadores con un mayor grado de
JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA responsabilidad en atención a la tarea que desempeñan y de alguna manera hacen presente el interés del patrón (...)1. 6. Similar es la noción de empleado de confianza asumida por Celso Mendo Rubio, para quien dicho concepto Está referido necesariamente a un campo más estricto que la genérica confianza que debe tener todo empleador frente a sus trabajadores (característico de todo vínculo laboral, pues de lo contrario no se contrataría), ya que este empleado alcanza una mayor y más directa vinculación con el empleador, goza de su máxima confianza y apenas está sujeto a una limitadísima subordinación (...), tiene la representación del empleador, actúa en su nombre haciendo sus veces, tiene poder de dirección y responde por cada uno de dichos actos (...)2. 7. A su vez, Santiago Barajas Montes de Oca define al trabajador de confianza como La persona que por razón de jerarquía, vinculación, lealtad y naturaleza de la actividad que desarrolla al servicio de una empresa o patrono, adquiere representatividad y responsabilidad en el desempeño de sus funciones, las mismas que lo ligan de manera íntima al destino de esa empresa o a los intereses particulares de quien lo contrata, en forma tal que sus actos merezcan plena garantía y seguridad, y tenga su comportamiento laboral plena aceptación3. 8. Por su parte Mario de la Cueva, considera que Debe hablarse de empleados de confianza cuando están en juego la experiencia de la empresa, sus intereses fundamentales, su éxito, su prosperidad, la seguridad de sus establecimientos o el orden esencial que debe reinar entre sus trabajadores; (...) aun cuando la categoría de trabajador de confianza no está contemplada en la declaración de derechos
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Sociales, resultó necesaria incluirla en la nueva ley del trabajo, pues no obstante tratarse de una categoría de excepción que solamente se justifica en razón de la naturaleza de las funciones que realiza el trabajador, existirá la presunción iuris tantum de que la función no sea de confianza, en forma tal que será indispensable probar que, de conformidad con la naturaleza de las funciones se dan los caracteres de la excepción. No es la persona la que determina que una función es de confianza sino la naturaleza misma de la función lo que produce la condición del trabajador4. 9. De igual forma Francisco de Ferrari considera a los trabajadores de confianza: Como aquellos trabajadores que asociados al poder de dirección patronal, se encuentran en capacidad de ejercer las potestades disciplinarias de las que es titular el empleador y tratan en representación de él con los terceros, de modo tal que los empleados comunes o subalternos, en el orden social y profesional, no consideran a las personas que ejercen funciones tan elevadas como formando parte de la clase asalariada, e inclusive piensan que existe entre el empleador y los altos empleados una comunidad de intereses, de tendencia y cultura que los presenta como elementos extraños a la clase trabajadora (Asesoría Laboral. Abril 2001. Pág. 22). 10. Por su parte Montoya Melgar define a los “altos cargos” como aquellos de “rectoría superior”, que consiste en el desempeño de los poderes propios del empleador (no necesariamente de todos) y que versen sobre los objetivos generales de la empresa5. De otro lado, Santiago Barajas Montes de Oca considera que “el trabajador de confianza se incorpora a la planta de empleados administrativos y se le asignan determinadas funciones, o se le otorga una posición de representación patronal, se le deja autoridad en uno o más sectores de la producción y se le hace responsable de los resultados, se
De Buen, Néstor. “Derechos del trabajador de confianza”. Cámara de Diputados, LVIII Legislatura – Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2000. Págs. 14 y 15. Mendo Rubio, Celso. Citado por Milko Briones Quispe, Algunas particularidades en relación a los trabajadores de confianza; en Derechos Laborales, Derechos Pensionarios y Justicia Constitucional, SPDTSS, Lima, 2006. Pág. 591. Barajas Montes de Oca, Santiago. Los contratos especiales de trabajo, [en línea], México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, 1992, Serie G. Estudios Doctrinales, Núm. 136. Pág. 142. Disponible en Internet: http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=953, ISBN 968-36-2433-2. Cueva, Mario de la. Citado por Santiago Barajas Montes de Oca. Ibíd. Pág. 143. Montoya Melgar, Alfredo. “Derecho del Trabajo”. Tecnos, decimonovena edición, Madrid, 1998. Pág. 501.
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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL prescinde de sus servicios cuando estos no son altamente redituables y se les liquida sin ninguna razón o explicación de las causas de tal adopción patronal”6. 11. Es de la misma opinión este Colegiado, que estima que un trabajador de confianza tiene particularidades que lo diferencian de los trabajadores “comunes”, tales como: a) La confianza depositada en él, por parte del empleador; la relación laboral especial del personal de alta dirección se basa en la recíproca confianza de las partes, las cuales acomodarán el ejercicio de sus derechos y obligaciones a las exigencias de la buena fe, como fundamento de esta relación laboral especial. b) Representatividad y responsabilidad en el desempeño de sus funciones; las mismas que lo ligan con el destino de la institución pública, de la empresa o de intereses particulares de quien lo contrata, de tal forma que sus actos merezcan plena garantía y seguridad. c) Dirección y dependencia; es decir que puede ejercer funciones directivas o administrativas en nombre del empleador, hacerla partícipe de sus secretos o dejarla que ejecute actos de dirección, administración o fiscalización de la misma manera que el sujeto principal. d) No es la persona la que determina que un cargo sea considerado de confianza. La naturaleza misma de la función es lo que determina la condición laboral del trabajador. e) Impedimento de afiliación sindical, conforme al artículo 42 de la Constitución para los servidores públicos con cargos de dirección o de confianza. El inciso b) del artículo 12 del Decreto Supremo N° 010-2003-TR TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo establece que los trabajadores de dirección y de confianza no pueden ser miembros de un sindicato, salvo que en forma expresa el estatuto de la organización sindical lo permita. f) La pérdida de confianza que invoca el empleador constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo; a diferencia de los despidos
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por causa grave, que son objetivos, esta en cambio es de naturaleza subjetiva. El retiro de la confianza comporta la pérdida de su empleo, siempre que desde el principio de sus labores este trabajador haya ejercido un cargo de confianza o de dirección, pues de no ser así, y al haber realizado labores comunes o ordinarias y luego ser promocionado a este nivel, tendría que regresar a realizar sus labores habituales, en salvaguarda de que no se produzca un abuso del derecho (artículo 103 de la Constitución), salvo que haya cometido una causal objetiva de despido indicada por ley. g) El periodo de prueba puede tener una mayor extensión, pues esta se puede extender hasta por 6 meses, incluyendo el periodo inicial de 3 meses para el personal de confianza y en caso ser personal de dirección este puede ser extendido hasta por un (1) año, en ambos casos la ampliación debe constar por escrito en el contrato de trabajo celebrado con el personal de dirección o de confianza. h) No tienen derecho al pago de horas extras, pues el artículo 5 del Decreto Supremo N.° 007-2002TR, TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, establece que el personal de dirección se encuentra excluido de la jornada máxima legal. De igual forma no están sujetos a las disposiciones sobre el registro de control de asistencia y de salida en el régimen laboral de la actividad privada, conforme al Decreto Supremo N.° 004-2006-TR en su artículo 1 último párrafo. i) No tienen derecho a una indemnización vacacional. El Decreto Supremo N° 012-92-TR, en su artículo 24, establece: “La indemnización por falta de descanso vacacional a que se refiere el inciso c) del artículo 23 del Decreto Legislativo Nº 713, no alcanza a los gerentes o representantes de la empresa que hayan decidido no hacer uso del descanso vacacional. En ningún caso la indemnización incluye a la bonificación por tiempo de servicios”. Tratamiento normativo de los trabajadores de confianza: el personal de dirección y el personal de confianza 12. Nuestra legislación laboral ha regulado la categoría de trabajador de confianza, haciendo una
Barajas Montes de Oca, Santiago, El contrato de trabajo, México, 1992. Pág. 141.
JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA distinción entre personal de dirección y personal de confianza. En ese sentido, la Ley de Productividad Competitividad Laboral (en adelante LPCL) considera que: Personal de dirección es aquel que ejerce la representación general del empleador frente a otros trabajadores o terceros, o que lo sustituye, o comparte con aquel las funciones de administración y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de actividad empresarial. Trabajadores de confianza son aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales7. 13. Como puede apreciarse, la mayor diferencia existente entre ambas categorías de trabajadores radica en que sólo el personal de dirección tiene poder de decisión y actúa en representación del empleador, con poderes propios de él. En cambio, el personal de confianza, si bien trabaja en contacto directo con el empleador o con el personal de dirección, y tiene acceso a información confidencial, únicamente coadyuva a la toma de decisiones por parte del empleador o del referido personal de dirección, son sus colaboradores directos. Este Colegiado considera que, por su naturaleza, la categoría de trabajador de dirección lleva implícita la calificación de confianza, pero un trabajador de confianza no necesariamente es un trabajador de dirección, en la medida que no tiene poder de decisión ni de representación. 14. De otro lado, es de resaltar cómo se llega a adoptar tal cargo. Se llega de la siguiente manera: a) aquellos trabajadores contratados específicamente para cumplir funciones propias del personal de confianza y que, en consecuencia, desde el inicio de la relación laboral tienen pleno conocimiento de lo que ello implica; y b) aquellos trabajadores que accedieron a un puesto de trabajo para realizar funciones comunes u ordinarias,
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pero que posteriormente, por determinados factores, el empleador les asignó el cumplimiento de funciones propias de un trabajador de confianza. 15. Para calificar a un trabajador de dirección o de confianza conforme a la legislación actual, se procederá de la siguiente manera: a) Se identificará y determinará los puestos de dirección y de confianza de la empresa, de conformidad con la Ley; b) Se comunicará por escrito a los trabajadores que ocupan los puestos de dirección y de confianza que sus cargos han sido calificados como tales; y, c) Se consignará en el libro de planillas y boletas de pago la calificación correspondiente. 16. De la misma manera la calificación de dirección o de confianza es una formalidad que debe observar el empleador. Su inobservancia no enerva dicha condición si de la prueba actuada esta se acredita. Por lo que si un trabajador desde el inicio de sus labores conoce de su calidad de personal de confianza o dirección, o por el hecho de realizar labores que implique tal calificación, estará sujeto a la confianza del empleador para su estabilidad en su empleo, de lo contrario solo cabría la indemnización o el retiro de la confianza depositada en él, tal como viene resolviendo este Colegiado. 17. El artículo en referencia debe ser concordado con el artículo 61 del Decreto Supremo 001-96TR, que preceptúa que los trabajadores cuyos cargos sean indebidamente calificados como de dirección o de confianza, podrán recurrir ante la autoridad judicial para que se deje sin efecto tal calificación, siempre y cuando la demanda se presente dentro de los 30 días naturales siguientes a la comunicación respectiva. De tal forma, que cuando un trabajador es designado como de dirección o de confianza conforme al artículo 59 o 60 de la norma en mención, este tiene habilitada la acción correspondiente, para dejar sin efecto tal calificación. 18. Sobre el particular, en referencia a los trabajadores que son promocionados, la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en su artículo 44,
Artículo 43 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR.
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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL señala que es factible que un trabajador que realiza funciones ordinarias pueda acceder a puestos de dirección o de confianza mediante promociones; resaltando que tal promoción no debe ser abusiva ni simulada, pues podría atribuírsele a un trabajador tal calificación para luego simplemente retirársele la confianza y despedírsele en el transcurso de un tiempo. 19. De forma que si el trabajador realizó con anterioridad labores comunes y luego es promocionado, luego al retirársele la confianza depositada, retornaría a realizar las labores anteriores y no perder el empleo, salvo que se determine que cometió una falta grave que implique su separación de la institución. 20. Por lo que, cuando un trabajador es promocionado, este no puede perder su derecho al empleo del que es poseedor, pues al realizarse una promoción de esta naturaleza cabría la posibilidad de que se genere un abuso del derecho, tal como lo declara el artículo 44 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, pues este no renuncia a las labores que realizaba, sino que sigue bajo la subordinación de su empleador, sin perder su carácter de trabajador común que ostentaba. Esto en bien de la paz social y armonía de los derechos constitucionales que podrían vulnerarse cuando el empleador abusando del jus variandi que posee le retirase la confianza posteriormente al ser promovido. Análisis del caso concreto 21. El recurrente presenta su demanda con fecha 22 de septiembre de 2004, tras haber sido despedido por el Banco Central de Reserva del Perú, mediante carta de Gerencia General GG-1002004, de fecha 11 de mayo de 2004. A través de dicha carta se le retira la confianza. El recurrente en su demanda y en sus medios probatorios afirma que: “Nunca intervino en el proceso de adquisición”, “no corresponden a las funciones asignadas” y “que al demandante se le imputó el incumplimiento de funciones que no son suyas y se le vinculó a un hecho con la sola declaración de una sola persona”. 22. Entre los medios probatorios que ofrece el demandante (folio 13) obra copia del Manual de Funciones Generales, de la que se desprende que la Subgerencia de Desarrollo de Sistemas tiene entre otras funciones:
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a. Emitir los estudios de factibilidad técnica y conveniencia de atender los requerimientos de sistematización e informatización de las unidades orgánicas del Banco Central de Reserva del Perú. b. Participar en la evaluación técnica de las adquisiciones de las herramientas de cómputo para el desarrollo de aplicaciones. Entre otras obligaciones. 23. A fojas 4 de autos, se aprecia la carta de fecha 2 de diciembre de 2003, en la que se adjunta el Informe N° 277-2003-CG/SE, realizado luego de un Examen Especial de la Contraloría General de la República, que determinó la responsabilidad del recurrente por la omisión de funciones tales como: “Coordinar, registrar y analizar los requerimientos de equipamiento, programas, producto y servicios computacionales a fin de establecer el plan operativo anual de sistemas en lo que concierne a su ámbito” e “Intervenir en la evaluación técnica de los procesos de adquisición de equipos y programas de cómputo”. 24. De igual forma de conformidad con el artículo 24, inciso t, de la Ley Orgánica del Banco Central de Reserva, el Directorio tiene la facultad de designar y por lo tanto de remover a los trabajadores que tienen la categoría de funcionario principal. Mientras que el artículo 51 del Estatuto del Banco Central de Reserva establece la categoría de funcionarios principales que comprende a los Gerentes Centrales, Gerentes, Subgerentes (...), encontrándose este dentro del personal catalogado como de Dirección, por lo que la demandada optó por el retiro de la confianza del demandante, por las conclusiones indicadas en el Examen Especial Contraloría de la República, en la que se determina su incumplimiento de las obligaciones de trabajo. 25. Finalmente, de fojas 131 a 154 de autos, obra la consignación efectuada por el Banco Central de Reserva en favor del demandante, donde se advierte que mediante Resolución de fecha 19 de octubre de 2004, el Noveno Juzgado Laboral de Lima declaró improcedente, por extemporánea, la contradicción formulada por el consignatario, quedando en consecuencia consentido dicho proceso judicial. Posición que comparte el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 0632-2001-AA, donde quedó establecido que el ofrecimiento de pago de los beneficios sociales, sin que ello fuera objeto de contradicción ante el Juez que conoció la causa en
JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA dicho proceso no contencioso, es válido quedando, por ende, disuelto el vínculo laboral. 26. Por lo tanto, al determinarse que el recurrente se encontraba en calidad de personal de dirección, de acuerdo a los fundamentos expuestos, el cese en sus labores no vulnera derecho constitucional alguno. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú.
N
HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de amparo. Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO GONZALES OJEDA ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN VERGARA GOTELLI
OTAS DE ORIENTACIÓN
Constitución Política del Perú Artículo 40.- La carrera administrativa La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente. No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta. Es obligatoria la publicación periódica en el diario oficial de los ingresos que, por todo concepto, perciben los altos funcionarios, y otros servidores públicos que señala la ley, en razón de sus cargos.
Constitución Política del Perú Artículo 42.- Sindicación y huelga Se reconocen los derechos de sindicación y huelga de los servidores públicos. No están comprendidos los funcionarios del Estado con poder de decisión y los que desempeñan cargos de confianza o de dirección, así como los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.
Este parecer lo ha recogido el Tribunal Constitucional en otras ocasiones, como en la STC Exp. N° 08146-2005-PA/TC, en la que dijo que “ los trabajadores de confianza tienen un mayor grado de responsabilidad en atención a las funciones que desempeñan, ya que se relacionan en forma inmediata y directa con la vida misma de las empresas, sus intereses, la realización de sus fines y con su dirección, administración, entre otras actividades”.
Los criterios de la Corte Suprema sobre el retiro de la confianza no se condicen con lo aquí expresado por el Tribunal Constitucional. Si bien en la Casación Nº 820-2002-Lambayeque, dicha Corte dijo que el retiro de la confianza es un derecho del empleador previsto en el artículo 9 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, señaló también que constituye un despido y no una situación especial que extingue el contrato de trabajo, con el efecto de tener que pagarse la indemnización correspondiente. Asimismo, en la Casación Nº 2037-2000-Piura, asimila la situación de trabajadores de confianza y de los ordinarios en temas de despido, al señalar que “todo
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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL trabajador de confianza cuenta con estabilidad laboral relativa, y ante un despido arbitrario puede accionar por el pago de una indemnización; reconociéndose la existencia de igual trato a todos los trabajadores que laboran bajo el régimen de la actividad privada, sin discriminación por la labor efectuada, ya sea de dirección o de confianza”. Finalmente, en la Casación Nº 1978-2000–Lima la Corte Suprema dijo que los trabajadores de confianza nunca tienen derecho a reposición aunque el despido sea injustificado.
C
Decreto Supremo Nº004-2006-TR, Disposiciones sobre el registro de control de asistencia y de salida en el régimen laboral de la actividad privada Artículo 1.- Ámbito Todo empleador sujeto al régimen laboral de la actividad privada debe tener un registro permanente de control de asistencia, en el que los trabajadores consignarán de manera personal el tiempo de labores. La obligación de registro incluye a las personas bajo modalidades formativas y los destacados al centro de trabajo por entidades de intermediación laboral. No existe obligación de llevar un registro de control de asistencia para trabajadores de dirección, los que no se encuentran sujetos a fiscalización inmediata y los que prestan servicios intermitentes durante el día.
OMENTARIO
En la presente sentencia el Tribunal Constitucional desarrolla por primera vez y ampliamente el régimen legal de los trabajadores de confianza. Las precisiones que efectúa son importantes, pero algunas de ellas también muy cuestionables. Veamos los temas más relevantes. En el fundamento 3 de la sentencia se señala que en el sector público “los que asumen un cargo de confianza están supeditados a la ‘confianza’, valga la redundancia, del empleador. En este caso, el retiro de la misma es invocada por el empleador y constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo al ser de naturaleza subjetiva, a diferencia de los despidos por causa grave, que son objetivos”. Esto es correcto, pues en el régimen laboral público los funcionarios son quienes ocupan los cargos de confianza y su retiro del cargo opera por la mera pérdida de la confianza, sin que el Estado deba indemnización alguna. En el fundamento 5 el tribunal precisa que los trabajadores de confianza, a diferencia de los demás trabajadores, tienen “un grado mayor de responsabilidad, a consecuencia de que el empleador les ha delegado la atención de labores propias de él, otorgándoles una suerte de representación general”. Ello es cierto particularmente en relación con el personal de dirección, pero a su vez hay trabajadores de confianza que tienen esta calidad por su acceso a información confidencial o relevante de la empresa. En cualquier caso, como lo señala el tribunal “la calificación de dirección o de confianza es una formalidad que debe observar el empleador. Su inobservancia no enerva dicha condición si de la prueba actuada esta se acredita”. Luego, en la sentencia se analizan las diferencias entre los trabajadores de confianza y los trabajadores ordinarios, lo que en nuestra opinión es el punto central. En primer lugar, y lo más relevante, es que señala de modo general que es característica de la regulación de los trabajadores de confianza en nuestro país que estos pueden ser despedidos por el simple retiro de la confianza: “La pérdida de confianza que invoca el empleador constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo; a diferencia de los despidos por causa grave, que son objetivos, esta en cambio es de naturaleza subjetiva. El retiro de la confianza comporta la pérdida de su empleo, siempre que desde el
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JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA principio de sus labores este trabajador haya ejercido un cargo de confianza o de dirección, pues de no ser así, y al haber realizado labores comunes o ordinarias y luego ser promocionado a este nivel, tendría que regresar a realizar sus labores habituales, en salvaguarda de que no se produzca un abuso del derecho (artículo 103 de la Constitución), salvo que haya cometido una causal objetiva de despido indicada por ley” (f.j. 11.f). Esta afirmación del tribunal es lo más cuestionable de la sentencia, pues la legislación peruana no contempla, de modo general, como causa justa de despido el retiro de la confianza. Como se ha dicho solo los funcionarios públicos pueden ser relevados de su cargo por ese motivo. De ahí que la afirmación general que hace aquí el tribunal, dirigida a los trabajadores del régimen laboral privado, no puede admitirse. Con ello, el Tribunal Constitucional estaría creando una nueva causa de despido, que no es lo que debe hacer conforme a sus atribuciones. Ello aun cuando, en nuestra opinión, es razonable que exista la causa de despido del retiro de confianza en el régimen laboral privado, pero no puede admitirse la creación de una causa de despido en contra de la ley. Sobre este punto, más razonables son los criterios de la Corte Suprema en el sentido de que el retiro de confianza es un despido injusto en el régimen laboral privado, pasible de indemnización pero nunca de reposición (cfr. supra, nota de orientación 4). Otro fundamento particularmente preocupante es el 16, en el que se dice que: “(…) Por lo que si un trabajador desde el inicio de sus labores conoce de su calidad de personal de confianza o dirección, o por el hecho de realizar labores que implique tal calificación, estará sujeto a la confianza del empleador para su estabilidad en su empleo, de lo contrario solo cabría la indemnización o el retiro de la confianza depositada en él”. El tribunal aparentemente estaría diciendo aquí que incluso respecto de un trabajador ordinario podría extinguirse el vínculo laboral mediante el retiro de la confianza, al utilizar esta expresión “de lo contrario” o, en otras palabras, “en el caso contrario a los trabajadores de confianza (trabajadores ordinarios) caben la indemnización y le retiro de la confianza”. Si esto es lo que se quiso decir, el error nos parece grave. Por último, creemos que previamente el Tribunal Constitucional debió precisar el régimen laboral (público o privado) al que se encontraba sometido el funcionario despedido en el presente caso, lo que no se hace en ninguna parte de la sentencia, aunque pueda sobreentenderse que el trabajador pertenecía la régimen de la actividad laboral pública. Este dato era más relevante a efectos resolutivos que todo el desarrollo doctrinario que se efectúa sobre los trabajadores de confianza, con la problemática ya explicada.
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Derecho al libre ejercicio de la profesión y la licencia individual para realizar servicios a fuentes de radiación ionizante
SUMILLA (Publicada en www.tc.gob.pe, 30/11/2007)
La presente sentencia desarrolla los alcances del derecho al libre ejercicio de la profesión, a propósito de un caso planteado por un sindicato de tecnólogos médicos. La sentencia señala que la exigencia de licencias individuales para brindar servicios a fuentes de radiación ionizante no es contraria al derecho al libre ejercicio de la profesión, pues la medida supera el test de proporcionalidad al proteger elevadamente los bienes constitucionales de integridad y seguridad personales, preservación del medio ambiente y protección a la propiedad.
SENTIDO DEL FALLO: INFUNDADA
EXP. Nº 02370-2007-PA/TC LIMA SINDICATO NACIONAL DE TECNÓLOGOS MÉDICOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 7 días del mes de noviembre de 2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los señores magistrados Landa Arroyo, Beumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por el Sindicato Nacional de Tecnólogos Médicos de la Seguridad Social (SINATEMSS) contra la sentencia expedida por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 108, su
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fecha 22 de noviembre de 2006, que declaró infundada la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 26 de julio de 2005, el Sindicato Nacional de Tecnólogos Médicos de la Seguridad Social (SINATEMSS), representado por su Secretario General y la Secretaria de Defensa, interpone demanda de amparo contra don Santiago Regalado Campana, Director General de la Oficina Técnica de la Autoridad Nacional (OTAN) del Instituto Peruano de Energía Nuclear (IPEN), por vulneración de sus derechos a la igualdad ante la ley, a la libertad de trabajo y a la acreditación universitaria para ejercer exclusiva y libremente la profesión de Tecnólogo Medico en Radiología, y solicita que reponiéndose las cosas al estado anterior a la violación constitucional se declare inaplicable a los recurrentes el artículo 26º del DS. Nº 041-2003-EM.
Alegan que la entidad emplazada lesiona los derechos constitucionales invocados al pretender aplicar el reglamento de la Ley 28028, que regula el Uso de Fuentes de Radiación Ionizante y exigir en consecuencia a todas las personas naturales o jurídicas que realicen prácticas que supongan exposición a radiaciones ionizantes, contar con la licencia
JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA individual expedida por la OTAN, como requisito previo al ejercicio de la profesión de Tecnólogo Médico. Aducen que este requisito es innecesario ya que para dicho oficio han sido debidamente formados y acreditados con los títulos que le fueran expedidos a nombre de la Nación. Añaden que, por el contrario, dicha exigencia constituye una arbitrariedad y una discriminación con respecto al ejercicio de otras profesiones. El Director de la entidad emplazada deduce las excepciones de prescripción y falta de agotamiento de la vía administrativa, y contestando la demanda aduce que no existe vulneración de derechos constitucionales dado que los tecnólogos deben contar con la licencia individual correspondiente, conforme lo dispone el artículo 26 del Decreto Supremo 0412003-EM, porque operan, manipulan y realizan servicios en fuentes de radiación ionizante. El Décimo Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 15 de diciembre de 2005, declara fundada la demanda al considerar que la exigencia del requisito de licencia individual lesiona la autonomía de las Universidades, consagrada por la Norma Constitucional y por ende afecta los derechos constitucionales de los demandantes. La recurrida revoca la apelada y, reformándola, declara infundada la demanda argumentando que si bien el requisito en cuestión restringe la libertad de trabajo de los demandantes, su exigencia se justifica en la necesidad de tutelar el derecho a la salud de la población en general. FUNDAMENTOS 1. La demanda tiene por objeto que se declare inaplicable a los Tecnólogos Médicos que integran el Sindicato demandante el artículo 26 del Decreto Supremo 041-2003-EM, y en consecuencia, no se exija la licencia individual otorgada por la OTAN a aquellas personas que realicen servicios a fuentes de radiación ionizante. Consideran que la norma cuestionada lesiona sus derechos a la igualdad ante la ley y su libertad de trabajo.
2. El Decreto Supremo 041-2003-EM, que reglamenta las Autorizaciones, Fiscalización, Control, Infracciones y Sanciones de la Ley de Regulación del Uso de Fuentes de Radiación Ionizante Nº 28028, prevé sanciones a todos aquellos que incumplan con su obligación de portar la licencia establecida en el artículo cuestionado.
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Dado que la pretensión del Sindicato recurrente es que se permita a sus agremiados la realización de sus actividades laborales sin contar con la licencia respectiva, el objeto de pronunciamiento quedará circunscrito al extremo de la disposición que los obliga a contar con la autorización individual. Amparo frente a normas: autoaplicabilidad y ausencia de plazo prescriptorio 3. Conforme a reiterada jurisprudencia de este Tribunal, el amparo contra normas procede cuando la norma que se cuestiona es de carácter autoaplicativo. Una norma reviste tal condición “cuando no requieren de un acto posterior de aplicación sino que la afectación se produce desde la vigencia de la propia norma” (STC 2302-2003-AA/TC, fundamento Nº 7, primer párrafo).
4. En el presente caso, el dispositivo legal cuya inaplicación se solicita tiene carácter autoaplicativo porque establece una prohibición de ejercer la realización de servicios en fuentes de radiación ionizantes, prohibición que recae directamente sobre los miembros del Sindicato recurrente, debido a que ellos ejercen tal actividad. En este contexto, los efectos del artículo cuestionado inciden directa e inmediatamente en la esfera subjetiva de los miembros del recurrente, no existiendo acto de aplicación ulterior necesario para que tales efectos se materialicen. Siendo, entonces, una norma autoaplicativa, procede el amparo contra ella. Queda claro que esta afirmación no significa una valoración del fondo de la controversia, y que solo se pronuncia sobre la procedibilidad de la demanda de amparo. 5. Resulta importante subrayar que la norma autoaplicativa impugnada establece la obligación de contar con una licencia individual –implícitamente la prohibición de brindar servicio radiológico sin ella– cuyo efecto proscriptorio se ha producido inmediatamente después de su entrada en vigencia, incidiendo directa e inmediatamente en los derechos de la persona. Ahora bien, tal prohibición no agota su efecto con la entrada en vigencia de la norma, sino que se proyecta sin solución de continuidad en el tiempo en tanto la norma no sea derogada o declarada inválida. Es precisamente el hecho de que la prohibición establecida en la norma se proyecte en el tiempo sin solución de continuidad lo que permite advertir que la afectación ocasionada es de carácter continuado y, por tanto, su impugnación a través del proceso de amparo no
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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL está sujeta al plazo prescriptorio establecido en el artículo 44 del Código Procesal Constitucional.
de la citada intervención o, en caso contrario, en su invalidez.
Derecho a la libertad de trabajo como libre ejercicio de la profesión 6. El libre ejercicio de la profesión no se encuentra expresamente reconocido como un derecho de rango constitucional. Sin embargo, de ese dato no se deriva necesariamente que no lo sea. En la STC N° 08952001-AA/TC, este Tribunal sostuvo que “(...) En ocasiones, en efecto, es posible identificar dentro del contenido de un derecho expresamente reconocido otro derecho (...) Si bien “Nuestra Constitución Política recoge en su artículo 3 una “enumeración abierta” de derechos, (el)lo (...) no obsta para pensar que en ciertos derechos constitucionales explícitamente reconocidos, subyacen manifestaciones del derecho que antaño no habían sido consideradas”.
Objetivo y finalidad de la intervención en la libertad de trabajo 9. La finalidad de la intervención. Bajo este concepto se comprende la finalidad que se pretende alcanzar a través de la medida cuestionada. Esta medida suele ser denominada “intervención” en la estructura del principio de proporcionalidad. Ahora bien, la finalidad implica, a su vez, dos aspectos: el objetivo y el fin. El objetivo es el estado de cosas que se pretende lograr con la implementación de la medida, y el fin es el derecho, principio o valor constitucional que justifica dicha intervención.
El derecho al libre ejercicio de la profesión es uno de aquellos derechos que forma parte del contenido de otro. En concreto, del derecho a la libertad de trabajo, reconocido en el artículo 2, inciso 15, de la Constitución. Como tal, garantiza que una persona pueda ejercer libremente la profesión para la cual se ha formado, como un medio de realización personal. 7. Sin embargo, el libre ejercicio de la profesión, como todo derecho fundamental, puede ser restringido para satisfacer fines constitucionalmente valiosos. Como establece el inciso 2) del artículo 32 de la Convención Americana de Derechos Humanos, al precisar: [...] Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática. Análisis de la norma según el principio de proporcionalidad 8. Dado que el libre ejercicio de la profesión representa un supuesto de ejercicio de la libertad de trabajo, corresponde ahora examinar si la obligación de ostentar licencia individual -y la prohibición implícita que contiene- establecida por el dispositivo impugnado puede considerarse como una intervención válida o justificada constitucionalmente. Para tal efecto se empleará el principio de proporcionalidad, de modo que si tal intervención supera este examen se concluirá en la validez constitucional
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10. Para determinar el objetivo, esto es, el estado de cosas que se pretendió a través de la exigencia de contar con la licencia individual expedida por la OTAN para realizar o brindar servicios radiológicos, es menester auscultar la causa fáctica que dio origen a tal disposición. Es decir, se trata, aquí, de inquirir por la ocassio legis de la norma. 11. La ocassio legis se lee en el propio Decreto Supremo, en cuya parte considerativa textualmente refiere que “[...] tiene como finalidad normar las prácticas que originan la exposición o potencial exposición a radiaciones ionizantes [...]”. 12. El objetivo. De los considerandos del Reglamento de Autorizaciones, Fiscalización, Control Infracciones y Sanciones de la Ley de Regulación del Uso de Fuentes de Radiación Ionizante, se advierte que dicha reglamentación ha sido expedida “[...] con el propósito de prevenir y proteger de sus efectos nocivos, la salud de las personas, el medio ambiente y la propiedad en general.” Conforme indican las copias fedateadas del diario oficial “El Peruano” que obran de fojas 14 a fojas 30 de autos. 13. De lo expuesto se infiere que el objetivo se justifica con la prosecución de determinados principios constitucionales. La conservación de bienes y valores colectivos tales como la integridad y salud de la población en general, la preservación del derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida, y el respeto a la propiedad y herencia que le asiste a toda persona, justifican la exigencia de contar con la respectiva licencia individual requerida por el dispositivo cuestionado. Así, el interés público prima sobre el interés particular y personal.
JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA Por otra parte, una exigencia de esta naturaleza obedece –asimismo– al principio de protección de los propios bienes y valores antes mencionados que la Norma Fundamental reconoce a los agremiados del Sindicato demandante. 14. En este orden de ideas, el objetivo del dispositivo cuestionado se justifica en la prosecución de fines que tienen cobertura constitucional. Examen de idoneidad 15. Se trata ahora de inquirir si la medida adoptada, esto es, la obligación de –quienes trabajan con fuentes radioactivas o de radiación ionizante– de contar con una licencia individual, es adecuada o conducente al objetivo de la medida cuestionada. La respuesta es afirmativa, toda vez que la salvaguarda de bienes esenciales como los mencionados, puede lograrse a través de la implementación de medidas –autorizaciones fiscalización, control, precisar infracciones, aplicación de sanciones, entre otras– como la adoptada que contribuyan a materializar los objetivos propuestos. 16. Lo anterior permite advertir que la obligación de contar con una licencia individual de funcionamiento, es una medida conducente e idónea para prevenir y proteger de los efectos nocivos de la radiación y la radiación ionizante, no solo a la colectividad en general, sino a todas aquellas personas que, como los agremiados, operan, manipulan y supervisan el servicio radiológico. En consecuencia, la medida prevista por el artículo discutido –26 del Decreto Supremo Nº 041-2003-EM– constituye un medio idóneo para la preservación de los fines constitucionales arriba identificados. Examen de necesidad 17. Dado que la medida cuestionada ha superado el examen de idoneidad, corresponde ahora indagar si supera también el examen de necesidad. Bajo este examen se analiza si existen medios alternativos al optado por la emplazada que resulten menos gravosos o que lo sean en menor intensidad. Se trata del análisis de una relación medio-medio, esto es, de una comparación entre medios, es decir, el optado por la emplazada o los hipotéticos que se hubieran podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Por esto, el o los medios hipotéticos alternativos han de ser igualmente idóneos. En el caso, se trata, entonces, de examinar si frente a la medida adoptada por la emplazada –la obligación
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de contar con una autorización individual–, había medidas alternativas que sean aptas para alcanzar el objetivo de salvaguardar la integridad y salud de la población en general, la preservación del medio ambiente y el respeto a la propiedad y herencia. La respuesta es negativa. Si se pretende el objetivo propuesto, no hay medios alternativos idóneos hipotéticos. Cualquier medio alternativo hipotético que pudiera plantearse tendría que admitir previamente la posibilidad de contar con la licencia individual, toda vez que sin ella carecen de sentido las diferentes autorizaciones que se otorguen –sean estas de emplazamiento, construcción de instalación, de operación, de modificación de las instalaciones, entre otras–, pero tal no es el caso. Examen de ponderación o proporcionalidad 18. Finalmente, corresponde ahora examinar la medida conforme al test de ponderación o proporcionalidad en sentido estricto. Conforme a este se establece una relación según la cual cuanto mayor es la intensidad de la intervención de la libertad de trabajo, tanto mayor ha de ser el grado de realización u optimización del fin constitucional. Si tal relación se cumple, entonces, la intervención en la libertad de trabajo habrá superado el examen de la ponderación y no será inconstitucional; por el contrario, en el supuesto de que la intensidad de la afectación en la libertad de trabajo sea mayor al grado de realización del fin constitucional, entonces, la intervención en dicha libertad no estará justificada y será inconstitucional. 19. La intensidad de la intervención en la libertad de trabajo es leve mientras que el grado de optimización o realización del fin constitucional (integridad y seguridad personales, preservación del medio ambiente, protección a la propiedad) es elevado. Es decir, en la intervención examinada, mientras el grado de optimización de bienes y valores colectivos como la integridad y seguridad personales, la protección de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida es elevado, la intensidad de la intervención en la libertad de trabajo es leve. 20. Lo anterior puede también ser formulado negativamente. En efecto, la intensidad de la intervención en la libertad de trabajo es leve porque los integrantes del Sindicato recurrente pueden ejercer libremente su profesión en forma regular y observar las exigencias previstas en el dispositivo
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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL cuestionado, toda vez que dichos requerimientos son las sujeciones a la ley previstas en el inciso 15) del artículo 2 de la Norma Constitucional. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú
N
HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de amparo.
Publíquese y notifíquese SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO CRUZ
OTAS DE ORIENTACIÓN
Decreto Supremo Nº 041-2003-EM, Reglamento de Autorizaciones, Fiscalización, Control, Infracciones y Sanciones de la Ley Nº 28028 Artículo 26.- Licencias a) Las personas que operen, manipulen, supervisen, realicen servicios a fuentes de radiación ionizante o realicen tareas de protección radiológica deben contar con la correspondiente licencia individual. b) Las licencias individuales son intransferibles y específicas para cada caso. c) Las licencias de oficial de protección radiológica son obligatorias para aquellas prácticas que la OTAN defina específicamente. d) Las licencias se otorgan hasta por un periodo de cuatro (4) años, de acuerdo al tipo de instalación o práctica.
Exp. N° 4677-2004-PA/TC, f. j. 3: “(…) la improcedencia del denominado “amparo contra normas”, se encuentra circunscrita a los supuestos en los que la norma cuya inconstitucionalidad se acusa sea heteroaplicativa, es decir, aquella cuya aplicabilidad no es dependiente de su sola vigencia, sino de la verificación de un posterior evento, sin cuya existencia, la norma carecerá, indefectiblemente, de eficacia, esto es, de capacidad de subsumir, por sí misma, algún supuesto fáctico en su supuesto normativo”. En otras palabras, ha indicado el Tribunal que “la restricción contenida en el segundo párrafo del inciso 2) del artículo 200 de la Constitución [sobre el amparo contra normas] no impide que se interpongan demandas de amparo en contra de las denominadas normas autoaplicativas; es decir, contra aquellas normas de eficacia inmediata, cuyas disposiciones no necesitan, para su efectividad y cumplimiento, de ningún acto de la Administración, y que, además, inciden en forma directa en el ámbito subjetivo del demandante. (STC Exp. N° 4656-2007PA/TC, f. j. 4; cfr. RTC Exp. N° 2308-2004-AA/TC, f. j. 5) Además, también se ha precisado las diferencias entre amparos “contra leyes” y contra “actos basados en leyes” (STC N° 04677-2004-AA/TC, f. j. 2-6, STC N° 5719-2005-PA/TC, f. j. 41 y la STC N° 7320-2005-PA/TC, f. j. 24 y ss.)
Código Procesal Constitucional Artículo 44.- Plazo de interposición de la demanda El plazo para interponer la demanda de amparo prescribe a los sesenta días hábiles de producida la afectación, siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese hallado en posibilidad de interponer la demanda. Si esto no hubiese sido posible, el plazo se computará desde el momento de la remoción del impedimento.
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JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA Tratándose del proceso de amparo iniciado contra resolución judicial, el plazo para interponer la demanda se inicia cuando la resolución queda firme. Dicho plazo concluye treinta días hábiles después de la notificación de la resolución que ordena se cumpla lo decidido. Para el cómputo del plazo se observarán las siguientes reglas: 1) El plazo se computa desde el momento en que se produce la afectación, aun cuando la orden respectiva haya sido dictada con anterioridad. 2) Si la afectación y la orden que la ampara son ejecutadas simultáneamente, el cómputo del plazo se inicia en dicho momento. 3) Si los actos que constituyen la afectación son continuados, el plazo se computa desde la fecha en que haya cesado totalmente su ejecución. 4) La amenaza de ejecución de un acto lesivo no da inicio al cómputo del plazo. Solo si la afectación se produce se deberá empezar a contar el plazo. 5) Si el agravio consiste en una omisión, el plazo no transcurrirá mientras ella subsista. 6) El plazo comenzará a contarse una vez agotada la vía previa, cuando ella proceda.
Constitución Política del Perú Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (…) 15. A trabajar libremente, con sujeción a ley. (…).
El Tribunal ha hecho referencia en diversas oportunidades al derecho al libre ejercicio de la profesión, vinculándolo sobre todo con la colegiatura obligatoria (Cfr. representativamente la STC Exp. Nº 0027-2005-PI/TC, f. j. 7 y ss.). No obstante, en anterior oportunidad ya ha reconocido, y en los mismos términos, el carácter fundamental de este derecho: STC Exp. Nº 2235-2004-PI/TC, f. j. 2 y ss.
El Tribunal en diversas oportunidades ha resuelto aplicando el test de proporcionalidad. Referencialmente, téngase en cuenta STC Exp. N° 0045-2004-AI/TC, STC Exp. N° 0004-2006-AI/TC, STC Exp. N° 0025-2005-AI/TC, STC Exp. N° 0026-2005-AI/TC, STC Exp. N° 0018-2003-AI/ TC y STC Exp. N° 06089-2006-PA/TC.
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OMENTARIO
La presente sentencia desarrolla los alcances del derecho al libre ejercicio de la profesión, a propósito de un caso planteado por un sindicato de tecnólogos médicos. De acuerdo con los demandantes, la exigencia de licencias individuales otorgada por la Oficina Técnica de la Autoridad Nacional (OTAN) para brindar servicios a fuentes de radiación ionizante es contraria a diversos derechos fundamentales (igualdad, acreditación universitaria, libertad de trabajo), y especialmente al derecho al libre ejercicio de la profesión (pues, pese a tratarse de personal especializado en la rama, se les exige un licencia adicional para prestar un servicio). El Tribunal en anterior ocasión ha reconocido el derecho al libre ejercicio de la profesión, en los mismos términos utilizados en esta sentencia (STC Exp. N° 2235-2004-PI/TC, f. j. 2 y ss.)1 En tal 1
Cfr. Además 3330-2004-AA/TC, f. j. 31: “el Estado no solo debe garantizar el derecho de acceder a un puesto de trabajo o a proteger al trabajador frente al despido arbitrario, sino que, además, debe garantizar la libertad de las personas de elegir la actividad mediante la cual se procuran los medios necesarios para su subsistencia. En tal sentido, el Estado debe proteger tanto al trabajador dependiente como a la persona que realiza actividades económicas por cuenta propia”.
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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL sentido, se ha reconocido que este derecho “garantiza que una persona pueda ejercer libremente la profesión para la cual se ha formado, como un medio de realización personal.” La dignidad de la persona, a la que es inherente al concepto de realización personal, es nota característica de los derechos y las libertades fundamentales2; asimismo, el trabajo incide especialmente en el desarrollo de la persona, contribuyendo al despliegue de sus capacidades y a la realización personal3. Sobre el libre ejercicio de la profesión, la jurisprudencia ha realizado algunas precisiones casuísticas, referidas sobre todo a la colegiatura obligatoria para el ejercicio profesional, que es la más clásica restricción al ejercicio de la profesión. En tales casos, se han realizado análisis sobre la razonabilidad de la exigencia de colegiatura, pues si bien es cierto que los derechos fundamentales no son irrestrictos, no se admite cualquier intervención en su contenido protegido. Nuestra Constitución ha reconocido expresamente la posibilidad de restringir mediante ley el ejercicio profesional a través de la pertenencia obligatoria a colegios (STC Exp. Nº 0027-2005-PI/TC, f. j. 5). Ello hace recaer en el legislador la necesidad de justificar la necesidad de colegiatura en el marco de “los valores superiores, principios constitucionales y derechos fundamentales que la Constitución reconoce”, ello porque “si la obligatoriedad de la colegiación, para el ejercicio de determinadas profesiones, supone una restricción del libre ejercicio de la profesión, tal obligatoriedad debe ser objetivamente justificada por el legislador, considerando fines constitucionales como: a) la ordenación del ejercicio de las profesiones, b) que el ejercicio de las profesiones redunde en beneficio de la sociedad en general, dentro del marco de la deontología profesional, c) la mejor formación y perfeccionamiento de los profesionales colegiados, d) la defensa de los intereses profesionales –no particulares– de los colegiados” (Íd., f. j. 7). Igualmente, el legislador puede establecer limitaciones al ejercicio de la profesión, al margen de que esto se canalice como colegiatura profesional. Así por ejemplo puede exigirse licencias y permisos para trabajar; autorizaciones para manipular insumos propios de un trabajo, oficio o profesión; limitar el giro de empresas y actividades comerciales, etc. En todo caso, de acuerdo con reiterada jurisprudencia del Tribunal, los derechos fundamentales solo pueden limitarse por Ley, ya que existe un principio de reserva de ley que “impone la obligación de que cualquier regulación que pueda afectar o incidir en los derechos fundamentales, incluso de manera indirecta, debe ser objeto exclusivo y excluyente de ley general y no de fuentes normativas de igual o inferior jerarquía. En ese sentido, cumple además una función de garantía individual al fijar límites a las posibles intromisiones arbitrarias del Estado, en los espacios de libertad de los ciudadanos”. En este caso, si bien se cuestiona la pertinencia constitucional del Decreto Supremo N.° 041-2003EM, lo cierto es que no se trata de un decreto supremo que restrinja por sí mismo derechos (lo que sería sospechoso de trasgredir la reserva de ley en materia de derechos constitucionales), sino de un reglamento que desarrolla una previsión legislativa (Ley de Regulación del Uso de Fuentes de Radiación Ionizante) que indicaba ya la necesidad de contar con autorización previa de la OTAN (Autoridad Nacional)4.
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STC Exp. N° 0010-2002-AI, f. j. 214; STC Exp. Nº 1417-2005-AA, f. j. 2; STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, f. j. 14; STC Exp. N° 2945-2003-AA/TC,f. j. 17, 19 y 20. MESÍA RAMÍREZ, Carlos. “Derechos de la persona. Dogmática constitucional”. Fondo Editorial del Congreso del Perú. Lima, 2004. Pág. 270. Ley Nº 28028.- Ley de Regulación del Uso de Fuentes de Radiación Ionizante. Artículo 4.- Autorizaciones Las personas naturales o jurídicas que realicen prácticas que supongan exposición a radiaciones ionizantes o con fuentes de radiaciones, deberán contar con la autorización correspondiente de la Autoridad Nacional, antes de iniciar la ejecución de las mismas.
JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA Asimismo, la satisfacción del principio de reserva de ley (sobre lo cual no se refiere el Tribunal Constitucional) no significa que lo regulado por la ley sea razonable. Como es conocido, para acreditar si la intervención a los derechos fundamentales es constitucional deberá antes superarse el test de proporcionalidad. La sentencia asume que, en efecto, la regulación cuestionada tiene una finalidad constitucional y cumple con las exigencias de proporcionalidad. Al respecto, tenemos algunas dudas sobre la superación de los subtest. Efectivamente, al señalar el Tribunal que no existe medida alternativa menos lesiva, se relevó de indicar si era necesaria siquiera una medida, teniendo en cuenta que los demandantes alegaban que ya estaban capacitados para la manipulación de fuentes ionizantes, precisamente por su profesión. En otras palabras, no analizó si en verdad los profesionales tecnólogos médicos están en condiciones de brindar servicios a fuentes de radiación ionizante sin afectar los derechos a la salud, a la integridad y a un ambiente saludable, que son los que fundamentarían la restricción. Asimismo, sobre la proporcionalidad en sentido estricto, consideramos que el Tribunal debería explicitar los criterios que emplea para calificar una intervención como grave, media o leve. En efecto, las sentencias que recientemente se refieren a ello, si bien fundamentan en cierta forma que se trata de una intervención no explican porqué un criterio es más gravoso o protector que otro, por tanto, cómo es que finalmente uno de los valores en juego pesa más en el caso concreto.
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IBLIOGRAFÍA
BERNAL PULIDO, Carlos. “El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales”. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2003. BERNAL PULIDO, Carlos. “El derecho de los derechos: Escritos sobre la aplicación de los derechos fundamentales”. Primera edición. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2005. Págs. 419. MENDOZA ESCALANTE, Mijail. “Intensidad de la intervención o afectación de derechos fundamentales”. En: Revista Jurídica del Perú. Nº 80. Gaceta Jurídica. Lima, octubre 2007. Págs. 11-20. MESÍA RAMÍREZ, Carlos. “Derechos de la persona. Dogmática constitucional”. Fondo Editorial del Congreso del Perú. Lima, 2004. Pág. 270. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “Deber y derecho al trabajo. Artículo 22”. En: Constitución comentada. Análisis artículo por artículo. Walter Gutiérrez (director). Tomo I. Gaceta Jurídica. Lima, 2006. Pág. 512.
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Suspensión indefinida de labores como afectación del derecho a no ser despedido sino por causa justa Caso: Sindicato de Trabajadores de Embotelladora Latinoamericana Exp. Nº 05989-2006-PA/TC
SUMILLA (Publicada en www.tc.gob.pe, 30/11/2007)
El tribunal considera que afecta el contenido esencial del derecho al trabajo en lo que respecta a “no ser despedido sino por causa justa” la suspensión perfecta, indefinida y desproporcionada de labores, y que en el caso fue consecuencia de una medida cautelar que suspendió los efectos de las resoluciones administrativas que desestimaron el trámite de un cese colectivo. Ello toda vez que por despido se entiende la extinción de la relación laboral (inexistencia de prestación personal, remuneración y subordinación), y la situación descrita configura, en los hechos, un despido sin causa legal que lo sustente.
SENTIDO DEL FALLO: Fundada la demanda de amparo
Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 611, su fecha 15 de diciembre de 2005, que declaró improcedente la demanda de autos.
EXP. N° 05989-2006-PA/TC-LIMA SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DE EMBOTELLADORA LATINOAMERICANA (SINATEL), REPRESENTADO POR SU SEC. GENERAL JULIO GABRIEL FALLA JUÁREZ SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 7 días del mes de noviembre de 2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Land Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por el Sindicato Nacional de Trabajadores de Embotelladora Latinoamericana contra la resolución de la
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ANTECEDENTES Con fecha 1 de junio de 2004, el Sindicato Nacional de Trabajadores de Embotelladora Latinoamericana, en representación de 46 trabajadores, interpone demanda de amparo contra la Empresa Embotelladora Latinoamericana S.A. (ELSA), aduciendo la vulneración de sus derechos constitucionales al trabajo, a la libertad sindical, al debido proceso, a la tutela jurisdiccional efectiva, a la igualdad ante la ley y la contravención al carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley.
Sobre el particular, manifiesta que, como consecuencia de la compra de acciones de ELSA por parte de Corporación J.R. Lindley, se ha iniciado un proceso de reestructuración de las actividades de distribución y comercialización que implican la tercerización de la actividad laboral y el despido
JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA masivo de trabajadores, por lo que existe la amenaza actual e inminente de que se produzcan despidos masivos. Alega, asimismo, que dicha amenaza se evidencia en el hecho que la empresa no brinda al personal labores efectivas o, en otros casos, les ha reducido las mismas, forzándolos a renunciar a través de actos que hostilizan. La empresa emplazada contesta la demanda, planteando las excepciones de falta de legitimidad para obrar y de representación defectuosa del demandante. Asimismo, solicita que la demanda sea declarada improcedente, al no haberse agotado las vías previas, toda vez que la situación de amenaza alegada por el sindicato recurrente se sustenta en supuestos actos de hostilización, los que corresponden ser ventilados en la vía laboral ordinaria. Refiere que, a la fecha de la interposición de la demanda de amparo, no se ha configurado despido alguno, no existiendo situación de amenaza contra los derechos fundamentales de los trabajadores, por cuanto la iniciación de un procedimiento de cese colectivo por causas objetivas, así como el ejercicio legítimo de la libertad de empresa no constituyen circunstancias que vulneren los derechos invocados por el sindicato recurrente. Mediante resolución de fecha 30 de noviembre de 2004, el Quincuagésimo Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima declara infundadas la excepciones propuestas e improcedente la demanda, por considerar que, en el presente caso, no existe una amenaza cierta e inminente de vulneración a los derechos constitucionales; y que, atendiendo a la limitada actuación probatoria de este tipo de procesos, se requiere de uno más lato para poder determinar la pretensión de la parte actora, toda vez que la presunta amenaza no resulta evidente. La recurrida, confirmando la apelada, declaró improcedente la demanda, señalando que la solicitud de terminación colectiva de los contratos de trabajo por causa objetiva por motivos estructurales presentada por la empresa demandada fue desaprobada por Resolución Directoral Nacional Nº 0172004-MTPE/DVMT/DRTPELC, que agotó la vía administrativa, y frente a la cual la referida empresa interpuso acción contencioso-administrativa, proceso dentro del cual se expidió medida cautelar a favor de la demandada suspendiéndose los efectos de dicho acto administrativo, de
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manera que, debatiéndose la cuestión controvertida en el proceso contencioso-administrativo, no cabe su dilucidación en un proceso de amparo. FUNDAMENTOS Con relación a la procedencia del amparo, a la luz del precedente vinculante establecido en la STC 0206-2005-PA/TC
1. En consideración a los criterios de procedencia de las demandas de amparo referidas a materia laboral individual privada, establecidos en la STC Exp. Nº 0206-2005-AA/TC, que constituye precedente vinculante, conforme a lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el fondo del presente caso, toda vez que la presunta vulneración al derecho constitucional al trabajo, invocada por el recurrente, se fundamenta en la existencia de un despido arbitrario. 2. En efecto, si bien el petitorio de la demanda se encuentra referido a la amenaza de una eventual vulneración del derecho al trabajo y a la libertad sindical, es de observarse que, con fecha 22 de julio de 2004, la empresa demandada procedió a la suspensión perfecta de labores de los afiliados de la demandante. Ello se encuentra acreditado con la demanda interpuesta por ELSA al Cuarto Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo de Lima, obrante a fojas 569 de autos, en la cual la emplazada reconoce que, en la fecha precitada, “solicitó la suspensión perfecta de labores del personal involucrado (a la fecha 62 personas) lo que fue automáticamente aprobado pues la regulación vigente estipula que con la sola presentación del recurso se entiende por autorizada la suspensión”. Dicho acto coincide con las presuntas “hostilizaciones” alegadas por la demandante, en lo que concierne a la falta de asignación de labores efectivas para con sus representados. 3. A criterio de este Colegiado, toda vez que la existencia de un plazo indeterminado de suspensión de labores vulnera el derecho al trabajo constitucionalmente consagrado en el artículo 22, en su contenido esencial relativo a conservar el puesto de trabajo, es necesario evaluar si la medida adoptada por la demandante es razonable.
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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL Con relación a la suspensión de labores efectuadas por la emplazada y la vulneración del derecho al trabajo de sus afiliados 4. Conforme se acredita de autos, con fecha 28 de mayo de 2004, ELSA solicita la terminación colectiva de los contratos de trabajo de 233 trabajadores por motivos estructurales, sustentando dicha medida en la modificación comercial de la empresa, como consecuencia de la adquisición de J.R. Corporation Lindley S.A. de la mayoría accionaria que poseía Coca Cola Embonor S.A. en Embotelladora Latinoamericana S.A. 5. Sin embargo, el Ministerio de Trabajo, en todas sus instancias, se pronuncia por la desaprobación del cese colectivo solicitado por la empresa, ordenando la inmediata reanudación de labores de los trabajadores afectados con la suspensión perfecta de labores. No obstante, con fecha 9 de marzo de 2005 (fojas 521 a 524), el Cuarto Juzgado Contencioso Administrativo de Lima concedió una medida cautelar a favor de ELSA, ordenando la suspensión de los efectos de las resoluciones expedidas por las Autoridades Administrativas del Ministerio de Trabajo que desaprobaron la solicitud de cese colectivo de los trabajadores afectados, generando, en los hechos, que la suspensión perfecta de labores continuara indefinidamente, ya que el propio Ministerio de Trabajo (fojas 526) resolvió suspender los efectos de sus resoluciones hasta la culminación del proceso judicial. Suspensión que, como ya se advirtiera, se ha mantenido hasta el momento. 6. En consecuencia, los trabajadores comprendidos en la presente demanda mantienen suspendida su relación laboral con la empresa desde el mes de julio de 2004 –fecha en que la empresa solicitó la suspensión perfecta de labores de los trabajadores comprendidos en el cese colectivo– hasta la actualidad, habiendo transcurrido tres años desde que se iniciara. 7. En tal sentido, y a criterio de este Colegiado, supeditar el ejercicio del derecho al trabajo al
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transcurso del tiempo y de manera indefinida1 y desproporcionada2, afecta el contenido esencial del derecho al trabajo en lo que respecta a “no ser despedido sino por causa justa” (STC Exp. Nº 33302004-AA/TC); y, toda vez que por despido se entiende la extinción de la relación laboral (inexistencia de prestación personal, remuneración y subordinación), la situación antes descrita configura, en los hechos, un despido sin causa legal que lo sustente. En conclusión, se ha vulnerado el derecho al trabajo que es de titularidad de los trabajadores representados por el Sindicato recurrente. 8. Asimismo, cabe señalar que, conforme se acredita de fojas 177 a 184, al mes de setiembre de 2004 solo quedaban 68 de los 233 trabajadores comprendidos en la solicitud de cese colectivo – que representaban más del 10% de trabajadores de la empresa–, toda vez que la mayoría concluyó su vínculo laboral por mutuo disenso, y sólo la minoría de ellos fueron reubicados en otras áreas de la empresa. Así, claro está que no se cumple el requisito establecido en el artículo 48 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, que dispone que la extinción de los contratos de trabajo por las causas objetivas previstas en el inciso b) del artículo 46, solo procederá en aquellos casos en los que se comprenda a un número de trabajadores no menor al diez por ciento (10%) del total del personal de la empresa. Con relación a la vulneración del derecho a la libertad sindical 9. Por otro lado, el demandante ha alegado la vulneración a la libertad sindical establecida en el artículo 28 de la Constitución. Sin embargo, este Colegiado considera que no ha existido tal vulneración, al no haberse comprobado de autos acto alguno que menoscabe la libertad sindical ya sea en ámbito individual o plural, o en su contenido organizacional o funcional, no habiéndose acreditado que los trabajadores involucrados se encuentren protegidos por el fuero sindical.
El recurso de apelación interpuesto contra la solicitud de medida cautelar, a la fecha no ha sido resuelto por el Ministerio de Trabajo. Tres (3) años transcurridos.
JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA Trabajadores a quienes resultan aplicables los efectos de la presente sentencia 10. Si bien la presente demanda tuvo por objeto tutelar el derecho al trabajo de cuarenta y seis trabajadores, debe indicarse que, en la contestación de la demanda, la emplazada acreditó el cese del vínculo laboral por mutuo disenso y cobro de beneficios sociales de tres trabajadores: Enrique Shimabukuru Shimabukuru (fojas 205 a 208), Lucio Fernando Guillén Báez (fojas 210 a 213) y Braulio Pérez Álvarez (fojas 215 a 218). Asimismo, a lo largo del proceso, se constata de autos (fojas 476 a 516) que los trabajadores Gustavo del Águila García, Julián del Águila García, Jhon Wilder Domínguez Soto, Rubén Carlos Sotelo Herrera, Luis Felipe Abarca Cutipa, Juan Milton Ñiquen Tejada, Marcelino Gabriel Espinoza Cevallos, Miguel Jesús Espinoza Ramón, Carlos Enrique Gonzales Rojas, Hugo Fernando Amapanqui Rodríguez, César Eduardo Fernández Reátegui, Casio Luna Brancacho, Isaac Francisco Ponce Briones, Modesto Francisco Rojas (fojas 659), Juan Carlos Salazar Vizcarra (fojas 726) y Carlos Alberto Atoche Sullón (fojas 733), han extinguido su vínculo laboral con ELSA, mediante el cobro de sus beneficios y el Convenio de resolución de contrato por mutuo disenso, de manera que los 23 trabajadores señalados no están comprendidos en el ámbito de aplicación, alcances y en calidad de destinatarios de la presente sentencia. 11. Por el contrario, los trabajadores Ernesto Flores Oxa, José Huacacolque Rojas, Alberto Ñunuz
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Luza, Anderson Villanueva Fernández, Julio Romero Rodríguez, Bernardo Butrón Laymi, Gill de la Cruz Aragón, Félix Cárdenas Vicente, Félix Castillo Challe, Juan Domínguez Obregón, Pedro Lucas Morán Alarcón, Cristhian Pozo Montes de Oca, Marco Chumpitaz Huamán, Vitorino Ramos Román, Tiberio Saavedra Valderrama, César Gutiérrez Garfias, Roger Maza Montalbán, Rubén Oncoy Huamán, Artidoro Flores Villanueva, Antonio Quintanilla Huisa, Genaro López Ñinquen, Gustavo Flores Romero y Luis Silva Sandoval, se encuentran amparados por la presente sentencia. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo. 2. Ordenar que la demandada disponga la inmediata reanudación de labores de los trabajadores afectados. 3. Declarar INFUNDADA la demanda en el extremo referido a aquellos trabajadores reseñados en el Fundamento 10 de la presente sentencia. Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO BEAUMONT CALLIRGOS ETO CRUZ
OTAS DE ORIENTACIÓN
En la STC Exp. N° 0206-2005-AA/TC se señaló que “solo en los casos en que tales vías ordinarias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de protección urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la vía idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate”.
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Código Procesal Constitucional Artículo VII.- Precedente Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente. Constitución Política del Perú Artículo 22.- El trabajo: Derecho y deber El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona.
Constitución Política del Perú Artículo 28.- Sindicalización, negociación colectiva y huelgas El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático: 1. Garantiza la libertad sindical. 2. Fomenta la negociación colectiva y promueve formas de solución pacífica de los conflictos laborales. La convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado. 3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armonía con el interés social. Señala sus excepciones y limitaciones.
En la STC Exp. Nº 3330-2004-AA/TC se señala que el contenido esencial de este derecho implica dos aspectos: por un lado, el de acceder a un puesto de trabajo; y, por otro, el derecho a no ser despedido sino por causa justa; y con relación a esto último que “se trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo que medie una motivación justificada o se indemnice. Este ámbito de protección no es sino la manifestación de la especial protección que la Constitución confiere a los trabajadores frente a las eventuales decisiones arbitrarias por parte de los empleadores de dar por finalizada una relación jurídico-laboral. De ahí que la Constitución, en su artículo 27, haya señalado que ‘la ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”.
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OMENTARIO
La presente sentencia es de suma relevancia, pues constituye una precisión adicional sobre los alcances de la protección constitucional contra el despido arbitrario. Así, como novedad, el Tribunal Constitucional considera violado el derecho a no ser despedido sino por causa justa en un caso en el que propiamente no hubo despido sino una suspensión perfecta (sin remuneración) de labores; y lo que es también relevante: una suspensión derivada de una resolución judicial (medida cautelar). Se trata, por tanto, de una intervención del Tribunal Constitucional en el control de las resoluciones judiciales en cuanto al fondo y no por violación al debido proceso. Del caso sorprende, en primer lugar, el tipo de medida cautelar concedida a nivel judicial: la suspensión de los efectos de unas resoluciones administrativas que rechazaban la solicitud de un cese colectivo por
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JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA causas objetivas. Desestimado el trámite de cese colectivo, lo legal y razonable era que los trabajadores se reincorporaran a sus labores, pero la medida cautelar planteada por la empresa en el proceso contencioso administrativo no permitió ello. ¿Puede considerarse correcta la evaluación hecha por el juez para conceder una medida cautelar que en la práctica dejaba en suspenso labores y, con ello, el pago de remuneraciones (con carácter alimentario) de un grupo de trabajadores? ¿Midió el juez el perjuicio que generaba con su resolución? ¿Qué criterios tomó en cuenta para evaluar el “peligro en la demora” en un caso como este? Tal vez este caso sea un ejemplo palpable de cómo las medidas cautelares, declaradas inaudita parte, pueden llevar a arbitrariedades, en la medida en que el juez toma una decisión trascendental a partir del dicho y pruebas de una sola parte, sin que medie una evaluación objetiva a partir del casi siempre necesario contradictorio, con lo cual se toma una decisión parcializada y perjudicial. Como se observa del caso, el sindicato de trabajadores acudió a la vía constitucional para revertir esta extraña situación; en lo que en el fondo constituye un pernicioso empleo de medidas en contra de una decisión tomada, que debió respetarse en cuanto a sus efectos hasta no tenerse la decisión definitiva (en términos vulgares: si me planteas una medida cautelar, pues yo te interpongo un amparo). El Tribunal Constitucional considera entonces que “en los hechos” ha habido un despido en tanto nos encontramos frente a una medida desproporcionada (que en verdad lo fue) e indefinida de suspensión perfecta de labores. Teniendo en cuenta la lógica seguida por el tribunal en otros fallos sobre derechos laborales, la interpretación resultaría correcta: toda medida adoptada que afecte a los trabajadores debe encontrar una justificación legal y razonable, calidad con la que no cuenta la suspensión legitimada en este caso vía la cuestionable medida cautelar dictada (que nunca debió ser concedida). La forma o procedimiento (vale decir, los pormenores del caso) como se obtiene el criterio constitucional reseñado puede ser cuestionable pero el criterio es consistente en sí. En consecuencia, a partir de esta sentencia también constituye un supuesto despido arbitrario (o de hecho) la suspensión perfecta, indefinida y desproporcional de labores, en los términos expresados.
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JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA Precedentes vinculantes sobre la protección de los riesgos profesionales: Pensiones vitalicia y de invalidez Caso: Padilla Mango Exp. Nº 10063-2006-PA/TC
SUMILLA (Publicada en www.tc.gob.pe, 06/12/2007)
El Tribunal Constitucional fija varios criterios relacionados con la pensión vitalicia conforme al Decreto Ley Nº18846 o pensión de invalidez conforme a la Ley Nº 26790. Se pronuncia sobre la no pérdida de de la pensión vitalicia por prescripción o por haberse laborado como empleado; y menciona a las entidades facultadas para acreditar una enfermedad profesional. Define luego las incompatibilidades de los asegurados con incapacidad para percibir conjuntamente una pensión vitalicia y una remuneración, una pensión vitalicia y otra de invalidez. Establece además una presunción de relación de causalidad en el caso de algunas enfermedades laborales, entre otros criterios. En los aspectos procesales, el tribunal establece reglas para el caso en que vía amparo se demande el otorgamiento de una pensión de invalidez (Ley Nº 26790 y Decreto Supremo Nº 003-98-SA), y la emplazada proponga una excepción de arbitraje o convenio arbitral, Asimismo, establece reglas procesales para la ejecución del criterio vinculante la prueba de una enfermedad profesional, entre otros aspectos.
PRECEDENTE VINCULANTE: Fundamentos: 89 a 120, 127, 140 y 146.
EXP. N° 10063-2006-PA/TC-LIMA GILBERTO MOISÉS PADILLA MANGO SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 8 días del mes de noviembre de 2007,
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la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia I. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Gilberto Moisés Padilla Mango contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 113, su fecha 6 de
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA setiembre de 2006, que declara improcedente la demanda de autos. II. ANTECEDENTES a) Demanda Con fecha 1 de junio de 2005, el recurrente interpone demanda de amparo contra la Oficina de Normalización Previsional (ONP), solicitando que se declaren inaplicables las Resoluciones 1907-SGOPCPE-ESSALUD-99 y 0000001909-2004-ONP/ DC/DL 18846, de fechas 3 de marzo de 1999 y 26 de abril de 2004, respectivamente, que le deniegan su solicitud de otorgamiento de renta vitalicia; y que, en consecuencia, se expida una nueva resolución otorgándole pensión vitalicia por padecer de neumoconiosis (silicosis) en segundo estadio de evolución, más el pago de las pensiones devengadas, con sus respectivos intereses legales. Alega que las resoluciones denegatorias vulneran su derecho a la seguridad social.
Refiere que mediante la Resolución 1907-SGOPCPE-ESSALUD-99, se le denegó el otorgamiento de renta vitalicia por enfermedad profesional, debido a que en el Dictamen de Evaluación 321SATEP, de fecha 15 de julio de 1998, la Comisión Evaluadora determinó que padecía de neumoconiosis con 30% de incapacidad; y que mediante la Resolución 0000001909-2004-ONP/DC/DL 18846, se declaró infundado el recurso de reconsideración interpuesto contra la primera resolución, debido a que por Dictamen de Evaluación Médica SATEP-041-2004, de fecha 24 de enero de 2004, la Comisión Evaluadora determinó que no padecía de enfermedad profesional alguna. Agrega que con el Examen Médico Ocupacional 18444, expedido por el Centro Nacional de Salud Ocupacional y Protección del Ambiente para la Salud (CENSOPAS), de fecha 8 de enero de 2003, se prueba que adolece de neumoconiosis (silicosis) en segundo estadio de evolución e hipoacusia bilateral, razón por la cual tiene derecho a percibir pensión de renta vitalicia conforme al Decreto Ley 18846, al Decreto Supremo 002-72-TR, a la Ley 26790 y al Decreto Supremo 009-97-SA. b) Contestación de la demanda La ONP propone las excepciones de prescripción extintiva y de falta de agotamiento de la vía administrativa, y contesta la demanda alegando que al demandante no le corresponde percibir renta
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vitalicia conforme al Decreto Ley 18846, porque en la fecha que solicitó el otorgamiento esta se encontraba derogada por la Ley 26790, que estableció el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, el cual podía ser contratado con la ONP o con una Compañía de Seguros. Refiere que no se encuentra obligada al pago de la pensión de invalidez, debido a que en autos no se encuentra probado que la entidad empleadora haya contratado el seguro referido con la ONP. Agrega que el examen médico ocupacional presentado carece de eficacia probatoria para demostrar que padece de una enfermedad profesional, ya que el artículo 61 del Decreto Supremo 002-72-TR ha establecido que las únicas entidades autorizadas para declarar la incapacidad por enfermedad profesional es la Comisión Evaluadora de Incapacidades de la Caja Nacional del Seguro Social, hoy Comisión Evaluadora de Incapacidades de EsSalud. c) Decisión judicial de primera instancia El Cuadragésimo Sétimo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 17 de abril de 2006, declara infundadas las excepciones propuestas y fundada la demanda, por considerar que con el certificado de trabajo obrante en autos se acredita que el demandante laboró en actividades mineras expuesto a riesgos de toxicidad, y que con el examen médico presentado se acredita que padece de neumoconiosis en segundo estadio de evolución. d) Decisión judicial de segunda instancia La recurrida, revocando la apelada, declara improcedente la demanda, por estimar que para dilucidar si el demandante tiene o no derecho a una renta vitalicia se requiere de la actuación de medios probatorios, pues existe contradicción entre los documentos presentados, ya que según el primer dictamen expedido por la Comisión Evaluadora de Enfermedades Profesionales el actor padece de neumoconiosis con 30% de incapacidad y según el segundo dictamen no adolece de enfermedad profesional alguna; mientras que en el examen médico ocupacional, se le ha diagnosticado que padece de neumoconiosis en segundo estadio de evolución. IV. FUNDAMENTOS 1.§ Procedencia de la demanda y delimitación de las materias controvertidas 1. En el fundamento 37 de la STC 1417-2005-
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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL PA, que constituye precedente vinculante, este Tribunal ha delimitado los lineamientos jurídicos que permiten identificar las pretensiones que, por pertenecer al contenido esencial del derecho fundamental a la pensión o estar directamente relacionadas a él, merecen protección a través del proceso de amparo. 2. El demandante pretende que se le otorgue una pensión de invalidez por enfermedad profesional. En consecuencia, su pretensión está comprendida en el supuesto previsto en el fundamento 37.b) de la citada sentencia, por lo que debe analizarse el fondo de la cuestión controvertida. 3. Afirma que mediante la Resolución 1907-SGOPCPE-ESSALUD-99, se le denegó el otorgamiento de renta vitalicia por enfermedad profesional, debido que en el Dictamen de Evaluación 321-SATEP se determinó que padecía de neumoconiosis con 30% de incapacidad; y que mediante la Resolución 0000001909-2004ONP/DC/DL 18846 se declaró infundado el recurso de reconsideración interpuesto contra la primera resolución, debido a que por Dictamen de Evaluación Médica SATEP-041-2004 se precisó que no padecía de enfermedad profesional alguna. Señala que ante tal situación, acudió al Centro Nacional de Salud Ocupacional del Ministerio de Salud, que al someterlo a un examen médico ocupacional determinó que adolece de neumoconiosis (silicosis) en segundo estadio de evolución e hipoacusia bilateral. 4. Por su parte, la ONP aduce que el demandante no tiene derecho a una renta vitalicia conforme al Decreto Ley 18846, ya que de acuerdo con lo establecido en el artículo 61 de Decreto Supremo 002-72-TR, solo la Comisión Evaluadora de Incapacidades o Enfermedades Profesionales de EsSalud puede declarar la incapacidad por enfermedad profesional para determinar si procede o no otorgar el beneficio solicitado, por lo que el examen médico ocupacional presentado carece de eficacia probatoria. 5. Un gran número de procesos de amparo referidos al otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 o una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 han puesto en evidencia las deficiencias de la legislación, lo que ha obligado al Tribunal Constitucional a adecuar la normatividad, caso por caso,
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generándose en ocasiones sentencias contradictorias. A las incoherencias y vacíos de la legislación se ha sumado la inactividad de un Estado indolente que soslaya el cumplimiento de sus obligaciones legales, como por ejemplo, instaurar las Comisiones Médicas Evaluadoras, supervisar el cumplimiento de las leyes laborales mineras, lo que exigían del Juzgador el deber de administrar justicia, recurriendo a la aplicación supletoria de leyes afines, o a la integración de los ámbitos lagunosos del ordenamiento a través de la jurisprudencia internacional. Por consiguiente, este Tribunal Constitucional, en virtud de sus funciones de ordenación y pacificación, considera conveniente revisar su jurisprudencia para determinar si los criterios desarrollados respecto a la protección de riesgos profesionales, sea al amparo del Decreto Ley 18846 o la Ley 26790, permiten resolver las controversias constitucionales en el contexto actual, o si deben ser cambiados o complementados los criterios preexistentes. Para este efecto, se abordarán las siguientes materias: a. La preceptividad de la seguridad social como derecho fundamental, social y como garantía institucional; su contenido y su relación con la protección de las enfermedades profesionales. b. El modelo económico consagrado por la Constitución Política y su relación con los derechos sociales, especialmente con el derecho a la salud, así como las obligaciones que nuestra normatividad ha reconocido al Estado para la protección del derecho a la salud; y su relación con el sistema del seguro social de salud para la protección de las enfermedades profesionales, así como las entidades encargadas de su protección. c. Si los criterios desarrollados por el Tribunal Constitucional respecto a la protección que brinda la seguridad social a las enfermedades profesionales, deben ser mantenidos, cambiados o racionalizados para adecuarlos a las exigencias sociales cambiantes y a la protección efectiva de los derechos fundamentales sociales. d. El rol del Estado en la protección de los riegos profesionales y en la prevención de riesgos en la actividad minera.
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA 2.§ El derecho a la seguridad social como un derecho social 6. El derecho a la seguridad social en pensiones y en salud (artículos 10 y 11), de acuerdo con la clasificación dispuesta en la Constitución Política, se ubica dentro de los denominados derechos sociales y económicos. Por ello, cuando este Tribunal ha desarrollado el modelo de seguridad social establecido por la Constitución Política de 1993, ha advertido que el punto de partida para la solución de cualquier controversia relacionada con el acceso a las prestaciones que brinda la seguridad social en pensiones [derecho a la pensión] y en salud, debe comenzar por precisar la naturaleza y eficacia de los denominados derechos sociales. 7. En cuanto a la naturaleza de los derechos sociales, también llamados derechos prestacionales, este Tribunal1 ha señalado que los derechos sociales no son meras normas programáticas de eficacia mediata, como tradicionalmente se ha señalado para diferenciarlos de los denominados derechos civiles y políticos de eficacia inmediata, pues justamente su mínima satisfacción representa una garantía indispensable para el goce de los derechos civiles y políticos. De este modo, sin educación, salud y calidad de vida digna en general, mal podría hablarse de libertad e igualdad social, lo que hace que tanto el legislador como la administración de justicia deban pensar en el reconocimiento de ambos en forma conjunta e interdependiente. 8. Si bien es cierto que la efectividad de los derechos sociales requiere un mínimo de actuación positiva del Estado a través de la adopción de medidas adecuadas para el logro de los fines sociales y del establecimiento de servicios públicos, así como de la sociedad mediante la contribución de impuestos, ya que toda política social necesita de una ejecución presupuestal, también lo es que estos derivan en obligaciones concretas por cumplir, por lo que los Estados deben adoptar medidas constantes y eficaces para lograr progresivamente su plena efectividad en igualdad de condiciones para la totalidad de la población. Esta nueva visión de los derechos sociales permite reconocer, en su
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contenido esencial, principios como la solidaridad y el respeto a la dignidad de la persona, los que, a su vez, constituyen pilares fundamentales del Estado social y democrático de Derecho. 9. Y es que la moderna concepción de los derechos sociales implica que no solo constituyan obligaciones de hacer del Estado, sino de toda la sociedad en su conjunto; por ello, la doctrina ha empezado a denominarlos deberes de solidaridad, en el entendido que conseguir el bienestar y un nivel de vida digno es un deber conjunto, tanto de la sociedad como del propio individuo y el Estado, pero no exclusivamente de este. 10. En tal sentido, este Tribunal, al evaluar la afectación del derecho a la salud, ha precisado que la preceptividad diferida no implica el desconocimiento de la condición de derechos fundamentales que ostentan los derechos sociales, o que el reconocimiento de estos como derechos fundamentales vaya a depender de su nivel de exigibilidad (que cuenten con mecanismos jurisdiccionales para su protección)2. Así, de su relación indisoluble con la dignidad de la persona y por estar consagrados con esa característica en el texto constitucional, se concluye que se trata de derechos fundamentales. 11. Recientemente, el tratamiento que la jurisprudencia brinda a los derechos sociales se ha caracterizado por sostener con cierto grado de uniformidad3 que los derechos sociales son, además de derechos–reglas, claros derechos–principios que postulan la necesidad de alcanzar objetivos determinados y dejan abiertas las vías para lograrlos. Por ello, cuando un derecho fundamental social tiene carácter optimizable, ello no quiere decir que este pueda ser incumplido sino que, siguiendo el carácter de eficacia directa e inmediata de la Constitución, también debe ser plenamente efectivizado a favor de sus titulares. En este supuesto el ámbito legislativo opera como un medio para conseguir el fin constitucionalmente previsto. 12. En tal sentido, tanto el derecho a la seguridad social en pensiones y en salud como el derecho a la protección de la salud forman parte de aquellos
STC Nº 02945-2003-AA/TC, Fundamento 11. STC Nº 02002-2006-PC/TC. STC Nº 02349-2005-PA/TC y 01776-2004-AA/TC.
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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL derechos fundamentales sociales que, en tanto derechos subjetivos de los particulares y obligaciones mediatas del Estado, necesitan de un proceso de ejecución de políticas sociales para que el ciudadano pueda gozar de ellos o ejercitarlos de manera plena. 2.1. § El derecho a la seguridad social como derecho fundamental y garantía institucional 13. El artículo 10 de la Constitución reconoce y garantiza el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, que supone el derecho que le asiste a la persona para que la sociedad y el Estado provean instituciones y mecanismos a través de los cuales pueda obtener recursos de vida y soluciones para ciertos problemas preestablecidos, de modo tal que pueda tener una existencia en armonía con la dignidad, teniendo presente que la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado. 14. En tal sentido, el derecho a la seguridad social como derecho fundamental tiene una doble finalidad, por un lado, proteger a la persona frente a las contingencias de la vida; y, por otro, elevar su calidad de vida, lo cual se concreta a través de los distintos regímenes de salud y de pensiones que pudieran establecerse. 15. Por ello, este Tribunal4 ha señalado que la seguridad social (dentro de cuyo concepto, se entenderá incluido el servicio previsional de salud y de pensiones) es un sistema institucionalizado de prestaciones individualizadas, basado en la prevención del riesgo y en la redistribución de recursos, con el único propósito de coadyuvar en la calidad y el proyecto de vida de la comunidad. Su condición de sistema institucionalizado, imprescindible para la defensa y el desarrollo de diversos principios y derechos fundamentales, permite reconocer a la seguridad social como una garantía institucional. 16. Dicha garantía institucional se infiere de un interpretación sistemática de los artículos 10 y 11 de la Constitución. Así, el derecho a la seguridad social se instituye como una garantía institucional del derecho a la pensión, al posibilitar su vigencia
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según los parámetros correspondientes a un Estado social y democrático de Derecho. De esta forma, la seguridad social está prevista en la Constitución como la garantía institucional del derecho a la pensión. 17. Desde esta perspectiva, el Tribunal5 ha señalado que la seguridad social es la garantía institucional que expresa por excelencia la función social del Estado. Se concreta en un complejo normativo estructurado –por imperio del artículo 10 de la Constitución– al amparo de la “doctrina de la contingencia” y la calidad de vida; por ello, requiere de la presencia de un supuesto fáctico al que acompaña una presunción de estado de necesidad (cese en el empleo, viudez, orfandad, invalidez, entre otras) que condiciona el otorgamiento de una prestación pecuniaria y/o asistencial, regida por los principios de progresividad, universalidad y solidaridad, y fundada en la exigencia no solo del mantenimiento, sino en “la elevación de la calidad de vida”. 18. Toda garantía institucional, como la seguridad social, para poder operar directamente, a diferencia de un derecho fundamental clásico, requiere de configuración legal. Es decir, la ley constituye fuente normativa vital para delimitar su contenido protegido pero no para demandar su exigibilidad. Para este Tribunal6, dicho contenido se encuentra conformado fundamentalmente por los siguientes aspectos: En primer lugar, por las disposiciones legales que establecen las condiciones de pertenencia a un determinado régimen de seguridad social. En segundo lugar, por las disposiciones legales que establecen las condiciones para la obtención de un derecho subjetivo a una determinada prestación. En tercer lugar, por el principio de solidaridad, que es portador de la justicia redistributiva subyacente en todo sistema de seguridad social. 19. Por ello, el derecho a la pensión constituye una manifestación –no única por cierto– de la garantía institucional de la seguridad social. En igual medida, las prestaciones de salud, sean preventivas, reparadoras, recuperadoras o económicas, también constituyen una manifestación de la garantía
STC 0011-2002-AA/TC, Fundamento 14. STC 0050-2004-AI/TC, 0051-2004-AI/TC, 0004-2005-AI/TC, 0007-2005-AI/TC y 0009-2005-AI/TC (acumulados), Fundamento 54. Ibídem, Fundamento 55.
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA institucional de la seguridad social, que tienen por finalidad mantener, preservar y elevar la salud de las personas ante cualquier contingencia que altere o menoscabe la calidad de vida. 20. Ciertamente, la protección que brinda la seguridad social en salud tiene como fundamento el respeto a la dignidad humana, que constituye una de las características básicas sobre las cuales se estructura nuestro Estado social y democrático de Derecho. De esta manera, la protección constitucional de las personas es pilar fundamental en la estructura jurídica del país, y por ello, las prestaciones que brinda la seguridad social en salud tienen por finalidad la protección del derecho a la vida y al bienestar reconocidos en el inciso 1 del artículo 2 de la Constitución. En consecuencia, si bien la privatización de la seguridad social en salud puede generar en las empresas prestadoras del servicio la consecución de una finalidad de lucro, estas no pueden ni deben ejecutar sus prestaciones menoscabando la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad, ya que son el fin supremo de la sociedad y del Estado. 21. En este marco, el Tribunal en la STC 023492005-PA ha establecido que las prestaciones de seguridad social en salud y pensiones son un servicio público que puede ser brindado tanto por el Estado como por entidades privadas debidamente autorizadas al efecto, quienes deberán cumplir con las prestaciones, por lo menos, en condiciones mínimas de igualdad. No obstante ello, el Estado, por su función tuitiva, siempre será el primer obligado a satisfacer las prestaciones de seguridad social aun cuando no se encuentre cubriendo el servicio de manera exclusiva. 2.2. § El derecho a la seguridad social en los tratados internacionales de derechos humanos 22. La obligación de proveer todas las medidas jurídicas necesarias que tornen efectivo el reconocimiento de los derechos fundamentales sociales –entre ellos, el derecho a la pensión y a la salud– , no solo constituye una obligación de carácter
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constitucional, sino también de carácter internacional, puesto que la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política estabece que los derechos fundamentales –entre ellos el derecho a la pensión y a la salud– deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre la materia ratificados por el Perú7. Es más, dicha regla de interpretación también se encuentra reconocida en el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional (CPConst.), que establece que: El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte. De ahí que este Tribunal8 haya establecido que la interpretación que realice todo órgano jurisdiccional del Estado (o que desempeñe funciones materialmente jurisdiccionales9) para determinar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, debe estar obligatoriamente informado por las disposiciones de los tratados internacionales de derechos humanos y por la interpretación de las mismas realizada por los tribunales internacionales sobre derechos humanos a través de sus decisiones. A esta dimensión interpretativa de los tratados internacionales de derechos humanos, debe agregarse que el derecho internacional de los derechos humanos forma parte de nuestro ordenamiento jurídico y detenta rango constitucional10, por tal razón, este Tribunal11 ha afirmado que los tratados que lo conforman y a los que pertenece el Estado peruano “son Derecho válido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del Estado”. Esto significa en un plano más concreto
STC 02349-2005-PA/TC, Fundamento 6. STC 05854-2005-PA/TC, Fundamento 23. Vid. Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú, Párrafo 71. Vid. STC 0047-2004-AI, Fundamento 61. STC 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/TC, Fundamentos 25 y 26.
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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL que los derechos humanos enunciados en los tratados que conforman nuestro ordenamiento vinculan a los poderes públicos y, dentro de ellos, ciertamente, al legislador. 23. Lo indicado permite concluir que el adecuado marco de interpretación del derecho a la seguridad social debe tener en cuenta los diversos tratados relativos a derechos humanos tanto en lo que se refiere al ámbito universal de protección de los derechos humanos, como a los instrumentos internacionales del sistema interamericano12. En dicho marco debe tenerse presente el Convenio 102 de la Organización Internacional del Trabajo (1952)13, norma mínima de la seguridad social que establece en el artículo 31, la obligación de todo Estado Miembro de garantizar a las personas protegidas, el reconocimiento de las prestaciones que correspondan en caso de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales. 2.3. § La protección de los riesgos profesionales en el ordenamiento jurídico interno 24. Mediante la Ley 1378, publicada el 3 de julio de 1911, modificada por la Ley 2290, publicada el 20 de noviembre de 1916, sobre accidentes de trabajo, se reguló inicialmente la protección contra accidentes de trabajo, con una cobertura limitada para los trabajadores, disponiéndose, por concepto de indemnización, el pago de una renta vitalicia o temporal, a cargo del empleador, el cual podía sustituir su obligación de indemnizar como responsable de los accidentes de trabajo, contratando un seguro individual o colectivo. Debe advertirse que las normas mencionadas se expidieron antes de la Constitución de 192014, que incluye por vez primera las garantías sociales, por lo que resulta ser una normativa incipiente en materia de protección de riesgos dentro de la concepción y evolución de la seguridad social en el Perú, en cuyo diseño la responsabilidad del empleador permite la contratación de seguros de carácter mercantil.
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25. Posteriormente, mediante la Ley 7975, publicada el 21 de enero de 1935, se incluyó la neumoconiosis o cualquier otra dolencia adquirida por la intoxicación de gases derivados de productos químicos, entre las enfermedades sujetas a la indemnización por el empleador, de conformidad con las Leyes 1378 y 2290. 26. Ahora bien, mediante el Decreto Ley 18846, publicado el 29 de abril de 1971, se dio término al aseguramiento voluntario para establecer la obligatoriedad de los empleadores de asegurar a sus trabajadores obreros mediante la gestión exclusiva de la Caja Nacional del Seguro Social Obrero. Su propósito era promover niveles superiores de vida y una adecuada política social de protección, unificando la cobertura de los riesgos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales dentro de la organización de seguridad social. Las prestaciones cubiertas por este seguro eran otorgadas con la sola comprobación de la condición de trabajador obrero, sin requerirse un periodo de calificación, y consistían en: a) asistencia médica general y especial; b) asistencia hospitalaria y de farmacia; c) aparatos de prótesis y ortopédicos; d) reeducación y rehabilitación, y e) dinero. 27. Lo anotado guarda coherencia con la evolución de la seguridad social en el Perú. En efecto, el último considerando del Decreto Ley 18846 señalaba que el Seguro Obligatorio de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales (SATEP) se crea: (...) con criterio eminentemente social ajeno a todo espíritu de lucro y con la única finalidad de defender y cuidar debidamente la salud de los trabajadores (...). Teniendo en cuento ello, este Tribunal en la STC 0141-2005-PA/TC destacó que “Tal premisa denota la transición de un modelo de responsabilidad
STC 02349-2005-PA/TC, Fundamento 7. Ratificado por el Perú en 1961. Artículo 47. El Estado legislará sobre la organización general y la seguridad del trabajo industrial y sobre las garantías en él de la vida, de la salud y de la higiene. La ley fijará las condiciones máximas del trabajo y los salarios mínimos en relación con la edad, el sexo, la naturaleza de las labores y las condiciones y necesidades de las diversas regiones del país. Es obligatoria la indemnización de los accidentes del trabajo en las industrias y se hará efectiva en la forma qué las leyes determinen. Artículo 56. El Estado fomentará las instituciones de previsión y de solidaridad social, los establecimientos de ahorros, de seguros y las cooperativas de producción y de consumo que tengan por objeto mejorar las condiciones de las clases populares.
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA empresarial en el que los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales eran cubiertos directamente por los empleadores o mediante la contratación de un seguro a favor de tercero, hacia un modelo de seguro social, en el cual, a diferencia del anterior, la previsión social se convierte en un fin del Estado al brindar de manera obligatoria medidas reparadoras a trabajadores que desarrollan actividades de riesgo, recurriendo al esquema del seguro a favor de tercero gestionado únicamente por un ente público”. 28. Un elemento importante a señalar es que la promulgación de la norma sobre accidentes de trabajo y enfermedades profesionales fue el primer paso para integrar un grupo de dispositivos legales expedidos paulatinamente como parte de una política estatal en materia de seguridad social. En efecto, el Decreto Ley 1999015 creó el Sistema Nacional de Pensiones, consolidando los regímenes existentes, y mediante el Decreto Ley 2053016, se estableció el Régimen de Pensiones y Compensaciones por Servicios Civiles prestados al Estado no comprendidos en el Decreto Ley 19990. Con dichas normas se reestructuró la seguridad social en pensiones, mientras que en lo concerniente a la protección en salud mediante el Decreto Ley 2248217 se estableció el Régimen de Prestaciones de Salud de Seguro Social del Perú (sic), que al complementar la regulación del Decreto Ley 18846, brindó las prestaciones médicas, asistenciales, recuperadoras y preventivas previstas en dicho texto legal. 29. Mediante la Ley 26790, de Modernización de la Seguridad Social en Salud,18 se derogó el Decreto Ley 18846 y se sustituyó su mecanismo operativo por el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR), también de carácter obligatorio, como una cobertura adicional para los afiliados regulares del Seguro Social de Salud que realizaran actividades de alto riesgo, autorizando a los empleadores a contratar la cobertura de los riesgos profesionales indistintamente, y siempre por su cuenta, con la Oficina de Normalización Previsional (ONP) o con las empresas de seguros debidamente acreditadas.
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En razón de la modificación del mecanismo de protección de los riesgos profesionales, se posibilita a las aseguradoras privadas que se encarguen de la protección del derecho a la salud de los trabajadores que realizan actividades de riesgo, estableciéndose que las reservas y obligaciones por prestaciones económicas del Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, regulado por el Decreto Ley 18846, sean transferidas al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo administrado por la ONP (Tercera Disposición Complementaria de la Ley 26790). 30. Por ello es que, teniéndose presente que la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud y su Reglamento prevén que el SCTR puede ser contratado con la ONP o con las empresas de seguros, debe abordarse el diseño de nuestra economía social de mercado, y el papel que juegan las entidades públicas o privadas encargadas de brindar las prestaciones, debido a que tiene estrecha relación con la seguridad social en salud y el derecho a la salud. 3. § La economía social de mercado y el Estado social y democrático de Derecho 31. Este Tribunal ha establecido que de la interpretación sistemática de los artículos 3 y 43 de la Constitución se concluye que el Estado peruano presenta las características básicas de un Estado social y democrático de Derecho, que se sustenta en los principios esenciales de dignidad del hombre, libertad, seguridad, propiedad privada, soberanía popular, separación de las funciones supremas del Estado y reconocimiento de los derechos fundamentales. Principios de los que se deriva la igualdad ante la ley y el necesario reconocimiento de que el desarrollo del país se realiza en el marco de una economía social de mercado, según lo establece el artículo 58 de la Constitución Política. 32. En este contexto, el Estado social y democrático de Derecho busca promover, por un lado, la existencia de condiciones materiales mínimas para alcanzar sus objetivos (la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad), lo cual exige una relación directa con las posibilidades reales y
Publicado el 30 de abril de 1973. Publicado el 27 de febrero de 1974. Publicado el 28 de marzo de 1979. Publicada el 17 de mayo de 1997.
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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL objetivas del Estado, con una participación activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y, por otro, la identificación del Estado con los fines de su contenido social, de forma tal que pueda evaluar, con prudencia, tanto los contextos que justifiquen su accionar como su abstención, evitando constituirse en obstáculo para el desarrollo social y la iniciativa y propiedad privada. 33. Ello exige que el Estado –a través de la Administración como gestora pública– asuma el deber que le impone la Constitución Política en su artículo 44, consistente en “promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación”. El Estado para la consecución de dicho fin debe emplear todos los medios legítimos y razonables que se encuentren a su alcance, limitando, condicionando, regulando, fiscalizando y sancionando las actividades de los particulares hasta donde tenga competencias para ello, sea que estas se realicen de forma independiente o asociada. 34. Consecuentemente, en el Estado social y democrático de Derecho, la ratio fundamentalis no es privativa de los derechos de defensa, es decir, de aquellos cuya vigencia se encuentra garantizada con una conducta estatal abstencionista, sino que es compartida también por los derechos de prestación social que reclaman del Estado una intervención concreta, dinámica y eficiente, a efectos de asegurar las condiciones mínimas para una vida acorde con el principio de dignidad humana. 35. En efecto, la Constitución reserva al Estado, respecto del mercado, una función supervisora, correctiva y reguladora, en el entendido que, si bien el ejercicio de la libertad de los individuos en el mercado debe ser garantizada plenamente, también es cierto que debe existir un Estado que, aunque subsidiario en esencia, mantenga su función garantizadora y heterocompositiva, es decir, que en una economía social de mercado, tanto los particulares como el Estado asuman deberes específicos; en el primer caso, el deber de ejercitar las referidas libertades económicas con responsabilidad social, mientras que, en el segundo, el deber de ejercer un rol vigilante, garantista y corrector, ante las deficiencias y fallas en el desenvolvimiento del mercado.
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STC 0048-2004-AI/TC, Fundamento 12.
36. Por ello, el Tribunal Constitucional19 ha reconocido que la economía social de mercado parte de la premisa que el mejor sistema para la asignación y distribución de los recursos es aquel que propicia la concertación libre entre la oferta y la demanda, puesto que de este modo se promueve el despliegue de las iniciativas de los seres humanos, se incentiva la competencia creadora y se impulsan las innovaciones tecnológicas. Al Estado en este esquema le corresponde crear las condiciones mínimas para que las actividades económicas privadas se desarrollen de manera libre y competitiva, procurándoles un marco para su desarrollo eficiente, que redunde en mejores productos y precios competitivos para los consumidores y usuarios. 37. En suma, la economía social de mercado es representativa de los valores constitucionales de la libertad y la justicia, y, por ende, es compatible con los fundamentos axiológicos y teleológicos que inspiran a un Estado social y democrático de Derecho. En esta imperan los principios de libertad y promoción de la igualdad material dentro de un orden democrático garantizado por el Estado. 3.1. § Funciones del Estado en una economía social de mercado 38. La economía social de mercado al referirse a un tipo de organización económica basada en la iniciativa privada libre y descentralizada, en donde aparecen, de un lado, los ofertantes de bienes y servicios y, de otro, los consumidores o usuarios, genera que el Estado cumpla plurales funciones, a saber: a. Reconoce y efectiviza un conjunto de garantías destinadas a asegurar el goce de las libertades económicas, los derechos laborales, el derecho a la propiedad de los agentes económicos y los principios integrantes de la denominada Constitución Económica. b. Defiende el interés de los consumidores y usuarios como consecuencia de las relaciones asimétricas con el poder fáctico de las empresas proveedoras, y promueve el uso sostenible de los recursos naturales para garantizar un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida.
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA c. Mantiene una función reguladora, supervisora y correctiva mediante la Administración Pública, los organismos constitucionales y/o los organismos reguladores. d. Interviene subsidiariamente en el ámbito de la producción, circulación o distribución de bienes o en la prestación directa de los servicios, solo cuando se encuentre fehacientemente acreditado que, por inacción o imperfección de la iniciativa privada, dicha provisión o suministro no atiende las demandas de la población. e. Formula planes y programas en materia económica, con sujeción a los principios y valores democráticos (participación, representación y consenso con los agentes económicos). f. Establece políticas legislativas en materia económica y social destinadas a asegurar el bienestar compartido y armónico de la población, la cual, para efectos económicos, se constituye por la suma total de los consumidores y usuarios de los bienes y servicios. 3.2. § La protección del derecho a la salud como deber del Estado social y democrático de Derecho 39. Al respecto, el Tribunal Constitucional20 ha señalado que dentro de los componentes del Estado social queda claro que el reconocimiento y la promoción del derecho a la salud ocupan un papel trascendental, en tanto dicho atributo representa parte del conglomerado de derechos sociales que bajo la forma de obligaciones se imponen al Estado a efectos de ser promovido en condiciones materiales y fuentes de acceso. 40. Ello es así debido a que el derecho a la salud, reconocido en el artículo 7 de la Constitución, comprende no solo el derecho al cuidado de la salud personal, sino también el acceso a condiciones mínimas de salubridad a fin de vivir una vida digna. Así, se afirma que el derecho a la salud abarca, por un lado, la atención de salud oportuna y apropiada, y, por otro, los factores que determinan la buena salud, tales como el agua potable, la nutrición, la
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vivienda y las condiciones ambientales y ocupacionales saludables, entre otros. 41. En efecto, es doctrina reiterada de este Tribunal Constitucional21 que para preservar el estado de normalidad orgánica funcional, tanto física como mental, a que tiene derecho todo ser humano, el Estado tiene el deber-poder de proporcionar y garantizar el cumplimiento de acciones de conservación y de restablecimiento del derecho a la salud ante cualquier situación de perturbación de la estabilidad orgánica y funcional. Para tal efecto, el Estado debe garantizar una progresiva y cada vez más consolidada calidad de vida, invirtiendo en la modernización y fortalecimiento de todas las instituciones encargadas de la prestación del servicio de salud, debiendo, para ello, adoptar políticas, planes y programas en ese sentido. Por consiguiente, los servicios de salud cobran vital importancia en una sociedad, pues de su existencia y funcionamiento depende no solo el logro de mejores niveles de vida para las personas que la integran, sino que incluso en la eficiencia de su prestación se encuentran en juego la vida y la integridad de los pacientes. 42. En tal sentido, debe precisarse que este Tribunal22 ha destacado que si la salud es un derecho cuyas condiciones el Estado se encuentra obligado a promover mediante políticas, planes y programas, o a garantizar su correcto funcionamiento, en caso de que estos ya existan, el hecho de que el mismo Estado, o quienes asumen esta tarea desde el sector privado, opten por decisiones que desconozcan de forma unilateral o irrazonable la concretización o aplicación de estas políticas, planes y programas, sobre todo para quienes ya gozan de prestaciones individualizadas, supone un evidente proceder inconstitucional que en modo alguno puede quedar justificado. O la salud es un derecho constitucional indiscutible y, como tal, generador de acciones positivas por parte de los poderes públicos, o simplemente se trata de una opción de actuación discrecional y, como tal, prescindible de acuerdo con la óptima disponibilidad de recursos. Entre ambas alternativas, y por lo que ya se ha puntualizado, el Estado social solo puede ser compatible con la
STC 03208-2004-AA/TC, Fundamento 6. SSTC 2945-2003-AA/TC, 2016-2003-AA/TC, 1956-2004-AA/TC y 3208-2004-AA/TC. STC 3208-2004-AA/TC, Fundamento 7.
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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL primera de las descritas, pues resulta inobjetable que allí donde se ha reconocido la condición fundamental del derecho a la salud, deben promoverse, desde el Estado, condiciones que lo garanticen de modo efectivo, y dispensarse protección adecuada a quienes ya gocen del mismo. 43. Por otro lado, debe indicarse que numerosos instrumentos internacionales de derechos humanos reconocen el derecho a la salud como un derecho humano fundamental de las personas. Así, en el párrafo 1 del artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos se afirma que: toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios. Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)23 en el párrafo 1 del artículo 12 señala que los Estados Partes reconocen: el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental Mientras que en el párrafo 2, del artículo 12 del PIDESC se indican, a título de ejemplo, diversas medidas que deberán adoptar los Estados Partes a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho. Así, entre las medidas que los Estados Partes deberán adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho al más alto nivel posible de salud, tenemos: a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas; d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad. 44. En tal sentido, debe resaltarse que, de conformidad
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con el apartado c) del párrafo 2, del artículo 12 del PIDESC, una las medidas que el Estado peruano debe adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho al más alto nivel posible de salud, es la prevención y el tratamiento de la enfermedades profesionales. En tal medida, podemos afirmar que el Estado peruano ha cumplido dicha obligación internacional al haber mantenido un seguro complementario de trabajo de riesgo para la protección de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Respecto al apartado referido, debe tenerse en cuenta que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su Observación General 14, ha precisado que: La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas” (apartado c) del párrafo 2 del artículo 12) exigen que se establezcan programas de prevención y educación para hacer frente a las preocupaciones de salud que guardan relación con el comportamiento, como las enfermedades de transmisión sexual, en particular el VIH/SIDA, y las que afectan de forma adversa a la salud sexual y genésica, y se promuevan los factores sociales determinantes de la buena salud, como la seguridad ambiental, la educación, el desarrollo económico y la igualdad de género. El derecho a tratamiento comprende la creación de un sistema de atención médica urgente en los casos de accidentes, epidemias y peligros análogos para la salud, así como la prestación de socorro en casos de desastre y de ayuda humanitaria en situaciones de emergencia. La lucha contra las enfermedades tiene que ver con los esfuerzos individuales y colectivos de los Estados para facilitar, entre otras cosas, las tecnologías pertinentes, el empleo y la mejora de la vigilancia epidemiológica y la reunión de datos desglosados, la ejecución o ampliación de programas de vacunación y otras estrategias de lucha contra las enfermedades infecciosas. 45. De todo lo expuesto, se puede concluir que el derecho a la salud tiene como fundamentos el principio-derecho de dignidad humana, los derechos fundamentales a la vida y al bienestar, y los valores
Aprobado por Decreto Ley 22129, publicado el 29 de marzo de 1978.
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA de igualdad y solidaridad. En tal sentido, debe resaltarse que la Constitución, para garantizar una vida digna no solo en su faz formal o existencial, sino también en su dimensión sustancial o material, reconoce los derechos a la salud y la seguridad social. 46. En tal sentido, el seguro para el trabajador que realiza actividades de riesgo también encuentra sustento en que un tipo de pensión como esta conlleva específicamente una cobertura especial ante una deficiencia física sobreviniente con pleno respeto de su dignidad, dentro de un régimen dedicado a su protección, atención, readaptación y seguridad (art. 7 de la Constitución). 3.3. § El SCTR y las entidades encargadas de brindarlo 47. El artículo 11 de la Constitución establece que “El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas. Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento”. De este modo, el constituyente ha reconocido que las prestaciones de salud y de pensiones pueden ser otorgadas mediante entidades públicas, privadas y/o mixtas, poniendo en relieve que el Estado asume un rol supervisor y/o fiscalizador del adecuado cumplimiento del derecho fundamental al libre acceso a prestaciones de salud y de pensiones cuando sus prestaciones sean brindadas por entidades privadas y/o mixtas. 48. Por ello, aun cuando el Estado –en ejercicio de su libre configuración política– haya concedido u autorizado la gestión del servicio a los particulares, con la finalidad de lograr una mayor eficiencia en la prestación, ello no le resta capacidad de intervención, pues la garantía de disfrute efectivo de los derechos sociales es una obligación frente a la cual el Estado no puede verse ajeno; de ahí que aun subsista el deber estatal de garantizarlo, regularlo y vigilarlo, para procurar que se materialice el componente social del modelo económico previsto por la Constitución. 49. El SCTR otorga cobertura adicional por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales a los afiliados regulares del Seguro Social de Salud, sean empleados u obreros, eventuales, temporales o permanentes. Es obligatorio y por cuenta de las entidades empleadoras que desarrollan las actividades
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de alto riesgo señaladas en el Anexo 5 del Decreto Supremo 009-97-SA. De esta manera, el SCTR constituye un sistema especializado de protección del Seguro Social de Salud que otorga cobertura adicional a los afiliados regulares que laboran en actividades de alto riesgo, brindando prestaciones de salud y económicas por contingencias derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales no cubiertas por el régimen de pensiones a cargo de la ONP y/o AFP. 3.4. § Las EPS y las compañías de seguros 50. El SCTR cubre los riesgos siguientes: Otorgamiento de prestaciones de salud en caso de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, pudiendo contratarse libremente con EsSalud o con las EPS. 51. De esta manera, si un empleador contrata la cobertura de salud por trabajo de riesgo con una EPS, esta conforme al artículo 13 del Decreto Supremo 003-98-SA, Normas Técnicas del SCTR, deberá otorgar, como mínimo, las siguientes prestaciones: a) Asistencia y asesoramiento preventivo promocional en salud ocupacional a la entidad empleadora y a los asegurados. b) Atención médica, farmacológica, hospitalaria y quirúrgica, cualquiera que fuere el nivel de complejidad hasta la recuperación total del asegurado, su declaración de invalidez permanente total o parcial o fallecimiento. c) Rehabilitación y readaptación laboral al asegurado inválido bajo el SCTR. d) Aparatos de prótesis y ortopédicos necesarios para el asegurado inválido. 52. Por otro lado, cuando un empleador contrate la cobertura de invalidez y sepelio por trabajo de riesgo con una compañía de seguros, esta conforme al artículo 18 del Decreto Supremo 003-98-SA deberá proteger obligatoriamente al asegurado o sus beneficiarios contra los riesgos de invalidez o muerte producida como consecuencia de accidente de trabajo o enfermedad profesional, otorgando como mínimo las siguientes prestaciones económicas: a) Pensión de sobrevivencia: viudez, orfandad y ascendientes.
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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL b) Pensiones de invalidez temporal y permanente (parcial o total).
b) Ámbito de protección del Decreto Ley Nº 18846 y del Decreto Supremo 002-72-TR.
c) Gastos de sepelio.
c) La acreditación de la enfermedad profesional.
3.5. § La Oficina de Normalización Previsional
d) La acreditación de la enfermedad profesional mediante certificados médicos particulares.
53. Según el artículo 1 del Decreto Supremo 1182006-EF, la Oficina de Normalización Previsional (ONP) es un organismo público descentralizado del sector Economía y Finanzas, con personería jurídica de Derecho Público interno, con recursos y patrimonio propios, con autonomía funcional, administrativa, técnica, económica y financiera, que constituye un pliego presupuestal autónomo.
e) Percepción simultánea de pensión vitalicia o pensión de invalidez y remuneración: supuesto de compatibilidad e incompatibilidad.
54. Por su parte, el artículo 3 de la Ley 28532 y del Decreto Supremo 118-2006-EF establecen las funciones de la ONP respecto al SATEP y al SCTR, que son las siguientes: a) Reconocer, declarar, calificar, verificar, otorgar, liquidar y pagar derechos pensionarios con arreglo a ley, del régimen de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, conforme al Decreto Ley 18846. b) Administrar los procesos inherentes al SCTR conforme a la normatividad vigente sobre la materia. c) Calificar, otorgar, liquidar y pagar la pensión por cobertura supletoria del SCTR a que se refiere el artículo 88 del Decreto Supremo 00997-SA. 4. § Criterios desarrollados por el Tribunal Constitucional en materia de protección de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales 55. La modificación del régimen de protección de riesgos profesionales (accidentes y enfermedades profesionales) ha generado diversas situaciones relacionadas con la aplicación de la normativa, tanto de aquella dictada con ocasión de la transición de un mecanismo asegurador a otro, como de la derivada de la protección de los riesgos acaecidos durante la vigencia de la Ley Nº 26790. 56. Este Colegiado al conocer las controversias referidas a la aplicación del Decreto Ley 18846 o de la Ley 26790 se ha encontrado con la siguiente problemática: a) Prescripción de la pensión vitalicia.
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f) La existencia del nexo o relación de causalidad para acreditar que la hipoacusia es una enfermedad profesional. g) El arbitraje en el SCTR y la excepción de convenio arbitral. h) La pensión mínima del Decreto Legislativo 817 y su relación con la pensión vitalicia por enfermedad profesional. 57. Este Colegiado considera que es momento de efectuar una evaluación integral del tratamiento jurisprudencial sobre la protección de los riesgos profesionales, en vez de seguir expidiendo pronunciamientos sin hacer un enfoque de conjunto que abarque, tanto a los que intervienen en la relación jurídica de seguridad social como al propio Estado, porque, de no hacerlo, es probable que la finalidad última de los procesos constitucionales no sea cumplida a cabalidad y no se solucionen adecuadamente las vulneraciones que se alegan. Debe recordarse que la supremacía de la Constitución obliga a que toda la actividad de los organismos públicos y de los particulares se oriente hacia su realización. 4.1. § Prescripción de la pensión vitalicia 58. Sobre el particular, el artículo 13 del Decreto Ley 18846 establecía que: Fíjase como plazo de prescripción para demandar a la Caja Nacional del Seguro Social Obrero las prestaciones debidas por este régimen, el término de 3 años, computados desde la fecha de acaecimiento del riesgo. Si el servidor continuare trabajando para el mismo empleador, el término de prescripción se contará a partir de la fecha de cese en el trabajo. 59. Respecto al plazo de prescripción establecido por el artículo 13 del Decreto Ley Nº 18846, debe señalarse que este Tribunal durante el desarrollo de su jurisprudencia ha elaborado cuatro criterios
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA para desestimar la aplicación del plazo de prescripción cuando se solicite el otorgamiento de una pensión vitalicia. 60. Así, en el primer criterio, este Tribunal24 para desestimar la aplicación del artículo 13 del Decreto Ley 18846, que era propuesto como una excepción de prescripción, señaló que: En cuanto a la excepción de prescripción extintiva, es de aplicación lo establecido por el artículo 1989 del Código Civil, en el sentido de que, por la naturaleza del derecho, no prescribe la acción. 61. Posteriormente, se desarrolló un segundo criterio25, en el que se consideró que el artículo 13 del Decreto Ley 18846 al ser una disposición que fue emitida antes de la Constitución Política de 1993 debía ser interpretada conforme a esta; razón por la cual el derecho a una pensión vitalicia no prescribía. Así, se señaló que: (...) esta disposición al ser preconstitucional debe interpretarse desde la actual Constitución. Así, en materia pensionaria y de seguridad social, los derechos adquiridos no prescriben, conforme al artículo 10 y la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política. 62. En el tercer criterio, este Tribunal26 señaló que la mencionada disposición contiene dos presupuestos legales para la aplicación del plazo de prescripción, a saber: a) El primer presupuesto establecía que se contabiliza el plazo de prescripción a partir del acaecimiento del riesgo, esto es, desde la fecha de determinación de la incapacidad o enfermedad profesional. b) El segundo presupuesto estipula que el citado plazo se computa a partir de la fecha de cese, cuando el trabajador continúa laborando a pesar de haberse determinado la incapacidad o enfermedad profesional. 63. Finalmente, el cuarto y último criterio vinculante desarrollado por este Tribunal es el contenido en la STC 0141-2005-PA, en el que se deja de
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lado el criterio de los presupuestos legales para la aplicación del plazo de prescripción por considerarse contrario al contenido esencial del derecho a la pensión. Así, se señaló que: (...) la aplicación de los presupuestos contenidos en el artículo 13 del Decreto Ley 18846 podría conllevar, de darse el caso, una restricción irrazonable en el acceso a una pensión vitalicia por incapacidad laboral que no se condice con el contenido esencial del derecho a la pensión que este Tribunal ha delimitado, inicialmente, en la STC 0050-2004-AI, 00512004-AI, 0004-2005-AI, 0007-2005-AI y 0009-2005-AI (acumulados) y luego en la STC 1417-2005-PA. Asimismo, en la sentencia referida el Tribunal consideró que el artículo 13 del Decreto Ley 18846 era contrario a los artículos 1 y 12 de la Constitución Política de 1979 y al artículo 9 del PIDESC. En este sentido, se precisó que: (...) las disposiciones que limitan el acceso progresivo a las prestaciones de seguridad social, tal como era el caso de lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto Ley 18846, debieron entenderse inaplicables por incompatibilidad con la norma constitucional. En consecuencia, (...) a partir de la vigencia de la Constitución de 1979, la Administración no deberá rechazar el otorgamiento de la pensión vitalicia por incapacidad laboral (antes renta vitalicia), amparándose en el vencimiento de plazos de prescripción. 4.2. § Ámbito de protección del Decreto Ley 18846 y del Decreto Supremo 002-72-TR 64. Al respecto, debe precisarse que el artículo 2 del Decreto Ley 18846 estableció el ámbito de protección que otorgaba el seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Así, se estableció: Artículo 2.- Son asegurados obligatorios, a los efectos previstos por este Decreto Ley: a) Los trabajadores obreros de la actividad privada y de las empresas de propiedad social,
SSTC 0773-2002-AA/TC y 0774-2002-AA/TC. SSTC 1340-2002-AA/TC, 1404-2002-AA/TC, 3205-2004-AA/TC y 0066-2005-AA/TC. SSTC 0577-2004-AA/TC, 01693-2004-AA/TC, 01388-2005-PA/TC, 01602-2005-PA/TC y 04502-2005-PA/TC, entre otras.
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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL los pescadores y los del servicio doméstico, cualquiera que sea la persona para la cual presten servicios; y b) Los trabajadores obreros del Sector Público, no comprendidos en el Decreto Ley Nº 11377. 65. De una lectura del artículo transcrito se puede deducir que el seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales impuesto obligatoriamente por el Decreto Ley 18846 protegía a los trabajadores obreros de la actividad privada, mas no a los trabajadores empleados. Sin embargo, dicha interpretación literal del artículo referido no es la más adecuada, ya que la protección superlativa que se buscó otorgar con el seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales a los trabajadores que realizaban actividades de riesgos se vería menguada. Por ello, este Tribunal cuando ha delimitado el ámbito de protección del artículo referido ha tenido en cuenta: a) si el demandante se desempeñó en el mismo centro de trabajo como obrero y empleado; b) la enfermedad profesional que padece; y c) que en la actualidad la cobertura del SCTR protege tanto a los obreros como a los empleados. 66. En este sentido, debe resaltarse que este Tribunal en la STC 1008-2004-AA ha enfatizado que no se pierde el derecho a una pensión vitalicia por laborar como empleado, siempre y cuando se haya laborado antes como obrero en el mismo centro de trabajo. Así, se señaló que: (...) el actor no pierde su derecho por haberse desempeñado como empleado en el mismo centro de trabajo, durante el periodo comprendido entre el 1 de febrero de 1978 y el 15 de mayo de 1993, toda vez que ello no menoscaba el riesgo al que estuvo expuesta su salud en su desempeño como obrero, ya que, como se ha manifestado, los síntomas de la enfermedad profesional que padece no tienen un desarrollo y evolución preestablecidos, pero su origen sí está determinado en el periodo de riesgo laboral, más aún cuando la normativa vigente ha dejado de lado la diferenciación entre obreros y empleados, y ha incorporado, expresamente, a quienes se desempeñan como empleados dentro de la cobertura por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.
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67. En igual sentido, este Tribunal, en la STC 2762004-AA, enfatizó que el demandante no perdía su derecho a una pensión vitalicia por haberse desempeñado como empleado, pues cuando inició sus labores en el mismo centro de trabajo era obrero, y lógicamente se encontraba asegurado por el seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Además, porque su actividad como empleado no menoscaba el riesgo al que estuvo expuesta su salud en su desempeño como obrero. Asimismo, se consideró que la normativa vigente ha dejado de lado la diferenciación entre obreros y empleados, y ha incorporado, expresamente en la cobertura del SCTR, a quienes se desempeñan como empleados. 4.3. § La acreditación de la enfermedad profesional 68. Al respecto, debe tenerse presente que el artículo 61 del Decreto Supremo Nº 002-72-TR establecía que: Las incapacidades permanentes a que den lugar las enfermedades profesionales serán declaradas por “Comisiones Evaluadoras de Incapacidades” integradas por tres médicos de la Caja Nacional de Seguro Social, nombrados por el Gerente General. 69. En tal sentido, la verificación del estado de incapacidad producido por una enfermedad profesional, así como el nexo de causalidad entre el trabajo y la enfermedad, constituyó el elemento determinante para el otorgamiento de la pensión vitalicia conforme al Decreto Ley Nº 18846, pues a diferencia de lo que ocurre con la pensión de invalidez prevista en el Decreto Ley Nº 19990, que requiere para su otorgamiento, además de la acreditación del estado de incapacidad laboral, la comprobación de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones. 70. Por ello, cuando se sometieron a conocimiento de este Tribunal pretensiones referidas al otorgamiento de una pensión vitalicia por enfermedad profesional el criterio utilizado para la comprobación de la enfermedad partió por sostener la existencia de una norma general aplicable a las pensiones de invalidez. En ese sentido, se señaló que a partir del artículo 26 del Decreto Ley Nº 19990, modificado por la Ley Nº 27023, para acreditar la calidad de inválido “basta la presentación del
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA Certificado Médico de Invalidez emitido por el Instituto Peruano de Seguridad Social –hoy ESSALUD–, los establecimientos de salud pública del Ministerio de Salud o las Entidades Prestadoras de Salud constituidas según Ley N° 26790, de acuerdo al contenido que la ONP apruebe, previo examen de una Comisión Médica nombrada, para tal efecto, en cada una de dichas entidades”27. Bajo dicha premisa, y atendiendo a que la Comisión Técnica del artículo 30 del Decreto Supremo 003-98-SA no se constituyó, “debió procederse de acuerdo con lo expuesto en la Cuarta Disposición Transitoria del referido Decreto Supremo, que establece la posibilidad de determinar la existencia de enfermedad profesional empleando la lista y criterios utilizados en el Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 002-72-TR, el mismo que en su artículo 60 reconoce la neumoconiosis como enfermedad profesional”28. Puede observarse que si bien la decisión parte de reconocer la existencia de un mecanismo para verificar la enfermedad, se recurre a una comprobación de la misma en virtud de una falta de implementación en la conformación de la entidad competente. 71. El criterio esbozado permitió la acreditación de la enfermedad profesional con exámenes médicos, los que eran apreciados en aplicación del artículo 191 y siguientes del Código Procesal Civil, referidos a los medios de prueba, teniendo en cuenta, principalmente, que su finalidad es acreditar los hechos, producir certeza en el juzgador y permitirle fundamentar sus decisiones. En esa línea el Tribunal29 concluía en muchos de sus fallos: “En consecuencia, de conformidad con los artículos 191 y siguientes del Código Procesal Civil, el examen médico (...) cumple su objetivo requerido (...)”. En dichos casos la solución adoptada se situaba dentro de los alcances de valoración de la prueba, en donde importa la comprobación de la enfermedad sin que sea relevante hacer alguna precisión sobre la competencia de la entidad que lo emitió. Por ello, cuando el Tribunal evaluó, en algunos casos, el
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dictamen médico emitido por la Comisión Médica de Evaluación de Incapacidades de EsSalud, cuando era el único documento aportado al proceso para acreditar la enfermedad profesional, el Tribunal consideraba que esta se encontraba acreditada30. 72. Los criterios relacionados con la acreditación de la enfermedad profesional –descritos supra– también sirvieron para que el Tribunal Constitucional consolidara las reglas de procedencia, el grado de incapacidad generada por la enfermedad según su estadio de evolución y el reajuste del monto de la pensión de invalidez percibida conforme se acentuaba la enfermedad y se incrementaba la incapacidad laboral31. En dichos pronunciamientos se ingresaba al análisis del caso concreto y se evaluaba el examen médico ocupacional que practicaba la Dirección General de Salud Ambiental – Salud Ocupacional del Ministerio de Salud, de conformidad con el artículo 191 del Código Procesal Civil, precisando que no es exigible la certificación por la Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades de EsSalud. En tal sentido, al no consignarse en el documento médico el grado de incapacidad física laboral de los solicitantes se interpretó, en defecto de un pronunciamiento médico expreso, que los diversos grados de evolución de la neumoconiosis (silicosis) se determinan en función de la regulación que sobre el particular contenía el Decreto Ley Nº 18846, su norma reglamentaria y el Decreto Supremo Nº 003-98-SA. 73. Posteriormente, en atención a las denuncias públicas de falsificación de certificados médicos a las que el Tribunal no se mantuvo ajeno, en uso de sus atribuciones y para mejor resolver, solicitó a las entidades emisoras la historia clínica que sustentaba la enfermedad en cuestión, a fin de corroborar su autenticidad32. De este modo, se buscó, en el contexto descrito, confirmar la información contenida en los certificados médicos pues era evidente la existencia de un elemento perturbador en la evaluación de los medios probatorios con los que se pretendía el reconocimiento de una prestación
STC 00268-2000-AA/TC, Fundamento 6. Ver además SSTC 01459-2002-AA/TC, 02540-2002-AA/TC y 00646-2003-AA/TC. STC 00268-2000-AA/TC, Fundamento 7. SSTC 0516-2002-AA/TC, 2215-2002-AA/TC y 0082-2003-AA/TC. STC 03205-2004-AA/TC, Fundamento 4. STC 01008-2004-AA/TC. SSTC 01345-2005-PA/TC, 01749-2005-PA/TC y 01778-2005-PA/TC.
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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL pensionaria relacionada con la incapacidad, lo que en cierta medida dificultaba cumplir a cabalidad con la finalidad de los medios de prueba, esto es, crear certeza en el juzgador respecto al elemento esencial para el otorgamiento de la pensión de invalidez y con ello salvaguardar el derecho fundamental lesionado. 74. Lo anotado lleva a sostener que el Tribunal Constitucional considera que legislativamente se han establecido mecanismos para acreditar la incapacidad laboral y los entes competentes para determinarla. Sin embargo, la posibilidad de demostrar la enfermedad profesional con certificados médicos que se apartan del diseño legislativo se originó en la inoperatividad de los entes involucrados en el reconocimiento de las pensiones, lo que conllevó a que en la búsqueda de la adecuada protección del derecho fundamental se recurriera a mecanismos alternos, los que, tal como puede observarse, han merecido ajustes en más de una ocasión, siempre para preservar la eficacia del derecho fundamental a la pensión. En tal medida, este Colegiado considera que la situación descrita, que operó casi como una excepción a la regla, no puede convertirse en un estado permanente sino que debe adoptarse, por parte de las entidades involucradas, un compromiso en el cumplimiento de las funciones y competencias asignadas en tanto solo así la defensa de los derechos fundamentales tendrá un verdadero sentido en el Estado social y democrático de Derecho. Es deber del Estado brindar convenientes servicios a la ciudadanía y esto incluye la obligación que tienen las entidades de cumplir adecuadamente con las funciones que le han sido asignadas. De este modo disminuirían las arbitrariedades que comete la Administración y el ciudadano podrá recobrar esa confianza en sus instituciones, lo que permitiría que el aparato estatal funcione de manera ordenada. 4.4. § La acreditación de la enfermedad profesional mediante certificados médicos particulares 75. Sobre este punto, el Tribunal33 ha sido enfático en afirmar que solamente los exámenes médicos ocupacionales, certificados médicos o dictámenes
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médicos expedidos por entidades públicas competentes pueden acreditar de manera suficiente el padecimiento y el grado de incapacidad laboral por enfermedad profesional, por lo que los informes emitidos por organismos privados o médicos particulares no constituyen prueba idónea de la existencia de una enfermedad profesional y consecuente incapacidad laboral. En este sentido, en la STC 05846-2006-PA este Tribunal para desestimar la demanda de amparo advirtió que: (...) el recurrente presenta como medio probatorio para acreditar la enfermedad profesional y con ello demostrar la titularidad del derecho a la pensión, el informe emitido por el Instituto de Investigación de Enfermedades Profesionales Mineras (Invepromi), de fecha 19 de noviembre de 2004, es decir, un informe evacuado por un organismo particular; por ello, no constituye prueba fehaciente de la existencia de una enfermedad profesional (cf. STC 027982005-PA, FJ 5), en tanto no se trata de un ente público competente autorizado para determinar una incapacidad laboral o certificar el padecimiento de enfermedad profesional. 4.5. § Percepción simultánea de pensión vitalicia o pensión de invalidez y remuneración: supuesto de compatibilidad e incompatibilidad 76. Esta problemática fue abordada por el Tribunal34 cuando desarrolló el criterio de los dos presupuestos legales para la aplicación del plazo prescriptorio del artículo 13 del Decreto Ley 18846. Así, en un primer momento, se consideró que bajo ningún supuesto resulta compatible la percepción simultánea de pensión vitalicia y remuneración. En tal sentido, en la STC 01693-2004-AA/TC se estableció que: El segundo presupuesto estipula que el citado plazo se computa a partir de la fecha de cese, cuando el trabajador continúa laborando a pesar de haberse determinado la incapacidad; ello, en virtud de la incompatibilidad existente entre la percepción de una prestación pensionaria y la prestación de servicios efectivos y remunerados.
SSTC 02798-2005-PA/TC, 04725-2005-PA/TC, 06254-2005-PA/TC, 05249-2006-PA/TC, 05846-2006-PA/TC, 07694-2006-PA/ TC, 09117-2006-PA/TC y 10691-2006-PA/TC, entre otras. STC 01693-2004-AA/TC, fundamento 7.b.
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA 77. Posteriormente, el Tribunal35 ha considerado que no resulta incompatible percibir pensión vitalicia y remuneración, porque ambas prestaciones son de naturaleza distinta. En este sentido, en la STC 0548-2004-AA/TC se ha señalado que: (...) el goce de las prestaciones dispuestas por el Decreto Ley N° 18846 no resulta incompatible con la percepción de ingresos remunerativos o pensionarios debido a su naturaleza indemnizatoria, y no pensionaria. 78. Asimismo, debe señalarse que este Tribunal ha considerado que el otorgamiento de una pensión vitalicia no procede cuando el demandante padece de incapacidad permanente parcial y continúa laborando. En este sentido, en la STC 00048-2005PA para desestimar la demanda se señaló que: (...) existen documentos contradictorios, pues la alegada enfermedad causa incapacidad permanente parcial para realizar las tareas habituales del trabajo, lo cual no ha ocurrido en el presente caso, ya que el demandante continúa laborando, por lo que corresponde desestimar la presente demanda; sin embargo, debe dejarse a salvo el derecho que pudiera corresponder al recurrente, a fin de que lo haga valer en una vía que cuente con etapa probatoria.
la hipoacusia es o no de origen ocupacional a efectos de generar el derecho a una pensión vitalicia o una pensión de invalidez por enfermedad profesional. 81. De ahí que, para establecer el origen laboral de la hipoacusia, sea necesario acreditar el nexo o relación de causalidad entre las condiciones de trabajo y la enfermedad, es decir, la conexión real de causa - efecto que debe existir entre el trabajo y la enfermedad que se padece. Para ello se tendrá en cuenta qué funciones desempeñaba el demandante en su puesto de trabajo, el tiempo transcurrido entre la fecha de cese y la fecha de determinación de la enfermedad, además de las condiciones inherentes al propio lugar de trabajo. En este sentido, en la STC 02692-2005-PA para desestimar la demanda, este Tribunal advirtió que el demandante no había acreditado el nexo o relación de causalidad entre el trabajo desarrollado y la enfermedad de hipoacusia que padecía. Así se señaló que:
79. En principio, debe tenerse presente que la hipoacusia (disminución del nivel de audición: sordera), como enfermedad, puede padecerla cualquier persona expuesta a ruido de forma repetida. Por ende, la hipoacusia puede ser tanto una enfermedad común, generada como consecuencia de la exposición continua al ruido, como una enfermedad profesional, causada por la exposición a agentes físicos.
11. (...) con el certificado de trabajo y la carta expedida por la Empresa Minera Shougang Hierro Perú S.A.A., obrantes de fojas 4 a 6, se acredita que el demandante, durante el desempeño de sus (...) labores, no estuvo expuesto a ruidos permanentes causantes de enfermedad de hipoacusia, ya que la referida carta dice que el demandante realizaba “trabajos de supervisión de las actividades de recepción, almacenamiento, conservación de materiales y suministros en Almacenes de San Juan y San Nicolás, además de la carga y descarga de los barcos que transportan insumos y carga general de la empresa” [2] ; además, se precisa que la contaminación ambiental del área de trabajo del demandante provenía del “polvo, humedad, presencia de olores desprendidos por los materiales almacenados”.[3]
80. Por ello, cuando este Tribunal36 ha evaluado procesos de amparo en los que se solicita el otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley Nº 18846 por padecer de hipoacusia, previamente ha considerado necesario determinar si
12. (...) el demandante cesó en sus actividades laborales el 3 de noviembre de 1992 y que la enfermedad de hipoacusia que padece le fue diagnosticada el 18 de agosto de 2003, es decir después de 10 años de haber ocurrido el cese,
4.6. § La existencia del nexo o relación de causalidad para acreditar que la hipoacusia es una enfermedad profesional
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STC 0548-2004-AA/TC, fundamento 3. SSTC 03639-2004-AA/TC, 00549-2005-PA/TC, 01390-2005-PA/TC, 02692-2005-PA/TC, 03697-2005-PA/TC, 04513-2005-PA/ TC y 08390-2005-PA/TC, entre otras.
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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL por lo que no es posible determinar la relación de causalidad antes referida. 13. (...) en el examen médico ocupacional presentado por el demandante no se determina que la enfermedad de hipoacusia que padece sea consecuencia directa de la exposición a factores de riesgos inherentes a su actividad laboral. 14. En consecuencia, aun cuando el demandante adolece de hipoacusia bilateral, no se acredita que esta enfermedad sea consecuencia de la exposición a factores de riesgo propios de su actividad laboral, motivo por el cual no es posible acoger la demanda. 4.7. § El arbitraje en el SCTR y la excepción de convenio arbitral 82. El SCTR prevé el arbitraje como un mecanismo alternativo para la solución de las controversias que pueda generar la ejecución del contrato de seguro complementario de trabajo de riesgo. En tal sentido, el artículo 9 del Decreto Supremo 003-98SA establece que: La sola suscripción de un contrato de seguro complementario de trabajo de riesgo, bajo cualquiera de sus coberturas, implica el sometimiento de las partes contratantes, así como de los ASEGURADOS Y BENEFICIARIOS a las reglas de conciliación y arbitraje a que se refieren los Artículos 90 y 91 del Decreto Supremo N° 009-97-SA y la segunda disposición complementaria del Decreto Supremo N° 006- 97SA conforme al cual se resolverán en forma definitiva todas las controversias en las que se encuentren involucrados intereses de los ASEGURADOS, BENEFICIARIOS, INSTITUTO PERUANO DE SEGURIDAD SOCIAL, OFICINA DE NORMALIZACIÓN PREVISIONAL, ENTIDADES PRESTADORAS DE SALUD, ASEGURADORAS Y ENTIDADES EMPLEADORAS. 83. Al respecto, debe señalarse que este Tribunal en los procesos de amparo referidos al otorgamiento de una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790, Decreto Supremo 009-97-SA y al Decreto Supremo 003-98-SA, en los que se plantea la excepción de arbitraje o de convenio arbitral, ha establecido que dicha excepción resulta desestimable, debido a que el acceso a una pensión de invalidez por enfermedad profesional no es una materia
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arbitrable, ya que esta constituye una concreción del derecho a la salud que tiene el carácter de indisponible. En este sentido, en la STC 07627-2005-PA/TC se ha señalado que: (...) tratándose de un derecho de carácter indisponible como lo es el derecho a la salud, la excepción opuesta debe ser desestimada, conforme al artículo 1 de la Ley General de Arbitraje, 26752, por cuanto se invoca la conculcación de un derecho fundamental del cual depende la subsistencia del accionante (...). 84. Asimismo, este Tribunal también ha desestimado la excepción de arbitraje, argumentando que el acceso a una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 al formar parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho a la pensión, que guarda vinculación con los derechos a la vida y a la salud, tiene el carácter de indisponible para las partes, puesto que de él depende la subsistencia del asegurado invalido. En este sentido, en la STC 07641-2005-PA/TC se ha indicado que: (...) la importante vinculación que el derecho a la pensión guarda con otros derechos fundamentales –como son la vida y la salud–, puesto que de él depende la subsistencia de la recurrente, evidencia su carácter indisponible. En consecuencia, y de conformidad con el artículo 1 de la Ley General de Arbitraje, Nº 26572, la excepción de arbitraje propuesta en el presente caso debe ser desestimada puesto que no se encuentra en discusión un derecho de carácter disponible por las partes. 4. 8. § La pensión mínima del Decreto Legislativo 817 y su relación con la pensión vitalicia por enfermedad profesional 85.La Cuarta Disposición Complementaria del Decreto Legislativo 817 señala: Cuarta.- Establézcase, para los regímenes a cargo de la ONP, los niveles de pensión mínima mensual que se señalan a continuación: a) Para pensionistas por derecho propio Con 20 o más años de aportación : S/.200 Entre 10 y 19 años de aportación : S/.160 Entre 5 y 9 años de aportación : S/.120 Con menos de 5 años de aportación : S/.100
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA b) Para pensionistas por derecho derivado, se aplicará lo dispuesto por el régimen legal que corresponda, considerando como pensión del causante los montos mínimos señalados en el inciso anterior. Por excepción, en el caso de las pensiones de derecho derivado vigentes a la fecha de publicación de la presente ley se considerará como pensión mínima del causante un monto de S/. 200 c) Para pensionistas por invalidez
: S/. 200
86. Pues bien, cabe señalar que la aplicación de la Cuarta Disposición Complementaria del Decreto Legislativo 817 no ha sido interpretada de manera correcta por los beneficiarios del Decreto Ley 18846, ya que se iniciaron procesos de amparo37 en los que los demandantes solicitaron el incremento de su pensión vitalicia conforme a los montos de pensiones mínimas establecidos por la disposición referida. 87. Sin embargo, este Tribunal ha señalado que dicha disposición no es aplicable a los beneficiarios del Decreto Ley 18846, debido a que el otorgamiento de las pensiones del Decreto Ley 19990 se encuentra condicionado al cumplimiento de los requisitos legales para su goce (aportes y/o edad) y financiado por las aportaciones del trabajador y del empleador, mientras que el otorgamiento de la pensión vitalicia del Decreto Ley 18846 se encuentra condicionado al grado de incapacidad que produce un accidente de trabajo o una enfermedad profesional y se sustenta en el seguro obligatorio contratado por el empleador. En este sentido, en la STC 08044-2006-PA/TC se ha precisado que: (...) las prestaciones se financian con fuentes distintas e independientes y se encuentran previstas para cubrir riesgos y contingencias diferentes, se concluye que el riesgo de jubilación cubierto por el Sistema Nacional de Pensiones y los otros regímenes previsionales especiales concordantes con este, es independiente del riesgo de invalidez por incapacidad laboral producida por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, regulada actualmente por el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo Obligatorio, al punto tal que no es incompatible percibir simultáneamente una pensión de
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jubilación del Sistema Nacional de Pensiones y una pensión vitalicia (antes pensión vitalicia) del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo. 5. §Nuevos criterios desarrollados por el Tribunal Constitucional en materia de protección de riesgos profesionales 88. Este Tribunal, teniendo presente que los criterios desarrollados en los fundamentos 55 a 87 supra, en algunos casos son reiterados; en otros contradictorios, y en otros muy amplios, considera necesario racionalizar los criterios jurisprudenciales que ha desarrollado respecto a la aplicación del Decreto Ley 18846 y de la Ley 26790. Para ello, en algunos casos, ha de reiterar la jurisprudencia, y en otros, complementarla y desarrollar nuevos principios. 5.1. § Prescripción de la pensión vitalicia 89. En este punto, se ha de reiterar el criterio establecido en la STC 0141-2005-PA, en la que este Tribunal señaló que el plazo de prescripción del artículo 13 del Decreto Ley 18846 para solicitar el otorgamiento de una pensión vitalicia al ser una disposición que limita el acceso progresivo a las prestaciones de seguridad social resulta incompatible con el artículo 101 de la Constitución Política de 1979, el artículo 9 del PIDECS y los artículos 10 y 11 de la Constitución de 1993, por lo que debe entenderse inaplicable por incompatibilidad con la norma constitucional. 90. En consecuencia, a partir de la vigencia de la Constitución de 1979, la Administración no deberá rechazar el otorgamiento de la pensión vitalicia por incapacidad laboral (antes renta vitalicia), amparándose en el vencimiento de plazos de prescripción del artículo 13 del Decreto Ley 18846. 91. Por lo tanto, el Tribunal ratifica el criterio expuesto en el fundamento 63 supra, y señala como regla que: no existe plazo de prescripción para solicitar el otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846, ya que el acceso a una pensión forma parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensión, que tiene, como todo derecho fundamental, el carácter de imprescriptible.
SSTC 04041-2006-PA/TC, 08044-2006-PA/TC y 07260-2006-PA/TC.
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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL 5.2. § Ámbito de protección del Decreto Ley 18846 y del Decreto Supremo 002-72-TR 92. Respecto al ámbito de protección del Decreto Ley 18846, debe señalarse que el SATEP protegía a todos los trabajadores obreros estables o eventuales de la actividad privada, de las empresas de propiedad social y del sector público, no comprendidos en el Decreto Ley 11377, así como a los pescadores, debido a que la Caja Nacional del Seguro Social Obrero asumió exclusivamente la cobertura del SATEP. 93. Sin embargo, ello no significa que los trabajadores empleados se hayan encontrado desprotegidos por el acaecimiento de accidentes de trabajo o por el padecimiento de enfermedades profesionales, ni que algunos trabajadores empleados se encuentren protegidos por el SATEP. En este sentido, el Tribunal Constitucional ratifica el criterio expuesto en los fundamentos 66 y 67 supra, y señala como regla que: no se pierde el derecho a una pensión vitalicia por laborar como empleado, siempre y cuando se haya laborado antes como obrero en el mismo centro de trabajo y durante la vigencia del Decreto Ley 18846, toda vez que el trabajo desempeñado como empleado no menoscaba el riesgo al que estuvo expuesta la salud durante el desempeño del trabajo como obrero. 94. Asimismo, también debe señalarse como regla que: los trabajadores empleados que nunca fueron obreros, o si lo fueron pero no en el mismo centro de trabajo en que se desempeñan como empleados, se encuentran protegidos por la pensión de invalidez del Decreto Ley Nº 19990 que en su inciso d) del artículo 25 señala que el asegurado tiene derecho a una pensión de invalidez cuando se haya producido por accidente común o de trabajo, o enfermedad profesional, siempre que a la fecha de producirse el riesgo haya estado aportando, en concordancia con lo previsto por el artículo 29 del Decreto Supremo Nº 011-74-TR. 95. Finalmente, resulta conveniente precisar que la Ley 26790 y el Decreto Supremo 009-97-SA consideran como asegurados obligatorios o regulares
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del SCTR a la totalidad de los trabajadores (obreros y empleados) del centro de trabajo en el cual se desarrollan las actividades de riesgo previstas en el Anexo 5 del Decreto Supremo 009-97-SA, así como todos los demás trabajadores de la empresa que, no perteneciendo a dicho centro de trabajo, se encuentren regularmente expuestos al riesgo de accidente de trabajo o enfermedad profesional por razón de sus funciones. 5.3. § Entidad competente para la acreditación de la enfermedad profesional 96. En el caso de la calificación de pensiones de invalidez conforme a lo establecido por el artículo 26 del Decreto Ley 19990, es la Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades de los establecimientos de salud pública del Ministerio de Salud o de las Entidades Prestadoras de Salud o de EsSalud, el órgano competente para realizar la evaluación médica y establecer mediante un dictamen la incapacidad laboral del posible beneficiario. Esta forma en que opera el reconocimiento de las pensiones de invalidez en el Sistema Nacional de Pensiones es aplicable, mutatis mutandi, a las pensiones de invalidez por enfermedad profesional del Decreto Ley 18846, cuya regulación primigenia establecía que la renta se encontraba sujeta a la declaración de incapacidad practicada por una Comisión Evaluadora de Incapacidades38. Tal circunstancia, evidencia que en un contexto de adecuado funcionamiento de las instituciones, organismos y dependencias estatales, la evaluación médica debería ser practicada por el órgano llamado por ley, sin que el juzgador o el justiciable tenga que verse obligado a acudir a mecanismos alternos que en la práctica no han funcionado y han convertido el derecho a la pensión en impracticable. 97. Por lo tanto, el Tribunal Constitucional establece como regla nueva que: en los procesos de amparo referidos al otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 o pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 la enfermedad profesional únicamente podrá ser acreditada con un examen o dictamen médico emitido por una Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades del Ministerio de Salud, de EsSalud o de una EPS, conforme lo señala el
Artículo 41 del Decreto Supremo 002-72-TR, reglamento del Decreto Ley 18846.
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA artículo 26 del Decreto Ley 19990. Debiéndose tener presente que si a partir de la verificación posterior se comprobara que el Certificado Médico de Invalidez es falso o contiene datos inexactos, serán responsables de ello penal y administrativamente, el médico que emitió el certificado y cada uno de los integrantes de las Comisiones Médicas de las entidades referidas, y el propio solicitante. Ello no quiere decir que los exámenes médicos ocupacionales, certificados médicos o dictámenes médicos expedidos por los entes públicos competentes no colegiados no tengan plena eficacia probatoria, sino que en los procesos de amparo ya no constituyen el medio probatorio suficiente e idóneo para acreditar el padecimiento de una enfermedad profesional o el incremento del grado de incapacidad laboral, por lo que, de ser el caso, pueden ser utilizados como medios probatorios en los procesos contencioso-administrativos, en los que existe una estación probatoria en la que se puede dilucidar ampliamente la idoneidad del documento médico. 5.4. § Percepción simultánea de pensión vitalicia o pensión de invalidez y remuneración: supuestos de compatibilidad e incompatibilidad 98. Como se ha señalado en los fundamentos 76 a 78 supra, el Tribunal Constitucional39 abordó esta problemática cuando desarrolló el criterio de los dos presupuestos legales para la aplicación del plazo prescriptorio del artículo 13 del Decreto Ley 18846. Así, en un primer momento, se consideró que bajo ningún supuesto resulta compatible la percepción simultánea de pensión vitalicia y remuneración. Posteriormente, este Tribunal ha considerado que bajo ningún supuesto resulta incompatible percibir pensión vitalicia y remuneración, debido a que la naturaleza de ambas prestaciones son distintas. 99. Por lo tanto, teniéndose presente que en la jurisprudencia constitucional se han desarrollado dos criterios contradictorios respecto de si es o no compatible la percepción simultánea de una pensión vitalicia y remuneración, este Tribunal considera necesario establecer los criterios vinculantes respecto de si es o no compatible la percepción simultánea de
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pensión vitalicia y remuneración. Además, debe tenerse presente que el Decreto Ley 18846 se encuentra derogado por la Ley 26790, por lo que también se analizará si resulta compatible o no la percepción simultánea de pensión de invalidez y remuneración. 100. Sobre el particular, debe señalarse que ni el Decreto Ley 18846 ni el Decreto Supremo 00272-TR han establecido de manera expresa la prohibición de que un asegurado pueda percibir simultáneamente pensión vitalicia y remuneración, lo cual haría suponer, en principio, que es compatible percibir simultáneamente ambas prestaciones económicas. 101. Sin embargo, dicha afirmación debe entenderse a partir de una lectura conjunta de los artículos 40 a 44 del Decreto Supremo Nº 002-72-TR, dispositivos de los cuales se desprende que el asegurado que padezca o haya sido declarado con gran incapacidad se encuentra impedido de realizar cualquier tipo de trabajo, debido a que requiere del cuidado permanente de otra persona para efectuar los actos ordinarios de su vida. Asimismo, de los artículos referidos también se infiere que el asegurado que padezca o haya sido declarado con incapacidad permanente total se encuentra impedido de realizar cualquier tipo de trabajo. 102. Por otro lado, debe precisarse que de una lectura conjunta de los artículos referidos no se infiere que exista incompatibilidad de percibir una pensión vitalicia y remuneración en el caso de los asegurados que padezcan o hayan sido declarados con incapacidad permanente parcial, por cuanto el grado de incapacidad afecta parcialmente su desempeño laboral. Es más, esta compatibilidad en el caso de la incapacidad permanente parcial se encontraría confirmada con lo dispuesto por el artículo 71 del Decreto Supremo Nº 002-72-TR, que señala que cuando a criterio médico se requiera para la curación o para evitar daños y secuelas mayores la supresión de la exposición a los agentes causantes, el empleador reubicará al trabajador en otras faenas donde no esté expuesto al agente causante de la enfermedad. 103. Por lo tanto, de los argumentos expuestos en los fundamentos precedentes puede concluirse que las reglas son:
STC 01693-2004-AA/TC, Fundamento 7.b.
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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL a. Resulta incompatible que un asegurado con gran incapacidad perciba pensión vitalicia y remuneración.
a. Resulta incompatible que un asegurado con gran invalidez perciba pensión de invalidez y remuneración.
b. Resulta incompatible que un asegurado con incapacidad permanente total perciba pensión vitalicia y remuneración.
b. Resulta incompatible que un asegurado con invalidez permanente total perciba pensión de invalidez y remuneración.
c. Resulta compatible que un asegurado con incapacidad permanente parcial perciba pensión vitalicia y remuneración.
c. Resulta compatible que un asegurado con invalidez permanente parcial perciba pensión de invalidez y remuneración.
104. En cuanto a la percepción simultánea de remuneración y pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 y al Decreto Supremo 003-98-SA, debe señalarse que estas normas no establecen de manera expresa que exista incompatibilidad de percepción de ambas prestaciones económicas. Sin embargo, al igual que en el tratamiento anterior, de una lectura conjunta del artículo 18 del Decreto Supremo 003-98-SA se desprende que en algunos supuestos resulta incompatible que un asegurado perciba pensión de invalidez y remuneración. En este sentido, el artículo 18.2.2 del Decreto Supremo 003-98-SA establece que:
107. Habiéndose determinado en qué supuestos resulta compatible e incompatible la percepción simultánea de pensión vitalicia o pensión de invalidez y remuneración, este Tribunal Constitucional considera necesario precisar qué sucede con la situación laboral del trabajador que padece de incapacidad o invalidez permanente parcial, es decir, si debe continuar o no en el mismo puesto de trabajo.
(...) EL ASEGURADO calificado en condición de Invalidez Total Permanente quedará definitivamente incapacitado para realizar cualquier clase de trabajo remunerado (...) 105. Por otro lado, en el caso de los asegurados que padecen de invalidez parcial permanente, debe precisarse que ni la Ley Nº 26790 ni el Decreto Supremo Nº 003-98-SA establecen de manera expresa o implícita que exista incompatibilidad para percibir simultáneamente pensión de invalidez y remuneración. Ello debido a que la invalidez parcial permanente disminuye la capacidad de trabajo en una proporción igual o superior al 50% pero inferior al 66%. Es más el artículo 8 del Decreto Supremo Nº 003-98-SA prevé la posibilidad de que EsSalud, las EPS, la ONP y las Compañías de Seguros puedan: (...) exigir un examen médico y/o declaración de salud previas a la celebración del contrato correspondiente, únicamente para delimitar la cobertura correspondiente a los trabajadores que ostenten una condición de invalidez previa al seguro. 106. Por lo tanto, de los argumentos expuestos en los fundamentos precedentes puede concluirse que las reglas son:
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108. A juicio del Tribunal Constitucional, el empleador que tenga un trabajador que padezca de incapacidad o invalidez permanente parcial por enfermedad profesional o accidente de trabajo, tiene la obligación de cambiarlo de puesto de trabajo a uno donde no se encuentre expuesto al agente causante de la enfermedad, pero sin la rebaja de la remuneración. Dicha obligación tiene como fundamento el deber especial de protección de los derechos fundamentales que se encuentra constitucionalizado en nuestro ordenamiento jurídico desde su primer artículo, a tenor del cual “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. Es más, este deber especial de protección goza de una tutela reforzada en el caso de los trabajadores, ya que según el artículo 23 de la Constitución ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. Asimismo, debe precisarse que a los trabajadores que padezcan de invalidez permanente parcial, cuando se les incremente el grado de incapacidad en permanente total o gran incapacidad, les son aplicables los supuestos de incompatibilidad señalados en los apartados a) y b) del fundamento 106 supra. 109. Finalmente, resulta conveniente precisar que un asegurado que percibe pensión vitalicia conforme al Decreto Ley Nº 18846 no puede pretender percibir por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional una pensión de invalidez
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA conforme al Decreto Ley 19990 o a la Ley 26790. En tal sentido, este Tribunal establece como regla nueva que: ningún asegurado que perciba pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 puede percibir por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional o por el incremento de su incapacidad laboral una pensión de invalidez conforme al Decreto Ley 19990 o a la Ley 26790. Asimismo, ningún asegurado que perciba pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 puede percibir por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional una pensión de invalidez conforme al Sistema Privado de Pensiones, ya que el artículo 115 del Decreto Supremo 004-98-EF establece que la pensión de invalidez del SPP no comprende la invalidez total o parcial originada por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales. 5.5. § El nexo o relación de causalidad para acreditar una enfermedad profesional 110. La exigencia de que exista un nexo o relación de causalidad entre la enfermedad y las labores desempeñadas deriva de la propia definición de enfermedad profesional realizada por la legislación. Así, en el artículo 3 del Decreto Supremo 003-98SA se define la enfermedad profesional como: (...) todo estado patológico permanente o temporal que sobreviene al trabajador como consecuencia directa de la clase de trabajo que desempeña o del medio en que se ha visto obligado a trabajar. 111. En términos similares, este Tribunal en la STC Nº 1008-2004-AA/TC ha precisado que por enfermedad profesional “se entiende aquella contraída por la exposición a factores de riesgo inherentes a la actividad laboral, y que causa incapacidad para realizar las tareas habituales del trabajo.” 112. Por lo tanto, podemos definir las enfermedades profesionales como aquellos estados patológicos permanentes o temporales que sobrevienen a consecuencia directa del desempeño de una determinada actividad, profesión u oficio o del ambiente en que labora el trabajador habitualmente, y que pueden ocasionar una incapacidad temporal, permanente o la muerte. 113. Consecuentemente para determinar si una enfermedad es producto de la actividad laboral se requiere identificar una relación causa-efecto entre
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las condiciones de trabajo y la enfermedad, puesto que toda enfermedad profesional genera una lesión a la salud del trabajador o acaba con su vida. 114. Teniendo en cuenta esta relación de causaefecto, este Tribunal ha considerado que la silicosis en el caso de los trabajadores mineros es una enfermedad profesional, debido a que están expuestos al polvo de sílice; además, porque en los centros de producción minera inhalan polvos inorgánicos, orgánicos, irritantes, humos, gases y sustancias toxicas, que afectan indefectiblemente sus pulmones causándoles enfermedades respiratorias y/ o pulmonares de origen profesional, como la silicosis, la antracosis y la asbestosis. 115. Por lo tanto, la regla es que: en el caso de la neumoconiosis (silicosis), la antracosis y la asbestosis, el nexo o relación de causalidad se presume siempre y cuando el demandante haya desempeñado las actividades de trabajo de riesgo señaladas en el anexo 5 del Decreto Supremo 009-97-SA, ya que son enfermedades irreversibles y degenerativas causadas por la exposición a polvos minerales esclerógenos. 116. En el caso de la hipoacusia, al ser una enfermedad que es causada por la exposición repetida al ruido, puede ser una enfermedad de origen común o de origen profesional. Por ello, el Tribunal Constitucional ratifica el criterio expuesto en el fundamento 81 supra, y señala como regla que: para determinar si la hipoacusia es una enfermedad de origen ocupacional es necesario acreditar la relación de causalidad entre las condiciones de trabajo y la enfermedad, para lo cual se tendrán en cuenta las funciones qué desempeñaba el demandante en su puesto de trabajo, el tiempo transcurrido entre la fecha de cese y la fecha de determinación de la enfermedad, además de las condiciones inherentes al propio lugar de trabajo, es decir, que la relación de causalidad en esta enfermedad no se presume sino que se tiene que probar, dado que la hipoacusia se produce por la exposición repetida y prolongada al ruido. En tal sentido, debe señalarse que los medios probatorios que el demandante tiene que aportar al proceso de amparo para acreditar que la hipoacusia que padece es una enfermedad profesional, esto es, para probar que existe un nexo o relación de causalidad entre la enfermedad y el trabajo que
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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL desempeñaba, constituyen requisitos de procedencia. 5.6. § La pensión mínima del Decreto Legislativo 817 y su relación con la pensión vitalicia por enfermedad profesional 117. Sobre este punto, este Tribunal ha de reiterar su jurisprudencia, en el sentido de que los montos de pensión mínima establecidos por la Cuarta Disposición Complementaria del Decreto Legislativo 817 para los regímenes a cargo de la ONP no son aplicables a la pensión vitalicia del Decreto Ley 18846, porque: a) no están comprendidos en el régimen de pensiones del Decreto Ley 19990 los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales cubiertos por el Decreto Ley 18846; y, b) la principal fuente de financiamiento del régimen del Decreto Ley 19990 son las aportaciones del trabajador y del empleador; mientras que la principal fuente del Decreto Ley 18846 fueron las aportaciones del empleador que se efectúan mediante el SATEP. 118. Por lo tanto, el Tribunal ratifica el criterio expuesto en el fundamento 87 supra, y señala como regla que: los montos de pensión mínima establecidos por la Cuarta Disposición Complementaria del Decreto Legislativo 817 no son aplicables a la pensión vitalicia del Decreto Ley 18846, debido a que ambas prestaciones se encuentran previstas para cubrir riesgos y contingencias diferentes y se financian con fuentes distintas e independientes. 5.7. § El arbitraje en el SCTR y la excepción de convenio arbitral 119. Respecto a la excepción de arbitraje o de convenio arbitral, debe señalarse que esta resulta inexigible en los procesos que tengan por finalidad la tutela del derecho fundamental a la salud y a la pensión como componentes de la seguridad social, dado su carácter de derecho indisponible para las partes. En este sentido, el Tribunal ratifica el criterio expuesto en los fundamentos 83 y 84 supra, y señala como regla que: cuando en un proceso de amparo se demande el otorgamiento de una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 y al Decreto Supremo 003-98-SA, y la emplazada proponga una excepción de arbitraje o convenio arbitral, el Juez deberá desestimar bajo responsabilidad la excepción referida, debido a que la pretensión de otorgamiento de una pensión de
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invalidez forma parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho a la pensión, el cual tiene el carácter de indisponible, y porque la pensión de invalidez del SCTR tiene por finalidad tutelar el derecho a la salud del asegurado que se ha visto afectado por un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, el cual tiene también el carácter de indisponible para las partes. 120. Por otro lado, este Tribunal considera que a los asegurados y beneficiarios del SCTR no se les puede imponer obligatoriamente el arbitraje, ya que, en principio, el sometimiento a esta jurisdicción alternativa tiene como fundamento el principio de autonomía de la voluntad, previsto en el artículo 2, inciso 24, literal a de la Constitución. Por lo tanto, el artículo 9 del Decreto Supremo Nº 003-98-SA en la parte que obliga a los asegurados y beneficiarios del SCTR a someterse obligatoriamente al arbitraje resulta contrario a la Constitución, ya que en este caso el convenio arbitral nace ex lege y no a consecuencia de la autonomía de voluntad de los asegurados y beneficiarios. Es más, al imponérsele obligatoriamente el arbitraje a los asegurados y beneficiarios del SCTR se les está vulnerando su derecho-regla de acceso a la justicia y al juez natural. Asimismo, debe señalarse que el arbitraje ha nacido para discutir derechos patrimoniales y no derechos fundamentales, y por ello debe descartarse la excepción de arbitraje. Por otra parte, también debe tenerse presente que, iniciado un proceso de amparo por tutela urgente y efectiva, declarar fundada la excepción de arbitraje conllevaría alargar la solución de un conflicto, lo que podría significar que, cuando este concluya, sea demasiado tarde para el recurrente, pues la neumoconiosis es una enfermedad sin cura hasta el momento (enfermedad degenerativa, irreversible y mortal). Por otra parte, el elevadísimo costo que significa para el demandante la jurisdicción arbitral hace casi imposible la defensa de su derecho fundamental frente a las poderosas compañías mineras y aseguradoras; el amparo es gratuito y solo así se haría efectiva la tutela procesal efectiva y el principio de socialización del derecho, previsto en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. 5.8. § Responsabilidad del Estado en el SCTR 121. En el diseño del SCTR el empleador que desarrolla actividades de riesgo es el responsable de
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA las consecuencias que produzcan los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en los afiliados regulares del Seguro Social de Salud, y debido a ello se encuentra obligado a contratar la cobertura de salud y de invalidez y sepelio por trabajo de riesgo. La cobertura de salud puede ser contratada con EsSalud o con una EPS. Por su parte, la cobertura de invalidez y sepelio por trabajo de riesgo puede ser contratada con la ONP o una empresa de seguro debidamente acreditada. En dicho contexto, y teniendo en cuenta el artículo 11 de la Constitución, la garantía estatal de libre acceso a las prestaciones de salud y pensiones debe cumplirse de manera efectiva. Tal situación implica un funcionamiento eficiente de las entidades encargadas de otorgar las prestaciones, a fin de garantizar un acceso real. Claro está teniendo como marco los requisitos previstos legalmente. De nada vale que el Estado diseñe un mecanismo para la protección de riesgos profesionales y delegue en privados el acceso a un derecho fundamental, pensión o protección a la salud, si la estructura legislativa no permite el goce efectivo del derecho. 122. En orden a lo indicado, se han previsto diversas acciones por parte del Estado para hacer efectiva la protección de los riesgos profesionales. Es importante advertir que estas actividades no solo se ponen de manifiesto al acaecer el riesgo sino que comprenden acciones preventivas. En efecto, el artículo 87 del Decreto Supremo Nº 009-97-SA establece que las entidades empleadoras que desarrollan actividades de alto riesgo deben inscribirse en el registro que administra el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, en quien recae el deber de supervisar la obligación de contratar el SCTR y la aplicación de sanciones administrativas. 123. Asimismo, ante el incumplimiento de la inscripción en el registro u otras obligaciones de cargo de la entidad empleadora, como la contratación del seguro para la totalidad de los trabajadores o de un seguro con cobertura insuficiente, el Estado asume un rol activo y no solamente de supervisión frente a la ineficacia de la protección de riesgos, estableciendo que la ONP y EsSalud deben otorgar las prestaciones que les correspondan, materializándose
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la responsabilidad del empleador en el derecho de repetición que tienen las entidades, a fin de recuperar el costo de las prestaciones, sin perjuicio de la responsabilidad civil frente al trabajador y sus beneficiarios por los daños y perjuicios irrogados40. 124. Si bien este Tribunal Constitucional considera que es importante el papel que asume el Estado en la protección del derecho fundamental al intervenir ante la posible desprotección del trabajador, debe mencionar que la cobertura supletoria que recae en la ONP, como ente estatal encargado de la calificación de las pensiones de invalidez por riesgos profesionales41, solo se circunscribe a los riesgos por invalidez total permanente y pensión de sobrevivencia, y opera siempre que la entidad se encuentre inscrita. Tal situación no se condice con la protección amplia que se plantea legislativamente, pues justamente es deber del Estado hacer eficaz el derecho fundamental, finalidad que no se cumple exigiendo la inscripción del empleador en el Registro de Entidades Empleadoras que desarrollan actividades de riesgo para que opere la cobertura supletoria dado que para ello se ha previsto un mecanismo de control que está a cargo de la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT). 125. En la misma línea, debe observarse que de manera supletoria solo se brindará el acceso a la pensión de invalidez total permanente y la pensión de sobrevivencia, lo que si bien obedece al diseño legislativo y puede ser reclamado en vía de acción directa al empleador, significa que los trabajadores no podrán acceder a la cobertura por invalidez temporal e invalidez parcial permanente por una situación imputable, en estricto, a la entidad empleadora. 126. Lo expuesto obliga a este Tribunal a poner en consideración del Congreso los vacíos normativos que presenta el artículo 88 del Decreto Supremo 009-97-SA, puesto que no cubre la invalidez temporal e invalidez parcial permanente; por ello debería ampliarse los supuestos en los que opere la cobertura supletoria de la ONP. 127. No obstante ello, y teniendo presente que el inciso 8 del artículo 139 de la Constitución impone a los jueces el mandato constitucional de “(...)
Artículo 88 del Decreto Supremo 009-97-SA. Ibídem.
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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley”, este Tribunal mediante la presente sentencia ha de integrar el vacío normativo del artículo 88 del Decreto Supremo 009-97-SA. Ello debido a que la pensión de invalidez del SCTR tiene por finalidad tutelar los derechos a la salud, a la vida y al bienestar de las personas que padezcan una enfermedad profesional. En este sentido, la regla es que: la cobertura supletoria de la ONP establecida en el artículo 88 del Decreto Supremo 009-97-SA también comprende a los riesgos por invalidez temporal e invalidez parcial permanente, si la entidad empleadora se encuentra inscrita en el Registro de Entidades Empleadoras que desarrollan actividades de riesgo. En estos casos, la ONP ha de repetir contra la entidad empleadora por el valor actualizado de las prestaciones. 6. § El papel del Estado en la prevención de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en la actividad minera 128. Siendo la industria minera una actividad de alto riesgo para la vida y la salud, este Tribunal estima necesario destacar las funciones preventivas que legislativamente se les han asignado a los diversos órganos del Estado para prevenir los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales, lo que constituye un imperativo por mandato del artículo 59 de la Constitución: “El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas”. 6.1. § El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) 129. El MTPE es el organismo rector de la administración del trabajo, de la promoción del empleo y de la previsión social. Tiene entre sus funciones las de definir, formular, evaluar y supervisar la política nacional sobre desarrollo sociolaboral del Estado en materia laboral, remuneraciones y productividad, higiene y seguridad ocupacional, empleo y formación profesional, y bienestar y seguridad social. En efecto, el MTPE tiene la responsabilidad de dictar normas de prevención y protección contra riesgos profesionales que aseguren la salud y vida de los trabajadores y tiendan al
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mejoramiento de las condiciones y medio ambiente de trabajo. 130. En estos ámbitos establece la normatividad pertinente y ejecuta la política de alcance nacional y general, lo que incluye al sector minero. En efecto, la Subdirección de Inspección en Seguridad y Salud en el Trabajo debe realizar investigaciones y estudios sobre condiciones y medio ambiente de trabajo, en todas las actividades económicas, con el objeto de perfeccionar o modificar las normas de higiene y seguridad ocupacional y de otros riesgos que afecten la salud física, mental y social del trabajador. Asimismo, la Subdirección referida es la encargada de aprobar el reglamento interno de higiene y seguridad industrial, así como su modificación. 131. Por ello, el MTPE, además de sus funciones normativas, tiene el deber de prevención de las condiciones, medio ambiente, seguridad y salud del trabajo. También ostenta la función fiscalizadora de la legislación laboral mediante la inspección de trabajo. De esta manera, el MTPE, al fiscalizar el cumplimiento de las normas referidas a la higiene, seguridad y salud en el trabajo, previene que no se ocasionen accidentes de trabajo y enfermedades profesionales o que su incidencia disminuya. 132. De ahí que, en el artículo 3.1 de la Ley 28806, se haya establecido que la finalidad de la inspección del trabajo en la prevención de riesgos laborales sea de vigilancia y de exigencia del cumplimiento de las normas jurídico-técnicas en materia de prevención de riesgos laborales y condiciones de trabajo. En razón de ello, si un inspector de trabajo considera que la inobservancia de la normativa sobre prevención de riesgos laborales implica un riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores, puede ordenar la inmediata paralización o la prohibición de los trabajos o tareas. 133. Teniendo en cuenta la función fiscalizadora del MTPE, resulta pertinente resaltar que en materia de seguridad social y salud de trabajo constituye una infracción del empleador la omisión de inscripción del trabajador en algún régimen de prestaciones de salud y de pensiones. Asimismo, debe resaltarse que en los artículos 27 y 28 del Decreto Supremo 019-2006-TR se establecen las acciones que constituyen infracciones graves y muy graves de seguridad y salud en el trabajo. Entre
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA las infracciones relacionadas con la prevención y represión de riesgos, destacan las siguientes: a) La falta de orden y limpieza del centro de trabajo que implique riesgos para la integridad física y salud de los trabajadores. b) No dar cuenta a la autoridad competente de los accidentes de trabajo ocurridos y de las enfermedades ocupacionales cuando tengan la calificación de graves, muy graves o mortales, o no llevar a cabo la investigación en caso de producirse daños a la salud de los trabajadores o de tener indicio que las medidas preventivas son insuficientes. c) No llevar a cabo las evaluaciones de riesgos y los controles periódicos de las condiciones de trabajo y de las actividades de los trabajadores, o no realizar aquellas actividades de prevención que sean necesarias según los resultados de las evaluaciones. d) No realizar los reconocimientos médicos y pruebas de vigilancia periódica del estado de salud de los trabajadores o no comunicar a los trabajadores afectados el resultado de las mismas. e) No cumplir las obligaciones relativas al seguro complementario de trabajo de riesgo a favor de sus trabajadores. f) No observar las normas específicas en materia de protección de la seguridad y salud de las trabajadoras durante los periodos de embarazo y lactancia, y de los trabajadores con discapacidad. g) No observar las normas específicas en materia de protección de la seguridad y salud de los menores trabajadores. h) Designar a trabajadores en puestos cuyas condiciones sean incompatibles con sus características personales conocidas o sin tomar en consideración sus capacidades profesionales en materia de seguridad y salud en el trabajo, cuando de ellas se derive un riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores. i) Superar los límites de exposición a los agentes contaminantes que originen riesgos graves e inminentes para la seguridad y salud de los trabajadores.
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j) No implementar un sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo o no tener un reglamento de seguridad y salud en el trabajo. 134. Mediante la Resolución Ministerial 090-97TR, publicada el 1 de noviembre de 1997, se creó el Registro de Entidades Empleadoras que desarrollan actividades de alto riesgo, a cargo de la Subdirección de Registros Generales y Pericias o dependencia que haga sus veces en el MTPE. Por lo tanto, los inspectores de trabajo tienen la obligación de verificar que los empleadores que desarrollen actividades consideradas riesgosas se encuentren inscritos como entidad de alto riesgo ante la AAT del lugar en donde desarrollen sus labores. 135. Finalmente, debe resaltarse que, conforme al artículo 168 del Código Penal, el obligar a otro, mediante violencia o amenaza, a trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene, constituye un delito contra la libertad de trabajo que será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de 2 años. 6.2. § El Ministerio de Energía y Minas (MEM), el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minas (OSINERGMIN) y la legislación sectorial minera 136. Entre las primeras normas sobre seguridad y salud en el trabajo se encuentran las mineras. Así, tenemos el Decreto Supremo del 26 de agosto de 1910, que estableció los métodos de protección, de observancia obligatoria, en las explotaciones carboníferas. Asimismo, mediante el Decreto Supremo del 8 de febrero de 1924, se estableció que las empresas o personas dedicadas a la actividad minera deberán dar aviso a las delegaciones mineras, de inmediato, de todo accidente que ocasione la inhabilitación de un operario o empleado por más de un día de labor, lo cual guarda relación con la dinámica de la actividad minera y lo riesgoso de la misma. 137. Por lo tanto, la seguridad y la salud en el trabajo minero se encuentran reguladas por una legislación sectorial específica y especializada, que se debe a la propia naturaleza de la actividad minera. En tal sentido, hemos de señalar las principales normas que guardan relación con la seguridad y la salud en el trabajo minero, y los organismos competentes que se encargan de fiscalizar su cumplimiento. 138. Así, la Ley General de Minería (LGM), en su
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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL capítulo sobre bienestar y seguridad (artículos 209 a 213), ha establecido las disposiciones sobre higiene y seguridad en el trabajo. En su artículo 209 se establece que las personas naturales o jurídicas dedicadas a las actividades de la industria minera tienen la obligación de proporcionar las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo establecidas en la ley y las disposiciones reglamentarias. Por su parte, su artículo 210 establece que los trabajadores están obligados a observar rigurosamente las medidas preventivas y las disposiciones para la seguridad que acuerden las autoridades competentes, así como las que establezcan los empleadores. Asimismo, en su artículo 211 se señala que todos los empleadores están obligados a establecer programas de bienestar, seguridad e higiene, de acuerdo con las actividades que realicen. Anualmente, los empleadores deberán presentar a la Dirección General de Minería del MEM el programa anual de seguridad e higiene minera para el año siguiente. 139. Por su parte, mediante el Decreto Supremo 046-2001-EM se publicó el Reglamento de Seguridad e Higiene Minera, que establece un tratamiento integral de los aspectos de seguridad, salud y bienestar minero, antes dispersos en los reglamentos derogados. Este reglamento tiene como objetivos la prevención en seguridad y salud, la promoción del cumplimiento de las normas de seguridad e higiene minera aplicando las disposiciones vigentes y los conocimientos técnicos profesionales de la prevención, y la fiscalización integral de seguridad en las operaciones mineras. En su artículo 24 se establecen como obligaciones generales del titular de la actividad minera asumir de manera absoluta los costos relacionados con la seguridad y la higiene minera; formular el programa anual de seguridad e higiene minera; implementar la capacitación; llevar las estadísticas de los accidentes de trabajo. Según el artículo 35 del Reglamento, los trabajadores víctimas de accidentes profesionales tendrán derecho a las siguientes prestaciones: primeros auxilios, que serán proporcionados por el titular; atención médica y quirúrgica general o especializada; asistencia hospitalaria y de farmacia; rehabilitación, recibiendo, cuando sea necesario, los aparatos de prótesis o de corrección, o su renovación por desgaste natural, no procediendo sustituir aquéllos por dinero; y reeducación ocupacional.
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Finalmente, debe resaltarse que los artículos 165 y 166 del Reglamento establecen que todos los trabajadores dependientes del titular de la actividad minera se someterán, por cuenta del mismo, a los exámenes médicos ocupacionales, de control anual y de retiro, siendo este ultimo requisito indispensable que debe cumplirse para documentar el estado de salud en que queda el trabajador al cesar el vínculo laboral. 140. Teniendo presente lo dispuesto en los artículos 165 y 166 del Reglamento de Seguridad e Higiene Minera, este Tribunal considera establecer como regla que: en los procesos de amparo cuya pretensión sea el otorgamiento de una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790, los emplazados tienen la carga de presentar los exámenes médicos referidos (de control anual y de retiro), para poder demostrar que la denegación de otorgamiento no es una decisión manifiestamente arbitraria e injustificada. Es más, en aquellos procesos de amparo en los que el demandante sea un extrabajador, los emplazados deberán presentar el examen médico de retiro, pues si no lo hacen se presumirá que el demandante a la fecha de su cese se encontraba enfermo y bajo la cobertura de invalidez de la emplazada. Asimismo, en los procesos de amparo las emplazadas deberán adjuntar los contratos de SCTR para determinar la vigencia de la póliza y la cobertura de invalidez durante la relación laboral del demandante. Ello debido a que el artículo 24.3 del Decreto Supremo 003-98-SA ha establecido que dentro de los riesgos asegurados las únicas exclusiones de cobertura que pueden pactarse son: “a) invalidez configurada antes del inicio de vigencia del seguro”. De manera que no se puede asegurar a un trabajador que se encuentra inválido, pues dependiendo de su grado de incapacidad este tiene derecho a una pensión de invalidez y/o a su reubicación en otro puesto de trabajo. Por lo tanto, este Tribunal considera que la ONP y las compañías aseguradoras al momento de contratar el SCTR deberán exigirle al empleador las evaluaciones médicas que les impone la ley, o tomarlas por cuenta propia. Están en la obligación, no solo por mandato de la ley, sino por simple sentido empresarial, ya que el lucro y las utilidades no son posibles con una alta siniestralidad, cuando se trata de las aseguradoras; y un celo en el uso racional del gasto público, cuando se trata de la ONP.
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA 141. Asimismo, debe señalarse que el examen de retiro previsto en los artículos 165 y 166 del Reglamento de Seguridad e Higiene Minera debe ser tomado por las Comisiones Medicas Evaluadoras de Incapacidades del Ministerio de Salud, de EsSalud o de una EPS, conforme lo señala el artículo 26 del Decreto Ley Nº 19990. De este modo, con el examen de retiro se demuestra el estado de salud en que queda el trabajador al cesar el vínculo laboral, para efectos de acogerse o no a la cobertura de invalidez del SCTR. 142. Por otro lado, la Ley Nº 27474, denominada Ley de Fiscalización de las Actividades Mineras (LFAM), estableció que el MEM, a través de sus órganos de línea, es el organismo competente del Poder Ejecutivo para fiscalizar las actividades mineras. Sobre el ámbito de su aplicación, la LFAM señala que comprende las normas de seguridad e higiene mineras, las normas de protección y conservación del ambiente y otras obligaciones técnicas, administrativas, contables y/o financieras. 143. En tal sentido, debe señalarse que en un principio, el MEM a través de la Dirección General de Minería ejercía las funciones de proponer normas de bienestar, seguridad e higiene minera, y las de aprobar y fiscalizar los programas de vivienda, salud, bienestar y seguridad minera. Asimismo, mediante la Dirección de Fiscalización Minera se encargaba de opinar y dictaminar sobre los programas de vivienda, salud, bienestar y seguridad minera, así como las funciones fiscalizadoras establecidas por la LFAM y su Reglamento. 144. Sin embargo, mediante Ley 28964, publicada el 24 de enero de 2007, se crea el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (OSINERGMIN), transfiriéndose las competencias de supervisión y fiscalización de las actividades mineras de la mediana y gran minería en los temas de seguridad e higiene minera y de conservación y protección del ambiente que tenía el MEM. Asimismo, la Ley 28964 derogó la LFAM, estableciendo en su Primera Disposición Complementaria Transitoria que en tanto OSINERGMIN apruebe los procedimientos de fiscalización de las actividades mineras a su cargo, seguirán vigentes las disposiciones sobre esta materia contenidas en la LFAM y en su Reglamento. Por su parte, mediante Resolución de Consejo Directivo del Organismo Supervisor de la Inversión
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en Energía y Minería OSINERGMIN 324-2007OS-CD, publicada el 10 de junio de 2007, se aprueba el Reglamento de Supervisión de las Actividades Energéticas y Mineras (RSAEM) de Osinergmin. En tal sentido, en la actualidad una de las misiones del OSINERGMIN es regular, supervisar y fiscalizar según el RSAEM, en el ámbito nacional, el cumplimiento de las disposiciones legales y técnicas relacionadas con las actividades del sector minería en materia de seguridad e higiene en el trabajo minero. 145. Pues bien, teniéndose presente que OSINERGMIN tiene las competencias de supervisión y fiscalización de la actividad minera en materia de seguridad e higiene, este Tribunal, en virtud del artículo 119 del CPConst., estima necesario solicitarle que remita el programa anual de seguridad e higiene minera de todas las compañías mineras que tenga en su poder. Ello con la finalidad de poder resolver en un contexto general los procesos referidos a la aplicación del Decreto Ley 18846 y la Ley 26790. 146. Por lo tanto, al haberse establecido como criterio vinculante que solo los dictámenes o exámenes médicos emitidos por las Comisiones Médicas de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de las EPS constituidas según Ley 26790, constituyen la única prueba idónea para acreditar que una persona padece de una enfermedad profesional, y que, por ende, tiene derecho a una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846, o a una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 y al Decreto Supremo 009-97-SA, este Tribunal estima que en virtud de su autonomía procesal y en atención a su función de ordenación, debe determinar las reglas procesales que han de ejecutarse para la aplicación del criterio referido. Así, tenemos que: a) Los jueces al calificar las demandas de amparo cuya pretensión sea el otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846, o de una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 y al Decreto Supremo 009-97-SA, que aún no hayan sido admitidas a tramite, deberán declararlas inadmisibles, concediéndole al demandante un plazo máximo de 60 días hábiles para que presente, en calidad de pericia, el dictamen o certificado médico emitido por las Comisiones Médicas de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de las EPS, bajo apercibimiento de archivarse el expediente.
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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL b) En todos los procesos de amparo que se encuentren en trámite, y cuya pretensión sea el otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 o de una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 y al Decreto Supremo 009-97-SA, los jueces deberán requerirle al demandante para que presenten en el plazo máximo de 60 días hábiles, como pericia, el dictamen o certificado médico emitido por una Comisión Médica de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de una EPS, siempre y cuando el demandante para acreditar la enfermedad profesional haya adjuntado a su demanda o presentado durante el proceso un examen o certificado médico expedido por una entidad pública, y no exista contradicción entre los documentos presentados. c) En todos los procesos de amparo que se encuentren en trámite en los que el demandante haya presentado un certificado o examen médico emitido por un organismo privado o médico particular para probar que padece de una enfermedad profesional, los jueces no han de solicitarle la pericia referida, sino declarar improcedente la demanda, pues los certificados o exámenes médicos referidos no tienen eficacia probatoria dentro del proceso constitucional de amparo para acreditar que el demandante padece de una enfermedad profesional. 147. En cuanto a las reglas procesales precisadas en el fundamento precedente, debe señalarse que estas han sido establecidas dentro de los límites del ejercicio de la autonomía procesal del Tribunal Constitucional determinados en la RTC 0020-2005PI/TC, pues el artículo 9 del Código Procesal Constitucional señala que es procedente la realización de las actuaciones probatorias que el Juez considere indispensables. Por lo tanto, en los procesos referidos a la aplicación del Decreto Ley 18846 y de la Ley 27690, este Tribunal considera indispensable y necesario solicitar a los demandantes que presenten como pericia el dictamen o certificado médico emitido por las Comisiones Médicas de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de las EPS, para que acrediten la enfermedad profesional que alegan padecer. 148. Finalmente, este Tribunal declara, de conformidad con el artículo VI del Título Preliminar del C.P.Const., que los criterios jurídicos contenidos en los fundamentos 89 a 120, 127, 140 y 146
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supra, son vinculantes para todos los poderes y organismos públicos, así como para las empresas privadas que brindan las coberturas del SCTR, por lo que deben ser aplicados de manera inmediata. En tal sentido, la ONP y las compañías de seguros tienen la obligación de aplicarlos en sus propios términos a los procedimientos de otorgamiento de pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 o de una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790, bajo apercibimiento de imponérseles las medidas coercitivas previstas en el artículo 22 del C.P.Const. Asimismo, a los demandantes que interpongan demandas de amparo manifiestamente infundadas por ser contrarias a los criterios jurídicos referidos, se les impondrá el pago de los costos y costas del proceso por su actuación temeraria. Por otra lado, a los abogados se les podrá imponer una multa, cuando patrocinen procesos cuyas pretensiones sean contrarias a los criterios establecidos en los fundamentos 89 a 120 supra, por ejemplo, cuando presenten certificados médicos privados para probar la enfermedad profesional, o cuando patrocinen a un mismo demandante en dos procesos para acceder a dos pensiones de invalidez del SCTR por un mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional, etc. 7. §Análisis del caso concreto 149. El demandante argumenta que tiene derecho a percibir una pensión vitalicia por padecer de neumoconiosis en segundo estadio de evolución. Para acreditar la titularidad de su derecho, a su demanda ha adjuntado un examen médico ocupacional del Ministerio de Salud, en el que se señala que adolece de neumoconiosis (silicosis) en segundo estadio de evolución. 150. Por su parte, la emplazada alega que el demandante no tiene derecho a percibir una renta vitalicia por enfermedad profesional conforme al Decreto Ley Nº 18846, ya que la Comisión Evaluadora de Enfermedades Profesionales y Accidentes de Trabajo ha dictaminado que el demandante no padece de enfermedad profesional alguna. 151. En tal sentido, es necesario precisar que del primer considerando de la Resolución 00000019092004-ONP/DC/DL 18846 se advierte que al demandante se le denegó el otorgamiento de renta vitalicia, debido a que la Comisión Evaluadora de Enfermedades Profesionales y Accidentes de Trabajo,
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA mediante Dictamen de Evaluación Médica SATEP041-2004 determinó que no padecía de enfermedad profesional alguna. 152. Merituados los argumentos de las partes, así como las instrumentales obrantes en el expediente, este Colegiado considera que el presente proceso no resulta ser la vía idónea para dilucidar la materia controvertida, ya que existe contradicción entre los pronunciamientos de la Comisión Evaluadora de Enfermedades Profesionales y Accidentes de Trabajo y el examen médico ocupacional presentado por el demandante. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
2. Declarar que los criterios establecidos en los fundamentos 89 a 120, 127, 140 y 146, supra, son vinculantes para los jueces que conocen los procesos de amparo, como para los jueces que resulten competentes para conocer las demandas contencioso- administrativas, y para todos los poderes y organismos públicos, así como para las empresas privadas que brindan las coberturas del SCTR. 3. Exhortar al Ministerio de Salud y a EsSalud a que incrementen las Comisiones Médicas dentro del marco del artículo 26 del Decreto Ley 19990 e implementen los procedimientos administrativos con el objeto de que se pueda cumplir con los lineamientos de la presente sentencia; y del mismo modo se emitan, en el más breve plazo, los dictámenes o certificados médicos que sean solicitados para acreditar el estado de salud de los demandantes. 4. Exhortar a la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud a que en virtud de sus atribuciones de regulación y supervisión fortalezca el sistema de salud contributiva a través de la constitución de las Comisiones Médicas en las Empresas Prestadoras de Salud, conforme lo prescribe el artículo 26 del Decreto Ley 19990. 5. Notificar la presente sentencia, a través de la Secretaría General de este Tribunal, a los Ministerios de Energía y Minas, de Trabajo y
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Promoción del Empleo, de Salud, a EsSalud, a Osinergmin, a la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud, a la ONP, y a la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, para que notifique a las empresas aseguradoras, a efectos de que, con la mayor brevedad, adopten las medidas establecidas en la presente sentencia que permitan asegurar la protección del derecho fundamental a la pensión, a la salud y a la seguridad social, debiendo cumplir eficazmente con las competencias que les han sido asignadas con la finalidad que se garanticen los derechos de los trabajadores y los pensionistas y de este modo se evite la judicialización de pretensiones justas. 6. Solicitar a OSINERGMIN que remita a este Tribunal el programa anual de seguridad e higiene minera de todas las compañías mineras que tenga en su poder, en el plazo de 10 días de notificada la presente sentencia. 7. Recomendar al Congreso de la República que en atención al principio de progresividad de los derechos fundamentales sociales estudie la problemática relacionada con la cobertura supletoria de la ONP en el SCTR, conforme a los fundamentos 121 a 126. 8. Notificar la presente sentencia, a través de la Secretaría General de este Tribunal, a los Colegios de Abogados del Perú para que la pongan en conocimiento de sus agremiados. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ VERGARA GOTELLI ÁLVAREZ MIRANDA
Lima, 13 de diciembre de 2007 VISTA: La sentencia de fecha 8 de noviembre de 2007; y, ATENDIENDO A: que el primer párrafo del artículo 121º del Código Procesal Constitucional establece que “(…) el Tribunal, de oficio o a instancia de parte, puede aclarar algún concepto o subsanar cualquier error material u omisión en que hubiese incurrido [en sus resoluciones]”; que en el caso se aprecia que en los fundamentos de la sentencia precitada se ha consignado erróneamente “IV.
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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL FUNDAMENTOS” en lugar de “III. FUNDAMENTOS”, por lo que debe efectuarse la subsanación correspondiente. En consecuencia, por acuerdo de la Sala Segunda SE RESUELVE: SUBSANAR la sentencia de autos, su fecha 8 de noviembre de 2007; por tanto, donde dice “IV. FUNDAMENTOS” debe decir “III. FUNDAMENTOS”.
Publíquese y notifíquese. S. MESÍA RAMÍREZ VICEPRESIDENTE Daniel Figallo Rivadeneyra Secretario Relator (e)
COMENTARIO En la STC Nº 6612-2005-PA/TC se resumen los criterios anteriormente fijados por la STC N° 100632006-PA/TC, que aquí se publica. El desarrollo que se hace en esta última sentencia, sin embargo, es mucho más amplio y detallado. Curioso es también que los criterios fijados de la STC Nº 6612-2005PA/TC se repiten innecesariamente en la STC Nº 10087-2005-PA/TC, de modo que en la práctica tenemos tres sentencias vinculantes que regulan lo mismo. El tema desarrollado por los fallos citados es el referido a los riesgos profesionales y la concesión de las pensiones vitalicia y de invalidez conforme al Decreto Ley Nº 18846 y a la Ley Nº 26790, respectivamente. En primer lugar, el Tribunal Constitucional hace una precisión muy relevante sobre la prescripción de la pensión vitalicia del Decreto Ley Nº 18846. Señala que no existe plazo para solicitar dicha pensión vitalicia, ya que el acceso a una pensión es parte del contenido constitucional del derecho a la pensión, y que, como todo derecho fundamental, tiene el carácter de “imprescriptible”. Este criterio no es novedoso en cuanto a la posibilidad de solicitar una pensión sin aplicación de un plazo de prescripción o caducidad, lo que ha sido afirmado por el tribunal en otras ocasiones, pero sí en cuanto el fundamento de ello: porque todo derecho fundamental es imprescriptible. ¿Quiere decir entonces que respecto de “todos” los derechos fundamentales no cabe la aplicación de plazos de prescripción o de caducidad a los efectos de solicitar la tutela constitucional? Conforme a los criterios del tribunal se entendía que la “imprescriptibilidad” del proceso constitucional para la defensa del derecho a la pensión se justificaba, entre otras razones, por el hecho de que la afectación en estos casos es continuada (y por tratarse de derechos alimentarios), pero no porque todos los derechos fundamentales tienen carácter imprescriptible. Sobre el tema, si bien es cierto que constitucionalmente los derechos fundamentales no se extinguen en razón del tiempo, la ley fija plazos para ejercitar su tutela en vía constitucional, lo que estaría implícitamente dejándose de lado con el criterio “vinculante” de la presente sentencia. Probablemente, en un futuro próximo se tendrá un desarrollo mayor por parte del tribunal con relación a este tema. Otro aspecto relevante de los criterios vinculantes fijados por el Tribunal Constitucional es el referido a la acreditación de la incapacidad a efectos de acceder a las pensiones mencionadas. Se señala que la enfermedad profesional únicamente podrá ser acreditada con un examen o dictamen médico emitido por una Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades del Ministerio de Salud, de EsSalud o de una EPS. Como lo señala Abanto Revilla, en la práctica eran frecuentes los procesos de cumplimiento en los cuales se presentan documentos suscritos por uno o dos médicos (no por una Comisión
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JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA Médica, como exige la ley) de una dependencia vinculada a las citadas entidades (EsSalud, Ministerio de Salud o EPS) en los cuales se declara, dudosamente, el padecimiento de determinado grado de incapacidad y la fecha de inicio de ella, forzando al juzgador en muchos casos a emitir fallos errados (ABANTO REVILLA, César. “Sistema Nacional de Pensiones. Balance de una década de diálogo con la evolución de la jurisprudencia y legislación en materia provisional “. En: Diálogo con la Jurisprudencia N°100, Gaceta Jurídica S.A., Lima, enero 2007). Con los fallos vinculantes citados se subsana esta situación, apreciándose que la única forma de acreditar la incapacidad es mediante un informe de una comisión médica de las entidades señaladas. Esta regla general se complementa con dos reglas procesales también fijadas por el Tribunal Constitucional para el caso de los procesos en trámite: a) si para acreditar la enfermedad profesional se adjuntó un examen o certificado médico expedido por una entidad pública, el juez requerirá al demandante para que presente, en el plazo máximo de 60 días hábiles, como pericia el dictamen o certificado médico emitido por una Comisión Médica de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de una EPS; y b) si se presentó un certificado o examen médico emitido por un organismo privado o médico particular para probar que se padece de una enfermedad profesional, la demanda deberá ser declarada improcedente.
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JURISPRUDENCIA
INTRODUCCIÓN
RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS
En la STC N° 1080-2007-AA/TC se reafirmó el criterio sobre la inconstitucionalidad del cobro de tasas como requisito para impugnar actos administrativos, asimismo, pese a que de todas formas ocurrió el cobro en el caso resuelto, se consideró que no procedía promover una denuncia contra la entidad, debido al actual estado de difusión de los precedentes. De otra parte, damos cuenta que en un caso de pase al retiro por causal de renovación, en que se reitera que al no ser este un procedimiento sancionador, no se titulariza el derecho de defensa; además, sobre la discrecionalidad en la renovación, se señala que no es arbitraria si está motivada en razones de interés público.
01 Requisito de requerimiento de fecha cierta y entidad a la que se pide información sobre solicitud de revisión de cese o renuncia “(…) el demandante sí cumplió con acompañar a su demanda el requerimiento de fecha cierta [artículo 62 del Código Procesal Constitucional, para que se ordene al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo que proporcione al recurrente información sobre su solicitud de revisión de cese o renuncia bajo coacción] (…). En todo caso, el hecho de que este último se dirija a la Dirección Regional del Ministerio de Trabajo y Promoción de Empleo con sede en Ucayali, y la demanda al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo con sede en la ciudad de Lima, no puede emplearse como argumento para sustentar la carencia del consabido requisito, ya que el hecho de que se trate de una dependencia central o descentralizada, no cambia en lo más mínimo la responsabilidad en la que incurre el respectivo sector administrativo al no otorgar la información requerida”. STC Exp. N° 6882-2006-PHD/TC Publicada en la página web del TC el 6 de diciembre de 2007.
02 Violación de derechos constitucionales por falta de motivación de pases al retiro “(…) debido (…) a la carencia de motivación en la resolución que ordena el pase a retiro, estamos ante una evidente ausencia de elementos objetivos que permitan evaluar la diferenciación y la necesidad de disponer el pase a retiro por causal de renovación del oficial demandante, y no de otros oficiales que, estando en igualdad de situación, aún mantienen su calidad de oficiales en actividad dentro de la institución (…). El derecho a la igualdad está consagrado en el artículo 2 numeral 2 de la Constitución Política, y en el ámbito laboral en específico, se desarrolla en el artículo 26 numeral 1 de la Constitución Política; así, se consagra como uno de los principios que regulan la relación laboral la igualdad de oportunidades sin discriminación”. STC Exp. Nº 08446-2006-PA/TC Publicada en la página web del TC el 12 de diciembre de 2007.
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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS
03 Acreditación de enfermedad ocupacional vía examen médico ocupacional que practica el Instituto Nacional de Salud del Ministerio de Salud “De acuerdo con los artículos 191 y siguientes del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria a los procesos constitucionales, el examen médico ocupacional que practica el Instituto Nacional de Salud del Ministerio de Salud constituye prueba suficiente para acreditar la enfermedad profesional que padece el recurrente, conforme a la Resolución Suprema N° 014-93-TR, publicada el 28 de agosto de 1993, que recoge los Lineamientos de la Clasificación Radiográfica Internacional de la OIT para la Evaluación y Diagnóstico de la Neumoconiosis. Siendo así, el demandante requiere atención prioritaria e inmediata, no siendo exigible la certificación de la Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades de EsSalud”. STC Exp. Nº 4975-2006-PA/TC Publicada en la página web del TC el 12 de diciembre de 2007.
04 Primacía de realidad y determinación de relación laboral “(…) la subordinación del trabajador respecto de su empleador supone que este último se encuentra facultado para dar órdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores (poder de dirección), además tiene la facultad de ejercer una supervisión en la realización de las labores (poder de fiscalización); y la de imponer sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario). Conforme a lo expuesto, es posible que, en la práctica, el empleador pretenda encubrir una relación laboral bajo la celebración –o no celebración, como ocurre en el presente caso– de contratos civiles de locación de servicios. Ante dichas situaciones, este colegiado, en reiterada jurisprudencia, ha hecho uso del principio de primacía de la realidad, cuya aplicación tiene como consecuencia que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos”. STC Exp. Nº 7165-2006-PA/TC Publicada en la página web del TC el 20 de diciembre de 2007.
05 Determinación de monto de seguro de vida “Si bien el beneficio del seguro de vida no tiene, en estricto, carácter pensionario es posible encontrar en el origen de su reconocimiento un elemento que permite identificarlo con una situación en la que todo el personal militar y policial genera el derecho a percibir una pensión (…) la pensión de invalidez e incapacidad es otorgada al personal que se invalida en acto o a consecuencia del servicio, cualquiera fuese el tiempo de servicio prestado. De ahí que el seguro de vida al operar, para su reconocimiento, bajo las mismas condiciones que una pensión de invalidez o incapacidad siempre será otorgado al personal invalidado en acto o consecuencia de servicio, correspondiendo su titularidad únicamente al afectado con la incapacidad, quien también se convierte en titular de una pensión, con lo cual la vía del amparo permite su protección como mecanismo de tutela urgente (…). Respecto a la determinación del beneficio de seguro de vida, (…) deberá aplicarse la norma vigente al momento en que se produzca la invalidez y no la de la fecha en que se efectúa el pago”. STC Exp. Nº 09722-2006-PA/TC Publicada en la página web del TC el 21 de diciembre de 2007.
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JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia administrativa y tributaria
GAC E TA
constitucional
ANÁLISIS Y CRÍTICA
ANÁLISIS Y CRÍTICA
El debido proceso y su protección en sede administrativa Análisis desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Javier ADRIÁN CORIPUNA*
RESEÑA
A partir de reconocer la importancia del debido proceso y de realizar un análisis sobre su contenido y significado, el presente artículo aborda la relación que existe entre este derecho y el principio de proporcionalidad, así como la aplicación del debido proceso en el ámbito administrativo, exponiendo sus principales manifestaciones desarrolladas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
INTRODUCCIÓN La finalidad del presente trabajo es analizar brevemente la jurisprudencia del Tribunal Constitucional relacionada con el examen que ha realizado este órgano sobre aquellos principios y derechos del debido proceso aplicables en sede administrativa, de modo tal que se pueda verificar en qué medida la observancia de tales principios y derechos va a ser decisiva para la consecución de una decisión administrativa arreglada a la Constitución.
En tal cometido, resulta importante inmiscuirnos en primer término en el contenido constitucionalmente protegido del debido proceso, su naturaleza jurídica, los derechos o principios que forman parte de su contenido, así como su extensión al ámbito administrativo. De este modo, se buscará comprender qué es el debido proceso, cuáles son esas garantías que se encuentran obligados a respetar no
*
solo los órganos judiciales, sino también aquellos administrativos, de modo tal que la imposición de sanciones o el ejercicio del poder por parte de la Administración pueda realizarse conforme a los cánones constitucionales. Asimismo, se analizará el principio de proporcionalidad como mecanismo indispensable que debe emplear tanto la autoridad judicial como la autoridad administrativa cuando limitan derechos fundamentales, así como la relación de este principio con el debido proceso, buscando verificar en qué medida el principio de proporcionalidad no se constituye en un contenido del debido proceso, sino tan solo en un medio que obligatoriamente debe ser tomado en consideración por toda autoridad estatal cuando se pretenda limitar un derecho fundamental o cuando se impongan sanciones (por ejemplo, si una pena o una multa resultan desproporcionadas
Profesor de los Postítulos de Derechos Fundamentales y Derecho Procesal Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de la Academia de la Magistratura y asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional.
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J URISPRUDENCIA ADMINISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ADMINISTRA TIVA TRIBUTARIA no se estaría vulnerando ningún contenido del debido proceso sino los derechos a la libertad personal y de propiedad, respectivamente).
“
Dentro del conjunto de derechos fundamentales establecidos en la Norma Fundamental destaca el debido proceso, toda vez que precisamente a través de él se van a poder materializar la defensa y realización del resto de derechos fundamentales
De otro lado, conviene analizar algunos casos resueltos por el Tribunal Constitucional en los que precisamente este órgano ha verificado la existencia de garantías que componen el debido proceso tales como el derecho de libre acceso a la jurisdicción, el derecho de defensa, el derecho a la tutela cautelar, el derecho a la motivación, el derecho a la prueba, el derecho de igualdad de armas y la prohibición de la reformatio in peius. I.
En el caso de los derechos fundamentales, si bien en una primera fase estos derechos fueron entendidos como aquellos atributos subjetivos destinados a asegurar la esfera de libertad de los individuos
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“(...) los derechos fundamentales no solo demandan abstenciones o que se respete el ámbito de autonomía individual garantizado en su condición de derechos subjetivos, sino también verdaderos mandatos de actuación y deberes de protección especial de los poderes públicos (...). Este especial deber de protección que se deriva de esta concepción objetiva de los derechos fundamentales, impone como una tarea especial del Estado su intervención en todos aquellos casos en los que estos resulten vulnerados, independientemente de dónde o de quiénes pueda proceder la lesión (...)1”. (Subrayado agregado).
EL DEBIDO PROCESO EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL
1. La fuerza vinculante de la Constitución Actualmente, no es materia de debate o controversia que la Constitución sea considerada como la norma jurídica suprema y en cuanto tal, que sus contenidos deban ser escrupulosamente respetados por los poderes públicos y ciudadanos en general. La fuerza vinculante de la Constitución se desprende, entre otras disposiciones, de su artículo 38, cuando establece que “Todos los peruanos tienen el deber de (...) de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación”, artículo 44 que dispone que “Son deberes primordiales del Estado: (...) garantizar la plena vigencia de los derechos humanos”; artículo 45 que precisa que “El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen (...)”, y el artículo 51 que preceptúa que “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente”, entre otros.
1
”
frente a las intromisiones del Estado, es decir, como derechos de defensa de la persona frente al poder estatal (dimensión subjetiva), hoy en día los derechos fundamentales no solo son entendidos en su vertiente subjetiva, sino también desde un punto de vista objetivo (dimensión objetiva). Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha sostenido que:
Dentro del conjunto de derechos fundamentales establecidos en la Norma Fundamental destaca el debido proceso, toda vez que precisamente a través de él se van a poder materializar la defensa y realización del resto de derechos fundamentales. Precisamente, la vinculación de los principios y derechos que componen el debido proceso se constituye en una de las principales características del Estado Constitucional, siendo su observancia, conforme a los artículos 38, 44, 45, 51 y 139.3 de la Constitución, entre otros, exigible a todas las entidades estatales –dentro de las que destacan nítidamente aquellas que administran justicia y las que administrativas que pueden imponer sanciones o limitan los derechos fundamentales– así como exigible a las personas privadas. En tal extensión del debido proceso es imprescindible tener en consideración, como desarrollaremos más adelante, que la aplicación de los principios y derechos del debido proceso se realizará conforme a la naturaleza de estos ámbitos, no siendo exigibles todas las garantías
Tribunal Constitucional. Expediente Nº 0976-2005-AA/TC, f. j. 5.
ANÁLISIS Y CRÍTICA exigibles en el ámbito jurisdiccional. De este modo, la aplicación directa de las garantías procesales reconocidas en la Norma Fundamental “evoca la innecesariedad de concreción legislativa para que desplieguen sus efectos normativos, así como determina la inaplicación de aquellas normas procesales, con independencia de su rango, que se encuentren en contradicción con la Carta Fundamental”2.
“
el debido proceso y la tutela jurisdiccional ‘efectiva’ son exigibles a todo órgano que tenga naturaleza jurisdiccional (...) y que pueden ser extendidos, ‘en lo que fuere aplicable’, a todo acto de otros órganos estatales o de particulares
”
2.
Consagración constitucional del debido proceso y la tutela jurisdiccional Como se ha mencionado, dentro de los diferentes principios y derechos fundamentales contenidos en la Norma Fundamental destacan claramente aquellos de naturaleza procesal. En efecto, todo proceso tiene una configuración diferente en el Estado Constitucional, pues con la finalidad de hacer del proceso un mecanismo ágil, eficaz y garantista en la defensa de los derechos de las personas, la Constitución ha consagrado determinados derechos y principios de naturaleza procesal.
Precisamente, el artículo 139 inciso 3) de la Constitución reconoce como principios y derechos de la función jurisdiccional, la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Con ellos se persigue garantizar que cuando una persona pretenda la defensa de sus derechos, la solución de un conflicto jurídico o la aclaración de una incertidumbre jurídica, sea atendida por un órgano jurisdiccional mediante un proceso dotado de un conjunto de garantías mínimas. El debido proceso y la tutela jurisdiccional poseen un contenido complejo que no se limita a aquellos principios y derechos reconocidos en el artículo 139 u otras disposiciones de la Constitución, tal como lo veremos más adelante, sino también a aquellos derechos que resulten esenciales para que el proceso pueda cumplir con su finalidad y que se deriven del principio-derecho de dignidad de la
2
persona humana (artículo 3 de la Constitución), derechos que en todos los casos deberán interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú (Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución).
Precisamente, basándose en estas últimas disposiciones constitucionales, el Tribunal Constitucional ha precisado en reiterada jurisprudencia que el debido proceso y la tutela jurisdiccional “efectiva”, son exigibles a todo órgano que tenga naturaleza jurisdiccional (jurisdicción ordinaria, constitucional, electoral y militar) y que pueden ser extendidos, “en lo que fuere aplicable”, a todo acto de otros órganos estatales o de particulares (procedimiento administrativo, procedimiento legislativo, arbitraje y relaciones entre particulares, entre otros).
3. ¿Qué es el debido proceso? Ante la pregunta ¿qué es el debido proceso? se puede sostener que, en general, el debido proceso comparte una doble naturaleza, pues de un lado es un principio constitucional que orienta la función jurisdiccional y, por otro lado, se constituye en un derecho fundamental. Veamos con más detalle esta doble naturaleza del debido proceso:
a) El principio constitucional del debido proceso Tal como se encuentra configurado en la Constitución, el debido proceso se constituye en una concreción del principio fundamental de Estado de Derecho (artículos 3, 45 primer párrafo y 38 de la Constitución). Este último principio implica la vinculatoriedad al sistema jurídico tanto de autoridades como de la sociedad en general, de modo tal que “nuestro sistema constitucional se afirma con su decisión política fundamental a favor de un ejercicio sujeto a Derecho, es decir, vinculado a la
BANDRES SÁNCHEZ-CRUZAT, José Manuel. “El derecho fundamental al proceso debido y el Tribunal Constitucional”. Aranzadi. España, 1992. Pág. 81.
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J URISPRUDENCIA ADMINISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ADMINISTRA TIVA TRIBUTARIA Constitución y a la totalidad restante del sistema jurídico”3. Ello nos permite afirmar, prima facie, que el debido proceso se constituye en un principio constitucional que inspira el ordenamiento jurídico peruano y exige que todos los poderes públicos, en especial los jueces, así como los ciudadanos en general, coadyuven en la consecución de un proceso jurisdiccional que se desarrolle con un escrupuloso respeto de las garantías que la Norma Fundamental establezca a favor de los justiciables. b) El derecho fundamental al debido proceso Por derechos fundamentales pueden entenderse “aquellos elementos esenciales del ordenamiento jurídico político que, derivándose de los valores superiores que nacen de la dignidad del ser humano, lo fundamentan, lo orientan y/o determinan, apareciendo como derechos superiores del ser humano y de los demás sujetos de derecho –conforme al tipo de derecho de que se trate–, y como elementos objetivos que tutelan, regulan y garantizan las diversas esferas y relaciones de la vida social, con propia fuerza normativa de la mayor jerarquía”4. En lo que se refiere al debido proceso, este puede ser entendido, prima facie, como aquel derecho fundamental de toda persona que exige, en primer término, el libre acceso a los tribunales de justicia, el derecho a un juez competente, independiente e imparcial, el derecho de defensa, a la prueba, motivación, a la pluralidad de la instancia, al plazo razonable del proceso, a la obtención de una resolución fundada en Derecho, entre otros derechos fundamentales; y, finalmente, a que lo dispuesto por el juzgador sea cumplido eficazmente en el menor tiempo posible. Si bien en la definición antes mencionada se han esbozado determinados derechos que componen el debido proceso, veamos de modo detallado cuáles son los derechos o principios que lo integran, dejando previamente establecido que esta lista es enunciativa. 4.
¿Qué derechos o principios componen el debido proceso? Prima facie, podemos afirmar que los derechos
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fundamentales o principios que se mencionan a continuación forman parte del contenido constitucionalmente protegido del debido proceso y, por tanto, son exigibles en todo proceso, salvo, claro está, el caso de algunos de ellos, como el proceso penal, en el que se van a presentar algunas garantías exclusivas. Consignados expresamente en la Constitución, forman parte del debido proceso: el derecho a la jurisdicción predeterminada por la ley (artículo 139.3), el derecho a la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias (139.5), el derecho a la pluralidad de la instancia (artículo 139.6), el derecho fundamental a no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso (artículo 139.14), el derecho fundamental a que toda persona debe ser informada, inmediatamente y por escrito, de las causas o razones de su detención (artículo 139.15), entre otras. Además de estos principios y derechos, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, conforme a sus atribuciones constitucionales, ha identificado otras garantías de naturaleza procesal, así por ejemplo, el derecho a un juez independiente e imparcial (Exp. Nº 0023-2003-AI/TC, f. j. 34.); el derecho al libre acceso a la jurisdicción (Exp. Nº 1003-1998-AA/TC, f. j. 3.C. y Exp. Nº 053742005-AA/TC f. j. 6); el derecho a la duración de un plazo razonable de la detención preventiva (Exp. Nº 2915-2004-HC/TC, f. j. 5.); el derecho a la prueba (Exp. Nº 1934-2003-HC/TC f. j. 1 y sgtes. y Exp. Nº 1808-2003-HC/TC, f. j. 2); el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas (Exp. Nº 41242004-HC/TC f. j. 8 y Exp. Nº 0549-2004-HC/TC f. j. 3); el principio non bis in idem (Exp. Nº 07292003-HC/TC, f. j. 2 y Exp. Nº 2050-2002-AA/TC ff. jj. 18 y sgtes.); el principio de igualdad procesal de las partes (Exp. Nº 2028-2004-HC/TC, f. j. 5); y el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales (Exp. Nº 1042-2002-AA/TC f. j. 2.3.1, Exp. Nº 15462002-AA ff. jj. 2 y sgtes. y Exp. Nº 0015-2001-AI/ TC, acumulados, ff. jj. 6 y sgtes.), entre otros. De este modo, la existencia de este amplio conjunto de garantías limita el tradicional espacio de libertad que tuvo el Parlamento en el Estado Legal de Derecho para regular el proceso. Las actuales
MENDOZA ESCALANTE, Mijail. “Los Principios Fundamentales del Derecho Constitucional Peruano”. Gráfica Bellido. Lima, 2000. Pág.183. BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. “Derechos Fundamentales y Proceso Justo”. Ara Editores. Lima, 2001. Págs. 171-172.
ANÁLISIS Y CRÍTICA Constituciones contienen disposiciones que evidencian un notable interés por las condiciones de realización de la justicia, un interés en cómo está disciplinada, por lo que independientemente de la especialidad de que se trate (procesal civil, procesal penal, procesal laboral, procesal constitucional, entre otros), todo juez debe velar porque en cada uno de estos procesos los ciudadanos cuenten con las garantías que cautelen del modo más eficaz sus derechos.
si bien la función jurisdiccional compete eminentemente al Poder En los ámbitos del Judicial, otros órganos o autoriarbitraje, procedimiendades públicas pueden ejercer to administrativo o de funciones del mismo tipo. Es los particulares, entre decir, que cuando la Convención otros, deben aplicarse se refiere al derecho de toda perextensivamente detersona a ser oída por un ‘juez o triminados principios o bunal competente’ para la ‘deterderechos del debido minación de sus derechos’, esta proceso, siempre y expresión se refiere a cualquier cuando se tenga en conautoridad pública, sea adminissideración ‘la naturaletrativa, legislativa o judicial, que za de cada ámbito’ a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razón 5. La extensión del debido proceso a ámbitos mencionada, esta Corte considera que cualno jurisdiccionales. El debido procediquier órgano del Estado que ejerza funciones miento de carácter materialmente jurisdiccional tiene En reiterada jurisprudencia de la Corte Interamela obligación de adoptar resoluciones apegaricana de Derechos Humanos, básicamente en el das a las garantías del debido proceso legal en caso Tribunal Constitucional vs. Perú, se ha soslos términos del artículo 8 de la Convención tenido en cuanto a la observancia del debido proAmericana5”. (Subrayado agregado). ceso en los términos del artículo 8 de la ConvenDe este modo, la observancia del debido proceso ción Americana, por parte del cualquier órgano no solo es exigible en el ámbito jurisdiccional (Poque ejerza funciones de carácter materialmente juder Judicial, Tribunal Constitucional y jurisdicción risdiccional, que: militar, entre otros), sino también puede “extender“El respeto a los derechos humanos constituye se” a otros ámbitos como aquel del arbitraje, al proun límite a la actividad estatal, lo cual vale para cedimiento administrativo6 e incluso al ámbito de todo órgano o funcionario que se encuentre en los particulares. No obstante, es imprescindible teuna situación de poder, en razón de su carácter ner en consideración que si bien los principios y oficial, respecto de las demás personas. Es, así, derechos que componen el debido proceso pueden ilícita, toda forma de ejercicio del poder públiser extendidos a estos últimos casos, tal extensión co que viole los derechos reconocidos por la no implica que, en principio, estos ámbitos sean Convención. Esto es aún más importante cuanconsiderados como jurisdiccionales y menos aún do el Estado ejerce su poder sancionatorio, pues que puedan ser de aplicación todos los principios y este no solo presupone la actuación de las auderechos que componen el debido proceso. toridades con un total apego al orden jurídico, En efecto, en los ámbitos del arbitraje, procedimiensino implica además la concesión de las garanto administrativo o de los particulares, entre otros, tías mínimas del debido proceso a todas las perdeben aplicarse extensivamente determinados prinsonas que se encuentran sujetas a su jurisdiccipios o derechos del debido proceso, siempre y ción, bajo las exigencias establecidas en la Concuando se tenga en consideración “la naturaleza vención. de cada ámbito”; es decir, deviene en arbitraria la exigencia según la cual “todos” los contenidos del De conformidad con la separación de los podedebido proceso en el ámbito jurisdiccional serían res públicos que existe en el Estado de derecho,
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Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Tribunal Constitucional vs. Perú, párrs. 68 y 71. Sobre el particular, se recomienda revisar ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Jurisdicción constitucional, impartición de justicia y debido proceso”. ARA Editores. Lima, 2003. Págs. 433 y sgtes.
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J URISPRUDENCIA ADMINISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ADMINISTRA TIVA TRIBUTARIA extendibles a estos otros ámbitos no jurisdiccionales7. Así por ejemplo, es innegable que el derecho de defensa es exigible en todo ámbito, pero no puede decirse lo mismo del derecho a la pluralidad de la instancia8, pues, por ejemplo, en el ámbito de los particulares no se podría extender necesariamente en todos los casos. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha sostenido que “el artículo 139, inciso 3) de la Constitución establece, como principio de la función jurisdiccional, la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional, el cual no solo se limita a las formalidades propias de un procedimiento judicial, sino que se extiende a los procedimientos administrativos sancionatorios. En tal sentido, cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea este administrativo (...) o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso. (...) lesionar el derecho al debido proceso implica que, durante el proceso administrativo de cobranza de deuda tributaria, al demandante se le priva, por lo menos, del ejercicio de alguno de los referidos derechos integrantes del contenido esencial del debido proceso (...)”9. Por lo tanto, se puede afirmar que es una obligación de la Administración, entre otros, y un derecho de los ciudadanos, que, cuando las personas se vean sometidas a cualquier procedimiento administrativo en el que se limiten sus derechos o impongan sanciones, se observe estrictamente los principios y derechos que componen el debido proceso.
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6.
El principio de proporcionalidad como mecanismo indispensable a considerarse en todo acto estatal que limite los derechos fundamentales. Su relación con el debido proceso El principio de proporcionalidad se constituye en un mecanismo jurídico propio del Estado de Derecho que busca controlar todo acto de los poderes públicos en los que puedan verse lesionados los derechos fundamentales. Como tal, es unánime la doctrina en sostener que la aparición de la máxima de proporcionalidad se encuentra en el derecho de policía. Por ello, “la amplia discrecionalidad de que ha de gozar la actividad administrativa de policía –que en su actuar debe poder hacer uso de la coacción, con la consiguiente limitación de la libertad individual– ha de verse contrapesada con la proporcionalidad, si queremos que esté en adecuada relación con el mal que se trata de evitar, para lo que (...) ha de adoptar las medidas menos perjudiciales a los derechos e intereses de los ciudadanos”10.
Hoy en día el principio de proporcionalidad se ha convertido en “una de las máximas jurídicas fundamentales cuya expansiva e ilimitada virtualidad en casi todos los ámbitos del Derecho no encuentra parangón alguno”11. En el ámbito de las actuaciones de la Administración, el principio de proporcionalidad, en tanto principio propio del Estado de Derecho, no solo exige que exista una relación adecuada entre los medios y las finalidades perseguidas por el Estado, sino que además
Al respecto, el TC ha sostenido que: “no en todos los procedimientos administrativos se titulariza el derecho al debido proceso. Por ello, estima que su observancia no puede plantearse en términos abstractos, sino en función de la naturaleza del procedimiento que se trata, teniendo en cuenta el grado de afectación que su resultado –el acto administrativo– ocasione a los derechos e intereses del particular o administrado. Al respecto, debe descartarse su titularidad en aquellos casos en los que la doctrina administrativista denomina ‘procedimientos internos’ o, en general, en los que el administrado no participa, ni en aquellos donde no exista manera en que el acto le ocasione directamente un perjuicio en la esfera subjetiva. Por ende, al no mediar la participación de un particular ni existir la posibilidad de que se afecte un interés legítimo, la expedición de un acto administrativo por un órgano incompetente, con violación de la ley y, en general, cualquier otro vicio que la invalide, no constituye lesión del derecho al debido proceso administrativo”. (Exp. Nº 0392-2005-AA/TC, fj. 10). Al respecto, el TC ha sostenido que “en nuestro ordenamiento jurídico, la exigencia de la doble instancia en sede administrativa no forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho al debido procedimiento administrativo. Esta exigencia es un derecho titularizable estrictamente en el seno de un proceso ‘judicial’. Y es que el derecho de los administrados a solucionar sus controversias con la Administración es un atributo mediante el cual se garantiza que este acceda a un tercero, imparcial e independiente, y no ante la propia Administración, constituyendo el agotamiento de la vía administrativa, en ese sentido, una carga cuya satisfacción ha de interpretarse conforme al principio pro actione”. (Exp. N° 0606-2004-AA/TC, fj. 6). Expediente Nº 2456-2004-AA/TC, ff. jj. 2 y 3. PEDRAZ PENALVA, Ernesto. “Constitución, jurisdicción y proceso”. Akal. Madrid, 1990. Pág.279. PEDRAZ PENALVA, Ernesto. Constitución... op.cit. pág. 280. Para examinar la aplicación del principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ver CRESCI VASALLO, Giancarlo. “El principio de proporcionalidad en el Derecho Administrativo sancionador y la jurisprudencia constitucional”. En: Gaceta del Tribunal Constitucional N° 3. Julio-setiembre de 2006.
ANÁLISIS Y CRÍTICA prohíbe cualquier tipo de exceso. Por ello, por ejemplo, “las sanciones administrativas no pueden ser extremadamente graves, así como tampoco pueden ser gravosas en exceso las exigencias que la administración impone para el ejercicio del derecho de los individuos”12.
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Más allá de las diferentes posiciones existentes en cuanto al concepto y contenido del principio de proporcionalidad, (...) la observancia de este principio se constituye en un presupuesto de necesaria evaluación por parte de los poderes públicos cuando pretendan limitar un derecho fundamental
Como tal, el principio de proporcionalidad se encuentra contenido en el último párrafo del artículo 200 de la Constitución, por lo que teniendo en cuenta los principios de unidad de la Constitución y de concordancia práctica, según los cuales la interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla como un todo armónico y sistemático a partir del cual se organiza el sistema jurídico, evitándose en todo caso las contradicciones, entonces debe entenderse que cuando los poderes públicos pretendan la limitación de los derechos fundamentales o la imposición de sanciones, entre otros aspectos, deben observar el principio de proporcionalidad13.
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Es importante tener en consideración que debido a la propia naturaleza del principio de proporcionalidad (medio), su afectación siempre va a estar relacionada con la afectación de un derecho fundamental (fin); es decir, no sería válido sostener que en un determinado caso se ha afectado solamente el principio de proporcionalidad. Como tal, el principio de proporcionalidad se constituye principalmente en un mecanismo que debe ser observado por los poderes públicos cuando estos pretendan limitar los derechos de las personas. Si se determina que una medida estatal es desproporcionada no se está afectando solamente el principio de proporcionalidad sino principalmente el derecho fundamental comprometido en la decisión.
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Por ejemplo, en un caso en el que la administración tributaria aplique una multa a un contribuyente, si se llega a la conclusión que esta sanción es desproporcionada, entonces sería incorrecto sostener que dicha decisión debe ser anulada solamente por vulnerar el principio de proporcionalidad, pues si bien la sanción puede ser desproporcionada, lo que se ha vulnerado propiamente es el derecho fundamental de propiedad del contribuyente por haberse impuesto una multa desproporcionada.
Más allá de las diferentes posiciones existentes en cuanto al concepto y contenido del principio de proporcionalidad, nos interesa tener en cuenta que la observancia de este principio se constituye en un presupuesto de necesaria evaluación por parte de los poderes públicos cuando pretendan limitar un derecho fundamental, para lo cual se exige identificar adecuadamente cuatro pasos: a) identificación del fin constitucional comprometido con la intervención en un derecho; b) examen de idoneidad; c) examen de necesidad, y d) examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación. a) Verificación de la existencia de un fin constitucional.- El examen de la legitimidad del fin que se persigue con la intervención en un derecho no forma parte del juicio de proporcionalidad sino que es un requisito que debe ser examinado de modo previo a tal juicio, resultando indispensable para que este pueda ser realizado14. No tendría ningún sentido examinar si una medida estatal resulta proporcional con el fin que se pretende si previamente no se ha verificado si el mencionado fin es contrario al sistema de valores de la Constitución15.
BERNAL PULIDO, Carlos. “El Derecho de los derechos. Universidad Externado de Colombia”. Colombia, 2005. Pág. 67. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sostenido en el Expediente Nº 0010-2002-AI/TC f j. 195 que “El principio de proporcionalidad es un principio general del derecho expresamente positivizado, cuya satisfacción ha de analizarse en cualquier ámbito del Derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico, este se halla constitucionalizado en el último párrafo del artículo 200 de la Constitución. En su condición de principio, su ámbito de proyección no se circunscribe solo al análisis del acto restrictivo de un derecho bajo un estado de excepción, pues como lo dispone dicha disposición constitucional, ella sirve para analizar cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la persona, independientemente de que aquel se haya declarado o no”. GIMENEZ GLÜCK, David. “Juicio de igualdad y Tribunal Constitucional”. Bosch, Madrid, 2004. Pág.109. BARNÉS, Javier. “El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar. Cuadernos de Derecho Público”. Nº 5. España, 1998. Págs. 109.
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J URISPRUDENCIA ADMINISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ADMINISTRA TIVA TRIBUTARIA b) Examen de idoneidad.- Al respecto, el TC ha precisado “La idoneidad consiste en la relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la intervención legislativa, y el fin propuesto por el legislador. Se trata del análisis de una relación medio-fin”16. En este caso no se examina si el medio elegido es el óptimo, sino simplemente si este medio sirve para lograr el fin constitucional propuesto. c) Examen de necesidad.- Según este examen, la limitación del derecho fundamental debe ser necesaria para alcanzar el fin legítimo de modo tal que cualquier otra alternativa supondría una carga mayor sobre el derecho afectado. Al respecto, el TC ha sostenido que “El principio de necesidad significa que, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningún otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigno con el derecho afectado. Requiere analizar, de un lado, la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo, y, de otro, el menor grado en que este intervenga en el derecho fundamental”17. (Subrayado agregado) d) Examen de proporcionalidad en sentido estricto.- Según este examen, también denominado ponderación, para que la limitación de un derecho fundamental sea legítima, el grado de realización de la finalidad legítima de tal intromisión debe ser, por lo menos, equivalente al grado de afectación del derecho fundamental. En otros términos, la proporcionalidad en sentido estricto exige la comparación entre dos pesos o intensidades: 1) aquel que se encuentra en la realización del fin de la medida que limita un derecho fundamental; y, 2) aquel que radica en la afectación del derecho fundamental de que se trate, de manera tal que la primera de estas deba ser, por lo menos, equivalente a la segunda. En suma, el principio de proporcionalidad se constituye en un mecanismo indispensable que deberán tener en cuenta los poderes públicos cuando pretendan limitar los derechos fundamentales o
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imponer sanciones. Precisamente, teniendo en cuenta que tanto la autoridad judicial como la autoridad administrativa en muchos casos imponen sanciones o limitan los derechos fundamentales, entonces deberán utilizar el test de proporcionalidad a efectos de verificar la legitimidad de sus decisiones. En cuanto a la relación del principio de proporcionalidad con el debido proceso, cabe mencionar que entre ambos conceptos jurídicos existe una estrecha relación toda vez que cuando autoridad judicial va a dictar una orden de detención, una medida cautelar o imponer una condena dentro de un proceso, entre otras decisiones, debe tener en consideración si la medida a dictarse –que limitará un derecho fundamental– resulta proporcional con el grado de afectación del bien constitucional (orden público por ejemplo) que se pretende proteger. De igual modo, cuando una autoridad administrativa, por ejemplo, la Sunat, va a imponer una multa, debe verificar si la medida a dictarse –que va a limitar el derecho de propiedad de un contribuyente– es proporcional con el grado en el que se ha vulnerado –mediante la infracción del contribuyente– el bien constitucional a protegerse. Lo antes expuesto no implica considerar que el principio de proporcionalidad sea un componente del debido proceso, pues, como ya se ha mencionado, el principio de proporcionalidad se constituye tan solo en un medio de estricta observancia por parte de toda autoridad estatal (incluidos jueces y la Administración, entre otros), cuando esta limita los derechos fundamentales o impone sanciones. Un buen ejemplo de la aplicación del principio de proporcionalidad en sede administrativa es la sentencia recaída en el Expediente N° 04788-2005PA/TC, Caso “Chinchorros”, mediante el cual un determinado comerciante recurre mediante amparo alegando la violación de sus derechos a la libertad de trabajo y libertad de comercio por parte de la Municipalidad Distrital de Santa Rosa, Lambayeque, que expidió una Ordenanza Municipal que establecía que todas las personas dedicadas al comercio ambulatorio (entre ellos los que ejercían el comercio en los vehículos denominados “chinchorros”) debían ingresar al Mercado Mayorista Municipal.
ANÁLISIS Y CRÍTICA En este caso, en cuanto a la verificación de la existencia de un fin constitucional, el TC sostuvo que el objetivo pretendido por la ordenanza impugnada se justificaba en la prosecución de un fin válido como es el principio de orden público, que buscaba ser protegido ante el desorden vehicular generado por el estacionamiento informal de determinados vehículos dedicados al comercio.
II. ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE EL DEBIDO PROCESO EXTENDIBLE A SEDE ADMINISTRATIVA
1. Derecho de libre acceso a la jurisdicción El derecho de libre acceso a la jurisdicción se constituye en un derecho implícito del debido proceso. Se desprende del artículo 139 inciso 3) de la Constitución, interpretado de conformidad con el artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos HuSi partimos de la manos, el artículo 14 inciso 1) del idea de que la jurisdicPacto Internacional de Derechos ción nace con la finaliCiviles y Políticos y en el artículo dad de solucionar los 8.1 de la Convención Americaconflictos mediante un na sobre Derechos Humanos, setercero imparcial (juez), gún los cuales toda persona tieel derecho de libre accene derecho de ser oída, con toso a la jurisdicción se das las garantías, por un tribunal constituye en el primer competente, independiente e imescalón en el ejercicio del parcial. derecho a la prestación
En cuanto al examen de idoneidad, el TC precisó que “La medida introducida –estacionamiento de los vehículos de transporte dentro del mercado de la Municipalidad– era adecuada para la ordenación vehicular”18, y en cuanto al examen de necesidad, que “Aun cuando la medida cuestionada es idónea, ella resulta innecesaria dado que el objetivo de la Municipalidad –la ordenación vehicular– podía alcanjudicial y le corresponSi partimos de la idea de que la zarse a través de medidas que no de a toda persona (...) a jurisdicción nace con la finalidad afectaran la libertad de contrataquienes el ordenamiende solucionar los conflictos meción del recurrente (...), por ejemto jurídico reconozca diante un tercero imparcial plo, con una regulación que escapacidad para ser par(juez), el derecho de libre accetablezca límites y condiciones este en un proceso so a la jurisdicción se constituye trictamente indispensables para en el primer escalón en el ejercimantener un orden vehicular en cio del derecho a la prestación las áreas contiguas al mercado y judicial y le corresponde a toda con el control correspondiente de persona física o jurídica, privala Policía Municipal; piénsese, da o pública19, peruana o extranjera, a quienes el por ejemplo, en restricciones de número de veordenamiento jurídico reconozca capacidad para hículos, restricciones de estacionamiento en horas ser parte en un proceso. de congestionamiento”. En consecuencia, el Tribunal Constitucional, al verificar que la norma cuesEn el ámbito del amparo en materia administratitionada no superó el examen de necesidad y consevo-tributaria, el Tribunal Constitucional ha establecuentemente el principio de proporcionalidad, concido que “el derecho a la tutela judicial efectiva, en cluyó en que se ha vulnerado el derecho a la libersu expresión de acceso a la jurisdicción, debe comtad de contratación del demandante. prenderse también como un derecho de acceso a la
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Fundamento 13. Ante la pregunta de si ¿pueden las entidades estatales ser titulares del derecho al libre acceso a la jurisdicción? cabe responder que, prima facie, sí, pero básicamente cuando se alegue la afectación del debido proceso, cuando actúen como personas de Derecho Privado o en temas de medioambiente, entre otros. Aunque pudiera resultar extraño reconocer que las entidades estatales tienen derechos fundamentales, es válido sostener que, por ejemplo, si estas entidades actúan como parte en un proceso (demandadas) y como tales deben tener iguales armas para defenderse, entonces también le son aplicables las garantías que componen el debido proceso, por lo que tienen derecho a la defensa, a los recursos impugnatorios, al juez independiente e imparcial, etc., de modo tal que si estas u otras garantías del debido proceso son vulneradas por un juez en un proceso judicial queda abierta la posibilidad de que puedan acudir al proceso de amparo para exigir la observancia de tales garantías.
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J URISPRUDENCIA ADMINISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ADMINISTRA TIVA TRIBUTARIA jurisdicción constitucional, a efectos de que ninguna autoridad o funcionario pueda poner más obstáculos que los previstos en la legislación que regula los procesos constitucionales. El establecimiento de mecanismos de gradualidad que, en este caso, opera como freno para la interposición de recursos y que en la práctica impide el acceso al Tribunal Constitucional, supone, desde esta óptica, también un mecanismo que imposibilita la tutela jurisdiccional efectiva en el ámbito de la jurisdicción constitucional”20. En cuanto al principio solve et repete21, cabe mencionar que en una de sus formulaciones implica que “la impugnación de cualquier acto administrativo que implique liquidación de un crédito a favor del Estado solo es posible si el particular se aviene previamente a realizar el pago que se discute”22. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sostenido que “su exigencia, es decir, que se condicione el pago de la obligación tributaria para que se admita una demanda, cuyo objeto sea iniciar un proceso en el que se cuestione la validez de su imposición, es un obstáculo serio de orden material para que el contribuyente pueda acudir a un tribunal de justicia. Obstáculo desproporcionado si es que se tiene en cuenta que el deber de todos de contribuir con el sostenimiento de los gastos públicos, incluso de aquellos que pretenden cuestionar judicialmente un acto administrativo tributario, puede alcanzarse a través de otros medios (...). En otras palabras, es desproporcionado porque su finalidad constitucional –que el Estado cuente con los recursos necesarios para hacer frente a sus cargas– es solo un pretexto que, alcanzándose a través de otros medios, en realidad, tiene el propósito de desalentar el cuestionamiento judicial de sus actos administrativos de contenido tributario”23. Asimismo, en el caso Vásquez Valencia contra la Municipalidad Provincial del Santa, el TC, sobre pago de tasas municipales, sostuvo que “el establecimiento de una tasa o derecho como condición para ejercer el derecho de impugnar la propia
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decisión de la Administración, constituye una restricción desproporcionada que la hace contraria a la Constitución ya que resulta una interferencia económica sobre el derecho de acceso a la jurisdicción”24. 2. El derecho de defensa El derecho de defensa se encuentra establecido en el artículo 139 inciso 14) de la Constitución que establece “El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad”.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha sostenido que “(...) el derecho de defensa constituye un derecho fundamental de naturaleza procesal que conforma, a su vez, el ámbito del debido proceso, y sin el cual no podría reconocerse la garantía de este último. Por ello, en tanto derecho fundamental, se proyecta como principio de interdicción para afrontar cualquier indefensión y como principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el caso de un tercero con interés. (...) En el extremo que se discute de autos –donde se contrapone la actuación de oficio del Estado bajo la presunción de legalidad de sus actos (iuris tantum) frente a un particular–, la vulneración del derecho de defensa quedaría fehacientemente constatada si se comprobase que la Administración Tributaria ha sustentado sus conclusiones en base a pruebas inexistentes o desconocidas, pues ello determinaría la imposibilidad de contradecirlas y, obviamente, defenderse contra ellas; más aún si tales pruebas, por sí mismas, resultaron sustanciales y determinantes para la resolución de la controversia”25.
Expediente Nº 1803-2004-AA/TC, f. j. 29. Para conocer antecedentes y fundamentos del principio solve et repete se puede revisar: JOSÉ OSVALDO CASÁS. “Principios jurídicos de la tributación”. En: GARCÍA BELSUNCE, Horacio (Director), Tratado de Tributación. Derecho Tributario. Tomo I Volumen I, Astrea. Buenos Aires, 2003. Págs. 388 y sgtes. GARRIDO FALLA, Tratado. Pág.53 y ss, citado en: GARCÍA BELSUNCE, Horacio (Director). Tratado de Tributación... Pág. 388. Expediente Nº 3548-2003-AA/TC, f. j. 7. Expediente Nº 06785-2006-AA/TC, f. j. 11. Expediente Nº 08605-2005-AA/TC, f. j. 14 y 15.
ANÁLISIS Y CRÍTICA De otro lado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sostenido que la extensión del derecho a disponer del tiempo y las facilidades necesarias para la preparación de la defensa, que beneficia tanto al procesado como a su abogado, y a lo largo de todo el procedimiento, teniendo en cuenta la complejidad o sencillez del caso y la razonabilidad del plazo otorgado para preparar la defensa, constituyen parámetros de una posible lesión al derecho a la defensa medible en el tiempo26. (Subrayado agregado). De otro lado, en un caso en el que se alegaba que la Sunat había vulnerado el derecho de defensa de un contribuyente por haber notificado en el mismo día tanto una orden de pago como la respectiva resolución de cobranza coactiva, el Tribunal Constitucional determinó que “se acredita la vulneración al debido proceso y del derecho de defensa en sede administrativa tributaria, no solo al no haberse esperado el plazo señalado por la propia Administración para el inicio del procedimiento de cobranza coactiva sino, además, por abusar de la facultad que se le otorga para asegurar la cancelación de las deudas tributarias”27. Asimismo, el TC sostuvo que se vulneró el derecho de defensa en un caso en el que una “entidad demandante interpuso recurso de queja contra la Municipalidad Distrital de Paramonga - Barranca, por haberle iniciado procedimiento de cobranza coactiva de la Resolución de Determinación N° 017-2000-UAT-MDP, sin haberle notificado previamente dicho valor y por haberle impedido el acceso al Expediente Coactivo N° 001-00-MDP/EC, conforme se desprende de los documentos que adjunta”, por lo que “la demandante no ha podido ejercer su derecho de defensa ni interponer los medios impugnatorios correspondientes; deducir la nulidad –si fuere el caso– y recurrir a las instancias administrativas respectivas y, en todo caso, no pudo haber contradicho alguna resolución que la perjudicara a través de la acción contencioso-administrativa”28. El Tribunal Constitucional declaró infundada una
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demanda en la que se alegaba la vulneración del derecho de defensa, pues “no consider[ó] que los hechos descritos evidencien la vulneración al derecho de defensa del recurrente, toda vez que nunca estuvo en un real estado de indefensión, puesto que pudo ejercer los medios impugnatorios en la vía administrativa, conforme consta de autos, e incluso tuvo el derecho para ampararse en la excepción prevista en el artículo 141 del Código Tributario, que establece que “no se admitirá como medio probatorio aquel que habiendo sido requerido durante el proceso de fiscalización no hubiera sido presentado salvo que el deudor pruebe que la omisión no se generó en su causa (...)”29. (Subrayado agregado). En un caso contra una universidad en el que se adujo la vulneración del derecho defensa, manifestándose que al no haberse respetado el principio de la publicidad de las normas en la expedición de determinadas resoluciones administrativas se negó la oportunidad de cuestionar estos actos con la anticipación debida, el TC sostuvo que “tal cuestionamiento debe ser desestimado. No solo porque no se ha acreditado que tales resoluciones no fueran publicadas, sino porque subyace a ello la idea, a juicio del Tribunal equivocada, de que las resoluciones administrativas que tienen alcance general deberían notificarse individualmente a todos los sujetos que, de una u otra forma, son sus destinatarios naturales. Todo lo contrario. Una condición para que adquieran eficacia los actos administrativos de alcances generales es que sean debidamente publicados. Mientras que su cuestionamiento, siempre incidental, podrá promoverse una vez que se expidan los actos administrativos de aplicación individual. En el caso, los actos administrativos de carácter particular son las boletas de pago, de modo que es desde su expedición y, particularmente, desde que estos se notifican, cuando surge el derecho a cuestionar incluso los actos administrativos en los cuales se sustenta su expedición”30. Finalmente, en el caso de una empresa pesquera contra el Ministerio de la Producción, el TC precisó que “la presencia de los términos fehaciente
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Albert y Le Compe (1983). Expediente Nº 00417-2005-AA/TC, f. j. 4. Expediente Nº 2721-2003-AA/TC, ff. jj. 5 y 6. Expediente Nº 1863-2004-AA/TC f. j. 6. Expediente Nº 00606-2004-AA/TC, f. j. 7.
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J URISPRUDENCIA ADMINISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ADMINISTRA TIVA TRIBUTARIA –en el artículo 10 de la Resolución Ministerial N° 118-2003-PRODUCE; en el artículo 12 de la Resolución Ministerial N° 135-2003-PRODUCE; y en el literal a.6) del artículo 13 de la Resolución Ministerial N° 011-2005-PRODUCE–, no admite prueba en contrario –en el numeral 1) del artículo 117 del Reglamento de la Ley General de Pesca aprobado por Decreto Supremo N° 012-2001-PE– y, sin admitir prueba en contrario –en el literal a.6) del artículo 13, y en el inciso a) del artículo 19 de la Resolución Ministerial N° 011-2005-PRODUCE– permiten que de dichas disposiciones se derive un sentido interpretativo manifiestamente inconstitucional, conforme al cual, los informes del Sisesat darían lugar a la aplicación de sanciones sin permitir, previamente, que dicha información pueda ser desvirtuada en ejercicio pleno del derecho de defensa. Consecuentemente, los términos fehaciente, no admite prueba en contrario y sin admitir prueba en contrario resultan inconstitucionales y, al constituir una amenaza cierta e inminente para los derechos fundamentales de la recurrente, resultan inaplicables”31. (Resaltado agregado). 3. El derecho a la tutela cautelar El derecho a la tutela cautelar se constituye en un contenido implícito del debido proceso y la tutela jurisdiccional establecidos en el artículo 139 inciso 3) de la Constitución. En cuanto tal, exige que en todo proceso de naturaleza jurisdiccional deban existir medida o medidas cautelares que aseguren la efectividad de la tutela jurisdiccional del Estado, de manera tal que se puedan neutralizar los perjuicios irreparables y se asegure provisionalmente los efectos que en definitiva se adopten en el respectivo proceso. Una de las excepciones que podría plantearse a esta exigencia de que todo proceso cuente con medidas cautelares es el caso del proceso de inconstitucionalidad, que debido a su especial naturaleza y a las consecuencias que podría ocasionar la suspensión de la eficacia de las leyes puede no admitir la procedencia de medidas cautelares.
Asimismo, es importante tener en cuenta que una de las principales características que posee el derecho a la tutela cautelar es que esta sea efectiva. En efecto, resultaría contrario a la tutela jurisdiccional todo acto que convierta en ineficaz la tutela
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Expediente N° 05719-2005-AA/TC, f. j. 54.
cautelar, es decir que, por El derecho a la tuteejemplo, el la cautelar (...) exige que legislador no en todo proceso de napodría dictar turaleza jurisdiccional disposiciones deban existir medida o que disuadan medidas cautelares que a los justiciaaseguren la efectividad bles respecto de la tutela jurisdicciode la interponal del Estado sición de la medida cautelar estableciendo un procedimiento de una duración que incluso exceda la duración de proceso principal o estableciendo procedimientos especiales en los que se exijan requisitos injustificados.
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En cuanto a los presupuestos que se debe considerar para decretar una medida cautelar, el Tribunal Constitucional ha sostenido que “una medida cautelar no puede decretarse de manera automática ante la sola petición del solicitante. Se debe tener en cuenta, por lo menos, dos requisitos mínimos, a saber: verosimilitud del derecho y peligro en la demora. (...). [La] Verosimilitud en el Derecho (fumus bonis iuris) (...) implica que quien afirma que existe una situación jurídica pasible de ser cautelada, debe acreditar la apariencia de la pretensión reclamada, a diferencia de la sentencia favorable sobre el fondo, la cual se basa en la certeza de tal pretensión. El peticionario tiene la carga de acreditar, sin control de su contraria, que existe un alto grado de probabilidad de que la sentencia definitiva que se dicte oportunamente reconocerá el derecho en el que se funda la pretensión. (...). [El] Peligro en la demora (periculum in mora) (...) se ve configurado por dos elementos: la demora en la obtención de una sentencia definitiva, y el daño marginal que se produce precisamente a causa de este retraso. Este presupuesto básico está referido al peligro de daño (peligro procesal) al derecho esgrimido en el proceso judicial (o coactivo, como el caso de autos), derivado del retardo que necesariamente conlleva el reconocimiento judicial de un derecho reclamado. Dicho derecho, ante un peligro inminente o irreparable, debe ser protegido de manera inmediata, a fin de evitar que, en caso de
ANÁLISIS Y CRÍTICA obtenerse una sentencia favorable, esta no pueda ser cumplida (...)”32 (resaltado agregado). No obstante los requisitos “básicos” que de acuerdo al Tribunal Constitucional deben ser evaluados previamente al dictado de la respectiva medida cautelar, es importante precisar que, conforme a un sector de la doctrina, otro requisito básico para el dictado de una medida cautelar es la “adecuación”, la misma que parte de la “necesidad de que se otorguen medidas cautelares que sean congruentes y proporcionadas con, precisamente, el objeto que es materia de esta tutela de aseguración”33. Mediante la congruencia se exige la “correlación lógica que necesariamente deberá establecerse entre la cautelar concedida y el objeto de la tutela”34, y la proporcionalidad, a diferencia de la anterior, se encuentra referida a una “calificación cuantitativa y no cualitativa en la correlación necesaria que debe existir entre la medida otorgada y el objeto que esta busca asegurar”35. (Resaltado agregado). Al respecto, en la sentencia del Exp. N° 00023-2005AI/TC, el Tribunal Constitucional ha sostenido que uno de los presupuestos para el dictado de una medida cautelar, es –además del fumus boni iuris y el periculum in mora– la adecuación, que exige “que el juzgador deba adecuar la medida cautelar solicitada a aquello que se pretende asegurar, debiendo dictar la medida que de menor modo afecte los bienes o derechos de la parte demandada o en todo caso, dictar la medida que resulte proporcional con el fin que se persigue” (f. j. 52). (Resaltado agregado). 4. El derecho a la motivación El derecho a la motivación se encuentra contenido en el artículo 139 inciso 5) de la Constitución, el que establece que “la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan”.
El derecho a la motivación de las resoluciones judiciales se constituye en el derecho de toda persona a
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obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier tipo de procesos. Una de sus principales finalidades es asegurar que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución y a la ley. Asimismo, este derecho busca facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa. Como lo ha sostenido el TC, su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí misma, exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o si se presenta el supuesto de motivación por remisión36. El TC también ha sostenido que “la violación al principio-derecho constitucional a la motivación de las resoluciones judiciales también se pone de manifiesto si se analiza la coherencia interna del razonamiento de la juez (...). La coherencia interna o justificación lógico racional constituye un test mínimo en el control de la validez del razonamiento de los jueces y está en directa relación con la debida motivación de las resoluciones judiciales. Mediante el análisis de la justificación interna en el razonamiento, el Juez Constitucional determina si el resultado del razonamiento utilizado por el juez ordinario se desprende efectivamente de la propias premisas establecidas en la resolución. De este modo, si en la motivación de una sentencia se establece que ha ocurrido un daño que debe ser indemnizado conforme a las reglas del Código Civil, y que el causante de dicho daño es “X”, sería arbitrario concluir con un fallo que condene a “Y” al pago de una determinada suma por concepto de indemnización”37. En cuanto a la exigencia de motivación en sede administrativa, el TC ha sostenido que “un acto administrativo dictado al amparo de una potestad discrecional legalmente establecida resulta arbitrario cuando solo expresa la apreciación individual
Expediente Nº 00015-2005-AI/TC, f. j. 28. MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una teoría cautelar. Comunidad, Lima, 2002. Pág.189. Ídem. Ídem. Expediente Nº 1230-2002-HC/TC, f. j. 11. Expediente Nº 00654-2007-AA/TC, f. j. 26.
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J URISPRUDENCIA ADMINISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ADMINISTRA TIVA TRIBUTARIA de quien ejerce la competencia administrativa, o cuando el órgano administrativo, al adoptar la decisión, no motiva o expresa las razones que lo han conducido a adoptar tal decisión. De modo que, como ya se ha dicho, motivar una decisión no solo significa expresar únicamente al amparo de qué norma legal se expide el acto administrativo, sino, fundamentalmente exponer las razones de hecho y el sustento jurídico que justifican la decisión tomada”38.
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El TC ha sostenido que ‘(...) la motivación supone la exteriorización obligatoria de las razones que sirven de sustento a una resolución de la Administración, siendo un mecanismo que permite apreciar su grado de legitimidad y limitar la arbitrariedad de su actuación’
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Por otra parte, cabe mencionar que el TC ha sostenido que “(...) la motivación supone la exteriorización obligatoria de las razones que sirven de sustento a una resolución de la Administración, siendo un mecanismo que permite apreciar su grado de legitimidad y limitar la arbitrariedad de su actuación. Evidentemente, tal exigencia varía de intensidad según la clase de resolución, siendo claro que ella deberá ser más rigurosa cuando se trate, por ejemplo, de decisiones sancionadoras, como ocurre en el caso sub examine”39. En el ámbito administrativo del Consejo Nacional de la Magistratura, el TC ha establecido que “la motivación servirá básicamente por dos razones: para la eficacia del control jurisdiccional ex post y para lograr el convencimiento del juez respecto a la corrección y justicia de la decisión del CNM sobre sus derechos como ciudadano. Por tanto, la resolución congruente, sustentada en la motivación, descubre su pedestal en su articulación con el criterio de razonabilidad, a fin de regular adecuadamente el ‘margen de apreciación’ que tiene el consejero para resolver de manera final, pese a la sensatez y la flexibilidad que se le ha impuesto en el ejercicio de sus funciones”40.
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Expediente Nº 0090-2004-AA/TC, f. j. 34. Expediente Nº 4289-2004-AA/TC, f. j. 9. Expediente Nº 3361-2004-AA/TC, f. j. 39. Expediente Nª 08605-2005-AA/TC, f. j. 24. Expediente Nº 00010-2002-AI/TC, f. j. 148. Expediente Nª 00010-2002-AI/TC, f. j. 149.
En el ámbito administrativo tributario, el TC ha precisado, en un determinado caso, que “la garantía de la motivación suficiente ha sido respetada, tomando en cuenta además que (...) la Administración puede cumplir la exigencia de la motivación, a través de la incorporación expresa, de modo escueto o extenso, de sus propias razones en los considerandos de la resolución, como también de la aceptación íntegra y exclusiva de lo establecido en los dictámenes o informes previos emitidos (...)”41.
5. Derecho a la prueba El derecho a la prueba goza de protección constitucional, pues se trata de un contenido implícito del derecho al debido proceso, reconocido en el artículo 139, inciso 3) de la Constitución42. Como todo derecho constitucional, sostiene el Tribunal, “el de la prueba también se encuentra sujeto a restricciones o limitaciones, derivadas tanto de la necesidad de que sean armonizados en ejercicio con otros derechos o bienes constitucionales, como de la propia naturaleza del derecho en cuestión. En términos generales, el derecho a la prueba se encuentra sujeto a determinados principios, como son que su ejercicio se realice de conformidad con los valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y licitud. Ellos constituyen principios que informan la actividad probatoria y, al mismo tiempo, límites inmanentes a su ejercicio, esto es, derivados de la propia naturaleza del derecho”43.
Precisamente, en cuanto a los aludidos principios a los que se encuentra sujeto el derecho a la prueba, el TC precisa que la prueba capaz de producir un conocimiento cierto o probable en la conciencia del juez debe reunir las siguientes características: “(1) Veracidad objetiva, según la cual la prueba
ANÁLISIS Y CRÍTICA exhibida en el proceso debe dar un reflejo exacto de lo acontecido en la realidad; asimismo, prima facie, es requisito que la trayectoria de la prueba sea susceptible de ser controlada por las partes que intervienen en el proceso, lo que no supone desconocer que es al juez, finalmente, a quien le corresponde decidir razonablemente la admisión, exclusión o limitación de los medios de prueba. De esta manera, se puede adquirir certeza de la idoneidad del elemento probatorio, pues este se ajustará a la verdad de lo ocurrido y no habrá sido susceptible de manipulación; (2) Constitucionalidad de la actividad probatoria, la cual implica la proscripción de actos que violen el contenido esencial de los derechos fundamentales o transgresiones al orden jurídico en la obtención, recepción y valoración de la prueba; (3) Utilidad de la prueba, característica que vincula directamente a la prueba con el hecho presuntamente delictivo que se habría cometido, pues con esta característica se verificará la utilidad de la prueba siempre y cuando esta produzca certeza judicial para la resolución o aportación a la resolución del caso concreto; (4) Pertinencia de la prueba, toda vez que la prueba se reputará pertinente si guarda una relación directa con el objeto del procedimiento, de tal manera que si no guardase relación directa con el presunto hecho delictivo no podría ser considerada una prueba adecuada”44. En otra oportunidad, el TC ha sostenido que “no se puede negar la existencia del derecho fundamental a la prueba. Constituye un derecho fundamental de los justiciables producir la prueba relacionada con los hechos que configuran su pretensión o su defensa. Según esta dimensión subjetiva del derecho a la prueba, las partes o un tercero legitimado en un proceso o procedimiento tienen el derecho de producir la prueba necesaria con la finalidad de acreditar los hechos que configuran su pretensión o defensa”45. Finalmente, en un caso contra la Superintendencia de Banca y Seguros y una Administradora de Fondos de Pensiones, el TC sostuvo que “se ha señalado prima facie que la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su
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pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos, según lo presenta el artículo 196 del Código Procesal Civil. Frente a ello, la carga probatoria dinámica significa un apartamiento de los cánones regulares de la distribución de la carga de la prueba cuando esta arroja consecuencias manifiestamente disvaliosas para el propósito del proceso o procedimiento, por lo que es necesario plantear nuevas reglas de reparto de la imposición probatoria, haciendo recaer el onus probandi sobre la parte que está en mejores condiciones profesionales, técnicas o fácticas para producir la prueba respectiva”46. 6. Derecho de igualdad de armas El derecho de igualdad procesal o también denominado derecho a la igualdad de armas se desprende de la interpretación sistemática de los artículos 2.2 y 139.3 de la Constitución. De este modo, como lo sostiene el Tribunal Constitucional, “todo proceso, judicial, administrativo o en sede privada, debe garantizar que las partes del proceso detenten las mismas oportunidades de alegar, defenderse o probar, de modo que no se ocasione una desventaja en ninguna de ellas respecto a la otra. Tal exigencia constituye un componente del debido proceso ya que ningún proceso que inobserve dicho imperativo puede reputarse como ‘debido’”47.
En un caso contra el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección a la Propiedad Intelectual y la Asociación Peruana de Autores y Compositores, en el que se peticionaba que se inaplique el primer párrafo del art. 147 del Decreto Legislativo Nº 822, el TC sostuvo lo siguiente: “En el procedimiento sancionatorio seguido contra la recurrente en Indecopi resulta que la parte denunciada debe probar que la parte denunciante carece del título del derecho que dice representar. Ahora bien, como es sabido, constituye principio procesal que la carga de la prueba corresponde a quien afirma un hecho. Si la sociedad colectiva denunciante afirma detentar la representación de determinadas obras, no resulta nada oneroso para ella exhibir el documento que la acredita. Por el contrario, si es a la parte denunciada a quien se exige
Expediente Nº 01014-2007-HC/TC, f. j. 12. Expediente Nº 01014-2007-HC/TC, f. j. 10. Expediente Nº 01776-2004-AA/TC, f. j. 50. Expediente Nº 06135-2006-AA/TC, f. j. 5.
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J URISPRUDENCIA ADMINISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ADMINISTRA TIVA TRIBUTARIA acreditar que la sociedad colectiva carece del título de representación, significa ello una carga excesiva e intolerable. Esto es así debido a que mientras para la parte denunciante el acreditar la representación de la obra no significa carga alguna, dado que tiene a disposición el archivo de documentos donde consta el otorgamiento de la representación, para el denunciado significa una carga excesiva, de difícil acreditación, e incluso, para algún denunciado, de acreditación prácticamente imposible. Tal exigencia constituye un típico caso de “prueba diabólica”, dado que significa exigir al denunciado una prueba de difícil e, incluso, imposible acreditación, pero ello no por su inexistencia, sino por el considerable grado de dificultad que implica su obtención. Esta situación tiene como consecuencia que el denunciado se encuentre en desventaja con respecto al denunciante, en relación con la posibilidad de probar (probar algo de difícil acreditación y que, por el contrario, puede efectuarlo fácilmente el denunciante) y, con ello, con la posibilidad de defenderse de manera efectiva; dicho de otro modo, la disposición cuestionada coloca en desventaja al denunciado frente al denunciante, con respecto al ejercicio de su derecho a probar y de su derecho de defensa. Esta circunstancia es por sí misma lesiva del derecho de igualdad procesal”48. 7. La prohibición de la reformatio in peius La reformatio in peius se constituye en un contenido implícito del debido proceso y como tal “se infringe cuando la condición del recurrente empeora como consecuencia de su misma impugnación, pero no cuando se produce sobre la base de otros recursos formulados de forma concurrente o incluso incidental, que permiten la oportunidad de oponerse a los mismos y utilizar contra ellos los medios de defensa que se estimen convenientes, ya que de no ser así, se excluirían las pretensiones de quienes también son parte en el proceso. La reformatio in peius, además de comportar indefensión para el recurrente, al ver empeorada su situación sobre la base de unos razonamientos que obviamente él no ha efectuado,
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constituiría, de aceptarse, un claro elemento de disuasión en la interposición de los recursos”49. Sobre el particular el Tribunal Constitucional ha sostenido que “La interdicción de la reformatio in peius o reforma peyorativa de la pena es una garantía del debido proceso implícita en nuestro texto constitucional. Si bien tal interdicción se identifica íntimamente con el derecho de defensa, pues agravar una pena para condenar por un ilícito que no haya sido materia de acusación, importa una grave afectación del mentado derecho, es indudable que la proscripción de la reformatio in peius también tiene una estrecha relación con el derecho de interponer recursos impugnatorios”50. De otro lado, el TC sostuvo que “(...) la garantía constitucional de la prohibición de reforma peyorativa o reformatio in peius debe entenderse como una garantía que proyecta sus efectos también en el procedimiento administrativo sancionador y, en general, en todo procedimiento donde el Estado ejercite su poder de sanción y haya establecido un sistema de recursos para su impugnación”51. En la sentencia precitada, el Tribunal Constitucional sostuvo que “al haberse incrementado el monto de la multa como consecuencia del ejercicio de un derecho constitucional, dicho incremento producido al confirmarse la Resolución N° 134-020006188, mediante Resolución N° 136-4-01814/ SUNAT –ambas resoluciones de la Intendencia Regional de Junín– resulta nulo; y las normas que así lo autorizan, inaplicables por ser violatorias del derecho de defensa, del derecho a los recursos y a la garantía constitucional de la prohibición de reforma peyorativa”52. Finalmente, cabe mencionar que para apreciar una reformatio in peius, con relevancia constitucional, deben presentarse tres requisitos: a) el empeoramiento de una situación reconocida al recurrente con anterioridad a la interposición del recurso; b) que el empeoramiento sea consecuencia del propio recurso, y c) que se haya producido verdadera indefensión53.
Expediente Nº 06135-2006-AA/TC, f. j. 7. CHAMORRO BERNAL, Francisco. “La tutela judicial efectiva”. Bosch. Barcelona, 1994. Pág. 167. Expediente Nº 1918-2002-HC/TC, f. j. 4. Expediente Nº 1803-2004-AA/TC, f. j. 26. Expediente Nº 1803-2004-AA/TC, f. j. 27. CHAMORRO BERNAL, Francisco. Ob. cit. Págs. 169-173.
ANÁLISIS Y CRÍTICA 8. El principio ne bis in idem El principio ne bis in idem es un principio implícito en el derecho fundamental al debido proceso, reconocido por el artículo 139, inciso 3) de la Constitución. El derecho a no ser juzgado o sancionado dos veces por los mismos hechos se encuentra reconocido en el artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuando establece que “nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país”, así como en el artículo 8.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, según el cual: “(...) Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las garantías mínimas: (...) 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha sostenido que el principio ne bis in idem tiene una doble configuración: por un lado, una versión sustantiva y, por otro, una connotación procesal. “En su formulación material, el enunciado según el cual, “nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho”, expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador, contrario a las garantías propias del Estado de Derecho. Su aplicación, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o más) veces por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento. (...) En su vertiente procesal, tal principio significa que “nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos”, es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos órdenes jurídicos (dos procesos administrativos con el mismo objeto, por ejemplo)”54. En un caso contra el Ministerio del Interior, el TC
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sostuvo que “se ha acreditado la lesión del principio ne bis in idem, pues el recurrente, además de haber sido sancionado con 18 días de arresto simple, posteriormente fue pasado a la situación de disponibilidad por medida disciplinaria. En efecto, se violó el referido principio en su dimensión material, esto es, en su expresión de no ser sancionado dos o más veces por la infracción del mismo bien jurídico, puesto que se lo sancionó con arresto simple supuestamente por haber cometido faltas contra el decoro y contra la obediencia y, posteriormente, se lo pasó a la situación de disponibilidad por medida disciplinaria, alegándose su responsabilidad en la comisión de la misma falta contra el decoro, a la que se agregó la infracción de la falta contra el espíritu policial”55. CONCLUSIONES Conforme se desprende de los artículos 38, 44, y 51 de la Constitución, los derechos fundamentales reconocidos en esta son vinculantes para todas las personas, principalmente para el Estado, no solo en los procesos constitucionales sino en todo proceso ordinario, procedimiento administrativo público o privado, entre otros; consecuentemente, toda norma jurídica, ya sea legal u otras de inferior jerarquía (reglamentos u otras normas administrativas) que desarrollen los derechos fundamentales, debe observar estrictamente los contenidos constitucionales de tales derechos, no desnaturalizándolos ni impidiendo que se cumplan aquellas finalidades por las que precisamente han sido reconocidos.
El breve análisis mostrado respecto de determinados principios y derechos del debido proceso examinados en la jurisprudencia del TC nos muestra en qué medida se va asentando en nuestro ordenamiento jurídico la exigencia de que todo proceso, e incluso todo procedimiento administrativo que imponga sanciones o limite los derechos fundamentales, deba observar escrupulosamente las garantías que componen el debido proceso. En los ámbitos del arbitraje, procedimientos administrativos o de los particulares, entre otros, pueden aplicarse extensivamente determinados principios o derechos del debido proceso, siempre y
Expediente N° 02050-2002-AA/TC, f. j. 19. Expediente N° 02868-2004-AA/TC, f. j. 7.
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J URISPRUDENCIA ADMINISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ADMINISTRA TIVA TRIBUTARIA cuando se tenga en consideración “la naturaleza de cada ámbito”. Deviene en arbitraria la exigencia según la cual “todos” los contenidos del debido proceso en el ámbito jurisdiccional serían extendibles a estos otros ámbitos no jurisdiccionales. En lo que se refiere a la relación del principio de proporcionalidad con el debido proceso, se ha precisado que entre ambos conceptos jurídicos existe una estrecha relación que no equivale a la afirmación de un denominado “debido proceso material”. Así por ejemplo, cuando una autoridad administrativa va a imponer una sanción de arresto de rigor dentro de un procedimiento administrativo sancionatorio deberá considerar si la sanción a imponerse –que limitará el derecho a libertad personal–, resulta proporcional con el grado de afectación del bien constitucional (disciplina de las fuerzas armadas por ejemplo) que se pretende proteger. Lo
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expuesto, según se ha sostenido, no implica ciertamente estimar que el principio de proporcionalidad sea un contenido del debido proceso (o del debido proceso material), pues en el aludido ejemplo si se estima que la sanción impuesta es desproporcionada no se está afectando el debido proceso sino propiamente el derecho fundamental a la libertad personal. Un estricto respeto del debido proceso, ya sea en el ámbito jurisdiccional o cuando aquel es extendido al ámbito de la administración, es una de las máximas garantías de un sistema democrático. El poder del Estado debe estar siempre al servicio de los ciudadanos, pues de ellos es de donde proviene su legitimidad, por lo que toda limitación de sus derechos o aplicación de sanciones debe estar rodeado de las garantías procesales que la Norma Fundamental otorga a los ciudadanos.
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¿La contribución al fondo nacional de vivienda es un tributo? Comentarios a las últimas sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional sobre el tema Julio A. FERNÁNDEZ CARTAGENA*
RESEÑA
A partir del análisis de las sentencias expedidas en el caso Fonavi, el autor explica que el Tribunal Constitucional ha desconocido, equívocamente, la naturaleza tributaria de dicha contribución, y por ello su devolución no debería ser sometida a referéndum. Asimismo, muestra que el TC incurrió en el mismo error que el JNE al omitir motivar adecuadamente su resolución; no obstante, considera que aún es posible que el Tribunal subsane este error.
I. INTRODUCCIÓN En el presente artículo nos referiremos a las tres sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional en los procesos de amparo presentados por (i) el promotor solicitante de la convocatoria a referéndum nacional para la aprobación del proyecto de ley de devolución del dinero de la Contribución al Fondo Nacional de Vivienda1 (en adelante Fonavi); (ii) la Asociación Nacional de Fonavistas de los Pueblos del Perú –Sede Lambayeque–; y, (iii) la Asociación Nacional de Fonavistas de los Pueblos del Perú –Sede Junín Tarma–, contra el Jurado Nacional de Elecciones por la vulneración de sus derechos constitucionales a la participación individual o colectiva en la vida política del país a través de referéndum, al debido proceso y a la tutela procesal efectiva.
Los demandantes argumentaron que la violación de sus derechos se produjo por la emisión de las
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resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones que declararon improcedentes sus solicitudes de convocatoria a referéndum. En efecto, el Jurado Nacional de Elecciones desestimó dichos pedidos por considerar que autorizarlos resultaría inconstitucional, pues el Fonavi tiene naturaleza tributaria y el artículo 32º de la Constitución prohíbe expresamente que las normas de carácter tributario sean sometidas a dicho procedimiento. El Tribunal Constitucional analizó la naturaleza jurídica del Fonavi y concluyó que no es un tributo, por tanto, ordenó al Jurado Nacional de Elecciones emitir un nuevo pronunciamiento que permita la realización del referéndum y dio las pautas para una posible devolución de dicha contribución. En ese sentido, las sentencias recaídas en los Expedientes Nºs 1078-2007-PA/TC2 y 03283-2007PA/TC, emitidas el 3 de setiembre de 2007, establecieron que los aportes al Fonavi no constituyen
Abogado. Socio del estudio Fernández Cartagena & Rosillo Abogados Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada. Profesor de Derecho Tributario de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. La contribución fue creada mediante Decreto Ley Nº 22591 y estuvo vigente desde el 1 de julio de 1979 hasta el 31 de agosto de 1998. En dicha fecha fue sustituida por el Impuesto Extraordinario de Solidaridad (IES), el que rigió desde el 1 de setiembre de 1998 hasta el 1 de diciembre de 2004, creado por la Ley Nº 26969. Contra esta sentencia se interpusieron dos recursos de nulidad que fueron declarados improcedentes.
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J URISPRUDENCIA ADMINISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ADMINISTRA TIVA TRIBUTARIA tributos desde el 30 de junio de hacer uso del saldo que resulte 1979 hasta el 31 de agosto de de la liquidación del Fonavi, se En nuestra opinión, 1998, pues no cumplen con los reconoció la naturaleza tributala contribución al FonaPrincipios de Reserva de Ley y ria del Fonavi3. vi es un tributo, por de Legalidad contenidos en el En el presente artículo señalaretanto, la aprobación de artículo 74 de la Constitución mos las razones por las cuales su devolución no puede Política de Perú de 1993. En conconsideramos que la emisión de ser sometida a referénsecuencia, declararon fundadas las sentencias bajo comentario dum las demandas y nulas las resoluno fue un acierto del máximo inciones del Jurado Nacional de térprete de la Constitución. En Elecciones Nºs 1215 y 1278nuestra opinión, la contribución 2006-JNE, que resolvieron declaal Fonavi es un tributo, por tanto, la aprobación de rar improcedente la solicitud de convocatoria a resu devolución no puede ser sometida a referéndum. feréndum nacional para la aprobación del “Proyecto de Ley de devolución del dinero del Fonavi a los II. COMENTARIOS A LAS SENTENCIAS trabajadores que contribuyeron al mismo”. DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
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Por otro lado, la sentencia recaída en el Expediente Nº 5180-2007-PA/TC, emitida el 7 de enero de 2008, mantuvo la posición de las dos anteriores resoluciones, es decir, reiteró la naturaleza no tributaria del Fonavi e invocó al juez de la demanda para que requiera al Jurado Nacional de Elecciones a acatar y ejecutar dichas sentencias. Asimismo, declaró improcedente la demanda por estimar que ya se había pronunciado sobre el fondo del asunto y realizó algunas precisiones para efecto de las devoluciones del Fonavi que el Poder Ejecutivo y el Congreso de la República pueden tomar en consideración. Cabe recordar que esta no es la primera oportunidad que el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre el tema. En la sentencia recaída en el Expediente Nº 001-1999-AI/TC, emitida el 11 de mayo de 2001, en un proceso de inconstitucionalidad contra las leyes que permitían que el Estado pueda
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A efectos de nuestro comentario, únicamente nos referiremos a la sentencia recaída en el Expediente Nº 1078-2007-PA/TC, pues la resolución emitida en el Expediente Nº 03283-2007-PA/TC recoge íntegramente los argumentos expuestos en aquella. Los fundamentos más controvertidos de la sentencia objeto del presente comentario son aquellas en las cuales se desconoce la naturaleza tributaria de la contribución al Fonavi. Así, en el apartado 2 de la referida resolución el Colegiado señaló que: “El Decreto Ley Nº 22591 creó en el Banco de la Vivienda del Perú el Fondo Nacional de Vivienda (Fonavi), con la finalidad de satisfacer, en forma progresiva, la necesidad de vivienda de los trabajadores en función de sus ingresos y del grado de desarrollo económico y social del país; y en su inciso a) del artículo 2 dispuso
Fundamento 4.1: “Siendo el Fonavi un tributo destinado a fines predeterminados, el Estado no splo debió disponer que las recuperaciones que se deriven de la aplicación de las normas cuestionadas, así como la recaudación de los montos pendientes de pago de este, constituirán recursos del Fondo Mivivienda o del Banco de Materiales, sino, además, debió establecer que el fondo del referido tributo, que ya estaba en poder de la UTE-Fonavi al momento de la vigencia de las normas cuestionadas, también pase a formar parte del Fondo Mivivienda o del Banco de Materiales, y no disponer en el inciso 6.2) del artículo 6° de la Ley N° 26969, que, al concluir el proceso de liquidación del Fonavi, el Ministerio de Economía y Finanzas asuma la totalidad de activos y pasivos resultantes de dicha liquidación. La única posibilidad que tiene la disposición 6.2, antes señalada, para ser constitucional, sería que, al compensarse los activos existentes con los pasivos del Fonavi, estos últimos resulten siendo mayores, o que ambos se encuentren equiparados sin que exista un saldo negativo o positivo. De lo contrario, el Estado, al apropiarse del saldo positivo a través del Ministerio de Economía y Finanzas, ya no tendría la obligación de darle a ese saldo el destino predeterminado, fijado en las normas legales, convirtiéndose en confiscatoria tal acción, puesto que se desconocería la consecuencia jurídica en virtud de la cual el Estado consideró válida su actividad recaudadora tomando una parte de las riquezas de los particulares; en otras palabras, se desconocería la finalidad a la que estaba designada la recaudación del Fonavi” (el énfasis es agregado).
ANÁLISIS Y CRÍTICA una contribución obligatode un servicio directo al contriria de los trabajadores, rebuyente, actividad o prestación el Colegiado no reacursos que, conforme al que no se realiza en el marco del lizó un esfuerzo por esartículo 17 de la ley, eran Decreto Ley 22591. Finalmentudiar el tema e irónicadestinados a la construcción te, la ley en examen no cumple mente incurrió en el de viviendas para ser alquicon el principio de legalidad, mismo error que impuladas o vendidas a los trapues no contiene en forma exta al Jurado Nacional bajadores que contribuyan presa la voluntad del legislador de Elecciones: infracal Fonavi. Estos aportes, de crear un tributo. Conforme se ción del deber de motipara ser considerados sostiene, las contribuciones de los vación de las resoluciocomo tributo, deben cumtrabajadores al Fonavi no son imnes judiciales plir con el principio de lepuestos desde el 30 de 1979 hasgalidad y reserva de ley ta el 31 de agosto de 1998, conque ordena el artículo 74 forme a la Ley Nº 26969 de fede la Constitución, así como reunir los elecha 21 de agosto de 1998”. (el énfasis es agrementos esenciales del tributo, es decir que: gado). a) su creación debe ser por ley; b) la obligaFinalmente, concluyó lo siguiente: ción pecuniaria debe estar basada en el ius imperium del Estado, y c) deben estar res“En mérito a que el Tribunal Constitucional ha paldados por su carácter coactivo, pero disconsiderado, en su fundamento 2.2.4, que los tinto a la sanción por acto ilícito. (el énfasis aportes de los trabajadores al Fonavi dispuesto es agregado). por el Decreto Ley Nº 22591 no cumplen con los principios constitucionales tributarios, no Y agregó lo siguiente: constituyen un tributo y no son tampoco im“Al analizar el Decreto Nº Ley 22591, en espepuestos desde el 30 de 1979 hasta el 31 de agoscial la contribución de los trabajadores, se pueto de 1998, conforme a la Ley Nº 26969 de de advertir que el fin de la ley fue crear en el fecha 21 de agosto de 1998; en consecuencia, Banco de la Vivienda un fondo para que ellos, la solicitud de los demandantes se encuentra en forma progresiva, puedan satisfacer su neamparada por el artículo 32.2 de la Constitucesidad de vivienda; es decir, no cumplía con ción” (el énfasis es agregado). los principios constitucionales tributarios, en Como se aprecia, el Tribunal Constitucional señaespecial con el de reserva de ley, pues, en tal la que la contribución al Fonavi no es un tributo razón, si se hubiera tratado de un tributo, porque: tenía que haberse definido expresamente como tal, ya que el artículo 74 de la Constitu(i) No reúne los elementos esenciales del tributo, es decir, ser una obligación pecuniaria creada ción reserva al legislador la facultad para crear por una ley, basada en el ius imperium del Estributos y esa facultad no puede ser materia tado y respaldada por su carácter coactivo, pero de interpretación, antes bien, debe manifesdistinto a la sanción por acto ilícito. tarse explícitamente, lo que no sucede con la norma que se analiza; tampoco puede con(ii) No cumple con el principio de Reserva de Ley siderarse como una contribución, pues, como al no haber sido definido “expresamente como se observa, el Fonavi es administrado por tal”, es decir, asocia el mencionado principio una persona jurídica (el Banco de la Viviencon la existencia de un nomen iuris. da) diferente al Estado y no está destinado a (iii)No ha respetado el principio de legalidad, pues la realización de obras públicas o de activifue creado por un decreto ley. dades estatales, más bien se trataba de un fondo para viviendas de los trabajadores, activi(iv) No es una contribución, pues fue administrado dades y obras de carácter privado; mucho mepor una persona jurídica distinta al Estado y no nos puede decirse que se trataba de una tasa, está asociado a la realización de obras públipues, ella supone el pago por una prestación cas; y,
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J URISPRUDENCIA ADMINISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ADMINISTRA TIVA TRIBUTARIA (v) Tampoco es una tasa, pues no está destinado al financiamiento de la prestación de servicios públicos. En nuestra opinión, el colegiado no realizó un esfuerzo por estudiar el tema e irónicamente incurrió en el mismo error que imputa al Jurado Nacional de Elecciones: infracción del deber de motivación de las resoluciones judiciales. Los fundamentos de la sentencia por sí mismos no expresan una suficiente justificación de la decisión adoptada.
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Podemos definir a este instituto como aquella obligación jurídica de base constitucional, ex lege, cuya prestación generalmente es la de dar una suma de dinero, que no es sanción y es exigible coactivamente
Creemos que, en primer lugar se debió determinar si la contribución al Fonavi reunía las condiciones esenciales de un tributo, para luego verificar si aquel cumplía o no los principios constitucionales tributarios, pues estos son preceptos que disciplinan y sirven de parámetro para el ejercicio del poder tributario. Son la garantía de defensa de los derechos fundamentales de los contribuyentes frente al Estado porque limitan su poder tributario o capacidad jurídica para crear tributos. Así, en caso de que el Tribunal estimara que dicho tributo no respetó los parámetros constitucionales debieron declararlo inconstitucional. Eso traería como lógica consecuencia, que se produzca la devolución de lo indebidamente cobrado por parte del Estado. Otro hecho que revela el poco cuidado que tuvieron los magistrados al emitir la sentencia objeto del presente comentario, es que en la fecha en que se creó el Fonavi, 30 de junio de 1979, estaba vigente la Constitución de 19334. Por tanto, el Tribunal Constitucional tampoco debió exigir que en la
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creación de dicho tributo se respetaran los principios de legalidad y reserva de ley tal como se conciben en la actual Carta Magna y en su antecesora de 1978. III. NATURALEZA TRIBUTARIA DE LAS CONTRIBUCIONES AL FONAVI En el presente apartado expondremos las razones por las cuales consideramos que los fundamentos (i), (ii) y (iii) de la sentencia a que hicimos referencia en el punto II, no son correctos.
a) La contribución al Fonavi reúne los elementos esenciales del tributo En doctrina existen diversas definiciones de tributo. Entre ellas encontramos la de Martín Queralt5. Dicho autor sostiene que el tributo “(…) es un ingreso público6, obtenido por un ente público, titular de un derecho de crédito frente al contribuyente obligado, como consecuencia de la aplicación de la ley a un hecho indicativo de capacidad económica, que no constituye la sanción de un ilícito”. Por otro lado, Ferreiro Lapatza7 señala que el tributo es “(…) una obligación de dar una suma de dinero establecida por ley, conforme al principio de capacidad, a favor de un ente público”. Finalmente, Gerardo Ataliba8 sostiene que “(…) jurídicamente se define al tributo como obligación jurídica pecuniaria, ex lege, que no constituye sanción de acto ilícito, cuyo sujeto activo es, en principio una persona pública, y cuyo sujeto pasivo es alguien puesto en esa situación por voluntad de la ley”.
El artículo 123 de la Constitución de 1933 señalaba que “Son atribuciones del Congreso: (…) 5.- Imponer contribuciones y suprimir las establecidas; sancionar el Presupuesto; aprobar y desaprobar la Cuenta general de la República que anualmente presente el Poder Ejecutivo y aprobar los presupuestos de los Concejos Departamentales” (él énfasis es agregado). MARTÍN QUERALT, Juan y otros. “Derecho Tributario”. 4ª Ed. Aranzadi. Pamplona, 1999. Págs. 28-29. Otros ingresos públicos son: el patrimonio de los entes públicos, la deuda pública y los precios públicos. FERREIRO LAPATZA, José Juan; “Curso de Derecho Financiero español -Instituciones-”; 25ª Ed.; Marcial Pons. Madrid, 2006. Pág. 333. En el mismo sentido GARCÍA DE LA MORA, Leonardo y MARTÍNEZ LAGO, Miguel Ángel. “Derecho Financiero y Tributario”. J.M. Bosch. Barcelona, 1999. Pág. 120. ATALIBA, Gerardo. “Hipótesis de incidencia tributaria”. Instituto Peruano de Derecho Tributario. Lima, 1987. Pág. 37.
ANÁLISIS Y CRÍTICA Por nuestra parte, podemos definir a este instituto como aquella obligación jurídica de base constitucional, ex lege, cuya prestación generalmente es la de dar una suma de dinero, que no es sanción y es exigible coactivamente. De las definiciones antes citadas se desprenden las siguientes características de un tributo: (i) es una obligación, (ii) de carácter pecuniario, (iii) nace en virtud de una ley; y, (iv) es exigible coactivamente. La contribución al Fonavi fue creada mediante Decreto Ley Nº 22591, publicado el 1 de julio de 1979 y vigente desde esa fecha hasta el 31 de agosto de 1998. La norma en mención creó el Fondo Nacional de Vivienda para satisfacer en forma progresiva, la necesidad de vivienda de los trabajadores en función de sus ingresos y del grado de desarrollo económico y social del país. Los recursos financieros del Fonavi estuvieron constituidos básicamente por la contribución obligatoria de los trabajadores y empleadores y el aporte facultativo de los trabajadores independientes. De lo expuesto por la norma, se desprende que dicha contribución presenta las siguientes características: (i) Es una obligación El tributo es una obligación, es decir, es una relación jurídica obligatoria en virtud de la cual un ente estatal (sujeto activo) exige u obliga a un deudor (sujeto pasivo) al pago de una determinada prestación principalmente pecuniaria.
b) La contribución facultativa de los trabajadores independientes. c) La contribución obligatoria de los empleadores10. d) La contribución obligatoria de las empresas constructoras que ejecuten viviendas financiadas por el Fonavi y de los proveedores de bienes y servicios que utilicen dichas empresas en la construcción de las mencionadas viviendas. e) El aporte obligatorio del Estado, distinto a la contribución que le corresponde como empleado11. f) El producto de la venta o del arrendamiento de los inmuebles que se construya con sus recursos. g) Los intereses que perciban por sus depósitos y los créditos que otorgue. h) Los valores que se emite y coloque el Banco de la Vivienda del Perú. i) Los créditos internos o externos que obtenga. j) Las transferencias a título gratuito que reciba previa aceptación y valorización. (el énfasis es agregado).
Ahora bien, el texto original del artículo 2 del Decreto Ley Nº 22591 consagraba el carácter obligatorio de la contribución al Fonavi. Así, el mencionado artículo disponía lo siguiente:
Como se aprecia, los recursos para el financiamiento del Fondo Nacional de Vivienda tenían un carácter obligatorio para (i) los trabajadores bajo el régimen laboral, (ii) los empleadores, (iii) las empresas constructoras que ejecutaran viviendas financiadas por el Fonavi, (iv) los proveedores de estos últimos; y, (v) el mismo Estado. Por tanto, el Fonavi presenta la primera característica esencial de los tributos.
“Artículo 2.- Constituyen recursos financieros del Fonavi los siguientes:
(ii) Es pecuniario, pues la prestación es dar una suma de dinero
a) La contribución obligatoria de los trabajadores cualquiera sea su régimen o estatuto laboral9.
Los tributos constituyen prestaciones obligatorias que el Estado exige a los particulares, en virtud de su potestad de imperio, dentro de un marco jurídico
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Inciso a) derogado por el artículo 3 de la Ley Nº 26504, publicada el 18-07-1995. Inciso c) dejado sin efecto a partir del 01-01-1993, por el artículo 3 del Decreto Ley Nº 25981, publicado el 23-12-1992. Inciso e) derogado por el artículo 136 de la Ley Nº 23233, publicada el 31-12-1980.
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J URISPRUDENCIA ADMINISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ADMINISTRA TIVA TRIBUTARIA previamente establecido y con la finalidad de satisfacer las necesidades políticas, económicas y sociales del Estado. De acuerdo con la doctrina, los tributos pueden devengarse en especie o en dinero, aunque esta última es la forma aceptada comúnmente en las economías modernas.
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Creemos que un tributo sí puede ser creado mediante un Decreto Ley porque dichas normas se expiden en períodos en los cuales el Poder Legislativo no está en funciones
El carácter pecuniario del Fonavi se evidencia en el porcentaje que se detraía de las remuneraciones por este concepto12. Así, el artículo 3 del Decreto Ley Nº 22591 establecía que “La contribución a que se refiere el inciso a) artículo anterior, será el 1% de la remuneración del trabajador, sin que la base del cálculo exceda de cinco (5) sueldos o salarios mínimos vitales urbanos que se fija para la Provincia de Lima. Esta contribución dejará de pagarse en el caso de renuncia que establece el artículo 26” (el énfasis es agregado). En consecuencia, queda claro que la contribución al Fonavi también cumple con esta característica propia de los tributos. (iii) Obligación ex lege El artículo 74 de la Constitución de 1993 consagra dos principios constitucionales tributarios muy importantes: legalidad y reserva de ley, señalando lo siguiente: “Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo. (…)” (el énfasis es agregado). Conforme al primer principio, el tributo debe ser creado mediante una ley. Mientras que el segundo señala que los elementos esenciales que conforman el tributo deben estar establecidos en la ley creadora,
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emanada del órgano constitucionalmente competente para ello13.
La sentencia recaída en el Expediente Nº 2302-2003-AA/TC del 13 de abril de 2005 establece la diferencia entre ambos principios: “(…) principio de legalidad, en sentido general, se entiende como la subordinación de todos los poderes públicos a leyes generales y abstractas que disciplinan su forma de ejercicio y cuya observancia se halla sometida a un control de legitimidad por jueces independientes; la reserva de ley, por el contrario, implica una determinación constitucional que impone la regulación, solo por ley, de ciertas materias”. Asimismo agregó “En materia tributaria, el principio de legalidad implica, pues, que el ejercicio de la potestad tributaria por parte del Poder Ejecutivo o del Poder Legislativo, debe estar sometida no sólo a las leyes pertinentes, sino, y principalmente, a lo establecido en la Constitución”.
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La contribución al Fonavi fue creada mediante un Decreto Ley. Como sabemos, los artículos 74 y 200 de la Constitución no reconocen ese dispositivo como una norma con rango de ley idónea para crear un tributo. Esto es lógico si tenemos en cuenta que los decretos leyes surgen de gobiernos de facto que no respetan la Carga Magna ni el sistema democrático que ella consagra. No obstante, creemos que un tributo sí puede ser creado mediante un decreto ley, porque dichas normas se expiden en períodos en los cuales el Poder Legislativo no está en funciones. La validez y eficacia de los decretos leyes como normas homologables a la ley han sido reconocidas por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente Nº 010-2002-AI/TC, emitida
Obsérvese el artículo 3, 4, 5 y 7 del Decreto Ley Nº 22591. En la actualidad, los principios de legalidad y de reserva de la ley admiten la creación de tributos por normas distintas a la ley en sentido formal, esto es, la emitida por el Poder Legislativo, pues pueden crearse tributos mediante normas con rango de ley, tales como los decretos legislativos, en el caso de delegación de facultades al Poder Ejecutivo, y ordenanzas, en el caso de las tasas y contribuciones creadas por los Gobiernos Locales.
ANÁLISIS Y CRÍTICA el 3 de enero de 2003, referida al Proceso de Inconstitucionalidad contra los Decretos Leyes Nºs. 25475, 25659, 25708 y 25880 sobre terrorismo especial.
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En el ámbito tributario el legislador puede valerse de su poder de configuración normativa para denominar a un tributo como tal, o llamarlo de manera distinta a lo que dicta su naturaleza
En aquella oportunidad el Colegiado señaló que “(…) la teoría de la continuidad utilizada en amplios momentos de nuestra historia y la teoría de la revisión son las que han permitido afrontar el delicado problema de la vigencia de los Decretos Leyes. Según la teoría de la continuidad, los Decretos Leyes perviven o mantienen su vigencia –surtiendo todos los efectos legales– no obstante producirse la restauración del Estado de Derecho. Estos solo perderán vigencia en caso de que el Congreso posterior a un gobierno de facto dicte leyes que los abroguen, modifiquen o sustituyan, según el caso.
Esta teoría se sustenta en la necesidad de preservar uno de los fines básicos del derecho: la seguridad jurídica. En el caso de los decretos leyes, dicho fin implica resguardar el desenvolvimiento de la vida cotidiana y la de los bienes jurídicos (vida, propiedad, honor, etc.) que se encuentran amparados por
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ellos, sin mengua de reconocer que este amparo haya sido establecido de manera no formal. (…) el desconocimiento a priori y genérico de la totalidad de los decretos leyes, luego de restaurarse el Estado de Derecho, generaría incertidumbre, caos, desorden, riesgo y amenaza para las relaciones entre los ciudadanos y entre estos y el Estado” (el énfasis es agregado).
En el caso particular, el Decreto Ley Nº 22591 nunca fue derogado por una norma posterior. Contrariamente, el Decreto Ley Nº 2598814 15, Ley de racionalización del sistema tributario nacional y de eliminación de privilegios y sobrecostos y el Decreto Legislativo Nº 77116, Ley marco del sistema tributario nacional, reconocieron a la contribución al Fonavi como integrante del Sistema Tributario Nacional. Por tanto, aquella mantiene la característica ex lege de todo tributo. (iv) Un tributo para ser considerado como tal, no necesita ser denominado así expresamente
El Tribunal Constitucional sostiene que la contribución al Fonavi no cumple con el principio de
Artículo 2.- El Sistema Tributario Nacional está constituido por los siguientes tributos: 1. Para el Gobierno Central: (…) 2. Para los Gobiernos Locales: los establecidos de acuerdo a Ley; y, 3. Para otros fines: (…) b) Contribuciones al Fondo Nacional de Vivienda - Fonavi. En consecuencia, quedan derogados todos los demás tributos, cualquiera que sea su denominación y destino diferentes a los expresamente señalados en este artículo (…) Esta norma fue avalada por la Ley Constitucional que dictó el Congreso de la República, promulgada el 6 de enero de 1993 y publicada el 9 de enero del mismo año, que declaró que los Decretos Leyes expedidos a partir del 5 de abril de 1992 y hasta el 30 de diciembre del mismo año mantienen plena vigencia en tanto no sean revisados, modificados o derogados por el Congreso Constituyente Democrático. Artículo 2.- El Sistema Tributario Nacional se encuentra comprendido por: I. El Código Tributario. II. Los Tributos siguientes: 1. Para el Gobierno Central; (…) 2. Para los Gobiernos Locales: los establecidos de acuerdo a la Ley de Tributación Municipal; y 3. Para otros fines: (…) b) Contribución al Fondo Nacional de Vivienda - Fonavi; (…) En consecuencia, quedan derogados todos los demás tributos, cualquiera sea su denominación y destino, diferentes a los expresamente señalados en este artículo. (…)
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J URISPRUDENCIA ADMINISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ADMINISTRA TIVA TRIBUTARIA reserva de ley al no haber sido definido “expresamente” como un tributo. Como sabemos, en el ámbito tributario el legislador puede valerse de su poder de configuración normativa para denominar a un tributo como tal, o llamarlo de manera distinta a lo que dicta su naturaleza. El límite de ese poder está en las normas constitucionales, pues el legislador se expresa a través de leyes, que no pueden transgredir lo dispuesto por la Constitución directa ni indirectamente.
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En nuestra opinión la contribución al FONAVI fue lo que su nombre señala: una contribución pero mientras sirvió para el financiamiento de la construcción de viviendas destinadas a los trabajadores aportantes
Dicho en otras palabras, el legislador puede asignar o no un nombre a una institución jurídica. Esta última situación no determina que se desconozca su naturaleza, pues las instituciones no se califican por el nombre que se les asigne. (v) Exigible coactivamente Una de las características propias de los tributos es la posibilidad de ser exigidas utilizando la fuerza pública. Si bien la norma que creó el Fonavi no dispuso expresamente el inicio de un proceso de ejecución coactiva para efectivizar el cobro, la coactividad propia de los tributos para el caso de la Contribución al Fonavi se desprende de la remisión a las normas del Código Tributario dispuesto por el artículo 15 del Decreto Ley Nº 22591. Así, dicho artículo estableció que “El Fondo Nacional de Salud y Bienestar Social tendrá a su cargo la administración de las contribuciones establecidas por el presente Decreto Ley, a cuyo efecto serán de aplicación las normas del Código Tributario y demás disposiciones sobre la materia” (el énfasis es agregado). De lo expuesto, queda claro que el legislador consideró como un tributo a la contribución al Fonavi desde su creación, por ello estableció su regulación por normas tributarias.
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IV. LA CONTRIBUCIÓN AL FONAVI ¿QUÉ CLASE DE TRIBUTO ES? Una vez determinada la naturaleza tributaria del aporte al Fonavi, nos preguntamos ¿es un impuesto, una tasa o una contribución?
En nuestra opinión, la contribución al Fonavi fue lo que su nombre señala: una contribución, pero mientras sirvió para el financiamiento de la construcción de viviendas destinadas a los trabajadores aportantes.
El inciso b) del primer párrafo de la Norma II del Código Tributario, señala que la contribución es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador beneficios derivados de la realización de obras públicas o de actividades estatales. El Fonavi en un principio fue concebido con la finalidad de satisfacer, en forma progresiva, la necesidad de vivienda de los trabajadores en función de sus ingresos y del grado de desarrollo económico y social del país. El aportante no recibiría siempre y en todos los casos un beneficio derivado de la actividad estatal, esto es una vivienda, pues la contribución al Fonavi “estuvo concebido –y así lo sabíamos todos– siempre como una lotería en la que un porcentaje muy pequeño –al parecer 2% o 3%– de los contribuyentes se beneficiaría del sorteo de las viviendas”17. Posteriormente, se dispuso que el Fonavi sirviera para financiar obras de infraestructura sanitaria y electrificación, la construcción, ampliación y refacción de centros educativos, de salud, comunal y recreativa en zonas rurales y urbanas, el desarrollo de proyectos de destugurización de viviendas y, la construcción, pavimentación y/o acondicionamiento de vías nacionales y locales. Desde ese momento el Fonavi dejó de ser una contribución para el
DE ALTAHAUS GUARDERAS, Jaime. “La demagogia constitucional”; En: El Comercio; publicado el 11 de enero de 2008 en la sección el Rincón del Autor.
ANÁLISIS Y CRÍTICA trabajador aportante, pues este no recibía ningún beneficio ni siquiera de carácter potencial.
solamente los trabajadores, sino también los patronos”19 (el énfasis es agregado).
Por tanto, en un principio lo único que obtenían los aportantes al Fonavi era un beneficio potencial, expectaticio por la realización de obras de carácter social derivadas de la actividad estatal. Cabe preguntarse, ¿esta situación configura como hecho imponible de las contribuciones?
La jurisprudencia española también ha reconocido que la potencialidad del beneficio especial de las contribuciones es suficiente para configurar el supuesto de hecho de aquellas.
Sobre el particular, Ramón Valdez Costa señala que la mayor expansión del concepto de contribución puede ubicarse en la doctrina alemana al incluir las prestaciones a favor de los servicios de asistencia social como supuesto de hecho de las mismas. Así, Fleiner sostiene que “(…) esta expansión, argumentando que las contribuciones especiales, tercera categoría tributaria, reconocen como fundamento general los beneficios especiales que ciertos institutos y empresas públicas proporcionan a un número limitado de ciudadanos, beneficios económicos que rebasan la medida de lo común y que la ley las impone para cubrir total o parcialmente los gastos de la instalación de que se trata. Entre estos beneficios, cita –con el apoyo de la doctrina y la legislación alemanas– a personas a las cuales la ley, citando como ejemplo las contribuciones de los patronos a las cajas de socorro por enfermedades de los obreros y las cuotas de los afiliados en el seguro de invalidez y pensiones de empleados18 (el énfasis es agregado). Esta tendencia es predominante en Alemania, por este motivo Büchner da por sentado que los fundamentos de los contribuyentes “no se manifiestan en absoluto solamente en un incremento de los valores patrimoniales. Por el contrario, resulta claramente de la historia de las contribuciones de mejoras, que estas han servido muchas veces para la prevención y reparación de daños y, como ejemplos de estos casos, cita los seguros sociales en cuyo funcionamiento están interesados no
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Así, se señaló en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1994 y se reiteró en la sentencia de este mismo órgano de fecha 29 de noviembre de 1996, bajo los siguientes términos: “El beneficio especial cuya producción por las obras públicas municipales determina la realización del hecho imponible en las contribuciones especiales ni necesita concretarse siempre en magnitudes económicas ni precisa de evidenciarse en una realidad inmediata bastando con que se origine potencialmente como sucede cuando como consecuencia de las obras determinadas fincas experimenten un incremento de valor aunque el mismo no pueda hacerse efectivo en el momento porque existen circunstancias que impidan su alineabilidad, como sucede precisamente en el supuesto presente en el que, independientemente de la actual afectación de los terrenos colindantes con la vía urbanizada a la explotación del servicio de ferrocarril, al mismo experimentan un aumento de valor por lo que su titular ha de contribuir proporcionalmente a la financiación de las obras de urbanización (...)”20. Por su parte, el Tribunal Supremo de Justicia de Valencia, en la sentencia de 21 de julio de 1998, ha afirmado que el beneficio especial de las contribuciones puede ser abstracto y potencial o futuro, siendo suficiente que las obras o servicios puedan ser utilizados por los interesados para que se entienda producido el beneficio, aun cuando de hecho no lo sean. Así, sostuvo lo siguiente: “Mientras que en los impuestos el presupuesto del aspecto material del
FRITZ FLEINER. “Instituciones de derecho administrativo”, traducción de la 8ª ed. Labor. Madrid, 1933, Págs. 334 y 342. RICHARD BÜCHNER. Contribuciones a las mejoras, en Tratado de Finanzas de W. GERLOFF y E. NEUMARK. El Ateneo. Buenos Aires, 1961, Págs. 178 y sgtes. CHECA GONZÁLEZ, Clemente. “Los Tributos Locales”. Marcial Pons. Madrid, 2000. Págs. 453-454.
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J URISPRUDENCIA ADMINISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ADMINISTRA TIVA TRIBUTARIA hecho imponible es úniEl Tribunal Constico, no ocurre tucional señala que la otro tanto en contribución al Fonavi las contribuno es una contribución ciones espeporque fue administraciales, ya da por un ente diferenque son dos te al Estado los factores –unidos por razón de causalidad– que las integran: la obtención del beneficio especial o de un aumento de valor, y la realización de una actividad administrativa.
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Por beneficio no puede entenderse exclusivamente el aumento de valor de cambio de los bienes, sino cualquier ventaja, que se reciba por efecto de las obras o servicios, inclusive sin posible inmediata traducción a magnitudes económicas. Conocido es que nunca se hayan utilizado por la legislación los calificativos de “efectivo” y, “probable” en relación con el beneficio podría ser abstracto – pues se admite su existencia aunque no pudiera fijarse en una cantidad concreta (art. 216.1 y 404.1 del TRRL)–. Incluso se decía que el beneficio podría ser potencial o futuro así se afirmaba que las contribuciones especiales se fundan en la mera ejecución de las obras o servicios y serán independientes del hecho de la utilización de unas y otros por los interesados –(art. 217 del mismo cuerpo legal)–. En fin. Con carácter general puede decirse que, es suficiente con que las obras, o servicios públicos puedan ser utilizadas (simple potencialidad), por los interesados, para que se entienda producido el beneficio –aunque de hecho y por su propia voluntad no las utilicen–. De esta manera, puede seguir considerándose válido el aserto de que no es determinante para la obtención del beneficio la obtención efectiva de la obra o del servicio, sobre todo teniendo en cuenta de que este criterio sigue teniendo cierto respaldo legal a tenor de lo que expresamente previenen los arts. 30.2 c) y 32.1 c) de la LRHL”21 (el énfasis es agregado).
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Ibídem.
En consecuencia, es claro Esta afirmación no que el aporte es correcta, pues las al Fonavi fue aportaciones al Seguro una “contriSocial de Salud (EsSabución” en su lud) y a la Oficina de momento iniNormalización Previcial, pues el sional (ONP) son admibeneficio ponistradas por entidades tencial por la autónomas y nadie disrealización de cute su naturaleza triobras de cabutaria rácter social derivadas de la actividad estatal sí califica como supuesto de hecho de esa especie tributaria.
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Cabe precisar que el Tribunal Constitucional señala que la contribución al Fonavi no es una contribución porque fue administrada por un ente diferente al Estado. Esta afirmación no es correcta pues las aportaciones al Seguro Social de Salud (EsSalud) y a la Oficina de Normalización Previsional (ONP) son administradas por entidades autónomas y nadie discute su naturaleza tributaria. V.
¿EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PUEDE APARTARSE DE SUS FALLOS? Con posterioridad a la emisión de la cuestionada sentencia, el máximo intérprete de nuestra Constitución fue advertido del error en el que incurrió al desconocer la naturaleza tributaria del aporte al Fonavi. No obstante, no subsanó la falta, sino que ratificó el criterio antes mencionado en la sentencia recaída en el Expediente Nº 5180-2007-PA/TC.
Adicionalmente, estableció una serie de medidas que el Congreso de la República y el Poder Ejecutivo podrían tomar en cuenta para hacer efectiva la devolución de los aportes a los fonavistas. Así, el fundamento 8 señala: “Que, no obstante lo
ANÁLISIS Y CRÍTICA indicado en los considerandos anteriores, este Colegiado estima oportuno efectuar algunas precisiones que el Congreso de la República y el Poder Ejecutivo podrían tomar en cuenta: (…) b Señalar, por otro lado, que el Fonavi no se consideró un aporte a un fondo individual. Es por ello que, de ser el caso, los mecanismos para la devolución puedan tener un carácter colectivo; distinguiéndose además entre aquellas personas que no tuvieron la posibilidad de acceder a ningún beneficio proveniente del Fonavi, de aquellos otros que, entre otros supuestos, hubieran accedido parcial o totalmente a dicho fondo o a aquellos que, dadas las circunstancias, hubieran concretado su derecho a la vivienda digna. En estos casos, el Estado tiene la posibilidad de excluir a los supuestos ‘beneficiarios’, o de deducir no sólo el importe de construcción de la vivienda ya efectuada, sino también de los servicios públicos indisolublemente vinculados a la satisfacción de esta necesidad, como saneamiento y titulación, electrificación, instalación de agua y desagüe, pistas y veredas. De otro lado, el Decreto Ley Nº 22591 creó, en su artículo 1, el Fondo Nacional de Vivienda (Fonavi) para satisfacer en forma progresiva las necesidades de vivienda de los trabajadores y en ningún caso de sus empleadores, quienes contribuían con dicho fondo en forma obligatoria en virtud de lo
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dispuesto por el literal c) del artículo 2 del Decreto Supremo Extraordinario Nº 043-PCM-93, el mismo que fue dejado sin efecto a partir del 1-01-1993, por el artículo 3 del Decreto Ley Nº 25981”. (el énfasis es agregado) Entonces, cabe preguntarse ¿era posible que el Tribunal Constitucional rectifique su error al resolver esta nueva demanda?, creemos que sí. El artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional señala que las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia. El Tribunal Constitucional podrá resolver apartándose del precedente siempre que: (i) exprese los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia; y, (ii) las razones por las cuales se aparta del mismo. “Quien puede lo más, puede lo menos”, reza un principio del derecho que se aplica a los alcances de las leyes. Por tanto, es claro que si el Tribunal Constitucional puede apartarse de lo establecido en un precedente vinculante, también puede hacerlo de lo resuelto en una sentencia emitida en un proceso de amparo que no ha adquirido esa calidad, como las sentencias recaídas en los Expedientes Nºs 1078-2007-PA/TC y 03283-2007-PA/TC.
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JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA Ejercicio del derecho de defensa y procedimiento administrativo Caso: Hatuchay EIRL Exp. Nº 01783-2007-PA/TC
SUMILLA (Publicada en www.tc.gob.pe, 20/12/2007)
En esta sentencia se señala que el derecho de defensa solo se ejerce en el marco de un proceso o procedimiento en el que se discutan derechos y deberes de los justiciables. En tal sentido, no correspondería alegar la afectación del derecho de defensa frente al requerimiento de la Sunat en el contexto del Programa de Verificaciones de Sorteo de Comprobantes de Pago, pues no es un procedimiento administrativo, ni se establecen responsabilidades o deberes en él.
SENTIDO DEL FALLO: Infundada la demanda
EXP. Nº 01783-2007-PA/TC-ICA HATUCHAY E.I.R.L. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 7 días del mes de noviembre de 2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los señores magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por Hatuchay E.I.R.L., debidamente representado por don Luis Enrique Huamán Surco, contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, de fojas 118, su fecha 9 de febrero de 2007, que declaró improcedente la demanda de autos.
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ANTECEDENTES Con fecha 17 de agosto de 2006, la empresa recurrente interpone demanda de amparo contra el Intendente Regional de Ica de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT), solicitando la inaplicabilidad de la decisión contenida en la Carta Nº 682-2006/200200, de fecha 21 de julio de 2006, que deniega la expedición de copias de comprobantes de pago investigados en virtud del Programa de Verificaciones de Sorteo de Comprobantes de Pago.
Refiere que, SUNAT citó al gerente de la empresa recurrente a fin de que preste manifestación en relación con algunos aspectos de incidencia tributaria, en especial, respecto de las boletas Nº 001-5057, Nº 001-5083, Nº 001-05085 y Nº 001-5100, correspondientes al talonario Nº 5001-5100, aduciendo que con dichos documentos se denotaba duplicidad en la expedición de comprobantes de pago. Ante dicha posibilidad, el gerente de la empresa solicitó copia de las referidas boletas a fin de
JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA someterlas a pericia grafotécnica e investigar lo concerniente a la forma, modo y circunstancia de su confección y expedición, lo cual no fue aceptado por la demandada. Alega la vulneración del debido procedimiento administrativo, en la medida que no se le permite acceder a las medios necesarios para ejercitar su derecho de defensa. Por su parte, SUNAT argumenta que no se ha iniciado procedimiento alguno en contra del demandante, razón por la cual el ejercicio del derecho de defensa no se ha visto vulnerado. En adición a ello, justifica su negativa en las disposiciones contenidas en el artículo 85 del Código Tributario, referidos a la reserva tributaria. El Primer Juzgado Civil de Ica, con fecha 6 de noviembre de 2006, declara improcedente la demanda, debido a que el proceso de amparo es una vía en la que proceden pretensiones cuando las mismas versan sobre la reposición de derechos constitucionales transgredidos o amenazados de manera fáctica, evidente y sin duda alguna. En ese sentido, considerando que los actos de la Administración se encuentran al interior de una etapa de investigación que no ha determinado responsabilidad alguna, no es factible la vulneración de los derechos fundamentales alegados por la recurrente. La recurrida confirma la apelada, alegando que el derecho de defensa ha sido respetado, puesto que la Administración le dio al representante de la recurrente la oportunidad de prestar manifestación sobre los temas que eran de su interés en torno de las boletas cuestionadas, por lo que se pudo ejercer el derecho alegado, siendo potestad de la recurrente iniciar o no el procedimiento administrativo. FUNDAMENTOS 1. El objeto de la demanda es que cese la supuesta vulneración del derecho de defensa como garantía de un debido proceso. Alega el demandante que el acto vulneratorio se ha materializado en la medida que SUNAT –en el marco del Programa de Verificaciones de Sorteo de Comprobantes de Pago– no le otorga copia de las boletas Nº 001-5057, Nº 0015083, Nº 001-05085 y Nº 001-5100, las mismas que podrían evidenciar duplicidad en la emisión de comprobantes de pago. En ese sentido, contar con dichos documentos facilitaría el ejercicio de sus derechos a fin de deslindar responsabilidades ante la Administración tributaria.
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2. En relación con ello, es preciso recordar que el artículo 139 inciso 14 de la Constitución contiene el derecho de defensa como una garantía para los justiciables a fin de proteger sus derechos al interior de un proceso judicial. Esta garantía evidentemente se extiende a los procedimientos administrativos, puesto que estos últimos son instancias en las que participa el Estado ejerciendo una función que permite decidir sobre los derechos y deberes del administrado. Así las cosas, las garantías del debido proceso tienen, además de la dimensión judicial, una de carácter administrativo. 3. Así, en cuanto al derecho de defensa la STC Exp. Nº 06648-2006-HC/TC señaló que “El derecho de defensa constituye un derecho fundamental de naturaleza procesal que conforma, a su vez, el ámbito del debido proceso, y sin el cual no podría reconocerse la garantía de este último. Por ello, en tanto derecho fundamental, se proyecta como principio de interdicción para afrontar cualquier indefensión, y como principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el caso de un tercero con interés [...]”. 4. No obstante lo anterior, en el caso de autos, preliminarmente se puede evidenciar que la empresa demandante no se encuentra inmersa en procedimiento administrativo alguno. Es así que el requerimiento de SUNAT responde a un Programa de Verificaciones de Sorteo de Comprobantes de Pago, el cual por sí mismo no va a establecer deberes o responsabilidades atribuibles a la empresa recurrente. En consecuencia, no hay vulneración del derecho de defensa, dado que en abundante jurisprudencia (STC Exp. Nº 06648-2006-HC/TC, Nº 05085-2006-PA/TC, 00005-2006-AI/TC, Nº 6149-2006-PA/TC y 6662-2006-PA/TC (acumulados) Nº 00582-2006-PA/TC, Nº 03997-2005-PC/ TC), este Colegiado ha expresado que el derecho de defensa tiene un campo de acción limitado a la ocurrencia de un proceso o procedimiento en el que pueda peligrar los derechos y deberes de los justiciables, situación que no corresponde a la recurrente. 5. El derecho a no quedar en estado de indefensión se conculca cuando los titulares de derechos e intereses legítimos se ven impedidos de ejercer los medios legales suficientes para su defensa; pero no cualquier imposibilidad de ejercer esos medios produce un estado de indefensión que atenta contra el
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J URISPRUDENCIA ADMINISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ADMINISTRA TIVA TRIBUTARIA contenido constitucionalmente protegido del derecho, sino que es constitucionalmente relevante cuando se genera una indebida y arbitraria actuación del órgano que investiga o juzga al individuo. Tal hecho se produce cuando el justiciable es impedido, de modo injustificado, de argumentar a favor de sus derechos e intereses legítimos (STC Exp. Nº 00582-2006-PA/TC). Pues bien, en relación a la solicitud de información, la entidad demandada ha actuado conforme a la normativa correspondiente (Facultad de Fiscalización del artículo 62 y respeto a la Reserva Tributaria, contenida en el artículo 85 del T.U.O. del Código Tributario, respectivamente). 6. En ese sentido, resulta pertinente recordar que el juez del amparo tiene el deber de cuidar que no se desnaturalice el objeto fundamental de este proceso, cual es la protección de derechos constitucionales de indubitable titularidad por quien alega
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una posible vulneración o amenaza, restituyendo los hechos a la situación anterior a la supuesta afectación de derechos. En este caso, este Tribunal no evidencia vulneración del derecho de defensa en particular ni de alguna otra garantía inherente al debido procedimiento administrativo, por lo que la demanda debe ser desestimada. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de amparo. SS. LANDA ARROYO BEAUMONT CALLIRGOS ETO CRUZ
OTAS DE ORIENTACIÓN
Constitución Política del Perú Artículo 139.- Principios de la función jurisdiccional. Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad. (…)
El tribunal ha reconocido tempranamente el derecho al debido proceso en sede administrativa, o debido procedimiento. Cfr. STC Exp. N° 2508-2004-AA/TC, f. j. 1: “el debido proceso está concebido como el cumplimiento de todas las garantías, requisitos y normas de orden público que deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos”; asimismo, STC Exp. N° 2209-2002-AA, f. j. 16: “no en todos y en cualquier clase de procedimientos administrativos se titulariza el derecho al debido procedimiento administrativo. Por ello, (…) su observancia no puede plantearse en términos abstractos, sino en función de la naturaleza del procedimiento que se trata, teniendo en cuenta el grado de afectación que su resultado –el acto administrativo– ocasiones sobre los derechos e intereses del particular o administrado”.
Existe abundante jurisprudencia sobre el derecho de defensa: Cfr. STC Exp. N° 6260-2005-HC/ TC, STC Exp. N° 1323-2002–HC/TC, STC Exp. N° 0774-2005-HC/TC.
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OMENTARIO
El derecho de defensa es un derecho integrante de la tutela procesal efectiva. El tribunal ha indicado que este derecho es un elemento clave de la tutela procesal, en tal sentido “un proceso no puede considerarse como respetuoso de la persona si no se le permite la posibilidad de presentar sus argumentos, estrategia y elementos de respaldo jurídico necesarios”1. Es más, se trata de una garantía en todo el proceso y no solo para algunas de sus partes, pues “el derecho de defensa protege el derecho a no quedar en estado de indefensión en cualquier etapa del proceso judicial o del procedimiento administrativo sancionatorio”2. Con lo anotado, asimismo, esta “indefensión” ha de entenderse siempre en el marco de un proceso o procedimiento, que puede ser inclusive particular, además de los típicos procedimientos y procesos estatales3. En tal sentido, la determinación ante instancias estatales de “derechos y obligaciones, sea cual fuere su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no queden en estado de indefensión”4; así como se deben respetar los derechos del debido proceso –entre ellos el de defensa– en todo “procedimiento disciplinario realizado ante una persona jurídica de derecho privado”5. Además del doble carácter que le corresponde a los diversos derechos fundamentales (como derechos subjetivos y como principios), el derecho de defensa tiene una doble dimensión: tiene un ámbito sustantivo, referido a la posibilidad de responder y contradecir las imputaciones uno mismo, desde el mismo instante en que se toma conocimiento que se atribuye determinados delitos o faltas; y también un lado formal, referido a la asistencia a través de un especialista, especialmente mediante el asesoramiento y patrocinio de un abogado6. En el presente caso, el tribunal ha señalado que el derecho de defensa se afecta cuando los “titulares de derechos e intereses legítimos” quedan impedidos de ejercer los medios legales necesarios para la defensa, precisando que esta imposibilidad no siempre es contraria al referido derecho, sino que lo es cuando se está en el curso de un proceso o procedimiento. Ello, que podría parecer algo incontrovertible –es decir, que el ejercicio del derecho de defensa requiere de un proceso–, en realidad no lo es tanto si apreciamos que existen actos o decisiones de la Administración o judicatura que pueden ser contestadas, pero no son parte de un proceso o procedimiento. Tal es el caso de los sorteos del Programa de Verificaciones de Sorteo de Comprobantes de Pago, en los que se solicita cierta información al contribuyente para que la Administración Tributaria conozca de la existencia de infracciones. En este caso, la Administración no inicia aún un procedimiento, sino solo empieza con indagaciones para luego decidir si corresponde o no iniciarlo. Al respecto, el tribunal ha considerado que el que no exista posibilidad de cuestionar los avances de la investigación no es contrario al derecho al debido proceso, porque allí no se decidirían sobre intereses o derechos de los investigados.
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STC N° Exp. 6712-2005-HC/TC, f. j. 31. STC N° Exp. 0090-2004-AA/TC, f. j. 27. ADRIÁN CORIPUNA, Javier. «El debido proceso y su protección en sede administrativa. Análisis desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional». En: Gaceta Constitucional. N.° 1. Gaceta Jurídica. Lima, enero de 2007. STC N° Exp. Exp. 1330-2002-HC/TC, f. j. 2. STC N° Exp. 3312-2004-AA/TC, f. j. 4 STC N° Exp. 6260-2005-HC/TC, f. j. 3; STC Exp. N° 1323-2002–HC/TC, f. j. 2; STC Exp. N° 0774-2005-HC/TC, f. j. 21.
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J URISPRUDENCIA ADMINISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ADMINISTRA TIVA TRIBUTARIA Esto no significa que no puedan analizarse la afectación de otros derechos esenciales en la investigación, pero sí que mientras no se trate de un trámite donde se decidan sobre derechos, situaciones o posiciones jurídicas (proceso o procedimiento) se carece de la titularidad del derecho de defensa, ya que no existiría respecto de qué defenderse; en otras palabras, no se crearía una situación de indefensión pues se trataría una mera indagación preliminar que no tiene consecuencias jurídicas.
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IBLIOGRAFÍA
DÍAZ CABELLO, Jorge. “El derecho administrativo sancionador y los principios que lo regulan”. En: Revista Jurídica del Perú: Derecho Público y Privado. N° 78. Gaceta Jurídica. Lima, agosto de 2007. Págs. 57-65. GUZMÁN NAPURÍ, Christian. “Un acercamiento al procedimiento administrativo sancionador”. En: Normas legales: doctrina, jurisprudencia, actividad jurídica. Vol. 2, N° 325. Normas Legales. Trujillo, junio de 2003. Págs. 15-30. GUZMÁN NAPURÍ, Christian. En: Actualidad Jurídica. N° 155. Gaceta Jurídica. Lima, octubre de 2006. Págs. 185-191. ROCHA PEREYRA, Jerónimo. “Sobre el derecho administrativo sancionador (las sanciones administrativas en sentido estricto)”. En: Derecho Administrativo: revista de doctrina, jurisprudencia, legislación y práctica. Vol. 15. Desalma. Buenos Aires, 2003. Pág. 123.
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Constitucionalidad de las medidas cautelares previas al procedimiento administrativo sancionador Caso: Pesquera 2020 S.A.C. y otra Exp. Nº 9884-2005-PA/TC
SUMILLA (Publicada en www.tc.gob.pe, 27/11/2007)
El tribunal se pronuncia sobre la constitucionalidad de las medidas cautelares o provisionales decididas por la Administración, incluso antes de iniciar el procedimiento administrativo sancionador. En el caso específico, el colegiado constitucional consideró que la Administración puede imponer estas medidas fuera de procedimiento administrativo, con la finalidad de evitar la depredación de ciertas especies, y atendiendo a la conservación de los recursos marinos y a su explotación sostenible.
SENTIDO DEL FALLO: Infundada la demanda
EXP. Nº 9884-2005-PA/TC-LIMA PESQUERA 2020 S.A.C. Y C & M PESCA S.A.C SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL* En Lima, a los 20 días del mes de agosto de 2007, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Gonzales Ojeda, Bardelli Lartirigoyen y Vergara Gotelli, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto en discordia del magistrado Vergara Gotelli, adjunto, y el voto dirimente del magistrado Beaumont Callirgos, también adjunto ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por Pesquera 2020 S.A.C. y C & M PESCA S.A.C., contra la sentencia de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 411,
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su fecha 21 de junio de 2005, que declara infundada la demanda de amparo de autos. ANTECEDENTES Con fecha 5 de abril de 2004, las recurrentes interponen demanda de amparo contra la Dirección Nacional de Seguimiento, Control y Vigilancia del Ministerio de la Producción y la Dirección General de Capitanías y Guardacostas del Ministerio de Defensa, aduciendo la afectación de sus derechos constitucionales a la libertad de trabajo, al debido proceso y la legítima defensa, a fin de que: a) los emplazados se abstengan de realizar cualquier acción tendiente al impedimento de zarpe o a la suspensión de las operaciones de pesca de cualesquiera de las embarcaciones pesqueras de propiedad o posesión de las empresas Pesquera 2020 S.A.C. y C & M PESCA S.A.C. fuera del procedimiento sancionador establecido en el Decreto Supremo N° 008-2002-PE, por cuanto si se ejecutaran estas acciones a manera de una medida cautelar fuera del proceso administrativo, se vulneraría el numeral 146.1 del artículo 146 de la Ley N° 27444 y el
Esta sentencia cuenta con la siguiente Razón de relatoría (Lima, 26 de noviembre de 2007): “La resolución recaída en el Expediente N.° 09884-2005-PA/TC aquella conformada por los votos de los magistrados Gonzales Ojeda, Bardelli Lartitigoyen y Beaumont Callirgos, que declara INFUNDADA la demanda. Los votos de los magistrados Gonzales Ojeda y Bardelli Lartirigoyen aparecen firmados en hoja membretada aparte, y no junto con la firma del magistrado integrante de la Sala, debido al cese en funciones de dichos magistrados”.
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J URISPRUDENCIA ADMINISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ADMINISTRA TIVA TRIBUTARIA inciso 23) del artículo 2 de la Constitución: b) la Dirección Nacional de Seguimiento, Control y Vigilancia del Ministerio de la Producción se abstenga de solicitar a la Dirección General de Capitanías y Guardacostas del Ministerio de Defensa, que impida el zarpe de las embarcaciones pesqueras de propiedad o posesión de las empresas Pesquera 2020 S.A.C. y C & M PESCA S.A.C., sin que previamente hubiese emitido resolución directoral de competencia debidamente motivada y encausada según el procedimiento sancionador establecido en el Decreto Supremo N° 008-2002-PE; y, c) las emplazadas se abstengan de ejecutar a través de las Capitanías de Puerto del litoral peruano, el impedimento de zarpe o a la suspensión de las operaciones de pesca a petición de la Dirección Nacional de Seguimiento, Control y Vigilancia del Ministerio de la Producción y por las conductas antes descritas. En consecuencia solicita la inaplicación de las Resoluciones Ministeriales Nos 083-2003PRODUCE, 135-2003-PRODUCE, 281-2003PRODUCE, 371-2003-PRODUCE y 406-2003PRODUCE. Manifiestan que las emplazadas han venido suspendiendo las operaciones de pesca de sus embarcaciones no a través de normas procesales, sino mediante una serie de dispositivos que solo dan inicio a temporadas de pesca mediante regímenes provisionales de pesca, por lo que al ser normas de menor jerarquía, no pueden modificar la norma procesal aprobada por el Decreto Supremo N° 0082002-PE, de modo que no pueden aplicarse sanciones o medidas cautelares que no estén previstas en dicho decreto fuera del proceso administrativo. Asimismo, refieren que en virtud de las resoluciones ministeriales cuestionadas, las emplazadas han procedido a sancionar sus embarcaciones pesqueras mediante diversos oficios, sin observar lo dispuesto por el artículo 10 del Reglamento de Inspecciones y del Procedimiento sancionador de las Infracciones en las Actividades Pesqueras y Acuícolas, que establece la obligación de la administración de notificar de las infracciones cometidas y otorgar un plazo de 7 días para que el administrado presente sus descargos o se acoja al beneficio de pago regulado en el inciso a) del artículo 38 de la citada norma, por lo que han vulnerado las reglas del debido procedimiento administrativo. El Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Defensa deduce la excepción
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de falta de agotamiento de la vía administrativa y contesta la demanda manifestando que las embarcaciones de la demandante han sido suspendidas por haber incumplido con las normas que regulan el régimen provisional de pesca del recurso anchoveta y anchoveta blanca; y que la Dirección General de Capitanías y Guardacostas actúa como ente ejecutor de las órdenes del Ministerio de Producción y en vigilancia estricta de las normas relativas a la protección de los recursos y riquezas del litoral, por lo que no ha vulnerado derecho constitucional alguno. La Procuradora Pública a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de la Producción contesta la demanda solicitando que se la declare infundada, alegando que las sanciones impuestas a las embarcaciones de la demandante se sustentan en las normas que regulan los regímenes provisionales de pesca destinados a prevenir daños irreversibles de los recursos hidrobiológicos de nuestro mar territorial, y en el Reglamento de la Ley General de Pesca, por lo que no se ha producido vulneración de derecho constitucional alguno. El Quincuagésimo Juzgado Civil de Lima, con fecha 31 de julio de 2004, desestima la excepción deducida y declara fundada en parte la demanda, por estimar que las sanciones cuestionadas se aplicaron a las demandantes sin haber sido emplazadas administrativamente para que ejerciten su derecho de defensa. La recurrida, revocando la apelada, declara infundada la demanda, por estimar que las decisiones adoptadas por las emplazadas encuentran sustento en los artículos 76, inciso 11) y 77 de la Ley General de Pesca y los artículos 66 y 68 de la Constitución Política, por lo que no se ha producido vulneración de derecho constitucional alguno. FUNDAMENTOS Petitorio de la demanda
1. Las recurrentes pretenden la inaplicación de las siguientes resoluciones ministeriales, pues consideran que contravienen al procedimiento administrativo regulado por el Decreto Supremo N° 0082002-PE: a) Resolución Ministerial N° 083-2003-PRODUCE, publicada el 7 de marzo de 2003. Establece
JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA el régimen provisional de pesca de anchoveta y anchoveta blanca en la zona sur del litoral. b) Resolución Ministerial N° 135-2003-PRODUCE, publicada el 17 de abril del 2003. Establece el régimen provisional de pesca de los recursos anchoveta y anchoveta blanca, y autoriza el desarrollo de actividades extractivas y de procesamiento. c) Resolución Ministerial N° 281-2003-PRODUCE, publicada el 26 de julio del 2003. Establece el régimen provisional de pesca del recurso anchoveta en la zona comprendida entre los 16° 00’ latitud sur y el extremo sur del dominio marítimo. d) Resolución Ministerial N° 371-2003-PRODUCE, publicada el 7 de octubre del 2003. Autoriza la ejecución de pesca exploratoria de los recursos anchoveta y anchoveta blanca del 15 al 31 de octubre del 2003, entre el extremo norte y los 16°00’S del dominio marítimo. e) Resolución Ministerial N° 406-2003-PRODUCE, publicada el 29 de octubre del 2003. Establece el régimen provisional de pesca de los recursos anchoveta y anchoveta blanca. Consideraciones previas 2. Conforme se aprecia de las cuestionadas resoluciones ministeriales, que según las recurrentes vulneran el procedimiento administrativo sancionador previsto en el Decreto Supremo N° 008-2002-PE, todas ellas regularon en su oportunidad regímenes especiales y temporales de pesca de la anchoveta y anchoveta blanca en el litoral peruano. Sin embargo, debido a sus propias características, dichas normas han cumplido su finalidad, por lo que en la actualidad carecen de efectos jurídicos. En efecto, las consecuencias de las sanciones impuestas, que inciden en la esfera subjetiva de las demandantes, en aplicación de los dispositivos legales cuestionados a través de los oficios que corren de fojas 2 a 39 de autos, han quedado agotadas. 3. En tal sentido, y de conformidad con lo dispuesto en el inciso 5) del artículo 5 del Código Procesal
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Constitucional, se ha producido la irreparabilidad de la presunta lesión denunciada. No obstante, teniendo en cuenta que la demanda ha sido presentada alegándose que las normas en cuestión han regulado aspectos administrativos sancionadores contrarios al debido procedimiento, este Tribunal considera pertinente efectuar un pronunciamiento respecto del fondo de la controversia, en ejercicio de la facultad consagrada en el artículo 1 del Código Procesal Constitucional. Proceso de amparo contra normas 4. El Tribunal Constitucional ha establecido los supuestos procesales bajo los cuales procede la interposición de un proceso de amparo contra normas. Así, el amparo procede, en primer lugar, cuando la norma constituye en sí misma un acto (normativo) contrario a los derechos fundamentales; y, en segundo lugar, cuando el contenido inconstitucional de una norma inmediatamente aplicable constituye una amenaza cierta e inminente a los derechos fundamentales. En tal sentido, sea por la amenaza cierta e inminente, o por la vulneración concreta de los derechos fundamentales por la entrada en vigencia de una norma autoaplicativa, la demanda de amparo interpuesta contra ella deberá ser estimada, previo ejercicio del control difuso de constitucionalidad y la declaración de determinación de su consecuente inaplicación1. 5. En el presente caso, según lo alegado por las recurrentes y lo establecido por este Tribunal en la STC Exp. N° 4677-2004-PA/TC, corresponde analizar las disposiciones cuestionadas, pues han sido denunciadas como contrarias al ordenamiento constitucional y violatorias del derecho al debido proceso en sede administrativa. Consideraciones respecto de los regímenes especiales de pesca 6. Conforme a lo expuesto por este Tribunal en el Caso Pesquera Mistral2, en todo procedimiento administrativo resultan plenamente aplicables los criterios jurisprudenciales relacionados con el debido proceso, así como los derechos y principios que lo conforman, debido a que desde la vigencia de la Ley N° 27444, del Procedimiento Administrativo
STC N° 4677-2004-PA/TC, fundamento N° 4. STC N° 5719-2005-PA/TC
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J URISPRUDENCIA ADMINISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ADMINISTRA TIVA TRIBUTARIA General, toda autoridad administrativa se encuentra en la obligación de observar, y respetar, el contenido del derecho a la tutela procesal efectiva en cada una de las decisiones que adopte dentro de todo procedimiento administrativo. A mayor abundamiento, ello se encuentra contemplado en el artículo A-0301002 del Reglamento de la Ley de Control y Vigilancia de las Actividades Marítimas, Fluviales y Lacustres, aprobado mediante Decreto Supremo N° 028-DE-MGP. 7. Ahora bien, respecto de la regulación ministerial materia de controversia, este Tribunal ha establecido en la STC Exp. Nº 5719-2005-PA/TC, que, en efecto, vulneraba derechos constitucionales, razón por la cual determinó, en su parte resolutiva, que el término “no admite prueba en contrario” contenido en el numeral 1) del artículo 117 del Reglamento de la Ley General de Pesca aprobado por Decreto Supremo N° 012-2001-PE; el término “fehaciente” contenido en el artículo 10 de la Resolución Ministerial N° 118-2003-PRODUCE, en el artículo 12 de la Resolución Ministerial N° 1352003-PRODUCE y en el literal a.6) del artículo 13 de la Resolución Ministerial N° 011-2005-PRODUCE; el término “sin admitir prueba en contrario” contenido en el literal a.6) del artículo 13 y en el inciso a) del artículo 19 de la Resolución Ministerial N° 011-2005-PRODUCE; y el término “automáticamente” contenido en el artículo 11 de la Resolución Ministerial N° 118-2003-PRODUCE, en el artículo 14 de la Resolución Ministerial N° 406-2003-PRODUCE y en el artículo 13 de la Resolución Ministerial N° 135-2003-PRODUCE, resultaban inconstitucionales, pues vulneraban el derecho de defensa y de prueba de los administrados del sector pesquero. 8. Al respecto conviene precisar que con fecha 9 de febrero de 2006 se publicó en el diario oficial El Peruano el Decreto Supremo N° 002-2006PRODUCE, que modificó el numeral 1) del artículo 117 del Reglamento de la Ley General de Pesca en observancia del pronunciamiento emitido por este Colegiado en la STC Exp. N° 05719-2005-PA/TC, eliminándose la frase “La información del SISESAT no admite prueba en contrario”, por lo que la redacción actual de la norma permite el ejercicio del derecho de contradicción dentro del procedimiento administrativo pesquero, razón por la cual la normatividad legal de rango inferior debe ser interpretada en concordancia con dicha norma.
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Alegatos de las demandantes 9. Las empresas demandantes consideran que los dispositivos cuestionados contravienen las reglas del debido procedimiento administrativo, pues el literal b) del artículo 78 de la Ley General de Pesca –Decreto Ley N° 25977– y el numeral 136.1 del artículo 136 del Decreto Supremo N° 012-2001PE, establecen la suspensión de los derechos otorgados como sanción aplicable por la comisión de infracciones a la normatividad pesquera, cuando el Reglamento de Inspecciones y del Procedimiento Sancionador de las Infracciones en las Actividades Pesqueras Acuícolas regulado por el Decreto Supremo N° 008-2002-PE, establece las infracciones que corresponden ser sancionadas con la suspensión del derecho otorgado, estableciendo, en su artículo 30, que dicha sanción puede ejecutarse como medida cautelar, siempre que se expida en forma previa y mediante resolución debidamente motivada. Sin embargo, alegan que las emplazadas han venido ejecutando suspensiones de operaciones de pesca de sus embarcaciones amparándose en las resoluciones ministeriales cuestionadas, sin que exista procedimiento administrativo sancionador iniciado, notificación previa, ejercicio pleno de su derecho de defensa, ni tampoco una resolución debidamente motivada. 10. Asimismo, alegan que las cuestionadas resoluciones ministeriales no tienen el carácter de normas procesales y que son de inferior jerarquía respecto del reglamento sancionador en materia de pesca, por lo que las sanciones o ejecución de medidas cautelares que contienen no pueden modificar el citado reglamento ni resultan aplicables. Marco constitucional de las actividades en el sector pesquero 11. En principio, debe precisarse que, conforme al artículo 59 de la Constitución Política, “El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria [...]”. Asimismo, el artículo 66 precisa que “Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares [...]”. En el mismo sentido, el segundo párrafo del artículo 67 y el artículo 68 disponen, respectivamente, que el Estado “promueve el uso sostenible de sus recursos naturales”,
JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA y “[...] está obligado a promover la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas.” 12. Como es de verse, del propio texto constitucional se desprende la facultad del Estado –a través de sus órganos competentes– de formular mecanismos o políticas destinadas a promover la libertad de empresa y la iniciativa privada en el sector pesquero, en cuanto a la explotación de recursos hidrobiológicos se refiere, pero de manera sostenible, a fin de velar por la conservación de los recursos marinos. En ese sentido, debe entenderse por uso sostenible de los recursos naturales, a “(...) la utilización de componentes de la diversidad biológica de un modo y a un ritmo que no ocasione la disminución a largo plazo de la diversidad biológica, con lo cual se mantienen las posibilidades de esta de satisfacer las necesidades y las aspiraciones de las generaciones actuales y futuras”3. Administración: fiscalización y sanción 13. Según lo establecido en el artículo 146 de la Ley de Procedimiento Administrativo General N° 27444, la administración se encuentra facultada para dictar medidas cautelares destinadas a asegurar la eficacia de sus resoluciones, bajo los siguientes presupuestos: a) Que tales medidas se dicten una vez iniciado el procedimiento administrativo; b) Que la adopción de la medida sea mediante decisión motivada; es decir, exponiendo las causas o razones de su decisión; c) Que existan elementos de juicio suficientes para su adopción; esto es, solo podrán adoptarse en el caso de que existieran factores objetivos que justificaran su imposición; d) Que exista necesidad y proporcionalidad de la medida, resultando dichos principios presupuesto y parámetro de su validez, los cuales se aplican partiendo de la circunstancia sometida a evaluación del procedimiento administrativo y las posibles soluciones a adoptarse, desechando opciones por su incidencia negativa sobre la situación evaluada, y privilegiando aquellas que resulten menos gravosas y adecuadas para las partes en conflicto.
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e) Que tales medidas no causen perjuicios a los administrados. 14. Lo antes referido constituye la regla general en el ámbito administrativo, debido a que solo en casos en los en que la administración deba adoptar una decisión, sea a pedido del administrado, sea como parte de un proceso de fiscalización, las medidas cautelares administrativas reguladas por el artículo 146 de la Ley N° 27444 siempre serán dictadas dentro de un proceso administrativo o en forma conjunta con su inicio. Sin embargo, cuando se presenten situaciones de riesgos o peligro inminente de afectación de bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, el modelo legislativo administrativo general antes citado mantiene silencio respecto de una solución preventiva antes de iniciado un procedimiento administrativo, constituyéndose en todo caso como supuesto excepcional frente a la regla general la adopción de medidas preventivas anteriores, aunque siempre se encontrarán supeditadas, en su vigencia y validez, a la posterior regularización del inicio del procedimiento administrativo correspondiente. 15. Frente a tales circunstancias, las medidas cautelares o preventivas antes citadas pueden emitirse antes de la apertura del procedimiento administrativo sancionador, siempre que exista una motivación suficiente que haga percibir la necesidad y urgencia para su adopción, motivación que siempre se encontrará destinada a salvaguardar y tutelar algún bien jurídico constitucionalmente relevante. 16. En estos términos, la Administración, solo en casos en los que se encuentre frente a situaciones en las que exista la posibilidad de afectación inminente de un bien jurídico objeto de protección constitucional, se encontrará facultada para adoptar medidas preventivas y podrá efectuar un acto administrativo, debidamente motivado, donde explique las razones de su accionar y se advierta la probabilidad concreta de que, de no adoptarse una medida inmediata, se producirá la afectación del bien jurídico (urgencia y necesidad). Asimismo, deberá tener en cuenta los principios de razonabilidad y proporcionalidad entre la medida a adoptarse y la situación presumiblemente lesiva,
Último párrafo del artículo 2 del Convenio sobre la Diversidad Biológica de Río de Janeiro, de junio de 1992, ratificado mediante la Resolución Legislativa N° 26181, del 12 de mayo de 1993.
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J URISPRUDENCIA ADMINISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ADMINISTRA TIVA TRIBUTARIA y finalmente, en forma paralela o inmediata, debe ordenar el inicio del correspondiente procedimiento administrativo a fin de dilucidar en sede administrativa las responsabilidades de los infractores. Medidas cautelares preventivas y el ordenamiento pesquero 17. En materia de regulación pesquera existe lo que la Ley General de Pesca N° 25977, ha denominado el sistema de ordenamiento pesquero, mediante el cual el Ministerio de Pesquería se ocupa de organizar, administrar y regular los regímenes de acceso, captura total permisible, magnitud de esfuerzo de pesca, periodos de veda, tallas mínimas de captura, zonas prohibidas o de reserva, artes, aparejos, métodos y sistemas de pesca, así como las acciones necesarias de monitoreo, control y vigilancia, en observancia del principio de sostenibilidad de los recursos pesqueros, teniendo como base para su implementación temporal o permanente, parcial o total a nivel del litoral peruano, las evidencias científicas disponibles y los factores socioeconómicos presentes al momento de su aplicación. 18. En este sentido, debe tenerse en cuenta que la administración pesquera, al margen de su rol regulador, fiscalizador y sancionador, también tiene por finalidad constitucional proteger y promover el uso y explotación racional y sostenible de los recursos ictiológicos, más aún en la apertura de periodos temporales de pesca de alguna especie específica, por lo que se encuentra en la capacidad de imponer medidas de carácter preventivo o cautelar, a fin de evitar su depredación, encontrándonos en un supuesto excepcional de adopción de medidas cautelares fuera del proceso administrativo, que están supeditadas a que este se inicie en forma inmediata a fin de determinar la responsabilidad del administrado respecto de la conducta presuntamente infractora de la legislación en materia de pesca. 19. En estos términos, este Tribunal estima que las medidas previstas en los artículos 8 de la Resolución Ministerial N° 083-2003-PRODUCE, 13 de la Resolución Ministerial Nº 135-2003-PRODUCE, 14 de la Resolución Ministerial Nº 406-2003PRODUCE, 14 de la Resolución Ministerial
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N° 371-2003-PRODUCE y 10 de la Resolución Ministerial N° 281-2003-PRODUCE, en concordancia con la modificación introducida por el Decreto Supremo N° 002-2006-PRODUCE, en el numeral 1) del artículo 117 del Reglamento de la Ley General de Pesca, tienen el carácter de medidas cautelares preventivas debido a que han sido reguladas específicamente frente a supuestos de infracción durante periodos temporales de pesca de determinadas especies marinas dentro de las 5 millas marinas exclusivas para la pesca artesanal, las cuales se encuentran destinadas a desincentivar la extracción prohibida de recursos ictiológicos por parte de las empresas pesqueras industriales, durante dichos periodos de tiempo. A mayor abundamiento, dicha normatividad se encuentra acorde con los objetivos que pretende alcanzar el Convenio sobre la Diversidad Biológica de Río de Janeiro, de junio de 19924, que en su artículo 1 dispone que los Estados firmantes “han de perseguir de conformidad con [las disposiciones del convenio la] conservación de la diversidad biológica, la utilización sostenible de sus componentes y la participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de la utilización de los recursos genéticos, mediante, entre otras cosas, un acceso adecuado a esos recursos y una transferencia apropiada de las tecnologías pertinentes, teniendo en cuenta todos los derechos sobre esos recursos y a esas tecnologías, así como mediante una financiación apropiada”; y en observancia del principio de Precaución, que dispone que “[...] cuando exista una amenaza de reducción o pérdida sustancial de la diversidad biológica no debe alegarse la falta de pruebas científicas inequívocas como razón para aplazar las medidas encaminadas a evitar o reducir al mínimo esa amenaza”. 20. En tal sentido, queda claro que la normatividad antes citada tiene por objetivo procurar y promover la conservación de la diversidad ictiológica de nuestro litoral durante los periodos temporales de pesca industrial de determinadas especies marinas, por lo que se encuentra acorde con los objetivos que persiguen los artículos 66, 67 y 68 de la Constitución Política, no existiendo contravención de derecho constitucional alguno.
Ratificado por el Perú mediante la Resolución Legislativa N.° 26181, del 12 de mayo de 1993.
JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA En el caso concreto 21. Conforme a lo establecido en el fundamento Nº 1, supra, los demandantes cuestionan la regulación ministerial mediante la que los emplazados han procedido a sancionarlos por incurrir en presuntas infracciones a la normatividad pesquera. Sin embargo, se aprecia que no existe precisión respecto de qué artículos de las normas que se cuestionan son las que presuntamente vulneran sus derechos constitucionales, razón por la que este Colegiado considera pertinente que, en el presente caso, y a fin de efectuar un análisis en concreto de las normas cuestionadas, corresponde analizar los dispositivos legales aplicados a las demandantes a través de los oficios que obran de fojas 2 a 39 de autos. En tal sentido, las normas bajo análisis son : a) Incisos c) y e) del artículo 2 y el artículo 8 de la Resolución Ministerial N° 083-2003-PRODUCE. b) Incisos a.3 y a.5 del artículo 3 y el artículo 12 de la Resolución Ministerial N° 135-2003PRODUCE. c) Incisos a.3 y a.5 del artículo 3 y el artículo 13 Resolución Ministerial N° 371-2003-PRODUCE. d) Incisos a.3 y a.5 del artículo 3 y el artículo 13 de la Resolución Ministerial N° 406-2003PRODUCE. e) Incisos d) y f) del artículo 2 y el artículo 10 de la Resolución Ministerial N° 281-2003-PRODUCE. f) Artículo 9 del Decreto Supremo N° DS 0372001-PRODUCE, 22. En principio, este Colegiado de conformidad con lo expresado en el fundamento 7 supra, y el pronunciamiento recaído en la STC Exp. N° 57192005-PA/TC, considera oportuno reiterar lo expuesto referente al término medio de prueba “fehaciente” o prueba “fehaciente”, otorgada a los informes emitidos por el SISESAT en diversos artículos de las normas cuestionadas. Así, se aprecia la utilización de dicho término en el artículo 12 de la Resolución Ministerial Nº 135-2003-PRODUCE y los artículos 13 de las Resoluciones Ministeriales Nos,
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371-2003-PRODUCE y 406-2003-PRODUCE, así como en el artículo 7 de la Resolución Ministerial N° 083-2003-PRODUCE, y en el artículo 9 del Decreto Supremo N° 037-2003-PRODUCE. 23. Este Tribunal ha establecido que el término fehaciente contenido en los artículos citados otorgan un supuesto de veracidad absoluta a la información del SISESAT, esto es, se constituye como una verdad incuestionable y absoluta, lo cual no puede ser admitido en forma anticipada en el inicio del procedimiento administrativo sancionador, pues vulnera, en forma evidente, el derecho de defensa y el debido proceso5. 24. En consecuencia, el término “fehaciente” contenido en las normas antes mencionadas se constituyó durante su tiempo de vigencia en una amenaza cierta e inminente para los derechos fundamentales, debido a que restringía el pleno ejercicio de derecho de defensa en sede administrativa pesquera, al impedir que el administrado presuntamente infractor desvirtuara el contenido de los informes o reportes emitidos por el SISESAT, por lo que en este extremo y pese a que las citadas normas no han servido de sustento en lo oficios emitidos por el emplazado, este Colegiado considera que, conforme a su propia redacción, resultaban inconstitucionales, pues vulneraban los derechos de defensa y de prueba de los administrados. 25. Sin embargo, dicha amenaza cierta e inminente, no significa que los informes o reportes del SISETAT, carezcan de valor probatorio, puesto que aunque ya no sean considerados medios probatorios fehacientes, tendrán el valor que, en este caso, la administración, les asigne, al hacer una evaluación conjunta de los medios probatorios que corren en el correspondiente administrativo; en ese sentido, no basta cuestionar en abstracto, el valor probatorio de determinados informes o documentos, sino que además, el interesado debe presentar cualquier medio probatorio, que contribuya a enervar el mérito probatorio de los mismos o en su caso, a demostrar lo contrario a lo expuesto en ellos. 26. En el caso de autos no corresponde amparar la demanda en dicho extremo, puesto que las infracciones imputadas a la parte demandante, no se sustenta única y exclusivamente en la pretendida “prueba
Fundamento 52 de la STC N.° 5719-2005-PA/TC
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J URISPRUDENCIA ADMINISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ADMINISTRA TIVA TRIBUTARIA fehaciente”, sino en la comisión reiterada de infracciones de naturaleza administrativa, las que no han sido desvirtuadas en autos; en ese sentido, a fs. 2 (Pesquera 2020 S.A.C. - E.P. NAPO 4), 3 (Pesquera 2020 S.A.C. - E.P. NAPO 4), 4 (Pesquera 2020 S.A.C. - E.P. NAPO 4), 5 (Pesquera 2020 S.A.C. - E.P. NAPO 4), 6 (Pesquera 2020 S.A.C. E.P. NAPO 4), 7 (MANUMAR. - E.P. NAPO 4), 8 (Pesquera 2020 S.A.C. - E.P. NAPO 4), 9 (Pesquera 2020 S.A.C. - E.P. RUBLE), 10 (E.P. RUBLE, E.P. SELENE, E.P. KOSMIL III), 13 (RUBLE), 16 (RUBLE), 17 (Pesquera 2020 S.A.C. - E.P. RUBLE), 18 (Pesquera 2020 S.A.C. - E.P. SELENE), 19 (MANUMAR S.A. - E.P. NAPO 4), 20 (MANUMAR S.A. - E.P. KOSMIL III), 21 (C&M PESCA S.A.C. - E.P. KOSMIL III), 22 (C&M PESCA S.A.C. - E.P. KOSMILII), 23 (C&M PESCA S.A.C. - E.P. KOSMIL III), 24 (C&M PESCA S.A.C. - E.P. /MANU 9), 26 (C&M PESCA S.A.C. - E.P. MANU 9), 27 (C&M PESCA S.A.C. - E.P. -MANU 9 28 (C&M PESCA S.A.C. - E.P. MANU 9 29 (C&M PESCA S.A.C. - E.P. 7 MANU 9), 30 (C&M PESCA S.A.C. - E.P. MAR MEDITERRÁNEO), 31 (C&MPESCA S.A.C. - E.P. MAR MEDITERRÁNEO), 32 (C&M PESCA S.A.C. - E.P. MAR MEDITERRÁNEO), 33 (E.P. MAR MEDITERRÁNEO, E.P. MANU 9), 35 (E.P. MAR MEDITERRÁNEO), 38 (Pesquera 2020 S.A.C. - E.P. SELENE), corre la documentación que acredita que las sanciones impuestas a la E.P. NAPO 4, E.P. RUBLE, E.P. SELENE, E.P. KOSMIL III, E.P. MANU 9, E.P. MAR MEDITERRÁNEO, se sustentan en que no mantenían una velocidad constante, transportándose a velocidades menores a 2 nudos, sin emisión de señales de posicionamiento GPS por periodos mayores a 3 horas, dentro de las cinco millas marinas. De otro lado, si bien la conducta de los tripulantes y/o navegantes de la embarcación Pesquera Mollendo no puede calificarse a priori como dolosa, cuando menos fue negligente, dado que si tenia problemas con los instrumentos de navegación y ubicación o con la maniobrabilidad u operatividad de la embarcación, correspondía que se realizaran las tareas de reparación necesarias para que ello no vuelva a ocurrir, y de haberse producido problemas en altamar, debieron cuando menos solicitar apoyo a otras embarcaciones y comunicar ello a las autoridades portuarias, para que le indiquen su ubicación a fin de no incurrir en infracciones administrativas, como las que corren en autos.
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De la aplicación de las normas y del procedimiento administrativo 27. De lo expuesto en autos, la parte demandante también cuestiona que la medida cautelar de suspensión impuesta, lo haya sido fuera de un procedimiento administrativo; en ese sentido, se advierte que a criterio de aquella no es posible la imposición de una medida cautelar o sanción sin previo procedimiento administrativo; de otro lado, no escapa a este Colegiado que el periodo en que las empresas demandantes pueden realizar las labores de pesca, es relativamente corto, por lo que si bien la suspensión podría generar-si la medida cautelar o sanción son impuestas de modo irrazonable, abusivo o arbitrario-, daños o perjuicios, también lo es que los plazos dentro de un procedimiento administrativo son demasiado latos como para que la administración pueda cumplir con las labores que la Constitución le han encomendado sobre la materia, puesto que muchas de las sanciones impuestas recién podrían ser ejecutadas cuando la temporada de pesca ya habría finalizado. 28. Por ello estimamos que el procedimiento administrativo debe armonizar los intereses tanto de la administración, que no es otra que la del Estado, y en consecuencia, el de todos los peruanos, con el de los administrados directamente relacionados con la explotación del recurso pesquero 29. Atendiendo a lo expuesto, cabe señalar que es posible que la administración sancione de manera inmediata al administrado o en su caso, imponga una medida cautelar, siempre que se verifique la inconducta o acto generador de la sanción; empero, también corresponde que la administración implemente plazos sumarios para el trámite de la apelación de la sanción o de la medida cautelar, etapa en la que el interesado pueda presentar el instrumental probatorio o argumentos de defensa que le permitan enervar la sanción o medida cautelar, debiendo establecerse un plazo razonable para que la administración resuelva, caso contrario, debería operar el silencio administrativo positivo; en ese sentido, la parte administrada puede incluso recurrir a la autoridad jurisdiccional, para la defensa de sus intereses. 30. De otro lado, este Colegiado considera también que independientemente de las medidas cautelares o sanciones impuestas en sede administrativa, el Estado debe demandar a los administrados
JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA que incumplan con las disposiciones administrativas o mantengan prácticas predatorias de los recursos marinos, dado que el daño que se causa afecta a un recurso natural que es de todos los peruanos, sobre todo cuando la responsabilidad administrativa es independiente de la responsabilidad civil; frente a ello, el Estado debe mantener una conducta vigilante respecto de malas prácticas que de modo consuetudinario realizan los administrados, todo ello en cumplimiento de las disposiciones que la Constitución contiene sobre la materia, como ha quedado expuesto ut supra. 31. En consecuencia, dado que las medidas cautelares y/o sanciones han sido impuestas conforme a la normatividad vigente, y dado que no se han enervado las razones que motivaron su imposición a los ahora demandantes, debe desestimarse la demanda. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda en todos sus extremos. SS. GONZALES OJEDA BARDELLI LARTIRIGOYEN BEAUMONT CALLIRGOS VOTO EN DISCORDIA DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI Emito el siguiente voto discrepando con mis colegas por las razones que a continuación paso a exponer: 1. Con fecha 5 de abril de 2004 las recurrentes interponen demanda de amparo contra la Dirección Nacional de Seguimiento, control y Vigilancia del Ministerio de la Producción y contra la Dirección General de Capitanías y Guardacostas del Ministerio de Defensa, invocando la afectación de sus derechos constitucionales a la libertad de trabajo, al debido proceso y la legítima defensa, solicitando que: a) Las emplazadas se abstengan de realizar cualquier acción tendente al impedimento de zarpe o la suspensión de las operaciones de pesca de cualesquiera de las embarcaciones pesqueras de propiedad o posesión de las empresas demandantes fuera del procedimiento sancionador establecido en
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el Decreto Supremo N° 008-2002-PE, por cuanto al ejecutarse estas acciones a manera de una medida cautelar fuera del proceso administrativo, se vulnera el numeral 146.1 del artículo 146 de la Ley N° 27444 y el inciso 23) del artículo 2 de la Constitución; b) La Dirección Nacional de Seguimiento, Control y Vigilancia del Ministerio de la Producción se abstenga de solicitar a la Dirección General de Capitanías y Guardacostas del Ministerio de Defensa, que impida el zarpe de las embarcaciones pesqueras de propiedad o posesión de las empresas recurrentes sin que previamente hubiese emitido resolución directoral de competencia debidamente motivada y encausada según el procedimiento sancionador establecido en el Decreto Supremo N° 008-2002-PE; y; c) demandadas se abstengan de ejecutar a través de las capitanías de Puerto del litoral peruano, el impedimento de zarpe o la suspensión de las operaciones de pesca a petición de la Dirección Nacional de seguimiento, control y vigilancia del Ministerio de Producción y por las conductas antes descritas. En consecuencia solicita la inaplicación de las Resoluciones Ministeriales N° 083-2003-PRODUCE; 135-2003PRODUCE, 281-2003-PRODUCE, 371-2003PRODUCE y 406-2003-PRODUCE. 2. El Procurador Público del Ministerio de Defensa competente deduce la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa y contesta la demanda manifestando que las embarcaciones de la demandante han sido suspendidas por haber incumplido con las normas que regulan el régimen provisional de pesca del recurso anchoveta y anchoveta blanca; que la Dirección General de Capitanías y Guardacostas, actúa como ente ejecutor de las ordenes del Ministerio de Producción y en vigilancia estricta de las normas relativas a la protección de los recursos y riquezas del litoral, por lo que no ha vulnerado derecho constitucional alguno. 3. La Procuradora Pública del Ministerio de la Producción contesta la demanda solicitando que sea declarada infundada por estimar que las sanciones impuestas a las embarcaciones de la demandante se encuentran sustentadas en las normas que regulan los regímenes provisionales de pesca destinados a prevenir daños irreversibles de los recursos hidrobiológicos de nuestro mar territorial, y en el Reglamento de la Ley General de Pesca, por lo que no se ha producido vulneración de derecho constitucional alguno.
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J URISPRUDENCIA ADMINISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ADMINISTRA TIVA TRIBUTARIA 4. El Quincuagésimo Juzgado Civil de Lima, con fecha 31 de julio de 2004, desestimó la excepción deducida y declaró fundada en parte la demanda, por estimar que las sanciones cuestionadas se aplicaron a las demandantes sin haber sido emplazadas administrativamente para que ejerciten su derecho de defensa.
Por estas razones mi voto es porque se declare improcedente la demanda.
5. La recurrida, revocando la apelada declaró infundada la demanda porque las decisiones adoptadas por las demandadas encuentran sustento en los artículos 76 inciso 11) y 77 de la Ley General de Pesca y los artículos 66 y 688i de la Constitución Política, por lo que no se ha producido vulneración de derecho constitucional alguno.
VOTO DEL MAGISTRADO BEAUMONT CALLIRGOS
6. Debemos precisar que el proceso de amparo presenta características especiales de exclusividad que lo distinguen del proceso judicial ordinario. El proceso constitucional se realiza dentro de un estado de necesidad y adquiere así el carácter de proceso de urgencia en el que por la documentación indispensable que el demandante presenta con su escrito de demanda le es permitida al juez constitucional una decisión de emergencia, sin necesidad de estación probatoria. En el presente caso, en cambio no hay las evidencias a través de la documentación ofrecida de los hechos que las empresas actores califican por sí y ante si de arbitrarios, puesto que deviene de insuperable exigencia la etapa de prueba.
1. Nos encontramos ante una pretensión de inaplicación de varias Resoluciones Ministeriales por emitir sanciones sin seguir el procedimiento Administrativo regulado por el Decreto Supremo Nº 008-2002-PE, contraviniendo así los principios del debido proceso.
7. El Tribunal Constitucional ha establecido en reiterada jurisprudencia que el primer nivel de protección de los derechos fundamentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial a través de los procesos judiciales ordinarios. Conforme al artículo 138 de la Constitución, los jueces administran justicia con arreglo a la Constitución y las leyes, puesto que ellos también garantizan una adecuada protección de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución. Sostener lo contrario significaría afirmar que el amparo es el único medio para salvaguardar los derechos constitucionales, a pesar de que a través de otros procesos judiciales también es posible obtener el mismo resultado. Por lo expuesto, existiendo vías igualmente satisfactorias para la solución de conflictos se debe acudir a estas para no desnaturalizar los procesos constitucionales, por lo que debe aplicarse el inciso 2) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional debiendo ser desestimada la demanda.
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SR. JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI
Con el debido respeto al voto formulado por el magistrado Vergara Gotelli, me adhiero al voto formulado por los magistrados Gonzales Ojeda y Bardelli Lartirigoyen, emitiendo, no obstante, el presente fundamento de voto:
2. Nos encontramos también, y sin embargo, frente a la irreparabilidad de la presunta lesión denunciada, debido a que las normas aludidas (las Resoluciones Ministeriales) cumplieron la finalidad para las que fueron dictadas. 3. En efecto, el fin de las normas mencionadas precedentemente era el de proteger y promover la conservación de la diversidad ictiológica de nuestro litoral, conforme a lo prescrito en los artículos 66, 67 y 68 de la Constitución Política. 4. El Tribunal Constitucional, en la Sentencia del Expediente Nº 5719-2005-PA/TC, estableció que el termino “medio de prueba fehaciente” o “prueba fehaciente” contenido en algunos de los artículos de las normas impugnadas en dicha sentencia, otorgan un supuesto de veracidad completa a la información del Sistema de Seguimiento Satelital, SISESAT, lo que significa que los informes o reportes emitidos sí tienen valor probatorio. 5. No podemos dejar de mencionar que los demandantes, además, no puntualizaron cuáles eran los artículos de las normas impugnadas que presuntamente vulneraron sus derechos constitucionales. 6. Resultó importante determinar, por último, si era conforme lo que indicaba el demandante, es decir, si una medida cautelar de suspensión impuesta fuera de un procedimiento administrativo era posible decretarlo y llevarlo adelante, dado lo
JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA mencionado en el fundamento 2. del presente fundamento de voto, que obliga a la Administración a tomar medidas para cumplir con la función constitucionalmente encargada. 7. En este orden de ideas, y dado que no se ha acreditado la vulneración de los derechos constitucionales invocados por los demandantes, mi voto es en el sentido de que la demanda debe ser desestimada.
N
Por las razones expuestas en el presente fundamento de voto, considero que la demanda debe ser declarada INFUNDADA, sumándome así, tal como se dijo al inicio, al voto de los magistrados Gonzales Ojeda y Bardelli Lartirigoyen. SR. BEAUMONT CALLIRGOS
OTAS DE ORIENTACIÓN
Código Procesal Constitucional, Ley Nº 28237 Artículo 5.- Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando: (…) 5. A la presentación de la demanda ha cesado la amenaza o violación de un derecho constitucional o se ha convertido en irreparable;
Código Procesal Constitucional, Ley Nº 28237 Artículo 1.- Finalidad de los procesos Los procesos a los que se refiere el presente título tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo. Si luego de presentada la demanda cesa la agresión o amenaza por decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el juez, atendiendo al agravio producido, declarará fundada la demanda precisando los alcances de su decisión, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda, y que si procediere de modo contrario se le aplicarán las medidas coercitivas previstas en el artículo 22 del presente código, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda.
Efectivamente, el tribunal en diversas oportunidades ha señalado los casos de procedencia del amparo contra normas, no obstante la prohibición prevista en el artículo 200, inc. 2 de la Constitución (“La acción de amparo (…) [n]o procede contra normas legales ni resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular”) Al respecto, vide por todas: RTC N° 2308-2004-AA/TC (“… el inciso 2) del artículo 200 de la Constitución no prohíbe cuestionar mediante el amparo leyes que puedan ser lesivas en sí mismas de derechos fundamentales, sino impide que, a través de un proceso cuyo objeto de protección son los derechos constitucionales, se pretenda impugnar, en abstracto, la validez constitucional de las normas con rango de ley” f. j. 5). Además de la STC Exp. N° 04677-2004-AA/TC (f. j. 2-6), mencionada luego por el tribunal, recientemente se han emitido STC Exp. N° 5719-2005-PA/TC, f. j. 41 y la STC Exp. N° 73202005-PA/TC, f. j. 24 y ss., donde se abunda en la distinción entre amparos “contra leyes” y contra “actos basados en leyes”
Decreto Supremo Nº 028-DE-MGP.- Aprueban Reglamento de la Ley de Control y Vigilancia de las Actividades Marítimas, Fluviales y Lacustres A-030102.- En los procedimientos administrativos se observará supletoriamente las normas del
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J URISPRUDENCIA ADMINISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ADMINISTRA TIVA TRIBUTARIA Derecho Administrativo, del Texto Único Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos y demás fuentes del Derecho.
Decreto Ley Nº 25977.- Ley General de Pesca Artículo 78.- Las personas naturales o jurídicas que infrinjan las disposiciones establecidas en la presente ley, y en todas las disposiciones reglamentarias sobre la materia, se harán acreedoras, según la gravedad de la falta a una o más de las sanciones siguientes: a) Multa. b) Suspensión de la concesión, autorización, permiso o licencia. c) Decomiso. d) Cancelación definitiva de la concesión, autorización, permiso o licencia.
Decreto Supremo Nº 012-2001-PE.- Aprueban el Reglamento de la Ley General de Pesca Artículo 136.- Medidas cautelares o provisionales y clases de sanciones 136.1. Conforme a lo previsto en el artículo 78 de la ley, la infracción a la legislación pesquera se sanciona, indistinta o conjuntamente, con multa, suspensión, decomiso definitivo o cancelación de la autorización, licencia, concesión o permiso. (…)
Decreto Supremo Nº 008-2002-PE.- Aprueban Reglamento de Inspecciones y del Procedimiento Sancionador de las Infracciones en las Actividades Pesqueras y Acuícolas Artículo 30.- Medidas cautelares En los casos previstos en el artículo precedente, se podrá adoptar, iniciado o de manera simultánea el procedimiento administrativo sancionador, una medida cautelar para evitar que se siga incurriendo en la infracción detectada, mediante resolución directoral debidamente motivada y con los medios probatorios suficientes. Estas medidas cautelares podrán ser las siguientes: a) Decomiso b) Inmovilización de la embarcación pesquera o paralización de las actividades de procesamiento, hasta que se regularice la situación legal administrativa con el Ministerio de la Producción. c) Suspensión del permiso de pesca o de la licencia de operación. La aplicación de las medidas cautelares son compatibles con las medidas correctivas o reparatorias cuya implementación fuera necesaria. En el cuadro de sanciones establecido por el artículo 41 del presente Reglamento, se determina la medida cautelar que corresponde a cada uno de los supuestos establecidos en el artículo precedente.
Sobre las relaciones entre libertad de empresa y explotación de recursos con la sostenibilidad de estos y la preservación de los recursos naturales, cfr.: STC Exp. N° 0048-2004-PI/TC (sobre todo f. j. 11-47); STC Exp. Nº 01206-2005-AA/TC, f. j. 2 y ss.; STC Exp. Nº 02002-2006-CC/ TC, f. j. 31; STC Exp. N° 3510-2003-AA/TC, f. j. 2.
El alto tribunal se ha referido antes a la necesidad de motivar espacialmente algunas resoluciones, debido a la importancia de lo decidido. Tal es el caso de la detención judicial preventiva, por ejemplo: STC Exp. N° 1091-2002-HC/TC, f. j. 17 y sgtes.; STC Exp. 1084-2005-PHC/TC, f. j. 13 y sgtes.; STC Exp. Nº 1974-2004-HC/TC, f. j. 4 y sgtes. (“tratándose de la detención judicial preventiva, la exigencia de la motivación en la adopción o el mantenimiento de la medida debe ser más estricta, pues solo de esa manera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisión judicial, a la vez que con ello se permite evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de la detención judicial preventiva”).
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Constitución Política del Perú Artículo 66.- Recursos naturales Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal. Artículo 67.- Política ambiental El Estado determina la política nacional del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales. Artículo 68.- Diversidad biológica y áreas naturales protegidas El Estado está obligado a promover la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas.
OMENTARIO
La presente sentencia aborda varios temas de importancia, sobre los cuales el Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado en anteriores ocasiones. Así, se abordan los temas del amparo contra normas, el marco constitucional de la explotación de recursos naturales; la potestad de fiscalización y control de la Administración pública, y la dación de medidas cautelares administrativas fuera de procedimiento. Sobre el amparo contra normas, es por todos conocido que el tribunal ha señalado que este no procede para impugnar leyes en abstracto, sino solo para defenderse respecto de normas con carácter autoaplicativo, es decir, normas que se comportan como actos lesivos de derechos fundamentales, porque tienen efectos directos desde su entrada en vigor. En el mismo sentido, se descartaba la procedencia de este tipo de amparo si se necesitaban de actos específicos para la aplicación de la norma (considerándose que era contra tales actos que debería presentarse la demanda de amparo). No obstante, recientemente el colegiado ha señalado la posibilidad de presentar no solo demandas de amparo contra leyes autoaplicativas (u operativas), sino también demandas contra “actos sustentados en la aplicación de una ley” (p. ej. RTC N° 2308-2004-AA/TC, STC Exp. N° 5719-2005-PA/ TC). Así, si bien la norma no tiene efectos inmediatos, puede bien constituir una amenaza de afectación (que debe ser de cierta e inminente realización) o una violación directa del derecho constitucional por ejecución de la ley, siendo que en ambos casos el juez debe declarar la invalidez constitucional de la norma e inaplicarla (control difuso). En el presente caso, aunque de manera desordenada, el tribunal también se refiere a los nuevos conceptos sobre el amparo contra normas y considera que a partir de ello realiza su examen (recordemos que se presenta el amparo contra varias resoluciones ministeriales que limitan la actividad pesquera de los demandantes). Asimismo, el tribunal se refiere a la regulación del sector pesquero y el marco constitucional en que esta actividad se desenvuelve. Como sucede con otras actividades productivas, la iniciativa económica puede tener efectos nocivos en el ambiente, sobre todo, en el caso de las actividades extractivas, ya que los recursos naturales pueden extinguirse si no son aprovechados de manera sostenible. En el mismo sentido, el Estado, como titular de los recursos naturales (art. 66) tiene el deber de promover el aprovechamiento sostenible de los recursos (art. 67), es decir, si bien por una parte debe impulsar la explotación privada –auspiciando la generación de riqueza–, debe también asegurar la conservación de los recursos naturales, especialmente de aquellos en peligro. Este deber de especial
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J URISPRUDENCIA ADMINISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ADMINISTRA TIVA TRIBUTARIA preservación existe, por ejemplo, con respecto a los recursos forestables maderables (STC Exp. N° 1206-2005-PA/TC, f. j. 11 y ss.), con las áreas naturales protegidas (STC Exp. N° 300-2002-AA/TC y otros, f. j. 4 y ss.), con las especies animales cuya subsistencia puede colocarse en riesgo (como en el presente caso, referido a la anchoveta y la anchoveta blanca), e incluso con los recursos hídricos (STC Exp. Nº 6546-2006-PA/TC, f. j. 7 y 8). Este deber de protección obliga al Estado a velar especialmente por estos recursos, debido a su gran valía. En tal sentido, la Administración puede y debe emplear los medios necesarios para cumplir con su finalidad protectora, sea a través del establecimiento de ciertas prohibiciones, la toma de medidas preventivas o la realización de acciones urgentes para contrarrestar eventuales amenazas a los recursos protegidos. En este contexto, la labor fiscalizadora de la Administración demanda mayores precauciones en el caso de los recursos en peligro. Por ello, desde luego es razonable que se admitan como constitucionales las medidas cautelares y preventivas fuera de procedimiento, siempre que se traten de medidas razonables y proporcionales respecto del bien que se espera proteger. Ello quiere decir que no basta con privilegiar –para la toma de medidas de prevención o precaución– sin más unos bienes (recursos naturales en peligro) sacrificando otros (derechos del administrado), sino que en todo caso el actuar de la Administración debe respetar el debido procedimiento, cediendo de este solo lo estrictamente necesario para procurar la tutela necesaria. De ello se deriva, además, la necesidad de motivar adecuadamente la existencia de urgencia y necesidad para adoptar las medidas preventivas o cautelares, criterio de más rigurosa motivación también utilizado por el tribunal respecto de otras medidas precautorias, como la detención judicial preventiva (cfr. supra, nota jurisprudencial 9).
B
IBLIOGRAFÍA
CRESCI VASSALLO, Giancarlo E. “La aplicación del principio de proporcionalidad en el Derecho Administrativo sancionador. Un análisis desde la jurisprudencia constitucional”. En: Actualidad Jurídica. N° 161. Gaceta Jurídica. Lima, abril de 2007. Págs. 198-202. DÍAZ CABELLO, Jorge. “El derecho administrativo sancionador y los principios que lo regulan”. En: Revista Jurídica del Perú: Derecho Público y Privado. N° 78. Gaceta Jurídica. Lima, agosto de 2007. Págs. 57-65. GUZMÁN NAPURÍ, Christian. “Las garantías del administrado en el procedimiento administrativo sancionador”. En: Actualidad Jurídica. N° 155. Gaceta Jurídica. Lima, octubre de 2006. Págs. 185-191.
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Afectación del principio ne bis in idem en el pase a retiro de militares Caso: Valdivia Maldonado Exp. Nº 08716-2006-PA/TC
SUMILLA (Publicada en www.tc.gob.pe, 14/11/2007)
El tribunal señala que si una sanción administrativa está sujeta a la comprobación de ciertos ilícitos en sede judicial (militar u ordinaria), debe esperarse el resultado de esta última para aplicar la medida disciplinaria. Además, precisa que procede el amparo para cuestionar pases al retiro manifiestamente contrarios al debido proceso y en caso no existan vías procedimentales satisfactorias, pues se tratan de supuestos equivalentes al “despido fraudulento”.
SENTIDO DEL FALLO: Fundada la demanda
EXP. Nº 08716-2006-PA/TC-LIMA CÉSAR FEDERICO VALDIVIA MALDONADO SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 18 días del mes de abril de 2007, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Gonzales Ojeda, Bardelli Lartirigoyen y Vergara Gotelli, pronuncia la siguiente sentencia. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don César Federico Valdivia Maldonado contra la sentencia de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 175, su fecha 2 de mayo de 2006, que declaró improcedente la demanda de amparo de autos. ANTECEDENTES Con fecha 23 de octubre de 2003 el recurrente interpone demanda de amparo contra el Ministerio del Interior y el Director General de la Policía Nacional del Perú, solicitando que se declaren inaplicables las Resoluciones Supremas Nºs 0500-96-IN/ PNP y 0899-97-IN/PNP, así como la Resolución Ministerial Nº 1569-2003-IN/PNP, que ordenaron
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su pase al retiro por medida disciplinaria, y que, por consiguiente, se disponga su reincorporación al servicio activo como coronel PNP, con reconocimiento de todos los beneficios inherentes a su grado. El procurador a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio del Interior relativos a la Policía Nacional del Perú propone la excepción de caducidad y contesta la demanda solicitando se la declare infundada sosteniendo que el recurrente fue sometido a un proceso disciplinario, en el que se demostró su responsabilidad como autor de la comisión de faltas que se encuentran tipificadas en el Reglamento de Régimen Disciplinario de la PNP; agrega que el hecho que haya sido absuelto en sede judicial no enerva su responsabilidad administrativa. El Vigésimo Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 14 de junio de 2004, declara infundada la excepción propuesta y fundada la demanda, por considerar que se vulnera el principio ne bis in idem. La recurrida revocando la apelada declaró improcedente la demanda por considerar que el asunto controvertido debe dilucidarse en el proceso contencioso administrativo. FUNDAMENTOS
1. Antes del pronunciamiento de fondo por parte
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J URISPRUDENCIA ADMINISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ADMINISTRA TIVA TRIBUTARIA de este colegiado es menester señalar que la última resolución expedida en el procedimiento administrativo que siguiere el actor es la Resolución Ministerial Nº 1569-2003-IN/PNP, de 8 de setiembre de 2003, notificada el 30 de setiembre de 2003 ( fojas 41), habiendo presentado la demanda el 23 de octubre de 2003 (fojas 44) por lo que no había vencido el plazo previsto en el artículo 44 del Código Procesal Constitucional y en consecuencia la excepción de prescripción deducida debe ser declarada infundada. 2. Efectuada esta precisión de carácter procesal, es menester señalar que el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia ha consagrado lo que la doctrina ha venido en denominar la doble dimensión del debido proceso, es decir que es posible no solo efectuar un control procesal o formal sino también material o sustancial (fundamentos 28 a 31 de la STC Nº 1209-2006-PA/TC). El debido proceso se exige en los procesos judiciales, administrativos y los seguidos ante las corporaciones particulares (fundamentos 8 y 9 de la STC Nº 1182-2005-AA/ TC). 3. El derecho al debido proceso es un derecho integrado por una serie de derechos y principios que forman parte de su contenido esencial, siendo el caso precisar que, en virtud de lo dispuesto por la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, las normas relativas a los derechos y a las libertades que dicho texto supremo reconoce, se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por nuestro país. Esta norma entonces, permite remitirse al artículo 8.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que establece: “El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a un nuevo juicio por los mismos hechos”. 4. Este principio es conocido como ne bis in idem, que constituye parte del contenido esencial del derecho al debido proceso que tiene una doble configuración material o procesal, conforme al fundamento 19-) de la STC Nº 2050-2002-AA/TC. 5. En lo concerniente al régimen disciplinario del personal de las Fuerzas Policiales, el artículo 48 del derogado Decreto Legislativo Nº 371 estableció que: “Los miembros de las Fuerzas Policiales que incurran en faltas contra los mandatos y
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prohibiciones reglamentarias serán sancionados disciplinariamente de acuerdo a las normas que establece su régimen administrativo independientemente de la acción judicial a que hubiera lugar”. Asimismo la vigente Ley Nº 27238 en su artículo 39 numeral 39.2), establece que: “Las sanciones administrativas y medidas disciplinarias que imponga la institución son independientes de las penas que se impongan en el fuero militar o común”. De otro lado, en el numeral 53.3-) del artículo 53º del Reglamento de la Ley Orgánica de la Policía Nacional del Perú vigente, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2000-IN, se establece que: “Las sanciones administrativas y medidas disciplinarias que se apliquen al personal de la Policía Nacional son independientes de las penas que impongan los órganos jurisdiccionales militar o civil”. De lo trascrito precedentemente se colige que es perfecta y válidamente posible aplicar dos sanciones por un mismo hecho, una sanción administrativa y otra judicial, siempre que no sea en virtud de un mismo fundamento. Dicha previsión normativa esta vinculada directamente con el principio ne bis in idem en su aspecto sustantivo. 6. El artículo 49 del derogado Decreto Legislativo Nº 371, estableció que: “Las faltas y delitos en que incurra el personal de las Fuerzas Policiales, en acto del servicio o con ocasión de él, serán investigados sumariamente por sus respectivos Comandos y denunciados ante el Fuero correspondiente”. Del mismo modo el artículo 38 de la vigente Ley Nº 27238 establece que “Los miembros de la Policía Nacional del Perú que incurran en faltas contra los mandatos y las prohibiciones reglamentarias, serán sometidos a los procesos disciplinarios correspondientes y sancionados de acuerdo con las leyes y las normas pertinentes, independientemente de la acción judicial a la que hubiere lugar”; y en el numeral 39.1-) de su artículo 39 que “Los miembros de la Policía Nacional del Perú que incurran en delitos de función serán investigados sumariamente por el respectivo comando y denunciados ante el fuero militar. En caso de incurrir en delitos comunes serán sometidos al órgano jurisdiccional ordinario”. Por su parte, el numeral 53.1-) del artículo 53 del Decreto Supremo Nº 008-2000-IN (Reglamento de la Ley Nº 27238) establece que “El Personal
JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA Policial, Personal de Servicios y Personal con Estatus de Oficial que incurra en delitos de función será investigado sumariamente por el respectivo Comando u Órgano Institucional competente y denunciado ante el Fuero Privativo Militar. En caso de incurrir en delitos comunes será sometido al órgano jurisdiccional ordinario”. Como se advierte de las normas glosadas, tanto en la legislación derogada como en la vigente sobre la materia, se prevé la posibilidad de que se inicie un procedimiento administrativo disciplinario y un proceso judicial por los mismos hechos, entendiéndose que la autoridad administrativa queda sujeta al pronunciamiento que en definitiva emita el órgano jurisdiccional. 7. Si bien el fundamento 21 del precedente vinculante STC Nº 0206-2005-AA/TC establece que “(...) la vía normal para resolver las pretensiones individuales por conflictos jurídicos derivados de la aplicación laboral pública es el proceso contencioso administrativo...”, es posible y válido que la persona que considere vulnerados sus derechos laborales acuda al órgano jurisdiccional a solicitar tutela mediante el proceso de amparo, cuando el cese en sus labores sea consecuencia de una manifiesta vulneración del debido proceso y el proceso contencioso administrativo no constituya una vía igualmente eficaz y expeditiva para atender la urgencia de tutela que el caso concreto comprobadamente requiere, más aún cuando estos supuestos encuadran perfectamente dentro de lo que el precedente obligatorio acotado ha venido en denominar “despido fraudulento” (STC Nº 206-2005-AA/ TC –fundamentos 8 y 24– y STC Nº 976-2001AA/TC). Al ser “manifiesta” la vulneración del debido proceso, los hechos resultan incontrovertibles y, en consecuencia, procede el amparo. 8. En ese sentido, cuando el inciso 2-) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional establece la improcedencia de los procesos constitucionales cuando existan “...vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado...”, no debe entenderse que la existencia de cualquier vía procedimental ordinaria apta para tutelar el derecho constitucional que se afirma vulnerado o amenazado, cierra liminarmente toda posibilidad para el justiciable de acudir a la justicia constitucional vía el proceso de amparo, puesto que esta posibilidad siempre estará expedita cuando la vía
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ordinaria no provea de mecanismos igualmente expeditivos y satisfactorios que aquel, de modo que pueda atender debidamente la urgencia del caso antes de que el daño se torne en irreparable. En estos casos, la residualidad del amparo cede ante la urgencia de tutela jurisdiccional y la necesidad de mantener la vigencia del orden constitucional. Esta interpretación es acorde con los principios pro homine y pro libertatis 9. Por otra parte, el derogado Decreto Legislativo Nº 371 (Ley de Bases de las Fuerzas Policiales, modificado por el también derogado Decreto Legislativo Nº 744, estableció en su artículo 41, que: “ La Situación Policial es la condición del personal de las Fuerzas Policiales, dentro del servicio o fuera de él, y está normada por la Ley respectiva. Estas situaciones son: 1. Actividad, 2. Disponibilidad, 3. Retiro”. Del mismo modo, la Ley Nº 28857 (Ley del Régimen de Personal de la Policía Nacional del Perú) vigente, establece en el numeral 19.1 de su artículo 19 que: “La situación de Actividad en Cuadros, le confiere obligatoriamente empleo al personal de la Policía Nacional del Perú”; y en su artículo 25 establece que: “Las únicas situaciones en las que se encuentra el personal de la Policía Nacional del Perú son: 1. Situación de actividad; 2. Situación de Disponibilidad, 3. Situación de Retiro”. 10. De las normas legales antes citadas se puede colegir claramente la existencia de un verdadero vínculo laboral entre el Personal de la Policía Nacional (parte empleada) y el Estado (parte empleadora), en donde el cese de labores se efectiviza a consecuencia del pase de la situación de actividad a la situación de retiro, lo cual es equiparable al despido que se produce en el ámbito de la actividad privada (Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728 Ley de Productividad y Competitividad Laboral) y a la destitución que se produce en el ámbito de las relaciones laborales públicas (Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y Remuneraciones del Sector Público). 11. En consecuencia, cuando un miembro de las Fuerzas Policiales es pasado de la situación de actividad a la situación de retiro mediante un procedimiento disciplinario en donde la vulneración al debido proceso es manifiesta, afectándose además su derecho al trabajo y a la protección adecuada contra el despido arbitrario, el proceso de amparo
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J URISPRUDENCIA ADMINISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ADMINISTRA TIVA TRIBUTARIA se constituirá en la vía pertinente para la protección de los derechos constitucionales conculcados, siempre que se acredite que no existe vía procedimental ordinaria capaz de brindar tutela igualmente expeditiva y eficaz. 12. En el caso de autos, mediante Oficio Nº 337196-DIRPER-DAPO-DMD/SPD.2C de la Dirección de Personal de la Policía Nacional del Perú, de fecha 11 de abril de 1996, se formalizó denuncia contra el recurrente ante el Concejo Supremo de Justicia Militar en razón a la imputación del delito de fraude y falsedad, por la supuesta venta indebida de ochenta y tres mil galones de gasolina de 84 octanos y cuatro mil quinientos galones del mismo combustible de 90 octanos equivalente a doscientos catorce mil ciento dieciocho nuevos soles con veintiún céntimos de nuevo sol. Por Resolución de fecha 27 de mayo de 1996, la Sala de Guerra del Concejo Supremo de Justicia Militar abre instrucción en contra del demandante. 13. Luego de iniciado y encontrándose en trámite el proceso judicial ante el Fuero Privativo Militar, por Resolución Suprema Nº 0500-96-IN/PNP, de fecha 12 de julio de 1996, se dispuso el pase de la situación de actividad a la situación de retiro del actor por medida disciplinaria, aplicándosele para ello lo señalado en el Decreto Supremo Nº 002689-IN (Reglamento del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú). 14. Ante dicha situación el recurrente impugnó la decisión de la autoridad administrativa mediante escrito de fecha 5 de agosto de 1996, solicitando se declare la nulidad de oficio de la Resolución Suprema Nº 0500-96-IN/PNP. Siguiendo el procedimiento administrativo, con fecha 12 de noviembre de 1996, la Oficina de Asesoría Jurídica del Ministerio del Interior, emitió el Informe Nº 181096-IN, por el cual opina que “para mejor resolver el recurso planteado, el recurrente deberá adjuntar copia certificada de la resolución ejecutoriada y consentida, expedida por el órgano jurisdiccional del fuero privativo”. 15. Con fecha 21 de octubre de 1997, cuando aún se encontraba en trámite el proceso judicial ante el Concejo Supremo de Justicia Militar, sin existir por tanto resolución judicial firme (sentencia) que decida en definitiva sobre los delitos imputados por la autoridad administrativa, se expide la Resolución Suprema Nº 0899-97-IN/PNP, de fecha 21 de
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octubre de 1997, que declara improcedente el pedido de nulidad formulado por el actor. 16. Sin embargo, por Resolución Nº 939-V-2001, de fecha 10 de junio de 2002, la Sala Revisora del Consejo Supremo de Justicia Militar, había absuelto al demandante de todos los cargos denunciados por improbados. 17. De autos se puede apreciar que se ha cometido una manifiesta vulneración al debido proceso, desde que el Titular del Ministerio del Interior dispuso el pase de la situación de actividad a la situación de retiro del accionante, cesándolo así en su empleo, cuando los hechos que dieron motivo al inicio del proceso judicial ante el Fuero Privativo Militar no habían sido aún objeto de pronunciamiento definitivo. Dicha situación importa la violación del principio por el cual “nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho” –ne bis in idem– y que imponía al Ministerio del Interior el deber de abstenerse de continuar con el procedimiento administrativo disciplinario, por lo menos hasta culminado en definitiva el proceso ante el órgano jurisdiccional. 18. Asimismo, de los hechos que sustentan la demanda se constata la vulneración de otros derechos fundamentales con reconocimiento constitucional expreso, tales como: a-) la presunción de inocencia, pues la autoridad administrativa dispuso su pase al retiro por medida disciplinaria como consecuencia de haber presumido su culpabilidad, ratificándose en este extremo pese a que la autoridad jurisdiccional había absuelto al demandante, b-) el derecho de defensa, en tanto que la decisión administrativa de pase al retiro del recurrente, confirmada al declarar la inadmisibilidad de su segundo pedido de nulidad por Resolución Suprema Nº 1569-2003-IN/PNP, se produjo sin esperar a que este pudiera probar su inocencia en sede jurisdiccional y sin esperar el requerimiento que la propia autoridad administrativa, a través de la Dirección de Personal de la Policía Nacional, efectuó al demandante mediante informe Nº 1810-96-IN; y, c-) el derecho a la cosa juzgada, ya que a pesar que se tenía conocimiento de lo resuelto en última y definitiva instancia en el Fuero Privativo Militar, se persistió en sancionarlo con su pase al retiro. 19. De otro lado conforme consta de fojas 19 a 30, la Dirección General de Asesoría Jurídica del Ministerio del Interior emitió diversos informes
JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA opinando que debían declararse nulas las resoluciones cuestionadas, pese a ello, la autoridad administrativa dispuso el pase al retiro del actor, a pesar que aun no estaba determinada la responsabilidad del mismo en los presuntos ilícitos penales denunciados, por lo que se puede concluir que su pase al retiro se ha producido de manera fraudulenta, más aún cuando conoció de la absolución de los cargos efectuada por el Fuero Privativo Militar, antes de la notificación al actor de la Resolución Suprema Nº 0500-96-IN/PNP. 20. Por último, no está demás advertir que conforme aparece de fojas 2 , el demandante tiene 56 años de edad y de acuerdo a lo establecido por el artículo 46 de la Ley Nº 28857, Ley del Régimen de Personal de la Policía Nacional del Perú, el límite de edad por el que los Oficiales Policiales en el grado de Coronel pueden permanecer en el servicio es de 59 años. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú.
N
HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda; en consecuencia, nula la Resolución Suprema Nº 0500-96IN/PNP, la Resolución Suprema Nº 0899-97-IN/ PNP y la Resolución Ministerial Nº 1569-2003-IN/ PNP, así como toda resolución o acto administrativo que, hasta la fecha, implique la continuidad del agravio producido por aquellas. 2. Ordenar al Ministerio del Interior reincorpore a la situación de actividad en la Policía Nacional del Perú y en el grado de Coronel al don César Federico Valdivia Maldonado, con reconocimiento del tiempo de servicios, reinscripción en el escalafón, cuadro de mérito, antigüedad en el grado, honores, prerrogativas y derechos inherentes a su grado. Publíquese y notifíquese SS GONZALES OJEDA BARDELLI LARTIRIGOYEN VERGARA GOTELLI
OTAS DE ORIENTACIÓN
Específicamente sobre el debido proceso en sede administrativa ha indicado el colegiado constitucional: “El derecho al debido proceso, y los derechos que contiene son invocables, y, por tanto, están garantizados, no solo en el seno de un proceso judicial, sino también en el ámbito del procedimiento administrativo. Así, el debido proceso administrativo supone, en toda circunstancia, el respeto –por parte de la Administración Pública o Privada– de todos los principios y derechos normalmente invocables en el ámbito de la jurisdicción común o especializada, a los cuales se refiere el artículo 139 de la Constitución (...) El fundamento principal por el que se habla de un debido proceso administrativo, encuentra sustento en el hecho de que tanto la administración como la jurisdicción están indiscutiblemente vinculadas a la Carta Magna, de modo que si la Administración resuelve sobre asuntos de interés del administrado, y lo hace mediante procedimientos internos, no existe razón alguna para desconocer las categorías invocables ante el órgano jurisdiccional” (STC Nº 4289-2004-AA/TC, f. j. 3 y 4). También sobre la extensión del debido proceso a diferentes ámbitos y sobre todo el administrativo: STC Nº 4241-2004-AA/TC, f. j. 5; STC Nº 2508-2004-AA/TC; STC Nº 1612-2003-AA/TC, f. j. 5; STC Nº 0091-2005-AA/TC, f. j. 9; STC Nº 3312-2004-AA/TC.
En la referida STC Nº 2050-2002-AA/TC, f. j. 19 el colegiado constitucional dejó indicado que: “El principio ne bis in idem tiene una doble configuración: por un lado, una versión sustantiva y, por otro, una connotación procesal: En su formulación material, el enunciado según el cual “nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho”, expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador, contrario a las garantías propias del Estado de Derecho. Su aplicación, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o más veces) por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento (...). En su vertiente procesal, tal
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J URISPRUDENCIA ADMINISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ADMINISTRA TIVA TRIBUTARIA principio significa que “nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos”, es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos órdenes jurídicos (dos procesos administrativos con el mismo objeto, por ejemplo)”.
Cfr. STC N° 2050-2002-AA/TC, f. j. 17: “en una hipótesis semejante, el Tribunal Constitucional considera que cualquier sanción administrativa que pudiera imponerse, solo podrá darse una vez finalizado el proceso penal, pues si bien en sede judicial no se sancionará por la comisión de una falta administrativa, sino por la comisión de un ilícito (penal), sin embargo, la autoridad administrativa está vinculada por los hechos declarados como probados en sede judicial”.
El Tribunal menciona los siguientes 2 fundamento de la STC N° 0206-2005-PA/TC: “8. Respecto al despido sin imputación de causa, la jurisprudencia es abundante y debe hacerse remisión a ella para delimitar los supuestos en los que el amparo se configura como vía idónea para reponer el derecho vulnerado. En cuanto al despido fraudulento, esto es, cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente, solo será procedente la vía del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existió fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponderá a la vía ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos”. “24. Por tanto, conforme al artículo 5, inciso 2 del Código Procesal Constitucional, las demandas de amparo que soliciten la reposición de los despidos producidos bajo el régimen de la legislación laboral pública y de las materias mencionadas en el párrafo precedente deberán ser declaradas improcedentes, puesto que la vía igualmente satisfactoria para ventilar este tipo de pretensiones es la contencioso administrativa. solo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía contenciosa administrativa no es la idónea, procederá el amparo. Igualmente, el proceso de amparo será la vía idónea para los casos relativos a despidos de servidores públicos cuya causa sea: su afiliación sindical o cargo sindical, por discriminación, en el caso de las mujeres por su maternidad, y por la condición de impedido físico o mental conforme a los fundamentos 10 a 15 supra”.
STC Nº 8811-2005-HC/TC, f. j. 3: “... es preciso indicar que el derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 2,24,e, de la Constitución, obliga al órgano jurisdiccional a realizar una actividad probatoria suficiente que permita desvirtuar el estado de inocente del que goza todo imputado, pues este no puede ser condenado solo sobre la base de simples presunciones”.
STC Nº 6712-2005-HC/TC, f. j. 31 y 32: “La defensa de una persona es un elemento también clave de la configuración de la tutela procesal efectiva, puesto que un proceso no puede considerarse como respetuoso de la persona si no se le permite la posibilidad de presentar sus argumentos, estrategia y elementos de respaldo jurídico necesarios. Así, la defensa también es un derecho-regla de la tutela procesal efectiva”. STC Nº 1323-2002-HC/TC, f. j. 2: “El ejercicio del derecho de defensa, de especial relevancia en el proceso penal, tiene una doble dimensión: una material, referida al derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo, y otra formal, lo que supone el derecho a una defensa técnica, esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que
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JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA dure el proceso. Ambas dimensiones del derecho de defensa forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho en referencia. En ambos casos, se garantiza el derecho a no ser postrado a un estado de indefensión. Asimismo, vide la STC Nº 0090-2004-AA/TC, f. j. 27; STC Nº 2050-2002-AA, f. j. 15
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STC Nº 4587-2004-AA/TC, f. j. 38: “En opinión del Tribunal Constitucional, mediante el derecho a que se respete una resolución que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada se garantiza el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarla; y, en segundo lugar, a que el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condición, no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes públicos, de terceros o, incluso, de los mismos órganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dictó” (Cfr. STC Nº 3789-2005-PHC/ TC, f. j. 8).
OMENTARIO
La presente sentencia desarrolla dos aspectos de importancia que merecen ser destacados: la reiteración del contenido del principio ne bis in idem en caso de que unos hechos sean investigados en sede administrativa y judicial, y la procedencia del amparo como vía eficaz para proteger a militares destituidos sin observancia del debido proceso. Ne bis in idem El tribunal se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre este principio. En la conocida sentencia del caso Ramos Colque (Exp. N° 2050-2002-AA/TC) el colegiado resolvió que no es inconstitucional si “la sanción disciplinaria de pase a la situación de disponibilidad (…) se adopta como consecuencia de haberse infringido (…) intereses legítimos de la institución policial, que se encuentren previstas en la ley como faltas administrativas”, ello “con independencia de la imputación de haber cometido un delito”. Es decir, que puede sancionarse un hecho administrativamente, de manera autónoma a que el hecho también sea investigado en sede judicial. En tal caso, no obstante que se sancionan los mismos hechos en dos instancias, ello no es necesarimente contrario al principio ne bis in idem. Ello, porque pueden seguirse los mismos hechos por diferentes infracciones (una administrativa, otra militar o penal ordinaria). Como indica el colegiado, a través del ne bis in idem se “impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o más veces) por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento”1. Así, para que se produzca una contravención del ne bis in idem (material) “es preciso que cuando menos dos de las sanciones impuestas a un mismo sujeto, por la comisión de un acto, obedezcan a la infracción de un mismo bien jurídico, sea este administrativo o de carácter penal”. En tal sentido, no basta con demostrar que “por un mismo acto una persona sea sancionada administrativa y disciplinariamente y, correlativamente, en un proceso penal (pues, a priori, efectivamente ello puede acontecer desde el momento en que aquel acto puede suponer la infracción de un bien jurídico administrativo
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STC N° 2050-2002-AA/TC, f. j. 19. Asimismo, la STC N° 4587-2004-AA/TC, f. j. 69 señala que para “la prohibición de doble enjuiciamiento por la infracción de un mismo bien jurídico pueda oponerse a la segunda persecución penal, es preciso que se satisfaga irremediablemente una triple identidad: a) Identidad de persona física; b) identidad de objeto y, c) identidad de causa de persecución”.
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J URISPRUDENCIA ADMINISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ADMINISTRA TIVA TRIBUTARIA y, simultáneamente, de un bien jurídico penal), sino que la conducta antijurídica, pese a afectar a un solo bien jurídico, haya merecido el reproche dos o más veces”2. Sin embargo, inclusive a pesar de tratarse de infracciones distintas, puede que se necesite acreditar la existencia de similares hechos o la comisión de determinados en las distintas sedes. Ante ello, es posible que ambas instancias (administrativa disciplinaria y judicial) lleguen a conclusiones diversas sobre los mismos acontecimientos. En tal caso, el la jurisprudencia dominante señala que la Administración debe atenerse a lo resuelto por la sede judicial (militar u ordinaria)3. En tal sentido, en el presente caso, al iniciarse procedimiento administrativo disciplinario y haberse llegado a una conclusión sin que se haya terminado el procedimiento judicial en trámite, se afecta el principio ne bis in idem en su ámbito procesal, que proscribe que se juzgue dos veces por lo mismo. Visto así, la instancia administrativa debió suspender su procedimiento a la espera del resultado del proceso judicial, y no vulnerar los derechos de presunción de inocencia, de defensa y a la cosa juzgada que también se ven afectados por el double jeopardy o doble sanción4. Tutela frente al pase al retiro a través del proceso de amparo Como es sabido, desde la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional el amparo se ha transformado en un proceso residual. Esto significa que solo puede acudirse a él “residualmente”, si no existe otro proceso en que pueda tutelarse el derecho invocado de manera adecuada. El tribunal ha establecido en diversas oportunidades que no cualquier vía procesal alterna es una satisfactoria5. Así visto, el amparo debe concebirse como el medio apropiado “para atender requerimientos de urgencia que tienen que ver con la afectación de derechos directamente comprendidos dentro de la calificación de fundamentales por la Constitución”; en tal sentido, “si hay una vía efectiva para el tratamiento de la temática propuesta por el demandante, esta no es la excepcional del amparo que, como se dijo, constituye un mecanismo extraordinario”6. Es más, ha establecido que “solo en los casos en que tales vías ordinarias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de protección urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo7”, con lo que la residualidad queda
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STC Nº 2868-2004-AA/TC, f. j. 5. Vid. STC N° 2050-2002-AA/TC, f. j. 17. STC N° 0729-2003-HC/TC, f. j. 3: “En su vertiente procesal, el principio non bis in idem garantiza que no se vuelva a juzgar a una persona que ya lo haya sido, utilizando similar fundamento. Y ello con la finalidad de evitar lo que la V Enmienda de la Constitución norteamericana denomina double jeopardy, es decir, el doble peligro de condena sobre una persona. Este principio contempla la prohibición de la aplicación de múltiples normas sancionadoras, la proscripción de ulterior juzgamiento cuando por el mismo hecho ya se haya enjuiciado en un primer proceso en el que se haya dictado una resolución con efecto de cosa juzgada”. “(...) si bien de conformidad con lo dispuesto por el artículo 5, inciso 2, la demanda de amparo no procede cuando existan vías específicas igualmente satisfactorias, ello no implica que toda pretensión planteada en el proceso de amparo resulta improcedente, siempre que haya a disposición del justiciable una vía ordinaria a la que acudir. Desde una perspectiva general, bien sabido es que para la protección de derechos constitucionales, las vías ordinarias siempre han de proveer vías procesales tuitivas, de modo que una aplicación general de tal causal de improcedencia terminaría por excluir toda posibilidad de tutela a través del proceso constitucional de amparo. Sin embargo, tal no es una interpretación constitucionalmente adecuada de la citada disposición, en especial si se tiene que ha de interpretársela desde el sentido que le irradia el artículo 200, inciso 2, de la Constitución y, además, desde la naturaleza del proceso de amparo, en tanto vía de tutela urgente. Desde tal perspectiva, en la interpretación de la referida disposición debe examinarse si, aun cuando existan vías judiciales específicas igualmente satisfactorias, la resolución de la pretensión planteada exige, en virtud de las circunstancias del caso, una tutela jurisdiccional urgentísima y perentoria”. (STC N° 00488-2007-AA/TC, f. j. 3) STC N° 6445-2006-PA/TC, f. j. 3; cfr. RTC Exp. N° 4196-2004-AA/TC, f. j. 6. STC Exp. Nº 0206-2005-PA/TC, f. j. 6.
JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA vinculada, además de la igual satisfacción de la vía procesal, a la urgencia y contingencias específicas8. Con esta limitación en tribunal ha ido perfilando la procedencia del amparo. Así, estableció precedentes sobre la procedencia del amparo en diversas materias, como la pensionaria, administrativa, tributaria y laboral. Sobre la procedencia del amparo laboral, específicamente sobre el amparo contra el denominado despido fraudulento, anotó que: “En cuanto al despido fraudulento, esto es, cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente, solo será procedente la vía del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existió fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponderá a la vía ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos”9. En tal sentido, para que proceda el amparo debe acreditarse fehacientemente el fraude, de tal forma que no haya necesidad una prolija actuación probatoria. En el caso resuelto, al equipararse el “despido fraudulento” con el pase al retiro por medida disciplinaria, el tribunal considera que puede acudirse al amparo si la afectación es manifiesta y no existe vía ordinaria igualmente protectora. Efectivamente, indica la sentencia, en caso que “la persona que considere vulnerados sus derechos laborales (…) cuando el cese en sus labores sea consecuencia de una manifiesta vulneración del debido proceso y el proceso contencioso-administrativo no constituya una vía igualmente eficaz y expeditiva para atender la urgencia de tutela que el caso concreto comprobadamente requiere”.
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IBLIOGRAFÍA
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Debido proceso en el pase a retiro de militares por sanción disciplinaria Caso: Chávez Villanueva Exp. Nº 3648-2006-PA/TC
SUMILLA (Publicada en www.tc.gob.pe, 12/12/2007)
La sentencia establece la constitucionalidad del pase al retiro de un militar, a quien se le sanciona por encontrarse injustificadamente ausente en su destino y ser reincidente en este tipo de faltas. Como parte de los fundamentos, el Tribunal señala que la sanción en sede administrativa no depende del resultado del proceso del fuero militar; asimismo, frente al cuestionamiento sobre la tipicidad de la sanción, reitera que las fuerzas armadas deben contar con personal de conducta intachable y honorable en todos los actos de su vida pública y privada.
SENTIDO DEL FALLO: Infundada la demanda
EXP. N.° 3648-2006-PA/TC-LIMA PAMEL CHÁVEZ VILLANUEVA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL* En Lima, a los 21 días del mes de junio de 2006, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados, Alva Orlandini, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por Pamel Chávez Villanueva contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 139, su fecha 24 de noviembre de 2005, que declara fundada la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa, nulo todo lo actuado y concluido el proceso de amparo de autos.
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ANTECEDENTES Con fecha 23 de noviembre de 2004 el recurrente interpone proceso de amparo contra el Ministerio de Defensa - Fuerza Aérea del Perú (FAP), a fin de que se declare inaplicable la Resolución Nº 1260CGFA, de fecha 19 de agosto de 2004, que dispuso su pase a la situación de retiro por medida disciplinaria y se ordene su reincorporación a su puesto de trabajo. Manifiesta que se han vulnerado sus derechos constitucionales al trabajo, al debido proceso, a la presunción de inocencia, a obtener resoluciones debidamente fundamentadas en derecho, a no ser condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley y a no ser sancionado con pena no prevista en la ley.
El Procurador Adjunto de los asuntos judiciales de la FAP, contesta la demanda rechazándola y contradiciéndola en todos sus extremos. Alega que no se ha violado derecho alguno del recurrente por cuanto ha quedado acreditado, a raíz de la evaluación de la Junta de Investigación del Personal Subalterno de la Fuerza Aérea, que el accionante
Esta sentencia está precedida de la siguiente Razón de relatoría (Lima, 8 de noviembre de 2007): “La resolución recaída en el Expediente N° 03648-2006-PA es aquella conformada por los votos de los magistrados Alva Orlandini, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, que declara INFUNDADA la demanda. El voto del magistrado Alva Orlandini aparece firmado en hoja membretada aparte, y no junto con las firmas de los demás magistrados debido al cese en funciones de dicho magistrado.”
JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA habría incurrido en faltas graves que atentan contra la disciplina y la buena administración de la FAP.
14 al 29 de enero de 2004 y ser reincidente en este tipo de faltas.
El Decimonoveno Juzgado Especializado en lo Civil de Lima declara infundadas las excepciones de incompetencia y de falta de agotamiento de la vía administrativa, e improcedente la demanda por considerar que lo solicitado requiere la actuación probatoria en una vía más lata, dejándose a salvo el derecho del actor para que lo haga valer conforme a ley.
Al respecto el demandante manifiesta que se ha vulnerado su derecho al debido proceso, así como su derecho a la debida motivación de las resoluciones dentro de un procedimiento administrativo. Dicho alegato se sustenta, según el recurrente, en que la inasistencia fue debidamente justificada y mediante documentos. No obstante, no obra en el expediente judicial documento alguno que pruebe fehacientemente la justificación aludida por el recurrente.
La recurrida, revocando la apelada, declara fundada la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa, argumentando que no se emitió resolución que ponga fin a la instancia administrativa y, en consecuencia, dispuso la nulidad de todo lo actuado dando por concluido el proceso. FUNDAMENTOS Con relación a la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa, invocada por la emplazada 1. La sentencia de segunda instancia declaró fundada la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa aduciendo que la resolución impugnada fue objeto de recurso de apelación por parte del recurrente sin que hasta la fecha de la emisión de la sentencia dicho recurso haya sido resuelto. Una de las excepciones, prevista en el Código Procesal Constitucional, en el artículo 46, numeral 1, es la que señala que no es exigible el agotamiento de las vías previas si una resolución, que no sea la última en la vía administrativa, es ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede consentida.
4. Por otro lado, a fojas 24 figura el Acta de Excarcelación PMPR-Nº 016-2004, en donde se señala que el recurrente “se encontraba internado en la Prisión Militar Punta Lobos en calidad de sentenciado, por el delito de Abandono de Destino, en la Causa Nº 31001-2004-0066”. De dicho documento se infiere que los hechos que motivaron la sanción disciplinaria en el ámbito administrativo han sido corroborados dentro del fuero militar, en vista que se expidió una sentencia condenatoria por delito de abandono de destino. 5. En esa línea debe subrayarse que lo que se resuelve en el ámbito administrativo disciplinario no presupone el resultado del proceso seguido en el fuero militar, debido a que se trata de sanciones y procesos diferentes en cuanto a naturaleza y origen. El procedimiento administrativo tiene por finalidad investigar y, de ser el caso, sancionar una inconducta funcional, mientras que el proceso en el fuero militar comporta una sanción punitiva, razón por la que la imposición de una medida disciplinaria para el demandante en este caso resultaba válida, con independencia del resultado de los actuados en el fuero militar.
2. Este Colegiado considera que dicha disposición es aplicable al presente caso toda vez que la Resolución Nº 1260-CGFA-CP, al disponer que el demandante pase a la situación de retiro, genera efectos desde su sola emisión, es decir, es ejecutada antes que transcurra el plazo para que quede consentida y que por consiguiente corresponde entrar al análisis de fondo de la demanda.
6. En conclusión, no habiéndose acreditado afectación del debido proceso y habiéndose desvirtuado, de manera fehaciente, la presunción de inocencia que recae sobre el demandante, no existe vulneración de los derechos constitucionales aludidos.
Con relación a la supuesta vulneración de los derechos al debido proceso y a la presunción de inocencia del recurrente
Con relación a la supuesta vulneración del principio de tipicidad en el procedimiento administrativo disciplinario seguido contra el recurrente
3. La Resolución Nº 1260-CGFA-CP (fojas 2) dispuso sancionar al recurrente por encontrarse injustificadamente ausente en su Unidad desde el
7. El demandante alega que al habérsele sancionado en virtud al artículo 57 del Decreto Supremo Nº 003-82-CCFA, que señala que: “El pase a
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J URISPRUDENCIA ADMINISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ADMINISTRA TIVA TRIBUTARIA la situación de retiro por medida disciplinaria se producirá por faltas graves contra el buen servicio y/o cuando la mala conducta del personal afecte gravemente el honor y el decoro militar (...)”, no existe hecho imputado de carácter específico, cierto e indubitable que permita realizar un examen de razonabilidad acerca de si la probable conducta asumida por el recurrente tipifica o no en el supuesto de hecho de la norma sancionadora aplicada. 8. Ante dicho alegato este Colegiado considera pertinente señalar que el artículo 171 de la Constitución Política vigente establece que las Fuerzas Armadas participan en el desarrollo económico y social del país y en la defensa civil de acuerdo a ley. Para cumplir con su objeto queda claro que la institución requiere contar con personal de conducta
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intachable y honorable en todos los actos de su vida pública y privada, que permita garantizar el cumplimiento de las leyes y mantener incólume el prestigio institucional y personal. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de amparo. Publíquese y notifíquese. SS. ALVA ORLANDINI VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO
OTAS DE ORIENTACIÓN
Código Procesal Constitucional Artículo 46.- Excepciones al agotamiento de las vías previas No será exigible el agotamiento de las vías previas si: 1) Una resolución, que no sea la última en la vía administrativa, es ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede consentida; (…).
En el presente caso el Tribunal señala que debe desvincularse el procedimiento administrativo disciplinario del judicial militar (“lo que se resuelve en el ámbito administrativo disciplinario no presupone el resultado del proceso seguido en el fuero militar, debido a que se trata de sanciones y procesos diferentes en cuanto a naturaleza y origen”). No obstante, con anterioridad ha señalado –y es jurisprudencia reiterada– que: “si la sanción disciplinaria (...) se deriva del hecho de que, con independencia de la imputación de haber cometido un delito –que por sí solo no basta para sancionar disciplinariamente–, se adopta como consecuencia de haberse infringido además intereses legítimos de la institución (...) [e]s decir, que esos mismos hechos constituyan la infracción de otros tantos intereses y bienes jurídicos propios de la institución a la que pertenecen (...) [E]n una hipótesis semejante, el Tribunal Constitucional considera que cualquier sanción administrativa que pudiera imponerse, solo podrá darse una vez finalizado el proceso penal, pues si bien en sede judicial no se sancionará por la comisión de una falta administrativa, sino por la comisión de un ilícito (penal), sin embargo, la autoridad administrativa está vinculada por los hechos declarados como probados en sede judicial” (Caso Ramos Colque, STC Nº 2050-2002-AA/TC, f. j. 17). Véase que en el caso aquí citado se hace referencia a un proceso penal, no a uno del fuero militar (Más precisiones en el comentario a esta sentencia).
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Sobre el principio de tipicidad o taxatividad, ha indicado el Tribunal Constitucional: “constituye una de las manifestaciones o concreciones del principio de legalidad respecto de los límites que se imponen al legislador penal o administrativo, a efectos de que las prohibiciones que definen sanciones, sean estas penales o administrativas, estén redactadas con un nivel de precisión suficiente
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JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA que permita a cualquier ciudadano de formación básica, comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo bajo amenaza de sanción en una determinada disposición legal” (STC Nº 21922004-AA/TC, f. j. 5).
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En el mismo sentido, en reiterada jurisprudencia el Tribunal ha considerado que: “El artículo 166 de la Constitución Política vigente establece que la Policía Nacional tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno, así como prestar atención y ayuda a las personas y a la comunidad. Para cumplir dicha finalidad, requiere contar con personal de conducta intachable y honorable en todos los actos de su vida pública y privada, que permita no solo garantizar, entre otros, el cumplimiento de las leyes y la prevención, la investigación y el combate de la delincuencia, sino también mantener incólume el prestigio institucional y personal.” (STC Nº 14232004-AA/TC, f. j. 3, resaltado nuestro).
OMENTARIO
El Colegiado constitucional en esta ocasión reitera su criterio en cuanto a la sanción disciplinaria de los miembros de las fuerzas armadas (o policiales). Efectivamente, en numerosa jurisprudencia ha indicado, ante el cuestionamiento sobre la falta de tipicidad de las inconductas sancionadas, que la fuerza armada o policial –en mérito de lo señalado en la Constitución– “[p]ara cumplir con su objeto (…) requiere contar con personal de conducta intachable y honorable en todos los actos de su vida pública y privada, que permita garantizar el cumplimiento de las leyes y mantener incólume el prestigio institucional y personal”. Ello, no cabe duda, no resuelve el cuestionamiento sobre la falta de precisión de la falta sancionada, por el contrario, la hace patente. Al respecto, existen ciertas decisiones que, por su trascendencia en la esfera de los derechos de los individuos o por los bienes constitucionales que se encuentran en juego, merecen una especial motivación. La motivación de las resoluciones administrativas, si bien no están expresamente reconocidas como la motivación de resoluciones judiciales, también tiene asidero constitucional como principio constitucional implícito: “La motivación de las decisiones administrativas no tiene referente constitucional directo. No obstante, se trata de un principio constitucional implícito en la organización del Estado Democrático que se define en los artículos 3 y 43 de la Constitución, como un tipo de Estado contrario a la idea del poder absoluto o arbitrario. En el Estado Constitucional Democrático, el poder público está sometido al Derecho, lo que supone, entre otras cosas, que la actuación de la Administración deberá dar cuenta de esta sujeción a fin de despejar cualquier sospecha de arbitrariedad. Para lograr este objetivo, las decisiones de la Administración deben contener una adecuada motivación, tanto de los hechos como de la interpretación de las normas o el razonamiento realizado por el funcionario o colegiado, de ser el caso”1. Asimismo, la motivación no puede ser aparente ni recurrir a cláusulas de contenido incierto o indeterminado. Efectivamente, la jurisprudencia ha dejado establecido que “la motivación debe otorgar seguridad jurídica al administrado y permitir al revisor apreciar la certeza jurídica de la autoridad que decide el procedimiento; para ello no se debe utilizar las citas legales abiertas, que solo hacen
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J URISPRUDENCIA ADMINISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ADMINISTRA TIVA TRIBUTARIA referencia a normas en conjunto como reglamentos o leyes, pero sin concretar qué disposición ampara la argumentación o análisis de la autoridad”2. Como señalamos arriba, este deber de motivar las resoluciones administrativas es especialmente importante respecto a las sanciones3. En tal sentido, ya que la sanción administrativa supone la afectación de derechos, su motivación antes que un solo deber de la Administración, es un auténtico derecho fundamental que previene a los ciudadanos de una posible arbitrariedad de la Administración4. Por ello, en caso como el presente, en que deba imponerse sanciones y la norma habilitadora es abierta o medianamente indeterminada, debe tenerse un especial cuidado en la motivación y el cumplimiento del principio de tipicidad o taxatividad, inherente a las sanciones. Sin embargo, en este caso el Tribunal Constitucional ha obviado fundamentar adecuadamente por qué no se ha vulnerado el principio de motivación de las resoluciones administrativas. En efecto, resulta insuficiente apelar a la conducta “intachable y honorable” que debe guardar el personal armado, para superar el cuestionamiento sobre la falta de fundamentación. Por el contrario, el Tribunal inserta también conceptos indeterminados, absolutamente contrarios al principio de tipicidad. En tal sentido, consideramos que, antes de reforzar un criterio abierto y contrario a la especial fundamentación que requiere una sanción, el Colegiado constitucional debe esforzarse en proporcionar elementos que permitan a los operadores aplicar los conceptos jurídicos indeterminados con mayor precisión5.
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STC Nº 0090-2004-AA/TC, f. j. 31. STC Nº 2192-2004-AA /TC, f. j. 11. Ídem. Cfr. la RTC N° 5033-2006-PA/TC (f. j. 11), en la que el Tribunal señala su interés en “(…) priorizar las acciones de colaboración con los órganos constitucionales autónomos con el objeto de acelerar la aplicación de la justicia constitucional. Es en este marco que el Tribunal Constitucional estima conveniente formular algunas consideraciones sobre los conceptos jurídicos indeterminados a los que se ha hecho referencia anteriormente”.
JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA
JURISPRUDENCIA
INTRODUCCIÓN
RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS
En la STC Exp. N° 1080-2007-AA/TC se reafirmó el criterio sobre la inconstitucionalidad del cobro de tasas como requisito para impugnar actos administrativos, asimismo, pese a que de todas formas ocurrió el cobro en el caso resuelto, se consideró que no procedía promover una denuncia contra la entidad, debido al actual estado de difusión de los precedentes. De otra parte, damos cuenta de un caso de pase al retiro por causal de renovación, en que se reitera que al no ser este un procedimiento sancionador, no se titulariza el derecho de defensa; además sobre la discrecionalidad en la renovación, se señala que no es arbitraria si está motivada en razones de interés público.
01 Cobro de tasas por impugnación de actos administrativos “(…) a través de la demanda se cuestiona la tasa como requisito previo para acceder al recurso de impugnación en el procedimiento administrativo concursal de reconocimiento de créditos laborales (…) la existencia de un cobro por el solo hecho de impugnar un acto administrativo supone una traba irracional o condicionante al ejercicio del derecho de petición y defensa de los ciudadanos en sede administrativa”. STC Exp. N° 1080-2007-AA/TC, f. j. 2 y 3 Publicada en la página web del TC el 18 de diciembre de 2007.
02 Obligación de la Administración de seguir los precedentes constitucionales es relativizada por poca difusión de los mismos “En relación a la solicitud del demandante de cursar partes al Ministerio Público, este tribunal considera que en las circunstancias actuales de difusión de los precedentes de observancia obligatoria en materia constitucional, dicha medida podría resultar desproporcionada. No obstante, requiere al demandado a fin de que ajuste sus actuaciones a los precedentes de observancia obligatoria que emite este tribunal con mayor celeridad”. STC Exp. N° 1080-2007-AA/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 18 de diciembre de 2007.
03 A través del amparo no puede reclamarse sobre beneficios tributarios, pues no son derechos constitucionales “(…) es necesario tomar en cuenta que en abundante jurisprudencia este tribunal ha señalado que: ‘los beneficios tributarios no constituyen en puridad derechos constitucionales para el beneficiado, pues en realidad se trata de regímenes tributarios especiales, cuyo estatus jurídico distinto, determina que su violación o amenaza de violación deba encontrar tutela a través de la jurisdicción ordinaria, y no en sede
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J URISPRUDENCIA ADMINISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ADMINISTRA TIVA TRIBUTARIA constitucional’ (…) ello responde a que el juez del amparo no solo tiene el deber de cuidar que no se desnaturalice el objeto fundamental de este proceso, cual es la protección de derechos constitucionales de indubitable titularidad por quien alega una posible vulneración o amenaza, restituyendo los hechos a la situación anterior a la supuesta afectación de derechos; sino que, al mismo tiempo, tiene el deber de abstenerse de invadir competencias y prerrogativas que son exclusivas de quienes ejercen potestad tributaria por mandato constitucional”. STC Exp. N° 1820-2007-AA/TC, f. j. 4 y 5 Publicada en la página web del TC el 20 de diciembre de 2007.
04 No se ejerce derecho de defensa en el pase al retiro por renovación de militares y policías “El derecho de defensa consagrado en el artículo 139, numeral 14, de la Constitución Política está previsto para proteger a la persona del estado de indefensión en cualquier etapa del proceso judicial o del procedimiento administrativo sancionador. Ha quedado sentado que el pase a retiro por renovación no constituye una sanción por una conducta antijurídica; por tanto, el ejercicio del derecho de defensa no es materia cuestionable en este escenario (…) En la línea de lo afirmado por el TC respecto de que el acto de la Administración generador del pase a retiro por renovación de cuadros de los Oficiales de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional no constituye una sanción, ni el proceso mismo tiene la naturaleza de un procedimiento administrativo sancionador, el ejercicio del derecho de defensa por la propia naturaleza del acto carece de relevancia en el presente análisis”. STC Exp. N° 09051-2007-AA/TC, f. j. 5 y 6 Publicada en la página web del TC el 7 de noviembre de 2007.
05 Pase al retiro por causal de renovación debe contar con motivación basada en el interés público “(…) la Resolución Ministerial Nº 1557-2004-DP/SDAP/INF (…), que resuelve pasar a la situación de retiro por causal de renovación al coronel de infantería Juan de Dios Torres Peña, en la parte considerativa de su estructura no motiva adecuadamente las razones que sustentan la adopción del pase a retiro para el caso concreto de este efectivo. No se puede perder de vista que la emisión de tal resolución ministerial responde al ejercicio de una potestad discrecional, que al carecer de motivación adecuada y suficiente, cae en la arbitrariedad. La resolución ministerial referida no expone las razones de interés público que obligan a la institución a adoptar esta medida”. STC Exp. N° 09051-2007-AA/TC, f. j. 8 Publicada en la página web del TC el 7 de noviembre de 2007.
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JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia constitucional económica, civil y otros
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constitucional
ANÁLISIS Y CRÍTICA
ANÁLISIS Y CRÍTICA Regulación constitucional de las inversiones: Igualdad de condiciones y ¿reciprocidad? A propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional que declara la inconstitucionalidad del segundo párrafo del artículo 24 de la Ley de Radio y Televisión Jorge SANTISTEVAN DE NORIEGA* Álvaro LOREDO ROMERO**
RESEÑA
El autor analiza la sentencia expedida en el proceso de inconstitucionalidad contra la Ley de Radio y Televisión, criticando que el Tribunal eliminara el requisito de idoneidad del inversionista extranjero (referido a la necesidad de acreditar propiedad en empresas del rubro en el país de origen); además, discrepa con el fallo que interpreta que la igualdad en materia de inversiones se fundamenta en el principio de reciprocidad de trato.
El 13 de julio de 2007 el Tribunal Constitucional (TC) emitió una sentencia1 declarando inconstitucional el segundo párrafo del artículo 24 de la Ley de Radio y Televisión Nº 28278 (LRTV). Lo que este párrafo en realidad contiene son dos elementos perfectamente distinguibles:
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(i) De un lado, un límite a la propiedad de las acciones de las empresas de radio y televisión (RTV) del 40% como máximo para el capital extranjero y del 60% como mínimo para el capital nacional; y (ii) Del otro, un requisito de idoneidad consistente
Fundador del Estudio Santistevan de Noriega Abogados. Doctor en Derecho y abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de Derecho de las Inversiones en la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) y Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC) y profesor de Derecho Constitucional en la Academia de la Magistratura (AMAG). Ha intervenido como árbitro y abogado en litigios nacionales e internacionales en materia de inversiones. Representó a más de cinco mil ciudadanos en el proceso de inconstitucionalidad incoado contra el límite a la propiedad de la inversión nacional y extranjera impuesto por el segundo párrafo del artículo 24 de la Ley de Radio y Televisión - Ley Nº 28278 que dio lugar a la sentencia de inconstitucionalidad emitida por el Tribunal Constitucional el 13 de julio de 2007, recaída en el Expediente Nº 00013-2007-PI/TC que es objeto del presente comentario. Abogado del Estudio Santistevan de Noriega Abogados. Graduado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Profesor asistente en los cursos de Derecho de las Inversiones en la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) y Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). Se desempeña igualmente como árbitro perteneciente a la lista de árbitros de la Gerencia de Conciliación y Arbitraje del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Consucode). Los autores agradecen la valiosa colaboración de la señorita Verónica de Noriega Madalengoitia, estudiante de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, en la elaboración del presente artículo. Sentencia recaída en el Expediente Nº 00013-2007-PI/TC sobre demanda de inconstitucionalidad interpuesta por cinco mil cuarenta y cuatro ciudadanos, representados por don Jorge Santistevan de Noriega, contra el segundo párrafo del artículo 24 de la Ley de Radio y Televisión, Ley Nº 28278.
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL, ECONÓMICA, CIVIL Y OTROS En rigor, la demanda de inconstitucionalidad3 se limitó exclusivamente a cuestionar la primera parte del citado segundo párrafo del artículo 24, esto es, el límite impuesto a la inversión extranjera. Todo lo que se demandó es que El texto verbatim del segundo páEn rigor, la demana la luz de la cláusula de sujetada de inconstitucionalirrafo del referido artículo 24 –que miento a las mismas condiciones dad se limitó exclusivapor virtud del efecto legiferante de la inversión nacional y la inmente a cuestionar la negativo de las sentencias de versión extranjera –que tiene primera parte del citaconstitucionalidad dictadas por el como correlato el tratamiento do segundo párrafo del TC ha quedado expulsado del origualitario de la propiedad de artículo 24, esto es, el lídenamiento legal nacional por extranjeros y nacionales, con las mite impuesto a la inverlesionar la cláusula de sujetaexcepciones previstas en el sión extranjera miento de las inversiones a las artículo 71 de la Carta4– tal límimismas condiciones que consate contenido en las diecinueve gra el artículo 63 de la Constitupalabras de la expresión “(…) no 2 ción – es el siguiente: puede exceder del cuarenta por ciento (40%) del total de las participaciones o de “La participación de extranjeros en personas las acciones del capital social (…)”, era discrimijurídicas titulares de autorizaciones y licencias natorio e incompatible con lo consagrado por el no puede exceder del cuarenta por ciento artículo 63 de la Constitución, con su correlato pre(40%) del total de las participaciones o de las visto en el artículo 71 y el principio de igualdad y acciones del capital social, debiendo, además, no discriminación consagrado en el inciso 2) del ser titulares o tener participación o acciones artículo 2 de la Norma Normarum5. en empresas de radiodifusión en sus países de origen”. Expresamente se excluyó de la controversia el requisito de idoneidad (“[…] ser titulares o tener parEl punto controvertido en materia de inconstiticipación o acciones en empresas de radiodifusión tucionalidad: el tratamiento discriminatorio a en sus países de origen […]”) pues en el marco de las inversiones extranjeras en que los inversionistas extranjeros en empresas de RTV deberían a su vez acreditar ser propietarios de acciones de empresas de radio y televisión en su país de origen.
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Artículo 63 de la Constitución.- “La inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. (…).” Actuaron en la demanda de inconstitucionalidad: el coautor del presente artículo en su calidad de representante de más de cinco mil ciudadanos que demandaron la inconstitucionalidad al amparo de lo dispuesto por el inciso 4) del artículo 200º de la Constitución, el artículo 203 de la Carta y los artículos 75 y 98 del Código Procesal Constitucional; y el doctor Francisco Eguiguren Praeli quien fue coautor de la demanda, autorizó el escrito correspondiente y ejerció junto con el representante la defensa ante el Tribunal Constitucional. Artículo 71 de la Constitución.- “En cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas naturales o jurídicas, están en la misma condición que los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan invocar excepción ni protección diplomática. Sin embargo, dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer, por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho así adquirido. Se exceptúa el caso de necesidad pública expresamente declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley”. Comentando el precitado artículo 71º de la Norma Suprema, a propósito de las limitaciones que para los extranjeros se pretenda crear en las actividades económicas, Avendaño señala que “(…) los extranjeros son a veces excluidos de algunas actividades económicas, las cuales quedan reservadas, exclusiva o mayoritariamente, a peruanos. Esto tampoco es posible conforme a la norma constitucional bajo comentario. (…). Por esta razón, no son conformes con la Constitución aquellas normas de menor rango que excluyen a los extranjeros de determinadas actividades económicas o que restringen el porcentaje de su titularidad”. AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “Igualdad y límites a extranjeros en cuanto a la propiedad”. En: La Constitución Comentada. Gaceta Jurídica. Lima, 2005. Tomo I. Pág. 947. Artículo 2 de la Constitución.- “Toda persona tiene derecho: (…) 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole. (…).”
ANÁLISIS Y CRÍTICA las atribuciones que tiene el Estado para administrar el espectro radioeléctrico se consideró que este requisito era compatible con el orden constitucional. Todos los demás aspectos del mencionado artículo 24 y del resto de la propia LRTV fueron ajenos a la controversia constitucional planteada. Dicho en otras palabras, la constitucionalidad de dicha ley en toda su extensión, esto es, en lo que atañe a su contenido regulatorio de las autorizaciones o licencias necesarias para su operación, las obligaciones que les corresponde como medios de comunicación y las funciones de policía que recaen en el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC) no fue cuestionada. El contexto del debate constitucional y la amplitud de los considerandos de la sentencia del TC Evidentemente, la amplitud de la regulación de la radio y televisión va mucho más allá del punto controvertido, que se limitaba a una denuncia por la discriminación que contenía el límite a las inversiones a la luz de la cláusula de sujetamiento a condiciones equivalentes que consagra la primera frase del artículo 63 de la Constitución para las inversiones nacionales y extranjeras, cláusula que constituye una verdadera admisión del trato nacional garantizado a la inversión foránea por múltiples tratados bilaterales de protección y promoción de inversiones que el Perú y los países de América Latina vienen suscribiendo6, así como por la normativa multilateral regional de la Comunidad Andina de Naciones (CAN)7.
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Así, la controversia constitucional se focalizaba exclusivamente en la regulación a las inversiones en el único sector en que la legislación nacional mantenía límites por motivos de nacionalidad. Fue entonces necesario distinguir este tema puntual de inversiones y de propiedad del accionariado de las empresas de radiodifusión, de aquel referido a las normas sobre licencias a través de las cuales el Estado habilita a los particulares a usar el espectro radioeléctrico bajo condiciones de idoneidad, con ciertos requisitos técnicos, con respeto a los principios éticos y de indudable interés nacional que están contenidos en capítulos enteros de la LRTV. Ninguno de estos últimos fue objeto de pretensión alguna en la controversia constitucional in comento, aunque como se verá formaron parte del debate jurídico y de los prolegómenos que ha utilizado el TC para resolverla. Las empresas de RTV como instituciones constitucionales Haciendo esta salvedad, la sentencia del TC contiene elementos extensamente expuestos sobre las empresas de RTV como instituciones constitucionales8, lo que las distingue de otras empresas dedicadas a otras actividades económicas. Así, el TC enfatiza en la distinción que estas empresas están sometidas al respeto de los siguientes artículos, principios y deberes constitucionales: -
El artículo 2, inciso 4) que consagra el derecho a la libertad de información9 y que vincula a las empresas de RTV a los instrumentos
Ver el cuadro comparativo anexado al final del presente ensayo. Artículo 2 de la Decisión 291 (CAN).- “Los inversionistas extranjeros tendrán los mismos derechos y obligaciones a los que se sujetan los inversionistas nacionales, salvo lo dispuesto en las legislaciones de cada país miembro.” De acuerdo con lo establecido por el Tribunal Constitucional en su considerando 5 de la sentencia materia del presente análisis, los medios de comunicación social –entre ellos la radio y la televisión– pueden ser considerados como instituciones constitucionales, con vida social y política propia que deben ser sujetos de protección jurídica. Artículo 2 de la Constitución.- “Toda persona tiene derecho: (…) 4. A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley (...)” (el subrayado es nuestro). En relación con la interpretación constitucional del citado inciso del artículo 2 de la Carta, el Supremo Intérprete ha señalado en el Considerando 5 de la sentencia recaída en el Expediente Nº 00013-2007-PI/TC- que “(…) bajo el principio de unidad de la Constitución y el de concordancia práctica de los derechos fundamentales, la interpretación correcta del artículo 2, inciso 4) se debe hacer en correspondencia con lo señalado por el mencionado artículo 14 y también por el artículo 6 (aseguramiento de los programas de educación sobre paternidad y maternidad responsables), y así se puede terminar entendiendo a los medios de comunicación social como verdaderas instituciones (…)” (el énfasis es nuestro).
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL, ECONÓMICA, CIVIL Y OTROS por los que se canalizan libertades constitucionales como la de comunicación y se hace posible la preservación de valores constitucionales como la formación de la opinión pública libre. -
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El mismo numeral del artículo 2 que consagra el derecho a fundar empresas de comunicaciones según la interpretación que ha realizado el TC 10. El artículo 14 in fine que las somete al deber de colaboración con el Estado para contribuir a la formación cultural y moral de la nación11, que el TC une al artículo 6 que
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prevé el aseguramiento de programas de educación sobre paternidad y maternidad responsables12. -
El artículo 61 in fine que prohíbe el monopolio y toda forma de acaparamiento de las empresas de RTV con el propósito de garantizar la pluralidad de la información13.
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El artículo 44 de la Norma Fundamental que consagra el deber de respetar los valores constitucionales, a lo que se añade el deber constitucional de protección de los intereses nacionales conforme al artículo 38 de la Norma Fundamental14;
Artículo 2 de la Constitución.- “Toda persona tiene derecho: (…) 4. A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley (...)” (el subrayado es nuestro). El TC consagra que “tal aseveración se engloba en el hecho de que según la Constitución, en el ya mencionado artículo 2, inciso 4), (…). Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comunicación (el énfasis es nuestro)”. Expediente Nº 00013-2007-PI/TC. Considerando 13. Artículo 14 de la Constitución.- “(…) Los medios de comunicación social deben colaborar con el Estado en la educación y en la formación moral y cultural”. Artículo 6 de la Constitución.- “La política nacional de población tiene como objetivo difundir y promover la paternidad y maternidad responsables. Reconoce el derecho de las familias y de las personas a decidir. En tal sentido, el Estado asegura los programas de educación y la información adecuados y el acceso a los medios, que no afecten la vida o la salud. (…)”. El Tribunal Constitucional reconoce la vinculación directa que los artículos 14 y 6 in fine tienen con las empresas de comunicación. Por lo tanto, señala que estas “(…) adquieren la calidad de instituciones constitucionales, por lo que su tratamiento siempre ha de estar en coherencia y en armonía directa con los valores, principios, bienes y derechos que la propia Norma Fundamental reconoce (…)”. Expediente Nº 00013-2007-PI/TC. Considerando 6. Artículo 61 de la Constitución.- “El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios. La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y comunicación social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y de comunicación, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares.” Al respecto, el Tribunal Constitucional consagra, en el Considerando 18 de la sentencia bajo comentario, que “(…) es necesario requerir a los medios de comunicación social televisivos y radiales a que, a partir de la autorización que obtienen para utilizar un recurso natural como es el espacio radioeléctrico, cumplan adecuadamente con los cometidos constitucionales. A partir del ya mencionado artículo 14 in fine de la Norma Fundamental y el rol de promoción de los medios a la educación y a la cultura, se puede entender que la radio y la televisión, en tanto institutos constitucionales, deben buscar primordialmente lo siguiente: (…) - Que promueva un verdadero pluralismo informativo, sobre todo si la propia Norma Fundamental en el artículo 61 in fine expresa que los medios de comunicación social, especialmente la radio y televisión, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares. (…).” Artículo 44 de la Constitución.- “Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación. (…)” (el énfasis es nuestro). Artículo 38 de la Constitución.- “Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación” (el énfasis es nuestro). Sobre el particular, el TC ha reconocido –en el previamente referido Considerando 18– que las empresas de comunicación deben buscar promover “(…) la existencia de programación nacional, pero no de cualquier tipo, sino que esta sea coherente con el impulso del desarrollo intelectual, moral, psíquico y físico de los peruanos, toda vez que en el país se debe buscar el bienestar general de la población basado en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la nación (artículo 44 de la Norma Fundamental), además que existe el deber constitucional de protección de los intereses nacionales (artículo 38 de la Norma Fundamental)”.
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El artículo 66 de la Constitución que consagra la soberanía del Estado en relación a los recursos naturales –como el espectro radioeléctrico– y dispone el uso de estos en un marco de sustentabilidad15, lo que explica que las autorizaciones y licencias a favor de las empresas radiodifusores debe ser entendida como una forma de aprovechamiento válido de los recursos naturales del Estado. Criterios de ética pública y responsabilidad social que resultan aplicables a la radio y televisión que son jurídicamente considerados en el Perú “servicios privados de interés público”, lo que a juicio del TC los asemeja a los servicios esenciales16, por lo que resulta lógico que propia LRT haya señalado en su artículo 4° que: “Los servicios de radiodifusión tienen por finalidad satisfacer las necesidades de las personas en el campo de la información, el conocimiento, la cultura, la educación y el entretenimiento, en un marco de respeto de los deberes y derechos fundamentales, así como de promoción
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de los valores humanos y de la identidad nacional”. -
El respeto al contenido del artículo 65 de la Constitución sobre protección al consumidor en relación a su derecho a la información que convoca con que la publicidad “no sea engañosa, desleal o subliminal” según las propias palabras del colegiado constitucional17.
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Por último, el TC alude a la responsabilidad social de las empresas en general y cita su sentencia recaída en el Expediente Nº 0048-2004AI/TC, que desarrolla el término “social” de la institución constitucional del Estado Social y Democrático de Derecho que la Constitución consagra bajo los siguientes términos18: “(…) La economía social de mercado condiciona la participación de los grupos económicos en armonía con el bien común y el respeto del interés general, estableciendo límites para que la democracia constitucional no sea un espacio donde se impongan las posiciones de los más poderosos económicamente en detrimento
Artículo 66 de la Constitución.- “Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal”. Al respecto, el TC reconoce que una “(…) autorización a favor de las empresas radiodifusores debe ser entendida como una forma de aprovechamiento válido de los recursos naturales del Estado, en el caso concreto del espectro radioeléctrico”. Expediente Nº 00013-2007-PI/TC. Considerando 17. Según el razonamiento seguido por el Supremo Intérprete, “los servicios de radiodifusión son servicios privados de interés público, prestados por una persona natural o jurídica, privada o pública, cuyas emisiones se destinan a ser recibidas directamente por el público en general. Ahora bien, sobre esta consideración, parte de la doctrina ha sido meridianamente alentadora: (...) si bien los medios radioeléctricos deben estar al servicio del público, sostener que la actividad de los mismos es un servicio público representa el serio problema de que, con ese pretexto, el Estado pretenda su actividad más allá de todo límite razonable y entrar a regular el contenido de los mensajes que se difunden a través de ese medio. Pero, por otro lado, partiendo de considerarlos como servicios esenciales, Grundversorgung, la radio y principalmente la televisión deben ofrecer una programación al mayor número de ciudadanos posibles, de manera continuada e igual, y presentarse como elemento esencial para cumplir los fines del Estado Social y Democrático de Derecho. El concepto de servicio esencial (Grundvesorgung) es un elemento básico de las libertades televisivas –y también radiales– en el marco constitucional, como forma básica de la ‘procura existencial’ del Estado Democrático y Social de Derecho. Por ello, (...) aunque legalmente las telecomunicaciones no revisten en general el carácter de servicio público y a pesar de que su prestación queda genéricamente abierta al régimen de competencia, la indudable utilidad pública de tales prestaciones ha obligado al legislador a buscar una fórmula que garantice la plena satisfacción del interés general en un contexto de libre competencia (...)”. Expediente Nº 000132007-PI/TC. Considerando 10. Para el tribunal, la protección al consumidor, en lo que se refiere a la publicidad que se propala en los medios de comunicación social, busca que dicha publicidad no sea “(…) engañosa, desleal o subliminal, máxime si la Constitución señala en su artículo 65 que se ha de defender el interés de los consumidores y usuarios, exigiéndose una adecuada información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado, velándose por la salud y la seguridad de la población”. Considerando 18 de la sentencia del TC in comento. Sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 1 de abril de 2005, recaída en el Expediente Nº 00048-2004-AI/TC sobre demanda de inconstitucionalidad interpuesta por don José Miguel Morales Dasso, en representación de más de cinco mil ciudadanos, contra los artículos 1, 2, 3, 4 y 5 de la Ley N° 28258 —Ley de Regalía Minera—, sus modificatorias y las demás normas que por conexión sean materia de la causa. Considerandos 14, 15 y 16.
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL, ECONÓMICA, CIVIL Y OTROS de los bienes jurídicos protegidos constitucionalmente. (…) (…) y, finalmente, como una fórmula de promoción del uso sostenible de los recursos naturales para garantizar un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida (…) (…) Ni la propiedad ni la autonomía privada son irrestrictas per se en el constitucionalismo contemporáneo. Lo importante es que dichos derechos se interpreten a la luz de las cláusulas del Estado Social y Democrático de Derecho; de lo contrario, otros bienes constitucionales igualmente valiosos tendrían el riesgo de diferirse. (…)”. Por todas las consideraciones anteriores, que constituyen un marco de inserción constitucional de las empresas de RTV que no fue materia de la controversia planteada en el proceso de inconstitucionalidad, el TC concluye a título de advertencia: “Es por eso que el artículo II del Título Preliminar de la LRT ha sido claro en presentar los principios que rigen la programación de las empresas de radiodifusión, tal como ya se pudo presentar en el fundamento 9 de la presente sentencia. Solo así se podrá considerar a la empresa televisiva como un titular efectivo de los derechos fundamentales que la Constitución le asigna. Cabe recordar también que es la propia LRT la que impone sanciones a los medios que incumplen con las funciones que se les han asignado (artículo 74 ss.)”. Razones de la inconstitucionalidad demandada y la aplicación del test de la igualdad
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Concretando, sobre la base de tan amplios precedentes, el TC finalmente centra su análisis en el párrafo segundo del artículo 24 de la LRTV sometiéndolo al escrutinio del test de la igualdad. Es conocido que el tribunal aplica este test para determinar si una norma es discriminatoria a la luz de lo dispuesto por el artículo 2, inciso 2) de la Constitución. Evidentemente, el TC analiza igualmente la lesión a la cláusula de sujetamiento de la inversión nacional y extranjera a las mismas condiciones que está contenida, como hemos señalado, en la primera frase del artículo 63 de la Constitución. Para ello, el propio tribunal se pregunta: “¿El segundo párrafo del artículo 24 de la LRT respeta o no el artículo 63 de la Constitución? O dicho de otro modo, y aquí sí seguimos lo previsto en el artículo 75 del Código Procesal Constitucional, ¿el segundo párrafo del artículo 24 de la LRT es una infracción directa y por el fondo del artículo 63 de la Constitución, afectándose de esta forma la jerarquía normativa de la Norma Fundamental?” Y la respuesta es contundente siguiendo el racionamiento enmarcado en la aplicación de los pasos del conocido test de igualdad: Resulta, sin embargo, destacar que en voto concurrente con el fallo unánime del TC, el magistrado Javier Alva Orlandini sustentó su voto por la inconstitucionalidad del límite a la inversión extranjera en las empresas de RTV más bien analizando las exclusiones al capital extranjero que se encuentran contenidas en el artículo 71 de la Constitución19. En efecto, dichas limitaciones a la propiedad por parte de extranjeros no incluyen la inversión en empresas de esta naturaleza.
Efectivamente, en relación con la inversión extranjera y al derecho de propiedad, el magistrado Javier Alva Orlandini señala que dicho derecho fundamental no limita de forma alguna a la inversión extranjera en las empresa de RTV en los siguientes términos: “(…) En cuanto a la inversión nacional y extranjera, el artículo 63 de la actual Constitución declara que se sujetan a las mismas condiciones. Este precepto debe interpretarse y aplicarse conforme al principio de igualdad ante la ley que consagra el artículo 2,2 de esa Carta. Cualquiera sea, pues, la nacionalidad de las personas, las inversiones están garantizadas por el Estado. La norma constitucional se inspira, sin duda, en la necesidad de atraer capitales para el desarrollo de la economía nacional. El derecho de propiedad está garantizado por el artículo 70 de la vigente Constitución; y, en lo que atañe a los extranjeros, estos están en igualdad de condiciones que los nacionales, salvo la limitación dispuesta en el segundo párrafo del artículo 71 de esa Ley Fundamental, cuando se trata de minas, tierra, bosques, agua, combustibles o fuentes de energía ubicados dentro de los cincuenta kilómetros de la frontera, que solo pueden adquirirlos cuando se declara la necesidad pública por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley. Por consiguiente, no estando los derechos de propiedad de los medios de comunicación dentro de la excepción aludida en el artículo 71 de la actual Constitución, considero que no puede establecerse, sin violar esa Carta, restricción ninguna; pues es principio de derecho que las normas que establecen restricciones o excepciones no se pueden interpretar extensivamente” (el énfasis es nuestro).
ANÁLISIS Y CRÍTICA (a) Determinación del tratamiento legislativo diferente: la intervención en la prohibición de discriminación El TC analiza los argumentos expuestos por el demandado para justificar el tratamiento diferente al capital nacional y al capital extranjero –sustentados fundamentalmente en la necesidad de proteger la identidad cultural de la nación– al suponer la mayor disposición de los nacionales a proteger el interés nacional y cumplir con los deberes para con la patria que están incorporados en el mandato del artículo 38 de la Constitución. Recuérdese que un tratamiento diferenciado que se sustente en la naturaleza de las cosas y en motivos objetivos de distinción puede justificar una ley especial que por tal razón no sería discriminatoria ni inconstitucional20. Pero el TC concluye en este caso que: “(…) la norma impugnada muestra en su contenido un trato diferenciado –o diferenciador, en su inicio– para con los inversionistas extranjeros, motivo por lo cual es obligación de la demandada desvirtuarlos, cosa que no la ha logrado realizar.” (b) Examen de idoneidad y a la determinación de la intensidad de la intervención en la igualdad
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El TC concluye que la norma impugnada no supera el examen de idoneidad y que la intervención en la igualdad es de naturaleza grave pues afecta, entre otras, una de las prohibiciones de discriminación que se encuentra contenida en el inciso 2) del artículo 2 de la Constitución, concretamente aquella que se refiere al origen (nacionalidad) de las personas. En efecto, a juicio del TC21: “(…) Hay otras formas en que se podría proteger a la radio y a la televisión con el objeto de tutelar la identidad cultural y los intereses de los peruanos antes que teniendo un determinado porcentaje de capital nacional.(...)”; y “(…) La gravedad de la intensidad se demuestra en la presentación clara de la norma impugnada. Es evidente que el segundo párrafo del artículo 24 de la LRT afecta principios constitucionales, como los que se han ido presentando a lo largo de esta sentencia (…).” (c) Examen de necesidad y al examen de proporcionalidad en sentido estricto Como colofón de este análisis el TC concluye que en el plano normativo no es admisible la medida impuesta puesto que no cumple con los requisitos de necesidad y proporcionalidad para superar el test
Al respecto, en la sentencia de fecha 26 de abril de 2004 recaída en el Expediente Nº 0018-2003-AI/TC que declara infundada la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por cinco mil setenta y siete ciudadanos contra el artículo 1 de la Ley N° 27633 - Ley de Promoción Temporal del Desarrollo Productivo Nacional, que modifica a la Ley N° 27143, el Tribunal Constitucional ha establecido, en relación a la igualdad como derecho fundamental, que dicho derecho “(…) comporta el reconocimiento de la existencia de una facultad o atribución conformante del patrimonio jurídico de la persona, derivada de su naturaleza, que consiste en ser tratada igual que los demás en hechos, situaciones o acontecimiento coincidentes; por ende, deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato igual y de evitar los privilegios y las desigualdades arbitrarias”. El Supremo Intérprete agrega, además, que dicha igualdad implica: “(i) La abstención de toda acción legislativa o jurisdiccional tendiente a la diferenciación arbitraria, injustificable y no razonable; y, (ii) La existencia de un derecho subjetivo destinado a obtener un trato igual, en función de hechos, situaciones y relaciones homólogas.” En la causa resuelta en el Expediente Nº 0018-2003-AI/TC (que se trata más de un caso referido al comercio de bienes y servicios que a la protección de inversiones), el TC concluyó que el otorgamiento de una bonificación del 20% a los bienes y servicios provistos por las empresas nacionales en los procesos de adquisiciones y contrataciones del Estado no constituía una vulneración al principio-derecho a la igualdad contenido en la Carta (artículo 2 inciso 2.) y al sujetamiento de la inversión nacional y extranjera a las mismas condiciones (artículo 63). En dicha sentencia, el TC ha desarrollado el concepto de diferenciación que ampara la Constitución, indicando que “(…) el principio de igualdad no se encuentra reñido con el reconocimiento legal de la diferencia de trato, en tanto esta se sustente en una base objetiva, razonable, racional y proporcional.” Abunda el TC señalando que “(…) solo por excepción es viable la creación de una regla especial, la misma que no se ampara en el arbitrio caprichoso de quienes poseen el poder político, sino en la naturaleza o razón de los hechos, sucesos o acontecimientos que ameriten una regulación particular o no genérica.” En consecuencia, a juicio del Tribunal, la mencionada bonificación del 20% se sustentó en bases objetivas, proporcionales y razonables establecidas para fomentar la industria nacional y promover el empleo de los nacionales. Asimismo, al amparo del artículo 103 de la Carta relativo a legislar en función de la naturaleza de la cosas; al carácter transitorio de la norma in comento; y, al encontrarse dicha disposición en concordancia con lo dispuesto por los artículos 44, 58 y 59 de la Constitución, la bonificación cuestionada no afectó de modo alguno el marco constitucional vigente y, por lo tanto, resultaba una medida acorde con la Carta. Vide Expediente Nº 00013-2007-PI/TC. Considerando 28.
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL, ECONÓMICA, CIVIL Y OTROS de igualdad por las siguientes razones fundamentalmente22: “(…) se habrá de entender que no existe otra disposición más adecuada para el cumplimiento de los fines de la LRT que la establecida en la norma impugnada (...). (…) vale la pena precisar que con independencia de la nacionalidad de los capitales en la empresa, siempre las empresas de radiodifusión deben buscar la observancia y la defensa de toda la Constitución (…)”. En este contexto, el propio TC puntualiza que la propia LRTV, en su artículo 33 establece que: “Los servicios de radiodifusión, sonora y de televisión deben contribuir a proteger o respetar los derechos fundamentales de las personas, así como los valores nacionales que reconoce la Constitución Política del Perú y los principios establecidos en la presente ley”. Por lo que el tribunal, señala: “(…) Insistimos que la protección, observancia y promoción de la radio y televisión de los derechos fundamentales, sobre la base de su consideración como instituciones constitucionales, no puede hacerlos desconocer la necesidad que tienen de influjos de capitales; lo contrario, sería negarles su capacidad de desarrollo (…).” Concluyendo que con una medida limitativa de la propiedad accionaria como la norma cuestionada23: “(…) lo único que se estaría prohibiendo con el segundo párrafo del artículo 24 es el ingreso de capitales, puesto que la titularidad de la
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empresa siempre recaerá en un nacional (…).” (d) Análisis del tratamiento diferenciado El tribunal claramente establece que la norma cuestionada constitucionalmente no sale victoriosa en el análisis del fin del tratamiento diferenciado. Llevando a cabo una elaboración poco frecuente en materia constitucional, que el TC sustenta en los pactos que los accionistas pueden llevar a cabo en el marco de la Ley General de Sociedades (LGS) y en la realidad del Derecho concursal que permite que los acreedores (que no están sujetos a ningún requisito de nacionalidad) asuman el control24 y la gestión de empresas en dificultades económicas sin pensar en los límites que imponía el segundo párrafo del artículo 24 de la LRTV, el TC proclama en este extremo25: “Lo que queremos expresar es que dicho porcentaje accionario (el de 60%) no asegura en absoluto al inversionista nacional porque el pacto social o el estatutario, después de las tratativas y negociaciones empresariales del caso, pueden fijar, con arreglo a ley, modos distintos de dirección y de reparto de utilidades reñidas con lo que supuestamente era la intención legislativa. Todo esto en el marco estrictamente peruano, sin perjuicio de los otros enfoques que nos viene haciendo conocer la mundialización o globalización de la economía, en donde, existiendo el dinero virtual y el capital del mismo predicamento, ahora ya no es posible conocer, con absoluta certeza, si el capital del inversionista de un determinado país foráneo es verdaderamente de dicho país, o si, por ejemplo, puede ser peruano, proveniente de una empresa nacional y que ha hecho inversiones en el extranjero.
Vide Expediente Nº 00013-2007-PI/TC. Considerando 29. Vide Expediente Nº 00013-2007-PI/TC. Considerando 29. La LGS permite que en el estatuto social (que depende exclusivamente de la voluntad societaria de los accionistas) se puedan hacer distinciones entre distintos tipos de acciones de modo que una minoría accionaria pueda, en rigor, tener mayoría en el Directorio de la empresa. Así, con el texto original del segundo párrafo de artículo 24 de la LRTV, los extranjeros que tengan una participación minoritaria en el accionariado de una sociedad titular de autorizaciones o licencias de radio y televisión podrían ser propietarios de acciones de una clase que tenga mayor capacidad de elección en el directorio y que elijan a la mayoría de este cuerpo de dirección empresarial; o, en su defecto, que dicho extranjeros suscriban con los accionistas nacionales los denominados Sindicatos de Accionistas en los que puedan pactar determinados acuerdos y lograr “controlar” las decisiones de la empresa. Lo anterior demuestra que la limitación al capital foráneo que la LRTV disponía no necesariamente garantizaba que los extranjeros no hayan podido copar la dirección de las empresas de RTV por lo que el presunto fin buscado por el inconstitucional segundo párrafo del artículo 24 no se lograba. Vide Expediente Nº 00013-2007-PI/TC. Considerando 30.
ANÁLISIS Y CRÍTICA Adicionalmente, se puede señalar que existen concretamente el límite del 40% al capital extrantemas, tanto en materia societaria como en Dejero establecidos en este. recho económico, concerExpresamente se puntualizó, en nientes a la certeza del lugar el transcurso de la litis constitude donde proviene la real incional, que el segundo elemento versión llevada a cabo, que del párrafo en cuestión del no han sido tomados en el tribunal eliminaartículo 24 de la LRTV (aquel que cuenta por la LRT. Esto sin do un requisito de idoimponía un requisito de idoneiperjuicio de lo que también neidad del inversionista dad para garantizar que el inverpodemos agregar en el marextranjero que parecía sionista extranjero en radio y teco del derecho concursal, en no solo constitucional, levisión acredite tener acciones sino que también paredonde un inversionista exde empresas de esta naturaleza en cía un mecanismo idótranjero puede adquirir legísu país de origen) no era objeto neo para garantizar timamente la totalidad de las de reproche constitucional algumejor el buen funcionaacreencias comunes de una no. La demanda consideraba que miento de la radio y la empresa radiodifusora en dentro del papel de administrador televisión abiertas en el procedimiento concursal”. del espectro radioeléctrico que le Perú garantizado que La inconstitucionalidad decorresponde al Estado y por la naquienes los manejen mandada y la inconstitucionaturaleza misma de servicio privasean personas y emprelidad declarada por el TC: los do de interés público que caracsas plenamente capacidos elementos contenidos en el tadas y conocedoras de teriza a la actividad de radio y tepárrafo segundo del artículo la industria levisión abiertas (en lo que como 24 de la LRTV hemos visto se ha extendido amSi analizamos el último acápite pliamente la sentencia del TC in comento), era constitucionalmende la larga sentencia y la parte resolutiva encontraremos que hay en la resolución te admisible requerir que los inversionistas extranjeros acreditaran propiedad en empresas del rubro. del Tribunal términos más amplios que los demandados que resulta importante desmenuzar. El fallo No obstante ello, el tribunal ha declarado inconstise concreta a: tucional todo el párrafo segundo en cuestión con
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“Declarar FUNDADA la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el segundo párrafo del artículo 24 de la Ley de Radio y Televisión, entendiendo que la igualdad entre los capitales peruanos y foráneos en el país ha de estar en relación directa con el principio de reciprocidad de trato que el país extranjero otorgue a los nacionales.” ¿Cuál era en concreto el contenido de la demanda y el punto constitucionalmente controvertido en el proceso? Como señalamos al inicio de este ensayo la demanda se limitaba a reclamar la inconstitucionalidad de uno de los elementos incorporados al segundo párrafo del artículo 24 de la LRTV:
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lo que no solamente ha eliminado la última barrera a la inversión extranjera que subsistía en la legislación peruana –no obstante el texto claro de la primera frase del artículo 63 de la Constitución– sino que ha eliminado un requisito de idoneidad del inversionista extranjero que parecía no solo constitucional, sino que también parecía un mecanismo idóneo para garantizar mejor el buen funcionamiento de la radio y la televisión abiertas en el Perú garantizado que quienes los manejen sean personas y empresas plenamente capacitadas y conocedoras de la industria. Debe entenderse que si es que en el marco del principio iura novit curia y bajo el principio de socialización del proceso constitucional26 cabe esta
Artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.- “El órgano jurisdiccional competente debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente.
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL, ECONÓMICA, CIVIL Y OTROS ampliación de la constitucionalidad demandada a temas no denunciados por los demandantes27 que ha efectuado el TC. La reciprocidad como elemento adicional al sujetamiento de las inversiones nacionales y extranjeras en el marco del artículo 63 de la Constitución Lo más novedoso –y sin duda sorprendente– es que el TC haya incorporado a su fallo un elemento que tampoco fue objeto de la demanda de inconstitucionalidad ni mucho menos lo fue del contradictorio suscitado entre los demandantes y el Congreso de la República en su condición de demandado dentro del proceso constitucional. Es el tema de la reciprocidad que está añadido a la orden de expulsión del ordenamiento jurídico del párrafo segundo del artículo 24 de la LRTV en los siguientes términos que, aunque repetidos, hay que analizar puntualmente “Declarar FUNDADA la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el segundo párrafo del artículo 24 de la Ley de Radio y Televisión, entendiendo que la igualdad entre los capitales peruanos y foráneos en el país ha de estar en relación directa con el principio de reciprocidad de trato que el país extranjero otorgue a los nacionales” (el énfasis es nuestro)”. Lo anterior nos lleva a formularnos las siguientes preguntas: ¿de dónde ha obtenido el TC la cláusula de reciprocidad en materia del derecho a las inversiones? Y ¿cómo ha de aplicarse este principio de reciprocidad de trato que el TC “entiende” debe estar en relación directa con el sujetamiento a condiciones de igualdad establecido en la primera
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frase del artículo 63 de la Ley de Leyes entre los capitales peruanos y foráneos? Respondiendo a la primera pregunta, la parte final de la sentencia dedicada al tema anuncia que el colegiado constitucional se remite al propio texto de la Carta para “modular” la inconstitucionalidad declarada. Es decir, el TC no se limita a hacer simplemente el ejercicio de ponderación a la luz del principio de jerarquía de la Constitución, que es propio de control concentrado de la constitucionalidad28, sino que añade una labor de modulación de su sentencia cuyas proyecciones debemos analizar. Pero, respondiendo la segunda pregunta, ¿cómo llega esta modulación al principio de reciprocidad? El colegiado lo explica29: “El artículo 63 señala explícitamente que Si otro país o países adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el interés nacional, el Estado puede, en defensa de este, adoptar medidas análogas. Por tal razón, es válido que nuestro Estado tome en cuenta esta consideración para el análisis del tratamiento igualitario entre los capitales extranjeros y nacionales”. En las últimas líneas de los considerandos de su sentencia el TC señala que la segunda frase del artículo 63 de la Constitución consagra el principio de reciprocidad como aplicable a la igualdad de condiciones para las inversiones “como fue la intención de nuestro constituyente”. Sin embargo, el TC no sustenta en ninguna fuente que tal fue la intención de quienes redactaron la Carta de 1993
A nuestro juicio, entendemos que el TC no debió incorporar en su declaración de inconstitucionalidad el criterio de idoneidad contenido en el segundo párrafo del artículo 24 de la LRTV, toda vez que la inconstitucionalidad de esa disposición no fue alegada por los demandantes. Precisamente, el propio TC en anterior jurisprudencia ha sustentado esta posición. La sentencia recaída en el Expediente Nº 0569-2003-AC/TC así lo indica, “de este modo el juez, como director del proceso, dice el derecho antes de emitir sentencia (…), lo que no implica, en ningún caso, la modificación del objeto de la pretensión o de los términos de la demanda; es decir, que ello no puede suponer fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes. (…). Igualmente, cuando se trate del aforismo iura novit curia, este tribunal, al aplicar el derecho a las cuestiones debatidas, buscará no alterar ni sustituir las pretensiones y hechos fácticos que sustentan la demanda y resulten acreditados en el proceso (…)” (el énfasis es nuestro). Artículo 77 del Código Procesal Constitucional.- “La demanda de inconstitucionalidad procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados que hayan requerido o no la aprobación del Congreso conforme a los artículos 56 y 57 de la Constitución, Reglamento del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales.” Artículo 81 del Código Procesal Constitucional.- “Las sentencias fundadas recaídas en el proceso de inconstitucionalidad dejan sin efecto las normas sobre las cuales se pronuncian. Tienen alcances generales y carecen de efectos retroactivos. (…).” Vide Expediente Nº 00013-2007-PI/TC. Considerando 31.
ANÁLISIS Y CRÍTICA pues no se remite a los debates del constituyente nacional” para los extranjeros. Este principio del –así lo llama el Tribunal– de 1992. Y esto resulta “trato nacional” ha sido desarrollado consistenteespecialmente esclarecedor ya mente en el derecho de las inverque tal constituyente modificó rasiones32 y que se encuentra generalmente garantizado a través dicalmente el capítulo económide los Tratados Bilaterales de co de la Carta y lo hizo con espeAl no haberse susPromoción y Protección de la Incial énfasis en el tratamiento de tentado en el debate versiones (TPIs) que se han gelas inversiones30. constitucional y en las neralizado durante las últimas déinstituciones propias del Al no haberse sustentado en el cadas. Estos tratados bilaterales capítulo económico de debate constitucional y en las insde inversiones –que durante los la Constitución, consitituciones propias del capítulo últimos años han comenzado a deramos que el TC ha económico de la Constitución, ser incorporados a tratados de licometido un grave consideramos que el TC ha cobre comercio de última generaerror de interpretación metido un grave error de interción– tienen como propósito no de lo dispuesto en la sepretación de lo dispuesto en la gunda frase del artículo solamente agilizar el comercio segunda frase del artículo 63 de 63 de la Constitución exterior sino fundamentalmente la Constitución. promover y proteger a la inversión privada. Esa es la primera Veamos: el artículo 63 es un frase del artículo 63 y no hay un artículo complejo que mezcla diápice de duda sobre ello. El versos temas de orden económiPerú, junto con Venezuela en su Constitución Boco31. En su primera frase, consagra el principio de livariana, es el único país que ha elevado a rango igualdad de condiciones de tratamiento a la inverconstitucional el trato nacional para la inversión sión nacional y a la extranjera, que también se extranjera33. ha interpretado como la consagración del “trato
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Efectivamente, cuando el texto del artículo 63 de la Carta fue planteado y debatido en el seno de la Comisión de Constitución y de Reglamento del Congreso Constituyente Democrático (45ª Sesión Matinal llevada a cabo el día jueves 15 de abril de 1993), quedó clara la distinción que dicho artículo proponía en relación a dos situaciones distintas una de la otra: de un lado, el tratamiento a la inversión extranjera; y, del otro, el libre comercio (al respecto, consultar el Diario de Debates del CCD en el que la ponencia de la congresista Lourdes Flores Nano deja meridianamente clara esta afirmación y el espíritu de la norma. DIARIO DE DEBATES DEL CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO. Debate Constitucional - 1993. Comisión de Constitución y de Reglamento. Tomo III. Lima: Publicación Oficial, 2001. Págs. 1872-1874). Artículo 63 de la Constitución.- “La inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. La producción de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Si otro país o países adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el interés nacional, el Estado puede, en defensa de este, adoptar medidas análogas. En todo contrato del Estado y de las personas de Derecho Público con extranjeros domiciliados consta el sometimiento de estos a las leyes y órganos jurisdiccionales de la República y su renuncia a toda reclamación diplomática. Pueden ser exceptuados de la jurisdicción nacional los contratos de carácter financiero. El Estado y las demás personas de Derecho Público pueden someter las controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden también someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley.” El principio del Trato Nacional es aceptado unánimemente tanto por nuestro derecho interno (artículo 63 de la Constitución) como por el Derecho Consuetudinario Internacional. Este principio importa una regla general para la promoción y protección de las inversiones. Al respecto, nuestro ordenamiento constitucional, así como los TPIs suscritos por el Perú no establecen ningún tipo de limitación ni diferencia para el tratamiento de los inversionistas nacionales con respectos a los extranjeros. Para Vega, “(…) en el modelo peruano y los convenios que el Perú ha suscrito con terceros países no existen limitaciones ni restricciones al trato nacional.” VEGA, María del Carmen. “Convenios Internacionales de Promoción y Protección de Inversiones”. En: Invirtiendo en el Perú. Guía Legal de Negocios. Beatriz Boza (Editora). Lima: Editorial Apoyo, 1994. Pág. 84. Sobre el particular, Víctor Ávila refiere que “(…) la igualdad entre los inversionistas dispuesta por el artículo 63 se plasma en igualdad de condiciones. Las condiciones a las que se refiere el artículo deben referirse al más amplio sentido de la palabra, e incluir los requisitos, formalidades, aptitudes o disposiciones para la inversión (…)”. ÁVILA CABRERA, Víctor. “Igualad de trato entre inversión extranjera y nacional. Solución de controversias”. En: La Constitución Comentada. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica, 2005. Págs. 882-883. Artículo 301 de la Constitución Bolivariana de Venezuela.- “El Estado se reserva el uso de la política comercial para defender las actividades económicas de las empresas nacionales públicas y privadas. No se podrá otorgar a empresas y organismos o personas extranjeros regímenes más beneficiosos que los establecidos para los nacionales. La inversión extranjera está sujeta a las mismas condiciones que la inversión nacional”.
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL, ECONÓMICA, CIVIL Y OTROS Pero la segunda frase del ¿se justifica desnaartículo 63 no turalizar el derecho de tiene nada que represalia del comercio ver con la prointernacional para extección a las trapolarlo al tratamieninversiones. to de las inversiones, Consagra el que supone una actitud clásico derede promoción y respeto cho de “reprea los derechos de quien salia” o “retainvitamos a invertir en liación” que un país, bajo las mismas es propio del condiciones que la comercio inConstitución consagra ternacional – en la primera frase del no de la reguartículo 63 de la Conslación internatitución? Creemos que cional a las inno versiones–. Este derecho de retaliación garantiza que si un país en el mundo aplica medidas proteccionistas o discriminatorias a los productos peruanos, el Perú tiene todo el derecho a aplicar medidas análogas dentro de su mercado para proteger el interés del comercio nacional. No se toman represalias por reciprocidad –como lo ha querido entender el TC– sino por necesidad. Forman parte de la guerra comercial –si esta se presenta– y de las escaramuzas confrontacionales que pueden ser previas a la guerra y pueden tener carácter escalatorio. Nada más alejado de la protección y promoción de las inversiones. En los comentarios doctrinarios a nuestra Constitución así se ha reconocido34.
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Sin embargo, el TC concluye: “Por eso, consideramos imperioso a la luz del propio artículo 63 de la Constitución que se exija en el ámbito del territorio un trato similar, con no menos derechos, al de nuestros nacionales en los países extranjeros, por eso es el mandato expreso de la propia Norma Fundamental”.
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¿Por qué en este esfuerzo “modulador” de la inconstitucionalidad, que el TC concluyó de modo patente, se recurrió al principio de reciprocidad? El propio TC lo reconoce en su sentencia al poner como ejemplo el tratamiento recíproco que aplican los miembros de la Comunidad Europea para liberalizar lo que ha sido una prohibición en el movimiento de capitales en las empresas del radio y televisión de dicho continente: “Actualmente no existe prohibición entre los movimientos de capitales en las empresas de radiodifusión, por ejemplo, entre los miembros de la Comunidad Europea, pero siempre ponen límites a esta libertad de circulación de capitales: (...) los pagos relativos a los servicios (incluidos los de emisión y retransmisión de programas de televisión) debían liberalizarse entre los Estados miembros en la misma medida en que la libre circulación de servicios haya sido liberalizada entre los Estados miembros (...). Situaciones como la mostrada redundan a favor de que la liberalización en el movimiento de los capitales dentro de los países tenga como objetivos mejorar la cobertura y la calidad de la radio y la televisión, tal como puede ocurrir en el caso peruano dentro de la Comunidad Andina (más aún si, como señala el artículo 44 de la Constitución, se debe promover la integración, particularmente la latinoamericana). Pero ello, necesariamente importa que las contrapartes reciban un trato no discriminatorio, puesto que si ponen trabas o restricciones al ingreso de los capitales, también deberían recibir un trato igual en el país, tal como fue la intención de nuestro constituyente”. En todo caso recurrir al ejemplo europeo que parte de la tradición del servicio público de RTV (a diferencia de la tradición de servicio privado de interés público a la que se adhiere el Perú) podría justificarse como fuente de inspiración, para introducir
Efectivamente, “(...) los términos empleados en este artículo [el artículo 63] llevan a confusión. No hay disposición vigente que establezca que es proteccionista, por cuanto el proteccionismo es un término económico que se expresa en una política. Si la intención del constituyente fue darle a la Administración competente la posibilidad de calificar medidas tomadas en otros países como proteccionistas o discriminatorias, entonces se deberán establecer procedimientos administrativos declarativos de dicha condición. (…). Ya había detectado el Dr. Marcial Rubio la errónea redacción del artículo al señalar que el Estado podrá en reciprocidad establecer medidas proteccionistas o discriminatorias. Ello se indica al hablar de medidas análogas. No pueden ser análogas desde el momento en que son retaliatorias, se trataría de medidas de defensa que no podrían ser consideradas ni proteccionistas ni discriminatorias”. ÁVILA CABRERA. Ob. cit. Pág. 885-886.
ANÁLISIS Y CRÍTICA en la sentencia del TC un elemento exhortativo: Pero ¿se justifica desnaturalizar el derecho de represalia del comercio internacional –que como hemos dicho significa una reacción a una transgresión– para extrapolarlo al tratamiento de las inversiones, que supone una actitud de promoción y respeto a los derechos de quien invitamos a invertir en un país, bajo las mismas condiciones que la Constitución consagra en la primera frase del artículo 63 de la Constitución? Creemos que no. Las medidas proteccionistas que la Constitución faculta adoptar al Estado para proteger el comercio y los productos de los nacionales, no pueden y no deben ser confundidas con la protección que brinda el Estado a la inversión privada, bajo el principio del trato nacional, que hemos comentado precedentemente. ¿Cómo se deberá ejecutar la sentencia de inconstitucionalidad modulada por el principio de reciprocidad, según lo establece el TC? El propósito de este ensayo, destinado a destacar la inconstitucionalidad de una norma declarada mediante sentencia obligatoria por el TC, no pretende minar el resultado obtenido. Ni siquiera admite afectar la contundencia de dicho resultado, la inconstitucionalidad del dispositivo denunciado por violar el principio de jerarquía constitucional, al discrepar con el añadido modulatorio que ha establecido el TC en entendimiento de que el sujetamiento de las inversiones a igualdad de condiciones, sin distingos de nacionalidad, procede bajo la aplicación del principio de reciprocidad. La pregunta es entonces ¿cómo ha de ejecutarse esta sentencia que ha desterrado de nuestro orden jurídico los límites a la inversión (el máximo del 40% a la extranjera y el mínimo de 60% a la nacional) en la LRTV, entendiéndose que la igualdad de tratamiento está sujeta a reciprocidad? A nuestro juicio la única manera de hacerlo, sin
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transgredir ni la letra ni el espíritu de lo dispuesto en la sentencia del TC es recurriendo, en su ejecución, cuando menos, a un procedimiento de tres pasos: (i) En primer lugar, desterrar para todo efecto el límite a la inversión que contenía el párrafo segundo del artículo 24 de la LRTV por lo que ninguna ley futura, ni reglamentación, ni acto administrativo de parte del MTC, en cuya esfera caen las empresas de RTV, podrá aplicarlo o hacer referencia a él. Igual suerte ha de correr el requisito de idoneidad de acreditación de propiedad en empresas del rubro que ha sido igualmente declarado inconstitucional por iniciativa propia del TC. (ii) En segundo lugar, encontrar que aquellos que reconocen a los inversionistas foráneos el trato nacional –en la misma medida que en el país suscriptor– darán a los inversionistas peruanos en su país el trato de nacionales de ese país recurriendo a los TPIs o convenios multilaterales que el Perú haya suscrito en materia de inversiones. Esto supondría que, dentro de los países de la Comunidad Andina de Naciones (CAN), sobre la base de lo previsto en la Decisión Nº 291 ya citada, se considerará que el trato nacional conforme a ley tiene en nuestro país rango constitucional y que todos los inversionistas de la CAN podrán invertir sin límites en empresas de RTV pues así podrán hacerlo los peruanos en los demás países andinos35, quedando solamente por definir el grado de inserción de Chile al retornar a la CAN en el campo del tratamiento igualitario de las inversiones; y (iii)En tercer lugar, aplicar mediante actos administrativos derivados del control del accionariado de las empresas de RTV, que está previsto en la LRTV36, el tratamiento a la inversión que se deriva de la sentencia, con específica referencia al principio de reciprocidad derivado
Señala Ávila que “coincidente a lo dispuesto por el primer párrafo del artículo 63 de la Constitución, la Decisión 291 de la Comunidad Andina (CAN) establece que en la subregión los inversionistas nacionales y los inversionistas extranjeros tienen los mismos derechos y obligaciones, salvo lo dispuesto de cada país miembro. Así, para la CAN los Estados miembros tienen la posibilidad de establecer diferentes derechos y obligaciones para los inversionistas extranjeros. No obstante ello, en Perú la posibilidad no existe por efecto del artículo 63 de la Constitución” (el énfasis es nuestro). ÁVILA CABRERA, Víctor. Ob. cit. Pág. 882-883. Artículo 24 de la LRTV.- “Solo pueden ser titulares de autorizaciones y licencias personas naturales de nacionalidad peruana o personas jurídicas constituidas y domiciliadas en el Perú. La participación de extranjeros en personas jurídicas titulares de autorizaciones y licencias no puede exceder del cuarenta por ciento (40%) del total de las participaciones de las acciones del capital social, debiendo, además, ser titulares o tener participación o acciones en empresas de radiodifusión en sus países de origen. [Párrafo declarado inconstitucional] El extranjero, ni directamente ni a través de una empresa unipersonal, puede ser titular de autorización o licencia”.
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL, ECONÓMICA, CIVIL Y OTROS del trato nacional de los Consideramos imtratados bilaposible cualquier intenterales y multo de extender la aplicatilaterales de ción del principio de retratamiento a ciprocidad a todo el las inversiocampo del derecho de nes. En sustilas inversiones tución de la resolución de casos concretos que pueda presentarse, o como resultado de ellos, el MTC podría considerar que mayor claridad se obtendría con una reglamentación que exprese cómo, en la vía administrativa, se ejecutará la sentencia del TC.
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En este último caso, dado el carácter normativo de las sentencias de inconstitucionalidad37, el parámetro de constitucionalidad y legalidad de toda reglamentación –establecido en el artículo 118, inciso 8) de la Constitución expresado en los consabidos límites “sin transgredir ni desnaturalizar la Ley”– debe ser extendido a que tal reglamentación –si fuese necesaria– debería evitar igualmente transgredir o desnaturalizar el contenido de la sentencia recaída en el Expediente Nº 0013-2007-PI/TC de 13 de julio de 2007. La ejecución de la sentencia del TC: alcances de la aplicación del principio de reciprocidad ¿La reciprocidad en materia de inversiones –que el TC ha considerado equivocadamente que se desprende de la segunda frase del artículo 63 de la Constitución– se entendería aplicable en ejecución de sentencia a todo el campo del derecho de las inversiones? En otras palabras, ¿habrá entendido el TC que el principio de reciprocidad –que equivocadamente encontró en la segunda frase del artículo 63 de la Carta– se ha de aplicar cada vez que haya una controversia en materia de inversión en infraestructura, minería, hidrocarburos, industria turística o cualquier otra actividad en la que se produzca inversión foránea en nuestro país?
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Consideramos imposible cualquier intento de extender la aplicación del principio de reciprocidad a todo el campo del Derecho de las inversiones por dos razones que nos parecen definitorias: (i) El error en que lamentablemente se ha basado el TC de extrapolar del derecho de retaliación en el comercio internacional el principio de reciprocidad en materia de inversiones que, repetimos, no existe ni está definido en el origen de la disposición constitucional ni en tratado alguno o norma que pueda darle validez como principio general aplicable; y (ii) El fallo del tribunal –en el que el colegiado supremo entiende aplicable el principio de reciprocidad– resuelve una controversia puntual respecto de la constitucionalidad de una norma discriminatoria en el campo de la radio y la televisión. No va más allá y –por el contrario– toda la argumentación que se desarrolla como obiter dicta de la sentencia del TC contiene, como hemos visto, una larga disquisición para distinguir las peculiaridades de la inversión en estas empresas particulares de RTV (a las que considera instituciones constitucionales) que brindan un servicio privado de interés público habilitadas por una licencia que les otorga el Estado en su condición de administrador del espectro radioeléctrico. Desde esta perspectiva, a nuestro juicio, los alcances de la ejecución de la sentencia del TC in comento no podrían siquiera hacerse extensivos a otras modalidades de empresas periodísticas o de comunicación social que no utilicen el espectro radioeléctrico, como la prensa escrita por ejemplo. En estas últimas debe prevalecer la libertad de empresa y la libertad de expresión por encima de cualquier regulación o condicionamiento estatal que podría colisionar con: (a) el derecho a fundar medios de comunicación; y (b) el derecho a difundir informaciones y opiniones sin censura previa ni imitación alguna. Ambos derechos están consagrados el artículo 2, inciso 4), de la Constitución, en línea con el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
Artículo 77 del Código Procesal Constitucional.- “La demanda de inconstitucionalidad procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados que hayan requerido o no la aprobación del Congreso conforme a los artículos 56 y 57 de la Constitución, Reglamento del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales.” Vide HUERTA GUERRERO, Luis. “El proceso de inconstitucionalidad en el Perú. Estudio preliminar”. En: Revista Jurídica del Perú. Nº 52. Ediciones Normas Legales. Trujillo, 2003.
ANÁLISIS Y CRÍTICA
ANEXO CONVENIOS BILATERALES DE PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE INVERSIONES SUSCRITOS POR EL PERÚ EN LOS QUE SE INCLUYEN EL TRATO NACIONAL PARA LOS INVERSIONISTAS EXTRANJEROS(*)
*
PAÍS
TRATO NACIONAL
Alemania
SÍ
Artículo 3 (1) Ninguna de las partes contratantes someterá en su territorio a las inversiones de nacionales o sociedades de la otra parte contratante o a las inversiones en las que mantengan participaciones los nacionales o sociedades de la otra parte contratante, a un trato menos favorable que el que conceda a las inversiones de los propios nacionales y sociedades o a las inversiones de nacionales y sociedades de terceros Estados. (2) Ninguna de las partes contratantes someterá, en su territorio, a los nacionales o sociedades de la otra parte contratante, en cuanto se refiere a sus actividades relacionadas con inversiones, a un trato menos favorable que a sus propios nacionales y sociedades, o a los nacionales y sociedades de terceros Estados.
Argentina
SÍ
Artículo 3 (1) Cada parte contratante, una vez que haya admitido en su territorio inversiones de inversores de la otra parte contratante, les acordará un tratamiento no menos favorable que el otorgado a las inversiones de sus propios inversores nacionales o de inversores de terceros Estados, considerando el que sea más favorable para las inversiones de inversores de la otra parte contratante.
Australia
NO
Bolivia
SÍ
Artículo 3 (2) Cada parte contratante, específicamente, concederá a tales inversiones un trato no menos favorable que el acordado para las inversiones de sus propios nacionales o a las inversiones de nacionales de un tercer Estado, considerándose el que sea más favorable a las inversiones de los nacionales de la otra parte contratante. (5) Nada de lo acordado en el presente convenio impedirá a una parte contratante reservar a sus nacionales ciertas actividades económicas de acuerdo con su Constitución Política. Asimismo, nada le impedirá adoptar las medidas exigidas por razones de seguridad nacional interna y externa, orden público o moral, siempre que no sean discriminatorias.
Canadá
SÍ
Artículo 3 (1) Cada parte concederá a los inversionistas de la otra parte un trato no menos favorable que el que conceda, en circunstancias similares, a sus propios inversionistas en lo que respecta al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación y venta u otra disposición de las inversiones en su territorio. (2) Cada parte concederá a las inversiones cubiertas un trato no menos favorable que el que conceda, en circunstancias similares, a sus propios inversionistas en lo que respecta al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación y venta u otra disposición de las inversiones.
Chile
SÍ
Artículo 4 (1) Cada parte contratante deberá garantizar un tratamiento justo y equitativo dentro de su territorio a las inversiones de los inversionistas de la otra parte contratante. Este trato no será menos favorable que aquel otorgado por cada parte contratante a las inversiones de sus propios inversionistas efectuadas dentro de su territorio, o aquel otorgado por cada parte contratante a las inversiones de inversionistas de la nación más favorecida efectuadas dentro de su territorio, si este último tratamiento fuere más favorable.
Artículo 3
TEXTO
El presente cuadro comparativo contiene los 32 convenios bilaterales suscritos por el Perú. Fuente: Agencia de Promoción de la Inversión Privada (PROINVERSIÓN) www.proinversion.gob.pe
GACET A CONSTITUCIONAL Nº 1 CETA
465
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL, ECONÓMICA, CIVIL Y OTROS Colombia
SÍ
Artículo 4 (1) Las par tes contratantes otorgarán en su territorio a las inversiones o a las ganancias de nacionales o empresas de la otra parte contratante un trato no menos favorable que aquél que conceden a las inversiones o a las ganancias de sus propios nacionales o empresas o a las inversiones o a las ganancias de nacionales o empresas de cualquier tercer Estado. (2) Las par tes contratantes otorgarán en su territorio a los nacionales o empresas de la otra parte contratante en lo que se refiere a la administración, mantenimiento, uso, usufructo, o enajenación de inversiones, un trato no menos favorable que aquél que conceden a sus propios nacionales o empresas o a los nacionales o empresas de cualquier tercer Estado.
Cuba
SÍ
Artículo 3 (2) Cada parte contratante, específicamente, concederá a tales inversiones, un trato no menos favorable que el concedido a las inversiones de sus propios inversionistas o a las inversiones de inversionistas de un tercer Estado, considerándose el que sea más favorable para las inversiones de los inversionistas de la otra par te contratante.
Dinamarca
SÍ
Artículo 3 (2) Ninguna de las partes contratantes someterá, en su territorio, a las inversiones efectuadas por inversionistas de la otra parte contratante o a los rendimientos de tales inversiones, a un trato menos favorable que el acordado a sus propios inversionistas o a los inversionistas de cualquier tercer Estado, el que de estos criterios sea más favorable. (3) Ninguna de las partes contratantes someterá en su territorio a los inversionistas de la otra par te contratante, en lo que respecta a la administración, mantenimiento, uso, disfrute o disposición de su inversión o rendimiento, a un trato menos favorable que el que se acuerda a sus propios inversionistas o a los inversionistas de cualquier tercer estado, el que de estos criterios sea más favorable.
Ecuador
SÍ
Artículo 3 (1) Cada parte contratante asegurará un tratamiento justo y equitativo para las inversiones de los inversionistas de la otra parte contratante realizadas de conformidad con el presente convenio y no impedirá, con medidas arbitrarias o discriminatorias, la libre administración, utilización, uso, goce o disposición de las inversiones de los inversionistas de esa parte contratante. (2) Cada parte contratante, específicamente, concederá a tales inversiones, un trato no menos favorable que el concedido a las inversiones de sus propios inversionistas o a las inversiones de inversionistas de un tercer Estado, considerándose el que sea más favorable para las inversiones de los inversionistas de la otra par te contratante.
El Salvador
SÍ
Artículo 4 (2) Cada parte otorgará a las inversiones de los inversionistas de la otra parte, efectuadas en su territorio, un trato no menos favorable que aquel otorgado a las inversiones de sus propios inversionistas, o a inversionistas de un tercer país, si este último tratamiento fuere más favorable.
España
SÍ
Artículo 4 (5) Además de las disposiciones del párrafo 2 del presente ar ticulo, cada parte contratante aplicará, con arreglo a su legislación nacional, a las inversiones de los inversores de la otra parte contratante un tratamiento no menos favorable que el otorgado a sus propios inversores.
Estados Unidos
SÍ
Artículo 10.3 (1) Cada parte concederá a los inversionistas de otra parte un trato no menos favorable que el que conceda, en circunstancias similares, a sus propios inversionistas en lo referente al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación y venta u otra disposición de las inversiones en su territorio. (2) Cada parte concederá a las inversiones cubiertas un trato no menos favorable que el que conceda, en circunstancias similares, a las inversiones en su territorio de sus propios inversionistas en lo referente al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación y venta u otra disposición de las inversiones. (3) El trato concedido por una parte de conformidad con los párrafos 1 y 2 significa, respecto a un gobierno de nivel regional, un trato no menos favorable que el trato más favorable que ese gobierno de nivel regional conceda, en circunstancias similares, a los inversionistas e inversiones de inversionistas de la Par te de la que forma par te.
466
ANÁLISIS Y CRÍTICA Finlandia
SÍ
Artículo 3 (1) Ninguna de las partes contratantes otorgará en su territorio, a las inversiones realizadas por inversionistas de la otra parte contratante, un trato menos favorable que aquel que concede a las inversiones o rendimientos de sus propios inversionistas o a las inversiones efectuadas por inversionistas de cualquier tercer Estado. (2) Ninguna de las partes contratantes otorgará en su territorio, a los inversionistas de la otra parte contratante, en lo que respecta a la administración, uso, disfrute o disposición de sus inversiones, un trato menos favorable que aquel que concede a sus propios inversionistas o a inversionistas de cualquier tercer Estado.
Francia
SÍ
Artículo 4 Cada parte contratante otorga, en su territorio y en su área marítima, a los nacionales o a las sociedades de la otra parte, en lo que concierne a sus inversiones y actividades ligadas a estas inversiones, un tratamiento no menos favorable que aquel acordado a sus nacionales o sociedades, o el tratamiento acordado a los nacionales o a las sociedades de la nación mas favorecida, si este último es más favorable. A este respecto, los nacionales autorizados a trabajar en el territorio y en el área marítima de una de las partes contratantes gozarán de las facilidades materiales apropiadas para el ejercicio de sus actividades profesionales.
Italia
SÍ
Artículo 3 (1) Ambas partes contratantes, dentro de los límites de su propio territorio, ofrecerán a las inversiones y actividades asociadas efectuadas por, y el ingreso derivado de, los inversionistas de la otra parte contratante, un trato no menos favorable que aquel acordado a las inversiones y actividades asociadas efectuadas por, y el ingreso derivado de sus propios inversionistas o inversionistas de terceros Estados. (2) En caso que, de la legislación de una de las partes contratantes, se establezca un marco legal según el cual a los inversionistas de la otra parte contratante se les otorgue un trato más favorable que el previsto en este convenio, el trato otorgado a los inversionistas de la otra parte contratante se aplicará a los inversionistas de la parte contratante pertinente también por las inversiones en curso.
Malasia
NO
Noruega
SÍ
Artículo 4 (3) Cada parte contratante, sujeta a su legislación nacional, otorgará a las inversiones realizadas por inversionistas de la otra parte contratante un tratamiento no menos favorable al otorgado a las inversiones realizadas por sus propios inversionistas.
Países Bajos
SÍ
Artículo 3 (1) Cada parte contratante asegurará un tratamiento justo y equitativo a las inversiones de los nacionales de la otra parte contratante y no dificultará, con medidas arbitrarias o discriminatorias, el funcionamiento, la administración, el mantenimiento, el uso, el usufructo o la disposición de aquellas por dichos nacionales. (2) Más específicamente, cada parte contratante acordará a tales inversiones plena seguridad y protección que en cualquier caso no será menor que la acordada ya sea a las inversiones de sus propios nacionales o a las inversiones de los nacionales de cualquier tercer Estado, considerándose la que sea más favorable al nacional interesado.
Paraguay
SÍ
Artículo 4 (2) Cada parte contratante garantizará en su territorio un tratamiento justo y equitativo para las inversiones de los nacionales de la otra parte contratante. Este tratamiento no será menos favorable que el acordado por cada parte contratante a las inversiones efectuadas en su territorio por sus propios nacionales o al otorgado por cada par te contratante a las inversiones efectuadas en su territorio por nacionales de la nación mas favorecida, siempre y cuando este último tratamiento fuere más favorable.
Portugal
SÍ
Artículo 3 (1) Ninguna parte contratante someterá, en su territorio, a las inversiones efectuadas por inversionistas de la otra parte contratante a un tratamiento menos favorable que el concedido a las inversiones efectuadas por sus propios inversionistas o inversionistas de terceros estados, prevaleciendo lo que fuere mas favorable. (2) Ninguna parte contratante someterá a los inversionistas de la otra parte contratante, en lo que respecta a actividades relacionadas con la administración, uso y
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL, ECONÓMICA, CIVIL Y OTROS mantenimiento de las respectivas inversiones realizadas en el territorio de la primera par te contratante, a un tratamiento menos favorable que el concedido a sus propios inversionistas o a inversionistas de terceros estados, prevaleciendo lo que fuere mas favorable. Reino Unido
SÍ
Artículo 3 (1) Ninguna de las par tes contratantes someterá en su territorio a las inversiones o rendimientos de los nacionales o compañías de la otra parte contratante a un trato menos favorable que aquel concedido a las inversiones o rendimientos de sus propios nacionales o compañías o inversiones o rendimientos de nacionales o compañías de cualquier tercer Estado. (2) Ninguna de las par tes contratantes someterá en su territorio a los nacionales o compañías de la otra parte contratante, en relación a su gestión, uso, goce o disposición de sus inversiones, a un trato menos favorable que el concedido a sus propios nacionales o compañías o a los nacionales o compañías de cualquier tercer Estado.
República Checa
SÍ
Artículo 3 (1) Each Contracting Par ty shall in its territory accord investment and returns of investors of the other Contracting Par ty treatment which is fair and equitable and not less favourable than that which it accords to investments and returns of its own investors or to investments and returns of investors of any third State whichever is more favourable. (2) Each Contracting Party shall in its territory accord to investors of the other Contracting Par ty, as regards management, maintenance, use, enjoyment or disposal of their investment, treatment which is fair and equitable and not less favourable than that which it accords to its own investors or of any third State, whichever is more favourable.
República de Corea
SÍ
Artículo 3 (1) Las inversiones de una par te contratante en el territorio de la otra parte contratante, así como los ingresos obtenidos por las mismas, recibirán un tratamiento justo y equitativo y que no sea menos favorable que aquel que sea acordado con respecto a las inversiones e ingresos de los inversionistas de esta última parte contratante o de cualquier tercer Estado. (2) Cada parte contratante acordará en su territorio, a los inversionistas de la otra par te contratante con respecto a la administración, uso, goce o enajenación de sus inversiones, un tratamiento justo y equitativo, y no menos favorable que aquel que acuerda a sus propios inversionistas o a los inversionistas de cualquier tercer Estado.
República Popular China
NO
Rumanía
SÍ
Artículo 3 (1) Cada par te contratante otorgará a las inversiones efectuadas en su territorio por los inversionistas de la otra parte contratante, un tratamiento justo y equitativo y no menos favorable que el otorgado en situaciones similares, a sus propios inversionistas y a los inversionistas de cualquier otro tercer Estado. (2) Cada par te contratante otorgará a los inversionistas de la otra parte contratante en lo que respecta a la dirección, mantenimiento, utilización, venta o liquidación de sus inversiones, un tratamiento no menos favorable que el que le otorga a sus propios inversionistas y a los inversionistas de cualquier tercer Estado.
Singapur
SÍ
Artículo 4 Ninguna de las par tes contratantes someterá las inversiones realizadas o aprobadas de conformidad con las disposiciones del ar tículo 2 o las ganancias de los inversionistas de la otra par te contratante a un trato menos favorable que el concedido a las inversiones o ganancias de los inversionistas de cualquier tercer Estado.
Suecia
SÍ
Artículo 3 (1) Ninguna de las partes contratantes deberá, en su territorio, someter las inversiones o rendimientos de los inversionistas de la otra par te contratante a un trato menos favorable que aquel que conceda a las inversiones o rendimientos de sus inversionistas de cualquier tercer Estado. (2) Ninguna parte contratante deberá, en su territorio, someter a los inversionistas de la otra par te contratante, en lo que respecta a la administración, uso, disfrute o disposición de sus inversiones, a un trato menos favorable que aquel que concede a sus propios inversionistas o a inversionistas de cualquier tercer Estado.
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ANÁLISIS Y CRÍTICA Suiza
Tailandia
SÍ
SÍ
Artículo 3 (1) Cada par te contratante garantizará un tratamiento justo y equitativo para las inversiones efectuadas en su territorio por inversionistas de las otra par te contratante. Este tratamiento no será menos favorable que el otorgado por cada par te contratante a las inversiones efectuadas en su territorio por sus propios inversionistas o que el otorgado por cada parte contratante a las inversiones efectuadas en su territorio por inversionistas de las nación más favorecida, cuando este último tratamiento sea más favorable. Artículo 4 (a) Las inversiones de los nacionales o sociedades de una de las partes contratantes en el territorio de la otra parte contratante, así como los beneficios provenientes de las mismas, recibirán un tratamiento justo y equitativo y no menos favorable que lo acordado respecto de las inversiones y beneficios de los nacionales y sociedades de esta parte contratante o de cualquier tercer Estado. (b) Cada parte contratante acordará en su territorio a nacionales o sociedades de la otra par te contratante en relación a la administración, uso, goce o disposición de sus inversiones, un tratamiento justo y equitativo y no menos favorable que el que acuerda a sus propios nacionales y sociedades o a los nacionales y sociedades de cualquier tercer Estado.
Unión Económica Bélgica - Luxemburgo
SÍ
Artículo 4 En toda materia relacionada al tratamiento de inversiones, los inversionistas de cada par te contratante gozarán del trato como nacional y el de la nación más favorecida en el territorio de la otra parte contratante. Con respecto a la operación, administración, conservación, uso, disfrute y venta u otra colocación de inversiones, cada parte contratante concederá, en su territorio, a los inversionistas de la otra parte contratante, un trato no menos favorable que el otorgado a sus propios inversionistas o a inversionistas de cualquier otro Estado si este fuese más favorable.
Venezuela
SÍ
Artículo 3 (1) Cada parte contratante asegurará un tratamiento justo y equitativo, de conformidad con las reglas y principios del Derecho Internacional, para las inversiones de los nacionales o sociedades de la otra parte contratante realizadas de acuerdo con el presente convenio y no impedirá, con medidas arbitrarias o discriminatorias, la libre administración, utilización, uso, goce o disposición de las inversiones por los nacionales o sociedades de esa parte contratante. (2) Cada par te contratante, específicamente, acordará a tales inversiones un trato no menos favorable que el acordado para las inversiones de sus propios nacionales o sociedades o a las inversiones de nacionales o sociedades de un tercer Estado, considerándose la que sea más favorable a las inversiones de los nacionales o sociedades de la otra parte contratante.
De los 32 tratados bilaterales de promoción y protección de inversiones celebrados por el Perú, solo 3 no contienen referencia alguna al principio del trato nacional. En todos los demás casos dicho principio sí se encuentra garatizado.
GACET A CONSTITUCIONAL Nº 1 CETA
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL, ECONÓMICA, CIVIL Y OTROS
JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA Variación unilateral de la comisión por concepto de viajes aéreos ¿es constitucional? Caso: Asociación Peruana de Agentes Afiliados Exp. Nº 6539-2006-PA/TC
SUMILLA (Publicada en www.tc.gob.pe, 15/11/2007)
A consecuencia del caso sobre la variación de las comisiones que reciben los agentes de viaje por parte de las compañías aéreas, los magistrados del tribunal –a través de distintos fundamentos de voto– aprovechan la ocasión para hacer precisiones sobre la naturaleza de esta comisión por venta de pasajes, el carácter de los servicios públicos y la derogación de normas por la entrada en vigor de la nueva Constitución económica, para pronunciarse finalmente declarando la improcedencia de la demanda al no referirse a ningún contenido protegido.
SENTIDO DEL FALLO: Improcedente la demanda (art. 5.1 CPConst)
EXP. N° 6539-2006-PA/TC-LIMA ASOCIACIÓN PERUANA DE AGENTES AFILIADOS A IATA (APAAI) SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL* En Lima, a los 6 días del mes de julio de 2007,
*
470
reunido el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, García Toma, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Mesía Ramírez, pronuncia la siguiente sentencia; con los fundamentos de voto de los magistrados Landa Arroyo y Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen y García Toma, y el voto singular de los magistrados Gonzales Ojeda, Vergara Gotelli y Mesía Ramírez ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por Asociación Peruana de Agentes Afiliados a IATA
Esta sentencia tiene la siguiente Razón de relatoría: (Lima, 17 de agosto de 2007) “La resolución recaída en el Expediente Nº 6539-2006-PA/TC es aquella conformada por los votos de los magistrados Landa Arroyo, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen y García Toma, que declara IMPROCEDENTE la demanda. El voto del magistrado García Toma aparece firmado en hoja membretada aparte, y no junto con las firma de los demás magistrados debido al cese en funciones de este magistrado”
JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA contra la sentencia emitida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 399, su fecha 5 de septiembre de 2005, que declara improcedente la demanda de amparo interpuesta. ANTECEDENTES Con fecha 25 de mayo de 2004, la Asociación Peruana de Agentes Afiliados a IATA (APAAI), representada por su presidente, el señor Guru Ram Sharma, interpone demanda de amparo contra la Línea Compañía Panameña de Aviación S.A. (COPA AIRLINES), solicitando se deje sin efecto la decisión de la demandada, consistente en reducir el pago de la Comisión por concepto de venta de pasajes individuales al 1% y se reponga y se cumpla dicho pago del 10% a favor de las Agencias de Viaje y Turismo, pago que fue establecido por la Resolución Directoral Nº 021-80-TC/AE, del 18 de abril de 1980.
Sostiene la recurrente que mediante Resolución Directoral Nº 25-79-TC/AE, del 23 de mayo de 1979, se estableció el pago del 9% como comisión que las líneas de transporte aéreo internacional que operan en el país deberán abonar a las agencias de viajes y turismo por la venta de pasajes individuales, sea en conexión con servicios terrestres o sin ellos. Posteriormente y de acuerdo con el artículo 1 de la antes referida Resolución Directoral Nº 02180-TC/AE se estableció que las líneas de servicio de transporte aéreo internacional que operan en el Perú, abonarán a las agencias de viaje y turismo una comisión del 10% por concepto de venta de pasajes individuales en conexión con servicios terrestres o sin ellos, criterios que se han mantenido vigentes hasta la fecha. Ello no obstante, llegado el año 2000, algunas líneas aéreas (entre las que se encuentra la demandada) redujeron de manera unilateral la comisión respectiva al 6%, infringiendo de ese modo la antes citada Resolución Directoral, lo que terminó por causar la desaparición o quiebra de aproximadamente el 20% de las agencias de viaje y turismo existentes. Más recientemente, incluso la misma demandada ha decidido reducir nuevamente la comisión, aunque esta vez hasta el 1%, lo que además de amenazar y vulnerar sus derechos ha traído consigo la desaparición y quiebra de más del 70% de agencias que quedan (más o menos 2,800), perjudicando a miles de familias que dependen de dicho sector. Como consecuencia de lo señalado, las líneas aéreas han retenido en forma indebida y desde el año 2000 aproximadamente un
GACET A CONSTITUCIONAL Nº 1 CETA
promedio de US$ 30’000,000.00, lo que a su vez ha conllevado a que el Estado haya dejado de percibir un aproximado de US$ 9’000,000.00 por impuestos dejados de cobrar y que incluso se aplican no a las líneas aéreas sino a las agencias de viaje. Agrega la demandante que a pesar que las líneas aéreas necesitan de las agencias de viaje y utilizan su infraestructura (ya que fuera de los aviones realizan una inversión mínima en personal, mobiliario, oficinas, etc.) actúan en su contra, no apreciándose por otra parte que exista algún beneficio para el usuario con la medida adoptada. Finalmente alega que no se ha tomado en cuenta que las líneas aéreas utilizan un recurso natural del territorio peruano (aire y suelo) y que el transporte aéreo tiene el carácter de servicio público. Aun cuando no ha sido demandado, la demanda fue puesta en conocimiento del Procurador Público a cargo de los Asuntos Judiciales del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, quien se apersona al proceso. Compañía Panameña de Aviación, representada por su apoderado, Miguel Humberto Mena Ramírez, contesta la demanda sosteniendo fundamentalmente que el supuesto derecho constitucional afectado no es materia de protección constitucional, ya que lo que se pretende por parte de la demandante es el incremento de una comisión mercantil por la prestación de un servicio consistente en la intermediación en la venta de pasajes aéreos. A este respecto, afirma la demandada que la citada comisión fue reducida por la empresa de acuerdo con las facultades contractuales que se tenía con los agentes. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la última norma que reguló el pago de las citadas comisiones data del año 1980 y que la misma en la práctica fue derogada por las normas de liberalización de la economía peruana. En efecto, encontrándose vigente la Constitución de 1979, la Dirección General de Transporte Aéreo expidió la Resolución Directoral Nº 021-80-TC/AE, la misma que estableció la obligación de abonar a favor de las agencias de viajes una comisión del 10% calculada sobre el valor del boleto vendido. Posteriormente y con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº 757 (Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada) se estableció que solo las tarifas de los servicios públicos podían ser fijadas administrativamente. Por último y con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1993, se consagró un modelo de economía social de mercado, diametralmente
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL, ECONÓMICA, CIVIL Y OTROS opuesto al sistema regulatorio consagrado en la Constitución de 1979 y es en dicho contexto que se promulga la Ley de Aeronáutica Civil Nº 27261 que consagra la libertad tarifaria y la de contratación. Agrega el demandado que si bien la fuerza de la costumbre hizo que hasta el año 2000 la Comisión fijada por el Estado continuara siendo pagada en buena parte con las operaciones de venta de boletos en las que las agencias de viaje participaban como agentes intermediadores entre las aerolíneas y sus pasajeros, debe indicarse que desde el año 1991, y con mayor énfasis desde 1993, las aerolíneas negociaron en forma independiente el porcentaje a pagar por concepto de comisión de venta a las agencias de viajes. Es desde entonces que se mantuvo el 10% pero coexistiendo con porcentajes inferiores y superiores que cada aerolínea negoció con las agencias de viajes. En dicho contexto fueron reduciendo sus porcentajes diversas aerolíneas, como America Airlines, Continental, United, Delta, Lan Chile, Varig, etc. Cabe añadir que la Asociación de Agencias de Viaje y Turismo (APAVIT) reclamó a las aerolíneas internacionales por presunta comisión de prácticas restrictivas de la libre competencia, en la modalidad de concertación de precios señalando que estas se habían puesto de acuerdo para rebajar las comisiones; asimismo, acusó de incumplimiento de un supuesto de contrato de agenciamiento tácito y por ello solicitó la intervención de INDECOPI para que garantizara su incumplimiento, denuncia que sin embargo concluyó en forma desestimatoria mediante Resolución Nº 043-2004-INDECOPI/CLC, del 19 de julio de 2004.
de la demanda, esto es, el 25 de mayo de 2004, ha transcurrido en exceso el plazo previsto en el artículo 37º de la Ley Nº 23506 (o el actualmente previsto en el artículo 44º del Código Procesal Constitucional) para interponer demanda de amparo, no percibiéndose de las pruebas anexadas circunstancia objetiva alguna que haya determinado imposibilidad de interponer demanda por parte de la recurrente. Por los fundamentos de los magistrados Landa Arroyo y Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen y García Toma, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones conferidas por la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar IMPROCEDENTE la demanda. Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GARCÍA TOMA FUNDAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS LANDA ARROYO Y ALVA ORLANDINI Con pleno respecto por la opinión de nuestros colegas, emitimos el siguiente voto, sustentándolo en las consideraciones que se exponen a continuación
El Trigésimo Noveno Juzgado Civil de Lima declara improcedente la demanda, por considerar que de lo que aparece del texto de la demanda es que la demandada, para el año 2000, ya había variado los efectos de las Resoluciones Directorales que ahora recién se alega como vulneradas, sin que la demandante haya demostrado la intención de cuestionar dicha situación en sede judicial o administrativa, habiendo transcurrido el plazo establecido en el artículo 44 de la Ley Nº 28237. Por otra parte, señala que tampoco ha sido agotada la vía previa por la recurrente.
La recurrente interpone demanda de amparo contra la Compañía Panameña de Aviación S.A. por la presunta vulneración de sus derechos a la dignidad, a la integridad, al trabajo, a la propiedad y a la libertad de empresa, comercio e industria, a fin de que se deje sin efecto la decisión de la demandada de reducir el pago de la comisión por concepto de venta de pasajes individuales al 1%, y se reponga el pago de 10% a favor de las agencias de viajes y turismo. Manifiesta que el porcentaje solicitado ha sido establecido normativamente en la Resolución Directoral N° 021-80-TC/AE, de fecha 18 de abril de 1980.
La recurrida confirma la apelada argumentando que desde el 2 de diciembre de 2003, fecha en que la demanda cursó a Viajes Club una carta en la que le informaba de la reducción de la comisión para las agencias de viaje, hasta la fecha de interposición
La recurrente señala que si bien inicialmente tanto la demandada como las demás líneas aéreas cumplieron con pagar a las agencias de viajes y turismo una comisión de 10% por concepto de venta de pasajes individuales en conexión con servicios
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JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA terrestres o sin ellos, llegado el año 2000 algunas de ellas –entre las que se encuentra la demandada– redujeron a 6% la referida comisión. La demandante alega que este hecho motivó la desaparición o quiebra de aproximadamente el 20% de las agencias de viajes y turismo existentes; con lo cual la reciente reducción constituye una amenaza y vulneración no solo a los derechos fundamentales de las referidas agencias, sino también a los derechos de las familias que dependen de dicha actividad. De lo actuado en autos, se advierte que si bien en el presente caso, la demandante alega la vulneración de sus derechos fundamentales a la dignidad, a la integridad, al trabajo, a la propiedad y a la libertad de empresa, comercio e industria, ninguna de las objeciones planteadas incide en el contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados, toda vez que lo que se cuestiona es la reducción de una comisión de naturaleza mercantil, cuya validez deberá ser evaluada de conformidad con las normas pertinentes previstas en el Código de Comercio, así como con arreglo al uso y la práctica mercantil de la plaza respectiva (artículo 271 del Código de Comercio). En consecuencia, es de aplicación el artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional, que señala que los procesos constitucionales no proceden cuando “[l]os hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado”. Con esta afirmación no se niega la posibilidad de cuestionar la validez de la comisión mercantil establecida por la empresa demandada, en caso la demandante considere que esta ha sido indebidamente reducida; sino solo se puntualiza que, a efectos de dicha revisión, existe una vía en sede judicial que sí resulta adecuada para la evaluación de los derechos que pudieran haber sido afectados y –a diferencia del proceso de amparo– cuenta con una estación probatoria que permite acreditar fehacientemente las violaciones invocadas (artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional). Por este motivo, no corresponde emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la materia. No obstante, estimamos pertinente formular algunas consideraciones finales dadas las singulares características que presenta la relación comercial que vincula a las partes de este proceso, más aún si el artículo 273 del Código de Comercio señala –aludiendo al contrato de comisión mercantil– que: “[e]l
GACET A CONSTITUCIONAL Nº 1 CETA
comitente podrá revocar la comisión conferida al comisionista, en cualquier estado del negocio, poniéndolo en su noticia; pero quedando siempre obligado a las resultas de las gestiones practicadas antes de haberle hecho saber la revocación.” En nuestro ordenamiento jurídico, las controversias que surjan en torno a las libertades económicas, deben encontrar solución con base en una interpretación constitucional sustentada en los alcances del Estado Social y Democrático de Derecho (artículo 43 de la Constitución) y la Economía Social de Mercado (artículo 58 de la Constitución) (Cfr. STC Exp. 1963-2006-PA, FJ 3). En efecto, una controversia como la que se plantea en autos no debe encontrar solución al margen de las previsiones constitucionales vigentes que garantizan, entre otros aspectos, la prohibición del abuso de derecho (artículo 103 de la Constitución), la libre competencia (artículo 61 de la Constitución) y el rol del Estado en materia económica, en tanto promotor de las pequeñas empresas en todas sus modalidades (artículo 59 de la Constitución). Se trata, en definitiva, de elementos que cobran especial relevancia si se tiene en consideración que en el presente caso: a) existe una innegable asimetría entre las líneas aéreas y las agencias de viajes, habida cuenta que el servicio público de transporte aéreo no puede ser prestado por un número ilimitado de aerolíneas, y b) si bien es cierto que el servicio que brindan las agencias de viajes no es, en esencia, un servicio público, también lo es que se trata de un servicio vinculado a este. En efecto, toda vez que la actividad que realizan las agencias de viajes y turismo facilita un acceso informado al servicio público de trasporte aéreo, ello incide favorablemente en los usuarios del mismo; tarea que sin duda interesa al Estado peruano, puesto que este “(...) defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado (...)” (artículo 62 de la Constitución). En ese sentido, el juzgador ordinario, al momento de resolver la presente controversia jurídica, debe considerar lo señalado por el Tribunal Constitucional. Por las razones expuestas, se debe declarar IMPROCEDENTE la demanda. SS. LANDA ARROYO ALVA ORLANDINI
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL, ECONÓMICA, CIVIL Y OTROS FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO JUAN BAUTISTA BARDELLI LARTIRIGOYEN No encontrándome de acuerdo con las opiniones vertidas por mis honorables colegas, quienes proponen declarar fundada la demanda, formulo el siguiente voto, teniendo en cuenta los siguientes fundamentos: La recurrente interpone la presente demanda de amparo, con el objeto que la emplazada Línea Aérea Continental Airlines, reponga el porcentaje del 10% correspondiente al pago de la comisión por concepto de venta de pasajes aéreos individuales a favor de las Agencias de Viaje y Turismo, establecido por la Resolución Directoral Nº 021-80-TC/AE, de fecha 18 de abril de 1980, ya que su disminución en forma unilateral al 1%, vulnera sus derechos constitucionales allí especificados. Respecto de la legitimidad para obrar de la demandante: Que si bien es cierto el proceso constitucional debe estar regido por el principio pro actione, en el caso de autos se trata de una persona jurídica la que alega ser afectada en sus derechos constitucionales. Conforme a lo señalado en el fundamento 10 de la STC Nº 00518-2004-AA/TC, las personas jurídicas son representadas procesalmente por sus gerentes o administradores, quienes gozan de facultades generales y especiales de representación procesal. En ese sentido, existe la denominda legitimación ad processum o también conocida como legitimación procesal la cual se define como la “(...) aptitud o idoneidad para actuar en un proceso en el ejercicio de un derecho propio o en representación de otro (...)” (COUTURE Eduardo, “Fundamentos de Derecho Procesal Civil”, Editorial Depalma, Argentina 1974, pags 379-380). Como se señala en la demanda de fojas 16, la misma es interpuesta por la Asociación Peruana de Agentes Afiliados a IATA debidamente representada por Guru Ram Sharma, Presidente de la Junta Directiva, conforme aparece de fojas 12. Sin embargo, no se señala que el mismo tenga facultad especial para demandar, basada en el principio de literalidad, conforme a la exigencia contenida en el artículo 75 del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria.; la misma que al ser norma
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procesal de orden público es de obligatorio cumplimiento. De otro lado, se señala en la demanda que la recurrente integra la Asociación de Viajes y Turismo (APAVIT), situación que no está acreditada en autos, produciendo confusión en torno a la parte legitimada para accionar, ya que se desprende que serían dos las personas jurídicas demandantes, lo que no se ha tenido en consideración durante la tramitación de este proceso. Asimismo en el fundamento 3.6 del escrito de demanda se señala que se van a ver perjudicados los clientes, es decir en definitiva los consumidores, siendo el caso entonces precisar que la demanda, se debió interponer en defensa de intereses difusos, conforme a lo señalado por el artículo 40 del 11 . Código Procesal Constitucional Se advierte de autos que se tiene por apersonado al Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, mediante resolución de fojas 32, sin precisar en calidad de que se le incorpora, ni mucho menos notificado un sin número de resoluciones recaídas en estos autos. Si fuera entendida su intervención como litisconsorte facultativo, debió darse cumplimiento a lo señalado en el artículo 54 del Códi12 acotado. go En ese sentido, de acuerdo a lo señalado en el artículo 427 inciso 1) del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria, la demanda es improcedente cuando el demandante carezca de legitimidad para obrar Respecto de la naturaleza jurídica de la Comisión del 10% establecida en la Resolución Directoral Nº 0021-80-TC/AE: Las agencias de viaje brindan un servicio de intermediación entre los usuarios y las líneas aéreas en cuanto a la venta de pasajes. Dicha intermediación tiene naturaleza mercantil, encontrándonos frente al denominado contrato de comisión mercantil, consagrado en nuestro Código de Comercio, artículo 237 que señala: “se reputará comisión mercantil el mandato, cuando tenga por objeto un acto u operación de comercio, sea comerciante o agente mediador de comercio el comitente o el comisionista”. Como tal, entonces, las comisiones que perciben las agencias de viaje están regulados por
JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA las normas contractuales y la libre y espontánea voluntad de las partes, tratándose en consecuencia de un servicio privado el que brindan a los usuarios. De otro lado, no es la única forma de venta de pasajes, ya que como es de conocimiento público, las propias líneas aéreas lo hacen a través del Internet. Siendo el caso señalar que las agencias de viaje no prestan un servicio público, como lo hacen las líneas aéreas, y en ese sentido el Estado no puede fijar tarifas. Así mismo dado el carácter mercantil y privado de este contrato, el artículo 273 del Código acotado, señala que el comitente puede revocar la comisión conferida al comisionista, en cualquier estado del negocio, notificándolo con la debida anticipación, quedando solo obligado al pago de las gestiones efectuadas antes de la revocación. Tan es cierto que de lo que se trata aquí es de un contrato mercantil, que la propia accionante, conforme se aprecia de fojas 216 a 220 iba a iniciar un proceso de obligación de dar suma de dinero, por lo que previamente inició un proceso conciliatorio ante la “Asociación Centro de Conciliación Nuestro Derecho”, siendo el petitorio que compañías de aviación: “paguen a las agencias de viajes y turismo el porcentaje del 4% por concepto de venta de pasajes individuales establecido por Resolución Directoral Nº 021-80-TC/AE, del 18 de abril de 1980, desde el año 2000 hasta la fecha, porque incumpliendo con la norma legal mencionada han dejado de pagar a las agencias el porcentaje referido”. Que en todo caso, la posibilidad de cuestionar la naturaleza jurídica del contrato y su validez, requiere de estación probatoria, la que no existe en un proceso de amparo, de acuerdo a lo señalado en el 13 artículo 9 del Código Procesal Constitucional. Respecto de la vigencia de la Resolución Directoral Nº 0021-80-TC/AE-CA No está de más señalar que considero oportuno referirme a la vigencia de la resolución cuestionada. La Carta Política de 1993 establece en su artículo 58 que: “La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura”.
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Al respecto es importante señalar la jurisprudencia que sobre esta materia ha señalado el Tribunal Constitucional. En la STC Nº 0018-2003-AI/TC, fundamento 2-) se establecen cuales son las funciones del Estado dentro de la economía social de mercado: “(...) En este ámbito de concurrencia e intercambio autodeterminativo, en donde aparecen de un lado los ofertantes de bienes y servicios y, de otro, los consumidores o usuarios, el Estado cumple plurales funciones, a saber: a) El Estado reconoce y efectiviza un conjunto de garantías destinadas a asegurar el goce de las libertades económicas, los derechos laborales y el derecho a la propiedad de los agentes económicos, b) El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios como consecuencia de las relaciones asimétricas con el poder fáctico de las empresas proveedoras, c) El Estado interviene subsidiariamente en el ámbito de la producción, circulación o distribución de bienes o en la prestación directa de los servicios, solo cuando se encuentre fehacientemente acreditado que por inacción o defección de la iniciativa privada, dicha provisión o suministro no atiende las demandas de la población (...)” De otro lado, en la STC Nº 00034-2004-AI/ TC fundamento 37), con relación a la definición de servicio público el Tribunal Constitucional sostiene que : “(...) el contenido del concepto servicio público, así como el hecho que determinadas actividades económicas califiquen dentro del mismo, resulta una tarea que se resuelve en cada ordenamiento jurídico de manera particular” Sin embargo en dicha sentencia se precisa en el fundamento 40) que son elementos de los servicios públicos los siguientes: “(...) a) Su naturaleza esencial para la comunidad, b) la necesaria continuidad de su prestación en el tiempo, c) su naturaleza regular, es decir, que debe mantener un estándar mínimo de calidad, d) La necesidad de que su acceso se dé en condiciones de igualdad”. En cuanto a que el Estado fije precios y tarifas, el Tribunal Constitucional ha señalado en la sentencia antes referida, fundamento 14) : “La prohibición que el Estado determine los precios y tarifas no supone que el Estado, entendido como uno Social y Democrático de Derecho, deje de ejercer su poder de policía administrativa o delegue toda su responsabilidad a la esfera del mercado, puesto que, en aquellos casos donde el ideal de igualdad material no se
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL, ECONÓMICA, CIVIL Y OTROS logre mediante la sujeción a las reglas del mercado (...) , es necesario e indispensable que el Estado intervenga de manera excepcional”. En el supuesto negado que la comisión mercantil fuera considerada tarifa, su creación debería ser por Ley del Congreso, conforme a lo establecido en el segundo párrafo del artículo . 4 del Decreto Legislativo Nº 75714 Asimismo el artículo 61 de la Constitución en su primer párrafo señala: “El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios”. El modelo de Constitución entonces es de economía social de mercado, de libertad de oferta y demanda, libre competencia, de abstención estatal en muchos aspectos, y es dentro de ese contexto que se debe situar la cuestionada norma, vale decir la Resolución Directoral Nº 021-80-TC/AE de fecha 18 de abril de 1980. No está de más recordar que, se expidieron los Decretos Legislativos Nº 670, cuyo artículo 5 señala: “La fijación de tarifas y fletes por los servicios de transporte aéreo de pasajeros, carga y correo, es libre y será fijada por los operadores aéreos que cuenten con Permiso de Operación, de acuerdo a las reglas del mercado” y el artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 757 precisa que: “La libre competencia implica que los precios en la economía resultan de la oferta y la demanda de acuerdo a lo dispuesto por la Constitución y las Leyes” y que “los únicos precios que pueden fijarse administrativamente son las tarifas de los servicios públicos, conforme a lo que se disponga expresamente por la Ley del Congreso de la República”. Además en el literal f) de su Primera Disposición Final expresamente se señala que se deroga “toda norma legal que se oponga a lo dispuesto en el presente Decreto Legislativo”. En consecuencia, el Decreto Legislativo Nº 757, Ley Marco de la Inversión Privada fue publicado en el diario oficial “El Peruano” el 13 de noviembre de 1991 y entró en vigencia a los 30 días de su publicación, de conformidad con lo establecido en su Tercera Disposición Final, por lo que quedó derogada la Resolución Directoral Nº 21-80-TC/ AE en virtud del literal f) de su Primera Disposición Final, el 13 de diciembre de 1991.
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En el supuesto negado que no exista esta tácita derogación, la norma infra legal cuestionada no solo contraviene los Decretos Legislativos antes mencionados sino además la propia Constitución que establece una economía social de mercado y libre competencia, afectándose el principio de supremacía constitucional consagrado en el artículo 51 de 15. la Constitución del Perú Por las razones anteriormente expuestas mi voto es por que se declare IMPROCEDENTE la demanda S. BARDELLI LARTIRIGOYEN VOTO DEL MAGISTRADO VÍCTOR GARCÍA TOMA Lima, 25 de mayo de 2007 Discrepando, con el debido y recíproco respeto, de la opinión compartida de mis colegas que suscriben la ponencia en la que optan por declarar fundada la demanda emito este voto, ya que estimo que la demanda es improcedente por los fundamentos que paso a exponer: 1. Que la recurrente, que agrupa a varias agencias de viaje, interpone demanda de amparo interpone demanda de amparo contra Continental Airlines Inc. por la presunta vulneración de sus derechos a la dignidad, a la integridad, al trabajo, a la propiedad y a la libertad de empresa, comercio e industria, a fin de que se deje sin efecto la decisión de la demandada de reducir el pago de la comisión por concepto de venta de pasajes individuales al 1%, y se reponga el pago de 10% a favor de las agencias de viajes y turismo. Manifiesta que el porcentaje solicitado ha sido establecido normativamente en la Resolución Directoral N° 021-80TC/AE, de fecha 18 de abril de 1980. 2. Asimismo, la recurrente señala que si bien inicialmente tanto la demandada como las demás líneas aéreas cumplieron con pagar a las agencias de viajes y turismo una comisión de 10% por concepto de venta de pasajes individuales en conexión con servicios terrestres o sin ellos, llegado el año 2000 algunas de ellas –entre las que se encuentra la demandada– redujeron a 6% la referida comisión. La demandante sostiene que este hecho motivó la desaparición o quiebra de aproximadamente el 20% de las
JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA agencias de viajes y turismo existentes; con lo cual, la reciente reducción constituye una amenaza y vulneración no solo a los derechos fundamentales de las referidas agencias, sino también a los derechos de las familias que dependen de dicha actividad. 3. Opino que ni la pretensión ni los hechos relacionados con los derechos, algunos de naturaleza personalísima, cuya vulneración es denunciada por la demandada inciden en el contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados; toda vez que lo que se cuestiona es la reducción de una comisión de naturaleza mercantil, cuya validez deberá ser evaluada en el terreno de la legalidad infraconstitucional de conformidad con las normas pertinentes previstas en el Código de Comercio, así como con arreglo al uso y la práctica mercantil de la plaza respectiva (artículo 271 del Código de Comercio). En consecuencia, son de aplicación los artículos 5.1 y 38 del Código Procesal Constitucional, que señalan respectivamente que los procesos constitucionales no proceden cuando “[l]os hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado” y “en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo”. 4. Considero además que los fundamentos del voto de mis colegas no hacen alusión alguna a los derechos constitucionales –con excepción de una genérica mención a la libertad de contratación a la que me referiré mas adelante– cuya lesión alega la recurrente y, en todo caso analiza la naturaleza de cumplimiento obligatorio con que cuenta la Resolución Directoral N° 021-80-TC/AE (FFJJ 46); en este sentido aun analizando la demanda adecuándola a una de cumplimiento esta sería improcedente toda vez que el diseño constitucional ratione materiae establecido por la Carta Magna establece que el proceso de cumplimiento procede contra la renuencia de un funcionario o de una autoridad pública no siendo el caso aplicable a los particulares, por lo demás no se trata de la exigibilidad de cumplimiento de una norma legal que cumple con los requisitos a que se refiere precedente dictado por este Colegiado en el expediente 168-2005-AC/TC (FFJJ 14).
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5. Con relación a la alegada vulneración del derecho a la libertad de contratación concuerdo con la postura de mis colegas respecto de que respecto de que la libertad de contratación tiene como marco la autonomía de la voluntad, y este elemento constitutivo no es absoluto y tiene como [uno] de sus límites a la proscripción del abuso del derecho. Sin embargo la proscripción del abuso del derecho debe apreciarse en los procesos constitucionales, en cada caso, con relación a los derechos constitucionales y tiene especial vinculación con los principios en materia de protección a los consumidores o usuarios e inclusive con los derechos de los trabajadores frente al desequilibrio en su relación contractual con el empleador. Pero, cuando abordamos a través de la casuísitica el ámbito de las relaciones contractuales he considerado, junto con mis colegas, en la STC 410-2002AA/TC que no se puede entender que: “cualquier problema que se plantee en el orden civil o, mejor aún, que sea regulado por el llamado derecho privado, pueda ser objeto, sin más, de dilucidación en el seno del amparo constitucional. Evidentemente, ni este proceso ni ningún otro de los que forman parte de la jurisdicción constitucional de la libertad, tienen por finalidad proteger cualquier clase de derechos o intereses subjetivos, sino, solamente, aquellos que se han reconocido en la Norma Suprema del Estado. Por ello, y como en diversas oportunidades se ha advertido, para que eventuales abusos en las relaciones entre privados sean planteados en el ámbito de los procesos constitucionales, no basta que se produzca un mero abuso del derecho o que se haya vulnerado un interés o derecho subjetivo de orden estrictamente legal, sino que es preciso que ello repercuta directamente en un derecho cuyo contenido sea constitucionalmente protegido. Hablar del contenido constitucionalmente protegido de un derecho no significa, desde luego, que todos sus ámbitos puedan ser objeto de tutela judicial constitucional. En el ámbito de los derechos constitucionales de contenido patrimonial es preciso, pues, desmenuzar aquello que está íntimamente ligado al libre desenvolvimiento de la personalidad y aquello de contenido eminentemente
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL, ECONÓMICA, CIVIL Y OTROS económico y, como es obvio, se trata de una tarea que debe analizarse caso por caso”. 6. En el presente caso, como ya lo he considerado supra es de aplicación el Código de Comercio e incluso se podría lanzar la hipótesis, como lo hace INDECOPI en los fundamentos 34 y 35 de la Resolución 043-2004-INDECOPI/CLC del 19 de julio de 2004, que la reducción de la comisión de parte de una línea aérea podría generar una respuesta en las agencias de viajes que afecte la colocación sus pasajes hacia los usuarios finales privilegiando aquellos de las líneas aéreas que brindan mayores comisiones; no obstante no excluyo la posibilidad de que en un proceso como el amparo se pueda emitir un pronunciamiento sobre el fondo –en la relación entre el abuso del derecho y la libertad contractual en el ámbito de las relaciones privadas contractuales de contenido patrimonial como la presente– si de las condiciones del mercado vinculadas con el servicio público de transporte aéreo y las operaciones que realizan las agencias de viaje (verbigracia todos los servicios que prestan) se aprecie una sujeción sumamente estrecha con la comisión mercantil que la empresa demandada ofrece, de manera que se advierta, de modo evidente, la existencia de una relación de absoluta isonomía e innegable subordinación económica de la demandante respecto de la demandada, circunstancia que en mi opinión no se desprende de autos de manera fehaciente y debidamente documentada. 7. Por otro lado, aun cuando en el voto de mis colegas se argumenta que el presente caso trae una controversia que gira en torno a los derechos de los usuarios o consumidores en la medida en que se advierte que la regulación de las comisiones se encuentran ligadas a la condición de servicio público del transporte aéreo, no encuentro cumplido el requisito de procedibilidad de la acción que supone la necesidad de que el demandante tenga la legitimada procesal activa para denunciar, en la vía constitucional, la vulneración de tales derechos en la medida en que el consumidor final y el usuario del servicio de transporte aéreo no es la asociación demandante, que agrupa a las agencias de viajes que por la vía de la intermediación vende los pasajes de las líneas aéreas, lo que es más, la demandada debió sustentar su intervención
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en defensa de derechos difusos para provocar un pronunciamiento de mérito en el ámbito de dichos derechos, lo que, en mi opinión, constituye un requisito fundamental para la evaluación de la procedencia de la demanda. En este sentido no encuentro asidero procesal para pronunciarse respecto de la relación entre el servicio público de transporte aéreo y la demanda de la recurrente como si lo ha encontrado la posición con la que discrepo. 8. No obstante lo opinado valga abundar que el servicio que brindan las agencias de viajes no se encuentran dentro del ámbito de los servicios públicos. En efecto, la Ley 28525, Ley de Promoción los servicios de Transporte Aéreo publicada en el Diario Oficial El Peruano el 25 de mayo de 2005, en su artículo 1, declara al “servicio de transporte aéreo como un servicio público, de interés y necesidad nacional, orientado a satisfacer las necesidades de traslado de pasajeros, carga y correo de un punto de origen a un punto de destino”, y define su ámbito de aplicación circunscribiéndolo a las personas naturales y jurídicas que realicen actividades de aviación comercial y general, así como otras actividades aeronáuticas civiles, tales como aeroclubes, escuelas de aviación de tripulantes técnicos, centros de instrucción de controladores de tránsito aéreo, centros de instrucción de técnicos de mantenimiento, talleres de mantenimiento de aeronaves y estaciones reparadoras ubicadas en territorio nacional, entre otras”; asimismo, el Decreto Supremo que reglamenta 028-2006-MTC que reglamenta la referida ley establece que el “Estado solo participará en actividades de aviación comercial cuando no exista ningún operador privado que brinde servicios de transporte aéreo regular o no regular, transporte aéreo especial o trabajo aéreo, en la zona o punto a ser atendido”. Queda claro en mi opinión que la declaración de servicio público se limita a las actividades relacionadas directamente con el servicio de transporte mas no lo relacionado con los contratos que regulan las relaciones comerciales entre las agencias de viajes y las líneas aéreas para lo cual, al menos desde la dimensión formal se requeriría de una ley. Por estas consideraciones, mi voto es por declarar improcedente la demanda en aplicación de los ar. tículos 5.1 y 38 del Código Procesal Constitucional16 S. GARCÍA TOMA
JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA VOTO SINGULAR DE LOS MAGISTRADOS GONZALES OJEDA, VERGARA GOTELLI Y MESÍA RAMÍREZ Con el debido respecto por la opinión de nuestros colegas, disentimos del fallo emitido en la presente sentencia, por las razones siguientes 1. Conforme aparece del petitorio de la demanda, el objeto del presente proceso constitucional es que la Línea Aérea Continental Airlines proceda a dejar sin efecto su decisión unilateral de reducir el pago de la comisión por concepto de venta de pasajes aéreos individuales al 1%, reponiendo y cumpliendo con el pago de la misma en el orden del 10%, en favor de las Agencias de Viaje y Turismo establecido por la Resolución Directoral N° 021-80-TC/AE del 18 de Abril de 1980, ya que a juicio de la recurrente (Asociación Peruana de Agentes Afiliados a IATA), se viene vulnerando sus derechos constitucionales. Demanda constitucional y plazo prescriptorio. Naturaleza del agravio producido (Art. 5 inciso 10 del Código Procesal Constitucional) 2. Habida cuenta del argumento desestimatorio utilizado por la resolución recurrida, consideramos pertinente precisar que en el caso de autos no se configura la causal de improcedencia prevista en el inciso 10) del artículo 5° del Código Procesal Constitucional, concerniente al plazo para promover un proceso constitucional. En efecto, de lo que aparece descrito en el petitorio de la demanda se aprecia que lo que se pretende no solo se orienta a dejar sin efecto la reducción al 1% realizada sobre las comisiones por concepto de venta de pasajes sino y sobre todo la inmediata restauración del porcentaje del 10% inicialmente previsto por la Resolución Directoral invocada. Desde la perspectiva descrita, queda claro que mientras no se configure la citada restauración de porcentaje, no puede hablarse stricto sensu, de un acto único y exclusivo en el tiempo, sino de uno con carácter prolongado que adopta los caracteres de una verdadera omisión. 3. Por consiguiente y tomando en consideración que los acontecimientos violatorios adoptan no solo el carácter de una conducta positiva, trasuntada en la existencia del porcentaje equivalente al 1%, sino el de un comportamiento
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negativo, consistente en la no restauración del 10% del citado porcentaje, se trata de la hipótesis de excepción expresamente prevista en el inciso 5) del artículo 44 del Código Procesal constitucional (...si el agravio consiste en una omisión, el plazo no transcurrirá mientras ella subsista...), careciendo de todo sentido efectuar la contabilización del plazo prescriptorio previsto en el primer párrafo del citado dispositivo legal. Una vez dilucidados los aspectos procedimentales cabe emitir un pronunciamiento de fondo. Cuestiones constitucionalmente controvertidas 4. En lo que respecta al fondo mismo de la controversia planteada, dadas sus características, consideramos imperativa su dilucidación considerando los siguientes aspectos: a) El concepto de servicio público asumido por la Constitución vigente; b) El grado o nivel de intervención del Estado en materia de servicios públicos; c) La libertad contractual y rol del Estado; d) La naturaleza de la comisión por concepto de viajes aéreos individuales. El concepto de servicio público en el marco de la Constitución de 1993. Elementos constitutivos 5. El artículo 58 de la Constitución nos introduce al tema indicando básicamente que el Estado en el marco de la economía social de mercado actúa principalmente en las áreas de promoción del empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura. 6. En lo que respecta al concepto de servicio público, conviene recordar que el Tribunal Constitucional ha desarrollo una primera aproximación del mismo en la sentencia recaída en el Exp. N° 005-2003-AI/TC (Caso: Sesenta y cuatro Congresistas de la República). En aquella ocasión, el Tribunal dejó claramente establecido que aquel constituye la prestación que efectúa la administración del Estado en algunos casos en forma directa (a través del gobierno central o sus reparticiones), en otros, de manera indirecta (a través de concesiones), teniendo en cualquier supuesto y por objetivo esencial la satisfacción de necesidades de interés común o general.
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL, ECONÓMICA, CIVIL Y OTROS 7. Ciertamente y aunque tal consideración no significa que la Constitución haya definido todos y cada uno de los ámbitos sobre los que ha de recaer la noción de servicio público, no deja de ser menos cierto que, respecto de lo que este último constituye, resulta perfectamente posible individualizar una serie de elementos o características comunes, los mismos que por otra parte y de acuerdo con lo que se expuso en la sentencia recaída en el Exp. N° 0034-2004-AI/ TC (Caso: Cinco Mil Ciudadanos), justifican la posición especial de aquellos como bienes jurídicos de primer orden y, en específicos casos, como actividades económicas de especial promoción para el desarrollo del país. 8. Un primer elemento constitutivo de todo servicio público suele encontrarse asociado a su grado de trascendencia o relevancia para la comunidad, esto es, no debe tratarse de una actividad que solo pueda limitarse o circunscribirse al beneficio de determinado grupo de individuos o de ciertos intereses concebidos de modo particular. Aun cuando el servicio dispensado pueda recaer sobre cada persona a título individual en la lógica de que cada quien resulta un usuario destinatario de una prestación estatal, debe estar dirigido en sus efectos e incidencias al bienestar de todas las personas en su conjunto o de todos los que integran la colectividad. Es eso lo que lo hace fundamental o trascendente, más allá del requisito formal que pueda representar su sola nominación, por conducto de la ley. 9. Un segundo elemento o característica busca reparar en el carácter continuo de la prestación en el tiempo. Como es evidente, todo servicio público, salvo que se trate de uno nacido dentro de un contexto excepcional o de emergencia, o ligado a la presencia de algún recurso escaso o no renovable, debe brindarse de manera ininterrumpida, pues, por principio, se trata de una actividad con trascendencia permanente antes que de una necesidad episódica o circunstancial. Los servicios públicos, en otras palabras y salvo excepciones muy concretas, no se presumen temporales, pues ello sería contrario a la propia relevancia y correlativa continuidad que reclama su naturaleza. 10. El tercer elemento constitutivo supone el ofrecimiento del servicio garantizando un estándar mínimo de calidad, lo que como es evidente
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impone sobre el Estado una tarea de mejoramiento progresivo en la satisfacción de las demandas por parte de los usuarios. Ello, por otra parte, supone, entre otras cosas, establecer ciertos límites en cuanto al nivel de la prestación (límites por debajo de los cuales no podría aceptarse como legitimo el servicio dispensado), plazos razonables en cuanto a la satisfacción de las solicitudes para la prestación invocada, el establecimiento de instancias de control administrativo que supervisen de manera eficaz los servicios realizados, etc. En resumidas cuentas, no se trata de brindar prestaciones de manera mecánica y sin ningún referente objetivo, sino de una manera que resulte compatible con las finalidades que lo justifican. 11. Muy ligado al elemento precedente se encuentra también otro de suyo relevante, dentro del contexto de los roles que la propia Constitución asigna a los protagonistas de la vida económica. Se trata, en resumidas cuentas, de garantizar desde el Estado la participación de los usuarios y consumidores en la definición o determinación de los objetivos de la actividad reputada como servicio público, la proposición directa en las modalidades de organización y gestión, y de darse las condiciones necesarias, hasta de la propia administración del mismo. Como ya se ha dicho precedentemente, no siempre es el Estado el que directamente otorga el servicio. Si, en determinados casos, pueden serlo también los particulares (vía concesión), no existe argumento contrario a la posibilidad de que sea el propio usuario o consumidor el encargado de la administración del servicio. Lo que se busca con este cuarto elemento es pues reconocer el rol y posicionamiento que el ordenamiento confiere al protagonista de la vida económica, quien por razones casi naturales resulta el primer interesado en la calidad de los servicios públicos dispensados. 12. Vinculada a los dos elementos anteriores se vislumbra asimismo la necesidad de que los servicios públicos se encuentren adaptados a los requerimientos cambiantes y variados de los usuarios y consumidores. Se trata, en otros términos, de garantizar que la prestación recibida no solo pueda ser brindada de manera óptima, sino buscando siempre la mejor opción de servicio. Como se dijo, en otro momento, no se trata de que la prestación a recibirse se mantenga sin
JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA avances o mejoras; siempre ha de buscarse progresivas evoluciones en los estándares de calidad así como la priorización de las mejores alternativas. 13. El sexto elemento que puede caracterizar a los servicios públicos, tiene que ver con el acceso a los mismos, dentro de condiciones de absoluta igualdad. Sobre este particular y aunque naturalmente no se trata de ignorar las distintas posiciones que desde el punto de vista económico o social puedan acompañarle al destinatario de cada servicio, se busca que este último, a despecho de las mismas, recaiga sobre todas las personas sin exclusión alguna y siempre con tendencia hacia la plena universalidad. La idea es que los servicios sean de todos o para todos, y no exclusiva o excluyentemente para determinados sectores. Dentro de dicho contexto, y aun cuando el servicio represente un costo, identificado en un quántum económico determinado, este deberá considerar elementales criterios de distinción entre quienes menos o más recursos ostenten. 14. Por último y aunque no necesariamente bajo la forma de un elemento constitutivo sino de un límite al desarrollo o puesta en práctica de todos y cada uno de los servicios públicos, se encuentra su obligada vinculación a los derechos fundamentales y al resto de bienes jurídicos de relevancia. La presencia de estos últimos y el respeto a su contenido esencial es garantía de que los servicios no terminen convirtiéndose en instrumentos de desvirtuación constitucional. El Estado, en pocos términos, puede invocar la importancia o trascendencia de los servicios públicos, mas nunca así la utilización de los mismos en forma contraria a lo que representan sus propias finalidades, que no son otras que las pretendidas desde la propia Constitución. El grado o nivel de intervención del Estado en materia de servicios públicos 15. En materia de servicios públicos, es claro a la par que indiscutible que el Estado asume un rol protagónico. Ello sin embargo y como ya se adelantó en otro momento no supone ni tiene por qué interpretarse como que aquel tenga que intervenir en todos los casos, directamente. La participación, bien que trascendente, no tiene que ver con el hecho de que sea el Estado el
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administrador inmediato en los servicios públicos, sino, en todo caso, su último garante. 16. Conforme ya se ha señalado desde la sentencia recaída en el Expediente N° 005-2003-AI/TC la prestación de los servicios, si bien es definida legalmente por el Estado, puede no solo ser ofrecida directamente, sino también indirectamente a través de particulares vía concesiones. Es más, esta última variante es la que, si nos atenemos a las tendencias asumidas por diversos modelos comparados, viene siendo la más frecuente. 17. Sin merituar la conveniencia o no de un sistema de servicios públicos definido de acuerdo a quienes resulten sus administradores, se considera que, en uno u otro caso, el Estado participa en forma gravitante, incluso desde el instante mismo en que el servicio es configurado. Es al Estado a quien le corresponde precisar la actividad que va a ser considerada servicio público, y es, a la par, quien se va a responsabilizar por la orientación o política que ha de servir de sustento a dicho servicio. 18. En la Constitución Peruana de 1993, la participación del Estado en materia de servicios públicos ha quedado expresamente reconocida en el artículo 58, como uno de los ámbitos de la denominada economía social de mercado, concepto este último que se adscribe dentro del Estado Social de Derecho, proclamado de manera reiterada y uniforme por el Tribunal Constitucional en jurisprudencia precedente. 19. El rol del Estado dentro de contextos como los anteriormente señalados impone pues no solo garantizar la existencia misma de los servicios públicos, sino su adecuada prestación, independientemente de quien los administre. Ello, en resumidas cuentas, permite que desde el Estado no solo se regulen los aspectos esenciales del mismo, sino que este intervenga constantemente sea en el momento en que estos son ejecutados, sea cuando el destinatario de los servicios reclame frente a un servicio mal dispensado. A tales efectos la relación Servicio Público-Estado es indisoluble en cualquiera de sus etapas, sin que sea posible invocar ámbitos exentos de control o fiscalización. La libertad contractual y el rol del Estado 20. La libertad de empresa en la STC 7320-2005-
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL, ECONÓMICA, CIVIL Y OTROS AA/TC ha sido definida como la facultad de poder elegir la organización y efectuar el desarrollo de una unidad de producción de bienes o prestación de servicios para satisfacer la demanda de los consumidores y usuarios. 21. Si bien la Constitución Política de 1993 ha consagrado, en el artículo 62, la libertad contractual, ello no impide que el Estado, en determinadas circunstancias, pueda entrar a regular o definir una situación de discrepancia o inexistencia de acuerdo derivada de las relaciones contractuales. Pues el dogma de la autonomía de la voluntad no puede ser aceptado sin reserva, debido a que el estado actual de la economía y el mercado han demostrado que existen situaciones en las que es necesario que el Estado intervenga para proteger al contratante débil. 22. Como bien ha dicho el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 1963-2006-AA/TC, “[N]o cabe duda de que la Constitución de 1993, al reconocer y proteger la libertad contractual como derecho fundamental y garantía institucional del régimen económico peruano, releva la importancia de esta libertad en el seno del Estado Social y Democrático de Derecho; sin embargo, tal reconocimiento no debe, de ninguna manera, ser interpretado de manera errónea, encasillándolo exclusivamente en la categoría de libertad negativa con el fin de que los particulares puedan oponerse de manera irrestricta a cualquier intervención del poder estatal”. 23. En ese sentido, debe tenerse presente que el carácter social y democrático de nuestro régimen obliga al Estado a no ser indiferente ante las actividades económicas de los particulares y a impedir cualquier abuso de estos, declarando que no hay libertad contractual absoluta. Sin embargo, su intervención debe obedecer, exclusivamente, a razones de convivencia social y eficiencia económica, orientadas a lograr un equilibrio básico en el mercado limitando la acción de los actores con un excesivo poder de mercado, poniendo límites al poder económico. 24. La referida actuación estatal revela gran importancia cuando se trata de áreas de especial valoración como son por ejemplo la salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura, pues estos sectores esenciales no
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pueden quedar expuestos aisladamente a los riesgos del mercado. 25. Lo referido precedentemente no contraviene de ninguna manera la libertad contractual reconocida en nuestro texto constitucional, la cual sigue siendo el principio básico inspirador de la contratación en el Perú; pues si bien se dan ciertas limitaciones a este derecho, estas no son con la finalidad de eliminarlo sino para proteger la libertad de contratación de los contratantes débiles que en la actualidad son la mayoría debido a las nuevas operaciones contractuales generadas por el avance tecnológico. La naturaleza jurídica de la comisión por concepto de viajes aéreos 26. En el presente caso resulta ineludible precisar la naturaleza jurídica de la comisión por concepto de viajes aéreos individuales. Tal precisión se impone en tanto sobre dicho extremo existen versiones contrapuestas entre las partes que participan del presente proceso. La parte demandante considera, por su lado, que la citada comisión resulta plenamente legítima a la par que exigible, en tanto el transporte aéreo tiene el carácter de un servicio público, encontrándose la misma directamente ligada a la prestación de dicho servicio. La parte demandada, a su turno, considera que se trata de una simple comisión mercantil, derivada de las relaciones contractuales entre las empresas aéreas y las agencias de venta de sus pasajes, en las que por principio no podría intervenir el Estado. 27. Aun cuando la denominada “comisión por concepto de venta de pasajes aéreos individuales” tiene antecedentes inmediatos en la Resolución Directoral N° 0048-76-TC-cae, del 15 de junio de 1976, y en la Resolución Directoral N° 0025-79-TC-AE-ca, del 23 de mayo de 1979 (ambas expedidas preconstitucionalmente), cuando quedó regulada mediante la invocada Resolución Directoral N° 021-80-TC/AE, del 18 de abril de 1980, sus contenidos quedaron constitucionalizados a la par que enmarcados dentro de la línea de orientación económica perfilada por la entonces vigente Constitución Política del Estado de 1979. 28. Como es perfectamente conocido, la Carta Constitucional de 1979 tenía una idea perfectamente afianzada en torno de los roles que al
JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA Estado le correspondía cumplir en los ámbitos económicos y sociales del país. Los artículos 110, 111, 112, 113, 114 y 115 de dicha norma fundamental patentizaban dicha orientación. Por otra parte y aun cuando no existía una definición expresa del rol del Estado específicamente en materia de transporte aéreo, queda claro que la existencia de imposiciones o pagos como la Comisión por concepto de venta de pasajes aéreos individuales se adscribía dentro del criterio de que el Estado podía, como en efecto lo hacía, regular aspectos centrales o colaterales a dicha actividad. 29. La afirmación de la parte demandada, en el sentido de que a principios de la década de los años noventa, se produjeron una serie de cambios en la orientación económica del país, no deja sin embargo de ser cierta. En efecto, poco antes y aun después de producido el autogolpe de Estado del año 1992, se emprendieron desde el gobierno una serie de reformas tendientes a liberalizar la economía de una forma mucho más elástica a como venía siendo manejada en el marco de los gobiernos precedentes. Es en dicho contexto que se expiden, entre otras normas, el Decreto Legislativo N° 668 (sobre medidas destinadas a garantizar la libertad de comercio exterior e interior como condición fundamental para el desarrollo del país), el Decreto Legislativo N° 670 (sobre eliminación de restricciones, trámites y procedimientos que impiden el desarrollo de la Aviación Civil, facilitando la participación del capital privado, nacional o extranjero, en los servicios de transporte aéreo) y sobre todo el Decreto Legislativo N° 757 (mediante el cual se aprueba la Ley Marco para el crecimiento de la Inversión Privada). 30. En el caso particular del Decreto Legislativo N° 757, si bien se precisó en el segundo párrafo de su artículo 4 que “Los únicos precios que pueden fijarse administrativamente son las tarifas de los servicios públicos conforme a lo que se disponga expresamente por Ley del Congreso de la República”, no deja de ser menos cierto que en su artículo 11 también se estableció que “El Estado asegura la prestación de servicios públicos básicos promoviendo la participación del sector privado, a fin de mejorar la calidad de los servicios”.
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31. Si bien la parte demandada acierta en señalar que la economía de los años noventa fue mucho más flexible que la de los años precedentes, se equivoca al identificar dicho cambio como una desvirtuación absoluta o total de los roles y responsabilidades asumidos por el Estado. En efecto, conviene precisar que los antes citados decretos, si bien mucho más flexibles en su orientación, fueron expedidos, todos ellos, estando aún vigente la Constitución de 1979. No podían por tanto, así hubiese sido ese su propósito, desnaturalizar las obligaciones y funciones explícitamente conferidas por el ordenamiento. Prueba de lo dicho es precisamente el citado artículo 11 del Decreto Legislativo N° 757, que imponía sobre el Estado un rol garantista en materia de servicios a la par que de promoción de los agentes privados que coadyuvaran a fortalecerlos. 32. Tampoco y por otra parte puede argumentarse que porque se fomentó la liberalización de la economía, ello haya supuesto sin más o automáticamente una derogación explícita o tácita de la Resolución Directoral N° 021-80-TC/AE. No es esa la forma como el Estado se desvincula de las obligaciones generadas por el mismo. De haber sido cierta dicha nueva orientación (por lo menos en la forma como la entiende la demandada) la citada comisión hubiese desaparecido inmediatamente o desde los primeros momentos de fomentarse dicho cambio y no muchos años después, como se afirma que ocurrió. 33. Que probablemente el Estado se desatendió de fiscalizar el cumplimiento de la Comisión fijada en la Resolución Directoral N° 021-80-TC/ AE, es un hecho objetivamente constatable, dadas las decisiones que años después asumieron diversas líneas aéreas, pero de allí a decir que haya existido una derogación automática de la misma citada resolución, como ya se ha señalado y por decir lo menos, es algo acentuadamente opinable, dado que las normas imperativas no quedan sin efecto porque la orientación económica de un país cambie. Con una lógica de tal naturaleza bastaría con que la dirección asumida por la política tributaria de un determinado Estado cambie, para que todas las normas tributarias provenientes de un periodo anterior queden, todas ellas, automáticamente derogadas.
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL, ECONÓMICA, CIVIL Y OTROS 34. Se considera que la discusión sobre si la Resolución Directoral N° 021-80-TC/AE quedó o no derogada, no tiene en realidad mucho efecto práctico, por lo menos en el presente caso. Lo importante no es en rigor su vigencia, aunque tampoco se ha demostrado que esta se haya perdido. Lo importante es precisar la naturaleza jurídica del mandato que contiene y si de acuerdo a las características que le acompañan al mismo es posible o no exigir hoy en día un pago o comisión por concepto de venta de pasajes aéreos individuales. 35. A este respecto y si de lo que se trata es de precisar la naturaleza jurídica de la Comisión por concepto de venta de pasajes aéreos individuales, es necesario ubicarse en dos momentos distintos. El correspondiente al periodo en que no era cuestionada su existencia (cuando dicha norma fue expedida) y el correspondiente al periodo actualmente transitado. 36. Cuando la Resolución Directoral N° 021-80TC/AE fue emitida, el propósito de la misma no parecía otro que el de imponer el pago de una suma de dinero en favor de cada empresa que, mediante sus servicios, coadyuvara a la venta de los pasajes por los servicios aéreos ofrecidos por aerolíneas de aviación comercial. La Constitución Política de 1979, bajo cuya vigencia quedó legitimada dicha comisión o pago, permitía que el Estado regulara, como en efecto se hizo, la actividad comercial que tuviese que ver con el transporte aéreo, en la lógica de que este último constituía un auténtico servicio público. La propia demandada, por otra parte, tampoco ha cuestionado que la citada comisión haya resultado de alguna forma lesiva a dicha Constitución, pues, por principio, el modelo económico social por ella implementado permitía la intervención del Estado en diversos ámbitos de la vida del país, y en especial en el de carácter estrictamente económico. 37. Lo que la demandada en cambio sí argumenta, es que la referida comisión no tiene forma de armonizarse con la vigente Constitución de 1993, bajo el supuesto de que dicha Carta (como otras normas de carácter infraconstitucional) liberaliza totalmente la economía y, por consiguiente, no permite la intervención regulatoria del Estado en ámbitos como el aquí señalado.
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38. Consideramos que afirmar que la economía del país se encuentra totalmente liberalizada en función de lo dispuesto por la vigente Constitución, es partir de un supuesto no precisamente certero o incontrovertible. Puede, en efecto, decirse que el modelo económico proyectado por la Constitución de 1993 es mucho más garantista en términos de libertades económicas que el previsto en su día por la Constitución de 1979, pero afirmar que el Estado se sustenta en principios de absoluto liberalismo económico, en base a los cuales no se legitima ningún tipo de intervención, es incurrir en un maximalismo inaceptable. 39. Si bien es cierto que el rol del Estado según la vigente Constitución es en materia económica subsidiario, eso no significa que en determinados aspectos de la vida económica no exista una cierta o elemental dosis de intervencionismo. Como se ha señalado en los fundamentos 14 a 18 del presente voto, el rol interventor o fiscalizador del Estado es especialmente vital a la par que trascendente en materia de servicios públicos y ello se explica en la lógica de que nuestro modelo estructural responde al de un Estado Social de Derecho, antes que al de uno de vertientes o facetas estrictamente liberales. 40. Se ha dicho por la demandada que la Comisión por concepto de venta de pasajes aéreos no tiene la naturaleza de un servicio público y que, por tanto, no puede el Estado regularla. Que, por el contrario, se trata de una comisión mercantil sujeta a las condiciones contractuales acordadas entre las empresas aéreas y las empresas de venta de pasajes. Sobre este particular advertimos que si bien la venta de pasajes es una actividad comercial que puede encontrarse sujeta a ciertas condiciones contractuales, la misma no se encuentra directamente vinculada a la prestación de servicio público indiscutible, como lo es sin duda el transporte aéreo. 41. Aun cuando hasta hace poco tiempo no se tenía una definición muy precisa del rol que cumplía el transporte en nuestro país, dicha omisión ha quedado totalmente superada con la promulgación de la Ley N° 28525, cuyo artículo 1 ha establecido expresamente “Declárese el servicio de transporte aéreo como un servicio público, de interés y necesidad nacional,
JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA orientado a satisfacer las necesidades de traslado de pasajeros, carga y correo de un punto de origen a un punto de destino”; agregando asimismo que “El Estado garantiza la prestación continua, regular, permanente y obligatoria del servicio de transporte aéreo y vela por su normal funcionamiento”. 42. Si, como lo dice la citada normativa, el transporte aéreo es un servicio público de interés y necesidad nacional, y que el Estado garantiza su prestación y vela por su normal desenvolvimiento, es indiscutible que la actividad comercial destinada a canalizar la venta de pasajes mediante los cuales se pueda brindar dicho servicio, no puede resultarle indiferente al Estado, desde que aquella representa una de las garantías para que dicho servicio realmente se materialice. Naturalmente y si bien se trata de un servicio colateral o aditivo al servicio principal, no significa ello que su tratamiento quede librado stricto sensu a las leyes de la oferta y la demanda. 43. En tal sentido, puede discutirse en términos de conveniencia comercial acerca de los alcances del monto correspondiente a la comisión que corresponda por concepto de venta de pasajes aéreos, pero en cambio no cabe discutir acerca de la existencia misma de la citada Comisión. Dicho en otras palabras, la fijación del monto o porcentaje que debería corresponder por el servicio que prestan las empresas encargadas de la venta de pasajes es algo que bien podría resolverse entre las partes (la empresa encargada de la venta de pasajes y la empresa de aviación comercial) apelando a las leyes de la oferta y de la demanda o a un acuerdo en que el Estado asuma un papel resolutor en caso de discrepancia o ausencia de acuerdo, para proteger al contratante débil; pero lo que no se puede cuestionar, de ninguna forma, es la existencia misma de la comisión como tal y su exigibilidad y respeto en tanto actividad directamente vinculada a la prestación de un servicio público. 44. Vistas las cosas desde la perspectiva graficada, la denominada Comisión por concepto de venta de pasajes aéreos tiene una doble naturaleza. En cuanto a su reconocimiento y exigibilidad, el Estado asume un rol fiscalizador indiscutible, frente al cual no cabe alegar consideraciones de libre mercado. En cuanto al monto que
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ha de suponer, debe tratarse de un acuerdo por principio a tomarse entre las partes directamente involucradas. Son ellas las que primariamente deben decidir el quántum que corresponda, y solo será en caso de discrepancia o inexistencia absoluta de acuerdo, que este deberá ser objeto de determinación o definición por parte del Estado. La no incidencia de la Comisión por concepto de venta de pasajes individuales en los precios correspondientes a los pasajes aéreos 45. De conformidad con la facultad conferida por el artículo 119 del Código Procesal Constitucional, el Tribunal Constitucional solicitó al Ministerio de Transportes y Comunicaciones información a efectos de precisar si existen o no incidencias en los precios de los pasajes aéreos generadas por la tantas veces señalada Comisión por concepto de su venta. Dicha solicitud, desde un punto de vista sustantivo, ha sido realizada, en tanto es preocupación de este Tribunal merituar los alcances del servicio aéreo en relación con quienes resultan destinatarios del mismo. En respuesta al requerimiento formulado, la Secretaría General del Ministerio de Transportes y Comunicaciones ha enviado el Informe N° 043-2007-MTC/12 del 27 de enero del 2007, en el cual, respecto del extremo que específicamente se le solicitaba informar, sostiene que “(...) la comisión pagada por las líneas aéreas a las Agencias de Viaje, es parte del costo que asumen las líneas aéreas y por tanto, inciden directamente en el precio final de venta del pasaje”. 46. Aun cuando la posición del Ministerio de Transportes y Comunicaciones es, como ya se ha dicho, la de advertir sobre una presunta incidencia en la política de precios de los pasajes, no ha argumentado ni mucho menos respaldado sus afirmaciones en ningún tipo de información o referente técnico, lo que, por consiguiente, no persuade, siquiera elementalmente, de la verosimilitud de tales afirmaciones. Por el contrario, lo que queda claro, si nos atenemos a las frecuentes variaciones en los montos de los pasajes, es que estas se han venido dando independientemente del porcentaje establecido por la referida Comisión. Si bien las comisiones son (o deberían ser), como se ha dicho, del 10%, tal porcentaje aumenta o decrece al compás del
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL, ECONÓMICA, CIVIL Y OTROS monto establecido por cada pasaje. Su presencia no es, pues, determinante en la forma en que se pretende graficar. Por otra parte, el que existan agencias de viajes encargadas de la venta de pasajes, no supone imposición alguna, sino la necesaria cobertura a una actividad que alguien debe asumir, no existiendo por lo demás exclusión alguna para que si cada empresa aérea lo estima pertinente asuma directamente dicha actividad, siempre que desde luego cuente con los requisitos para ello. Dilucidación de la controversia 47. Merituados los argumentos de las partes así como las instrumentales obrantes en el expediente, consideramos que la demanda interpuesta resulta legítima en términos constitucionales, habida cuenta de que a) No ha quedado acreditado que la Resolución Directoral N° 02180-TC/AE, del 18 de abril de 1980, haya quedado formalmente derogada expresa o tácitamente, lo que supone que aquella se encuentra vigente y en tanto no se disponga lo contrario por parte del Estado, esta resulta plena y absolutamente exigible; b) En tanto lo importante de la Resolución Directoral invocada es el reconocimiento de una obligación por parte de las aerolíneas comerciales en el pago de un monto o comisión en favor de las empresas encargadas de la venta de pasajes aéreos, es dicha regla la que resulta plenamente exigible; c) A la fecha y en la medida en que el porcentaje de 10% del monto total de cada pasaje aéreo vendido es lo que se exige en favor de la
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empresa recurrente, tal y cual consta en la resolución directoral invocada, dicho pago debe realizarse con carácter obligatorio por parte de la aerolínea comercial demandada, sin que pueda invocarse argumento en contrario; d) Sin embargo y en la eventualidad de que se produzca discrepancia respecto del monto o porcentaje fijado, el mismo podrá ser objeto de variación por parte del Estado. Ello no obstante y mientras este último se encargue de definir dicha situación, el citado porcentaje del 10% resultará plenamente exigible; e) Queda claro, en todo caso, que la fijación de los montos correspondientes al porcentaje de la Comisión por venta de pasajes aéreos es un asunto primariamente negociable por las partes directamente involucradas, y solo y como ya se ha señalado, en caso de discrepancia, es que quedará zanjado con lo que decida el Estado. Por estos fundamentos, se debe declarar FUNDADA la demanda de amparo interpuesta por la Asociación Peruana de Agentes Afiliados a IATA, y ordenar a la Línea Aérea Compañía Panameña de Aviación S.A. (COPA AIRLINES) dejar sin efecto cualquier disposición que desconozca la Resolución Directoral Nº 021-80-TC/AE, del 18 de abril de 1980, debiendo cumplirse, bajo responsabilidad, los mandatos contenidos en la misma. SS. GONZALES OJEDA VERGARA GOTELLI MESÍA RAMÍREZ
OTAS DE ORIENTACIÓN
Código Procesal Constitucional Artículo 44.- Plazo de interposición de la demanda El plazo para interponer la demanda de amparo prescribe a los sesenta días hábiles de producida la afectación, siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese hallado en posibilidad de interponer la demanda. Si esto no hubiese sido posible, el plazo se computará desde el momento de la remoción del impedimento. Tratándose del proceso de amparo iniciado contra resolución judicial, el plazo para interponer la demanda se inicia cuando la resolución queda firme. Dicho plazo concluye treinta días hábiles después de la notificación de la resolución que ordena se cumpla lo decidido. Para el cómputo del plazo se observarán las siguientes reglas:
JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA 1) El plazo se computa desde el momento en que se produce la afectación, aun cuando la orden respectiva haya sido dictada con anterioridad. 2) Si la afectación y la orden que la ampara son ejecutadas simultáneamente, el cómputo del plazo se inicia en dicho momento. 3) Si los actos que constituyen la afectación son continuados, el plazo se computa desde la fecha en que haya cesado totalmente su ejecución. 4) La amenaza de ejecución de un acto lesivo no da inicio al cómputo del plazo. Solo si la afectación se produce se deberá empezar a contar el plazo. 5) Si el agravio consiste en una omisión, el plazo no transcurrirá mientras ella subsista. 6) El plazo comenzará a contarse una vez agotada la vía previa, cuando ella proceda.
Ley de Hábeas Corpus y Amparo (Ley N° 23506 - derogada) Artículo 37.- Plazo de caducidad de la acción de amparo El ejercicio de la acción de amparo caduca a los sesenta días hábiles de producida la afectación, siempre que el interesado, en aquella fecha, se hubiese hallado en la posibilidad de interponer la acción. Si en dicha fecha esto no hubiese sido posible, el plazo se computará desde el momento de la remoción del impedimento.
Código de Comercio Artículo 271.- El comitente estará obligado a abonar al comisionista el premio de comisión, salvo pacto en contrario. Faltando pacto expresivo de la cuota, se fijará esta con arreglo al uso y práctica mercantil de la plaza donde se cumpliere la comisión.
Código Procesal Constitucional Artículo 5.- Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando: 1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado; (…)
Código de Comercio Artículo 273.- El comitente podrá revocar la comisión conferida al comisionista, en cualquier estado del negocio, poniéndolo en su noticia; pero quedando siempre obligado a las resultas de las gestiones practicadas antes de haberle hecho saber la revocación.
Constitución Política del Perú Artículo 103.- Leyes especiales, retroactividad benigna, derogación de leyes Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las diferencias de las personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga solo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad. La Constitución no ampara el abuso del derecho.
Constitución Política del Perú Artículo 61.- El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios.
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL, ECONÓMICA, CIVIL Y OTROS La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y comunicación social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y de comunicación, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares.
Constitución Política del Perú Artículo 59.- El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades.
Constitución Política del Perú Artículo 59.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual solo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley. Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente.
Código Procesal Civil Artículo 75.- Facultades especiales Se requiere el otorgamiento de facultades especiales para realizar todos los actos de disposición de derechos sustantivos y para demandar, reconvenir, contestar demandas y reconvenciones, desistirse del proceso y de la pretensión, allanarse a la pretensión, conciliar, transigir, someter a arbitraje las pretensiones controvertidas en el proceso, sustituir o delegar la representación procesal y para los demás actos que exprese la ley. El otorgamiento de facultades especiales se rige por el principio de literalidad. No se presume la existencia de facultades especiales no conferidas explicitamente.
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Código Procesal Constitucional Artículo 40.-Representación Procesal El afectado puede comparecer por medio de representante procesal. No es necesaria la inscripción de la representación otorgada. Tratándose de personas no residentes en el país, la demanda será formulada por representante acreditado. Para este efecto, será suficiente el poder fuera de registro otorgado ante el Cónsul del Perú en la ciudad extranjera que corresponda y la legalización de la firma del Cónsul ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, no siendo necesaria la inscripción en los Registros Públicos. Asimismo, puede interponer demanda de amparo cualquier persona cuando se trate de amenaza o violación del derecho al medioambiente u otros derechos difusos que gocen de reconocimiento constitucional, así como las entidades sin fines de lucro cuyo objeto sea la defensa de los referidos derechos. La Defensoría del Pueblo puede interponer demanda de amparo en ejercicio de sus competencias constitucionales.
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Código Procesal Constitucional Artículo 54.- Intervención litisconsorcial Quien tuviese interés jurídicamente relevante en el resultado de un proceso, puede apersonarse solicitando ser declarado litisconsorte facultativo. Si el juez admite su incorporación ordenará se
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JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA le notifique la demanda. Si el proceso estuviera en segundo grado, la solicitud será dirigida al juez superior. El litisconsorte facultativo ingresa al proceso en el estado en que este se encuentre. La resolución que concede o deniega la intervención litisconsorcial es inimpugnable. 13
Código Procesal Constitucional Artículo 9.- Ausencia de etapa probatoria En los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Solo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuación, lo que no impide la realización de las actuaciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la duración del proceso. En este último caso no se requerirá notificación previa.
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Ley Marco para el Crecimiento de la Inversion Privada Artículo 4.- La libre competencia implica que los precios en la economía resultan de la oferta y la demanda, de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución y las leyes. Los únicos precios que pueden fijarse administrativamente son las tarifas de los servicios públicos conforme a lo que se disponga expresamente por Ley del Congreso de la República.
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Constitución Política del Perú Artículo 51.- Jerarquía y publicidad de las normas La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.
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Código Procesal Constitucional Artículo 9.- Derechos no protegidos No procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo.
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OMENTARIO
Antes de empezar el comentario sobre el fondo de esta resolución, advertimos sobre una notoria deficiencia formal de esta. De acuerdo con la “razón de relatoría”, en este caso la resolución está conformada por los votos de los magistrados Landa Arroyo, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen y García Toma; sin embargo, se observa que se tratan de tres fundamentos distintos que tienen en común optar por la improcedencia la demanda. Así, de acuerdo con lo señalado por la relatoría, tenemos que la resolución de este caso, más que una sentencia, es una suma de criterios singulares que no permiten conocer la voz final del tribunal sobre los aspectos de fondo. Al respecto, es necesario mencionar que si bien los votos en discordia y fundamentos de voto son formas democráticas de manifestar opiniones minoritarias (o disidencias respecto a la opinión de la mayoría), también es cierto deben ser usados responsablemente, para evitar la desinstitucionalización y deslegitimación de la palabra del tribunal –como en este caso–. Sobre lo resuelto, los magistrados declararon improcedente la demanda debido a que no estaría referida a un contenido constitucionalmente relevante. No obstante, la “resolución” (fundamentos de voto) ha desarrollado diversos criterios que merecen ser comentados. A efectos de poder tener un panorama sobre la controversia, detallamos algunos antecedentes. Así, la Resolución Directoral Nº 021-80-TC/AE, del año 1980, estableció el pago del 10% como comisión que las líneas de transporte aéreo internacional debían abonar a la agencias de viaje y turismo por la venta de pasajes individuales. No obstante, a partir del proceso de liberalización de la economía,
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL, ECONÓMICA, CIVIL Y OTROS algunas líneas aéreas redujeron de manera paulatina y unilateral la comisión establecida, lo que habría causado la desaparición o quiebra –hasta la fecha– de más del 70% de agencias de viaje. Por ello, los demandantes consideraron que la modificación unilateral de esta comisión implicaba una real amenaza para sus derechos fundamentales. Asimismo, vale la pena destacar que la mencionada Resolución Directoral fue dada bajo la vigencia de la Constitución de 1979, cuando el Estado tenía un rol más intervensionista; distinto al régimen económico constitucional actual, que establece una economía social de mercado en la que prima la iniciativa privada y en la que el Estado tiene un rol sobre todo subsidiario y corrector. De allí que sea válido también preguntarnos sobre la subsistencia de la norma tras el cambio de Constitución, es decir, acerca de si se habría producido una derogación tácita de la Resolución Directoral. También es necesario referirnos a la naturaleza de la comisión por venta de pasajes aéreos, lo que es decisivo a efectos de saber si se puede o no proteger lo invocado en sede constitucional. En este sentido, si se tratara de un mero acuerdo comercial entre particulares podría derivarse a la vía ordinaria –salvo que se acredite la existencia de una lesión iusfundamental–; por el contrario, si se tratase de un servicio público conexo al transporte aéreo, allí habría más claridad sobre la tutela solicitada, pues el Estado sí puede incidir, en determinados supuestos, en la tarifa de los servicios públicos. Abordemos entonces los diversos puntos. De inicio, vemos que la recurrente pretende que se incremente la comisión mercantil por prestar el servicio de intermediación en la venta de pasajes aéreos. Con ello, y debido a lo pretendido por la demandante, es necesario determinar si se trata de una operación mercantil dejada al tráfico privado, o si se trata de un servicio público. Con especto a la naturaleza de los servicios públicos, el Tribunal Constitucional ha señalado (STC Exp. Nº 0005-2003-AI/TC) que se tratan de prestaciones que efectúa la Administración del Estado, en algunos casos en forma directa (a través del gobierno central), teniendo en cualquier supuesto y por objetivo esencial la satisfacción de necesidades de interés común o general. Asimismo, ha establecido cuáles son los elementos o características comunes1 a la noción de servicio público, que permiten identificarlo como bien constitucional de primer orden. Estos son: (a)
(b) (c) (d)
El grado de trascendencia o relevancia para la comunidad, o sea que no debe tratarse de una actividad que solo pueda limitarse o circunscribirse al beneficio de un determinado grupo de individuos o de ciertos intereses de concebidos de modo particular. El carácter continuo de la prestación en el tiempo, esto por la relevancia y correlativa continuidad que reclama su naturaleza. Debe tener un estándar mínimo de calidad, esto porque el Estado debe imponer la tarea de mejorar progresivamente la satisfacción de las demandas. La necesidad de que su acceso se dé en condiciones de igualdad.
De los elementos citados, se desprende que el servicio prestado por las agencias de viaje no tiene naturaleza de servicio público, aun cuando el transporte aéreo sí sea un servicio público. Así pues, el servicio que brindan las agencias de viaje es solo uno de intermediación entre los usuarios y las líneas aéreas. Es cierto que la venta de pasajes aéreos facilita prestar el servicio de transporte aéreo, sin embargo, no existe una satisfacción directa del bien público, e inclusive las referidas facilidades mencionadas pueden ser obtenidas de distinta forma (venta directa, plataformas en aeropuertos, venta on line).
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STC Exp. Nº 0034-2004-AI/TC.
JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA En tal sentido, el servicio prestado por las agencias de venta tiene naturaleza mercantil y encuentra su regulación en el Código de Comercio, es decir, es regulado por normas contractuales, en las que prima la libertad y consenso de las partes. Asimismo, consideramos que, efectivamente, las normas de liberalización de la economía (especialmente el Decreto Legislativo N° 757, Ley Marco de la Inversión Privada) y el cambio de Constitución finalmente han derogado –tácitamente– la Resolución Directoral que establecía la comisión fija de 10%. Con mayor precisión, la referida norma fue derogada no solo por el cambio de orientación económica del país, sino porque dicha norma es contraria al contenido normativo de las leyes y, específicamente, al de la Constitución vigente. Por lo tanto, conforme a lo indicado, considerando que el servicio que prestan las agencias de viaje no es un servicio público y que la norma que establece el 10% por concepto de comisión ha sido derogada, ponemos en cuestión la existencia de algún contenido iusfundamental en riesgo, como pueden ser la libertad de empresa o el derecho al trabajo. En este caso, la titularidad de estos derechos depende de la habilitación legal, siendo que las leyes no amparan la subsistencia de la referida comisión obligatoria del 10%. Así, pese a que los magistrados han resuelto de manera dispar estamos de acuerdo cuando señalan la improcedencia de la demanda por no referirse al contenido protegido de un derecho constitucional. Finalmente, si lo cuestionado por la demandante es precisamente esta habilitación legal (es decir, que le corresponde la aplicación del Decreto por ser un servicio público), ello no debe resolverse a través del proceso de amparo, sino a través de la vía ordinaria.
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IBLIOGRAFÍA
ANGULO ALTAMIRANO, Fermín. “Legislación básica sobre los organismos reguladores de los servicios públicos”. En: Actualidad Jurídica. Nº 07. Gaceta Jurídica, Lima, febrero 2001. Págs. 99-105. ARIÑO, Gaspar; CASAGNE, Juan Carlos. “Después de la marea viene la calma: interrogantes en torno a la regulación de los servicios públicos en el Perú” En: Themis. Revista de Derecho. Nº 49. Editorial Asociación Civil Themis. PUCP. Lima, diciembre 2004. Págs. 293-296. ARIÑO, Gaspar; DU BOIS, Fritz; CUÉTARA, Juan de la; QUIÑONES, María Teresa. “Un inventario de ideas fundamentales sobre la regulación de los servicios públicos”. En: Themis. Revista de Derecho. Asociación Civil Themis. PUCP. Lima, 2003. Págs. 403-410. SANTIAGO TAWIL, Guido. “Defendiendo los servicios públicos”. En: Derecho y Sociedad. Vol. 17, Nº 29. PUCP. Lima, agosto 2006. Págs. 17-20.
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Competencia del tribunal para pronunciarse sobre la exoneración de pago de tasas judiciales Caso: Florencio Jesús Navarro Sánchez Exp. Nº 03661-2007-PA/TC
SUMILLA (Publicada en www.tc.gob.pe, 05/12/2007)
El tribunal advierte que es incompetente para declarar la nulidad de resoluciones que exigen el pago de tasas judiciales en un proceso sobre exoneración del pago de pensiones alimenticias, pues la interpretación de las disposiciones pertinentes (artículos 562 y 571 del Código Procesal Civil) es competencia exclusiva de la jurisdicción ordinaria.
SENTIDO DEL FALLO: Improcedente la demanda (art. 5.1 CPConst)
EXP. N° 03661-2007-PA/TC-LIMA FLORENCIO JESÚS NAVARRO SÁNCHEZ RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 28 de agosto de 2007 VISTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Florencio Jesús Navarro Sánchez contra la resolución de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fojas 28 del segundo cuaderno, su fecha 27 de marzo de 2007 que, confirmando la apelada, declara improcedente la demanda de amparo de autos; y, ATENDIENDO A 1. Que, con fecha 15 de agosto de 2006, el recurrente interpone demanda de amparo contra la Juez del Primer Juzgado de Paz Letrado de Huaraz, con el objeto de que se declare la nulidad de 5 resoluciones expedidas por la juez en el proceso (Exp. Nº 2005-467-JP-01) en el que demandó la exoneración del pago de pensiones alimenticias. Sostiene
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que se afecta su derecho al debido proceso pues la emplazada ha interpretado incorrectamente los artículos 562 y 571 del Código Procesal Civil, exigiéndole el pago de tasas judiciales para demandar e impugnar, cuando dichas normas procesales establecen que se encuentra exonerado de tales pagos. 2. Que la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Áncash, con fecha 5 de octubre de 2006, declaró improcedente la demanda por considerar que la pretensión del demandante no forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado. La recurrida confirmó la apelada por los mismos fundamentos. 3. Que, en el presente caso, el Tribunal observa que la pretensión formulada por el recurrente tiene como finalidad dejar sin efecto 5 resoluciones expedidas por la emplazada en las que, según alega, existe una interpretación incorrecta de los artículos 562 y 571 del Código Procesal Civil. En efecto, sostiene que debió interpretarse que la exoneración del pago de tasas judiciales también está prevista para el caso de los procesos sobre exoneración de alimentos. 4. Que, sobre el particular, cabe precisar que este Colegiado en reiterada jurisprudencia ha sostenido que el proceso de amparo contra resoluciones judiciales no puede servir como un medio donde se replantee una controversia resuelta por
JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA los órganos jurisdiccionales ordinarios, pues el amparo no constituye un medio impugnatorio que continúe revisando una decisión que sea de exclusiva competencia de la jurisdicción ordinaria. El amparo contra resoluciones judiciales se constituye en un mecanismo que busca controlar aquellas decisiones del juzgador que durante el proceso ordinario objeto de examen puedan afectar derechos fundamentales, resultando improcedente cuando los hechos y el petitorio de la demanda no estén referidos al contenido constitucionalmente protegido de estos.
en el caso de los procesos sobre exoneración de pensiones alimenticias, por lo que es de aplicación el artículo 5, inciso 1), del Código Procesal Constitucional.
5. Que, de la revisión de autos, este Colegiado considera que la pretensión de la recurrente debe ser desestimada, toda vez que en sede constitucional resulta vedado pronunciarse respecto de una competencia exclusiva de la jurisdicción ordinaria como es la interpretación de aquella ley procesal civil de la que pueda desprenderse la procedencia o improcedencia de exoneración de pago de tasas judiciales
SS. LANDA ARROYO GONZALES OJEDA ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN MESÍA RAMÍREZ BEAUMONT CALLIRGOS
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Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú RESUELVE Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
Publíquese y notifíquese.
OTAS DE ORIENTACIÓN
Código Procesal Civil Artículo 562.- Auxilio judicial El demandante se encuentra exonerado del pago de tasas judiciales, siempre que el monto de la pensión alimenticia demandada no exceda de veinte (20) Unidades de Referencia Procesal. Código Procesal Civil Artículo 571.- Aplicación extensiva Las normas de este subcapítulo son aplicables a los procesos de aumento, reducción, cambio en la forma de prestarla, prorrateo, exoneración y extinción de pensión de alimentos, en cuanto sean pertinentes. Código Procesal Constitucional Artículo 5.- Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando: 1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado; ( …). OMENTARIO
En el presente proceso el demandante pretende que se declare la nulidad de cinco resoluciones, a través de las que se le exige el pago de tasas judiciales para demandar e impugnar. El recurrente aduce que dicha resolución afecta su derecho al debido proceso, pues, de acuerdo con el artículo 562 GACET A CONSTITUCIONAL Nº 1 CETA
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL, ECONÓMICA, CIVIL Y OTROS del Código Procesal Civil, para el caso de alimentos el demandante se encuentra exonerado del pago de tasa judicial, siempre que el monto de la pensión sea menor a 200 unidades de referencia procesal (URP). En este caso el Tribunal Constitucional aplica el inciso 1 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional (CPConst) y declara improcedente la demanda, pues considera que el amparo no constituye un medio impugnatorio que pueda revisar una decisión de exclusiva competencia de la jurisdicción ordinaria, como es el caso de la interpretación de la ley procesal en materia de procedencia o improcedencia de exoneración de pago de tasas judiciales. De la resolución materia de comentario no se desprende cuál es la razón por la que la jurisdicción ordinaria denegó la solicitud de exoneración de pago de tasas judiciales. No obstante, consideramos que la única razón aceptable para que opere esta denegatoria sería que la pensión alimenticia excede de 20 URP; otro fundamento no sería aceptable, esto porque de acuerdo con el artículo 571 del CPC (vide la nota de orientación 2) las normas del subcapítulo de alimentos se aplican también a los procesos de exoneración y extinción de pensión de alimentos, y no solo a los procesos en los que se pretende una pensión de alimentos. Así pues, para llegar a la conclusión antes señalada solo era necesario que el juez, aplicando los conocimientos técnicos que debería tener en la materia, haga uso de la interpretación sistemática de las normas. En tal sentido, si la denegatoria no obedece a la única razón aceptable antes señalada las resoluciones cuestionadas podrían ser contrarias a la debida tutela procesal del recurrente, especialmente al derecho de acceso a la justicia. El derecho de acceso a la justicia, como parte del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución1, es aquel derecho que permite que todo sujeto justiciable pueda acceder a los órganos jurisdiccionales, independientemente del tipo de pretensión y de que este sea fundado o no2. En este sentido, todo justiciable debe tener asegurado que el órgano jurisdiccional por ningún motivo le denegará el acceso a la tutela jurisdiccional, con mayor razón en procesos como este (sobre pago de pensiones alimenticias) que debido a la valoración social que tienen el ordenamiento le ha dado el beneficio de poder acceder gratuitamente. No obstante, esto no significa que las leyes procesales no puedan establecer limitaciones o requisitos formales para acceder a los órganos jurisdiccionales3. Así, estas restricciones son posibles en el marco de las competencias funcionales del Poder Judicial, y siempre que se persiga un fin constitucionalmente valioso y no se afecte el contenido protegido de los derechos fundamentales de los justiciables. En cualquier caso, para los procesos en materia alimentaria el legislador procesal ha considerado, con acierto, que el pago de tasas judiciales puede crear una situación de desprotección del alimentista, por tanto favorece la posibilidad de demandar e impugnar sin realizar el referido pago. Con lo anotado, corresponde evaluar si la pretensión del demandante era posible de ser revisada en la vía del amparo. Al respecto, el tribunal resolvió la improcedencia de la pretensión amparándose en el inciso 1 del artículo 5 del CPConst, que prescribe la improcedencia de la demanda cuando los
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STC Nº 0010-2001-AI/TC, f. j. 10: “(...) el derecho de acceso a la justicia es un componente esencial del derecho a la tutela jurisdiccional reconocido en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución. Dicho derecho no ha sido expresamente enunciado en la Carta de 1993, pero ello no significa que carezca del mismo rango, pues se trata de un contenido implícito de un derecho expreso (...)”. En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha manifestado que: “la tutela judicial efectiva es un derecho constitucional de naturaleza procesal en virtud del cual toda persona o sujeto justiciable puede acceder a los órganos jurisdiccionales, independientemente del tipo de pretensión formulada y de la eventual legitimidad que pueda, o no, acompañarle a su petitorio” (STC Exp. N° 0763-2005-PA/TC). Cfr. STC Exp. Nº 0010-2001-AI/TC, f. j. 11-12; STC Exp. Nº 0009-2004-AI/TC, f. j. 8.
JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido de los derechos. Por ello, es necesario determinar si lo demandado pertenecía o no al contenido protegido del derecho a la tutela procesal, en su modalidad de acceso a los órganos jurisdiccionales. Conforme a la jurisprudencia del tribunal, se trata del “derecho de cualquier persona de promover la actividad jurisdiccional del Estado, sin que se le obstruya, impida o disuada irrazonablemente”4. En este sentido, este derecho permite acudir ante los órganos judiciales, pero “no quiere ello decir que la judicatura, prima facie, se sienta en la obligación de estimar favorablemente toda pretensión formulada, sino que simplemente, sienta la obligación de acogerla y brindarle una sensata como razonada ponderación en torno a su procedencia o legitimidad”5. Así, en este caso el recurrente pretende que se le permita tener acceso a la tutela jurisdiccional efectiva, para lo cual debe demostrar que, en su caso, la exigencia del cobro de una tasa es arbitrario (pues la norma adjetiva menciona expresamente cuándo estos procesos están exonerados del pago de tasa judicial) o limitador de su derecho de acceso por no poder realizar el mencionado pago (pues de facto se limitaría su acceso a la jurisdicción). En el tal sentido, él llega a un resultado insatisfactorio pues solo considera que él no es competente para interpretar la norma adjetiva, pues le compete a la jurisdicción ordinaria, sin explicar cómo es que lo demandado no está referido al contenido constitucionalmente protegido del derecho. Si bien es cierto que el tribunal no es principal intérprete de las normas adjetivas y menos aún le corresponde calificar la procedencia de las demandas presentadas en sede ordinaria, debe apreciarse que no se le está consultando sobre un asunto meramente formal, sino sobre la intervención en un derecho fundamental. En tal sentido, para determinarse la improcedencia de la demanda el juez constitucional debió encontrar que el contenido alegado es extraconstitucional (contenido meramente legal y razonable) o que la supuesta afectación no ha sido inicialmente acreditada (por tanto no hay una situación tutelable). Al omitirse este examen, consideramos que la resolución citada implica además una violación al derecho de todo persona a la debida motivación de las resoluciones6, ya que el fundamento que el tribunal ha dado es insuficiente y a la vez defectuoso, lo cual no permite garantizar al justiciable su derecho a la defensa.
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IBLIOGRAFÍA
MESÍA, Carlos. “Exégesis del Código Procesal Constitucional”. Lima: Gaceta Jurídica, 2005. MONTOYA CHÁVEZ, Víctor Hugo. “¿Qué y cómo probar en los procesos constitucionales? Tratamiento de los medios probatorios en el Código Procesal Constitucional”. En: Actualidad Jurídica. Nº 135. Gaceta Jurídica. Lima, febrero 2005. Págs. 125-128. QUIROGA LEÓN, Aníbal. “Derecho Procesal Constitucional y Código Procesal Constitucional. Estudios”. Ara Editores. Lima, 2005. Pág. 413.
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STC Exp. Nº 0015-2005-AI/TC, f. j. 6. STC Exp. Nº 0763-2005-PA/TC, f. j. 8. Al respecto el tribunal tiene señalado que “El derecho a la motivación de las resoluciones forma parte del derechos a un debido proceso, garantizando que el juez resuelva las decisiones exponiendo las razones que justifican la decisión; por tanto un juez puede violar el deber de motivación, cuando omite exponer las razones que justifican la decisión, como cuando, exponiéndolas, la motivación pueda ser calificada de aparente o defectuosa, sea por una deficiente aplicación de las normas que disciplinan el caso o por una errónea valoración de los hechos que inciden directamente en la decisión pronunciada”.
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Incompetencia del tribunal para pronunciarse sobre la ineficacia de un contrato Caso: Iliana Rivera Aguilar Exp. Nº 00271-2007-PA/TC
SUMILLA (Publicada en www.tc.gob.pe, 14/12/2007)
Por presunta amenaza de diversos derechos fundamentales, la recurrente solicitó al juez de amparo que los demandados respeten la prórroga de su contrato de locación-conducción. Al respecto, el tribunal declaró improcedente la demanda, pues para resolver la controversia planteada era necesario evaluar el contenido del contrato y ello no corresponde en sede constitucional.
SENTIDO DEL FALLO: Improcedente la demanda (art. 5.1 CPConst)
EXP. Nº 00271-2007-PA/TC-HUAURA ILIANA DORETT RIVERA AGUILAR RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 9 de noviembre de 2007 VISTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Iliana Rivera Aguilar contra la sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huaura, de fojas 147, su fecha 5 de diciembre de 2006, que declara infundada la demanda de autos; y, ATENDIENDO A 1. Que la recurrente interpone demanda de amparo por amenaza de violación de sus derechos constitucionales al debido proceso, a la libertad de comercio, trabajo y contratación, dirigiéndola contra don Nover Bello Zúñiga y Manuel Chávez Meneses, Presidente y Secretario de la Comisión de Licitación y Adjudicación de Kiosko Escolar del CETI “Pedro E. Paulet” de Huacho y contra don Rodolfo
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Pérez Guerrero, representante de la APAFA de dicha institución educativa industrial, solicita que, reponiéndose las cosas al estado anterior a la afectación, se deje sin efecto la licitación y adjudicación de kioskos y cafetines escolares 2006 y que cesen los actos de hostilización en su contra, pues es legítima conductora de un kiosco en mérito al contrato de locación conducción suscrito para el ejercicio 2006. 2. Que tanto el Procurador Público del Gobierno Regional de Lima como el Presidente de la Comisión emplazada contesta la demanda alegando que no existe vulneración de derechos constitucionales, toda vez, que el contrato de concesión suscrito otorgaba la conducción del kiosco durante el año 2005, siendo que la renovación de contrato –en la cual la demandante ampara su derecho– fue celebrado por personas no autorizadas. Añaden que, se procedió a convocar la licitación del kiosco escolar ejecutando lo dispuesto en el numeral 6.1.1 de la Resolución Ministerial N° 0138-2005-ED. 3. Que por mandato expreso de la Norma Constitucional el proceso de amparo solo protege derechos constitucionales, de modo que el agravio debe afectar directamente el contenido esencial del derecho. Ello, porque no se debe extender la protección de los procesos constitucionales a situaciones que
JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA guardan relación indirecta con un derecho fundamental o que se derivan de él, pero que no constituyen un problema de constitucionalidad, toda vez que tienen su origen y fundamento en una norma de jerarquía legal. 4. Que de ahí que sea constante y reiterada la doctrina jurisprudencial del tribunal, en el sentido de que “[...] el derecho a la libertad de contratación aparece consagrado en los artículos 2.14 y 62 de la Constitución, protegiendo ambas disposiciones la intangibilidad de los contratos, siempre que se hayan celebrado con arreglo a la legislación vigente al momento de su formación. No obstante ello, para resolver la controversia planteada se hace necesario evaluar el contenido del contrato citado, lo que no corresponde [que] sea realizado en sede constitucional, tanto más cuando para ello se hace necesario aplicar normas de rango infraconstitucional.” (Cfr. STC Nº 4286-2006PA/TC) 5. Que, al respecto de autos se advierte que la alegada afectación que -presumiblemente- amenaza los derechos constitucionales de la recurrente, tienen
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su origen y fundamento en el pacto contractual suscrito para licitación y adjudicación de un kiosco escolar, que la demandante tenía en concesión 6. Que por consiguiente, al advertirse que los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido por el proceso de amparo, resulta de aplicación el artículo 5, inciso 1) del Código Procesal Constitucional, debiendo desestimarse la demanda. Por estos considerandos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú RESUELVE Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ VERGARA GOTELLI ÁLVAREZ MIRANDA
OTAS DE ORIENTACIÓN
Sobre el derecho a la libertad de contratación contenido en el artículo 2 inciso 14 de la Constitución, véase por todas la STC N° 7339-2006-PA/TC, f. j. 47: “(…) el derecho a la libre contratación se concibe como el acuerdo o convención de voluntades entre dos o más personas naturales y/o jurídicas para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial. Dicho vínculo –fruto de la concertación de voluntades– debe versar sobre bienes o intereses que posean apreciación económica, tengan fines lícitos y no contravengan las leyes de orden público. Tal derecho garantiza, prima facie: - Autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así como la potestad de elegir al cocelebrante. - Autodeterminación para decidir, de común acuerdo, la materia objeto de regulación contractual”.
Constitución Política Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (…) 14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público. (…)
Constitución Política Artículo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL, ECONÓMICA, CIVIL Y OTROS leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual solo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley. Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente.
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Código Procesal Constitucional Artículo 5.- Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando: 1.- Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado; ( …)
OMENTARIO
En la resolución materia de comentario el recurrente pretende que se deje sin efecto la licitación y adjudicación de kioscos y cafetines escolares 2006, porque considera que ella es la legítima conductora de uno de estos, en virtud de una prórroga del contrato de locación-conducción antes suscrito. Pese a esto, el demandado afirma que no existe vulneración al derecho de libertad de contratar debido a que la referida prórroga fue celebrada por personas no autorizadas. Frente a esto el tribunal ha resuelto desestimar la demanda, indicando que no le corresponde evaluar el contenido de un contrato en sede constitucional. La recurrente invoca que la licitación antes citada amenaza su derecho a la libertad de contratar por lo que corresponde evaluar cuál es el contenido esencial de este derecho. Al respecto autorizada doctrina1 señala que el derecho a la libre contratación implica: “(a) El derecho a elegir cómo, cuándo y con quién convengo o contrato, incluyéndose el derecho a no convenir o contratar. (b) El derecho a determinar el contenido del convenio o contrato (autonomía de la voluntad o libertad de configuración interna)”. Luego de mencionar el contenido del derecho a la libertad de contratación es pertinente identificar la materia sujeta a controversia. Así pues, para evaluar lo reclamado por el demandante corresponde analizar el contenido del contrato y, en suma, si los sujetos que suscribieron la prórroga tenían legitimidad para contratar. Al respecto, si se llega a demostrar la falta de legitimidad, esto afectaría la eficacia del contrato, mas no su validez –que, como se aprecia, en ningún momento ha sido cuestionada–. Ambas son cosas distintas. Así pues, la validez implica que el negocio esté conforme con las directrices del ordenamiento jurídico2, es decir que no tenga ningún defecto en la estructura de acuerdo a lo que señala el
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MESÍA, Carlos. “Exégesis del Código Procesal Constitucional”. Gaceta Jurídica. Lima, 2005. Pág. 323. En este sentido revisar BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; D. BUSNELLI, Francesco; NATOLI, Ugo. “Derecho Civil”. Tomo I, Volumen 2, Hechos. Actos jurídicos. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 1992. Págs. 995-996.
JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA artículo 140 del Código Civil3, por lo que solo en este caso podrá ser idóneo para producir efectos, es decir ser eficaz. En este sentido, la eficacia de un negocio no se produce siempre desde su celebración: en algunos casos los efectos dependen de eventos posteriores a la celebración del negocio o, también puede ser que un negocio no sea eficaz porque presenta un defecto que el ordenamiento vincula con la ineficacia, como se da en el caso del falso representante o falso procurador, cuyos actos ineficaces de acuerdo al artículo 161 del Código Civil. Así, lo que se tiene que evaluar para resolver lo demandado es si el contrato fue celebrado con arreglo a la legislación vigente, es decir si es o no eficaz, mas no cuál es el contenido de la prórroga del contrato, lo que en ningún momento se discute; es más, ambas partes están de acuerdo en que el contenido del contrato hace referencia a la prórroga del contrato de locación conducción. En todo caso, a todas luces se observa que aspectos como estos son de materia estrictamente civil, por lo que la vía adecuada es la jurisdicción ordinaria. Del análisis antes hecho observamos que ni los hechos (la controversia sobre la ineficacia o no de la prórroga del contrato de locación-conducción), ni la pretensión invocada (se deje sin efecto la licitación y adjudicación de kioscos y cafetines 2006) tiene relación directa con el contenido del derecho invocado (libertad para negociar los contenidos, libertad para suscribir el contrato), por lo que lo resuelto por el tribunal es acertado, al aplicar el inciso 1 del artículo 5 del CPConst. En dicho artículo se menciona que son improcedentes los procesos constitucionales cuya demanda está referida a aspectos secundarios o accesorios del derecho constitucional, que no son parte de su contenido protegido. En tal sentido, no puede discutirse el cumplimiento de un contrato en sede del amparo, aduciendo el ejercicio del derecho constitucional a la libre contratación. Esto, no solo porque el caso no está referido directamente al contenido constitucionalmente protegido del derecho, sino también porque el tema sujeto a controversia requiere de estación probatoria, que no corresponde a los procesos constitucionales.
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Código Civil Artículo 140.- Definición y elementos de validez El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere: 1. Agente capaz. 2. Objeto física y jurídicamente posible. 3. Fin lícito. 4. Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad. Código Civil Artículo 161.- Representación directa sin poder El acto jurídico celebrado por el representante excediendo los límites de las facultades que se le hubiere conferido, o violándolas, es ineficaz con relación al representado, sin perjuicio de las responsabilidades que resulten frente a este y a terceros. También es ineficaz ante el supuesto representado el acto jurídico celebrado por persona que no tiene la representación que se atribuye.
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IBLIOGRAFÍA
MESÍA, Carlos. “Exégesis del Código Procesal Constitucional”. Gaceta Jurídica. Lima, 2005. Pág. 813. BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; D. BUSNELLI, Francesco; NATOLI, Ugo. “Derecho Civil”. Tomo I, Volumen 2, Hechos. Actos Jurídicos. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 1992. CASTILLO FREYRE, Mario. “Plazo prescriptorio de la acción de ineficacia de los actos jurídicos”. En: Revista Jurídica del Perú. Vol. 54, Nº 55. Editorial Normas Legales. Trujillo, marzo-abril 2004. Págs. 133-136. EFFIO ARROYO, Bady Omar. “La ineficacia de la representación directa sin poder regulada por el artículo 161 del Código Civil. Su autonomía dentro de la ineficacia estructural del acto jurídico”. En: Actualidad Jurídica. Nº 166. Gaceta Jurídica. Lima, setiembre 2007. Págs. 50-54. RAMÍREZ JIMÉNEZ, Nelson. “Necesidad de precisiones sobre la ineficacia en el Código Civil”. En: Revista Jurídica del Perú. Vol. 51, Nº 24. Editorial Normas Legales. Trujillo, julio 2001. Págs. 33-38.
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JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA
Actuación probatoria para la defensa del consumidor en un proceso de amparo Caso: Ana Sofía Tello Figueroa
Exp. Nº 1903-2007-PA/TC
SUMILLA (Publicada en www.tc.gob.pe, 19/12/2007)
A propósito del amparo presentado contra una entidad financiera debido a un contrato con cláusula abusiva, el tribunal señala que, no obstante tratarse de un tema vinculado con los derechos fundamentales de los consumidores y usuarios, la demanda debe ser declarada improcedente, pues es necesaria una actividad probatoria que no corresponde a esta vía.
SENTIDO DEL FALLO: Improcedente la demanda (art. 5, inc. 2 del CPConst)
EXP. N° 1903-2007-PA/TC-LIMA ANA SOFÍA TELLO FIGUEROA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 13 de noviembre de 2007 VISTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Ana Sofía Tello Figueroa contra la resolución de la Octava Sala Civil de la Corte Superior de Justicia Lima, de fojas 32, su fecha 24 de enero de 2007, que confirmando la apelada, rechazó in limine la demanda y la declaró improcedente; y, ATENDIENDO A 1. Que, con fecha 27 de septiembre de 2006, la recurrente interpone demanda de amparo contra Interbank, a fin de que se deje sin efecto la cláusula abusiva contenida en el numeral 5 de las condiciones del Contrato de la Tarjeta de Crédito Interbank Cashback Visa, del 27 de noviembre de 2004, alegando que con ello se vulnera su derecho al debido proceso (sic).
2. Que del texto de la demanda se aprecia que lo que la demandante cuestiona es, en el fondo, el
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cobro de intereses, que considera excesivos o desproporcionados por parte de una entidad bancaria. Manifiesta que debería operar el criterio de estarse a lo más favorable al consumidor o usuario, conforme al artículo 65 de la Constitución. 3. Que conforme consta a fojas 28 y 32 de autos, la demanda ha sido rechazada in limine por las instancias precedentes, por estimar que existen vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, conforme al numeral 2) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional. 4. Que aun cuando la discusión que plantea la actora –efectivamente– tiene incidencia constitucional en lo que respecta a la protección de los derechos de los consumidores y usuarios en sus relaciones con determinados agentes económicos –en el caso, institución bancaria– no es menos cierto que, en la presente controversia, la dilucidación de la misma requiere una estación probatoria adecuada, pues de lo que se trata no solo es de verificar los montos que se han venido cobrando a título de intereses por parte del emplazado, sino de determinar los criterios de determinación de tales intereses, objetivos que, por otra parte, tampoco se podrían alcanzar dado que la demanda fue rechazada liminarmente y, por ende, el demandado no tuvo oportunidad de comparecer en el proceso, desconociéndose la versión que, sobre el particular, tiene derecho a brindar.
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL, ECONÓMICA, CIVIL Y OTROS 5. Que en tal sentido, el Tribunal Constitucional considera que, por la naturaleza de la controversia planteada, la necesidad de actuar elementos probatorios idóneos y la existencia de vías judiciales preferentes a la utilizada, la demanda de autos resulta improcedente en estricta aplicación del artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú
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RESUELVE Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo. Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO BEAUMONT CALLIRGOS ETO CRUZ
OTAS DE ORIENTACIÓN
Sobre el derecho al debido proceso el tribunal ha señalado que: “El contenido constitucionalmente protegido del derecho al debido proceso comprende una serie de garantías, formales y materiales, de muy distinta naturaleza, cuyo cumplimiento efectivo garantiza que el procedimiento o proceso en el cual se encuentre comprendida una persona, pueda considerarse como justo” (STC Exp. N° 6149-2006-PA/TC y 6662-2006-PA/TC (acumulados)) Asimismo, sobre los ámbitos protegidos por este derecho: STC Exp. N° 0004-2006-PI/TC, f. j. 8; sobre el debido proceso en organizaciones privadas: STC Exp. N° 4241-2004-AA/TC, f. j. 5; respecto al debido proceso en sede administrativa: STC N° 2508-2004-AA, f. j. 1.
Sobre el principio de la interpretación a favor del consumidor, en anterior oportunidad el tribunal ha señalado: “Dicho postulado o proposición plantea la acción tuitiva del Estado a favor de los consumidores y usuarios en razón de las objetivables desventajas y asimetrías fácticas que surgen en sus relaciones jurídicas con los proveedores de productos”. Asimismo, que este principio “plantea que los operadores administrativos o jurisdiccionales del Estado realicen una interpretación de las normas legales en términos favorables al consumidor o usuarios en caso de duda insalvable sobre el sentido de las mismas” (STC Exp. N° 3315-2004-AA/TC, f. j. 9).
Constitución Política Artículo 65.- El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo, vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población.
Código Procesal Constitucional Artículo 5.- Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando: (…) 2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus; (…)
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JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA
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OMENTARIO
La recurrente afirma que se le está violando su derecho al debido proceso debido a la existencia de una cláusula abusiva en un contrato de tarjeta de crédito, que contempla unos intereses abusivos. Al respecto, se debe establecer si la naturaleza de la materia sujeta a controversia –si los intereses fijados en un contrato de crédito bancario son abusivos– puede ser tutelada en vía constitucional. Observando el caso, se desprende que lo que pretende la recurrente es que se le defienda del abuso que podría estar ejecutando en su contra un banco, el cual se podría estar aprovechando de su superioridad, presentándose la llamada asimetría informativa. En sentido estricto se le estaría vulnerando su derecho a la defensa del consumidor. Así, luego de verificarse que se trata de un derecho constitucionalmente protegido, debe establecerse si la justicia constitucional es competente para pronunciarse sobre el caso concreto. A tal efecto, debe determinarse primero si existe una vía previa establecida para el caso concreto que sea igual de satisfactoria. La defensa del consumidor como derecho constitucional La Constitución prescribe en su artículo 65 que es obligación del Estado la defensa de los intereses de los consumidores y usuarios, para lo cual establece un principio rector para la actuación del Estado1 y, simultáneamente, consagra un derecho subjetivo2. Como “nuevos derechos” –en aplicación de la cláusula de derechos innominados contenida en el art. 3 de la Constitución– el Tribunal ha considerado que forman parte de los derechos de los consumidores y usuarios, “no solo (…) los derechos vinculados con la información, salud y seguridad [previstos en el artículo 65 de la Constitución], sino que ha comprendido a otros de naturaleza análoga (…) Por ello, los derechos de acceso al mercado, a la protección de los intereses económicos, a la reparación por daños y perjuicios y a la defensa corporativa del consumidor, se erigen también en derechos fundamentales reconocidos a los consumidores y usuarios”3. Contratos con cláusulas generales contractuales En el caso se evidencia que se discute la cláusula de un contrato con cláusulas generales de contratación, denominado también en la doctrina como contrato con condiciones generales de contratación. Estos tipos de contratos son reglamentos contractuales establecidos por una persona o entidad, generalmente una empresa productora de bienes y servicios, que busca establecer el contenido de una serie indefinida de futuros contratos particulares que se celebran sobre la base de ellas, con el objeto de acelerar la contratación. Sus características son la predisposición, abstracción y generalidad. Los contratos con cláusulas generales de contratación se encuentran regulados en los artículos 1392 al 1401 del Código Civil. En los mismos se hace una diferencia entre contratos con cláusulas generales de contratación que deben ser aprobados administrativamente y los que no necesitan de esta aprobación. Así pues, solo en los primeros las cláusulas se incorporarán automáticamente a todas las
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STC Exp. N° 0858-2003-AA/TC, f. j. 13. Cfr. STC Exp. N° 0518-2004-AA, f. j. 11-18, STC Nº 7339-2006-PA/TC, STC Nº 3315-2004-PA/TC. STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, f. j. 32.
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL, ECONÓMICA, CIVIL Y OTROS ofertas que se formulan para contratar, a menos que las partes convengan expresamente en excluir algunas de estas cláusulas aprobadas administrativamente. No obstante, lo antes señalado se debe tener en cuenta que la naturaleza de este tipo de contratos no anula la libertad de contratar de la parte adherente, sino que, por el contrario, existen deberes y cargas que tienen las partes, los mismos que buscan anular la asimetría informativa ya mencionada. A cargo del banco corre la obligación de informar debidamente al consumidor sobre el contenido de las cláusulas, y a cargo del consumidor existe la carga de diligencia de buscar conocer qué condiciones está aceptando. Así pues, debe afirmarse que todo sujeto que contrata un servicio, antes de decidir suscribir un contrato debe conocerlo, pues en este se encuentran las reglas que regirán la relación que nacerá del contrato. En el caso concreto es conocido que los contratos bancarios son revisados administrativamente por la Superintendencia de Banca y Seguros, por lo que la cláusula sujeta a controversia habría sido aprobada por la autoridad administrativa correspondiente, lo que en modo absoluto quiere decir que esta no sea abusiva o lesiva de derechos fundamentales. En tal sentido, para establecer si los intereses previstos en el contrato vulneran derechos fundamentales, debe actuarse los medios probatorios que permitan al juez llegar a la convicción, y no solo presumir, que existe abuso o no en las cláusulas. Así, estando de acuerdo con el Colegiado constitucional, debemos anotar que en este caso no era posible pronunciarse sobre la materia sujeta a controversia, pues el proceso de amparo carece de una etapa que permita actuar suficientemente las pruebas correspondientes. Además, es pertinente mencionar que, a diferencia de otras veces en que las instancias precedentes también rechazaron liminarmente la demanda sin tener razón, el tribunal en esta ocasión no puede pronunciarse sobre el fondo, precisamente porque no hubo posibilidad de acreditar la lesión alegada en las instancias precedentes.
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IBLIOGRAFÍA
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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS
JURISPRUDENCIA
INTRODUCCIÓN
RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS
De los extractos publicados en esta sección, podemos dar cuenta de dos por su importancia. Por una parte, aquel que indica los casos en los que procede el control constitucional de la jurisdicción arbitral: afectación de la tutela procesal efectiva, imposición del arbitraje y arbitraje sobre materias indisponibles (STC Exp. N° 49722006-PA/TC). Asimismo, el Tribunal insiste en su noción constitucional de consumidor y usuario que, como se sabe, implica una visión del Estado con respecto a la economía.
01 Legitimidad para obrar “Que, sobre el particular, el Tribunal Constitucional considera que la demanda debe ser desestimada por no haberse evidenciado la afectación de los derechos fundamentales del recurrente. En efecto, de la revisión de autos se desprende que el cuestionamiento del demandante se encuentra relacionado con la evaluación sobre si en el proceso judicial de obligación de dar suma de dinero seguido en su contra, la demandante ha cumplido con los requisitos que acreditan su legitimidad para obrar, pretensión que por su propia naturaleza, es de competencia de la jurisdicción ordinaria. Por tanto, es de aplicación el artículo 5, inciso 1), del Código Procesal Constitucional”. STC Exp. Nº 00936-2007-PA/TC Publicada en la página web del TC el 28 de noviembre de 2007.
02 Litisconsorcio facultativo “Conforme a lo establecido por el artículo 54 del Código Procesal Constitucional: ‘Quien tuviese interés jurídicamente relevante en el resultado de un proceso, puede apersonarse solicitando ser declarado litisconsorte facultativo (...)’. Asimismo, el artículo 92 del Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente a los procesos constitucionales, dispone, de forma conjunta con lo expresado por este colegiado en la resolución recaída en el expediente N° 961-2004-AA/TC, que para que se adjudique a alguien calidad de litisconsorte, es necesario que tenga un interés común con alguna de las partes”. STC Exp. N° 0911-2007-PA/TC Publicada en la página web del TC el 7 de noviembre de 2007.
03 Jurisdicción arbitral “[E]n la lógica de concretizar de un modo más aproximativo los supuestos en que se habilitaría el control constitucional sobre la jurisdicción arbitral, este tribunal estima oportuno enfatizar que, desde un punto
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL, ECONÓMICA, CIVIL Y OTROS de vista casuístico, serían entre otras tres las situaciones o hipótesis principales en las que podría configurarse la citada variable fiscalizadora: a) Cuando la jurisdicción arbitral vulnera o amenaza cualquiera de los componentes formales o sustantivos de la tutela procesal efectiva (debido proceso, tutela jurisdiccional efectiva, etc.). Esta causal solo puede ser incoada una vez que se haya agotado la vía previa; b) Cuando la jurisdicción arbitral resulta impuesta ilícitamente, de modo compulsivo o unilateral sobre una persona (esto es, sin su autorización), como fórmula de solución de sus conflictos o de las situaciones que le incumben; c) Cuando, a pesar de haberse aceptado voluntariamente la jurisdicción arbitral, esta verse sobre materias absolutamente indisponibles (derechos fundamentales, temas penales, etc.)”. STC Exp. N° 4972-2006-PA/TC Publicada en la página web del TC 18 de octubre 2007.
04 Cosa juzgada “Que, de autos se desprende la inexistencia de relación alguna entre los hechos y el petitorio de la demanda con el contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental presuntamente vulnerado. En efecto, si bien se ha alegado la afectación del principio de observancia de la cosa juzgada, la resolución cuestionada no ha dejado sin efecto o anulado una sentencia que había adquirido dicha autoridad. La resolución judicial cuestionada simplemente se limita a ordenar que regresen los autos a primera instancia para que se admita a trámite la demanda de amparo, por lo que es de aplicación el artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional”. STC Exp. N° 08559-2006-PA/TC Publicada en la página web del TC 12 de junio de 2007.
05 Principio de protección al consumidor o usuario “Es indudable que la condición de consumidor o usuario se produce a través de la relación que este entabla con un agente proveedor –independientemente de su carácter público o privado–; sea en calidad de receptor o beneficiario de algún producto, sea en calidad de destinatario de alguna forma de servicio. En consecuencia, la condición de consumidor o usuario no es asignable a cualquier individuo o ente, sino a aquel vinculado a los agentes proveedores dentro del contexto de las relaciones generadas por el mercado, las cuales tienen como correlato la actuación del Estado para garantizar su correcto desenvolvimiento. El proveedor, por su parte, es aquella persona natural o jurídica que, habitual o periódicamente, ofrece, distribuye, vende, arrienda o concede el uso o disfrute de bienes, productos o servicios”. El tribunal de forma reiterada ha desarrollado este principio en éste sentido. Así pues, en el Expediente Nº 7339-2006-PA/TC ha señalado que “El consumidor –o usuario– es el fin de toda actividad económica; es decir, es quien cierra el círculo económico satisfaciendo sus necesidades y acrecentando su bienestar a través de la utilización de una gama de productos y servicios. En puridad, se trata de una persona natural o jurídica que adquiere, utiliza o disfruta determinados productos (como consumidor) o servicios (como usuario) que previamente han sido ofrecidos al mercado”. STC Exp. Nº 4637-2006-PA/TC Publicada en la página web del TC el 9 de julio de 2007.
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JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL POR ESPECIALIDADES
Práctica constitucional
GAC E TA
constitucional
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LA LIBERTAD DE CONTRATAR EN LA CONSTITUCIÓN Y EN STC
RÁCTICA CONSTITUCIONAL
La libertad de contratar en la Constitución y en las sentencias del Tribunal Constitucional
TEMA DE DISCUSIÓN
Luis CÁRDENAS RODRÍGUEZ
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l presente informe desarrolla diversos aspectos de la libertad de contratar, derecho fundamental reconocido por la Constitución y desarrollado por la jurisprudencia. Al respecto, se indica que se trata de un derecho individual, pero también de un principio económico-normativo. Como derecho, está integrado por la libertad de contratar y la libertad de configuración del contrato, se ejerce siempre dentro de la normativa vigente y se protege, de alguna forma, los términos contractuales frente a normas posteriores.
MARCO NORMATIVO: • Constitución Política del Perú: arts. 2, inc 14; 58; 60; 62; 200; inc. 2. • Código Procesal Constitucional: art. 37 inc. 4. • Código Civil: art 1354 y 1355.
I. INTRODUCCIÓN El hombre es un ser social por naturaleza. La certeza de esta afirmación es tal que prácticamente deviene en innecesaria su formulación, ya que está en la esencia de lo humano pertenecer a una familia, a un grupo, a una sociedad. El hombre en soledad no puede realizarse plenamente, ni siquiera subsistir.
La vida en sociedad genera relaciones diversas que son tratadas por diversas disciplinas, no solo científicas. Una de estas disciplinas es el Derecho, dada la inmanencia de lo jurídico como fenómeno propiamente social. El Derecho se hace presente en diversas facetas del actuar humano, y una de las funciones que el Derecho lleva a cabo consiste en garantizar el respeto de ciertos derechos y libertades de la persona, así como estatuir deberes a cargo de cada uno de nosotros. Es lógico, si existen derechos a favor de toda persona, también existirán en cada uno de nosotros el deber y la necesidad de respetar tales derechos, como garantía de una sociedad armónica y de una coexistencia pacífica.
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Ahora bien, la cúspide de nuestro ordenamiento, la Constitución, reconoce los llamados Derechos Fundamentales de la Persona, entre los cuales figura el derecho a contratar; y no podía ser de otra manera, estando, como estamos, en una sociedad donde la iniciativa privada juega un papel de primer orden en el ámbito económico. Quedaron atrás aquellos planteamientos que relegaban al individuo a un segundo plano confiándole al Estado el ímprobo trabajo de manejar la economía nacional sobre la base de la planificación centralizada, que con los años solo trajo ineficiencia y corrupción a gran escala. En la actualidad, han cobrado nuevos bríos las corrientes neoliberales debidamente remozadas sobre la base de experiencias de decenios: tanto la propia como la ajena. Hoy casi nadie discute el principal rol del mercado en la economía. En él confluyen las decisiones económicas individuales, manifestadas por medio del instrumento por excelencia de la autonomía privada: el contrato. Es, pues, el contrato, el ropaje jurídico de las operaciones económicas. Conviene incentivar, dentro de una economía social de mercado, el adecuado empleo del instrumento contractual, y, asimismo, garantizar como fundamento de nuestro sistema la
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P RÁCTICA CONSTITUCIONAL libertad de contratar que posee cada individuo a fin de velar por sus propios intereses. He ahí la razón que llevó al legislador constituyente a consagrar en la más alta de nuestras normas la libertad de contratar. II. LA LIBERTAD DE CONTRATAR EN LA CONSTITUCIÓN La libertad de contratar se encuentra regulada en nuestra Constitución en dos títulos distintos, lo que permite tratarla sea como derecho fundamental sea como principio económico-normativo. A su vez, como derecho fundamental podemos encontrar tanto un aspecto personal como un aspecto social. 1.
La libertad de contratar como derecho fundamental de la persona Léase en el artículo 2, inciso 14 de la Constitución, lo siguiente:
“Toda persona tiene derecho [...] 14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público.” Siguiendo la sistemática, dicha disposición se encuentra ubicada en el Título I (De la Persona y de la Sociedad), Capítulo I (Derechos Fundamentales de la Persona) de nuestra Constitución, por lo que viene a constituir uno de los pilares de nuestro ordenamiento. Esta norma recoge, antes que nada, el aspecto personal del derecho a contratar. En primer lugar, la libertad, la posibilidad de actuar, el poder elegir, el seguir el criterio propio, la facultad de decidirse de determinada manera y no de otra, constituye una manifestación de la propia personalidad, una emanación de su libertad en cuanto ser humano. Dicha libertad no puede serle negada, a precio de conculcar su dignidad, de ignorar su condición humana. En segundo lugar, el aspecto social, ya que el contratar viene a ser un actuar con otro u otros, y con relevancia indirecta hacia terceros. Al ser así, el individuo está impedido, expresamente, de contravenir a las leyes de orden público y de actuar con fines ilícitos. Tal comportamiento vulneratorio debe ser reprobado y prohibido.
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El refrendo de esta norma se halla en el artículo V del Código Civil en donde se lee: “Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres”. Resulta útil el aporte de Manuel de la Puente quien nos recuerda la distinción entre normas imperativas y normas dispositivas. Estas, de carácter supletorio a la voluntad de las partes contratantes. Aquellas, señalan o bien una prohibición o bien un precepto, vale decir, o prohíben una conducta o imponen una orden. Propone el autor, en vista de la identidad entre los conceptos de libertad individual y de licitud, así como de la dificultad de definir lo que es orden público, la siguiente redacción: “Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: [...] 14. A contratar con fines no prohibidos imperativamente por la ley”1. Entendemos que es factible considerar, aun sin una modificación de la norma, que el contrato no puede contravenir normas de carácter imperativo, esto por la latitud del concepto de orden público y en concordancia con lo dispuesto por la norma que señala el propio Manuel de la Puente, el artículo 1354 del Código Civil: “Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo”. Cabe precisar que la libertad de contratar se encuentra protegida a través del proceso de amparo, tal como lo dispone el artículo 37, inciso 4 del Código Procesal Constitucional: “El amparo procede en defensa de los siguientes derechos: [...] 4) A la libre contratación”. 2.
La libertad de contratar como principio económico-normativo El artículo 62 de la Constitución Política del Perú establece en su primer párrafo:
“La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual solo se
De la Puente y Lavalle, Manuel. “Libertad de contratar”. En: La Constitución Comentada. Análisis artículo por artículo. Primera edición. Gaceta Jurídica. Lima, 2005. Tomo I. Pág. 165.
LA LIBERTAD DE CONTRATAR EN LA CONSTITUCIÓN Y EN STC solucionan en la vía arbitral o judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley”2. Esta disposición forma parte del Título III (Del régimen económico), Capítulo I (Principios Generales). Es preciso concordar lo dispuesto en este artículo con la norma que abre el capítulo: artículo 58: “La iniciativa privada es libre [...]” y con el artículo 60, segundo párrafo: “Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público, o de manifiesta conveniencia nacional”. La lectura de estos preceptos conduce a concluir que el Estado dejó de ser el actor principal en la escena económica para dejarle el puesto a la iniciativa privada. Como consecuencia de la experiencia vivida en las últimas décadas, se produjo un viraje hacia concepciones liberales de la economía y a darle preponderancia al mercado y al accionar de los agentes particulares como garantía de eficiencia en las decisiones económicas. La iniciativa privada es fundamental en el modelo económico actual, motivo por el cual se la ha consagrado en el ámbito constitucional. La libre iniciativa viene expresada a través de la libertad de contratar. Como principio económico normativo, la libertad de contratar representa libertad de decidir como mejor uno crea conveniente con respecto a sus propios intereses. Y es sabido que toda decisión económica lleva aparejado el riesgo como factor de progreso. Se sostiene que nadie está en mejor situación que uno mismo para velar por sus propios intereses. Es este uno de los postulados de las modernas corrientes economicistas del Derecho. Es, tal vez, el punto de despegue, por excelencia, de las mismas. Dejando de lado la justeza o inexactitud de tal sentencia, es menester reparar en que de no existir el incentivo del beneficio personal, pese a la eventualidad del fracaso de una decisión, lo cual solo es posible reconociéndole al individuo la libertad de optar por sí mismo,
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el mundo hubiera echado anclas, indefinidamente, en algún lejano estadio de la civilización, convertido en algo muy parecido a un gran museo. Sin la iniciativa personal, con la consiguiente dosis de riesgo que ella entraña, no habría nada de lo que hoy tenemos y que hace poco más de un siglo era patrimonio exclusivo de la imaginación. Pues bien, el mercado ha pasado a ser el centro de desenvolvimiento económico al cual se confía la eficiencia del sistema, y en donde confluyen los distintos agentes a través de operaciones encarnadas en contratos de la más diversa índole según los también diversos intereses perseguidos por los participantes, de donde resulta que la libertad de contratar constituye pieza clave del engranaje y condición sine qua non de la operatividad del sistema, por precisarse del ser libre de disponer de un sinnúmero de instrumentos varios en su configuración y acordes con todo tipo de intereses. Con todo, es preciso que el empleo del instrumento contractual se ciña a ciertas condiciones, las cuales se encuentran resumidas en el artículo 62 al disponer que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato, es decir que el contrato no escapa a la regulación estatal, no es un cerco blindado de irrestricta autonomía, sino que está circunscrito y sostenido por el conjunto de normas que conforman el ordenamiento jurídico. De todas tienen especial resalte aquellas normas orientadas a la protección del consumidor, las que toman nota de las desigualdades materiales, reales, entre los diversos partícipes del mercado, las que buscan asegurar una información adecuada con el fin de optimizar el proceso decisional, entre otras. La libertad de contratar no es, claro está, omnímoda. 3.
La intangibilidad de los términos contractuales o la supuesta santidad del contrato El análisis del primer párrafo del artículo 62, nos conduce ahora a la segunda proposición: “Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase”.
El texto completo del artículo 62 es el siguiente: “La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual solo se solucionan en la vía arbitral o judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley. Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente”.
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P RÁCTICA CONSTITUCIONAL Llama poderosamente la atención este enunciado por su extemporaneidad en una Constitución de nuestra época, pues pareciera extraído de algún vetusto tratado jusnaturalista, de aquellos bellos tiempos en que regía como principio: quien dice contractual, dice justo. Cuando el contrato era per se justo, por el solo hecho de emanar de la voluntad soberana de las partes, a despecho de celebrarse en términos tales que revelase una desigualdad abismal y una injusticia inaudita.
del artículo 62, se nota, con toda claridad, que en él se quiere establecer una contraposición con el primer párrafo, una disciplina específica que escapa a la regla general para todos los contratos. Si se dice que los contratos-ley no pueden ser modificados legislativamente, ello significa que los demás contratos sí pueden ser modificados legislativamente. Siendo así, la redacción del primer párrafo es palmariamente defectuosa, al decir precisamente lo contrario que debía decir.
El contrato nace y vive dentro de un ordenamiento jurídico, no fuera de él. Y como parte de él está sujeto a la normativa vigente y al principio de aplicación inmediata de las normas. Tendrían que existir razones especiales para excluir al contrato de esta disciplina, y el propio ordenamiento contempla casos en que existen razones especiales como para sustraer al contrato de las modificaciones legislativas avenidas con posterioridad a su celebración. Estaríamos, entonces, ante un contratoley, previsto en el segundo párrafo del artículo bajo comentario.
Walter Gutiérrez ha demostrado, además, que el citado párrafo “no solo es un error sino que en la práctica no tiene, ni puede tener aplicación”5. Son varios los ejemplos que proporciona el autor6, de dispositivos legales que ignoran dicho precepto y se ciñen al principio de aplicación inmediata de las normas. Luego proporcionaremos nosotros algunos ejemplos en las sentencias del Tribunal Constitucional.
Sobre el tema ha escrito certeramente Walter Gutiérrez Camacho en varias ocasiones3. Solo queremos recordar aquí su argumento basado en una lectura global del artículo pertinente, de donde concluye: “Sostener que los contratos son intangibles implica afirmar que los contratos son impenetrables incluso por las normas de orden público, e implica además que los contratos pueden congelar el contexto legal en el que nacieron. De esta manera los contratos ley carecerían de todo sentido, desde que cualquier contrato podría congelar en su beneficio el ordenamiento jurídico”4. Efectivamente, si nos fijamos en el segundo párrafo
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Mas el primer párrafo del artículo 62 está ahí con su tan problemática segunda oración. De seguro, las lecturas y los pronunciamientos sucesivos seguirán tomándola en cuenta. Ante eso, solo queda la salida ideada por Carlos Cárdenas Quirós: la interpretación restrictiva7. Ya que hay que interpretar el enunciado contenido en el artículo comentado, la mejor manera de hacerlo es de manera restrictiva. La intangibilidad solo operará respecto de las normas supletorias o dispositivas; no así respecto de normas imperativas o de orden público; a diferencia de los contratos-ley, que no pueden ser modificados legislativamente ni siquiera por normas de carácter imperativo o de orden público. De paso, así mantiene vigencia el artículo 1355 del Código Civil.
Gutiérrez Camacho, Walter. “Intervención de los contratos en curso de ejecución”. En: La Constitución Comentada. Análisis artículo por artículo. Primera edición. Gaceta Jurídica. Lima, 2005. Tomo I. Págs. 862-867. “Contrato y Constitución: adiós a la santidad de los contrato”. En: Actualidad Jurídica N° 100. Gaceta Jurídica. Lima, marzo 2002. Págs. 143-151. “Economía de mercado y contratación”. En: De la Puente y Lavalle, Manuel; Cárdenas Quirós, Carlos; Gutiérrez Camacho, Walter. “Contrato & mercado”. Gaceta Jurídica. Lima, 2000. Págs. 129-155. Gutiérrez Camacho, Walter. “Contrato y Constitución: adiós a la santidad de los contratos”. En: Actualidad Jurídica N° 100. Gaceta Jurídica. Lima, marzo 2002. Pág. 149. Gutiérrez Camacho, Walter. “Intervención de los contratos en curso de ejecución”. En: La Constitución Comentada. Análisis artículo por artículo. Primera edición. Gaceta Jurídica. Lima, 2005. Tomo I. Pág. 865. Gutiérrez Camacho, Walter. “Contrato y Constitución: adiós a la santidad de los contratos”. En: Actualidad Jurídica N° 100. Gaceta Jurídica. Lima, marzo 2002. Págs. 150-151. “Economía de mercado y contratación”. En: De la Puente y Lavalle, Manuel; Cárdenas Quirós, Carlos; Gutiérrez Camacho, Walter. “Contrato & mercado”. Gaceta Jurídica. Lima, 2000. Págs. 151-153. Cárdenas Quirós, Carlos. Autonomía privada, Contrato y Constitución. En: De la Puente y Lavalle, Manuel; Cárdenas Quirós, Carlos; Gutiérrez Camacho, Walter. “Contrato & mercado”. Gaceta Jurídica. Lima, 2000. Págs. 65-85.
LA LIBERTAD DE CONTRATAR EN LA CONSTITUCIÓN Y EN STC NOCIONES GENERALES: CONCEPTO DE PARTE
Aspecto personal: Facultad de elegir libremente como manifestación de la personalidad (Art. 2, inc. 14 de la Constitución). Derecho fundamental Apecto social: Obligación de cotratar con fines lícitos y sin contravenir el orden público (Art. V del T.P. del Código Civil).
LIBERTAD DE CONTRATAR EN LA CONSTITUCIÓN
Principio económico normativo
III. LA LIBERTAD DE CONTRATAR EN LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Sobre el tema de la libertad de contratar, hallamos algunos pronunciamientos interesantes respecto a la noción de libertad de contratar, a los límites a la misma y a la intangibilidad de los términos contractuales. 1.
SOBRE LA NOCIÓN DE LIBERTAD DE CONTRATAR Acerca de la noción de libertad de contratar, el Tribunal Constitucional recurre a la sólida fórmula que distingue entre libertad de contratar y libertad contractual. La primera referida a la libertad de celebración del contrato; la segunda consistente en la libertad de determinación del contenido del contrato o libertad de configuración. Podríamos llamar a la primera libertad de contratar en sentido estricto. ¿Solo a ella se limitan los artículos pertinentes, antes mencionados, de la Constitución? Así parece entenderlo el Tribunal Constitucional en una de sus sentencias:
“[La voluntad] se sustenta en el principio de autonomía de la voluntad, que tiene un doble contenido:
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Libertad de decisión conforme a los propios intereses (Art. 62, primer párrafo de la Constitución).
a) la libertad de contratar –consagrada en los artículos 2, inciso 14), y 62 de la Constitución Política del Perú– llamada también libertad de conclusión, que es la facultad de decidir cómo, cuando y con quién se contrata; y 2) [sic] la libertad contractual, también conocida como libertad de configuración interna, que es la de determinar el contenido del contrato” (Exp. N° 2185-2002-AA, 04/08/04, Segunda Sala, Fundamento Jurídico 2)8. Como se ve, parece que el Tribunal Constitucional entiende que tanto el artículo 2, inciso 14, como el artículo 62 de la Constitución se refieren sola y únicamente a la libertad de contratar en sentido estricto; pero ello significaría que la libertad contractual o de configuración del contenido del contrato se vería desprotegida a nivel constitucional. Tal interpretación aparece reforzada por el caso concreto: se trataba de una renovación de convenio entre un Instituto Superior Pedagógico y el Ministerio de Educación. Según el Tribunal Constitucional, con la pretensión se buscaba obligar al Ministerio de Educación a renovar el convenio, lo cual atenta contra su libertad de contratar, contra su libertad de celebrar o no el contrato.
“La Constitución en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Sentencias vinculadas con los artículos de la Constitución”. Gaceta Jurídica. Primera edición. Agosto 2006. Pág. 433.
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P RÁCTICA CONSTITUCIONAL El caso es resuelto sobre la base de la libertad de contratar en sentido estricto y la argumentación lo señala expresamente. Mas, entender que solo está protegido dicho aspecto de la libertad de contratar, sin incluir en la protección a la libertad de configuración, es bastante duro, pero ya vimos cómo se expresa el tribunal en el fundamento que hemos trascrito. Hubiera sido correcto entender incluida la libertad de configuración en el ámbito de protección constitucional y ello no hubiese alterado la decisión tomada. El sentido inclusivo se halla en otra sentencia. A continuación transcribimos el fundamento pertinente: “Consagrado en el inciso 14) del artículo 2 de la Constitución, el derecho a la libre contratación se concibe como el acuerdo o convención de voluntades entre dos o más personas naturales y/o jurídicas para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial. Dicho vínculo –fruto de la concertación de voluntades– debe versar sobre bienes o intereses que posean apreciación económica, tengan fines lícitos y no contravengan las leyes de orden público. Tal derecho garantiza, prima facie: · Autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así como la potestad de elegir al cocelebrante. · Autodeterminación para decidir, de común acuerdo, la materia objeto de regulación contractual”. (Exp. 7320-2005-AA, 23/02/06, Pleno jurisdiccional, Fundamento jurídico 47)9. Aparte del manifiesto error de redacción, pues nadie podrá sostener, sin error involuntario, que el derecho a la libre contratación se conciba como el acuerdo de dos o más personas para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial (está de más decir que se está repitiendo, casi a la letra, el concepto legislativo de contrato), todo indica que en esta sentencia el derecho a la libre contratación a que se refiere el artículo 2
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inciso 14 de la Constitución, engloba tanto la libertad de contratar en sentido estricto, como la libertad de configuración o determinación del contenido del contrato. Y ello es una ventaja con respecto a la anterior sentencia. Es bastante difícil una interpretación restrictiva del texto constitucional, tanto más que es precisamente el contenido del contrato lo que determina si este contraviene o no a leyes de orden público o si su fin es ilícito. Al prohibir que el contrato se celebre en dichas circunstancias, el texto constitucional se está refiriendo claramente al contenido, y, por ende, está refiriéndose también a la libertad de configuración del contenido del contrato, y no solo a la libertad de celebración del mismo. Esto viene dicho con respecto al artículo 2 inciso 14 de la Constitución. Añádase a lo anterior que la mención de los “términos contractuales” en el artículo 62, otorga sentido a la interpretación inclusiva de la libertad de contratar: a nivel constitucional no se la entiende en sentido estricto, sino que la protección abarca ambas libertades: la de celebración y la de configuración. 2. Límites a la libertad de contratar El Tribunal Constitucional ha efectuado una distinción entre límites a la libertad de contratar:
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Límites explícitos: la licitud del contrato y el respeto a las normas de orden público. Estos límites estén definidos por la propia Constitución en su artículo 2 inciso 14. (Exp. N° 26702002-AA, 30/01/04, Segunda Sala, Fundamento jurídico 3)10.
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Límites implícitos: las restricciones del derecho de contratación frente a otros derechos fundamentales, contra los cuales no puede pactarse. (Exp. N° 2670-2002-AA, 30/01/04, Segunda Sala, Fundamento jurídico 3 y Exp. N° 08582003-AA, 24/03/04, Primera Sala, Fundamento jurídico 22)11.
El haber señalado límites implícitos constituye el resultado de una lectura acorde con el espíritu
“La Constitución en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Sentencias vinculadas con los artículos de la Constitución”. Gaceta Jurídica. Primera edición. Agosto 2006. Págs. 136-137. “La Constitución en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Sentencias vinculadas con los artículos de la Constitución”. Gaceta Jurídica. Primera edición. Agosto 2006. Pág. 434. “La Constitución en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Sentencias vinculadas con los artículos de la Constitución”. Gaceta Jurídica. Primera edición. Agosto 2006. Pág. 434.
LA LIBERTAD DE CONTRATAR EN LA CONSTITUCIÓN Y EN STC protectivo de los derechos fundamentales consagrados por la Constitución. Es bastante llamativo que en una de las sentencias citadas la argumentación sobre la base de los límites implícitos haya tomado como límite la propia libertad contractual en su dimensión negativa, esto es, como libertad de desvincularse del contrato por el incumplimiento de las obligaciones contraídas por el otro contratante. Frente a una autorrestricción de dicha libertad es posible invocarla como defensa de sí mismo, dada la patente situación de heteronomía en que fue celebrado un contrato en que una de las partes aceptó tal condición (Exp. N° 0858-2003-AA, Fundamento jurídico 23). La otra sentencia citada tiene que ver, principalmente, con el tema de la intangibilidad de los términos contractuales, contra la cual el tema de los límites explícitos y de los límites implícitos es usado como un argumento de apoyo. 3.
A favor y en contra de la intangibilidad de los términos contractuales Sobre el tema de la intangibilidad de los términos contractuales quedó pendiente el análisis jurisprudencial. Ya se ha visto que a nivel legislativo no viene respetada la supuesta santidad del contrato. A nivel de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en cambio, encuentra apoyo en una sentencia acerca de un contrato entre la Municipalidad de Ancón y una empresa privada:
“[...] de una interpretación sistemática de los dos párrafos del artículo 62 de la Constitución se establece una regla de carácter general, y es que no solo los términos contractuales contenidos en un contrato-ley, sino que en general, todo término contractual, no puede ser modificado por leyes u otras disposiciones de cualquier clase” (Exp. N° 00032004-AI, 23/09/04, Pleno jurisdiccional, Fundamento jurídico 13)12. Está claro que es un error de redacción el haber escrito: “todo término contractual no puede ser modificado”. Debió decirse: “ningún término contractual puede ser modificado”. La lectura “sistemática” de ambos párrafos del artículo 62 lleva al Tribunal, en esta sentencia, a la
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conclusión de que la intangibilidad contractual no solo rige para los contratos ley, sino que constituye una regla de carácter general: vale para todo término contractual aunque no se encuentren contenidos en un contrato ley. Más que interpretación sistemática es esta una interpretación literal, es más, podría decirse una interpretación aislada, pues parece que se leyera solo un párrafo sin tomar en cuenta lo que el otro párrafo dispone. Parece que, por un momento, se hiciera abstracción del segundo párrafo para leer el primero sin problemas, y claro que los hay: Si todo contrato conllevase la intangibilidad de sus términos, ¿qué vendría a agregar el segundo párrafo al prever que los términos del contrato ley no pueden ser modificados? Nada. ¿Para qué serviría el contrato ley? Para nada. ¿Para qué conservar algo que no sirve en absoluto? Más valdría borrar el segundo párrafo para leer la norma tal como la leyó el tribunal en esta sentencia. Habría que ser consecuentes hasta el final y eliminar la institución del contrato-ley, pues lo que se busca con él se podría alcanzar con cualquier contrato. Consideramos que esta sentencia adolece no solo del señalado error de redacción, sino también de un error de interpretación (sistemática, a decir del Tribunal). Por suerte el fundamento citado es solo una declaración que no fue aplicada en el caso concreto, pues el contrato celebrado entre la municipalidad y la empresa era un contrato-ley (convenio de estabilidad tributaria), no un contrato cualquiera que pudiera regirse según la pretendida regla general de la intangibilidad. De modo que hablar de esta pretendida regla general no venía a cuento. En conclusión, esta sentencia, si bien se manifiesta a favor de la intangibilidad de los términos contractuales para todo contrato, no la aplica en el caso concreto. Redacción semejante a la del fundamento transcrito se encuentra en otra sentencia, citada por el tribunal, sobre el contrato-ley de concesión a Telefónica del Perú. Así, sobre el artículo 62 se lee: “[...] de conformidad con la primera parte de dicho precepto constitucional, y no solo respecto a los términos contractuales que contenga el contrato-ley,
“La Constitución en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Sentencias vinculadas con los artículos de la Constitución”. Gaceta Jurídica. Primera edición. Agosto 2006. Pág. 433.
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P RÁCTICA CONSTITUCIONAL sino, en general, para todo término contractual, estos no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase” (Exp. N° 00052003-AI, 03/10/03, Pleno jurisdiccional, Fundamento jurídico 35)13. Ahora toca analizar otro pronunciamiento que ya ha sido citado con ocasión del tema de los límites explícitos y los límites implícitos a la libertad de contratar (Exp. N° 2670-2002-AA). A propósito de la inmutabilidad de los términos contractuales, la sentencia expresa que debe descartarse de antemano el supuesto de que los contratos en cuanto tales impiden, en absoluto, todo tipo de intervencionismo estatal. Pese al texto del artículo 62, en donde se establece que los términos contractuales no pueden ser modificados legislativamente, es necesaria una lectura sistemática en concordancia con el artículo 2 inciso 14, que permita considerar que el derecho a la contratación no es ilimitado, sino que se encuentra evidentemente condicionado en sus alcances, no solo por límites explícitos, sino también implícitos. Frente a la existencia de contratos de intermediación laboral que buscaban distorsionar y vaciar de contenido derechos laborales, la sentencia ve vulnerado el objetivo de licitud, lo cual obliga al Estado a intervenir, creando la normativa adecuada.
La argumentación evade el sentido literal del primer párrafo del artículo 62 en aras de una interpretación sistemática y acoge la existencia tanto de límites explícitos como de límites implícitos a fin de sortear el obstáculo literal. Con la negación de la absoluta inmutabilidad de los términos contractuales, se viene a afirmar que dichos términos pueden ser modificados. Como es obvio, esta sentencia obra en contra de la intangibilidad de los términos contractuales. Hay que destacar que en este caso no se discutía sobre un contrato ley, de modo que la toma de posición tuvo en cuenta directamente el supuesto del primer párrafo del artículo 62, a diferencia de las dos anteriores sentencias, que se pronunciaron sobre dicho párrafo cuando no era aplicable al caso concreto, pues había que pronunciarse sobre la normativa aplicable a los contratos-ley, es decir, sobre el segundo párrafo del artículo 62. Se constata la existencia de dos tesis en tema tan importante, provocada por una pésima redacción de la norma. Esta situación no es conveniente en modo alguno, tanto más que es el Tribunal Constitucional una especie de oráculo para los operadores jurídicos. Hay que reconocer que siempre existe y existirá el debido respeto a la literalidad, pero antes que ella está la coherencia, y ella nos debemos.
NOCIONES GENERALES: CONCEPTO DE PARTE
Noción
LIBERTAD DE CONTRATAR
Límites
Intangibilidad de términos contractuales
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Libertad de contratar: libertad de celebración del contrato. Libertad contractual: libertad de configuración o determinación del contenido del contrato.
Explícitos: fin lícitos, normas de orden público. Implícitos: respeto de derechos fundamentales.
1a tesis: Para todo término contractual. 2a tesis: Negación de absoluta inmutabilidad.
“La Constitución en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Sentencias vinculadas con los artículos de la Constitución”. Gaceta Jurídica. Primera edición. Agosto 2006. Pág. 436.
LA LIBERTAD DE CONTRATAR EN LA CONSTITUCIÓN Y EN STC IV. CONCLUSIONES La libertad de contratar viene consagrada en nuestra Constitución como derecho fundamental, tomando en consideración tanto el aspecto personal como social del derecho como manifestación de la personalidad, siempre que se contrate con fines lícitos y no se contravenga el orden público; además, como principio económico-normativo, dado que en el plano económico la iniciativa privada viene asumida como garante de eficiencia del sistema, y expresada a través de la libertad de contratar como instrumento de decisión económica dentro de una economía social de mercado. Por supuesto, no se trata de un derecho ilimitado: la libertad de contratar no puede exceder el respeto de los derechos fundamentales, los llamados límites implícitos; así también ve su radio de acción limitado por los ya señalados límites explícitos (fin lícito y no contravención a normas de orden público). Las sentencias del Tribunal Constitucional ha-
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cen dicha distinción entre límites explícitos y límites implícitos. Del análisis de algunas sentencias del Tribunal Constitucional, se observa que la libertad de contratar debe considerar tanto la libertad de celebrar el contrato (libertad de contratar en sentido restringido) como la libertad de configuración o determinación del contenido contractual (libertad contractual), de modo que la protección constitucional se extienda a ambos aspectos. La libertad de contratar se ejerce siempre dentro de la normativa vigente, y solo en el caso de celebrarse un contrato ley, deben respetarse los términos contractuales, los cuales no pueden ser modificados por una norma posterior; en los demás casos no rige la intangibilidad de los términos contractuales con respecto a normas imperativas o de orden público, sí con respecto a normas supletorias o dispositivas.
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P RÁCTICA CONSTITUCIONAL
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RÁCTICA CONSTITUCIONAL Litisconsorcio e intervención de terceros en el proceso de amparo
TEMA DE DISCUSIÓN
Úrsula INDACOCHEA PREVOST*
E
n este artículo la autora analiza los alcances del litisconsorcio y la intervención de terceros en el proceso constitucional de amparo. Para ello, señala la especial relación jurídica material que subyace a este tipo de proceso, así como las características que la doctrina procesal asigna a estas figuras. Asimismo, realiza una exploración crítica sobre la regulación de estos temas en el Código Procesal Constitucional, y lo desarrollado en el ámbito comparado y la jurisprudencia constitucional.
MARCO NORMATIVO: • Código Procesal Constitucional: Arts. 37, 39, 43, 54.
I. INTRODUCCIÓN Como sabemos, la noción científica del proceso hace referencia a una serie de actos sucesivos unidos entre sí, y encaminados a una finalidad predeterminada, que es la solución de un conflicto de intereses. De esta manera, la noción de proceso presupone la existencia previa de un conflicto o litis, que de acuerdo a lo señalado por Augusto M. Morello, no es otra cosa que la pretensión de un sujeto resistida por otro, es decir, entre dos partes, un actor y un demandado1.
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Es precisamente a través de la noción de conflicto, que tradicionalmente se ha considerado al proceso como un diálogo que se mantiene siempre entre dos partes que se encuentran en posiciones antitéticas2, lo que ha venido a denominarse como principio de dualidad del proceso. De acuerdo con este principio “a un proceso contencioso no es dado imaginarlo o concebirlo con una sola parte o más de dos”3. Ahora bien, esta concepción clásica del proceso como un diálogo entre dos partes, no debe ser entendida como una oposición entre dos sujetos individuales que se encuentran uno frente al otro, pues puede ocurrir que las posiciones de actor o demandado estén integradas a su vez por varios sujetos4.
Asociada del Estudio Echecopar Abogados. “Al cabo de muy trabajosas investigaciones he llegado a la conclusión de que la fundamentación científica del proceso y del derecho que lo regula presupone la existencia de una litis, concebida esta, según enseña Carnelluti, como un ‘conflicto intersubjetivo de intereses’ que se manifiesta en la pretensión de un sujeto, resistida por otro; es decir, entre dos partes, actor y demandado” (MORELLO, Augusto Mario. Código Procesal Civil de la Nación y de la provincia de Buenos Aires. Buenos Aires: Abeledo Perrot, Tomo II. Pág. 363). GONZÁLES, Atilio Carlos. El concepto de conflicto en el nuevo ordenamiento procesal civil del Perú. En: Ius et Veritas, Año 5 N° 9, noviembre 1994. Pág. 163. KENNY, Héctor Eduardo. La intervención obligada de terceros en el proceso civil. Buenos Aires: Depalma, 1983. Pág. 2. MONTERO AROCA, Juan. La intervención adhesiva simple. Contribución al estudio de la pluralidad de partes en el proceso civil. Barcelona: Editorial Hispano Europea, 1972. Pág. 5.
LITISCONSORCIO E INTERVENCIÓN DE TERCEROS EN EL PROCESO DE AMPARO Del mismo modo, puede ocurrir que determinados sujetos inicialmente extraños a la relación procesal se les permita ingresar a ella y actuar en su interior, al advertirse que lo que se resuelva en el proceso les va a afectar de alguna manera5. En ambos casos, se producen situaciones complejas en las que la doctrina ha resaltado la existencia de una “pluralidad de partes”, y a las que podemos referirnos, de acuerdo a los términos de Hernán J. Martínez, como el fenómeno de los procesos con sujetos múltiples6. En ese contexto, el litisconsorcio y la intervención de terceros aparecen como instituciones que tratan de explicar y sistematizar esta realidad, teniendo en cuenta las relaciones materiales que son llevadas al proceso, y los diversos derechos e intereses que pueden surgir a partir de ellas. Sobre ambas figuras se ha escrito mucho, con un especial énfasis en el proceso civil, aunque con escaso consenso entre los autores. Pese a ello, la doctrina procesal ha realizado un gran aporte en la sistematización e identificación de sus múltiples expresiones, a las que nos referiremos brevemente a lo largo de este trabajo, con la finalidad de evaluar si resultan útiles para explicar el fenómeno de la pluralidad de sujetos en el proceso de amparo. En ese sentido, nuestro trabajo tiene por objeto esbozar algunas ideas en relación con los alcances del litisconsorcio y la intervención de terceros en el proceso de amparo, a partir de la identificación de la relación jurídica material que subyace a este tipo especial de proceso, y a las características que la doctrina procesal ha otorgado a tales figuras. Asimismo, realizaremos un análisis crítico de su recepción en nuestro Código Procesal Constitucional, así como de la jurisprudencia emitida por nuestro Tribunal Constitucional en relación con este
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tema, para finalmente realizar un breve comentario sobre su tratamiento comparado. II. LOS CONCEPTOS DE PARTE Y TERCERO EN EL PROCESO DE AMPARO II.1.Sobre las nociones generales de parte y tercero
Un primer aspecto que debemos examinar para determinar los alcances del litisconsorcio y la intervención de terceros en el amparo, es el concepto de parte. Existen diversas tesis que explican el concepto de parte; sin embargo, es posible realizar una distinción básica entre las teorías procesalistas y materialistas, que nos ayudará a evitar posteriores confusiones. De acuerdo con las tesis procesalistas, es parte quien interviene en el proceso en calidad de demandante o demandado, independientemente de que tenga o no titularidad en la relación material controvertida. Así, poco importa si el demandante es el verdadero titular del derecho material que se alega, o si el demandado es el verdadero obligado, pues la calidad de parte es una posición formal, y se determina únicamente en el ámbito del proceso. En esa línea, Lino Enrique Palacio señala: “En nuestra opinión es parte toda persona (física o de existencia ideal) que reclama en nombre propio o en cuyo nombre se reclama la satisfacción de una pretensión y aquella frente a la cual se reclama dicha satisfacción”7 En consecuencia, para esta teoría solo serían partes quienes aparecen formalmente en el proceso en posición de demandante o demandado, excluyendo a todos los demás, quienes consecuentemente calificarían como terceros, por más de que puedan ser realmente los titulares en la relación jurídica material que está siendo discutida.
GONZÁLES, Atilio Carlos. La intervención voluntaria de terceros en el proceso. Buenos Aires: Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, 1994. Pág. 24 - 25.
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MARTÍNEZ, Hernán J. Procesos con sujetos múltiples. Buenos Aires: Ediciones La Rocca, 1987. Pág. 9.
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PALACIO, Lino Enrique. Derecho Procesal Civil, Tomo III. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1990. Pág. 8 y sgtes. Dentro de esa tesis se inscriben también José Chiovenda (Véase: CHIOVENDA, José. Principios de Derecho Procesal Civil. Tomo II. México: Cárdenas, 1989. Pág. 5 y sgtes.), y Jairo Parra Quijano (Véase, PARRA QUIJANO, Jairo. La intervención de terceros en el proceso civil. Buenos Aires: De Palma Editores, 1986. Pág. 26.)
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P RÁCTICA CONSTITUCIONAL NOCIONES GENERALES: CONCEPTO DE PARTE
Tesis procesalistas
Interviene como demandante o demandado, independientemente de que tenga o no titularidad en la relación material controvertida
Tesis materialistas
Sujetos activo y pasivo de la relación jurídica sustancial. Pone énfasis en el derecho sustancial que se discute en el proceso.
CONCEPTO DE PARTE
El concepto de “parte” tiene absoluta relevancia para establecer la noción de “tercero” en la medida que se trata de un concepto negativo. Quien no es parte es tercero.
Por su parte, las tesis materialistas ponen el énfasis en el derecho sustancial que se discute en el proceso, afirmando que solo pueden ser parte en un proceso quienes aparezcan como sujetos activo y pasivo de la relación jurídica sustancial. Lo ideal, de acuerdo con esta postura, es que solo intervengan como parte en el proceso quienes tengan esa calidad en el derecho material, y que solo excepcionalmente se permita la intervención de terceros.
él, como a aquellos sujetos que no tienen ninguna posición en ella, pero que tienen algún interés en su resolución. Sin embargo, si asumimos una tesis materialista solo serán terceros quienes no pertenezcan a la relación material discutida en el proceso, con independencia de si ya están o no incorporados al mismo.
Ahora bien, la distinción entre ambas maneras de comprender el concepto de parte tiene absoluta relevancia para establecer la noción de tercero, en la medida que se trata de un concepto negativo, vale decir, que por exclusión, quien no es parte, es tercero8 (ver cuadro en la parte superior).
Para el presente trabajo, asumiremos la segunda de ambas teorías, y entenderemos los conceptos de parte y de tercero en un sentido material, por considerar que ha sido esa la opción adoptada por el legislador en nuestra regulación procesal civil, que es supletoria a los demás órdenes procesales9, sin perjuicio de que podamos descubrir una opción distinta en la regulación del proceso de amparo.
De esta manera, si asumimos una tesis procesalista del concepto de parte, debemos entender como terceros a todos aquellos que no tengan la condición de demandante o demandado en un proceso, en un momento determinado, lo que englobaría tanto a aquellos titulares de la relación material que no han sido originalmente llamados a participar en
En consecuencia, en concordancia con lo señalado por Ana María Arrarte, entenderemos como tercero a “aquel que sin ser titular de la relación material que origina el conflicto de intereses que es materia del proceso, tiene un interés propio jurídicamente relevante para participar en él, por cuanto los efectos pueden alcanzarle directa o indirectamente”10.
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“La noción aproximativa del tercero procesal solo se logra, residualmente o por reducción, del concepto de parte; en orden a lo cual es dable caracterizar como “tercero” en el proceso civil a aquel que no reviste, precisamente, la condición de “parte”. De ahí que la doctrina destaca que no es una noción autónoma, sino relativa, y es por eso indispensable delinear la noción de parte”. (GONZÁLES, Atilio Carlos. Ob. cit. Pág. 39). Creemos que es así, porque el artículo 101 de nuestro Código Procesal Civil de 1992 establece que todo tercero que solicite su intervención debe invocar un interés legítimo, lo que sería ilógico si dicho tercero fuese entendido desde una acepción procesal. Asimismo, la facultad del Juez de integrar la litis ha sido prevista en el artículo 95, que se encuentra fuera del capítulo V dedicado a la intervención de terceros. ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. Sobre el litisconsorcio y la intervención de terceros, y su tratamiento en el Código Procesal Civil peruano. En: Revista Peruana de Derecho Procesal Nº 01, 1997, Lima. Pág. 133.
LITISCONSORCIO E INTERVENCIÓN DE TERCEROS EN EL PROCESO DE AMPARO CONCEPTO DE TERCERO
CONCEPTO DE TERCERO
Tesis procesalistas
Ello implicará prestar especial atención a la relación material, pues constituye un parámetro ineludible para determinar quién debe demandar y ser demandado en un proceso de amparo, y en consecuencia, quiénes deberán considerarse terceros ajenos a la relación, cuya intervención procederá solo excepcionalmente, siempre que se acredite la existencia de un interés legítimo que lo justifique. II.2.Sobre la legitimidad para ser parte en el proceso de amparo
De acuerdo con el inciso 2 del artículo 200 de nuestra Constitución y el artículo 37 del Código Procesal Constitucional, nuestro proceso de amparo es un proceso constitucional destinado a la protección de los derechos fundamentales –distintos a la libertad individual, la autodeterminación informativa y el derecho de acceso a la información– frente a su amenaza o vulneración por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. De esta manera, el proceso de amparo no tiene por objeto discutir –salvo en ciertos supuestos excepcionales11– acerca de la titularidad del derecho que se invoca, al entenderse que estos pertenecen a todo individuo, sino que su objeto consistirá en
Aquel que sin ser titular de la relación material tiene un interés propio jurídicamente relevante por cuanto los efectos pueden alcanzarle directa o indirectamente.
verificar que se ha producido una vulneración de su contenido constitucional, para luego ordenar la adopción de las medidas necesarias para su restablecimiento12. En ese sentido, el profesor Samuel Abad Yupanqui señala: “Tratándose del amparo, el objeto de dicho proceso constitucional –es decir, la pretensión procesal– consiste en la petición dirigida a un órgano jurisdiccional en la que se invoca como sustento la violación o amenaza de violación de un derecho fundamental –distinto a la libertad individual y a los derechos protegidos por el hábeas data– cometida por una autoridad, funcionario o persona”13. Ello significa que la relación jurídica material que se discutirá en el proceso de amparo, es aquella que deriva de la amenaza o violación de alguno de sus derechos fundamentales protegidos, efectuada mediante acto u omisión por parte del poder público e incluso por particulares. Por lo tanto, en una aproximación preliminar podemos decir que será parte demandante en el amparo quien invoque la violación o amenaza de
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Nos referimos a los supuestos de titularidad de derechos por parte de personas jurídicas de derecho privado o público, o a derechos que se asignan a ciertos colectivos específicos, como los derechos del niño, de la mujer, del trabajador, etc.
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En este punto, coincidimos con el profesor Gimeno Sendra, cuando señala que las pretensiones deducidas en amparo, al ser pretensiones mixtas (declarativas y de condena), se aproximan al llamado proceso contencioso administrativo de plena jurisdicción. Véase: GIMENO SENDRA, Vicente. Naturaleza jurídica y objeto procesal del recurso de amparo. En: Revista Española de derecho Constitucional, Año 2, N° 6, setiembre-diciembre de 1982. Pág. 49.
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ABAD YUPANQUI, Samuel. El amparo como proceso constitucional. Madrid: Materiales del IV Curso de Justicia Constitucional (del 08 al 24 de septiembre de 2004), Universidad Carlos III de Madrid. Pág. 8
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P RÁCTICA CONSTITUCIONAL un derecho constitucional propio14, lo que como veremos puede admitir algunas excepciones; mientras que será parte demandada aquel a quien se le impute o atribuya dicha amenaza o violación. Por oposición, calificará como tercero aquel que sin haber participado en la relación jurídica material que hemos descrito, invoque y acredite un interés en participar en el proceso que se inicie para dilucidarla, interés que deberá ser calificado como legítimo y relevante. En las líneas que siguen, veremos con mayor detenimiento cada una de estas posiciones. II.2.1. La legitimidad para obrar activa en el amparo: ¿quién puede ser afectado? Como hemos señalado, la parte activa de la relación material que se invoca en el amparo, recae sobre la persona cuyos derechos constitucionales se han visto amenazados o vulnerados. En ese sentido, el artículo 39 del Código Procesal Constitucional señala que “el afectado es la persona legitimada para interponer el proceso de amparo”.
De esta manera, nuestro ordenamiento ha optado por una concepción bastante amplia de la legitimidad para obrar activa en el amparo, que no solo comprende al titular del derecho fundamental lesionado, sino que también comprende a otros afectados, permitiendo por ejemplo, que un sindicato interponga el amparo en defensa de los derechos
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de sus agremiados15, y reconociéndole de ese modo legitimación para obrar en el amparo, cuando existe un interés en la preservación de los derechos de otro16. Por otro lado, no podemos dejar de mencionar en este punto, que si bien se reconoce como regla general al individuo como titular de los derechos fundamentales, también se admite que las personas jurídicas puedan recurrir en amparo para la defensa indirecta de los derechos fundamentales de sus miembros, así como para la defensa directa de sus propios derechos fundamentales, siempre que estos resulten compatibles con su naturaleza de sujetos morales. Más aún, en nuestro ordenamiento, tal como ha ocurrido con el español y el colombiano17, se admite que las personas jurídicas de derecho público puedan ser titulares de derechos fundamentales, en especial cuando se trata de derechos de carácter procesal, al considerar que la sola capacidad para ser parte de un proceso o procedimiento les otorga la titularidad de este derecho, el cual reviste además un carácter objetivo.18. II.2.2. La legitimidad para obrar pasiva: ¿quién puede ser el agresor? Por otro lado, en el lado pasivo de la relación material discutida en el amparo se encuentra el agresor,
“El elemento subjetivo es consustancial e insustituible en todo recurso de amparo, el cual como proceso, se encuentra en el otro extremo de la ‘abstracta y abtrusa’ justicia de normas sobre normas. Donde no hay un derecho subjetivo que tutelar, nunca habrá un recurso de amparo; y no solo un derecho subjetivo, son un derecho fundamental” (CRUZ VILLALÓN, Pedro. Sobre el amparo. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 14, N° 41, mayo-agosto de 1994. Pág. 14.) Esto ha sido admitido en múltiples casos por nuestro Tribunal Constitucional. Por citar solo algunos casos recientes, véase la STC N° 06806-2005-PA del 9 de julio de 2007, STC N° 00431-2006-AA del 22 de junio de 2006, STC N° 08141-2006-PA del 11 de diciembre de 2001. Esto ocurre también en el caso español. Tal como lo resalta Ángel Gómez Montoso, el Tribunal Constitucional español ha construido la legitimidad para ser parte en el amparo, a partir del concepto de “interés legítimo”, que no solo comprendería los supuestos de titularidad de un derecho propio, sino también otros casos en que existe interés en la defensa de un derecho ajeno. Véase: GÓMEZ MONTORO, Ángel. El interés legítimo para recurrir en amparo. La experiencia del Tribunal Constitucional Español. En: Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional N° 9, julio-diciembre de 2003, Págs. 159185. También: GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. El Derecho Procesal Constitucional y los Derechos Humanos (vínculos y autonomías). Primera edición. México: UNAM, 1995. Pág. 150. En el caso español, puede verse las siguientes sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional español: STC N° 137/1985 del 17 de octubre de 1985, STC N° 64/1988 del 12 de abril de 1988, STC N° 175/2001 de 26 de julio de 2001, y específicamente sobre la titularidad de las personas jurídicas de derecho público respecto del derecho a la tutela judicial efectiva reconocida en el artículo 24.1 de la CE, puede verse la STC N° 176/2002, de 9 de octubre de 2002, y la STC N° 201/2002, de 28 de octubre de 2002. En el caso colombiano, la Corte Constitucional ha emitido –entre otras– las siguientes sentencias: T-185/95, SU-182/98, T-463 y C-360-96. En ese sentido, ver la STC N° 0905-2001-AA de fecha 14 de agosto de 2002 (fundamentos jurídicos N° 5 a 9); la STC N° 2939.2004-AA de fecha 13 de enero de 2005 (fundamento jurídico N° 6), la STC N° 03045-2004-AA del 19 de enero de 2005 (fundamento jurídico N° 6), y la más recientemente emitida STC N° 04972-2006-AA del 04 de agosto de 2006.
LITISCONSORCIO E INTERVENCIÓN DE TERCEROS EN EL PROCESO DE AMPARO LEGITIMIDAD PARA SER PARTE EN EL PROCESO DE AMPARO
LEGITIMIDAD PARA OBRAR EN EL PROCESO DE AMPARO
Legitimidad Activa
Titular del derecho fundamental amenazado o lesionado y otros afectados: individuos y personas jurídicas (defensa directa e indirecta). Concepciñón amplia (art. 39 CPConst.)
Legitimidad pasiva
Se le imputa o atribuye la amenaza o violación del derecho fundamental. (poder público y privado)
Legitimidad pasiva
Se le imputa o atribuye la amenaza o violación del derecho fundamental. (poder público y privado)
que de acuerdo a la opción adoptada por el constituyente peruano desde el año 1979, no se limita exclusivamente al poder público, sino que comprende también al poder privado19, en la medida que se admite la procedencia del amparo contra actos de particulares. Así, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional ha reconocido la llamada eficacia horizontal de los derechos fundamentales (Drittwirkung der Grundrechte), sustentándose en el principio de dignidad de la persona humana y de supremacía de la Constitución, como fue enunciado claramente en la STC N° 0976-2001-AA/TC del 13 de marzo de 2003 (Caso Eusebio Llanos Huasco), en la que por primera vez se desarrolló este tema, con pautas que han permanecido hasta la actualidad sobre la
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aplicación de los derechos fundamentales a las relaciones entre particulares20. II.2.3. ¿Alguien más puede verse afectado?: tras la pista del tercero en el amparo Siendo claro entonces quién puede demandar y ser demandado en un amparo de acuerdo a la configuración de este proceso en nuestro ordenamiento, corresponde preguntarnos si existiría alguien más que pese a no tener la calidad de parte en la relación material discutida (es decir, sin ser afectado ni ser agresor), podría verse afectado con la decisión final que se adopte.
Nuestra respuesta a esta cuestión no puede ser sino afirmativa; sin embargo, creemos que el tipo de afectación que se produzca al tercero en cada caso
En efecto, ya el artículo 295 de la Constitución Política de 1979 estipulaba que “la acción de amparo cautela los demás derechos reconocidos por la Constitución que sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad, funcionario o persona”. En opinión de Samuel Abad Yupanqui, ello puede comprenderse por la influencia que la doctrina y la jurisprudencia argentina tuvieron en la creación de nuestro modelo de amparo (ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Lima, Gaceta Jurídica, 2004. Pág. 383). “Como se ha dicho, esta eficacia horizontal de los derechos fundamentales en las relaciones entre privados se deriva del concepto de Constitución como Ley Fundamental de la Sociedad, que en nuestro ordenamiento se encuentra plasmado a través del artículo 1 de la Constitución de 1993, que pone énfasis en señalar que ‘La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado’” (STC Nº 00976-2001-AA, fundamento jurídico 5). Al respecto, ver también MENDOZA ESCALANTE, Mijail. La eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. En: Pensamiento Constitucional. Lima, 2005. Pág. 253.
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P RÁCTICA CONSTITUCIONAL concreto –y por lo tanto, el mecanismo procesal que se requiera para su intervención– se verá influido necesariamente por el tipo de derecho que esté siendo tutelado en el proceso. Es por ello necesario distinguir entre la afectación del tercero que puede ocurrir en el amparo destinado a la tutela de derechos fundamentales de carácter individual, de la que puede alegarse un amparo colectivo, dispuesto para la tutela de derechos colectivos o difusos de rango constitucional. Ahora bien, debemos señalar que entenderemos por amparo individual para efectos del presente trabajo, el proceso en el que se busca tutelar derechos fundamentales que protegen intereses de naturaleza individual, aun cuando pueda existir en su interior una pluralidad de demandantes en el lado activo del proceso, solicitando conjuntamente la tutela de sus respectivos derechos fundamentales como litisconsortes. Por amparo colectivo en cambio, entenderemos aquellos procesos iniciados para la tutela de derechos que si bien pueden ejercerse de manera individual, protegen bienes de tipo colectivo, como por ejemplo el derecho al medio ambiente saludable, al desarrollo, a la paz, a la protección del patrimonio cultural, etc.21 No sería el caso del derecho de los consumidores y usuarios, pues este sería más bien un supuesto de intereses individuales homogéneos entre diversos individuos. Veamos a continuación algunos supuestos en los que podría apreciarse la afectación de un tercero ajeno a la relación material deducida en amparo, en los dos escenarios señalados. a) La afectación del tercero que participa o se beneficia con el acto lesivo impugnado en amparo Este supuesto se presenta en el amparo individual, y consiste en la afectación del sujeto que se beneficia con el acto lesivo denunciado en el amparo22, lo que resulta frecuente cuando se trata de resoluciones
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judiciales o actos administrativos emitidos por una autoridad. Este sujeto beneficiado, al no tener la calidad de agresor, no forma parte propiamente de la relación sustancial deducida en amparo; sin embargo, tiene un innegable interés en participar en el proceso, pues lo que se decida afectará su esfera jurídica de manera directa, al existir el riesgo de pérdida de sus derechos si se determinase la inconstitucionalidad del acto calificado como lesivo. Refiriéndose a este tipo de afectaciones, Héctor Pozo Gowland señala: “Ello ocurre cuando el particular cuestiona la acción u omisión de la autoridad pública, pero el análisis de la cuestión y la sentencia pueden tener consecuencias en la esfera de los derechos o intereses de terceros identificados o identificables. Ello ocurre en el cuestionamiento de actos administrativos que generan beneficios para varios administrados identificados, cuando la sentencia de amparo afecte los derechos de todos ellos.”23 Ahora bien, este supuesto no se limita únicamente a los casos en que la demanda de amparo cuestiona un acto jurídico que vincula a más de un sujeto, a instancia de alguno de ellos; sino que también comprende aquellos casos en que la impugnación se realiza por un sujeto que no ha participado en dicha relación. En ese sentido, de manera enunciativa, podríamos considerar los siguientes supuestos: -
El amparo destinado a impugnar la vulneración producida por un acto administrativo. En este caso, se afectará los intereses del administrado que se ve beneficiado con el acto.
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El amparo contra resolución judicial iniciado por una de las partes que participó del proceso previo. Si bien la calidad de agresor le corresponde
No nos referimos aquí a los casos en que existen derechos individuales pero homogéneos, sino más bien a aquellos derechos a los que subyacen bienes que resultan ser lógicamente indivisibles, que no pueden ser concebidos individualmente, y cuya naturaleza es necesariamente colectiva, por ejemplo, el patrimonio cultural, la paz, el desarrollo, el medio ambiente, etc. “La posible intervención de terceros, en un trámite de amparo, puede presentarse a dos niveles: (…)b) Respecto de individuos beneficiados por el acto cuestionado en vía de amparo. Por ejemplo, un establecimiento cuyo cierre se dispone municipalmente por ruidos y emanaciones nocivas, a pedido de quienes viven cerca de él” (SAGUÉS, Néstor Pedro. Ley de amparo. Comentada, anotada y concordada con las normas provinciales. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1979. Pág. 295) POZO GOWLAND, Héctor M. La intervención de terceros. En: AA.VV. Amparo, medidas cautelares y otros procesos urgentes en la justicia administrativa. Juan Carlos Cassagne (compilador), Buenos Aires: Lexis Nexis, 2007. Págs. 225-239.
LITISCONSORCIO E INTERVENCIÓN DE TERCEROS EN EL PROCESO DE AMPARO al órgano jurisdiccional que emitió la resolución, se afectará también a la otra parte e incluso a los terceros que participaron en el proceso judicial. Asimismo, si el amparo es iniciado por quien no participó en el proceso previo, se afectará a todos los sujetos que participaron en dicha relación procesal. -
El llamado “amparo arbitral”, en que la calidad de agresor le corresponde al órgano arbitral, y de ser el caso, también al órgano jurisdiccional que rechazó el respectivo recurso de anulación de laudo arbitral. En tales casos, se afectará los intereses de los sujetos que intervinieron en el arbitraje, e incluso, los de la institución arbitral que lo tramitó.
b) La afectación del tercero que se encuentra en una situación similar o idéntica que el afectado Sin perjuicio de lo anterior, creemos que el universo de la afectación al tercero en el amparo individual resulta ser más amplio, pudiendo existir otros supuestos adicionales, como por ejemplo, el de un tercero que mantiene con el agresor una relación jurídica material similar o idéntica a la discutida en el amparo, al haberse vulnerado sus derechos como consecuencia del mismo acto lesivo, aún cuando esta relación material no haya sido llevada a un proceso. En estos casos, creemos que existe un indudable interés de este tercero en participar del proceso de amparo, y en que se obtenga una decisión favorable al demandante, de la cual pueda hacerse posteriormente para reclamar el mismo trato, más aún si como ha ocurrido en nuestro ordenamiento, nuestro Tribunal ha recurrido en ocasiones a la figura del “estado de cosas inconstitucional” para extender
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los efectos de sus sentencias a sujetos distintos del demandante, pero que se encontraban en una similar o idéntica situación24. Es más, es posible que este tercero tenga interés en incorporar su propia relación material al proceso de amparo que ya se encuentra en trámite, en vez de iniciar uno distinto, con el objetivo de evitar que se emitan decisiones contradictorias sobre la legitimidad del acto lesivo, y que puedan conducir a una situación desigual en la aplicación de la norma constitucional. c) La afectación de un tercero en el amparo colectivo Por otro lado, en el llamado amparo colectivo, la controversia acerca de la lesión del derecho fundamental discutido trasciende al individuo que aparece formalmente como demandante y que invoca su calidad de afectado, pues lo que se resuelva interesa y afecta a un grupo mayor e incluso a todos los individuos, dado que se encuentran en juego intereses colectivos. Como señala Humerto Pozo Gowland: “En los amparos colectivos y en las acciones de clase, la cuestión debatida y las sentencias que se dicten, por la propia naturaleza de la cuestión debatida, excederían la esfera de los derechos e intereses del actor y habrán de expandirse hacia terceros.”25 Esto plantea una serie de problemas que no abordaremos aquí, básicamente vinculados a la titularidad de este tipo de derechos y la legitimidad para demandar su tutela26. Sin embargo, baste con resaltar que es posible de que otros sujetos distintos al demandante puedan sentirse afectados –sea de manera directa o indirecta– con lo que se resuelva en el proceso de amparo, y sobre la base de
Ver a este respecto, los fundamentos jurídicos N° 18 al 22 de la STC N° 2579-2003-HD/TC de fecha 6 de abril de 2004, emitida en el caso Julia Eleyza Arellano Serquén. POZO GOWLAND, Héctor. Ob. cit.. Pág. 234. “[E]n los intereses de grupo, en cambio, encontramos una legitimación sui generis, en tanto que si bien se actúa afirmando la titularidad de un derecho o interés propio, estos se encuentran confundidos con el resto del conglomerado o grupo, por lo que el reclamo en realidad se hace también a nombre de todos los posibles afectados por un determinado hecho o acto. De ahí la importancia de la acción derivada de este tipo de intereses, pues su actuación trasciende del propio interés para proyectarse en el interés de toda la colectividad o grupo que asume” (FERRER MAC GREGOR, Eduardo. El acceso a la justicia de los intereses de grupo (hacia un juicio de amparo colectivo en México). En: Estudios en Homenaje a Don Manuel Gutiérrez de Velasco, México: UNAM, 2000. Págs. 224-225)
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P RÁCTICA CONSTITUCIONAL AFECTACIÓN DEL TERCERO EN EL PROCESO DE AMPARO
AFECTACIÓN DEL TERCERO EN EL PROCESO DE AMPARO
Amparo individual
Afectación del sujeto que participa o se beneficia con el acto lesivo. Tiene interés directo, al existir riesgo de pérdida de sus derechos.
Cuando se encuentra en una situación similar o idéntica que el afectado
Relación jurídica material similar o idéntica a la discutida en el proceso de amparo ya que se han vulnerado sus derechos como consecuencia del mismo acto lesivo.
Amparo colectivo
Transciende al demandante formal que invoca su calidad de afectado, pues lo resuelto afecta a un grupo mayor e incluso a todos los individuos (intereses colectivos).
ello, soliciten su intervención invocando diversas calidades, desde la titularidad misma del derecho que se discute, hasta su calidad de terceros con interés legítimo. De lo expuesto hasta este punto, es posible afirmar que existen terceros que no forman parte de la relación material discutida en amparo, pero que resultarán afectados por lo que se resuelva definitivamente en el proceso, lo que en principio les impulsaría a intervenir en su tramitación, aun cuando no está claro cuál sería la figura procesal adecuada para tutelar sus derechos e intereses. Para responder esta cuestión, veamos brevemente cuáles son las instituciones que existen en nuestro ordenamiento procesal civil que podrían resultar aplicables para conducir la pluralidad de sujetos en el proceso de amparo. III. SOBRE EL LITISCONSORCIO Y LA INTERVENCIÓN DE TERCEROS EN GENERAL Nuestro sistema procesal civil ha recogido diversas 27
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instituciones que expresan la idea de pluralidad de sujetos en un mismo proceso, sea integrando una misma parte o actuando de manera vinculada a alguna de ellas. Así, nuestro Código Procesal Civil de 1993 ha reconocido la figura del litisconsorcio y sus diversas modalidades (necesario, cuasinecesario y facultativo), así como la intervención de terceros, con las notas características que pasamos a exponer. III.1. El litisconsorcio Existen múltiples posiciones en la doctrina para explicar la figura del litisconsorcio; sin embargo, todas ellas coinciden en señalar que este se produce cuando existe más de un sujeto actuando de manera conjunta como una sola parte demandante o demandada en un proceso27, aun cuando difieran en cuanto al fundamento de dicha actuación conjunta28.
Según señala María Encarnación Dávila Millán, “el litisconsorcio denota la presencia de varias personas como partes, que por obligaciones, derechos e
“ [L]a idea de litisconsorcio presupone necesariamente un aspecto concurrente en sus dos variantes (facultativo y necesario): pluralidad de sujetos en la misma posición de parte; ya actores, ya demandados; ya actores y demandados conjuntamente” (MARTÍNEZ, Hernán J. Ob. cit. Págs. 28-29.). En ese mismo sentido: MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit. Pág. 16; PARRA QUIJANO, Jairo. Ob. cit. Pág. 31. Respecto a este temas, Adolfo A. Rivas pone de relieve que existen en la doctrina diversos criterios para determinar cuándo estamos frente a un litisconsorcio, que van desde la pura y simple constatación de una pluralidad de personas en una misma posición (activa, pasiva, o en ambas), hasta la existencia de una vinculación por coincidencia de intereses, por conexidad entre las pretensiones, o por una situación o actuación procesal común. Este autor desarrolla a su vez la teoría de la comunidad de postulación. (RIVAS, Adolfo A. Tratado de las tercerías: el proceso complejo. Tomo II. Buenos aires: Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, 1996. Págs. 28-39)
LITISCONSORCIO E INTERVENCIÓN DE TERCEROS EN EL PROCESO DE AMPARO intereses comunes, están unidas en una determinada posición y piden al órgano jurisdiccional el pronunciamiento de una decisión lógica y jurídicamente única. Este conjunto de personas que están en una misma posición de parte constituyen una parte procesal única, aunque compleja”. De esta manera, las personas que integran una sola parte procesal y que forman el litisconsorcio, pueden estar juntas por diferentes razones. Así, como lo reconoce el artículo 92 del Código Procesal Civil, pueden actuar en forma conjunta porque tienen una misma pretensión, porque sus pretensiones son conexas o simplemente porque la sentencia a expedirse respecto de una puede afectar a la otra. Ahora bien, las especies de litisconsorcio identificadas por la doctrina procesal son las siguientes: a) El litisconsorcio necesario El litisconsorcio necesario se presenta cuando la parte demandante o demandada “está compuesta indivisiblemente por más de una persona, titulares de la relación material y quienes en conjunto tienen una sola pretensión y un mismo interés para obrar”29. Ello significa que todos los litisconsortes necesarios, en conjunto, constituyen una sola parte en sentido material, razón por la que se requiere la intervención de todos para que pueda emitirse una decisión válida sobre el fondo.
Tal como lo señala el profesor Montero Aroca, la voluntad de las partes resulta totalmente indiferente para la constitución de este tipo de litisconsorcio, porque en la mayoría de los casos es la ley material la que confiere la legitimación a todos los litisconsortes en común, y les impone de ese modo la necesidad de actuar conjuntamente. Ello supondrá que no se ejercite sino una única pretensión y que el órgano jurisdiccional emita un solo pronunciamiento, formal y materialmente único”30.
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Lo anterior tiene importantes consecuencias en el plano del proceso, pues los actos procesales favorables realizados por uno de los litisconsortes necesarios beneficiará a todos, como por ejemplo, el ofrecimiento de pruebas, la interposición de medios impugnatorios, etc. A su vez, los actos de renuncia o disposición de derechos –como el desistimiento, el allanamiento, la transacción, etc.– requerirán necesariamente de la voluntad de todos. Ahora bien, resulta importante mencionar para efectos de este trabajo, la distinción que se hace al interior de esta figura, entre litisconsorcio propiamente necesario, y litisconsorcio impropiamente necesario. El primero de ellos vendría expresamente exigido por la ley material, de manera que la pretensión no podría proponerse válidamente sino por varios sujetos, o frente a varios. En cambio, en el segundo tipo de litisconsorcio necesario, la necesidad de actuación conjunta ya no provendría de la ley, sino de la existencia de una relación jurídica única en la que participan varias personas, y que no podría ser discutida y resuelta en un proceso sino con la presencia de todas ellas31. En ese sentido, Matheus López se refiriere al litisconsorcio impropiamente necesario, cuando afirma que “siempre que se pretenda la constitución, modificación o extinción de un título que corresponde a varios, todos ellos deben estar en el proceso desde su inicio para que la resolución que se dicte esté en condiciones de desplegar la eficacia que prevé el ordenamiento”32. El litisconsorcio necesario ha sido recogido en el artículo 93 de nuestro Código Procesal Civil, reconociéndose además en el artículo 95, la facultad del Juez de integrar la relación procesal para incorporar a aquellos litisconsortes que no hayan sido
ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. Ob. cit.Pág. 134. MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p 20. Al respecto, CALAMANDREI afirma: “pueden existir casos de litisconsorcio necesario, aún a falta de explícita disposición de la ley, toda vez que las acciones que tienen por objeto el cambio de un estado o relación jurídica, destinado a operar frente a varios sujetos, los cuales a fin de que el cambio pueda válidamente producirse, deben ser llamados todos en causa, si la relación o estado que es única para todos, no puede ser modificada solo frente a alguno de ellos, y para los otros permanecer inmutado” (Calamandrei, Piero. Istituzioni di diritto processuale civile, parte seconda, Padova, 1944. Pág. 107, citado por DÁVILA MILLÁN, María Encarnación. Ob. cit. Pág. 28). MATHEUS LÓPEZ, Carlos Alberto. Tratamiento procesal del litisconsorcio necesario. En: Ius et Veritas N° 24, junio 2002. Pág. 64.
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P RÁCTICA CONSTITUCIONAL considerados como demandantes o demandados al momento de interponer la demanda. b) El litisconsorcio facultativo o voluntario Existe litisconsorcio facultativo o voluntario cuando una pluralidad de sujetos actúan conjuntamente como parte demandante o demandada –o ambas–, pero cada una con un interés propio y particular, y por lo tanto, con una pretensión o una defensa propias.
En efecto, a diferencia del litisconsorcio necesario, no existe aquí una única pretensión, sino tantas pretensiones independientes entre sí como litisconsortes facultativos hayan, las cuales se acumulan en un único proceso debido a su conexidad, o por razones de economía procesal. En ese sentido, la profesora María Encarnación Dávila Millán señala: “En el litisconsorcio facultativo, a la pluralidad de sujetos que actúan en posición de parte corresponden una pluralidad de relaciones sustanciales controvertidas, y por lo tanto, una pluralidad de acciones, que se acumulan y tramitan en un mismo proceso; la acumulación de estas acciones, viene permitida por la ley, por razones de conexión, economía y oportunidad”33. En consecuencia, no nos encontramos aquí ante un caso de “comunidad de suertes” propiamente dicho, pues aunque se emita una única sentencia en el proceso como consecuencia de la acumulación, esta analizará y se pronunciará de manera separada sobre cada una de las pretensiones planteadas por los litisconsortes facultativos, o dirigidas contra ellos, pudiendo acogerse todas, ninguna, o solo algunas. Sin perjuicio de ello, debemos resaltar que la nota que caracteriza al litisconsorcio facultativo es su carácter voluntario, es decir, que en estricto su creación responde exclusivamente a la voluntad de las partes, y específicamente, a la voluntad de la parte demandante.
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Ello es así, porque depende del actor demandar conjuntamente a dos personas que bien pudo demandar por separado, o ponerse de acuerdo con otro u otros para plantear conjuntamente en un solo proceso, sus respectivas pretensiones, en vez de hacerlo en procesos distintos. Esto tiene una importante consecuencia: que el litisconsorcio facultativo no puede ser impuesto por el demandado, ni tampoco por la ley. Depende únicamente de la voluntad del actor. En la misma línea de pensamiento, Lino Enrique Palacio señala: “Este litisconsorcio se caracteriza por responder a la libre y espontánea voluntad de las partes que intervienen en el proceso, ya que no está impuesto por la ley ni por la naturaleza de la situación controvertida. Si bien la constitución del proceso queda a merced de las partes, ello no se refiere a actores y demandados, sino a la libre voluntad de los actores en cuanto solo estos son los que voluntariamente pueden unirse para actuar conjuntamente, o demandar a varias personas al mismo tiempo”34. Reiterando lo expuesto, Atilio Carlos Gonzáles es enfático al señalar que “el litisconsorcio voluntario solo deviene conformable con la decisión exclusiva de la parte actora (…) más nunca a iniciativa del demandado”35. La figura del litisconsorcio facultativo o voluntario ha sido recogida en el artículo 94 del Código Procesal Civil, norma que en concordancia con las notas propias de esta institución, señala que los litisconsortes serán considerados como litigantes independientes, y que los actos de cada uno de ellos no favorecen ni perjudican a los demás, lo que de deriva claramente de la independencia de sus respectivas relaciones jurídicas de carácter material. c) El litisconsorcio cuasinecesario Este tercer supuesto de litisconsorcio, constituye una figura intermedia entre el litisconsorcio necesario y el facultativo, y da cuenta de una pluralidad de
PARRA QUIJANO, Jairo. Ob. cit.. Pág. 35. PALACIO, Lino Enrique. Ob. cit. Pág. 219. En esa misma línea, señala Jairo Parra: “Ya he dicho anteriormente que su formación depende de la voluntad de los demandantes de integrarse para demandar conjuntamente, o bien cuando el único o varios demandantes demandan a varias personas en el mismo proceso” (PARRA QUIJANO, Jairo. Ob. cit.. Pág. 34). GONZÁLES, Atilio Carlos. Ob. cit.. Pág. 95.
LITISCONSORCIO E INTERVENCIÓN DE TERCEROS EN EL PROCESO DE AMPARO sujetos que se encuentran en una situación similar ante un determinado evento, encontrándose por ello legitimados para actuar como demandantes o demandados en un proceso; pero que por efecto de lo establecido por ley, no resulta indispensable su presencia para la validez de la relación procesal, pudiendo emitirse una sentencia que además afectará a todos por igual. Como señala Ana María Arrarte, “en esta modalidad de litisconsorcio, la norma positiva establece la posibilidad de que se entable una relación procesal válida sin que en ella participen todos los titulares de la relación material que en términos normales se encontrarían obligados a ello, estableciendo adicionalmente que los alcances de la decisión que emita el órgano jurisdiccional –es decir, los alcances subjetivos de la cosa juzgada– afectará a todos de manera homogénea, hayan o no intervenido en el proceso”36. Esto ocurre en supuestos muy específicos identificados por la doctrina, como en las obligaciones solidarias en el lado pasivo, en que puede demandarse solo a algunos deudores solidarios y emitirse una sentencia que los afecte a todos. Asimismo, en el caso de impugnación de acuerdos societarios, puede demandar cualquier accionista que se considere afectado, dirigiendo su pretensión únicamente contra la sociedad, excluyendo a los demás accionistas que votaron a favor del acuerdo, sin que ello afecte la validez de la relación procesal que se entable. En nuestro ordenamiento, de acuerdo a las características de esta figura, no es necesario que el litisconsorte cuasinecesario intervenga en el proceso, ya que su ausencia no genera ningún vicio en la relación jurídica procesal; sin embargo, puede hacerlo a través de la figura de la “intervención litisconsorcial”, también conocida en la doctrina como “intervención adhesiva litisconsorcial”. Este tipo de intervención recibe en nuestro ordenamiento el tratamiento de una intervención de terceros, a pesar que desde un punto de vista material, se trata de un sujeto que integra la posición de
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parte en la relación jurídica discutida en el proceso, pues pudo perfectamente demandar o ser demandado. Se encuentra prevista en el artículo 98 del Código Procesal Civil37, y permite al litisconsorte cuasinecesario incorporarse al proceso en el estado en que se encuentre, en calidad de litisconsorte de una de las partes. III.3. La intervención de terceros Además de los supuestos de litisconsorcio que acabamos de describir, nuestro ordenamiento ha recogido diversos supuestos de intervención de terceros en el proceso, vale decir, de sujetos que pueden ingresar a la relación procesal sin ser titulares de la relación material que se discute en su interior.
No nos referiremos en este caso a la intervención principal, en la que el tercero introduce una pretensión propia y excluyente al proceso, por tratarse de un supuesto irrelevante para el proceso de amparo, pero dejamos anotada su existencia. En cambio, sí abordaremos brevemente la figura de la intervención del tercero coadyuvante (también conocida como intervención adhesiva simple) y a la llamada intervención litisconsorcial (o intervención adhesiva litisconsorcial), dejando constancia de que nos hemos referido ya a esta última cuando delineamos los caracteres principales del litisconsorcio cuasinecesario. a) La intervención del tercero coadyuvante (o intervención adhesiva simple) En toda intervención adhesiva, por definición, el tercero se adhiere a la posición de alguna de las partes ya existentes, sin incorporar una pretensión propia ni incompatible con la que se discute en el proceso. Ello ocurre especialmente en el caso del tercero coadyuvante, quien decide apoyar o colaborar con el demandante o el demandado, no porque sea titular de un derecho propio que se discuta en el proceso, sino porque tiene un interés que puede verse afectado indirectamente –o de manera refleja– con la decisión que se adopte, y en ese sentido, le conviene que esta se emita en determinado sentido.
ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. Ob. cit. Pág. 138. Ver también: PARRA QUIJANO, Jairo. Ob. cit.. Pág. 51; PALACIO, Lino Enrique, Ob. cit. Pág. 217; MONTERO AROCA, Juan, Ob. cit.. Pág. 19; RIVAS, Adolfo A. Ob. cit.. Pág. 283. “Artículo 98°.- Intervención litisconsorcial.- Quien se considere titular de una relación jurídica material a la que presumiblemente deban extenderse los efectos de una sentencia, y que por tal razón estuviera legitimado para demandar o haber sido demandado en el proceso, puede intervenir como litisconsorte de una parte, con las mismas facultades de esta. Esta intervención puede ocurrir incluso durante el trámite en segunda instancia”
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P RÁCTICA CONSTITUCIONAL EL LITISCONSORCIO
Necesario: Los titulares de la relación material constituyen una sola parte. Se requiere de la intervención de todos para que pueda emitirse una decisión válida. EL LITISCONSORCIO
Existen varios sujetos actuando de manera conjunta como una sola parte en el proceso
Facultativo: Pluralidad de sujetos que actúan conjuntamente, cada uno con interés propio.
Cuasinecesario: Pluralidad de sujetos en situación similar. No resulta indispensable su presencia para la validez de la relación procesal. La sentencia afecta a todos por igual.
En ese orden de ideas, nos parece adecuada la definición del tercero coadyuvante realizada por Juan Montero Aroca: “Entendemos por intervención adhesiva simple [del tercero coadyuvante], la injerencia de un tercero en un proceso pendiente entre otras personas, con el fin de evitar un perjuicio jurídico que puede ocasionarle, como consecuencia de los efectos reflejos de la cosa juzgada, la derrota procesal de una de las partes”38. Como se puede apreciar, el tercero coadyuvante tiene un interés propio, que se verá afectado por lo que se resuelva en un conflicto ajeno, interés que no solo debe ser jurídico sino también relevante, a efectos de permitir su intervención39. En nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 110 del Código Procesal Civil lo ha denominado “interés legítimo”,40 lo que en nuestra opinión debe entenderse 38 39 40
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como aquel interés que tiene el tercero en una relación jurídica ajena, pero conexa con otra que mantiene con alguna de las partes, interés que se verá afectado indirectamente cuando la sentencia se pronuncie sobre la primera41. Cabe mencionar además que la intervención del tercero coadyuvante es plenamente voluntaria, al no existir una carga u obligación para el tercero de participar en el proceso, lo que no significa que su solicitud no deba ser evaluada y aceptada por el juez42. La intervención del tercero coadyuvante se encuentra recogida en el artículo 97 del Código Procesal Civil, estableciéndose que la actuación procesal del tercero no puede oponerse a la parte a la que ayuda, ni mucho menos disponer del derecho discutido43, lo que además no sería posible, por tratarse de un derecho ajeno.
MONTERO AROCA, Juan. La intervención adhesiva simple. Contribución al estudio de la pluralidad de partes en el proceso civil. Barcelona: Editorial Hispano Europea, 1972. Pág. 174. COUTURE, Eduardo. Estudios de Derecho Procesal Civil. Tomo III. Buenos Aires: Depalma, 1989. Pág. 220. “Artículo 101.- Requisitos y trámite común de las intervenciones.- Los terceros deben invocar interés legítimo. La solicitud tendrá la formalidad prevista para la demanda, en lo que fuera aplicable, debiendo acompañarse los medios probatorios correspondientes.(…)” Según Atilio Carlos Gonzáles, el interés del tercero coadyuvante debe reunir las siguientes características: a) debe ser egoísta, es decir, basado en la propia ventaja del tercero interviniente; b) debe ser actual, en el sentido de que el perjuicio que amenace al interviniente debe provenir exclusivamente de la sentencia y no de otra fuente; y c) debe ser jurídico, es decir, estar protegido por el Derecho, excluyendo así cualquier interés de carácter moral (GONZÁLES, Atilio Carlos. Ob. cit. Pág. 60). ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María, Ob. cit. Pág. 143. “Artículo 97.- Intervención coadyuvante.- Quien tenga con una de las partes una relación jurídica sustancial a la que no deban extenderse los efectos de la sentencia, pero que pueda ser afectada desfavorablemente si dicha parte es vencida, puede intervenir en el proceso como coadyuvante de ella. Esta intervención puede admitirse incluso durante el trámite en segunda instancia. El coadyuvante puede realizar todos los actos procesales que no estén en oposición a la parte que ayuda y no impliquen disposición del derecho discutido”.
LITISCONSORCIO E INTERVENCIÓN DE TERCEROS EN EL PROCESO DE AMPARO Sin embargo, debemos destacar junto con Atilio Carlos Gonzáles el carácter restrictivo y excepcional de esta institución44, pues no cualquier tercero debe poder ingresar al proceso, sino que ello solo debe permitirse cuando así lo exija un auténtico interés legítimo. Esto resulta más importante en el caso del amparo, pues el carácter urgente de este proceso desaconseja que se admitan intervenciones que pudieran retrasar la tutela de los derechos, que constituye su fin último45. b) La intervención del tercero litisconsorcial La doctrina ubica dentro de la figura de la intervención de terceros, a la intervención del tercero litisconsorcial, también llamada “intervención adhesiva autónoma” o “intervención adhesiva litisconsorcial”, que no es otra cosa que la institución que permite incorporar al proceso al litisconsorte cuasinecesario que no demandó ni fue demandado originalmente en el proceso46. A ello debe agregarse que, a diferencia del tercero coadyuvante, titular tan solo de un interés legítimo, el tercero litisconsorcial sí es titular de un derecho propio que se verá directamente afectado por la sentencia, como es resaltado por Montero Aroca: “La distinción entre la intervención adhesiva simple y litisconsorcial debe encontrar su base en la distinta eficacia que una sentencia pueda tener para los terceros; cuando la sentencia pronunciada entre las partes, extiende su eficacia, de modo directo, a la relación jurídica existente entre el tercero y la parte contraria, aquel tiene la posibilidad de intervenir litisconsorcialmente; por el contrario, cuando la sentencia pronunciada entre las partes, afecta solamente de modo reflejo a la relación del tercero (…) este puede intervenir, pero su intervención será solo adhesiva simple”47.
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Este tipo de intervención, de acuerdo con la teoría materialista que hemos asumido al inicio de este trabajo, no sería la de un tercero propiamente dicho, sino la de un integrante de la parte material que no ha intervenido originalmente en el proceso. Creemos que esta figura sería la que permitiría la intervención de terceros en los procesos de amparo en que se discute la afectación de derechos colectivos o difusos de rango constitucional, como lo ha resaltado la profesora Arrarte, pues se trata de bienes colectivos que interesan a todos48. Como hemos visto a lo largo de este acápite, la figura del litisconsorcio puede presentarse bajo la modalidad de (i) necesario, (ii) cuasinecesario y (iii) facultativo, mientras que la intervención de terceros puede producirse a través de una (i) intervención adhesiva simple o coadyuvante, o (ii) una intervención adhesiva autónoma o litisconsorcial. En este escenario, cabe preguntarse, ¿cuál es el tipo de litisconsorcio y de intervención de terceros regulada para nuestro proceso de amparo? Como veremos, la regulación de nuestro Código Procesal Constitucional es más bien equívoca al adoptar estas figuras, y no regula correctamente, a nuestro parecer, las situaciones de pluralidad de sujetos que pueden presentarse en este tipo de procesos. IV. SOBRE LA “ACUMULACIÓN SUBJETIVA DE OFICIO” Y LA “INTERVENCIÓN LITISCONSORCIAL” EN EL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL El litisconsorcio y la intervención de terceros en el amparo se encuentran regulados en los artículos 43 y 54 de nuestro Código Procesal Constitucional. Los artículos citados señalan lo siguiente:
“Artículo 43.- Acumulación subjetiva de oficio.- Cuando de la demanda apareciera la
GONZÁLES, Atilio Carlos. Ob. cit. Pág. 37. “El amparo es una acción expedita y rápida. Ello plantea la necesidad de determinar en cada caso en qué medida es necesario privilegiar o restringir la intervención de terceros ajenos al proceso para no afectar el carácter expedito y rápido del amparo”. (POZO GOWLAND, Héctor M. Ob. cit. Pág. 227). En ese sentido se pronuncia Jairo Parra al comentar el artículo 52 del CPC colombiano, que contiene una norma similar a nuestro artículo 98 del Código Procesal Civil, que señala: “podrán intervenir en el proceso como litisconsortes de una parte y con las mismas facultades de esta, los terceros que sean titulares de una determinada relación jurídica sustancial a la cual se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, y que por ello estaban legitimados para demandar o ser demandados en el proceso”. Véase: PARRA QUIJANO, Jairo. Ob. cit. Págs. 54-55; también: GONZÁLES, Atilio Carlos. Ob. cit. Págs. 70-71. MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit.. Pág. 163. ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. Ob. cit. Pág. 147. En ese mismo sentido, el profesor Víctor Fairén Guillén señala: “la gran extensión que están alcanzando las pretensiones y sentencias constitutivas, e incluso la aparición del peligroso pero al parecer inevitable fenómeno de las “masas de intereses difusos”, hacen que este tipo de intervención tenga gran futuro” (FAIRÉN GUILLÉN, Víctor. Teoría General del Derecho Procesal. México: UNAM, 1992. Pág. 321).
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P RÁCTICA CONSTITUCIONAL LA INTERVENCIÓN DE TERCEROS
Tercero coadyuvante
Se adhiere a la posición de alguna de las partes sin incorporar una pretensión propia ni incompatible con la discutida. Interviene en la medida en que puede verse afectado indirectamente con la decisión.
Tercero litisconsorcial
Permite incorporar al proceso al litisconsorte cuasinecesario que no demandó ni fue demandado originariamente en el proceso.
LA INTERVENCIÓN DE TERCEROS
necesidad de comprender a terceros que no han sido emplazados, el juez podrá integrar la relación procesal emplazando a otras personas, si de la demanda o de la contestación aparece evidente que la decisión a recaer en el proceso los va a afectar”. “Artículo 54.- Intervención litisconsorcial.Quien tuviese interés jurídicamente relevante en el resultado de un proceso, puede apersonarse solicitando ser declarado litisconsorte facultativo. Si el juez admite su incorporación ordenará se le notifique la demanda. Si el proceso estuviera en segundo grado, la solicitud será dirigida al juez superior. El litisconsorte facultativo ingresa al proceso en el estado en que este se encuentre. La resolución que concede o deniega la intervención litisconsorcial es inimpugnable”. En cuanto a la primera de ambas normas, el artículo 43, debemos resaltar que a diferencia de nuestra regulación procesal civil, el legislador procesal constitucional parece haber adoptado una noción de tercero en sentido procesal, entendiéndolo como aquel sujeto que no aparece formando parte del proceso en un momento dado, independientemente de su posición en la relación material discutida. Pero más allá de ello, la referencia a la “necesidad de comprender” a este tercero en el proceso de amparo porque la decisión que se emita lo va a afectar, nos permite afirmar que a través de esta norma
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se ha introducido al amparo la figura del litisconsorcio necesario, que como hemos visto, supone la necesaria presencia de todos los litisconsortes para la validez de la decisión de fondo, lo que no ocurre en el litisconsorcio facultativo ni mucho menos en el cuasinecesario, pues en ellos la presencia de los litisconsortes no resulta ser nunca necesaria. Siendo ello así, creemos que la norma contiene un error cuando señala que el juez “podrá” integrar la relación procesal, pues antes que encontrarnos ante una mera facultad, estamos en nuestra opinión ante una verdadera obligación, impuesta directamente por la necesidad de proteger el derecho de defensa de los sujetos no emplazados originalmente, y que en caso de ser incumplida determinará la nulidad de la decisión de mérito. En esa línea, precisamente, nuestro Tribunal Constitucional ha reconocido en el precedente vinculante que aprobó los criterios de procedencia del “amparo contra amparo”, que los litisconsortes necesarios que no fueron incorporados al proceso pueden iniciar un nuevo amparo a fin de anular la decisión emitida en el primero49. Por otro lado, de acuerdo a la redacción del artículo 43 antes citado, la integración de la relación procesal solo sería posible en el lado pasivo, vale decir, que el juez constitucional solo podría incorporar a este tercero como demandado en el amparo, mas nunca como demandante (de ahí la referencia al “emplazamiento” del tercero). Debe advertirse que
STC N° 04853-2004-AA del 22 de mayo de 2007 (Caso Dirección Regional de Pesquería de la Libertad).
LITISCONSORCIO E INTERVENCIÓN DE TERCEROS EN EL PROCESO DE AMPARO ello resulta lógico, si tenemos en cuenta que las situaciones jurídicas que se invoca en la demanda de amparo –los derechos fundamentales– tienen como titular a un sujeto individual, sin perjuicio de que puedan acumularse en un mismo proceso las pretensiones de varios individuos afectados por un mismo acto lesivo.
bien podría dar lugar a un proceso autónomo, pero que por razones de economía procesal o conexidad, resulta siendo acumulado en un único proceso desde su inicio, por voluntad del actor. La referencia legal a un interés legítimo, nos conduce más bien a la figura de la intervención de terceros.
No obstante, somos de la opinión que la norma citada intentaba regular un supuesto específico y usual del litisconsorcio en los procesos de amparo, que la doctrina ha identificado como litisconsorcio “impropiamente necesario”50. Nos referimos a aquellos casos en que el acto lesivo impugnado por el afectado (por ejemplo, una resolución judicial o un acto administrativo) beneficia a su vez a otros sujetos, que no son propiamente agresores, pero que se verán directamente afectados si dicho acto resulta finalmente anulado o modificado por la sentencia, lo que determina que deban ser necesariamente incluidos en la relación procesal como demandados.
(ii) En segundo lugar, porque la principal característica del litisconsorcio facultativo es su carácter voluntario, de manera que la pluralidad no puede ser impuesta al demandante por voluntad de un tercero cuando el proceso ya está en trámite, como señala la norma.
Algo totalmente distinto sucede con el artículo 54 del Código Procesal Constitucional, norma absolutamente equívoca que en nuestra opinión no regula la figura del litisconsorcio (a pesar de hacer referencia al litisconsorte facultativo) sino más bien la intervención de un tercero en el amparo. En relación con este artículo, la Exposición de Motivos del Código Procesal Constitucional se limita a señalar que, a diferencia del supuesto en que el juez considera que la presencia de un sujeto es imprescindible para la validez del proceso, cabe la posibilidad que un sujeto (considerando tener interés jurídico y si el juez considera que tal interés jurídico existe), pueda incorporarse como litisconsorte facultativo51. En nuestra opinión, más allá de su redacción literal, la interpretación por la cual dicha norma regula la figura del litisconsorcio facultativo resulta incorrecta, por lo siguiente: (i) En primer lugar, porque como hemos visto, el litisconsorte facultativo no es titular de un interés legítimo, sino de un derecho propio, que
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(iii) En tercer término, porque al ser titular de su propio interés para obrar, y de una pretensión propia, resultaría absurdo que un litisconsorte facultativo ingresara al proceso en el estado en que este se encuentre. Ello, porque más allá de que el sujeto que solicita intervenir pueda aceptar tal situación de desventaja, ello afectaría gravemente el derecho de defensa de la parte contraria, al verse vinculada por una nueva pretensión sobre la que no ha tenido la posibilidad de defenderse en una instancia plural. Esto resultaría más grave si este “litisconsorte facultativo” pretendiese ingresar al proceso de amparo en segundo grado, cuando probablemente su posibilidad de iniciar un amparo propio y distinto, ya se encuentra prescrita. (iv) Esta inconsistencia aparece también cuando la norma señala que la decisión que concede o deniega la intervención es inimpugnable. Si la norma regulara efectivamente la figura del litisconsorte facultativo, se le estaría imponiendo una restricción irrazonable a su derecho de acceso a la jurisdicción constitucional para la defensa de sus derechos, en comparación con la situación del demandante. En efecto, si este último puede apelar la resolución que declara improcedente su demanda de amparo, no parece razonable restringir la posibilidad de impugnar una decisión semejante, por parte del supuesto “litisconsorte facultativo”.
Ver el literal a) del punto II.2.3. del presente trabajo. ABAD YUPANQUI, Samuel y otros. Código Procesal Constitucional. Comentarios, Exposición de Motivos, Dictámenes e Índice Analítico. Lima: Palestra, 2004. Pág. 116.
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P RÁCTICA CONSTITUCIONAL Como se puede apreciar, existen sobrados motivos para sostener que pese a su enunciado literal, el artículo 54 no ha regulado la figura del litisconsorcio facultativo, pues dicha norma no refleja las características centrales de esta figura, y más contiene restricciones que en tal supuesto, resultarían irrazonables. A la misma conclusión podemos arribar si analizamos la norma tomando en cuenta la sumilla que la presenta como una “intervención litisconsorcial”, pues como hemos señalado, los tipos de relación material clásicamente identificada con esta especie de la intervención de terceros (como son las obligaciones con deudores solidarios y la impugnación de acuerdos societarios) no se presentarían en el proceso de amparo, salvo el caso de los intereses difusos en el amparo colectivo, que sí podrían responder a este esquema. De esta manera, una primera interpretación posible de esta norma es que pretendería regular la intervención del tercero litisconsorcial en el amparo colectivo, vale decir, de aquel tercero que no demandó en calidad de afectado, pero que también resulta ser titular de los derechos colectivos y difusos que se discuten en el proceso de amparo, estando por ello legitimado a intervenir en él. Sin embargo, siendo dicho supuesto bastante escaso y excepcional, creemos que es posible ensayar una segunda interpretación, según la cual dicho artículo 54 regularía mas bien un régimen general de intervención de terceros en el amparo, interpretación que parecería respaldada por los antecedentes de la norma, y que no solamente comprendería al tercero litisconsorcial en el amparo colectivo, sino también a cualquier tercero coadyuvante que acredite un interés legitimo, e incluso a aquellos terceros que se encuentran en una situación idéntica que el demandante. En efecto, si bien la Ley N° 23506, Ley de Hábeas Corpus y Amparo, no contempló la intervención de terceros en el amparo, esta situación quedó posteriormente modificada por la Ley N° 25398, en cuyo artículo 25 se señaló: “el juez está obligado a admitir el apersonamiento de terceros que tengan legítimo interés en la resolución del amparo”. A su vez, en el Anteproyecto de Ley Reguladora de los Procesos Constitucionales que fue trabajado en 1996 por un grupo de expertos, la norma tenía la siguiente numeración y redacción:
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“Artículo 66.- Intervención de terceros.Quien tuviese interés en el resultado del proceso podrá apersonarse a este asumiendo cualquiera de las posiciones de las partes intervinientes. El juez notificará al tercero interesado con la demanda y admitirá su apersonamiento, esto último incluso durante el trámite en segunda instancia. La admisión de su intervención lo convierte en tercero legitimado”. Posteriormente, el anteproyecto de Código Procesal Constitucional la incorporó de la siguiente manera: “Artículo 66.- Intervención de terceros voluntarios.- Quien tuviese interés en el resultado del proceso podrá apersonarse a este solicitando ser declarado tercero legitimado. Si el juez admite su apersonamiento, lo notificará con la demanda, inclusive si el proceso se encontrara en segunda instancia. El tercero se incorporará al proceso en el estado en que se encuentra”. Como se puede apreciar, ninguna de dichas normas hacía referencia a la figura del litisconsorte facultativo, sino más bien a la intervención del tercero voluntario en general, sin especificar qué clase de tercero se buscaba regular, esto es, si se trataba del tercero coadyuvante, del tercero litisconsorcial (para el caso de los derechos colectivos y difusos), o bien de ambos supuestos. Creemos entonces que la formulación inicial de esta norma se encontraba en la línea de establecer un régimen general amplio y flexible que permitiese la intervención de distintos tipos de terceros en el amparo, cuyo interés legítimo fuera evaluado caso por caso, por el juez constitucional. ¿Porqué entonces introducir el término “litisconsorte facultativo” en el texto de la norma? ¿Cuál podría haber sido el objetivo de esta modificación? En nuestra opinión, ello podría responder a la intención del legislador de ampliar aún más los alcances de la norma, y permitir que durante el trámite del amparo se puedan incorporar nuevos sujetos afectados por el mismo acto lesivo, que podrían haber demandado conjuntamente pero que no lo hicieron, como podría ocurrir en todos los casos de amparo contra leyes, lo que explicaría de alguna manera la presencia del término “litisconsorte facultativo” en la norma bajo comentario. En buena cuenta, el legislador habría intentado introducir una figura ad hoc: la del litisconsorcio
LITISCONSORCIO E INTERVENCIÓN DE TERCEROS EN EL PROCESO DE AMPARO ACUMULACIÓN SUBJETIVA DE OFICIO E INTERVENCIÓN LITISCONSORCIAL EN EL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL
ACUMULACIÓN SUBJETIVA DE OFICIO
INTERVENCIÓN LITISCONSORCIAL
El sujeto no forma parte del proceso en el momento dado, independientemente de su posición en la relación material discutida. El art. 43 del CPConst. parece adoptar una noción de tercero en sentido procesal. Introduce equívocadamente la figura del litisconsorcio necesario.
A pesar de su redacción, el art. 54 del CPConst. regula la intervención de un tercero y no el litisconsorcio facultativo.
facultativo “sucesivo”, que se produce con posterioridad a la interposición de la demanda. El fundamento de esta nueva figura sería permitir que un mayor número de afectados se vean beneficiados directamente con los efectos de la sentencia de amparo, en la lógica de encontrar un mecanismo que permita ampliarlos más allá de las partes originales, al entender que la suspensión de los efectos de un acto lesivo para unos afectados (los que demandaron) y no para otros (los que no lo hicieron), resultaría materialmente injusto. En nuestra opinión, aún cuando esta figura pueda permitir una tutela más eficaz de los derechos fundamentales en el amparo, al ampliarse por intermedio de la intervención de terceros los efectos subjetivos de la cosa juzgada constitucional, creemos que debe ser utilizada con cautela y mediando un cuidadoso análisis, a efectos de evitar que por esta vía –la de la intervención litisconsorcial– ingresen al proceso sujetos afectados por el mismo acto lesivo, pero cuyo plazo para demandar separadamente en amparo ya se encuentra prescrito52, pues ello consumaría a su vez una vulneración de los derechos del demandado.
terceros en el proceso de amparo, no podría estar completo, si no comparásemos nuestra regulación con el desarrollo que estas instituciones han tenido en otros ordenamientos jurídicos cercanos al nuestro, y que constituyen una referencia constante en cuanto a la regulación de nuestros procesos constitucionales de tutela de derechos, especialmente en el caso del amparo. En ese sentido, veremos que los ordenamientos mexicano, español, argentino y colombiano, no han recogido estas instituciones con la misma amplitud que el nuestro, limitándose únicamente a los supuestos de litisconsorcio impropiamente necesario, y en el mejor de los casos, admitiendo la intervención de un tercero coadyuvante de alguna de las partes. V.1. La intervención de terceros en el juicio de amparo mexicano
V. LA INTERVENCIÓN DE TERCEROS EN EL AMPARO, EN EL DERECHO COMPARADO
El juicio de amparo mexicano se encuentra reconocido en los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917, y ha sido desarrollado por la Ley reglamentaria de enero de 1936. En nuestra opinión, no resulta exacto afirmar que dicho ordenamiento jurídico haya regulado la figura de la intervención de terceros en el amparo53.
El análisis realizado en este trabajo, respecto de los alcances del litisconsorcio y la intervención de
En efecto, si bien el artículo 5 de la ley reglamentaria del juicio de amparo reconoce la intervención
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MESÍA, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Lima: Gaceta Jurídica, 2007. Pág. 509. ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Pág. 156.
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P RÁCTICA CONSTITUCIONAL de un “tercero o tercero perjudicados”54, lo cierto es que las situaciones enumeradas bajo dicha denominación responden a la figura del litisconsorte “impropiamente necesario”, es decir, de aquel sujeto que participó o que se beneficia del acto lesivo impugnado, y que por lo tanto se verá directamente afectado por la sentencia. En tales casos, como hemos señalado, nos encontramos ante una auténtica parte en sentido material, y no ante un tercero, como lo señala impropiamente la norma mexicana. Más bien, al apreciar los alcances de esta norma, debe tenerse en cuenta las características del amparo mexicano, en el cual solo puede impugnarse los actos realizados por el poder público y nunca los actos de particulares, de manera que los no puede considerarse a estos sujetos como parte pasiva de la relación material discutida en amparo. V.2. La intervención de terceros en el recurso de amparo español En España, el artículo 53.2 de la Constitución Española de 1978 (CE) establece que el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional procede en defensa de los derechos fundamentales reconocidos en sus artículos 15 al 29. Aun cuando la norma constitucional no lo ha señalado expresamente, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español admite la posibilidad “indirecta” de examinar los actos lesivos realizados por particulares, al conocer de los recursos de amparo contra las resoluciones judiciales que resuelven esta clase de conflictos55, de manera que no existe una limitación exclusiva a los actos de los poderes públicos, como ocurre en el caso mexicano. En esa línea, la Ley 2/1979 del 03 de octubre, Orgánica del Tribunal Constitucional, en su artículo 47, sí admite la intervención del tercero coadyuvante, además de la intervención del litisconsorte impropiamente necesario, al establecer que “podrán comparecer en el proceso de amparo constitucional, con el carácter de demandado o con el de coadyuvante, las personas favorecidas por la decisión, acto o hecho en razón del cual se formule el recurso que ostenten un interés legítimo en el mismo”. 54
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V.3. La intervención de terceros en el amparo argentino El amparo argentino, que constituye la principal influencia del amparo en el Perú, tiene un origen jurisprudencial, y se encuentra hoy regulado en la Ley N° 16.986 del 13 de octubre de 1966, norma que no contiene ninguna disposición relativa a la intervención de terceros en el amparo. Sin embargo, como lo señala Néstor Pedro Sagüés, ello no es óbice que se admita la intervención del perjudicado o beneficiado por el acto cuya ilegalidad se discute, para lo cual deberán aplicarse supletoriamente las normas procesales que correspondan al foro en que se tramita el proceso56. V.4. La intervención de terceros en la acción de tutela colombiana Finalmente, en cuanto a la acción de tutela colombiana que se encuentra regulada por el Decreto N° 2591 de 1991, no cabe ninguna duda acerca de la admisión de terceros en este tipo de procesos, pues el artículo 13 del citado decreto es explícito al señalar que “quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud”. Con ello, se admite claramente la posibilidad de intervención del tercero coadyuvante, sin que exista ninguna mención que autorice, en cambio, la intervención de un tercero litisconsorcial en el caso colombiano. VI. EL LITISCONSORCIO Y LA INTERVENCIÓN DE TERCEROS EN LAJURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Por último, aún cuando no ha existido un amplio desarrollo de este tema por parte del Tribunal Constitucional peruano, consideramos importante referirnos brevemente a los principales pronunciamientos que han abordado la temática del litisconsorcio y la intervención de terceros en el amparo, pues ello nos dará una idea de la interpretación que dicho organismo le ha venido otorgando a los artículo 43 y 54 de nuestro Código Procesal Constitucional. Pues bien, un primer tema que encontramos en nuestra jurisprudencia constitucional, se refiere los
“Artículo 5°.- Son partes en el juicio de amparo: (…) III.- El tercero o terceros perjudicados, pudiendo intervenir con ese carácter: (a).- La contraparte del agraviado cuando el acto reclamado emana de un juicio o controversia que no sea del orden penal, o cualquiera de las partes en el mismo juicio cuando el amparo sea promovido por persona extraña al procedimiento; (b).El ofendido o las personas que, conforme a la ley, tengan derecho a la reparación del daño o a exigir la responsabilidad civil proveniente de la comisión de un delito, en su caso, en los juicios de amparo promovidos contra actos judiciales del orden penal, siempre que estas afecten dicha reparación o responsabilidad; (c).- La persona o personas que hayan gestionado en su favor el acto contra el que se pide amparo, cuando se trate de providencias dictadas por autoridades distintas de la judicial o del trabajo; o que, sin haberlo gestionado, tengan interés directo en la subsistencia del acto reclamado.” (Énfasis agregado) ABAD YUPANQUI, Samuel. Ibídem. Pág. 380. SAGÜÉS, Néstor Pedro. Ob. cit. Pág. 295.
LITISCONSORCIO E INTERVENCIÓN DE TERCEROS EN EL PROCESO DE AMPARO alcances del litisconsorcio necesario en el proceso de amparo, lo que ha sido desarrollado en la STC N° 0961-2004-AA (Caso Benicio Bartolo Blas Carbajal). En dicha oportunidad, luego de hacer referencia al principio de bilateralidad del proceso, nuestro tribunal se avocó al estudio del litisconsorcio, a nuestro parecer de manera inadecuada, pues se asumió indebidamente que este implica siempre una pluralidad de pretensiones que se tramitan en un mismo proceso. Veamos: “En un proceso litisconsorcial aparecen tantas pretensiones u oposiciones como sujetos litisconsortes existan enfrentados. Como plantea Manuel De la Plaza (…) el efecto principal del litisconsorcio consiste en que todas las pretensiones se discuten en un mismo proceso y se resuelven en una sola sentencia”. Esta concepción del litisconsorcio resulta claramente errada, pues solo podría identificarse de ese modo a la figura del litisconsorcio facultativo o voluntario, pero nunca al litisconsorcio necesario, pues respecto de este último la doctrina coincide en señalar que la pluralidad de sujetos que actúa conjuntamente en calidad de parte, lo hace como titular de una pretensión única, sin que por ello se le excluya del género del litisconsorcio, que hace referencia únicamente a la situación en que existe más de un sujeto actuando conjuntamente con otros en calidad de parte. Otro punto a resaltar de esta sentencia, se encuentra en la asunción de una teoría procesalista del concepto de parte y de tercero, distanciándose así de la posición materialista asumida por nuestro ordenamiento procesal civil57, y acercándose a la terminología utilizada por nuestro Código Procesal Constitucional a este respecto. En segundo lugar, nuestro tribunal se ha referido a la oportunidad en que el tercero puede incorporarse al proceso de amparo. Así, en la STC N° 51802007-PA, se estableció que era posible presentar una solicitud de intervención incluso cuando el proceso se encontrase ante dicha sede, pese a que la propia norma limitaba esta posibilidad solo hasta la segunda instancia. En dicha sentencia, el tribunal señaló: “Si bien el aludido artículo 54 del Cpconst se refiere a la intervención del litisconsorte facultativo en sede del Poder judicial, ello no impi57
de que dicha regla procesal sea aplicable al caso permitiéndose la incorporación del solicitante en sede del Tribunal Constitucional en la medida en que el principio de elasticidad (Artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional) informa sobre su aplicación adecuándose las formalidades a los fines de los procesos constitucionales”. Esta resolución marca un cambio en la tendencia del Tribunal respecto a la admisión de esta clase de intervenciones, pues con anterioridad a su emisión mantenía al respecto una postura de rechazo. Así, en la STC N° 4525-2004-AA señaló que “la intervención coadyuvante y la intervención litisconsorcial pueden ser admitidas incluso durante el trámite en segunda instancia, mas no en sede constitucional”. Esta última sentencia estableció además los alcances del artículo 54 del Código Procesal Constitucional, al indicar que esta norma permitiría la intervención de terceros, tanto coadyuvantes como litisconsorciales, en la misma línea que sustentamos en este trabajo, a saber, que nuestra norma procesal constitucional regularía un supuesto amplio de intervención de terceros en el proceso de amparo. Finalmente, en la STC N° 01576-2007-PA, recientemente emitida, se puede observar claramente la utilización de la figura de la llamada “intervención litisconsorcial”, regulada en el artículo 54 del Código Procesal Constitucional, para permitir la intervención de terceros que se encontraban en una situación idéntica al demandante, vale decir, afectadas por el mismo acto lesivo. En efecto, dicha sentencia resolvió la demanda de amparo contra norma autoaplicativa, presentada por tres empresas dedicadas a la importación de vehículos y autopartes, en la que se impugnó la validez de un Decreto Supremo que limitaba sus actividades comerciales. Pues bien, encontrándose en trámite el proceso de amparo, se apersonaron otras veintinueve empresas solicitando su intervención como “litisconsortes facultativos” de la parte demandante, a efectos de que se les extienda los efectos de la sentencia, lo que fue admitido por nuestro Tribunal Constitucional. Creemos que esta última resolución es una muestra de la amplitud que puede albergar nuestra regulación de la intervención de terceros en el proceso de amparo, en la línea de obtener la extensión de los efectos de la sentencia de amparo más allá de las
Fundamento jurídico N° 5.
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P RÁCTICA CONSTITUCIONAL EL LITISCONSORCIO Y LA INTERVENCIÓN DE TERCEROS EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Alcances del litisconsorcio necesario
El TC se avoca al estudio del litisconsorcio de manera inadecuada, ya que hace referencia a las características del litisconsorcio facultativo. STC 0961-2004-AA (Caso Benicio Bartolo Blas Carbajal).
Teoría del concepto de parte y tercero
El TC asume una postura procesalista distanciándose de la materialista asumida por nuestro CPC. STC 0961-2004-AA (Caso Benicio Bartolo Blas Carbajal).
Oportunidad de incorporación del tercero al proceso
El TC cambia su tendencia al establecer que es posible presentar una solicitud de intervención incluso cuando el proceso se encontrase ante dicha sede. STC 5180-2007-PA (Caso Asociación Nacional de Fonavistas de los Pueblos del Perú-Tarma).
Intervención de terceros
El TC indica que el art. 54 del CPConst. permite la intervención de tercero coadyuvantes o litisconsorciales. STC 4525-2004-AA (Caso Javier Reynaldo Pimentel Villegas).
Intervención litisconsorcial
El TC permite la intervención de terceros que se encuentran en situación idéntica al demandante. STC 1576-2007-PA (Caso C & S Nipón Auto Parts S.R.L. y otros).
partes originales, cuando ello pueda redundar en una mayor protección de los derechos fundamentales. VII. CONCLUSIONES Como hemos visto, el litisconsorcio y la intervención de terceros constituyen figuras destinadas a la conducción del fenómeno de la pluralidad de sujetos en el proceso, y en tal sentido, debido al carácter instrumental de este último, se encuentran necesariamente afectadas por las particularidades de la relación material que se platee en cada caso concreto. Esto nos enfrenta a la necesidad de identificar cuáles son estas particularidades en el caso del amparo, lo que dependerá entre otras variables, de si nos encontramos ante la tutela de derechos de titularidad individual, o si se busca proteger intereses colectivos o difusos constitucionalmente reconocidos.
Nuestro Código Procesal Constitucional, en atención a esto último, ha reconocido la figura del litisconsorcio necesario en su artículo 43. Sin embargo, resulta mucho más interesante la posibilidad de intervención de terceros que aparece reconocida en
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su artículo 54, pues más allá de las diversas imprecisiones técnicas que contiene, regula en nuestra opinión un supuesto bastante amplio de intervención de terceros, sin precedentes en otros ordenamientos cercanos (como el colombiano, mexicano, español y argentino), que le otorgaría cobertura a nuevas figuras más adecuadas para la tutela de los derechos fundamentales cuando el acto lesivo afecte un amplio numero de personas, como ocurre en el amparo contra leyes. Con todo, constituye una tarea pendiente de nuestro Tribunal Constitucional ir desarrollando jurisprudencialmente estos supuestos, dada la clara escasez de resoluciones dedicadas al tratamiento de este tema. Esta labor debe abordarse de manera cuidadosa, prudente, y tomando como punto de partida las categorías elaboradas en el Derecho Procesal para conducir la pluralidad de partes, a efectos de ir construyendo solo cuando aquellas no resulten suficientes, nuevas categorías adecuadas a los fines del Derecho Procesal Constitucional, lo que redundará en una protección más eficiente de los derechos fundamentales.
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL POR ESPECIALIDADES
Doctrina constitucional
GAC E TA
constitucional
COMPETENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COSTARRICENSE
DOCTRINA CONSTITUCIONAL Competencias del Tribunal Constitucional costarricense El caso del amparo contra resoluciones jurisdiccionales Víctor Eduardo OROZCO SOLANO*
RESEÑA
A pesar de que la Constitución costarricense reconoce que el amparo como mecanismo para asegurar el goce de los derechos constitucionales, la ley procesal prohíbe su trámite contra resoluciones judiciales. Al respecto, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica ha sostenido que esta regulación no es inconstitucional, lo que tiene implicancias en ordenamientos como el nuestro, que admite la procedencia del amparo contra resoluciones judiciales no obstante ciertas limitaciones establecidas desde la Constitución.
INTRODUCCIÓN Aunque en el ordenamiento jurídico costarricense el recurso de amparo es un proceso de naturaleza sumaria o sumarísima que procede contra toda disposición, acuerdo o resolución, y, en general, contra toda acción, omisión o simple actuación material no fundada en un acto administrativo eficaz, de los servidores y órganos públicos, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos reconocidos en la Constitución Política y en los instrumentos internacionales en materia de Derechos Humanos vigentes en la República, el artículo 30 inciso b de la Ley de la Jurisdicción Constitucional veda la posibilidad de interponerlo contra las resoluciones jurisdiccionales, con lo cual se soslayan los alcances del derecho al amparo como garantía procesal y sustantiva del disfrute de las libertades aludidas, en los términos en que está consagrado, no solo en el artículo 48 de la Constitución Política, sino también en el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. *
Pese a los alcances de los derechos aludidos, en Costa Rica no existe la posibilidad de establecer un recurso de amparo contra resoluciones jurisdiccionales, con lo que se excluye un ámbito de la actividad estatal del control de derechos fundamentales, con menoscabo del derecho de acceso a la justicia. De lo anterior se desprende, con toda claridad, que no existe en el ordenamiento jurídico costarricense la posibilidad de controlar las violaciones a los derechos fundamentales de las personas producidas con ocasión de la actividad jurisdiccional. Son numerosos los amparos que la Sala Constitucional rechaza o inadmite por esta circunstancia, en cuyo caso el particular afectado no tiene otra vía para hacer valer sus derechos frente a la actuación de la autoridad pública. De modo que en esta investigación se pretende estudiar una parte de lo que Mauro Capelletti denomina la “jurisdicción constitucional de la libertad”
Letrado de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica.
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D OCTRINA –circunscrita a la protección de los derechos hucon notables diferencias del antecedente mexicamanos– para contraponerlo a las clasificaciones deno. En este sentido, mientras el amparo mexicano sarrolladas por Fix-Zamudio, comprende 5 funciones elemenbajo las denominaciones de “jutales –entre ellas, el amparo conrisdicción constitucional orgánitra leyes, el amparo casación, el ca y jurisdicción constitucional amparo libertad (hábeas corpus), Pese a los alcances transnacional”. En este sentido, la jurisdicción contencioso admide los derechos aludise debe coincidir con Ferrer nistrativa y la protección de los dos, en Costa Rica no Mac-Gregor en el sentido que derechos fundamentales– solo la existe la posibilidad de tales clasificaciones no se pueúltima ha sido invocada en otros establecer un recurso de den analizar en forma aislada, en ordenamientos como el español, amparo contra resolucuanto constituyen remedios inel venezolano, el colombiano y el ciones jurisdiccionales, tegrales de protección de derecostarricense como exclusiva de (...) con menoscabo del chos humanos. esta institución. derecho de acceso a la justicia Con este propósito, en este traEn el ordenamiento jurídico brabajo se examinará el origen del sileño, la institución del amparo amparo en el Derecho comparaestá contemplada en el artículo 5do y en el ordenamiento jurídico LXIX de la Constitución de 1988, costarricense, su naturaleza jurídica y su regulaque prevé el “mandado de segurança”, para proteción positiva en la Constitución Política de la Reger derechos no tutelados por el hábeas corpus o el pública de Costa Rica, así como en la Ley de la hábeas data, cuando el responsable de la ilegalidad Jurisdicción Constitucional, teniendo en consideo el abuso de poder sea una autoridad pública, o ración el objeto y la tipología de las sentencias dicagente de persona jurídica en ejercicio de atributadas por la Sala Constitucional de la Corte Supreciones del poder público. ma de Justicia en esta materia. Además, se realizaEn el sistema español, el artículo 53.2 de la Consrán algunos comentarios sobre las competencias titución Española de 6 de diciembre de 1978 le atriasignadas a la Sala Constitucional. buye al Tribunal Constitucional la competencia para También se determinará la razonabilidad de la exconocer de los amparos constitucionales, medianclusión contemplada en el artículo 30 incisos b y c te el cual se protegen las libertades y los derechos de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, relatireconocidos en el artículo 14 y en la sección privos al dictado y a la ejecución de las resoluciones mera del Capítulo II de esa Norma Fundamental, jurisdiccionales y su adecuación con el Derecho más la objeción de conciencia consagrada en el de la Constitución. artículo 30. En este sentido, la doctrina española ha considerado que el recurso de amparo tiene 3 Finalmente, se examinarán los criterios jurisprufunciones capitales en ese ordenamiento, la primedenciales sostenidos por la Sala Constitucional, ra, de instrumento de protección de los derechos y cuando se ha referido sobre la regularidad constilibertades señalados por la Constitución, la seguntucional de la norma comentada. da, de un medio de control sobre la aplicación de los preceptos constitucionales por parte de los jueI. El origen del recurso de amparo en el Derecho comparado ces y magistrados y, la última, de determinar mediante la interpretación el alcance y significado de La mayor parte de la doctrina dedicada al estudio las normas constitucionales. de la “jurisdicción constitucional de la libertad” ha considerado que el amparo es una institución de De lo anterior se ha entendido que el recurso de origen mexicano, al ser previsto por primera ocaamparo en el ordenamiento español tiene un carácsión en los artículos 8, 9 y 12 de la Constitución ter híbrido –el cual también se puede apreciar en el yucateca de 1841, mientras que en el ámbito fedeamparo costarricense como se expondrá más aderal en la Constitución Mexicana de 1857, y en los lante– en cuanto tiene por fin no solo la protección artículos 103 y 107 de la Constitución de 1917. particular y subjetiva del derecho fundamental menoscabado, sino también la defensa objetiva de Desde ahí la institución del amparo fue acogida por la Constitución. varios países latinoamericanos y europeos, aunque
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COMPETENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COSTARRICENSE Pero el amparo constitucional español también tiene grandes diferencias en relación con el amparo costarricense, dado que el primero es un proceso de carácter extraordinario y subsidiario, el cual únicamente se puede promover, en términos generales, si se han agotado todos los recursos utilizables en la vía judicial y ordinaria. Es, por lo anterior que mediante dicho procedimiento, aunque no se trata de un recurso de revisión contra las sentencias dictadas por los órganos jurisdiccionales, normalmente se controla la actividad desplegada por los órganos del Poder Judicial en el ejercicio de sus atribuciones. Ello no se produce en el caso costarricense, donde no existe un remedio específico para reparar las violaciones que se originen en este ámbito, como se verá más adelante. II. El origen del amparo en el ordenamiento jurídico costarricense Con anterioridad a la reforma de los artículos 10, 48, 105 y 128 de la Constitución Política –realizada por medio de la Ley N° 7128 de 18 de agosto de 1989– y de la entrada en vigencia de la Ley de la Jurisdicción Constitucional –Ley N° 7135 de 11 de octubre de 1989– el recurso estaba regulado por la Ley de Amparo, N° 1161 del 2 de junio de 1950. En esta ley se atribuía a la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia el conocimiento de los recursos de amparo cuando el acto impugnado provenía del Presidente de la República, los ministros de gobierno, los gobernadores de provincia, los comandantes de plaza o el director de la Guardia Civil, mientras que en los casos de las otras autoridades administrativas la competencia se asignaba a los jueces penales del lugar donde se verificaba la vulneración de los derechos.
Lamentablemente, no era eficiente el mecanismo implementado en esta ley, en la medida en que se asignaba el conocimiento de la mayoría de estos asuntos a los jueces penales, quienes no estaban acostumbrados a realizar interpretación constitucional, ni a tratar sobre la validez de los actos administrativos. Otro obstáculo que la doctrina ha señalado fue el requisito del agotamiento de la vía administrativa para acceder al amparo. Es, precisamente, con la mencionada reforma a la Carta Magna y con la entrada en vigencia de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que se encomienda a la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia la potestad de conocer con exclusividad los recursos de amparo, entendiéndose como un
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instrumento procesal y sustantivo para la defensa efectiva de los derechos consagrados en la Constitución Política, como en los instrumentos internacionales en materia de Derechos Humanos aplicables en la República. En el siguiente capítulo se estudiará la Sala Constitucional y sus atribuciones, así como la regulación positiva del recurso de amparo. III. La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia y sus competencias Con ocasión de la reforma a los artículos 10, 48, 105 y 128 de la Constitución Política, se atribuyeron al Tribunal Constitucional las siguientes competencias:
1. La jurisdicción de constitucionalidad –artículos 10 y 128 constitucionales–para garantizar la supremacía y uniforme interpretación y aplicación del Derecho de la Constitución. 2. La jurisdicción de los derechos y libertades fundamentales, que tiene por objeto tutelar las libertades y los derechos humanos fundamentales; 3. y la jurisdicción de conflictos, con el fin de resolver las disputas de competencias entre los órganos constitucionales. Ahora bien, en lo que atañe a la jurisdicción constitucional costarricense, se debe advertir que nuestro modelo de justicia, al igual que el español o alemán, responde más al modelo concentrado que al difuso. Lo anterior por cuanto, mientras el difuso se caracteriza, fundamentalmente, por la potestad de que goza cada juez para desaplicar con efectos inter partes, al resolver un caso concreto, una disposición contraria a la Constitución; el modelo concentrado, en cambio, determina la conformidad de una medida con la Norma Fundamental mediante un juicio abstracto de constitucionalidad, cuyo resultado tiene efectos erga omnes, declarándose en consecuencia la nulidad de la disposición impugnada. Este tema fue resuelto por la Sala Constitucional con ocasión de la consulta judicial facultativa de constitucionalidad formulada por el Juzgado Segundo de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda de San José, sobre la regularidad constitucional de los artículos 15 de la Ley N° 6966 del 25 de setiembre de 1984 y 8 de la Ley Orgánica del
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D OCTRINA Poder Judicial, N° 7333 de 5 de mayo de 1993. En efecto, en la sentencia N° 1185-95 de las 14:33 hrs. del 2 de marzo de 1995, la Sala Constitucional dispuso:
En efecto, la Sala Constitucional realiza el control preventivo de constitucionalidad en los supuestos del artículo 96 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional; y lo hace de modo preceptivo, cuan“la sala estima que el artícudo se trate de proyectos de reforlo 8.1 de la Ley Orgánica del mas constitucionales, de reforPoder Judicial no es incons(...) la Sala Constitumas a la Ley de la Jurisdicción titucional, si se le interpreta cional realiza el control Constitucional, así como de los preventivo de constituen el sentido de que no autotendientes a la aprobación de cionalidad (...) y lo hace riza a los funcionarios que convenios o tratados internaciode modo preceptivo, administran justicia para nales; o de modo facultativo, cuando se trate de prodesaplicar por propia autoricuando sea presentada por un yectos de reformas dad ninguna ley, norma o número no menor de diez dipuconstitucionales, de reacto de cualquier naturaleza tados, respeto de cualquier otro formas a la Ley de la Juproyecto de ley, incluyendo las que sea contrario a la Consrisdicción Constitucioreformas al Reglamento de la titución Política, porque, nal, así como de los tenAsamblea Legislativa. para el caso en que tengan dientes a la aprobación duda fundada acerca de la de convenios o tratados Esta norma también concede leinternacionales; o de constitucionalidad de esas gitimación para promover la conmodo facultativo, cuannormas, deben, necesariasulta a la Corte Suprema de Jusdo sea presentada por mente, formular la consulta ticia, al Tribunal Supremo de un número no menor de ante la Sala Constitucional. Elecciones, a la Contraloría Gediez diputados, respeto Debe agregarse, en este senneral de la República y al Defende cualquier otro protido, que esta interpretación sor de los Habitantes, si se trata yecto de ley es la única conforme con la de proyectos de ley referidos a sus Constitución Política, ya que materias. En estos casos, la sala por una parte se preserva el emite un dictamen o una opinión consultiva que resulta vinculandiseño constitucional de una te en cuanto establezca la existencia de trámites Sala especializada y con poder concentrado inconstitucionales del proyecto consultado, sin perpara declarar la inconstitucionalidad, pero, por juicio que las cuestiones de fondo sean impugnaotra, no deja al juez en la tesitura de aplicar das nuevamente por las otras vías de control de normas que estima inconstitucionales, lo cual, constitucionalidad. como alguien ha dicho, sería un pecado de lesa
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Constitución, al permitirle en ese caso, formular una consulta fundamentada al órgano con competencia para decidir el punto”. En esa oportunidad la sala puso de manifiesto la noción concentrada –en el mayor grado– de nuestro sistema de justicia constitucional, y señaló que existe reserva constitucional en cuanto a la asignación de competencia para realizar el control de constitucionalidad. Ahora bien, este control jurídico concentrado de constitucionalidad lo desarrolla la Sala Constitucional de manera preventiva, a priori, y en lo sucesivo, a posteriori, según se desprende de las diversas disposiciones de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.
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Otra modalidad de control preventivo se verifica cuando el Poder Ejecutivo veta un proyecto de ley por motivos de constitucionalidad, cuyas razones no son aceptadas por la Asamblea Legislativa, de acuerdo con el artículo 128 de la Constitución Política. Pero la Sala también realiza el control a posteriori, o en lo sucesivo, en el caso de las consultas judiciales de constitucionalidad y en la acción de inconstitucionalidad. Las primeras están reguladas en los artículos 102 a 106 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, en cuya virtud el juez puede plantear la consulta en aquellos casos en que tuviere dudas fundadas sobre la constitucionalidad de una norma o acto que
COMPETENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COSTARRICENSE deba aplicar, o de un acto, conducta u omisión que de la materia de que se trate, sirve como asunto deba juzgar en un caso sometido a su conocimienprincipal para interponer la acción. Esta afirmación, to. En estos casos, la sentencia essin embargo, posee varios matitimatoria del Tribunal Constituces, entre los cuales se encuencional produce los mismos efectra –siendo el más importante– tos que los de una acción. el hecho de que se invoque esa En lo que toca a la inconstitucionalidad como mePor su parte, el objeto de las aclegitimación para interdio razonable de amparar el deciones de inconstitucionalidad poner la acción de inrecho o interés que se estima leestá regulado en el artículo 73 de constitucionalidad se sionado. la Ley de la Jurisdicción Constidebe observar el artículo 75 de la Ley de tucional. Asimismo, el artículo 74 Por ello, en el momento en que la Jurisdicción Constide la Ley de la Jurisdicción Consse valore la admisibilidad de una tucional. (...) esta norma titucional, estipula que no cabe inconstitucionalidad fundada en consagra la necesidad la acción contra los actos jurisla norma comentada, se debe de acreditar la existendiccionales del Poder Judicial ni determinar: en primer lugar, que cia de un asunto previo contra los actos o disposiciones la impugnación de la disposición para interponer una acdel Tribunal Supremo de Eleccontraria al Derecho de la Consción de inconstitucionaciones, aunque a modo de intertitución es medio razonable de lidad pretación se ha entendido que es tutelar el derecho que se discute procedente contra la Jurisprudenen el proceso principal; esto es, cia reiterada de los Tribunales de que los efectos que se produzJusticia. can a consecuencia de una anuEn lo que toca a la legitimación para interponer la lación por inconstitucional del precepto cuestionaacción de inconstitucionalidad se debe observar el do tengan verdaderas repercusiones en el asunto artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constituprevio, de modo tal que una de las partes del litigio cional. El párrafo 1 de esta norma consagra la nepueda hacer valer sus pretensiones como resultado cesidad de acreditar la existencia de un asunto de la inconstitucionalidad declarada en el juicio absprevio para interponer una acción de inconstitutracto de adecuación de una norma al Derecho de cionalidad. Unos la consideran la regla de oro en la Constitución; en segundo, el requerimiento de esta materia, de modo tal que conciben los otros que se haya invocado expresamente la inconstitusupuestos –los de legitimación directa– como escionalidad en el asunto principal; en este sentido, peciales o muy calificados y, por ende, se tiende a el artículo 79 de la Ley de la Jurisdicción Constiturestringir la manera en que por ejemplo se percibe cional exige, entre otras cosas, la presentación de la noción de los intereses difusos; otros, por el conla certificación literal del libelo en que se alegó la trario, la consideran como un supuesto más para inconstitucionalidad de la disposición impugnada promover la acción de inconstitucionalidad, por lo en aquel, salvo en los supuestos de que se trate de que –con fundamento en el principio democrático un recurso de amparo o de hábeas corpus. y con el fin de facilitar el acceso a la jurisdicción Ahora bien, otra de las reglas que consagra la norconstitucional para garantizar la observancia prema comentada, tratándose de los supuestos en que ceptiva del principio de la supremacía de la constiel asunto principal corresponde a un procedimientución– no discriminan entre uno u otros supuesto administrativo, consiste en que se encuentre en tos e intentan interpretar esta disposición de la la fase o etapa del agotamiento de la vía adminismanera más amplia posible. trativa, de acuerdo con las hipótesis que en ese senAsí, de esta disposición se desprenden, con toda tido estipula la Ley General de la Administración claridad, varias reglas importantes que debe tener Pública. En efecto, no todo reclamo administrativo en cuenta la parte del asunto previo para interposirve como presupuesto para acceder al control de ner la acción. constitucionalidad, y son numerosos los casos en que la Sala rechaza de plano las acciones –a pesar La primera de ellas, es que la existencia de un prode la claridad con que el artículo 75 párrafos 1 ídem cedimiento jurisdiccional, independientemente
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D OCTRINA impone tal exigencia procesal– por este vicio de legitimación.
los intereses difusos; que atañen a la colectividad en su conjunto.
Pero también se puede acceder a la acción de inconstitucionalidad de modo directo, en los supuestos del párrafo 2 del artículo 75 ídem. En este sentido, no se debe soslayar el hecho de que la interpretación de esta norma da pie a la formulación de múltiples teorías en cuanto a las maneras en que se puede interponer la acción directa de inconstitucionalidad.
La primera de las hipótesis facilita la interposición de la acción directa de inconstitucionalidad, cuando la norma o acto impugnado no tiende, por sí mismo, a afectar en forma individual a un particular o a alguno de los miembros de la colectividad. En efecto, “es posible y hasta frecuente que, aun cuando haya uno o más destinatarios individuales y directos de la norma en cuestión, empero, no se encuentre o no aparezca ningún interesado legítimo, individual y directo en su impugnación, por ejemplo porque frente a esa norma solo haya beneficiarios o los únicos perjudicados posibles o fácilmente individualizables sean la sociedad como un todo, el Estado u otro ente público, sobre todo si sea de esperarse que sus jerarcas, a su vez, tiendan a ver en los intereses colectivos lo que la sabiduría popular ha bautizado como ‘bienes de difunto’; si es que no sean incluso ellos mismos beneficiarios, actuales o potenciales de la misma norma en cuestión. En tales supuestos, es evidente que, de no existir, o no aplicarse la excepción, simplemente una norma inconstitucional se consolidaría ad perpetuam, sin que la amorfa comunidad nacional ni el intangible Estado de Derecho tuvieran quien defendiera por ellos su propia legalidad constitucional”.
La primera de estas teorías parte del supuesto de que la norma comentada no reconoce tres formas distintas de acceder al control de constitucionalidad, sino dos; de tal manera que en los casos en que se trata de la defensa de los intereses difusos, o bien de los que atañen a la colectividad en su conjunto, es necesario que se acredite la imposibilidad de que se formule una lesión individual o directa. Así, el primero de los supuestos de legitimación que contempla el artículo 75, párrafo 2 ídem –sea la imposibilidad de que se acredite una lesión individual– no constituye, según esta teoría, un criterio de legitimación propiamente considerado, sino –más bien– una condición de los otros dos supuestos, por lo que si se acredita esa lesión individual no cabe la interposición de la acción directa de constitucionalidad. En este caso, el particular deberá promover el asunto principal correspondiente si desea que la Sala Constitucional no rechace de plano la acción por falta de legitimación. Esta noción parte de la suposición de que en los llamados intereses difusos, hacen referencia a la existencia de los intereses que son de todos colectivamente, pero de ninguno individualmente considerados. Lo mismo se puede decir respecto de los intereses de los que atañen a la colectividad en su conjunto que tradicionalmente fueron estimados –según se expondrá más adelante– como los intereses corporativos. Otra teoría con que se ha querido interpretar la norma comentada fue esbozada por el magistrado Piza Escalante (q.d.D.g.), el cual sostiene que el artículo 75 párrafo 2 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional consagra tres hipótesis distintas de legitimación que, sin embargo, en un asunto determinado pueden concurrir “rasgos de uno o de otro, se den dos o los tres conjuntamente”. Tales son: cuando por la naturaleza del asunto no exista lesión individual o directa; se trate de la defensa de
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Particularmente ilustrativo es el caso de una inconstitucionalidad contenida en una ley que distribuya competencias a los órganos constitucionales en abierta contradicción a la parte orgánica de la norma fundamental. En este supuesto, si bien ninguna persona se ve afectada por el contenido de esta disposición, en modo alguno debe justificar el que se mantenga vigente una situación contraria al Derecho de la Constitución. Las otras dos hipótesis se refieren a los intereses colectivos, que Don Rodolfo llamó, por una parte, intereses difusos y, por otra, intereses corporativos. Ambos, sostenía el magistrado Piza Escalante, no son: “intereses sustancialmente distintos, sino formas colectivas de ejercicio de los mismos intereses individuales –derechos subjetivos, intereses legítimos, simples intereses– por los miembros de una determinada colectividad o categoría de personas o de situaciones, los primeros, o por las entidades organizadas para velar por esos intereses, los segundos. De este modo, siempre que pueda identificarse un interés corporativo –a ejercerse por una
COMPETENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COSTARRICENSE entidad corporativa organizada– habrá a la vez uno difuso –de los miembros del grupo o categoría de personas o de situaciones que aquel simplemente representa unitariamente–, y siempre que haya un interés difuso habrá a la vez uno individual –exigible separada y específicamente por cada uno de esos miembros del grupo o categoría en cuestión–”. Por ello, para él tanto los intereses difusos, cuanto los intereses corporativos, representan las dos caras de la misma moneda, en la medida en que tal formulación tiene por fin facilitar el acceso al control de constitucionalidad de las actuaciones y las omisiones con poder normativo que violan la norma fundamental. En suma, para Don Rodolfo los intereses difusos son “precisamente, iguales y los mismos para todos y cada uno de los miembros de una determinada colectividad o categoría de personas, y en tanto que gestionados, no por la corporación como un todo, sino, individualmente, por cada uno de los propios miembros, afectados por los actos impugnados en la esfera de su situación individual y colectiva a la vez”. La tercera teoría con que se ha interpretado el artículo 75 párrafo 2 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional reformuló el significado término “o los que atañen a la colectividad en su conjunto” que hacía referencia a la tutela de los intereses corporativos. Por el contrario, para esta última teoría dicha expresión alude a: “aquellos cuya titularidad reposa en los mismos detentores de la soberanía, en cada uno de los habitantes de la República. No se trata por ende de que cualquier persona pueda acudir a la Sala Constitucional en tutela de cualesquiera intereses (acción popular), sino que todo individuo puede actuar en defensa de aquellos bienes que afectan a toda la colectividad nacional, sin que tampoco en este campo sea válido ensayar cualquier intento de enumeración taxativa”. Por ende, para esta teoría el control de constitucionalidad en cuanto a las situaciones –activas u omisivas– que afectan el medio ambiente, el patrimonio cultural, la defensa de la integridad territorial del país y del buen manejo del gasto público, no se da con el propósito de proteger la existencia de un interés difuso, sino de los que atañen a la colectividad nacional en su conjunto. Lo anterior por cuanto, según esta teoría, en tales supuestos no se afecta un grupo particular de la colectividad, sino a toda ella.
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Ahora bien, en lo que toca a los intereses corporativos –mejor llamados, colectivos– dicha noción los comprende en los supuestos en que se acredite la imposibilidad de una lesión individual o directa, por lo que solo se les atribuye legitimación a las agrupaciones jurídicamente organizadas en los casos en que la actuación u omisión inconstitucional las afecta como tales –sea como entidades colectivas– y no cuando esa lesión afecta a sus miembros individualmente estimados, en cuyo supuesto el particular debe proveerse del asunto previo, para acceder al control de constitucionalidad conforme a la regla contemplada en el artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. En suma, esta teoría interpreta el artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional como si se tratara de un embudo invertido, en la medida en que conforme se desarrolla la lectura de esta disposición se van ampliando los supuestos en los que los particulares pueden acceder al control de la constitucionalidad contra las actuaciones y omisiones de las autoridades públicas con poder normativo que transgreden el Derecho de la Constitución. Así, de lectura del párrafo inicial –en que se requiere la existencia del asunto pendiente de resolver en que se haya invocado la inconstitucionalidad de la norma impugnada como medio razonable de amparar el interés lesionado– se pasa al párrafo 2, en que se tutelan por su orden: los casos en que existe la imposibilidad de se acredite una lesión individual o directa –que atañen a aquellos supuestos en que la norma u omisión afecta a una colectividad organizada pero, a su vez, a ninguno de sus miembros individualmente considerados– los intereses difusos –sea, de aquellos en que se protegen los de una colectividad particular y los cada uno de sus miembros– y los intereses de la colectividad en su conjunto –atinentes, precisamente a los de la colectividad nacional–. Finalmente, el párrafo 3 del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional le reconoce a diferentes órganos estatales la posibilidad de interponer una acción directa de inconstitucionalidad, sin necesidad de acreditar la existencia de los supuestos mencionados con anterioridad. Sin embargo, es discutible si, por ejemplo, en el caso del Contralor General de la República, este puede promover una inconstitucionalidad con fundamento en esta disposición, sobre una materia distinta de la tutela de la hacienda pública, en la medida
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D OCTRINA en que su competencia se encuentra circunscrita, según lo dispuesto en los artículos 183 y 184 de la Constitución Política, al control de la hacienda pública. Es, precisamente, bajo la aplicación de las normas y de las disposiciones comentadas en los párrafos anteriores, que la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia realiza el control de constitucionalidad.
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(...) en el ordenamiento jurídico costarricense toda persona, con independencia de su nacionalidad y de su estatus migratorio, tiene la posibilidad de establecer un recurso de hábeas corpus o de amparo
Ahora bien, le corresponde a la Sala Constitucional resolver los conflictos de competencia o atribuciones entre los Poderes del Estado, incluido el Tribunal Supremo de Elecciones, o entre cualquiera de ellos y la Contraloría General de la República, así como los conflictos de competencia o atribuciones entre los poderes del Estado, incluido el Tribunal Supremo de Elecciones, o entre cualquiera de ellos y la Contraloría General de la República. También resuelve los conflictos de competencia o atribuciones constitucionales entre cualquiera de los poderes u órganos de los poderes u órganos dichos y las entidades descentralizadas, municipalidades u otras personas de Derecho Público, o los de cualquiera de estas entre sí. Finalmente, en lo que atañe a la protección de los derechos consagrados en la Constitución Política, como en los instrumentos internacionales en materia de Derechos Humanos vigentes en la República, el artículo 48 consagra el derecho de todo particular al amparo como una garantía procesal y sustantiva para asegurar su disfrute efectivo. Así, en el ordenamiento jurídico costarricense toda persona, con independencia de su nacionalidad y de su estatus migratorio, tiene la posibilidad de establecer un recurso de hábeas corpus o de amparo para garantizar el goce pleno de su integridad o libertad personales, así como de los demás derechos consagrados en la Constitución y los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos vigentes en la República. Tanto el recurso de amparo como el recurso de hábeas corpus son procesos sumarios, directos, declarativos y principales, puesto que se puede acudir al Tribunal Constitucional sin necesidad de agotar un trámite previo. La Ley de la Jurisdicción
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Constitucional desarrolla con detalle estos procedimientos. IV. El objeto del amparo en el ordenamiento jurídico costarricense, y la tipología de las sentencias dictadas por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en esta materia. Antes de examinar el objeto del amparo en el ordenamiento jurídico costarricense, conviene realizar una breve reflexión sobre su naturaleza jurídica. En este sentido, algunos procesalistas constitucionales han discutido si el amparo es un recurso, un proceso o una acción.
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Sobre el particular, se debe mencionar que el amparo no es estrictamente un recurso, en la medida en que no tiene como fin revisar el acto dictado por el inferior, ni presupone un procedimiento anterior en el cual recayó la resolución que se recurre; el amparo, bajo esta óptica, no es una revisión del acto lesivo en cuanto a su legalidad o procedencia, sino una acción de control de constitucionalidad, no fiscaliza la justicia del acto reclamado, sino que tiene la virtud de restituir el derecho vulnerado. Pero el amparo tampoco se agota en el concepto de una mera acción, teniendo en cuenta que involucra muchos más elementos, entre ellos, la existencia de un proceso autónomo, lo que lo separa de la simple facultad que corresponde a una persona de requerir la intervención de un órgano estatal, para obtener la tutela de una pretensión jurídico material. Es claro que el proceso de amparo supone una sucesión coordinada de actos jurídicos que se inicia con la fase de admisibilidad de la acción, el requerimiento del informe a la autoridad recurrida sobre la situación impugnada, en algunas ocasiones una breve fase demostrativa –sin desvirtuar el carácter sumario y expedito del amparo, por supuesto– y la sentencia, que en Costa Rica tiene eficacia de cosa juzgada material si es estimatoria. Con independencia de si se considera al amparo como un recurso, una acción o un proceso, sí se debe afirmar que posee, a diferencia de lo que sostienen algunos, una doble vertiente procesal y sustantiva, con lo que se puede señalar que el proceso de amparo tiene una naturaleza dual.
COMPETENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COSTARRICENSE Esta naturaleza dual, procesal y sustantiva, del proamparo. En este sentido, la protección se hace exceso de amparo se infiere, con toda claridad, del tensiva tanto a los derechos individuales, civiles y contenido de los artículos 25 de políticos, cuanto a los derechos la Convención Americana sobre económicos, sociales y culturales, Derechos Humanos y 48 de la así como cualquier otro cuyo Constitución Política, en cuya goce sea necesario para asegurar (...) mediante el devirtud toda persona tiene el deel máximo respeto de la dignidad recho al amparo la perrecho a obtener una protección humana. sona afectada puede asejurisdiccional de sus libertades gurar el disfrute de toEn lo que toca a los actos impugpor parte del órgano correspondos los derechos consanables a través del amparo, el diente. grados en la Constituartículo 29 de la Ley de la Jurisción Política, así como en De modo que el amparo, más que dicción Constitucional señala que los instrumentos interun remedio procesal específico, procede contra toda disposición, nacionales en materia de por sí mismo constituye un dereacuerdo o resolución y, en geneDerechos Humanos cho fundamental, mediante el ral, contra toda acción, omisión cual toda persona puede hacer o simple actuación material no efectiva la tutela de sus derechos fundada en un acto administrativulnerados, obteniendo una revo eficaz, de los servidores y órparación inmediata e integral. Al respecto, Gomes ganos públicos, que haya violado, viole o amenace Canotilho consideró “las clásicas garantías constiviolar cualquiera de aquellos derechos. Además, tucionales son también derechos y no simplemenprocede no solo contra los actos arbitrarios, sino te mecanismos de carácter instrumental, ya que también contra las actuaciones u omisiones fundaestas se traducen en el derecho de los ciudadanos das en normas erróneamente interpretadas o indede exigir a los poderes públicos la protección de bidamente aplicadas. sus derechos”. En este sentido, se debe mencionar que por medio Con lo anterior, de ninguna manera se pretende del recurso de amparo casi toda la actividad admidesconocer la noción instrumental que reviste el nistrativa es susceptible de control, siempre que amparo en los distintos ordenamientos jurídicos, incida sobre los derechos fundamentales de un parsino potenciar su carácter complejo y dual, al consticular, a menos que la situación impugnada esté tituir el proceso de amparo no solo una garantía prevista en alguno de los supuestos regulados en el constitucional sino un derecho fundamental por sí artículo 30 de la Ley de la Jurisdicción Constitumismo. Es, precisamente, bajo esta perspectiva que cional, sobre los cuales no es admisible el amparo. se analiza el amparo en esta investigación. Tales son: Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el - El amparo contra normas jurídicas. Al respecartículo 29 de la Ley de la Jurisdicción Constituto, se debe advertir que si bien el artículo 30 cional, el recurso de amparo garantiza los derechos inciso a de la Ley de la Jurisdicción Constituy libertades fundamentales a que se refiere esa ley, cional veda la posibilidad de establecer un prosalvo los protegidos por el de hábeas corpus. ceso de amparo contra una norma jurídica. Aquí De modo que mediante el derecho al amparo la la regla más bien es la excepción, en la medida persona afectada puede asegurar el disfrute de toen que se puede interponer contra una norma dos los derechos consagrados en la Constitución jurídica de naturaleza autoaplicativa, o autoePolítica, así como en los instrumentos internaciojecutable –una norma tributaria, por ejemplo– nales en materia de Derechos Humanos aplicables o conjuntamente con el acto lesivo que pretenen la República, salvo los relativos a la libertad y a de sustentarse en esa disposición. En este caso, la integridad personales, los cuales son susceptila sala confiere un plazo improrrogable de 15 bles de tutela a través del hábeas corpus. días al recurrente, para que formule la acción de inconstitucionalidad contra la norma impugA diferencia del amparo constitucional español, en nada, reservándose el dictado de la sentencia el ordenamiento jurídico costarricense no existe una del amparo hasta que sea conocida aquella. lista taxativa de derechos tutelables por medio del
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- El amparo contra actos o disEl amparo contra resolucioposiciones del Tribunal Supremo nes jurisdiccionales y sus ac(...) el recurso de de Elecciones en materia electotos de ejecución. De conforamparo en el ordenaral. Lo anterior se infiere, con midad con lo dispuesto en el miento jurídico costatoda claridad, del contenido del artículo 30 incisos b) y c) de rricense, lejos de ser un artículo 102 inciso 3) de la Consla Ley de la Jurisdicción proceso complejo y platitución Política, en cuya virtud Constitucional, no se puede gado de ritos, está desle corresponde al Tribunal Supreformular el amparo contra los provisto de todo formamo de Elecciones interpretar en actos aludidos. Quienes delismo y su tramitación forma exclusiva y obligatoria las fienden la razonabilidad de es sencilla y célere. En disposiciones constitucionales y este sentido, no hace falestas disposiciones, se suslegales referentes a la materia ta agotar ningún trámitentan en el principio de inelectoral. te previo para interpodependencia del juez y en el ner el amparo contenido de los artículos 10 En lo que atañe a la legitimación de la Constitución Política y activa en el amparo, el artículo 74 de la Ley de la Jurisdic33 de la Ley de la Jurisdicción ción Constitucional, según Constitucional establece que los cuales no se puede efectuar el control de cualquier persona puede interponerlo. Lo anterior, sin embargo, no debe ser interpretado en el sentido constitucionalidad sobre estas decisiones. Es de que existe una acción popular en el amparo cosclaro que está limitación no tiene asidero en el tarricense; por el contrario, la Sala Constitucional ordenamiento jurídico vigente. Lo anterior por ha sostenido que dicha expresión hace referencia cuanto, una cosa es el ejercicio del control de al agraviado en un derecho constitucional o a toconstitucionalidad –consagrado, como se exdas aquellas personas que lo interpongan a su fapuso supra, en el artículo 10 de la Constitución vor. Es decir, toda persona está habilitada para proPolítica– y sobre el cual el Constituyente derimover esta acción (individual o colectiva) pero en vado excluyó las resoluciones jurisdiccionales, el entendido de que si la plantea el agraviado, este pero otra muy distinta es la competencia relatideberá ser el titular del derecho constitucional leva a la jurisdicción constitucional de la libersionado y si lo interpone otra persona que no sea el tad –consagrada, como se dijo con anterioriagraviado, será a favor de este. dad, en el artículo 48 de la Constitución PolítiPor su parte, en lo que respecta a la legitimación ca, en cuya virtud toda persona tiene el derepasiva, el amparo debe dirigirse contra el servidor cho de interponer un recurso de amparo, como o el titular del órgano que aparezca como presunto garantía procesal y sustantiva para el disfrute autor del agravio. Además, si se ignora la identiefectivo de sus derechos– la cual se debería dad del servidor el recurso debe ser establecido conefectuar sobre toda la actividad estatal, inclutra el jerarca. También se contempla la posibilidad yéndose lógicamente la jurisdiccional. de tener como parte al tercero que derive derechos El amparo contra actuaciones y omisiones váde la situación impugnada. lidamente consentidas por la persona agraviaPero el recurso también se puede dirigir contra los da. Sobre el particular, son varias las situaciosujetos particulares, de acuerdo con el artículo 57 nes que permiten sostener el consentimiento del de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. particular afectado sobre el acto o la omisión
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cuestionada. En este sentido, esta disposición –el artículo 30 inciso ch) de la Ley de la Jurisdicción Constitucional– normalmente es interpretada en relación con el artículo 35 ídem, que establece un término de prescripción de 2 meses a partir del momento en que hayan cesado totalmente sus efectos directos respecto del perjudicado.
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Cabe mencionar que el recurso de amparo en el ordenamiento jurídico costarricense, lejos de ser un proceso complejo y plagado de ritos, está desprovisto de todo formalismo y su tramitación es sencilla y célere. En este sentido, no hace falta agotar ningún trámite previo para interponer el amparo, el cual puede ser presentado sin autenticación, por cualquier medio escrito, incluso por telegrama.
COMPETENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COSTARRICENSE En este orden de ideas, el artículo 38 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional únicamente señala la obligación del recurrente de expresar, con la mayor celeridad posible, el hecho o la omisión que lo motiva, el derecho que se considera violado o amenazado, el nombre del servidor público o del órgano autor de la amenaza o del agravio, y las pruebas de cargo. En efecto, si el accionante soslaya alguno de estos requisitos, el artículo 42 ídem contempla la posibilidad de realizar una prevención al actor para que subsane esa situación, bajo apercibimiento de rechazar de plano el recurso si no lo hiciere. Cabe señalar que la tramitación inicial del amparo está encomendada al Presidente de la Sala Constitucional, quien debe resolver acerca de su admisibilidad. Si la queja resulta pertinente, el Presidente emite una resolución inicial, en que se confiere un plazo a la autoridad recurrida para que rinda su informe sobre la situación impugnada. En esta resolución, normalmente se turna el asunto a la oficina del Magistrado que corresponda, quien será la persona encargada de su tramitación, y de elaborar una ponencia con la ayuda de sus Letrados que con posterioridad debe defender ante el pleno. Ahora bien, si el informe no es presentado a la Sala dentro del término aludido, el artículo 45 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional contempla la posibilidad de tener por ciertos los hechos alegados por el actor, pudiéndose estimar el amparo si es procedente en Derecho. Uno de los elementos integrantes del derecho al amparo como garantía procesal y sustantiva para asegurar el disfrute de los derechos consagrados en la Constitución Política, como en los instrumentos internacionales en materia de Derechos Humanos aplicables en la República, es la facultad de suspender de pleno derecho los alcances del acto impugnado, en los términos que en está desarrollado en el artículo 41 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, relativo a las medidas cautelares. En este sentido, el incumplimiento de la medida cautelar en alguna ocasión incluso sirvió para estimar el recurso, por la violación del derecho al amparo en los términos en que está consagrado en el artículo 48 constitucional. Lamentablemente, esta disposición no ha sido interpretada en su sentido literal en la Sala, por lo que se ha entendido que el Presidente del Tribunal Constitucional goza de cierta
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discrecionalidad para dilucidar si suspende o no los efectos del acto reclamado. Las sentencias dictadas por la Sala Constitucional con ocasión de los recursos de amparo, pueden ser de diversos tipos, según los artículos 9 y 49 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. El artículo 9 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional permite a la Sala rechazar de plano un asunto –sin requerir el informe de la autoridad recurrida– siempre que el asunto no reúna los requisitos mínimos de admisibilidad, o se impugne una situación que no es susceptible de control por medio del amparo. También puede la Sala rechazar por el fondo un caso de manera anticipada, si existe reiterada Jurisprudencia en el sentido de que lo cuestionado no lesiona los derechos fundamentales de un particular. Pero también el Tribunal Constitucional, en materia de amparo, puede dictar una sentencia desestimatoria, si concluye que de los hechos expuestos por el recurrente no se desprende ninguna vulneración de sus derechos fundamentales. En las sentencias estimatorias, en cambio, sí acredita la infracción de alguno de estos derechos, motivo por el cual el Tribunal Constitucional bien puede dejar sin efecto el acto cuestionado, u ordenar a la autoridad recurrida la adopción y la ejecución de las medidas pertinentes para reparar con la mayor celeridad posible la trasgresión de los derechos del afectado. En el artículo 49 párrafo 2 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, incluso se establece una especie de amparo por omisión, si la pretensión estriba en que la autoridad reglamente, cumpla o ejecute lo que una ley u otra disposición normativa ordena, en cuya supuesto el recurrido tiene un plazo perentorio de 2 meses para solventar esa prevención. En cuanto a los modos anormales de terminación del proceso, estos normalmente se producen si la parte llega a desistir del asunto, o si se produce una satisfacción extraprocesal, en los términos en que está regulado en el artículo 52 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. V.
Imposibilidad de amparo contra resoluciones jurisdiccionales De conformidad con lo dispuesto en el artículo 30
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D OCTRINA inciso b de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, no se puede promover un recurso de amparo contra resoluciones y actuaciones jurisdiccionales, ni contra los actos de ejecución de los primeros. Aunque estas disposiciones pretenden sustentarse en el artículo 10 de la Constitución Política, según el cual: “No serán impugnables en esta vía los actos jurisdiccionales del Poder Judicial, la declaratoria de elección que haga el Tribunal Supremo de Elecciones y los demás que determine la Ley”, es evidente que esta disposición no está referida a la jurisdicción constitucional de la libertad –que, como se expuso con anterioridad está consagrada en el artículo 48 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, en que se reconoce a todo particular el derecho al amparo como garantía procesal y sustantiva de sus libertades esenciales– sino al control de constitucionalidad de las normas jurídicas, con lo que en el fondo se trata de dos competencias distintas, que la Constitución Política de la República de Costa Rica le atribuye a la Sala Constitucional. En este sentido, si bien la Sala Constitucional goza de la competencia para declarar contraria al Derecho de la Constitución una norma jurídica que vulnera un derecho fundamental, ello no lo hace en ejercicio de la competencia prevista en el artículo 48 de la Carta Magna, sino por medio del control de constitucionalidad estrictamente considerado, lo cual está regulado por el artículo 10. En este orden de ideas, mientras que en el segundo caso, es la propia Constitución la que excluye del control de constitucionalidad las resoluciones jurisdiccionales, es distinto el supuesto de la jurisdicción constitucional de la libertad, en el cual la Norma Fundamental no contempla ninguna restricción. De modo que el legislador no debería introducir injustificadamente restricciones o limitaciones que la propia Constitución no contempla, pues con ello lo que hace es reducir el ámbito de protección de los derechos fundamentales, los cuales lógicamente pueden ser vulnerados con ocasión de la actividad jurisdiccional, sin que exista un remedio específico en la vía constitucional para solucionar esa situación. Es evidente que el caso mencionado no solo vulnera el derecho al amparo según está regulado en el artículo 48 constitucional, sino también en el artículo 25.1 de la Convención Americana sobre
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Derechos Humanos, en que se consagra el derecho de toda persona a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones judiciales, todo lo cual es soslayado en el caso presente. En el Derecho comparado, por ejemplo, es normal que mediante los recursos de amparo se controlen las violaciones a los derechos fundamentales producidas a causa de la actividad jurisdiccional. Tal es el caso español, en que el artículo 44.1 de la Ley Orgánica 2/1979 de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, exige como requisito previo para poder interponer el amparo constitucional el que se hayan agotado todos los recursos utilizables dentro de la vía judicial y, además, que la violación del derecho sea imputable de modo inmediato y directo a una acción u omisión del órgano judicial con independencia de los hechos que dieron lugar al proceso en que aquellas se produjeron. El amparo contra resoluciones jurisdiccionales también es posible en Venezuela, Perú, México, Guatemala y Colombia, aunque con regulaciones distintas. Por otra parte, no se aprecia alguna razón que justifique el hecho de que se pueda plantear un recurso de hábeas corpus contra resoluciones jurisdiccionales –por ejemplo, aquella en que se dicta a un imputado la medida cautelar de prisión preventiva, por haber omitido el Juzgado Penal exponer los presupuestos procesales que sustentan su imposición– pero no un recurso de amparo si se trata de la violación de un derecho distinto de la libertad e integridad personales, teniendo en cuenta que ambos procesos son diversas manifestaciones de la jurisdicción constitucional de la libertad, de acuerdo con el artículo 48 de la Norma Fundamental. Cabe mencionar que las omisiones o las dilaciones injustificadas de los órganos jurisdiccionales de resolver los asuntos sometidos a su conocimiento sí son susceptibles de control por la violación del derecho consagrado en el artículo 41 constitucional, en que se reconoce el derecho a la justicia pronta y cumplida, por lo que no se observa ninguna razón o circunstancia que permita excluir las conductas positivas de los juzgadores.
COMPETENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COSTARRICENSE Aunque se puede justificar esta restricción en el principio de independencia del juez, de llegar a admitirse el amparo contra resoluciones jurisdiccionales no se produciría ninguna intromisión indebida de la Sala Constitucional en el ámbito de competencia del Juzgador, dado que el Tribunal Constitucional únicamente se limitaría a constatar y a declarar la violación de un derecho fundamental, pero no a resolver la situación jurídica de fondo que dio origen a ese procedimiento. Es innegable, desde un punto de vista sociológico jurídico, que si se reconoce el amparo contra resoluciones jurisdiccionales ello probablemente produciría un aumento significativo del circulante de asuntos que conoce el Tribunal Constitucional; no obstante, ello no debe ser óbice para excluir del control de derechos fundamentales esta actividad estatal, o para dejar incólumes las infracciones a estas libertades que efectúe el juez. Ahora bien, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, por medio de la sentencia N° 2277-92 de las 16:30 hrs. de 18 de agosto de 1992, se pronunció sobre la regularidad constitucional del artículo 30 inciso b de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, determinándose por mayoría que no vulnera el derecho de la Constitución. En este pronunciamiento el Tribunal Constitucional confundió las competencias relativas al control de constitucionalidad de las normas jurídicas, que no puede recaer sobre las resoluciones jurisdiccionales por fuerza del artículo 10 constitucional, y la atinente a la jurisdicción constitucional de la libertad, sobre la cual la Constitución no establece ningún impedimento. Lo anterior por cuanto, en dicha sentencia se dijo: “ninguna diferencia habría, en cuanto a sus consecuencias, entre la declaratoria de inconstitucionalidad de una sentencia –o de cualquier otra resolución o actuación jurisdiccional– y el hecho de acoger un amparo contra ella, ya que en ambos casos lo que se produciría sería su nulidad, a efecto de que sea repuesta por un nuevo pronunciamiento –libre de vicio que la sala hubiere determinado– pues esta carecería de competencia para pronunciar otra en lugar de la que se anula”. Es claro que el legislador, al establecer la restricción aludida, introdujo una limitación al derecho de amparo que no estaba prevista por la Constitución, con menoscabo de los principios pro homine y pro libertad.
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Tampoco es admisible la justificación histórica que hace la sentencia aludida para reconocer la posibilidad de establecer un hábeas corpus contra una resolución jurisdiccional, pero no un recurso de amparo, teniendo en cuenta que ambos son diversas manifestaciones de la jurisdicción constitucional de la libertad, como se expuso supra. Menos aún es acertada la pretensión de justificar la imposibilidad de amparo contra resoluciones jurisdiccionales, en el hecho que “el ejercicio de la judicatura debe estar en manos de personas que por su conocimiento, rectitud, y experiencia están en la obligación de respetar y hacer respetar el derecho de la constitución, esta y sus principios, en la forma que allí ella misma lo establece”, como si estos órganos no fueran capaces de vulnerar derechos humanos. La confusión plasmada en el voto de mayoría de la sentencia es severamente criticada en el voto salvado de los magistrados Piza Escalante y Solano Carrera, quienes indicaron: “no es posible, por ello confundir, ni siquiera a efectos meramente técnicos el control de constitucionalidad de las leyes u otras normas o actos sujetos al Derecho Público, con las garantías constitucionales de los derechos y libertades fundamentales. Como se ve, ni lo hace la Constitución, ni lo hace la Ley de la Jurisdicción Constitucional; por lo demás, el artículo 30 inciso b de esta última no tiene ni tuvo nunca el propósito de armonizar el amparo con la exclusión de los actos jurisdiccional del control de constitucionalidad establecido en el artículo 10 de la Constitución, tanto así que fue en el proyecto de dicha norma legal donde la Corte Suprema de Justicia había propuesto excluir del amparo todos los actos del Poder Judicial, incluso los administrativos”. También se critica en el voto salvado las razones dadas por la mayoría del Tribunal Constitucional para admitir una mayor apertura en el hábeas corpus respecto del amparo, como si existiese una diversa categoría de derechos humanos en nuestro ordenamiento jurídico. De las anteriores consideraciones se infiere, con toda claridad, que no es razonable la restricción contemplada en el artículo 30 inciso b de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, motivo por el cual su inconstitucionalidad debería ser declarada por el órgano correspondiente. En este sentido, aunque esta materia ya fue conocida por la sala en el año 1992, desde ningún punto de vista se puede
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D OCTRINA soslayar lo dispuesto en (...) en el ordenamienel artículo 87 to jurídico costarricende la Ley de la se no existe la posibiliJurisdicción dad de interponer un reConstituciocurso de amparo contra nal, en cuanto actuaciones y resolucioa que las resones jurisdiccionales luciones que denieguen la acción únicamente surtirán efecto entre las partes en el caso concreto y no producirán cosa juzgada.
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VI. Conclusiones Una vez analizado el tema del amparo contra las resoluciones jurisdiccionales se pueden esbozar las siguientes conclusiones.
En primer lugar, que el recurso de amparo en el ordenamiento jurídico costarricense se infiere del artículo 48 de la Constitución Política, en que se reconoce el derecho de toda persona al proceso de amparo, como una garantía procesal y sustantiva para asegurar el goce inmediato y oportuno de los derechos consagrados en la Constitución Política, como en los instrumentos internacionales en materia de Derechos Humanos aplicables en la República, salvo los que son objeto de protección a través del hábeas corpus, sea la libertad y la integridad personales. En segundo, a partir de la reforma a los artículos 10, 48, 105 y 128 de la Constitución Política, efectuada por medio de la Ley N° 7128 de 18 de agosto de 1989, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia goza de la competencia para declarar la inconstitucionalidad de una norma que lesiona el derecho de la Constitución –es decir el control de constitucionalidad propiamente considerado, que puede ser a priori o en lo sucesivo– de resolver los conflictos de competencia entre los órganos constitucionales, así como la jurisdicción constitucional de la libertad, mediante los procesos de amparo y de hábeas corpus. Por su parte, en el ordenamiento jurídico costarricense no existe la posibilidad de interponer un recurso de amparo contra actuaciones y resoluciones jurisdiccionales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 inciso b de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.
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Aunque esta restricción se (...) Aunque esta respodría sustentricción se podría sustar en el tentar en el artículo 10 artículo 10 constitucional (...) dicho constitucional razonamiento parte de que excluye una confusión indebida del control de entre el control de consconstitucionatitucionalidad y la jurislidad las decidicción constitucional siones de los de la libertad órganos jurisdiccionales, dicho razonamiento parte de una confusión indebida entre el control de constitucionalidad y la jurisdicción constitucional de la libertad, la cual está regulada en el artículo 48 de la Constitución Política, que no establece ninguna limitación a la facultad de que goza toda persona de interponer el proceso de amparo.
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De modo que el legislador estableció una limitación que no tiene asidero en la Norma Fundamental, en cuya virtud quedan exentos de control las violaciones de los derechos humanos que se produzcan con motivo de la actividad jurisdiccional. Este tema fue conocido por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia N° 2277-92 de las 16:30 hrs. del 18 de agosto de 1992, quien determinó por mayoría que la norma impugnada no lesiona el Derecho de la Constitución. No existe ninguna razón que permita justificar el hecho de que se pueda interponer un recurso de hábeas corpus contra una resolución jurisdiccional, pero no un recurso de amparo, teniendo en cuenta que ambas son diversas manifestaciones de la jurisdicción constitucional de la libertad, en los términos en que está regulada en el artículo 48 de la Constitución Política. VII. Bibliografía BIDART CAMPOS, Germán. “Derecho de amparo”. Ediar Editores, Buenos Aires, Argentina, 1961, pp 287.
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TRES PERSPECTIVAS SOBRE LA LEY INJUSTA
DOCTRINA CONSTITUCIONAL Tres perspectivas sobre la ley injusta: Tomás de Aquino, Gustav Radbruch y Robert Alexy* José ANTONIO SEOANE**
RESEÑA
Vincular la justicia con el reconocimiento de las normas o de los sistemas jurídicos como auténtico Derecho ha involucrado distintas concepciones y a distintos pensadores. En el presente artículo, el profesor Seoane hace dialogar los planteamientos de los principales teóricos sobre la “ley injusta”: la perspectiva iusnaturalista de Tomás de Aquino, la fórmula de Radbruch y la reciente reformulación de Robert Alexy.
§ 1. La pregunta por los límites y el ámbito del Derecho ha recorrido, de un modo u otro, la historia del pensamiento jurídico. Las respuestas a dicho interrogante han sido y son diversas, pero en última instancia todas conducen a la decisiva cuestión del concepto y la naturaleza del Derecho. En general, tales respuestas no pretenden abordar directamente dicha cuestión; más bien son el resultado de la reflexión sobre cuestiones nucleares de la Filosofía y la teoría jurídicas, como las relaciones entre Derecho y moral o entre Derecho y poder; la noción de validez; la obediencia al Derecho, las funciones y fines del Derecho; los modos de conocimiento del Derecho, etc. *
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Una vía de delimitar dicho ámbito ha sido identificar algunas notas distintivas del Derecho –o de la norma o del sistema jurídico–, cuya ausencia puede dar lugar a la inexistencia de Derecho –o de la norma o del sistema jurídico–. Entre todas ellas, la justicia o, en otras palabras, la corrección material, ha tenido una presencia destacada a lo largo de la historia. Del significado y alcance de la justicia y la injusticia en orden a la determinación del ámbito del Derecho pretendo ocuparme en estas páginas. § 2. En el pensamiento jurídico contemporáneo esta cuestión se ha presentado con un vigor inusitado tras la Segunda Guerra Mundial. Gustav Radbruch
Este trabajo es resultado del proyecto de investigación El positivismo jurídico incluyente y los desafíos del neoconstitucionalismo, subvencionado por el Ministerio de Ciencia y Tecnología (BJU2003-05478). Una versión preliminar fue presentada y debatida en un Doktorandenkolloquium organizado por la Cátedra de Derecho Público y Filosofía del Derecho de la Christian-Albrechts Universität zu Kiel (Alemania), durante una estancia de investigación financiada por el Servicio Alemán de Intercambio Académico (DAAD), y más tarde en un seminario organizado por el Departamento de Filosofía del Derecho y Derecho Constitucional de la Universidad Austral (Buenos Aires, Argentina). Agradezco las sugerencias recibidas en ambos casos, especialmente a Robert Alexy, Rodolfo Arango, Juan Cianciardo, Tomás de Domingo, Santiago Legarre, Stanley L. Paulson y Fernando Toller. En cualquier caso, los principales destinatarios de mi agradecimiento son mis colegas de la Universidad de A Coruña (España) Pedro Rivas y, sobre todo, Pedro Serna, cuyos valiosos comentarios mejoraron las versiones previas de este texto. Existe una versión inglesa publicada anteriormente, con ligeras diferencias: José Antonio SEOANE, “Three Ways of Approaching Unjust Laws: Aquinas, Radbruch and Alexy”, Rechtstheorie 37/3 (2006), pp. 307-327. Profesor titular de Filosofía del Derecho de la Universidade da Coruña (España).
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D OCTRINA en primer lugar, y Robert Alexy, recientemente, han devuelto a la actualidad la reflexión sobre la cuestión de la validez y la obediencia al Derecho en el caso de leyes injustas, ofreciendo nuevos argumentos o criterios. Radbruch, ante la iniquidad de las leyes del nacionalsocialismo, además de revisar su propio pensamiento, intentó responder a la cuestión de la validez de dichas normas y de la existencia o no de una obligación de seguirlas, mediante el fortalecimiento de los contenidos de justicia en la configuración de lo jurídico en casos de extrema injusticia a través de su célebre fórmula. Con posterioridad, además de la utilización de dicha fórmula por los tribunales alemanes desde la segunda mitad del siglo pasado, la actualización de la fórmula de Radbruch en el ámbito iusfilosófico ha corrido a cargo de Robert Alexy, quien la ha incorporado como elemento nuclear de su concepción no positivista de Derecho y como argumento en defensa de la conexión necesaria o conceptual entre Derecho y moral. Siglos antes, en un contexto, con una perspectiva y con unos objetivos distintos, la tradición iusnaturalista se ocupó de la cuestión a través de la doctrina de la lex iniusta. La doctrina clásica de la ley injusta, en particular en el pensamiento aquiniano, se planteó el problema desde otra perspectiva y con otra finalidad, a saber, establecer los criterios para la obediencia al Derecho y la fuerza obligatoria de las leyes: ¿ha de obedecerse la ley injusta? En caso afirmativo, ¿siempre o solo en determinadas circunstancias?; ¿todos los ciudadanos o solo algunos?; ¿cuál es la naturaleza de ese deber? En todos estos interrogantes gravita la cuestión de la naturaleza de las relaciones entre el Derecho y la moral y,
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en el fondo, la delimitación del ámbito del Derecho. § 3. En lo que sigue analizaré estas tres aproximaciones a la cuestión: 1) la doctrina de la lex iniusta en la tradición iusnaturalista clásica; 2) su recuperación contemporánea, como lex iniustissima, por parte de Gustav Radbruch; y 3) la actualidad de la fórmula de Radbruch en la defensa realizada recientemente por Robert Alexy, junto con 4) su significado para la elaboración de un concepto no positivista de Derecho. A continuación, ensayaré 5) una comparación entre la doctrina clásica y las formulaciones contemporáneas, para identificar las semejanzas y las diferencias, si existe o no continuidad entre ellas y cuál es la doctrina con mayor potencial metodológico e interpretativo de la cuestión. No me ocuparé, salvo de modo tangencial, del problema de la obediencia al Derecho, por más que sea el asunto central en la tradición iusnaturalista e influya decisivamente en su concepto de Derecho. Mi principal objetivo es poner en relación dos vías de acceder al conocimiento del Derecho y a su configuración más próximas de lo que realmente se ha sostenido1. Incurriré conscientemente en cierto anacronismo, al atribuir al pensamiento clásico un lenguaje y unos intereses desconocidos (la validez como pertenencia; la noción de sistema jurídico; o la propia reflexión sobre el concepto de Derecho). El propósito último es facilitar la comparación y proyectar las distintas aportaciones a la solución de problemas y preocupaciones de la Filosofía del Derecho contemporánea. Esto es, hallar modelos teóricos relevantes y útiles para exponer la realidad
El ejemplo más claro de una interpretación distorsionada de la tradición clásica es posiblemente el de H. L. A. HART, The Concept of Law, Oxford, Clarendon Press, 1961, pp. 8, 156-157, 205 ss. John FINNIS advirtió ya la deformación y simplificación en que incurrían tales interpretaciones en su Natural Law and Natural Rights, Oxford, Clarendon Press, 1980, capítulo XII (traducción de Cristóbal Orrego Sánchez, Ley natural y derechos naturales, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2000); cfr. también N. KRETZMANN, “Lex iniusta non est lex. Laws on Trial in Aquinas’ Court of Conscience”, The American Journal of Jurisprudence 33 (1988), pp. 99-122, en particular pp. 99-107; J. S. RUSSELL, “Trial by slogan: Natural law and lex iniusta non est lex”, Law & Philosophy 19 (2000), pp. 433-449, especialmente pp. 446 ss.; C. ORREGO, “H. L. A. Hart’s Understanding of Classical Natural Law Theory”, Oxford Journal of Legal Studies 24 (2004), pp. 287-302. Recientemente, en un contexto más amplio de revisión de algunas versiones contemporáneas del positivismo, Pedro Serna ha sugerido que el modo más adecuado de comprender dicha doctrina es hacerse cargo de la índole analógica del pensamiento que subyace a la tradición iusnaturalista clásica. Cfr. P. SERNA, “Sobre el Inclusive Legal Positivism. Una respuesta al Prof. Vittorio Villa”, Persona y Derecho 43 (2000/2), pp. 99-146, pp. 135-136; también “El Inclusive Legal Positivism ante la mirada de un observador”, en E. CÁCERES, I. B. FLORES, J. SALDAÑA, E. VILLANUEVA (coords.), Problemas contemporáneos de la filosofía del Derecho, México, Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2004; y Filosofía del Derecho y paradigmas epistemológicos, México, Porrúa, 2006, pp. 45 ss. Mi argumentación pretende desarrollar esta perspectiva de reflexión sobre el Derecho contemporáneo.
TRES PERSPECTIVAS SOBRE LA LEY INJUSTA jurídica y contribuir a mejorar nuestro conocimiento de dicha realidad. 1.
La cuestión de la lex iniusta en la tradición iusnaturalista § 4. Dos son las formulaciones canónicas del problema de la ley injusta en el pensamiento iusnaturalista clásico. La primera de ellas se debe a San Agustín, quien en su diálogo De libero arbitrio afirma:
“Pues a mí me parece que no es ley la que es injusta”2.
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La ley injusta no es ley en sentido propio, en sentido central o pleno (...) sino que es ley de otra manera, imperfecta, en sentido análogo o derivado
”
La tesis agustiniana no es novedosa en la tradición clásica. Con carácter previo autores como Platón3, Cicerón4 o Aristóteles5 ya se habían manifestado en un sentido semejante. Con todo, la rotunda fórmula de San Agustín ha gozado de mayor notoriedad y es la que suele identificarse con la tradición iusnaturalista. § 5. La segunda formulación ha de esperar la relectura de Tomás de Aquino, que brinda una solución más precisa y matizada: “la ley positiva humana […], si en algo está en desacuerdo con la ley natural, ya no es ley, sino corrupción de la ley [non est lex sed legis corruptio]”6. La ley injusta no es ley en sentido propio, en sentido central o pleno (simpliciter) sino que es ley de otra manera, imperfecta, en sentido análogo o derivado (secundum quid). Esta posición la confirma Santo Tomás en otros lugares de su obra, identificando la ley injusta con la ley del tirano:
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“La ley tiránica, por lo mismo que no se conforma a la razón, no es propiamente ley, sino más bien una perversión de la ley”7. La injusticia de la ley tiene repercusiones en el deber de obediencia al Derecho, que es una cuestión de grado. Para Santo Tomás solo la ley justa, y adecuadamente promulgada, esto es, la ley simpliciter, tiene fuerza obligatoria per se; las leyes injustas, opuestas al bien humano, “tienen más de violencia que de ley”8, y
“no obligan en el foro de la conciencia, a no ser que se trate de evitar el escándalo o el desorden, pues para esto el ciudadano está obligado a ceder de su derecho”9. No son ley en sentido estricto o pleno, pero tampoco carecen por completo de relevancia jurídica. En cuanto a la ley tiránica –promulgada por autoridad no legítima aunque orientada al bien común y razonable–, pese a su imperfección en cuanto ley, incide en la pervivencia de un cierto deber colateral o secundario de obediencia en atención al fin o efecto de dicha ley10. § 6. Las consideraciones de Tomás de Aquino acerca de las leyes injustas y su obligatoriedad pueden sintetizarse diciendo que una ley injusta no es ley en sentido focal o absoluto (simpliciter), pero sí lo es en el sentido secundario o analógico (secundum quid) del término, en relación con el régimen tiránico o irrazonable. La tradición central del pensamiento iusnaturalista, representada por la formulación aquiniana, no
AGUSTÍN DE HIPONA, De libero arbitrio I, v 11: “Nam lex mihi esse non videtur, quae iusta non fuerit”. Algo semejante se afirma para el contexto político en De civitate Dei IV, 4, equiparando los gobiernos injustos con bandas de ladrones. Cfr. PLATÓN, Las Leyes IV, 715b. Cfr. CICERÓN, De legibus II, 5, 11. Cfr. ARISTÓTELES, Política III 6, 1282b 12-13; IV 4, 1292a 31-34. TOMÁS DE AQUINO, Summa Theologiae I-II q. 95 a. 2c. En un sentido semejante Summa Theologiae II-II q. 60, a. 5 ad. 2. TOMÁS DE AQUINO, Summa Theologiae I-II q. 92, a. 1 ad. 4: “lex tirannica, cum not sit simpliciter lex, sed magis est quaedam perversitas legis”. Énfasis añadido. Sobre la noción de ley cfr. Summa Theologiae I-II q. 90, aa. 1-4; también q. 91, a. 5; q. 92, a. 1c; ad. 4. Una valiosa exposición del concepto de ley en Tomás de Aquino en N. KRETZMANN, “Lex iniusta non est lex. Laws on Trial in Aquinas’ Court of Conscience”, cit., en particular pp. 110-112. TOMÁS DE AQUINO, Summa Theologiae I-II q. 96, a. 4c. Ídem. Ibíd. q. 92 a. 1 ad. 4. Acerca de las sentencias judiciales cfr. Summa Theologiae II-II q. 67 a. 1c; q. 69 a. 4c.
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D OCTRINA moral, del studiosus o del spoudaios, niega sino que “otorga explícidel ser humano maduro dotado de tamente (al hablar de ‘leyes inLa fórmula de Radrazonabilidad práctica12. justas’) validez jurídica a las rebruch es el intento de glas inicuas, ya con el funda2. La versión contemporánea de resolver las tensiones mento de y en el sentido de que la doctrina de la lex iniusta: la entre la seguridad juríestas reglas son aceptadas en los fórmula de Radbruch dica y la justicia origitribunales como orientaciones § 7. La atención contemporánea nadas por un Derecho para la decisión judicial, ya con positivo legal o autoria la doctrina de la ley injusta se el fundamento de y en el sentitativamente promulgadebe en gran medida a la fórmula do de que, a juicio del hablante, do pero de contenido de Radbruch13. Esta apareció en ellas satisfacen los criterios de injusto; o con mayor 1946, como respuesta y reacción validez establecidos por las reprecisión, de contenido del iusfilósofo alemán Gustav glas jurídicas constitucionales o insoportablemente inRadbruch frente a los excesos del de otro tipo, ya con estos dos funjusto, injustísimo régimen nacionalsocialista, en su damentos y en estos dos senticélebre artículo Injusticia legal y dos”11. En el pensamiento de ToDerecho supralegal14. La fórmumás de Aquino la ley injusta sila de Radbruch es el intento de gue siendo ley aunque imperfecresolver las tensiones entre la ta; no pierde la validez jurídica. Al calificar la ley seguridad jurídica y la justicia originadas por injusta o tiránica como “corrupción de ley”, Tomás un Derecho positivo legal o autoritativamente prode Aquino está privilegiando y adoptando un modo mulgado pero de contenido injusto; o con mayor de acercamiento al problema de la justicia, de la vaprecisión, de contenido insoportablemente injuslidez y de la relevancia jurídica: el punto de vista to, injustísimo. He aquí la fórmula de Radbruch:
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J. FINNIS, Ley natural y derechos naturales, cit., capítulo XII. Cfr. J. FINNIS, Aquinas. Moral, Political, and Legal Theory, Oxford, Oxford University Press, 1998, pp. 43-51, en particular pp. 47 ss.; Ley natural y derechos naturales, cit., capítulo I. No procede ahora ocuparse del significado de la fórmula de Radbruch en el pensamiento del iusfilósofo alemán. Me he ocupado con más detalle en J. A. SEOANE, “La doctrina clásica de la lex iniusta y la fórmula de Radbruch. Un ensayo de comparación”, en R. L. VIGO (comp.), La injusticia extrema no es Derecho (De Radbruch a Alexy), Buenos Aires, La Ley, 2004, pp. 253-288, en concreto pp. 258-265. Cfr. también, desde diferentes puntos de vista, H. ADACHI, Die Radbrusche Formel. Eine Untersuchung der Rechtsphilosophie Gustav Radbruchs, Baden-Baden, Nomos, 2006; A. FUNKE, “Überlegungen zu Gustav Radbruchs „Verleugnungsformel”. Ein Beitrag zur Lehre vom Rechtsbegriff”, ARSP 89 (2003), pp. 1-16; A. KAUFMANN, Gustav Radbruch. Rechtsdenker, Philosoph, Sozialdemokrat, München, Piper, 1987; “Problemgeschichte der Rechtsphilosophie”, en Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, A. Kaufmann und W. Hassemer (Hrsg.), 6. Auflage, Heidelberg, Müller, 1994, pp. 30-178; “Die Radbruchsche Formel vom gesetzlichen Unrecht und vom übergesetzlichen Recht in der Diskussion um das im Namen der DDR begangene Unrecht”, Neue Juristische Wochenschrift 48/2 (1995), pp. 81-86; Rechtsphilosophie, München, Beck, 2. Auflage, 1997; W. Ott, “Die Radbrusch’sche Formel. Pro und Contra”, Zeitschrift für Schweizerisches Recht 129 (1988), pp. 335-357; S. L. PAULSON, “Radbruch in Unjust Laws: Competing Earlier and Later Views”, Oxford Journal of Legal Studies 15 (1985), pp. 489-500; “Lon L. Fuller, Gustav Radbruch and the “Positivist” Theses”, Law & Philosophy 13 (1994), pp. 313-359; F. Saliger, Radbrusche Formel und Rechtsstaat, Heidelberg, Müller, 1995; B. SCHUMACHER, Rezeption und Kritik der Radbruschen Formel (Diss.), Göttingen, University of Göttingen, 1985; J.-R. SIECKMANN, “Die „Radbruch’sche Formel” und die Mauerschützen”, ARSP 87 (2001), pp. 496-515; E. WOLF, “Revolution or Evolution in Gustav Radbruch’s Legal Philosophy”, Natural Law Forum 3 (1958), pp. 1-13. G. RADBRUCH, “Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht” (1946), en Gustav Radbruch-Gesamtausgabe, Band 3. Rechtsphilosophie III, A. Kaufmann (Hg.), W. Hassemer (bearbeitet von), Heidelberg, Müller, 1990, pp. 83-93. La traducción de la expresión “gesetzliches Unrecht” no es sencilla ni uniforme: “arbitrariedad legal” (cfr. G. RADBRUCH, Arbitrariedad legal y Derecho supralegal, traducción de María Isabel Azareto de Vásquez, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1962; y G. RADBRUCH, “Arbitrariedad legal y Derecho supralegal”, en El hombre en el Derecho, traducción de Aníbal del Campo, Buenos Aires, Depalma, 1980, pp. 127-141); “leyes que no son Derecho” (cfr. G. RADBRUCH, “Leyes que no son Derecho y Derecho por encima de las leyes”, en G. RADBRUCH, E. SCHMIDT, H. WELZEL, Derecho injusto y Derecho nulo, introducción, traducción y selección de textos de José María Rodríguez Paniagua, Madrid, Aguilar, 1971, pp. 1-22); o “antijuridicidad legal” (cfr. A. OLLERO, “Derecho positivo y Derecho natural, todavía…”, en El positivismo jurídico a examen. Estudios en Homenaje a José Delgado Pinto, J. A. Ramos Pascua y M. Á. Rodilla González (eds.), Salamanca, Aquilafuente-Ediciones Universidad Salamanca, 2006, pp. 905933, p. 921; “El derecho a lo torcido”, Revista de Derecho. Universidad de Piura 7 (2006), p. 222) son algunas de las traducciones propuestas. En esta investigación he optado por una traducción distinta: “injusticia legal”. Es menos literal pero respetuosa con el contenido semántico y próxima al uso de “Unrecht”; además, se ajusta tanto a la utilización que Robert Alexy hace de la fórmula de Radbruch como a mi interpretación del pensamiento de los dos iusfilósofos alemanes.
TRES PERSPECTIVAS SOBRE LA LEY INJUSTA “El conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica debería poder solucionarse en el sentido de que el Derecho positivo, afianzado por la promulgación y la fuerza, tenga también preferencia cuando sea injusto e inadecuado en cuanto al contenido, a no ser que la contradicción entre la ley positiva y la justicia alcance una medida tan insoportable que la ley deba ceder como ‘Derecho injusto’ ante la justicia. Es imposible trazar una línea más nítida entre los casos de la injusticia legal y las leyes válidas a pesar de su contenido injusto; pero puede establecerse otra línea divisoria con total precisión: donde ni siquiera se pretende la justicia, donde la igualdad, que constituye el núcleo de la justicia, es negada conscientemente en el establecimiento del Derecho positivo, ahí la ley no es solo ‘Derecho injusto’, sino que más bien carece totalmente de naturaleza jurídica”15. § 8. La fórmula de Radbruch es el epítome de su iusfilosofía de posguerra. El pensamiento radbruchiano inmediatamente anterior al nacionalsocialismo (Rechtsphilosophie, 1932, tercera edición revisada de Grundzüge der Rechtsphilosophie, 1914)16 refleja la existencia de tres valores en la idea del Derecho en situación de paridad. La ordenación de estos valores tiene lugar mediante la fórmula de Radbruch. Esta se acuña en 1946, pero otras obras de posguerra, previas y posteriores (Fünf Minuten Rechtsphilosophie, 1945; Erneurung des Rechts, 1946; Die Erneurung des Rechts, 1947)17 reflejan la reorientación del pensamiento jurídico de Gustav Radbruch en esta época. Un año antes de su muerte aparece Vorschule der Rechtsphilosophie (1948)18, donde reproduce su doctrina sobre la extrema injusticia. En esta obra, además de recordar la ordenación jerárquica de las tres ideas de valor o elementos de la idea de
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Derecho, se manifiesta de forma expresa la revalorización de la justicia en el pensamiento de Radbruch. La justicia ha logrado autonomía; es un valor per se; es el valor del Derecho o de lo jurídico, frente a la condición de valor (ético) subordinado a lo bueno en la etapa previa a la guerra. El contraste entre ambas etapas es patente. Además, la reordenación axiológica de la etapa de posguerra se proyecta también sobre la noción de validez. § 9. Estas manifestaciones confirman lo advertido en el análisis global de Injusticia legal y Derecho supralegal: la fórmula de Radbruch, además de sus repercusiones en el plano jurídico, exige una modificación del plano político. El concepto de Derecho cobra sentido a partir de la idea de Derecho, en el seno de un marco más amplio, en una teoría del Estado o teoría política: el Estado de Derecho. En cuanto a los contenidos materiales, Radbruch se remite a “principios jurídicos que son más fuertes que cualquier disposición jurídica”, a un Derecho supralegal superador de la injusticia y pauta para enjuiciar las leyes positivas: un Derecho divino, un Derecho de la naturaleza o un Derecho de la razón, o los derechos humanos19. Con mayor rotundidad, al final de su Vorschule der Rechtsphilosophie: el “Derecho natural”20. 3.
La actualidad de la fórmula de Radbruch: la interpretación de Robert Alexy § 10. El desmoronamiento del régimen comunista de la R. D. A. ha dado lugar a una revitalización de la fórmula de Radbruch. Parte de los esfuerzos investigadores de Robert Alexy se ha orientado a la actualización o puesta al día de dicha fórmula, sosteniendo su vigencia y utilidad para el enjuiciamiento de los casos de los denominados “tiradores del muro” (Mauerschützen) y, en general, de aquellos casos en los que está involucrada la extinta R. D. A., al hilo de las resoluciones judiciales al
Ibíd., p. 89. Cfr. G. RADBRUCH, Rechtsphilosophie (3. Auflage, 1932), en Gustav Radbruch-Gesamtausgabe, Band 2. Rechtsphilosophie II, A. Kaufmann (Hg.), Heidelberg, Müller, 1993, pp. 206-450, p. 306. Cfr. G. RADBRUCH, “Fünf Minuten Rechtsphilosophie” (1945), en Gustav Radbruch-Gesamtausgabe 3, cit., p. 78; “Erneurung des Rechts” (1946), en Gustav Radbruch-Gesamtausgabe 3, cit., p. 80. También “Die Erneurung des Rechts” (1947), en Gustav Radbruch-Gesamtausgabe 3, cit., pp. 101-114, en particular pp. 107-109. G. RADBRUCH, Vorschule der Rechstphilosophie (1948), en Gustav Radbruch-Gesamtausgabe 3, cit., pp. 121-227, p. 150. Cfr. ibíd., p. 226; “Fünf Minuten…”, cit., pp. 78-79; “Erneurung des Rechts”, cit., p. 80. G. RADBRUCH, Vorschule…, cit., p. 227.
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D OCTRINA respecto21. Más allá de esta aplicación concreta, la “Las normas promulgadas autoritativamente contrascendencia de la fórmula de Radbruch en el penforme al ordenamiento y socialmente eficaces piersamiento del profesor de Kiel se den su carácter jurídico o su valiadvierte en su condición de radez jurídica cuando son extremazón a favor de la conexión condamente injustas”24. ceptual o necesaria entre DereAlexy ha propuesto Y aun una versión más breve y cho y moral, de argumento de una versión resumida y rotunda, que es la que acuña de crítica y superación del positivisactualizada de la fórforma definitiva: mo y de elemento esencial para mula de Radbruch, la construcción de su concepto ajustándola a su termi“La extrema injusticia no es Denología: (...) La extreno positivista de Derecho. En recho”25. ma injusticia no es Deeste empeño Alexy no se ha li4. El significado de la fórmurecho mitado a resucitar la fórmula de la de Radbruch en el concepto Radbruch, sino que, tal vez sin de Derecho de Alexy: el argupretenderlo de modo directo, ha mento de la injusticia acabado reformulando a Radbru§ 12. Para Alexy todo concepto ch; esto es, ha elaborado su propia fórmula. de Derecho deriva de la interpretación y ponde§ 11. La fórmula de Radbruch se articula en dos ración de tres elementos: 1) promulgación autopartes o subfórmulas22: 1) la fórmula de la intoleritativa o legalidad conforme al ordenamiento; 2) rancia, que atiende a la medida “insoportable” de eficacia social; y 3) corrección material26. Según el injusticia o contradicción entre ley positiva y justisignificado y la importancia otorgados a cada uno cia; y 2) la fórmula de la negación, donde la negade ellos pueden distinguirse dos grandes familias ción del carácter jurídico de las leyes deriva de la de conceptos de Derecho: positivista, que únicanegación consciente de la igualdad, núcleo de la mente toma en consideración los dos primeros elejusticia. A su vez, en la fórmula de la intolerancia mentos, y no positivista, que necesita de los tres pueden diferenciarse dos aspectos: (1.1) uno relaelementos para construir su concepto de Derecho. tivo a la ponderación y (1.2.) otro referido al umLo legal (1) y lo eficaz (2) constituyen el aspecto bral23. real o institucional del Derecho; lo correcto (3), la Alexy ha propuesto una versión resumida y actuadimensión ideal o discursiva. La formación de un lizada de la fórmula de Radbruch, ajustándola a su adecuado concepto de Derecho requiere combinar terminología: ambos aspectos, y tal combinación “sólo puede
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Cfr. R. ALEXY, Mauersüchtzen. Zum Verhältnis von Recht, Moral und Strafbarkeit, Hamburg, Vandenhoeck und Ruprecht, 1993. Traducción de Eduardo Roberto Sodero, “Mauerschützen. Acerca de la relación entre Derecho, moral y punibilidad”, en R. L. VIGO (comp.), La injusticia extrema no es Derecho (De Radbruch a Alexy), cit., pp. 167-195; Der Beschluß des Bundesverfassungsgerichts zu den Tötungen an der innerdeutschen Grenze vom 24. Oktober 1996, Hamburg, Vandenhoeck und Ruprecht, 1997. Traducción de A. Daniel Oliver-Lalana, “La decisión del Tribunal Constitucional Federal alemán sobre los homicidios cometidos por los centinelas del Muro de Berlín”, en R. L. Vigo (comp.), La injusticia extrema no es Derecho (De Radbruch a Alexy), cit., pp. 197-225. La dimensión aplicativa de la fórmula de Radbruch englobada en el concepto de Derecho de Alexy ha sido enfatizada por este en “Eine Verteidigung der Radbruchschen Formel”. Traducción de José Antonio Seoane, “Una defensa de la fórmula de Radbruch”, en R. L. VIGO (comp.), La injusticia extrema no es Derecho (De Radbruch a Alexy), cit., pp. 227-251. Cfr. R. ALEXY, “Una defensa…”, cit., p. 228. Cfr. R. ALEXY, “Una defensa…”, cit., p. 228, n. 7. Ibíd., p. 228. Ídem. Cfr. R. ALEXY, “A Definition of Law”, en W. KRAWIETZ, N. MACCORMICK, G. H. VON WRIGHT (ed.), Prescriptive Formality and Normative Rationality in Modern Legal Systems. Festschrift for Robert S. Summers, Berlin, Duncker & Humblot, 1994, pp. 101107. Cfr., con anterioridad, Begriff und Geltung des Rechts, Freiburg/München, Alber, 1992. Traducción de Jorge M. Seña, El concepto y la validez del derecho, en El concepto y la validez del derecho y otros ensayos, Barcelona, Gedisa, 1994, pp. 11-130, pássim. Cfr. también “Meine Philosophie des Rechts: die Institutionalisierung der Vernunft”. Traducción del original alemán de José Antonio Seoane, “La institucionalización de la razón”, Persona y Derecho 43 (2000/2), pp. 217-249, pp. 217-218.
TRES PERSPECTIVAS SOBRE LA LEY INJUSTA lograrse en una teoría general del sistema jurídico. Tal teoría es la teoría del discurso del Estado democrático constitucional”27. § 13. El concepto de Derecho de Alexy es un ejemplo de concepto no positivista de Derecho28. Comparte los dos primeros elementos con los conceptos positivistas, siendo la inclusión del tercero como criterio limitativo en el concepto de Derecho la que fija el umbral del no positivismo. El criterio de corrección material es, en buena medida, el resultado de incorporar al concepto de Derecho una versión actualizada de la fórmula de Radbruch, en forma del llamado argumento de la injusticia29. Por tanto, al excluir determinados contenidos del Derecho –los extremadamente injustos– a través de la fórmula de Radbruch se fija un límite extraordinario de corrección material significativo para la definición del Derecho30, se descarta la tesis positivista de la separación entre Derecho y moral y se “establece una relación necesaria entre el Derecho y la moral”31. El argumento de la injusticia, cuyo núcleo lo constituye la mencionada fórmula, configura, junto al argumento de la corrección y el argumento de los principios, el concepto de Derecho de Alexy y sustenta la tesis de la conexión necesaria o conceptual entre el Derecho y la moral. A través de la fórmula –del argumento de la injusticia– se incorpora una exigencia de corrección material a la noción de Derecho. Se trata de un exigencia mínima, menor que la de la mayoría de las declaraciones de derechos, pues no toda violación de un derecho humano es extremadamente injusta32, en cuanto que reconoce carácter jurídico a normas injustas –pero no extremadamente injustas– legal o autoritativamente promulgadas y socialmente eficaces.
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La fórmula de Radbruch no exige una coincidencia completa entre Derecho y moral; permite la validez de cierto Derecho injusto, negándosela únicamente al Derecho injustísimo, extremadamente injusto33. Es un modelo de conexión clasificante entre el Derecho y la moral: las normas o sistemas normativos que no satisfagan un determinado criterio moral (en este caso, la extrema injusticia) no son normas o sistemas jurídicos, no son normas o sistemas jurídicos válidos. Existe otro tipo de conexión entre Derecho y moral, la conexión cualificante: las normas o sistemas de normas que no satisfacen determinado criterio moral pueden ser normas o sistemas jurídicos, pero jurídicamente defectuosos. A la conexión cualificante está estrechamente vinculada la pretensión de corrección, que formula todo Derecho34. La tesis de que el Derecho formula necesariamente una pretensión de corrección se denomina el argumento de la corrección, y “constituye la base de la fundamentación de la fórmula de Radbruch”35. Otras distinciones conceptuales resultan de interés. En primer lugar, la distinción entre la perspectiva del participante, que adopta quien en un sistema jurídico participa en una argumentación respecto de lo que está ordenado, prohibido, permitido y autorizado en ese sistema jurídico, y la perspectiva del observador, que adopta quien no pregunta cuál es la decisión correcta en un determinado sistema jurídico, sino cómo se decide realmente en él36. En esta distinción, parecida a la hartiana entre punto de vista interno y punto de vista externo, aunque no coincidente, la perspectiva del participante, más favorable para el no positivista, es la que ofrece mejores argumentos a favor de la fórmula de
R. ALEXY, “La institucionalización de la razón”, cit., p. 218. Cfr. R. ALEXY, El concepto y la validez del derecho, cit., passim; “A Definition of Law”, cit., pp. 101-102; “La institucionalización de la razón”, cit., pp. 217-218. Una definición in extenso de su concepto de Derecho en El concepto y la validez del derecho, cit., p. 123. Cfr. R. ALEXY, “Una defensa…”, cit., pp. 229. Cfr. R. ALEXY, “La institucionalización de la razón”, cit., p. 237. R. ALEXY, “Una defensa…”, cit., p. 235. Cfr. R. ALEXY, “A Definition of Law”, cit., p. 105. Cfr. R. ALEXY, “Una defensa…”, cit., pp. 229-230 y 236-237; “La institucionalización de la razón”, cit., p. 236. Cfr. R. ALEXY, El concepto y la validez del derecho, cit., pp. 32, 83; “Una defensa…”, cit., p. 237. Antes en “On Necessary Relations Between Law and Morality”, Ratio Juris 2/2 (1989), pp. 167-183. Traducción de Pablo Larrañaga, “Sobre las relaciones necesarias entre el derecho y la moral”, en Derecho y razón práctica, México, Fontamara, 1993, pp. 37-58, refiriéndose a la conexión clasificante como conexión conceptual definitoria (p. 43). R. ALEXY, “Una defensa…”, cit., p. 239. Cfr. ibid., pp. 236; El concepto y la validez del derecho, cit., pp. 31-32.
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D OCTRINA Radbruch37. En segundo lugar, la distinción entre conceptos de Derecho libres de validez y no libres de validez. aquellos no incluyen la validez en el concepto de Derecho, mientras que los conceptos de Derecho no libres de validez incluyen el concepto de validez en el concepto de Derecho38. Finalmente, la distinción entre conexión conceptualmente necesaria y conexión normativamente necesaria o, en otras palabras, el empleo de argumentos analíticos o argumentos normativos a favor de la tesis de la conexión; existen ambos tipos de conexiones entre Derecho y moral39. § 14. Alexy ha procurado determinar en otros lugares de su obra en qué consiste la exigencia de corrección material que ha de estar presente en el concepto de Derecho y perfilar así el umbral de la extrema injusticia. Tales exigencias mínimas de corrección material son los derechos humanos básicos. A su juicio todo sistema jurídico contiene características universales y necesarias, y características particulares y contingentes. En todo caso, cualquier sistema jurídico ha de presentar un conjunto de universalia iuris, elementos necesarios para ser considerado un sistema jurídico o Derecho40. Estos “universales jurídicos” pueden ser 1) formales y 2) materiales. Los conceptos de obligación, prohibición y permiso son los universales jurídicos de carácter formal (1) fundamentales. Junto a ellos aparecen poderes o competencias privados y públicos, que contribuyen al carácter autorreferencial –o la tendencia a él– del Derecho41. Dos son los universales jurídicos de
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carácter material (2): a) la pretensión de corrección –que toda norma y todo sistema jurídicos formulan– y b) los derechos humanos. La pretensión de corrección (2.a) no es, en rigor, un universal de carácter material; inicialmente formal, desempeña sin embargo la función de “puente” entre la dimensión formal y la material de los universales jurídicos. Sí son de naturaleza material o sustantiva los derechos humanos (2.b); más en concreto, un núcleo de los derechos humanos fundamentales, válidos para todo tiempo y lugar42. En suma, se considera extremadamente injusta, contraria a la fórmula de Radbruch, y por tanto no jurídica, toda norma, aun legal o autoritativamente promulgada y socialmente eficaz, que resulte incompatible con el núcleo de los derechos humanos fundamentales43, que son aquellos cuya garantía o no garantía “no puede dejarse en manos de una simple mayoría”44, y que “se fundamenta con el derecho de libertad y el de igualdad”45. Estos derechos, que representan la exigencia fundamental en relación con el contenido del sistema jurídico en un Estado democrático constitucional, están en estrecha relación con la exigencia estructural: la democracia (deliberativa)46. 5.
Un ensayo de comparación entre la doctrina clásica de la lex iniusta y la fórmula de Radbruch § 15. Entre las doctrinas clásicas y contemporáneas sobre la ley injusta existe un hiato, cronológico e intelectual. Las reflexiones contemporáneas, articuladas en torno a la fórmula de Radbruch, no
Cfr. R. ALEXY, “La institucionalización de la razón”, pp. 236-237. Cfr. R. ALEXY, El concepto y la validez del derecho, cit., pp. 30-31. Cfr. ibid., pp. 26-29. Con mayor precision cfr. R. ALEXY, The Argument from Injustice. A Reply to Legal Positivism, trad. Stanley L. Paulson, Bonnie Litschewski Paulson, Oxford, Clarendon Press, 2002, pp. 20-23, 26 Cfr. R. ALEXY, “Law, Discourse, and Time”, ARSP Beiheft 64 (1995), pp. 101-110. Traducción de José Antonio Seoane y Pablo Rodríguez, “Derecho, discurso y tiempo”, en R. ALEXY, La institucionalización de la justicia, Granada, Comares, 2005, pp. 69-87, 69-71. Cfr. ibíd., pp. 71-72. Cfr. ibíd., pp. 73-75. Cfr. ibíd., pp. 75-76. Ejemplos de ello son la esclavitud, o dar muerte de forma injustificada y sin motivo (pp. 78-82). Cfr. asimismo “Una defensa…”, cit., p. 246. R. ALEXY, “La institucionalización de la razón”, cit., p. 238, n. 40. Ibid., p. 239. ALEXY ha insistido con anterioridad en los tres principios iusfundamentales rectores: la dignidad, la libertad y la igualdad. (Cfr. R. ALEXY, “Rechtssystem und praktische Vernunft”, Rechtstheorie, 18 (1987), pp. 405-419. Traducción de Jorge M. Seña, “Sistema jurídico y razón práctica”, en El concepto y la validez del Derecho y otros ensayos, cit., pp. 159-177, p. 173). Cfr. R. ALEXY, “La institucionalización de la razón”, cit., pp. 241-242. Alexy se ha referido con antelación a tres principios constitucionales rectores de fines y estructura: el Estado de Derecho, la democracia y el Estado social. (R. ALEXY, “Sistema jurídico y razón práctica”, cit., p. 173).
TRES PERSPECTIVAS SOBRE LA LEY INJUSTA entablan diálogo alguno con la tradición clásica de normas injustas y las normas extremadamente inla lex iniusta. Más allá de la ignorancia de dicha justas, según traspasen o no determinado umbral. tradición, esta ha sido deformaSobre la validez como pertenenda y simplificada por algunas incia se pronuncian de forma explíterpretaciones, presentándola cita: la norma injusta pertenece al desde una predicación unívoca y sistema jurídico, en tanto que la (...) existen elemendesconociendo su flexible aproxinorma extremadamente injusta no tos comunes entre la mación analógica. En cualquier pertenece al sistema y no tiene doctrina de la lex iniuscaso, la tradición iusnaturalista y carácter jurídico. Nada afirman ta y la fórmula de Radla teoría jurídica contemporánea expresamente sobre la fuerza bruch. Su objetivo es difieren en ciertos aspectos carobligatoria de dichas normas, indicar cómo reacciodinales que pueden explicar alaunque sus respuestas pueden innar o responder ante la gunas de las divergencias entre la ferirse de lo afirmado respecto de ley injusta doctrina de la lex iniusta y la fórla validez como pertenencia. La mula de Radbruch. adopción del punto de vista del participante, y la propia inclusión § 16. La tradición iusnaturalista de la validez en el concepto de carece de una noción de ordenamiento o sistema Derecho por parte de Alexy como estrategia genejurídico. Más aún, no hay en ella un esfuerzo diral de análisis del positivismo y de las relaciones recto orientado a establecer el concepto de Dereentre el Derecho y la moral conducirían a entender cho, y está ausente también la noción de validez la norma válida como obligatoria48. jurídica, al menos en alguno de sus sentidos más
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relevantes (validez como pertenencia). La ley es elemento central de la realidad jurídica y en sí misma una unidad básica para el estudio del Derecho. Por el contrario, la teoría del Derecho contemporánea dispone de las nociones mencionadas, y examina el problema de la norma injusta a la luz de ellas47. De esta manera, concibiendo la norma jurídica en clave sistemática, desde el sistema, se comprende por qué Radbruch y Alexy, al referirse a la validez de las leyes injustas y extremadamente injustas, se cuestionan la pertenencia de dichas normas al sistema jurídico. En cambio, Tomás de Aquino y la tradición clásica sencillamente no se plantearon la cuestión. § 17. Radbruch y, sobre todo, Alexy sitúan la reflexión sobre la ley injusta (o injustísima) en la esfera de la validez, donde parecen distinguir dos niveles: validez como pertenencia y validez como normatividad o fuerza obligatoria. Asimismo, ambos gradúan la injusticia de las normas, distinguiendo las
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§ 18. Tomás de Aquino, como se ha señalado, no utiliza el lenguaje de la validez. Sí admite, en cambio, la relevancia jurídica de las leyes injustas, ya que se trata de casos, periféricos, con repercusiones en la obligación de obedecerlas (y aplicarlas) a dichos casos. Para la tradición clásica carece de sentido referirse a la validez como pertenencia, en la medida en que no existe algo semejante al sistema jurídico como realidad autónoma; la ley es el objeto de análisis. En cambio sí se cuestiona y se responde analógicamente a la obligatoriedad de las leyes injustas, que constituye, de hecho, el problema a resolver. La ley justa obliga per se y en conciencia. La ley injusta, en determinadas circunstancias, ha de ser obedecida; obliga en cierto sentido, per accidens, por razones extrínsecas o accidentales (con el fin de apoyar o no debilitar el Derecho, para evitar el escándalo o el desorden, en aras del bien común49; esto es, en virtud de un deber moral, y no de un deber que la norma injusta, por sí misma, no puede generar).
Cfr. N. BOBBIO, Teoria dell’ordinamento giuridico, Torino, Giappichelli, 1960. Paradigma de la actitud contemporánea es Joseph Raz: “una teoría del sistema jurídico es un prerrequisito para cualquier definición adecuada de ‘una disposición jurídica’”. (J. RAZ, The Concept of a Legal System. An Introduction to the Theory of Legal System, Oxford, Clarendon, 1970; second edition, 1980. Traducción (de la segunda edición), prólogo y notas de Rolando Tamayo y Salmorán, El concepto de sistema jurídico. Una introducción a la teoría del sistema jurídico, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 1986, p. 19). Sobre la obediencia cfr. R. ALEXY, “Recht und Moral”, en W. Härle und R. Preul (Hg.), Ethik und Recht, Marburg, N. G. Elwert, 2002, pp. 83-92. Traducción de José Antonio Seoane y Eduardo Roberto Sodero, “Derecho y moral”, en R. ALEXY, La institucionalización de la justicia, cit., pp. 17-29, sobre todo pp. 26 ss. Cfr. TOMÁS DE AQUINO, Summa Theologiae I-II q. 96 a. 4c (leyes injustas) y II-II q. 69 a. 4c (sentencias judiciales injustas).
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D OCTRINA § 19. Junto a las diferencias existen elementos comunes entre la doctrina de la lex iniusta y la fórmula de Radbruch. Su objetivo es indicar cómo reaccionar o responder ante la ley injusta. Ambas son intentos de respuesta a diversos interrogantes: ¿es la ley injusta un caso del Derecho y por qué?; y, singularmente, ¿cómo ha de actuarse ante una norma injusta? Para poner de manifiesto y contrastar las semejanzas y las diferencias entre ambas tradiciones emplearé dos vías de aproximación, una clásica y otra contemporánea: la primera es la distinción entre el sentido focal, central o simpliciter y los sentidos periféricos, analógicos o secundum quid de la ley50; la segunda es la distinción entre conexión clasificante (que excluye la validez de las normas extremadamente injustas) y conexión cualificante (que admite la validez y el carácter jurídico, defectuosos, de las normas jurídicas injustas) entre Derecho y moral presentada por Alexy. Ello exige responder a una pregunta, acerca del criterio de selección del significado central o focal y de los sentidos periféricos: ¿desde qué punto de vista se estima y determina la importancia y significación de los criterios identificadores del Derecho?51. El punto de vista moral sugerido por Finnis, o el punto de vista del participante sugerido por Alexy, son intentos de respuesta a dicho interrogante52. Gustav Radbruch no ha empleado ninguna de las vías señaladas, pero su distinción entre la idea de Derecho y el concepto de Derecho puede resultar de interés. También la tradición clásica resulta ajena a la distinción alexyana entre conexiones clasificantes y cualificantes, sobre todo a las primeras; y Alexy no contempla la distinción entre sentido central y sentidos analógicos o periféricos. Con todo, resulta interesante ensayar una explicación de las tres doctrinas de la ley injusta desde ambas aproximaciones metodológicas.
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§ 20. La tradición central clásica. La tradición clásica ha empleado un modo analógico de identificación y explicación del Derecho, y de la realidad en general, que le permite distinguir con flexibilidad entre caso central o focal (simpliciter) y casos periféricos (secundum quid). Eso es justamente lo que Tomás de Aquino hace en su tesis sobre la corruptio legis, y así es como ha de interpretarse el pasaje: la ley positiva, si está en desacuerdo con la ley natural, ya no es, en sentido propio o simpliciter, ley, sino que es corrupción de ley. No resulta contradictorio afirmar que la ley injusta no es ley, en sentido propio o simpliciter, y simultáneamente afirmar que, en sentido analógico, derivado o secundum quid, es ley (imperfecta). La ley en sentido propio (simpliciter) no presenta únicamente una dimensión material o de contenido sino también una dimensión formal o institucional53. En el caso central o focal de la ley, la ley justa, los distintos rasgos o atributos se dan todos ellos o en alto grado. En los casos periféricos, como el de la ley injusta –y aun injustísima–, algunos de esos rasgos están ausentes o presentes en menor medida54. Ambos casos tendrían en común los elementos institucionales; en cambio, diferirían en los elementos materiales o de contenido. § 21. Desde la perspectiva de la distinción entre conexión clasificante y conexión cualificante sugerida por Alexy, para el planteamiento clásico la injusticia sería un supuesto de conexión cualificante entre Derecho y moral: es una norma con relevancia jurídica, pero jurídicamente defectuosa. Conserva, al menos, ciertas propiedades de las normas jurídicas, las condiciones formales o institucionales, aunque están ausentes, en todo o en parte, las teleológicas o materiales. No se hace referencia
Cfr. ARISTÓTELES, Ética a Nicómaco VIII 4, 1157a 30-33; Ética eudemia VII 2, 1236a 16-30; Política III 1, 1275a 33-1276b 4; Metafísica IV 2, 1003a 32-1003b 15; XI 3, 1060b 30-1061b 17; también V 6, 1015b 16, y XII 4, 1070a 31; TOMÁS DE AQUINO, De veritate q. 2 a. 11 c; Summa Theologiae II-II q. 57 a. 1 ad. 1. Refiriéndose específicamente al fenómeno jurídico, cfr. J. FINNIS, Ley natural y derechos naturales, cit., capítulo I; también Aquinas…, cit., pp. 42-47. Cfr. J. FINNIS, Ley natural y derechos naturales, cit., capítulo I. Finnis ha desarrollado más esta cuestión, refiriéndose a tres tipos de hablantes y tres tipos de enunciados, que podrían denominarse el observador, el participante aceptante y el participante no aceptante –al modo de los enunciados no comprometidos o imparciales de Joseph Raz–. Cfr. ibíd., pp. 263-267 y 392. En cuanto al punto de vista del participante de Alexy, cfr. supra apartado 4. TOMÁS DE AQUINO, Summa Theologiae I-II q. 90 aa. 1-4; q. 91, a. 5; q. 92, a. 1c; ad. 4. No es la ley injusta el único caso imperfecto de ley. La ley puede ser defectuosa por falta de algún otro elemento, por ejemplo, por defecto de promulgación. Cfr. nota anterior.
TRES PERSPECTIVAS SOBRE LA LEY INJUSTA específica a la lex iniustissima, de modo que no parece que en la doctrina aquiniana exista algo semejante a la conexión clasificante, que implica la pérdida de todo carácter jurídico de la ley. Entre otras razones, la ya indicada ausencia de la tematización directa del concepto de Derecho en la tradición clásica determina que la cuestión de la ley injusta no se plantee desde la perspectiva del concepto, en términos disyuntivos, perdiendo así relevancia y sentido la alusión a una conexión clasificante55. § 22. La preocupación de la tradición clásica se centra exclusivamente en los efectos de la injusticia de las normas en la obligación de obedecer el Derecho; en otras palabras, en la fuerza obligatoria de las leyes injustas. Tomás de Aquino indica que las leyes justas obligan en conciencia. Las leyes injustas, opuestas al bien humano –por razón del fin, del autor o de la forma–, tienen más de violencia que de ley y no obligan por sí mismas en conciencia, aunque pueden obligar, en mayor o menor medida, por razones extrínsecas, para evitar la destrucción del bien común, el escándalo o el desorden56. § 23. En suma, la tradición central de la doctrina clásica de la lex iniusta sostiene que: 1. La ley justa y adecuadamente promulgada es la ley en sentido propio (simpliciter). Se trata del caso central o focal de la ley. 2. La ley, en sentido propio, se compone de elementos materiales o sustantivos y de elementos formales o institucionales. Ambos son relevantes para la determinación del carácter jurídico de las normas y para la determinación del alcance de la obligación de obediencia a la ley. 3. La ley injusta es ley en cierto sentido, analógico o derivado (secundum quid). Conserva
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relevancia jurídica. Se trata de un caso periférico del Derecho. 4. No se plantea la distinción entre ley injusta y ley extremadamente injusta. 5. La injusticia de la ley tiene repercusiones en el deber de obediencia al Derecho o en la fuerza obligatoria de las normas injustas. El carácter jurídico o la validez jurídica, entendida como pertenencia al sistema jurídico, resultan cuestiones ajenas al pensamiento clásico. 6. La doctrina clásica de la ley injusta no es el resultado de una preocupación conceptual: la definición y caracterización de un concepto de Derecho, sino de una problemática práctica: cómo comportarse o actuar ante una ley injusta. 7. La delimitación del deber de obediencia, esto es, cuándo o en qué casos ha de obedecerse, es una cuestión de grado, sometido a la determinación prudencial, que adoptará como criterio el daño derivado de la respectiva obediencia o desobediencia. 8. Empleando la distinción alexyana, la ley injusta es ejemplo de conexión cualificante entre Derecho y moral: es norma jurídica, pero jurídicamente defectuosa. § 24. La fórmula de Radbruch. Radbruch atribuye erróneamente a la tradición iusnaturalista la negación del carácter jurídico a la ley injusta, desconociendo el significado de la versión clásica de la doctrina de la ley injusta, singularmente la central de Tomás de Aquino, carente del radicalismo atribuido por su interpretación. Se puede explicar así su intento de separación tanto del positivismo legalista (que atribuye al régimen nacional socialista y que representa la identificación del Derecho con
Con todo, sería pensable un supuesto semejante a la ley insoportable o extremadamente injusta en la doctrina clásica, o con efectos o repercusiones similares: las leyes contrarias al bien divino, que nunca es lícito cumplir. Cfr. TOMÁS DE AQUINO, Summa Theologiae I-II q. 96 a. 4c. Cfr. TOMÁS DE AQUINO, Summa Theologiae I-II q. 96 a. 4 c; II-II q. 69 a. 4c. Al respecto, Finnis señala que no existe obligación jurídica –en sentido moral– de obediencia a la ley injusta, pero sí puede existir obligación moral colateral o extrajurídica (per accidens), en aras del respeto del bien común, del sistema jurídico como un todo. (Cfr. J. FINNIS, Ley natural y derechos naturales, cit., capítulo XII). Dicha obligación varía según el contexto espacio-temporal y según el sujeto, existiendo una obligación institucional reforzada de obediencia –por ejemplo, del juez– frente a la más débil de los ciudadanos. Finalmente, las leyes injustas opuestas al bien divino o contrarias a los mandamientos divinos nunca deben ser obedecidas. Cfr. Summa Theologiae I-II q. 96 a. 4c in fine y ad. 2.
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D OCTRINA la ley y el primado absoluto de la seguridad jurídipuede ser injusto (‘summum ius-summa iniuria’), ca) como de la tradición iusnapero es Derecho solo porque tieturalista (que según el autor alene el sentido de ser justo”60. Diríamos que la idea de Derecho mán postula la identificación del puede ser imperfectamente realiDerecho con la justicia: lo justo Incluso con mayor zada por el Derecho realmente es Derecho, y la ley injusta no es claridad: “El Derecho existente, cuyo concepto aporta Derecho)57. La búsqueda de una puede ser injusto (‘sumvía intermedia entre iusnaturalismás a los elementos de valor fácmum ius-summa iniumo y positivismo no implica trastico, pero sin prescindir de la reria’), pero es Derecho ladarse del predominio irrestricferencia ideal. Existe un sentido solo porque tiene el sento de la seguridad del régimen pleno o simpliciter de Derecho, tido de ser justo nazi al otro extremo de considey ciertos sentidos periféricos o ración aislada de la justicia. Exiimperfectos de Derecho, cuando ge conservar la seguridad58, a la la justicia no se realiza; pero la que otorga preferencia, incluso en caso de injustiausencia de justicia no implica, sin más, que no sea cia; solo en casos de injusticia extrema la justicia Derecho. ha de prevalecer: la ley injusta es ley; la ley injustíEsto mismo mantendrá tras el impacto de la injussima ya no es ley. La dimensión material o de conticia nazi: el Derecho, tal y como viene definido tenido tiene un valor secundario frente a la dimenpor el concepto, tiene el sentido de realizar la justisión formal o legal en condiciones normales; y dicia, ya la realice o no61. En esta etapa postrera, cha prioridad se invierte en los casos excepcionaacuñada su fórmula de la injusticia extrema o insoles, de extrema injusticia, donde la vulneración de portable, Radbruch da un paso más en su pensalos contenidos implica la pérdida de carácter jurímiento, con repercusiones en la naturaleza jurídica dico de la norma. de las leyes con tal grado de injusticia que acaban perdiendo su condición de jurídicas. El criterio ma§ 25. Paradójicamente, tanto en sus obras previas terial que sirve de baremo para la determinación al advenimiento del Nacionalsocialismo, en partidel grado de injusticia no es único en las diversas cular Rechtsphilosophie, como en sus obras de obras de Radbruch, pero el más reiterado y que, posguerra, singularmente Vorschule der Rechtsphifinalmente, culmina su última gran obra, es el Delosophie, se contienen manifestaciones próximas a recho natural62. No obstante, dicho criterio, a difela tradición iusnaturalista, en sentido metodológirencia de la tradición clásica, no proporciona una co y, en la última etapa, también en sentido matepauta para establecer los contenidos materiales conrial o sustantivo. cretos –más allá de la negación de la igualdad– que Al ocuparse de las relaciones entre el concepto y la permitirían hacer operativa a la tesis de la injustiidea de Derecho, y de las tensiones entre los tres cia extrema. elementos de esta, la argumentación de Radbruch § 26. Aplicando la distinción clásica entre sentido recuerda en ocasiones la comprensión analógica del central o simpliciter y sentidos secundarios o seDerecho propia de la tradición clásica: “La justicia cundum quid para interpretar las consecuencias de no es el principio exhaustivo, aunque sí el principio la introducción de la fórmula en su concepto de específico del Derecho, que sirve de pauta para la Derecho, es posible articular la respuesta de Raddeterminación conceptual del Derecho: el Derecho bruch en tres niveles, dividiendo incluso el tercer es la realidad que tiene el sentido de servir a la justinivel en las dos subfórmulas sugeridas por Alexy: cia”59. Incluso con mayor claridad: “El Derecho
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Cfr. G. RADBRUCH, Rechtsphilosophie, cit., pp. 310-312. Cfr. G. RADBRUCH, “Gesetzliches Unrecht…”, cit., p. 90. G. RADBRUCH, Rechtsphilosophie, cit., p. 259. Ibíd., p. 227. G. RADBRUCH, Vorschule…, cit., p. 151. Cfr. supra apartado 2 in fine, § 10.
TRES PERSPECTIVAS SOBRE LA LEY INJUSTA 1. La norma jurídica simpliciter tiene un mínimo de contenido de justicia y satisface las exigencias de la seguridad jurídica y de la adecuación a fin; este es el significado focal del Derecho, y resulta válido. 2. Cuando se trata de una norma injusta, pero no excesivamente injusta, estaríamos ante un caso periférico o secundum quid, una norma jurídica jurídicamente –y no solo moralmente– imperfecta, pues realiza, de modo imperfecto, la idea de Derecho. 3. En el caso de la extrema injusticia han de distinguirse dos supuestos: 3.1. Las normas insoportablemente injustas (fórmula de la intolerancia), donde la ley positiva, como Derecho injusto o incorrecto, cede ante la justicia. Parece un caso más periférico e imperfecto (secundum quid) de Derecho: Radbruch afirma que sigue siendo Derecho, aunque Derecho injusto o incorrecto. 3.2. La negación consciente de la justicia (fórmula de la negación), donde la ley no es solo Derecho injusto, sino que carece totalmente de naturaleza jurídica. No cabría concebirlo, desde la perspectiva analógica clásica, como un caso periférico, en atención a la pérdida de la naturaleza jurídica. De acuerdo con la terminología de Alexy, la conexión clasificante entre Derecho y moral es evidente en la fórmula de la negación (3.2); en cambio, la apreciación de una conexión clasificante, negadora de la condición jurídica de la ley injustísima, en el caso de la fórmula de la intolerancia (3.1) queda ensombrecida por los términos del propio Radbruch, quien hace referencia a ley como “Derecho injusto” o “Derecho incorrecto”, sugiriendo una conexión cualificante: es incorrecto, injusto, pero es Derecho.
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§ 27. La defensa alexyana de la fórmula de Radbruch. Aparentemente estas complicaciones no tienen lugar en el caso de Alexy, para quien la fórmula de Radbruch establece una conexión clasificante entre Derecho y moral, y semeja ser válida en su reformulación “la extrema injusticia no es Derecho”, más rotunda, sencilla y clara. Pero en su análisis de la fórmula de Radbruch surgen algunos problemas. El primero de ellos acaba de ser analizado al examinar la subfórmula de la intolerancia, donde la conexión clasificante (que excluye el carácter jurídico) parece contradicha por la expresión “Derecho injusto” o “Derecho incorrecto” (unrichtiges Recht), que se acomoda mejor a una conexión cualificante (es norma jurídica pero jurídicamente imperfecta), y cuya explicación tiene cabida desde una concepción analógica del Derecho, como sentido derivado o imperfecto del caso central, pero difícilmente desde una formulación unívoca y disyuntiva como la propia de la conexión clasificante, que implica la pérdida de naturaleza o validez jurídica de la norma extremadamente injusta. § 28. Así, la conexión clasificante habría que predicarla solo de la segunda de las subfórmulas, la fórmula de la negación (3.2). Con todo, su inciso inicial incluye un matiz relevante para el concepto de Derecho de Alexy: “donde ni siquiera se pretende la justicia, donde la igualdad, que constituye el núcleo de la justicia, es negada conscientemente en el establecimiento del Derecho positivo, ahí la ley no es solo ‘Derecho injusto’, sino que más bien carece totalmente de naturaleza jurídica”. Estamos en presencia de una conexión clasificante, según la cual, carecen de naturaleza jurídica aquellas normas que niegan conscientemente la justicia, y también –he aquí lo relevante– aquellas que ni siquiera pretenden la justicia; en otras palabras, normas que no formulan una pretensión de corrección o de justicia, que es la pretensión de corrección propia del plano jurídico63. Cabe, por tanto, diferenciar a su vez, dos subfórmulas dentro de la fórmula de la negación: 3.2.a) la fórmula de la negación de la pretensión o fórmula de la no pretensión y 3.2.b)
Cfr. R. ALEXY, “Recht und Richtigkeit”, en W. KRAWIETZ; R. S. SUMMERS; O. WEINBERGER; G. H. VON WRIGHT (ed.), The Reasonable as Rational? On Legal Argumentation and Justification. Festschrift for Aulis Aarnio, Berlin, Duncker & Humblot, 2000, pp. 3-19. Traducción de José Antonio Seoane y Eduardo Roberto Sodero, “Derecho y corrección”, en R. ALEXY, La institucionalización de la justicia, cit., pp. 31-54.
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D OCTRINA la fórmula de la negación de la justicia o fórmula de la negación “stricto sensu”. La fórmula de Radbruch quedaría, en consecuencia, articulada así:
lugar incluso –aun inadvertidamente– a una fórmula propia: “la extrema injusticia no es Derecho”, y articular su defensa de un concepto no positivista de Derecho bajo el argumento de la injusticia. En
Fórmula de Radbruch
Fórmula de la intolerancia
Ponderación
Umbral
En la fórmula de Radbruch no estaría únicamente el núcleo del argumento de la injusticia, sino que aparecería también la pretensión de corrección, o argumento de la corrección, tesis central del concepto no positivista de Derecho de Alexy y sustento de la conexión conceptual entre Derecho y moral. Sin embargo, en relación con las normas individuales, para Alexy la pretensión de corrección solo da lugar a una conexión cualificante, y no clasificante64. En consecuencia, la fórmula de Radbruch no originaría solo una conexión clasificante sino también, a través de la pretensión de corrección –de justicia– de las normas jurídicas, una conexión cualificante. Y ambas se relacionan de manera diversa con la moral65. § 29. La solución de Alexy al problema de las normas extremadamente injustas discurre por un vía aparentemente admisible y coherente internamente: reformular con claridad a Radbruch, dando
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Fórmula de la negación
Fórmula de la negación de la pretensión
Fórmula de la negación de la justicia
cambio no parece dar respuesta convincente a la problemática introducción de la pretensión de corrección en el primer inciso de la fórmula de la negación (esto es, la subfórmula de la negación de la pretensión): “donde ni siquiera se pretende la justicia […]”, toda vez que para las normas aisladas la pretensión de corrección solo establece una conexión con la moral como moral fundamentada, sin contenidos morales o de justicia concretos: corrección como fundamentabilidad, a semejanza de su teoría de la argumentación jurídica66. La corrección material delimita la frontera entre el caso central o Derecho en sentido propio y los casos periféricos o Derecho imperfecto; y también entre el Derecho y el no Derecho en el caso de la conexión clasificante. En el primer supuesto, de conexión cualificante o débil entre Derecho y moral, dicha conexión se limita a la exigencia de
Cfr. supra apartado 4, § 14. Cfr. R. ALEXY, El concepto y la validez del derecho, cit., pp. 83-84. Cfr., más en detalle, “Bulygins Kritik des Richtigkeitsarguments”, en E. GARZÓN VALDÉS; W. KRAWIETZ; G. H. v. Wright; R. Zimmerling (eds.), Normative Systems in Legal and Moral Theory. Festschrift for Carlos E. Alchourrón and Eugenio Bulygin, Berlin, Duncker & Humblot, 1997, 235-250. Traducción de Paula Gaido, “La crítica de Bulygin al argumento de la corrección”, en R. ALEXY, E. BULYGIN, La pretensión de corrección del derecho. La polémica sobre la relación entre derecho y moral, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2001, pp. 53-84 “On the Thesis of a Necessary Connection between Law and Morality: Bulygin´s Critique”, Ratio Juris 13/2 (2000), 138-147. (En respuesta a Eugenio Bulygin, “Alexy´s Thesis of the Necessary Connection between Law and Morality”, Ratio Juris 13/2 (2000), 133-137). Traducción de P. Gaido, “Sobre la tesis de una conexión necesaria entre derecho y moral: la crítica de Bulygin”, en R. ALEXY, E. BULYGIN, La pretensión de corrección del derecho. La polémica sobre la relación entre derecho y moral, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2001, 95-115. Me he ocupado de las características y limitaciones de tal intento en J. A. SEOANE, “Un código ideal y procedimental de la razón práctica: la teoría de la argumentación jurídica de Robert Alexy”, en P. SERNA (dir.), De la argumentación jurídica a la hermenéutica. Revisión crítica de algunas teorías contemporáneas, segunda edición aumentada, Granada, Comares, 2005, pp. 105-196.
TRES PERSPECTIVAS SOBRE LA LEY INJUSTA fundamentabilidad de las normas morales o de justicia aducidas; en el segundo, la conexión clasificante o fuerte, remite a contenidos de justicia determinados: los derechos humanos básicos, que trazan la frontera de lo jurídico.
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La solución de Alexy al problema de las normas extremadamente injustas discurre por un vía aparentemente admisible y coherente internamente: reformular con claridad a Radbruch, dando lugar incluso (...) a una fórmula propia: “la extrema injusticia no es Derecho”, y articular su defensa de un concepto no positivista de Derecho bajo el argumento de la injusticia
§ 30. La conexión cualificante se adapta al par clásico simplicitersecundum quid. En cambio, no lo hace la conexión clasificante, según la cual algunas normas no son jurídicas o jurídicamente válidas a causa de su contenido extremadamente injusto, de manera que la corrección material acaba convirtiéndose en el criterio o elemento desequilibrante para calificar jurídicamente las normas. En tal caso, ¿qué papel desempeña la dimensión institucional o real del Derecho (los otros dos elementos del concepto de Derecho: la legalidad y la eficacia)? ¿Pierde acaso toda relevancia para la determinación de lo jurídico en el caso de normas injustísimas? Finalmente la discusión sobre la ley extremadamente injusta como caso de conexión clasificante desemboca en el plano de la validez, entendida como pertenencia, y planteada en términos disyuntivos o clasificatorios67. § 31. La fórmula de Radbruch, en la defensa de Alexy, conduce a lo siguiente:
1. La ley justa, que presenta corrección material, además de promulgación adecuada y eficacia social, tiene validez jurídica “plena”. Se trata del caso central de la ley para el no positivismo.
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(Existe coincidencia en este sentido con la tradición clásica). 2. La ley injusta tiene carácter jurídico, pero defectuoso. Es ejemplo de una conexión cualificante, o de caso periférico en la terminología clásica. (Cabe hablar también de coincidencia con la tradición clásica). 3. La ley injustísima o extremadamente injusta carece de carácter jurídico. Es ejemplo de conexión clasificante entre Derecho y moral. (A diferencia de la tradición clásica, que no reconoce algo semejante a la conexión clasificante en su doctrina sobre la ley injusta).
4. La conexión clasificante equivale a la anulación práctica de la dimensión institucional o real (legalidad y eficacia) en la determinación de lo jurídico, únicamente definido mediante la corrección material. En este sentido el no positivismo de Alexy se aleja del positivismo de tal manera que acaba superando al iusnaturalismo en cuanto a la importancia de la dimensión sustantiva del Derecho, conforme a su catalogación de los conceptos de Derecho.
5. La articulación de la fórmula de Radbruch en dos (sub)fórmulas propuesta por Alexy, junto a la división ulterior sugerida de la segunda subfórmula, plantean problemas adicionales a la distinción entre conexiones clasificantes y
En este sentido se aprecian paralelismos entre la doctrina de la ley injusta o, con carácter más amplio, las relaciones entre Derecho y moral, y la teoría normativa de Alexy, construida a partir de la distinción entre reglas y principios. Sobre esta cfr. R. ALEXY, “Zum Begriff des Rechtsprinzips”, Rechtstheorie Beiheft 1 (1979), pp. 59-87, pp. 63-78; “Rechtsregeln und Rechtsprinzipien”, ARSP Beiheft 35 (1985), pp. 13-29, pp. 17 ss.; Theorie der Grundrechte, Baden-Baden, Nomos, 1985/Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1986; 3. Auflage, 1996. Traducción española de Ernesto Garzón Valdés; revisión de Ruth Zimmerling, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 83-103; “Sistema jurídico y razón práctica”, cit., pp. 162-165; “Zur Struktur der Rechtsprinzipien”, en B. SCHILCHER, P. KOLLER, B.-C. FUNK (Hg.), Regeln, Prinzipien und Elemente im Systems des Rechts, Wien, Verlag Österreich, 2000, pp. 31-52. Traducción de Carlos Bernal Pulido, “Sobre la estructura de los principios jurídicos”, en R. Alexy, Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003, pp. 93-137, 95-103). Cfr. asimismo supra apartado 4, donde al referirse a la fórmula de la intolerancia en el seno de la fórmula de Radbruch indica que contiene dos aspectos, el primero de ellos referido a la ponderación. Alexy estima que la ponderación forma parte de la conexión clasificante, que es la propia de la fórmula de Radbruch. A mi juicio, en tanto la fórmula de la intolerancia es un ejemplo de conexión cualificante, no existe ponderación en las conexiones clasificantes, en coherencia con el paralelismo trazado al comienzo.
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D OCTRINA cualificantes entre Derecho y moral, en relación con normas individuales, que ya no puede sostenerse en las condiciones presentadas por Alexy, con importantes repercusiones en su concepto no positivista de Derecho.
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La defensa alexyana de la fórmula de Radbruch plantea importantes dificultades de orden teórico y práctico. (...) en los casos excepcionales de extrema injusticia minora tanto el papel de los elementos institucionales o reales que termina anulándolos y reduciendo el Derecho únicamente a corrección material, trasladando su concepto no positivista de Derecho a uno de los vértices del triángulo jurídico (...) e identificándose con la que erróneamente califica de “teoría iusnaturalista pura
§ 32. La defensa alexyana de la fórmula de Radbruch plantea importantes dificultades de orden teórico y práctico. Por una parte, la conexión clasificante conduce a privar de relevancia a los elementos institucionales en la configuración de lo jurídico. Ciertamente supera al positivismo al introducir un elemento de corrección material y admitir la conexión necesaria entre Derecho y moral; pero, paradójicamente, en los casos excepcionales de extrema injusticia aminora tanto el papel de los elementos institucionales o reales que termina anulándolos y reduciendo el Derecho únicamente a corrección material, trasladando su concepto no positivista de Derecho a uno de los vértices del triángulo jurídico (el de la corrección material) e identificándose con la que erróneamente califica de “teoría iusnaturalista pura”68. En este sentido, puede afirmarse que acaba siendo más “iusnaturalista” que Tomás de Aquino.
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Otro aspecto cuestionable es la aparente incompatibilidad entre la no validez e inexistencia jurídica de las leyes extremadamente injustas y la existencia efectiva y relevancia jurídica de esas leyes; esto es, de los efectos que han generado en el ámbito
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jurídico (que examina, entre otros lugares, al hilo del argumento de la honradez)69.
Menos radical y problemática resulta la distinción entre caso central o focal (simpliciter) y casos periféricos o derivados (secundum quid) desde la que se ha interpretado la doctrina clásica de la lex iniusta, que presenta un potencial metodológico superior. La concepción analógica del Derecho admite la necesidad y relevancia de los elementos institucionales en la definición del Derecho junto con los elementos sustantivos o de justicia, y distingue gradualmente y con flexibilidad entre caso central y casos secundarios o derivados. En lo que concierne a las normas injustas, esto permite no tener que distinguir dilemáticamente entre Derecho y no Derecho. Tampoco circunscribe o remite a la esfera de la validez o pertenencia al sistema jurídico el problema de la ley injusta, sino que lo debate en torno a la fuerza obligatoria de dicha norma, tipificando una serie de situaciones en las que existe, siempre y plenamente o condicionado, el deber de obediencia al Derecho. El tratamiento del problema de la ley injusta es abordado por la tradición clásica en perspectiva dinámica, en atención al carácter práctico o al funcionamiento cotidiano del Derecho, lo que permite hacerse cargo con normalidad de los casos periféricos o desviados en un marco conceptual más idóneo y brindar una solución más ponderada y próxima a la realidad jurídica.
Cfr. R. ALEXY, “A Definition of Law”, cit., pp. 101-102. Mayor detalle en El concepto y la validez del derecho, cit., pp. 21-26 ss. Cfr. R. ALEXY, “Una defensa”, cit., pp. 249-251; El concepto y la validez del derecho, cit., pp. 63-67.
UN PAPEL RENOVADO PARA LA CORTE SUPREMA
DOCTRINA CONSTITUCIONAL Un papel renovado para la Corte Suprema Democracia e interpretación judicial de la Constitución Roberto GARGARELLA*
RESEÑA
En el contexto académico peruano suele abordarse los cuestionamientos a la legitimidad del control constitucional de las leyes a partir de posiciones que destacan (o cuestionan) bien la corrección de lo decidido o bien la procedencia democrática del Tribunal Constitucional. En el presente trabajo se expone una de las perspectivas más importantes sobre la legitimidad del control constitucional, pero todavía muy descuidada en nuestro medio: la de la democracia deliberativa. Para esta posición, la legitimidad democrática del tribunal queda vinculada, antes que a la anulación de las leyes, a la promoción de la deliberación pública.
Introducción
El propósito de este trabajo es el de repensar el papel de la Corte Suprema en el nuevo siglo1. Si se pretende volver a pensar la tarea de la Corte ello no se debe, meramente, a un ánimo favorable al cambio. Se trata de reflexionar sobre la misión de la Corte a la luz de los numerosos problemas que han surgido, desde su creación, para justificar el sentido y alcance mismos de dicha misión. En este escrito, sostendré que es posible definir la tarea de la Corte un modo que haga compatible la labor del máximo tribunal con el debido respeto que merece la autoridad democrática (de la ciudadanía y sus representantes). Ocurre que, según veremos, algunos críticos del Poder Judicial –y, en particular, del control judicial de constitucionalidad– consideran que cualquier decisión de la Corte limitando la
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validez de una ley implica, directamente, una “ofensa” a la democracia2. En el camino hacia una conclusión, realizaré fundamentalmente dos “escalas”. En la primera, examinaré el problema conocido como “la dificultad contramayoritaria” (es decir, la dificultad que existe para justificar, dentro de un sistema democrático, que el Poder Judicial pueda desafiar una norma dictada por el poder político). Analizaré críticamente, entonces, algunos de los argumentos que se han ofrecido para resolver la citada dificultad. En la segunda “escala,” mientras tanto, me ocuparé de examinar críticamente el problema de la interpretación constitucional. La razón de este segundo apartado es la siguiente. Según diré, los problemas de legitimidad democrática de la justicia se expanden o (hipotéticamente) se disuelven, en relación
Profesor de las Universidades de Buenos Aires y Torcuato di Tella (Argentina). Aunque en ocasiones hablaré del “Poder Judicial,” en general, deberá entenderse que mi análisis está fundamentalmente restringido a la Corte Suprema (o similares tribunales superiores). Véase Waldron, J. “Law and Disagreement”. Oxford University Press. Oxford, 1999 y TUSHNET, M. “Taking the Constitution away from the Court”. Princeton University Press. Princeton, 1999.
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D OCTRINA proporcional con el menor o mayor impacto que desacuerdos tornen imposible nuestra convivenadquiera el problema interpretativo. Es decir, cuanto cia. Estas son, según Waldron, las características más serios sean los problemas de principales de las sociedades dela interpretación constitucional, mocráticas modernas: el desmás serias se tornan las dificulacuerdo y –por el y a pesar de tades para justificar el control juél– la voluntad de seguir conviInfinidad de sentendicial, y viceversa. viendo juntos. cias judiciales nos ratiFinalmente, en la tercera y últiEn principio, uno podría pensar fican lo que de antemama sección de este texto, presenque ese tipo de circunstancias no no podíamos sospechar, taré una posible vía de salida a solo no perjudican la labor de los esto es, que nuestros los problemas antes explorados, jueces sino que, en definitiva, y desacuerdos no se dique se basa en una reconsiderasuelven sino que se resimplemente, les ofrecen a ellos ción sobre la relación “Poder Juproducen en la esfera la materia prima de su trabajo. dicial-teoría democrática.” judicial Necesitamos jueces –alguien podría decir– para poder resolver de 1. Dos problemas modo pacífico nuestros desacuerSon dos, al menos, los probledos y hacer posible la convivenmas que afectan al Poder Judicia que nos interesa mantener. Sin cial poniendo en riesgo la justificación de su tarea embargo, las cosas son menos sencillas de lo que de control de constitucionalidad. Uno de ellos tieparecen porque, y este es el núcleo de la argumenne que ver con las dificultades propias de la intertación de Waldron, los profundos desacuerdos que pretación constitucional, mientras que el otro se vinnos separan no culminan sino que se mantienen (o cula con la famosa cuestión de la legitimidad dese agudizan) cuando leemos el derecho y tratamos mocrática de la justicia. de “descifrar” el contenido “real” del mismo, es decir, cuando tratamos de interpretarlo. Si contái) Un modo posible de acercarnos al primero de los semos con fórmulas más o menos precisas para la problemas citados sería el siguiente. Partamos, en interpretación del derecho y, en particular, para la primer lugar, de lo que Jeremy Waldron ha denointerpretación del significado de los derechos, lueminado “el hecho del desacuerdo,” un dato que se go, alternativas tales como el control judicial no constituye en marca esencial de las sociedades conmerecerían ser acreedores de mayores reproches. temporáneas, y que dice que vivimos en sociedaFinalmente, en la rama judicial nos encontramos des plurales, en las que estamos divididos por con expertos en derecho, entrenados en su tarea a desacuerdos profundos relacionados con cómo penpartir de cientos de casos, con tiempo y ausencia sar y resolver los principales dilemas morales a los de presiones electorales capaces de permitirles pen3 que nos enfrentamos . Según Waldron, este tipo de sar adecuadamente cada problema. desacuerdos hacen que difiramos acerca de cómo resolver cuestiones tan básicas como cuál arreglo Sin embargo, no es fácil mantener una conclusión económico puede considerarse justo, cómo resolcomo la anterior. Infinidad de sentencias judiciales ver la cuestión del aborto, cómo evaluar la eutananos ratifican lo que de antemano podíamos sospesia, qué política penal adoptar, cuál es la dimenchar, esto es, que nuestros desacuerdos no se disión protegida por la idea de privacidad. Sin emsuelven sino que se reproducen en la esfera judibargo, agrega el autor neocelandés, a pesar de todo cial. El pasaje de Dred Scott v. Sandford4 a Brown lo que nos separa en materia valorativa, queremos v. Board of Education,5 y de Brown al reciente Comseguir viviendo en sociedad, queremos seguir esmunity Schools v. Seattle,6 (todos estos, casos relatando juntos, no queremos que los eventuales cionados con el tratamiento jurídico de la cuestión
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WALDRON, J. “A Right-Based Critique of Constitutional Rights”. En: Oxford Journal of Legal Studies. Vol. 13, N.° 1, 1993. Págs. 18-51 y WALDRON, J. “Law and Disagreement”. Op.cit. 60 U.S. (19 How.) (1856). 347 U.S. 483 (1954). Docket: 05-0908.
UN PAPEL RENOVADO PARA LA CORTE SUPREMA racial) simplemente nos ayuda a ver de qué modo, presentado en su momento por Alexander Bickel, en cuestiones de enorme importancia pública, coel problema consiste en que, a pesar de lo sostenimunidades jurídicas como la do por algunos de los primeros y norteamericana siguen estando más lúcidos defensores de la taprofundamente divididas. Del rea judicial (pienso, particularmismo modo, en la Argentina, mente, y siguiendo a Bickel, en Es decir, cada vez el pasaje de Bazterrica7 a MonAlexander Hamilton y al juez que ellos declaran intalvo8 (sobre la protección consJohn Marshall en su famoso fallo constitucional una ley, titucional al consumo personal Marbury v. Madison12), cada vez aparece la pregunta que los jueces invalidan una ley de estupefacientes); o de Fiorenacerca de cómo puede ponen en cuestión la autoridad detino9 a Fernández (sobre la vajustificarse que la rama lidez de las pruebas obtenidas mocrática del pueblo, “aquí y ahopolítica del poder (...) sin autorización judicial), o de ra”13. Es decir, cada vez que ellos sea “derrotada” por declaran inconstitucional una ley, CHA10 a ALITT11 (sobre el valor aquella que, (...) aparende la privacidad y el derecho a aparece la pregunta acerca de temente, goza de menor obtener personería jurídica) nos cómo puede justificarse que la legitimidad hablan no solo de la fragilidad rama política del poder, que es la de la estructura judicial, y de las que cuenta con mayor legitimidad presiones a que pueden estar sudemocrática en términos relativos, jetos sus miembros (tema que sea “derrotada” por aquella que, aquí no me ocupa) sino, sobre todo, de los profunen tales términos, aparentemente, goza de menor dos y genuinos desacuerdos que separan a nueslegitimidad. tros jueces. En última instancia, cada decisión diConviene advertir, desde ya, los fuertes vínculos vidida de cualquier tribunal colegiado –pongamos, que existen entre la primera de las cuestiones menpor caso, las de cualquier Corte Suprema– nos hacionadas (referida a los problemas existentes en blan de los profundos desacuerdos que pueden materia de interpretación constitucional), y la seencontrarse aun en las instancias más relevantes gunda (referida a la menor legitimidad democrátide la estructura judicial, y aun entre los miembros ca de la justicia). La conexión entre ambos problemás preparados de la comunidad jurídica. Es decir, mas resulta bastante evidente: en la medida en que aun en relación con los derechos más básicos, almayores sean las dificultades para resolver las digunos de los miembros del tribunal piensan que la ficultades que plantea la interpretación constitucioConstitución dice una cierta cosa, mientras que otra nal –es decir, ante todo, cuanto mayores sean nuesparte del mismo tribunal considera que la Constitros desacuerdos sobre cómo entender el contenitución dice exactamente lo contrario (i.e., una pardo y los alcances de cada artículo de la Constitute considera que la Constitución ampara el consución– mayores serán los problemas para defender mo personal de estupefacientes, mientras que el la legitimidad del control judicial de constitucioresto del tribunal sostiene lo opuesto). nalidad. Por el contrario, en la medida en que las ii) El otro problema que, desde hace dos siglos al dificultades de la interpretación constitucional sean menos, afecta la justificación de la tarea del conmenores –es decir, cuanto menores sean nuestras trol judicial, se relaciona con la legitimidad demodesavenencias en relación con el significado de crática de los jueces para llevar a cabo el tipo de la Constitución– menores serán las dificultades tareas que habitualmente realizan. Tal como fuera que enfrentemos para justificar el control judicial.
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Fallos 308:1392, 29 de agosto de 1986. Fallos 313:1333, 11 de diciembre de 1990 Fallos 306:1752, 01 de enero 1984. Fallos 314:1531, 22 de noviembre de 1991. Decisión del 21 de noviembre de 2006. 5 U.S. 137 (1803). BICKEL, A. “The Least Dangerous Branch”. Yale University Press. New Haven, Conn. 1962.
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D OCTRINA Finalmente –diríamos aquí– los jueces estarán haLo primero que uno podría decir –siguiendo lo que ciendo lo que cualquiera de nosotros haría, puesdijeran en su momento Hamilton o Marshall– es tos en lugar de alguno de aquellos. Lo único que que los jueces, cuando cumplen con su tarea conestaría en juego, entonces, sería troladora, no desafían sino que una poco polémica cuestión resimplemente permiten que prevalativa a la división social del tralezca la voluntad democrática del bajo y no un problema de legitipueblo. Según la citada línea de que nadie niega la midad democrática de la función argumentación –llamémosla (relativa) legitimidad judicial, como la que hoy existe. “Hamilton-Marshall”– al invalidemocrática de la justidar una ley los jueces no socaA partir de lo visto hasta aquí, la cia (...). Lo que se afirvan de ningún modo la autoridad ma es que, dado su medefensa del control judicial de democrática del pueblo, sino que nor grado de legitimiconstitucionalidad podría basarreafirman dicha autoridad, pordad democrática, el Pose en alguna de las siguientes esque al hacer que prevalezca la der Judicial debe mantrategias. Por un lado, alguien Constitución sobre una ley invátenerse alejado de algupodría tratar de negar la existenlida, ellos permiten que prevaleznas tareas que reservacia de problemas significativos ca, en definitiva, la “verdadera” mos para los órganos relacionados con la legitimidad o más alta expresión de la volunque cuentan con mayor del Poder Judicial, mostrando tad popular, que es la que está legitimidad popular que el ejercicio del control judiencerrada en la Constitución. cial de constitucionalidad de ninEste argumento, como sabemos, gún modo afecta nuestros comno resulta plausible, justamente promisos democráticos. Si esos por el tipo de problemas a los que problemas de legitimidad no exisya hiciéramos referencia acerca tiesen, entonces nadie debería quejarse ante cualde las graves diferencias que nos separan respecto quier acto judicial destinado a inaplicar una ley en a cómo interpretar la Constitución. La afirmación un caso concreto. Una estrategia diferente consisde “Hamilton-Marshall” sería irreprochable si el tiría no tanto en afirmar la legitimidad democrática significado de la Constitución fuera más o menos de la tarea judicial, sino en negar la existencia de unívoco. En tal caso sí podríamos decir que la taproblemas realmente interesantes en materia de inrea judicial consiste, simplemente, en volver a poterpretación constitucional. Si esta última línea de ner las cosas en orden, al tornar inaplicable las leargumentación probase ser exitosa, entonces tamyes dirigidas a violentar nuestros máximos acuerpoco podría criticarse el control judicial de constidos, expresados en el texto constitucional. Lamentucionalidad, aun por parte de quienes reconocietablemente, sin embargo, y debido a dificultades ran el menor valor de las credenciales democráticomo las mencionadas más arriba, no queda nada cas del Poder Judicial. Teniendo en cuenta estas claro si, por caso, una ley que penaliza el consumo posibilidades, en lo que sigue, quisiera explorar brepersonal de estupefacientes violenta u honra nuesvemente ambas rutas argumentativas. tros compromisos con el derecho a la privacidad; si una que reconoce un amplio derecho al aborto 2. Sobre la legitimidad democrática de la jusafirma o niega la autonomía individual; u otra que ticia regula el uso del dinero en política respeta o socaConforme a lo señalado más arriba, alguien pova nuestros compromisos fundamentales en reladría defender el control judicial de constitucioción con el derecho a la libertad de expresión. nalidad mostrando que no hay ningún problema Dado el fracaso de la primera línea de argumentarealmente serio, capaz de afectar la legitimidad ción, muchos han optado por afirmar que el Poder de la tarea que desarrollan los jueces cada vez Judicial no se ve afectado por ningún problema de que revisan la validez de una ley. Las estrategias legitimidad democrática, sosteniendo que sus destinadas a sostener la legitimidad democrática miembros también son elegidos –aunque, normalde la tarea judicial han sido innumerables, y aquí mente, de modo indirecto– por el pueblo, y porsolo tomaré en cuenta unas pocas, que consideque además tales sujetos se relacionan directa y ro especialmente influyentes.
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UN PAPEL RENOVADO PARA LA CORTE SUPREMA cotidianamente con la ciudadanía, en el ejercicio de sus funciones. El problema con este argumento es que nadie niega la (relativa) legitimidad democrática de la justicia (nadie dice que el Poder Judicial está en contradicción con, o es enemigo de, la democracia). Lo que se afirma es que, dado su menor grado de legitimidad democrática, el Poder Judicial debe mantenerse alejado de algunas tareas que reservamos para los órganos que cuentan con mayor legitimidad popular. Para decirlo de un modo más evidente, un jefe de policía también cuenta con cierta legitimidad democrática –en la medida en que es escogido por la rama ejecutiva, que a su vez apoya su autoridad en el voto democrático; a lo que se agrega el hecho de que dicho jefe de la policía también se relaciona cotidianamente con la ciudadanía en el ejercicio de su función. Sin embargo, a nadie se le ocurriría decir que esa (parcial) legitimidad democrática lo autoriza para legislar, resolver conflictos entre poderes, o firmar tratados internacionales. Y ello, conviene advertirlo, no solo porque dicho funcionario no cuente con los estudios pertinentes (aunque todos los jefes de policía fueran graduados en Derecho, diríamos exactamente lo mismo). El problema en juego tampoco se soluciona señalando (como pueden señalarse, con razón), los graves problemas de legitimidad que afectan a los representantes del pueblo. Me refiero a problemas como los identificados desde hace tiempo por la teoría política con ideas tales como la de “crisis de representación”, o dificultades como las resultantes de la (descripta por algunos) “apatía política” de la ciudadanía. Según esta línea de argumentación, la afirmación referida a la mayor legitimidad democrática de las ramas políticas del poder resulta simplemente insostenible, cuando advertimos el grado de desconocimiento que la ciudadanía tiene sobre sus legisladores y su actividad cotidiana, o la radical ausencia de medios institucionales para entrar en diálogo con ellos –finalmente, cuando reconocemos la enorme distancia que existe entre “los legisladores” y “nosotros”–. El argumento fracasa otra vez, sin embargo, porque la existencia de estos obvios problemas de legitimidad democrática en relación con la legislatura, si algo reclaman es
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reformas destinadas a reforzar esa legitimidad democrática, antes que medidas destinadas a socavar aún más a la regla mayoritaria. Finalmente, tampoco puede decirse que el control judicial es irreprochable dado que el Poder Judicial ha sido preparado especialmente –al menos, en una mayoría de las democracias constitucionales que conocemos– para la tarea de controlar la validez de las leyes. El argumento en cuestión tiene lo que podríamos llamar una faceta “negativa”, y otra “positiva”. Según la primera, presentada oportunamente por Ronald Dworkin, es simplemente irracional y contrario a la lógica pedirle al mismo poder mayoritario que pone o es capaz de poner en riesgo los derechos de las minorías, que evalúe la validez de las normas que él mismo ha decidido dictar14. En una sociedad apropiadamente democrática, dicha tarea de control debe quedar en manos de un órgano diferente del que ha dictado la ley que hoy se impugna. La faceta “positiva” de este argumento, mientras tanto (una presentada tanto por Alexander Bickel como por el mismo Dworkin), dice que el Poder Judicial se encuentra especialmente bien preparado para la tarea de vigilar la validez de las leyes, porque cuenta con el entrenamiento, la capacitación y el tiempo que son necesarios para llevar a cabo tareas como la del control de las leyes. El primero de estos argumentos, sin embargo, se enfrenta con, al menos, dos problemas. Por un lado, la dificultad para justificar el control legislativo de las leyes no importa una justificación del control judicial de las leyes –cuestión que requiere de una justificación independiente–. Por otro lado, la dificultad para justificar el control legislativo de las leyes, tal como hoy existe, no torna imposible la alternativa de contar con otras formas de control mayoritario, menos reprochables. Técnicas como las del “reenvío legislativo” pensadas luego de la Revolución francesa; estrategias como las relacionadas con la cláusula notwithstanding en Canadá; formas de control como las pensadas más recientemente en Gran Bretaña nos hablan todas de la posibilidad de concebir formas “mayoritarias” del control de la validez de las leyes, que no excluyen
DWORKIN, R. “Taking Rights Seriously”. Duckworth. Londres, 1977.
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D OCTRINA completamente el control judicial, al tiempo que bría razones para impugnar el control judicial. Ello, buscan mantener intacta la primacía del legislatien la medida en que pudiéramos demostrar que en sus decisiones, los jueces aplican vo15. Finalmente, el argumento (“positivo”) bickeliano a favor reglas de interpretación que nadie del control judicial tampoco recuestiona o tiene buenas razones sulta enteramente persuasivo. Y para cuestionar. El problema con a pesar de (...) clariel que nos encontramos en este es que alguien puede sostener ficaciones y refinamiencon razón que la apropiada decicaso, sin embargo, es un probletos, todavía estamos sión sobre casos como los refema de gravedad similar al examimuy lejos de llegar a ridos más arriba (por ejemplo, si nado en la sección anterior. En zonas más o menos paefecto, otra vez, y como en el caso el derecho de privacidad incluye cíficas –territorios más el derecho a consumir estupefaanterior, podríamos decir que, lueo menos compartidos– cientes; si el derecho a la libergo de más de doscientos años de en torno a cómo debe tad de expresión permite regular reflexión sobre cuestiones relaciointerpretarse la Constinadas con la interpretación consel uso de dinero en política; si el tución derecho; si el derecho al aborto titucional, todavía estamos muy es compatible con la afirmación lejos de haber conseguido algún del principio de la autonomía intipo de acuerdo significativo en relación con la pregunta acerca de dividual) no depende del tiempo que tengamos para reflexionar, o de la cantidad de cómo debe interpretarse la Constitución. libros que hayamos leído, o de los años que hayaPor supuesto, lo dicho no niega algo muy impormos estudiado leyes. Razonablemente, podríamos tante y es que, a lo largo de todos estos años, por lo sostener que dichos casos deben resolverse a partir menos, hemos aprendido a distinguir entre buenas, de procesos de deliberación colectiva, y no por malas y muy malas teorías interpretativas. Del mismedio de la reflexión aislada de alguna elite bien mo modo, lo dicho no niega que los argumentos preparada. Este es, justamente, el punto que le inrelacionados con la interpretación constitucional se teresa defender a los demócratas críticos de la rehan sofisticado muchísimo en las últimas décadas. visión judicial, y el punto que Bickel simplemente El problema, sin embargo, es que a pesar de este desconoce en su argumentación. tipo de clarificaciones y refinamientos, todavía estamos muy lejos de llegar a zonas más o menos 3. Sobre la existencia de teorías interpretatipacíficas –territorios más o menos compartidos– vas (relativamente) incontrovertibles en torno a cómo debe interpretarse la Constitución. En la sección anterior, analizamos las dificultades Más bien lo contrario: todo parece señalar que esexistentes para disolver la “objeción democrática” tamos demasiado lejos de alcanzar cualquier acueral control judicial de constitucionalidad. En esta do significativo en la materia. sección quisiera explorar un camino alternativo para pensar nuestro problema. La idea es que, aún si Los problemas a los que me refiero son, según diré, fuera cierto que la justicia enfrenta un problema muy graves, pero ellos adquieren una gravedad to(irresoluble) en términos de legitimidad democrádavía mayor cuando lo que está en juego es, justatica, ello no debería llevarnos a concluir que el conmente, la interpretación constitucional. Es decir, si trol judicial de constitucionalidad es injustificable. por la naturaleza propia del lenguaje y el lenguaje Si, por ejemplo, pudiéramos demostrar que existen escrito, cualquier texto presenta problemas de informas más o menos incontrovertibles para la interpretación (por ejemplo, a partir de los probleterpretación constitucional, luego, podríamos luemas de vaguedades y ambigüedades que son progo sostener que la tarea del control judicial no mepios de los modos habituales en que nos expresarece mayores reparos. Es decir, aún si las “credenmos), dichos problemas se potencian al extremo ciales democráticas” de los jueces no fueran tan cuando lo que tenemos que interpretar es un texto significativas como las de los legisladores, no haconstitucional. Ocurre que las constituciones, tal
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WALDRON, J. “The Core of the Case Against Judicial Review”. En: Yale Law Journal. Vol. 115, N.° 6, 2006. Págs. 1256-1344.
UN PAPEL RENOVADO PARA LA CORTE SUPREMA como las conocemos, se comprometen de modo explícito con valores y principios abstractos, destinados aparentemente a regir a lo largo del tiempo. Ese mismo tipo de compromisos, sin embargo –el compromiso con valores como la libertad, la justicia, la igualdad, la no discriminación– radicalizan los problemas de interpretación propios de cualquier texto escrito, porque exigen que, necesariamente, nos involucremos en procesos de razonamiento y argumentación extremadamente complejos de llevar a cabo –¿cómo dar cuenta, finalmente, del contenido preciso que, frente a un caso concreto, debe dársele al principio de la autonomía individual, o al valor de la justicia social?–. En lo que sigue, y de un modo muy breve, haré un breve repaso en torno a diferentes respuestas que se han sugerido para resolver los problemas de la interpretación constitucional, y también me referiré a las dificultades que surgen para mantener cualquiera de los criterios sugeridos. Para comenzar por algún terreno medianamente firme, citaría una descripción (finalmente imprecisa pero bastante exhaustiva) realizada por el jurista Néstor Sagüés sobre los criterios interpretativos utilizados por una Corte Suprema particular, la Argentina, a lo largo de su historia16. La revisión de estos criterios nos servirá, simplemente, como ilustración de los criterios que una Corte cualquiera puede utilizar en su aproximación al derecho17. En su artículo, Sagüés identifica al menos los siguientes criterios como propios de la jurisprudencia del principal tribunal argentino: i) interpretación literal, orientada a seguir, en la medida de lo posible, “la letra de la ley” (i.e., CSJN, Fallos 324: 1740, 3143, 3345); ii) interpretación “popular,” orientada a leer las distintas cláusulas y los distintos términos que aparecen en la Constitución en
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sintonía con el significado que la ciudadanía le asigna a los mismos (i.e., CSJN, “Afip c. Povolo,” Fallos 324:3345); iii) interpretación “especializada,” que piensa en el sentido “técnico,” antes que “popular,” de los términos (i.e., CSJN Fallos 320:2319); iv) interpretación “intencional,” que procura desentrañar la intención presente en los legisladores constituyentes (i.e., CSJN Fallos 323: 3139); v) interpretación “voluntarista,” que busca respetar la “voluntad” del legislador prestando atención especialmente a la voluntad expuesta por el mismo durante los debates constituyentes del caso (CSJN Fallos 324: 1481); vi) interpretación “justa,” que pretende guiarse ante todo por fundamentales principios de justicia (i.e., CSJN Fallos 322: 1699); vii) interpretación “orgánico-sistemática,” que sugiere que en ocasiones es necesario apartarse del sentido pleno u orgánico de la Constitución para hacer prevalecer el sentido que se infiere del juego armónico de los distintos artículos que componen la Constitución (i.e., CSJN “Chadid” Fallos 291: 181); viii) interpretación “realista,” que toma como criterio interpretativo último ciertos “imperativos” de la realidad (sic), tales como la estabilidad o seguridad económicas –como dice Sagués, en caso de existir diferencias entre “la denominación dada a algo por el autor de la norma, y la realidad, deberá prevalecer esta última” (i.e., CSJN Fallos 318: 676); ix) intepretación que parte de la existencia de un “legislador perfecto,” lo cual implica presumir que el derecho es claro, preciso, coherente, sin lagunas (i.e., CSJN Fallos 324: 2153); x) interpretación “dinámica,” orientada a actualizar o “mantener vivo” el texto de la Constitución, adecuándola a “la realidad viviente” de la época (i.e., CSJN “Chocobar,” Fallos 310: 3267); xi) interpretación “teleológica,” que procura guiarse por los “fines últimos” enunciados por la propia Constitución (i.e., CSJN Fallos 311: 2751); xii)
SAGÜÉS, N. “Interpretación constitucional y alquimia interpretativa. (El arsenal argumentativo de los tribunales supremos)”. Lexis Nexis. Bs. As., 2004. Me apresuraré, de todos modos, a aclarar lo siguiente. Es cierto que la diversidad de criterios interpretativos utilizados por la Corte argentina tiene algún vínculo con la excepcional historia de la misma, marcada por una enorme inestabilidad en su composición y, por lo tanto, previsiblemente, por la aparición de cambiantes criterios interpretativos al interior de la misma. Sin embargo, y ante tal consideración, señalaría dos cuestiones. En primer lugar, creo que puede encontrarse una diversidad tan amplia de criterios interpretativos aun en cortes más estables, como la Corte Suprema norteamericana o la Corte Constitucional colombiana –algo que debería demostrar empíricamente, aunque no creo que sea difícil hacerlo–. En segundo lugar, y lo que es más importante, creo que las conclusiones que voy a presentar pueden mantenerse aún si redujéramos drásticamente los criterios interpretativos en juego –digamos, de los quince o veinte criterios que uno puede reconocer más o menos fácilmente en el caso argentino, a los tres o cuatro obvios que pueden reconocerse, en instantes y a primera vista, en la jurisprudencia de cualquier tribunal–.
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D OCTRINA interpretación conforme a la autoridad “externa,” que se apoya primariamente en las opiniones de la doctrina o, fundamentalmente, la jurisprudencia extranjeras (i.e., CSJN Fallos “Lino de la Torre” 19: 236); xiii) interpretación “constructiva,” que afirma que, a la hora de interpretar el Derecho, es necesario optar por la lectura que se muestre capaz de mantener a salvo los poderes del Estado, facilitando su eficaz desempeño (i.e., CSJN “Verrocchi” Fallos 322:2598); xiv) interpretación “continuista,” que privilegia la posibilidad de que la decisión del caso sea compatible con el respeto de los precedentes judiciales (i.e., CSJN “González c. Ansés” Fallos 323: 555); xv) interpretación “objetiva,” que afirma que cada norma debe ser interpretada, ante todo, teniendo en cuenta el sentido “objetivo” de la misma, lo que implica afirmar –a contrario sensu– que debe rechazarse toda posibilidad de interpretar a la misma conforme a criterios “subjetivos” (CSJN “Volpe” Fallos 316: 352). La clasificación anterior (a través de la cual reconstruyo parcialmente la ofrecida por Sagüés) es problemática porque, entre otras razones, separa criterios que se encuentran básicamente superpuestos, y no distingue entre criterios que son diferentes entre sí. Sin embargo, al mismo tiempo, el esfuerzo realizado por Sagüés es muy importante para tener un panorama de los modos en que la Corte argentina ha ido pensando la Constitución durante las largas décadas de su existencia. Los problemas que sugiere un panorama como el referido son numerosos. Ante todo, él nos muestra que contamos con múltiples criterios interpretativos que los jueces pueden utilizar de modo más o menos indistinto (sin que ello implique, obviamente, el menor riesgo para sus carreras) en un contexto en el que –y esto es lo que agrava todo el problema– muchos de tales criterios, contrastados entre sí, llevan a soluciones opuestas. Para tomar solo algún caso evidente: el recurso a criterios interpretativos “históricos” (pongamos, la voluntad original de los constituyentes, los debates que se dieron entre ellos, sus intenciones), tiende a conducirnos (aunque no lo haga necesariamente) a la obtención de criterios directamente opuestos a los que obtendríamos si recurriéramos a concepciones interpretativas “actualizadas” (por caso, concepciones que pretenden mantener al derecho alineado con el pensamiento social predominante). Ello, simplemente, porque el pensamiento de los “padres fundadores” de la Constitución (redactada en sus bases,
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pongamos, hace 20, 50 o 200 años atrás) tiende a ser diferente, sino directamente contrario, al que la sociedad sostiene décadas después, especialmente en cuestiones morales (de hecho, las apelaciones a la necesidad de “actualizar” la Constitución surgieron, inexorablemente, a partir de las disconformidades generadas por la alternativa de “anclar la Constitución en el pasado”). Es decir, la justicia puede llegar a una solución u a otra exactamente contraria a aquella, sin recibir el menor reproche por ello, y con solo optar por sopesar de un modo diferente la o las teorías interpretativas que, en los hechos, decida utilizar en el caso concreto. El hecho habitual con que nos encontramos, entonces, es el de diferentes jueces decidiendo –en diferentes casos, o aun en el mismo– de modo diferente, a resultas de la diferente conjugación de principios interpretativos por el que opten en el caso concreto. La situación que se genera resulta, entonces, enormemente preocupante: el derecho empieza a aparecer como compatible con casi cualquier solución jurídica; los niveles (reales) de inseguridad jurídica aumentan; y comienza a tambalear la misma idea de contar con un estado de derecho. Ello, sobre todo, porque el derecho pasa a depender cada vez más de quién decide, y menos de otros criterios más “objetivos.” Lo dicho, por lo demás (la existencia de criterios interpretativos que nos permiten alcanzar una solución o la contraria, sin que los decidores puedan ser institucionalmente reprochados por ello) abre una posibilidad (demasiado cercana) cual es la de que los decidores definan de antemano cuál es la solución jurídica que prefieren, o que mejor se ajusta con sus pre-juicios o convicciones ideológicas o intereses, y luego “salgan a la búsqueda” de la doctrina interpretativa que les permita decir lo que ya sabían de antemano que querían decir. Esto, a su vez, provee de un enorme incentivo a políticos inescrupulosos, que pueden aprovechar dicha situación (que el derecho dependa tan decisivamente de quién es el que lo interprete) para presionar sobre la justicia a favor de decisiones que les resulten favorables. Dicho trágico contexto se agrava todavía más cuando se presentan, como en el caso de la Argentina, dos situaciones contextuales muy serias. Por un lado, en casos como el argentino no existe una cultura del precedente que permita acotar los amplísimos márgenes de maniobra con que cuentan los
UN PAPEL RENOVADO PARA LA CORTE SUPREMA jueces. Por otro lado, países como la Argentina tieinterpretativa en cuestión. Para aclarar lo dicho, piénsese en ejemplos como los siguientes. Si uno nen una historia de inestabilidad jurídica tal, que fuera un juez “historicista-origipermite encontrar antecedentes nalista,” luego, ¿qué lecturas de para decisiones judiciales de abla historia debería privilegiar? solutamente cualquier tipo (por ¿Debería rastrear la “voluntad” ejemplo, decisiones garantistas y Finalmente, nadie o las “intenciones” de los legisanti-garantistas; decisiones ofendebería pensar que el ladores originarios? ¿Y qué dosivas frente a los derechos humaproblema en cuestión se cumentos debería leer? ¿Debenos y protectivas de los derechos resuelve forzando a los ría tomar en cuenta el pensamienhumanos; decisiones hostiles y jueces o a las Cortes a to socialmente predominante en amigables frente al Derecho indefinirse de modo explíla época fundacional (como lo ternacional)18. cito a favor de alguna o hace Scalia), o por el contrario algunas teorías interFinalmente, nadie debería pensar las voluntades de los responsapretativas que el problema en cuestión se bles de la escritura de la Constiresuelve forzando a los jueces o tución? ¿Debería, en todo caso, a las Cortes a definirse de modo tratar de rastrear la voluntad de explícito a favor de alguna o alla o las personas que escribieron gunas teorías interpretativas. Estos casos existen, el artículo en cuestión? ¿O, en todo caso, la voluntad de la o las personas que idearon dicha cláusula, por supuesto, y en todo caso, tienen el importante de las que participaron en la Convención Constituefecto de disminuir los grados de incerteza ciudadana que existen, frente al Derecho. Jueces como yente (Madison; Gorostiaga) o aun la de quienes no participaron de ella (Jefferson; Alberdi; Mitre)? Antonin Scalia o Clarence Thomas –ambos miemY si identificara a esa o esas personas ¿qué escritos bros de la Corte Suprema norteamericana– o jueces como Robert Bork, se han declarado explícitao pensamientos de ese autor debería tomar en cuenta mente favorables a interpretar a la Constitución, (por ejemplo, los primeros o los últimos escritos en todos los casos, conforme a criterios históricode Alberdi, ideológicamente tan diferentes)? Y si originalistas, y han defendido tales criterios de identificara a esas personas y textos ¿con qué nivel modo abierto y sostenido19. Sin embargo, cualquiede abstracción debería leerlos? (¿debería considera de los caminos interpretativos por los que podararse a Madison hablando de una idea de igualdad mos optar (pongamos, el histórico/originalista) es que no incorporaba la igualdad racial, o debería compatible, a su vez, con una multiplicidad de deasumirse una noción más abstracta de la idea de igualcisiones, muchas veces opuestas entre sí, dependad, que sí incorpora la igualdad racial?). En definidiendo del modo en que se construya la teoría tiva, los problemas de interpretación constitucional
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Alguien podría decir, entonces, que la verdadera fuente del problema se encuentra en lo señalado en el párrafo anterior, es decir, en la dramática ausencia de una cultura del precedente, que se acompaña con la presencia de “antecedentes para todos los gustos”. Sin embargo, creo que tal tipo de observaciones son parcialmente erróneas, lo cual se evidencia en el hecho de que problemas como los que señalo aparecen también en países estables jurídicamente, y con cultura del precedente. Como señalara recientemente el ex decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chicago, Geoffrey Stone, analizando la jurisprudencia norteamericana de los últimos años, en dicho contexto ha aparecido un uso manipulativo y arbitrario de los antecedentes. Ello se torna posible, por un lado, por una diversidad de razones. Por un lado, en muchos casos, resulta claro que los antecedentes existentes, por más que sean claros, deben ser dejados de lado (piénsese en el reciente pasaje desde Bowers a Lawrence, a partir del cual se dejó explícitamente de lado la jurisprudencia que reconocía la validez constitucional de la criminalización de la homosexualidad). Por otro lado, aun en dichos contextos aparecen antecedentes total o parcialmente contradictorios. Finalmente, ello es así porque aun antecedentes relativamente claros deben ser interpretados. Este era, en todo caso, el punto que más preocupaba a Stone, dado que los actuales jueces de la Corte norteamericana parecen recortar casi a gusto los antecedentes del caso, y distinguir casos presentes de los pasados a partir de razones demasiado disputables (por ejemplo, “en el caso 2, X robó el automóvil y apuñaló a su dueño, del mismo modo que había ocurrido en el caso 1, pero en 1 dicho robo fue realizado un jueves por la tarde, y en 2 en cambio, el robo fue realizado un viernes por la noche”). El ejemplo que doy, como el que daba Stone, es exagerado, pero sirve en todo caso para hacer visible el problema: los casos se parecen o se diferencian, en todo o en parte, depende del modo en que se los recorte, del nivel de abstracción con que se los lea, etc. BORK, R. “The Tempting of America”. Simon & Schuster. New York, 1990; y SCALIA, A. “A Matter of Interpretation”. Princeton University Press. Princeton, 1997.
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D OCTRINA se han instalado entre nosotros desde el momento en que escribimos una Constitución, y ellos tienen la pretensión bien fundada de quedarse para siempre entre nosotros. 4. ¿Una vía de salida? Llegados a este punto, creo que es posible intentar una vía de escape frente a la encerrona en la que nos hallamos, mostrando que muchas de las dificultades arriba mencionadas (relacionadas con la llamada objeción democrática o contramayoritaria y con las tremendas dificultades que enfrentamos en materia de interpretación constitucional) pueden comenzar, lentamente, a disolverse. Para ello, según diré, debemos trasladarnos un escalón todavía más arriba, y plantearnos algunas cuestiones vinculadas con la teoría democrática. Desde allí, trataría de mostrar luego la posibilidad de encarar de modo más esperanzador nuestras preocupaciones constitucionales.
La pregunta de la cual partiría sería la siguiente: cuando criticamos al control judicial de constitucionalidad por la debilidad de las credenciales democráticas del Poder Judicial, ¿qué concepción particular de la democracia tomamos en cuenta? La pregunta, según entiendo, es muy importante, y fue formulada en su momento, no sorpresivamente, por Ronald Dworkin. Aquí, acompañaré a Dworkin en parte de su argumentación y respuesta, pero solo en parte. Según Dworkin, la mayoría de las críticas que se formulan sobre el control judicial resultan, más que infundadas, mal fundadas, dado que ellas se basan en una peculiar e implausible concepción de la democracia, a la que él denomina concepción estadística o mayoritaria de la democracia20, y yo denominaría concepción populista de la democracia.
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La concepción estadística parte de la idea según la cual “todas las cuestiones de principio (deben ser) decididas por el voto mayoritario: La democracia, en otros términos, consiste en la adopción de la regla mayoritaria para todos los casos”. Según Dworkin, si esto es lo que significa democracia, entonces, “un esquema de revisión judicial que le da a los jueces el poder de dejar de lado juicios de moralidad política que una mayoría ha aprobado resulta antidemocrático”21. Su conclusión es, entonces, que la crítica más habitual que se realiza contra el control judicial se funda en verdad en un entendimiento demasiado poco atractivo sobre el significado de la democracia. Parece claro, si nuestra definición de democracia reclama la primacía de la regla mayoritaria en todos los casos –si cada vez que se recurre a una toma de decisiones que no esté guiada por el principio mayoritario consideramos que hay una violación a la democracia– entonces la justificación del control judicial de constitucionalidad se encuentra irremediablemente perdida. Sin embargo, se pregunta Dworkin ¿no resulta insensata tal concepción de la democracia? ¿Puede ser que consideremos como un “insulto” a la democracia cualquier esquema de procedimientos que no responda indefectiblemente a la regla democrática? ¿No estaríamos poniendo en práctica, de ese modo, una concepción demasiado simplista de la democracia, según la cual la única regla válida sería la regla mayoritaria?22 Aunque no es cierto que todas las críticas a la legitimidad democrática de los jueces para ejercer el control de constitucionalidad se basen en una concepción tan simplista de la democracia, sí es cierto que muchas de tales críticas están fundadas en visiones de ese tipo –visiones, digamos, poco sofisticadas de la democracia, que fundamentalmente identifican a la democracia con la regla mayoritaria–.
DWORKIN, R. “Freedom’s Law: The Moral Reading of the American Constitution”. Harvard University Press. Cambridge, 1996; y DWORKIN, R. “The Arduous Virtue of Fidelity: Originalism, Scalia, Tribe, and Nerve”. En: Fordham Law Review. Vol. 65, 1997. Págs. 1249-1268. DWORKIN, R. “The Arduous Virtue of Fidelity…”. Op. cit. Pág. 1263. Dworkin contrasta esta visión con la suya, a la que denomina una concepción constitucional de la democracia. Conforme a la misma, democracia significaría “el autogobierno por todos actuando colectivamente, como miembros de un emprendimiento cooperativo, en el que participan en pie de igualdad”. (DWORKIN, R. “The Arduous Virtue of Fidelity…” Op. cit. Págs. 12631264). Esta concepción no identificaría, entonces, a la democracia con la regla de la mayoría. Aquí, democracia requiere tanto respetar a la mayoría como respetar a la minoría. Según Dworkin, si se parte de una definición tal de la democracia, luego, no puede verse al control judicial como una institución democráticamente anómala. Ahora no puede decirse que el control judicial es antidemocrático porque no honra el principio mayoritario. Conforme con la concepción constitucional de la democracia, más bien, el control judicial puede desafiar a la regla mayoritaria pero al mismo tiempo estar justificado, en la medida en que consiga mejor que métodos alternativos, asegurarle a cada uno la igual voz, el igual estatus, y el respeto a sus elecciones privadas.
UN PAPEL RENOVADO PARA LA CORTE SUPREMA Quisiera dejar de lado por un tiempo a Dworkin, para señalar un punto paralelo al anterior –más bien, la contracara del punto anterior–. Lo que me interesa decir, ahora, es que observaciones como las presentadas hasta aquí (sobre la teoría democrática desde la que se critica el control judicial) nos invitan a pensar en cuál es la concepción de la democracia desde la cual se defiende habitualmente al control de constitucionalidad –concepción que no suele hacerse explícita, pero que no por ello deja de estar presente en el razonamiento de muchos. Según creo, las defensas más habituales del control judicial también encuentran su apoyo último en una concepción de la democracia inatractiva. Llamaría a dicha concepción una concepción elitista de la democracia. Esta postura tiene una extensísima historia dentro de la historia de la filosofía política, y puede remontarse al elitismo británico, y a autores como Edmund Burke, que distinguían entre el “juicio” y la “mera voluntad de la ciudadanía;” entre las “preferencias” u “opiniones” de la ciudadanía y los “intereses” de la misma23. Esta línea de pensamiento ha seguido permeando las discusiones políticas contemporáneas. Son muchos quienes, como Burke, siguen partiendo de una postura que se basa en una profunda desconfianza frente a las capacidades políticas de la ciudadanía (una desconfianza que contrasta con la profunda confianza que parecía propia de la revisada postura de los populistas). El mismo Madison, en los Estados Unidos, pareció sostener una postura anclada en ese sentimiento de desconfianza, ya en su misma (y tan famosa) reflexión sobre las facciones24; ya sea en su explícita consideración conforme a la cual en las “asambleas públicas” “no había ocasión” en que el apasionamiento mayoritario no terminaba por arrebatarle su cetro a la razón (El Federalista n. 55). Este tipo de posturas se fundan, entonces, en una clara desconfianza hacia la regla mayoritaria como medio apropiado para la toma de decisiones imparciales, que contrasta con una fuerte confianza en las capacidades de las élites de gobierno –y particularmente, confianza en aquellas élites compuestas 23 24
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por funcionarios bien entrenados y aislados de las mayorías, como los funcionarios judiciales– para decidir de modo justo. En mi opinión, resulta muy obvio que son este tipo de presupuestos –que considero elitistas– los que apoyan, finalmente, muchas de las posiciones hoy vigentes destinadas a sostener al control judicial de constitucionalidad. Ambas concepciones de la democracia, sin embargo, resultan poco atractivas: ambas se muestran como posturas simplistas; ambas aparecen, finalmente, como defectuosas. En este sentido, podría decirse, ni la crítica ni la defensa que se hace actualmente del control judicial resultan, finalmente bien apoyados en la teoría democrática. 5.
Una mirada dialógica sobre el control judicial y la interpretación constitucional En esta sección, me propongo examinar una concepción de la democracia distinta de las revisadas en los párrafos anteriores que, sospecho, puede resultar útil tanto para justificar cierto ejercicio del control judicial (y explicar también algunas de las más interesantes decisiones recientes tomadas por tribunales superiores como los de la Argentina y Colombia), como para ayudarnos a pensar de un mejor modo la difícil cuestión de la interpretación constitucional.
En primer lugar, quisiera exponer cuál es la concepción de la democracia en la que estoy pensando. La teoría democrática en cuestión tiene que ver con la llamada postura de la deliberación democrática. Según esta postura25, el sistema democrático se justifica solo y en la medida en que contribuye a que tomemos decisiones imparciales, para lo cual –se presume aquí– resulta imprescindible apoyarse en un proceso igualitario de discusión colectiva. Dicho esto, voy a presentar entonces cuál es el ideal regulativo desde el que aquí se parte, con la pretensión de que el mismo nos sirva para evaluar críticamente arreglos institucionales como los actualmente existentes. El ideal regulativo en cuestión consiste en una situación en donde todos los potencialmente afectados por una cierta decisión participan de una discusión sobre los contenidos que
ROSS, J.; HOFFMAN, S.; LEVACK, P. (eds.) “Burke’s Politcs. Selected Writings and Speeches on Reform, Revolution, and War”. Alfred Knopf. New Cork, 1949. Posición que presentara en El Federalista N° 10, en donde dejó en claro que “el pueblo mismo,” en su opinión, solía equivocarse en el reconocimiento y defensa de sus propios intereses, a diferencia de lo que ocurría con los funcionarios de gobierno, situados en una posición de aislamiento respecto de los reclamos apasionados de las mayorías. HABERMAS, J. Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory on Law and Democracy. MIT Press. Cambridge, 1996 y NINO, C. “Fundamentos de Derecho Constitucional”. Astrea. Bs. As., 1992.
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D OCTRINA va a tener la misma, y lo hacen desde una posición Ahora bien, una vez que satisfacemos las citadas de relativa igualdad. Los elementos de este ideal exigencias propias de un proceso de toma de decison tres, y conviene distinguirlos: siones (inclusión, debate colecuno es el de la inclusión, ya que tivo, igualdad), luego, podemos se aspira a que el proceso de toma plantearnos de un mejor modo de decisiones no deje a nadie de la pregunta sobre la legitimidad una vez que satisfalos potencialmente afectados fuecemos las citadas exidemocrática del control judicial ra del mismo; el segundo es el de gencias propias de un de constitucionalidad. Ahora, no la deliberación, ya que se asume proceso de toma de detiene sentido decir –como uno que la discusión es un medio imcisiones (inclusión, dediría si partiese de una concepprescindible para que los distinbate colectivo, igualción populista– que toda intertos participantes se escuchen y codad), (...) podemos planvención judicial es necesariatearnos de un mejor rrijan mutuamente; y el tercero es mente ofensiva para el ideal demodo la pregunta sobre el de la igualdad, ya que se enmocrático. Del mismo modo, la legitimidad democrátiende que, en presencia de fuerahora no tiene sentido decir tica del control judicial tes desigualdades sociales todo el –como uno podría decir si parde constitucionalidad proceso de discusión colectiva tiese de una concepción elitispierde sentido (en dicho caso, preta– que el control judicial de ninvisiblemente, algunos no estarán gún modo resulta ofensivo para en condiciones anímicas, sicolónuestros ideales democráticos. gicas, o inclusive físicas de participar en ese debate).
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La idea de la democracia en cuestión presume, a diferencia de las visiones elitistas arriba expuestas, que todos estamos en condiciones de intervenir en ese proceso de toma de decisiones colectivo (predomina aquí un supuesto de “confianza,” que contrasta con la “desconfianza” hacia la regla mayoritaria presente en aquellas visiones). Por otro lado, esta idea de democracia presume, a diferencia de las concepciones populistas arriba expuestas, que la regla mayoritaria es un recurso necesario pero insuficiente para la adopción de decisiones imparciales. En otros términos, sin una amplia garantía de libertad de expresión; sin libertad de asociación (especialmente libertad de asociación política); y sobre todo sin un proceso de debate entre iguales, la regla mayoritaria pierde su sentido. Como sabemos en Latinoamérica, el dictador Augusto Pinochet o el gobernante autoritario Alberto Fujimori pudieron apelar a procesos mayoritarios tales como los referendums o los plebiscitos con plena confianza: ellos sabían muy bien que, sin garantías como las referidas, la apelación a la voluntad mayoritaria puede resultar muy conveniente para quien está en el poder, que queda así en condiciones de manipular más o menos a su gusto el proceso de toma de decisiones.
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¿Qué es lo que puede decirse, entonces, sobre el control judicial, si uno parte de una concepción deliberativa de la democracia? Según entiendo, ahora puede decirse que el control judicial puede ser compatible con el ideal de la democracia solo si, y en la medida en que, se ejerza de cierto modo. ¿De qué modo? De uno que, a la vez de ser respetuoso del predominio de la autoridad democrática, sirva al debate colectivo, y contribuya a la inclusión y a la igualdad que son necesarias para otorgarle sentido a la deliberación colectiva. Esto requiere, por ejemplo, que el poder judicial deje de hacer lo que habitualmente hace, es decir, simplemente reemplazar la voluntad del legislador por la propia, cada vez que considera (a partir de la teoría interpretativa que escoja privilegiar) que la actuación del legislador es impropia. Esto requiere que el Poder Judicial reconozca cuál es el lugar y el papel que le corresponde en el proceso de toma de decisiones, como motor y garante de la discusión colectiva. Esto requiere que el Poder Judicial se ponga al servicio de la discusión pública, y que se abra a ella, en lugar de reemplazarla (y así, finalmente, desalentarla).
UN PAPEL RENOVADO PARA LA CORTE SUPREMA Ser motor y garante de la discuestarán bloqueando la posibilisión pública requiere de los juedad de que el proceso de toma Ser motor y garances la asunción de un papel más de decisiones se convierta en una te de la discusión públimodesto26 –acorde con sus capamera fachada al servicio de parca requiere de los jueces cidades y su legitimidad– pero al ticulares grupos de interés, e imla asunción de un papel mismo tiempo un papel crucial pidiendo que el Congreso se conmás modesto –acorde dentro del proceso de toma de devierta en la pesadilla del mero con sus capacidades y cisiones democrático: ellos deben acuerdo entre poderosos que su legitimidad– pero al ayudar a la ciudadanía a reconosupo describir, trágicamente, mismo tiempo un papel cer los diversos puntos de vista Carl Schmitt. crucial dentro del proen juego en situaciones de conceso de toma de decisio6. Lo hecho y lo que podría haflicto; deben forzar a los legislanes democrático cerse dores a que justifiquen sus deciAunque, a primera vista, el mosiones; deben poner sobre la delo dialógico puede resultar cumesa pública argumentos o vorioso o ajeno al mundo jurídico ces ausentes del debate; deben (“un mero entretenimiento para filósofos”), lo cierto impedir que quienes están en control del poder inses que el mismo es asumido, explícita o implícitatitucional prevengan a quienes están afuera del mente, por algunas de las Cortes más interesantes mismo a que participen de él y lleguen a reemplay reputadas de nuestra época. Pienso, por ejemplo, zarlos; deben impedir que desde los órganos decien las Cortes de la India, Sudáfrica, Hungría o (la dores se tomen no fundadas en argumentos –deciCorte Constitucional de) Colombia. En uno de los siones que sean la pura expresión de intereses de análisis más interesantes de la jurisprudencia de las grupos de poder27. Actuando así, los jueces proCortes de Sudáfrica e India –y haciendo foco en mueven un objetivo importante: el diálogo democasos como People’s Union for Democratic crático. Y dicho fin, además, puede y debe lograrse Rights28, Scottt y Macklem (1992, 122) sostuviepor medios también dialógicos, es decir, ofrecienron que Cortes como la de India “enfatizan un diádo argumentos, creando foros de debate, organilogo cooperativo entre la rama judicial y los podezando comisiones para la discusión de temas púres ejecutivo y legislativo, que se opone a la visión blicos, etc. estándar de la separación de los poderes”, a través Notablemente, y actuando del modo sugerido, los de una serie de mecanismos dialógicos, tales como jueces comienzan a disolver algunos de los gravíla fijación de directivas al ejecutivo, o la adopción simos problemas que aparecen cuando pensamos de pautas flexibles, orientadas a facilitar un diáloen la interpretación constitucional. Ellos no estago entre las ramas políticas y judicial. rán ni optando por la pasividad y el silencio (como si fueran ajenos al conflicto constitucional en jueEn Colombia, la Corte Constitucional ha propuesgo), ni optando por el activismo y la imposición de to, de modo pionero, la creación de diversos mecasus propios criterios a las mayorías democráticas nismos destinados a promover el diálogo entre po(como si fueran legisladores). Lo que estarán haderes –mecanismos tales como las mesas de diálociendo, en cambio, es ayudar a esas mayorías dego, en donde se reúnen representantes de las dismocráticas a pensar y a decidir. En sociedades plutintas ramas del gobierno, más empresas o grupos rales, marcadas por el “hecho del desacuerdo,” ellos de particulares partícipes del conflicto en juego. estarán contribuyendo del mejor modo posible a En casos de enorme relevancia institucional, dicha aclarar, pulir y acercar posiciones, favoreciendo la Corte ha establecido pautas y plazos, antes que convivencia deseada. De este modo, también, ellos impuesto soluciones concretas, con el objeto de
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SUNSTEIN, C. “One Case at a Time. Judicial Minimalism on the Supreme Court”. Harvard University Press. Cambridge 1999, y SUNSTEIN, C. (ed.) “Behavioral Law and Economics”. Cambridge University Press. Cambridge, 2000. SUNSTEIN, C. “Interest Groups in American Public Law”. En: Stanford Law Review 29, 1985. Pág. 511. 1 S.C.R. at 491-2 [1983].
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D OCTRINA favorecer que el propio poder político resuelva, a su criterio, tales graves conflictos. Excelentes ejemplos al respecto se encuentran en la sentencia ST153 de 1998, en donde la Corte determinó que el gobierno gozaba de un periodo de cuatro años para remediar la situación de abusos sistemáticos cometidos por personal carcelario; o la sentencia ST-025 de 2004, donde, advirtiendo sobre el carácter insalvable de la política vigente en materia de desplazamiento forzado, la Corte, antes que imponerle a las autoridades electas la adopción de una política específica, emplazó a tales autoridades a resolver la situación del caso de otro modo, compatible con la Constitución. Notablemente, en casos de tonalidad muy similar a los resueltos por la Corte Constitucional Colombiana, la Corte Argentina ha optado también por la adopción de criterios y métodos dialógicos. Como ejemplos al respecto pueden mencionarse la decisión del caso Verbitsky s/ hábeas corpus29, en donde el tribunal se expidió sobre la situación que aflige a miles personas detenidas en las comisarías de la provincia de Buenos Aires; o la decisión adoptada en Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios30, un caso vinculado con los graves daños medioambientales que se producen en la cuenca del río Matanza-Riachuelo, a partir de los líquidos industriales que se arrojan sobre dichas aguas. Tanto en Verbitsky como en Mendoza –casos que pueden clasificarse como propios de lo que hoy se
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llama “litigio de reforma estructural–”31 la Corte propuso esquemas de resolución novedosos. En Verbitsky, y ante todo, el máximo tribunal argentino ordenó a la justicia provincial que hiciera cesar en el término de 60 días las detenciones en comisarías que afectaban a menores de edad y enfermos, así como también aquellas situaciones que implicasen tratos inhumanos o degradantes. Al mismo tiempo, la Justicia exigió al Poder Ejecutivo provincial que informase sobre la situación existente en las cárceles; y dispuso la creación de una mesa de diálogo plural, destinada a pensar soluciones de más largo alcance. En Mendoza, mientras tanto, el tribunal exigió a las empresas contaminantes que informaran sobre los líquidos arrojados al río; ordenó al Estado nacional la presentación de un plan que incluyera “un ordenamiento ambiental del territorio”, y previó también controles sobre las actividades contaminantes (actividades cuyos resultados serían evaluados por una audiencia pública a realizarse en tres meses)32. Dicho lo anterior, corresponde resaltar la enorme potencia que tiene la adopción de soluciones de tipo dialógico, como las aquí revisadas. Y es que, al abrazar esta nueva forma de pensar la democracia y, desde allí, este nuevo modo de concebir la función judicial, aparece un enorme espacio inexplorado para re-pensar la política institucional y la relación entre los poderes. Parte de esa inexplorada potencia del esquema dialógico puede advertirse mejor si uno lee consideraciones como las siguientes, presentadas recientemente por la Corte
Fallos 328:1146 del 3 de mayo de 2005. Fallos 329:2316 del 20 de junio de 2006. Este tipo de litigio destaca, primero, por el carácter constitucional de los valores públicos que se discuten en ellos: la validez legal del orden carcelario, en un caso; los derechos a un medio ambiente sano, en el otro. Por otra parte, dicho litigio se caracteriza tanto por la diversidad de actores e intereses a los que afecta, como por el hecho de requerir de un diálogo entre el Poder Judicial y las burocracias estatales. Por ejemplo, el caso “Verbitsky” implicó un cuestionamiento sobre la situación de unos 6000 detenidos en las comisarías y su resolución significó afectar a la administración penitenciaria provincial, junto con la Justicia y la Legislatura provinciales. El caso que se discutió en “Mendoza”, mientras tanto, estuvo referido a un problema que afectaba, al menos, a 3.000.000 de personas (de un modo u otro golpeadas por los efectos de la contaminación de la cuenca). Al mismo tiempo, la demanda que se presentó en dicho caso involucró a una multiplicidad de actores: el Estado nacional, la provincia de Buenos Aires, el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y a cuarenta y cuatro empresas que habían contribuido, a través de sus irresponsables acciones y omisiones, a la contaminación del río mencionado. Casos como los citados, tanto en Colombia como en la Argentina, no pueden ser resueltos como la mayoría de los que llegan a manos del Poder Judicial. Comúnmente, la resolución de una disputa requiere de los jueces –“meramente”– de una intervención que se agota luego de anunciada una solución (por ejemplo: “El inquilino X debe pagar los cuatro meses que adeuda”; “El ciudadano Y ha sido hallado culpable de homicidio, y queda condenado a 8 años de cárcel”). En los casos que examinamos ahora (propios del “litigio de reforma estructural”), se tornan necesarias respuestas muy diferentes: ellas exigen reformas de una dimensión mayor; requieren de tiempo y de planificación para la fijación de un remedio apropiado; y se implementan normalmente de modo gradual. Es decir, aquí la labor del juez no se agota en el momento en que pronuncia su sentencia. De allí lo interesante de las soluciones encontradas por la justicia en casos como los citados.
UN PAPEL RENOVADO PARA LA CORTE SUPREMA Constitucional de Colombia. En SC-760 de 2001 (Miembros Ponentes: Manuel José Cepeda-Marco Gerardo Monroy), la Corte colombiana sostuvo que el debate parlamentario previo a la aprobación de una ley era tan importante que “faltando el debate, la votación subsiguiente debe considerarse igualmente inválida, pues (…) aun cuando el debate y la aprobación son etapas identificables del proceso parlamentario, la votación de un texto por parte del Congreso no es más que la decisión que adopta una mayoría, como conclusión del debate en el cual han participado tanto mayorías como minorías…la votación no puede concebirse independientemente del debate y de la discusión parlamentaria.” Del mismo modo, en SC-1147 de 2003 (M. P.: Rodrigo Escobar), la Corte sostuvo que “debate y votación constituyen parte esencial del trámite legislativo fijado por el ordenamiento jurídico y, por tanto (…) son instancias determinantes que deben observarse y cumplirse a cabalidad para que pueda entenderse válido el proceso de aprobación de leyes” (citados en García Jaramillo 2007, énfasis añadido)33. Finalmente, lo que ocurre es que, si uno parte de
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una concepción deliberativa de la democracia, luego, no puede considerar que el mero hecho de que muchas manos se levanten al unísono sea sinónimo de decisión democrática. Tal requisito no basta para darle legitimidad constitucional a una ley: en democracia es necesario conocer las razones que justifican las decisiones que se quieren tomar. Por ello, puede decirse que hay un problema cuando los diputados votan sin saber el contenido de lo que votan; que hay un problema serio si un representante cambia de opinión (como obviamente puede hacerlo) sin decirle a la ciudadanía, con una mano en el corazón, por qué lo hizo; que es contrario a derecho “abrir un debate” cuando ya se tiene firmado el proyecto que se quiere aprobar; que comenzar una deliberación diciendo que no se va a “cambiar ni una coma” del proyecto que se presenta constituye un modo poco auspicioso –y agregaría, jurídicamente inválido– de comenzar esa deliberación; que discutir implica estar abierto a aprender de aquel con quien discutimos; que una democracia constitucional no debe tolerar nunca el abuso de la fuerza, así se trate, por supuesto, de la fuerza abrumadora, estrepitosa, aplastante de los números.
Argumentaciones de este tipo aparecieron, por caso, cuando la Corte colombiana invalidó el famoso estatuto antiterrorista impulsado recientemente por el presidente Álvaro Uribe. El “estatuto” fue inicialmente aprobado por el Congreso, luego de un procedimiento poco transparente. Entre las cuestiones que la Corte tuvo la oportunidad de examinar, se destacó el hecho de que una minoría de representantes –una minoría que había manifestado, en principio, su decisión de votar en contra del proyecto del Ejecutivo– había cambiado de opinión, extrañamente, para terminar respaldando los deseos del presidente. Gracias a este súbito, inexplicado y aparentemente injustificado cambio en la postura de algunos congresistas, el gobierno había conseguido los votos que necesitaba para convertir a su iniciativa en ley. Sin embargo, en una decisión extraordinaria, impensable hoy en una mayoría de países, la Corte colombiana sostuvo que si bien no objetaba “que un congresista modifique su posición” frente a un cierto tema, ella consideraba cuestionable “que el cambio de voto hubiera ocurrido sin que mediara ningún debate público del asunto”. Dicho cambio, sostuvo la Corte, no había sido el resultado de “una deliberación de las cámaras”, con lo cual se había desconocido “el principio de publicidad y la necesidad de que las decisiones de las cámaras sean fruto de un debate”.
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ÍNDICES DE SENTENCIAS
Índice por materias Índice por normas Índice por temas y voces
GAC E TA
constitucional
ÍNDICE DE SENTENCIAS POR MATERIAS
ÍNDICE DE SENTENCIA S SENTENCIAS POR MA TERIA MATERIA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Excepción al requisito de firmeza de las resoluciones judiciales para la procedencia del amparo El Alto Tribunal estima que el carácter de “firme” de las resoluciones judiciales, como requisito de procedibilidad del amparo, debe examinarse en el caso concreto. Al respecto, el colegiado considera que si la falta de agotamiento de los medios impugnatorios se debe a una dilación indebida por parte del operador judicial, excepcionalmente debe aceptarse el amparo, pues de lo contrario se vulnerarían el derecho a la tutela procesal efectiva y al acceso a la justicia constitucional. ..................................................................................................
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Destrucción de productos médicos declarados “no conformes” y derecho de propiedad El tribunal determina que la orden de inmovilización, retiro y destrucción de los medicamentos declarados “no conformes” no es contrario al derecho fundamental de propiedad de los recurrentes, debido a que se emitió contando con el sustento técnico y porque la medida interventora supera el examen de proporcionalidad al proteger otro derecho constitucional (salud pública). Asimismo, señala que no se afecta el derecho al honor, porque informar sobre el peligro para la salud pública de las medicinas comisadas es una medida adecuada para salvaguardar el derecho a la salud en su dimensión colectiva. ................................................................... 103
Acceso a la información en los procesos de selección y nombramiento de magistrados El tribunal interpreta que quien interpone una tacha contra la candidatura de otro postulante en el proceso de selección y nombramiento de magistrados no puede ser considerado un “particular” (debido a que es parte del proceso) en los términos del artículo 43 de la LOCNM, que impide el acceso a cierta información por parte de particulares. Asimismo, no advierte lesión alguna al honor, la buena reputación o la intimidad personal o familiar. 111
Pago por ingreso a terminal terrestre y libertad de tránsito Según indica el tribunal, el pago de tarifas por el ingreso a un terminal terrestre no constituye vulneración alguna del derecho a la libertad de tránsito, ya que no condiciona, limita o restringe en sí mismo el desplazamiento personal de cualquier ciudadano, y en tal sentido no se vulnera su contenido constitucionalmente protegido. Asimismo, el cobro se encuentra justificado en la razonabilidad de la contraprestación y en el uso al cual está destinado el fondo. ................................................................................................................................ 118
La represión de actos homogéneos En el presente caso el Tribunal Constitucional hace algunas precisiones sobre la procedencia del pedido de represión de actos homogéneos, señalando sus presupuestos y su cause procesal. Asimismo, da algunos alcances sobre los “conceptos jurídicos indeterminados” en el ámbito sancionatorio del CNM, en su afán de colaborar con otros organismos constitucionalmente autónomos. ................................................................................. 124
JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL El principio de correlación: Relación entre sentencia judicial y la acusación fiscal Conforme al principio de correlación, el juez penal tiene la obligación de emitir sentencia sobre la base de la acusación fiscal. Sin embargo, ello no obsta para que el juez pueda pronunciarse sobre ámbitos que no han sido materia de acusación fiscal, siempre que se respeten los hechos materia de la acusación fiscal, se varíe de tipo penal que proteja el mismo bien jurídico del tipo modificado y se respete el derecho de defensa de la parte que pudiere resultar afectada. ..................................................................................................................................... 248
El mandato de detención judicial preventiva debe ser debidamente motivado El Tribunal Constitucional ha sido constante en su jurisprudencia al señalar que el mandato de detención preventiva debe estar acorde con su naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional. Asimismo, este mandato –por ser una medida restrictiva de la libertad personal– debe respetar minuciosamente el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales. .................................................................................................................. 253
Derecho a probar como elemento del derecho de defensa El Tribunal Constitucional ha indicado que el derecho a probar forma parte del contenido del derecho a la tutela procesal efectiva, y constituye un elemento implícito del derecho a la defensa. En consecuencia, los
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Í NDICE DE SENTENCIAS POR MATERIAS
medios probatorios presentados con el objeto de obtener algún beneficio procesal no pueden ser utilizados en contra del imputado, pues ello vulneraría su derecho de defensa. ...................................................................... 258
Supuestos de afectación del ne bis in idem Como ya lo ha sostenido el Tribunal Constitucional, el principio de ne bis in idem tiene dos dimensiones: una material, por la cual se proscribe la doble sanción, y otra procesal, por la cual se proscribe el doble procesamiento. Asimismo, señaló que para verificar la vulneración de este principio se requiere constatar una triple identidad: sujetos, hechos y fundamentos jurídicos. ........................................................................................... 266
El auto apertura de instrucción puede ser objeto de control a través del proceso de hábeas corpus El Tribunal Constitucional reafirma su jurisprudencia al señalar que el auto de apertura de instrucción puede ser revisado a través del proceso de hábeas corpus, a pesar de que la ley procesal penal no haya previsto un medio impugnatorio para cuestionarlo. Así, continúa señalando que el auto de apertura de instrucción como toda resolución judicial debe respetar el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales. ..................... 272
Procesos constitucionales contra resoluciones judiciales proceden solo por afectación de un derecho o principios constitucionales El Tribunal Constitucional reitera que solo puede revisar una resolución judicial cuando esta vulnere derechos fundamentales o bienes o principios constitucionales. Por ello, no podría evaluar si el juez ordinario ha hecho un análisis correcto de los elementos del tipo, salvo que ello trasngreda el principio de legalidad. .................. 279
El Ministerio Público y sus facultades de disponer la investigación respectiva o denunciar ante el juez penal La función que cumple el Ministerio Público de perseguir el delito, de acuerdo al artículo 159 de la Constitución, se ve concretada, desde un primer momento, por la facultad de disponer la investigación con el objeto de obtener los elementos probatorios necesarios que sustenten la acusación o, en caso de contar con ellos, denunciar ante el juez penal competente. ...................................................................................................................... 284
Implementación de locutorios en centros penitenciarios y derecho a la integridad de los reclusos El Tribunal Constitucional sostuvo que las autoridades penitenciarias están legitimadas para trasladar a los reclusos de un centro penitenciario a otro siempre que se realicen conforme a las normas establecidas en el Código de Ejecución Penal. Asimismo, señaló que los derechos no son absolutos por lo que si en nuestro ordenamiento jurídico no está prohibida la implementación de locutorios y si esta resulta proporcional al fin que pretende lograr, entonces no es inconstitucional dicha implementación. .................................................... 289
JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL Retiro de la confianza como causal de extinción del contrato de trabajo El tribunal desarrolla la noción de los trabajadores de confianza y los alcances de regulación en nuestra legislación vigente. Establece los supuestos de distinción con los trabajadores ordinarios. Señala que la pérdida de confianza constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo; y que a diferencia de los despidos por causa grave, que son objetivos, la pérdida de la confianza, en cambio, es de naturaleza subjetiva; comporta la pérdida del empleo, siempre que desde el principio de sus labores el trabajador haya ejercido un cargo de confianza o de dirección, pues de no ser así, y al haber realizado labores comunes o ordinarias y luego ser promocionado a este nivel, tendría que regresar a realizar sus labores habituales. ....................................... 323
Derecho al libre ejercicio de la profesión y la licencia individual para realizar servicios a fuentes de radiación ionizante La presente sentencia desarrolla los alcances del derecho al libre ejercicio de la profesión, a propósito de un caso planteado por un sindicato de tecnólogos médicos. La sentencia señala que la exigencia de licencias individuales para brindar servicios a fuentes de radiación ionizante no es contraria al derecho al libre ejercicio de la profesión, pues la medida supera el test de proporcionalidad al proteger elevadamente los bienes constitucionales de integridad y seguridad personales, preservación del medioambiente y protección a la propiedad. 332
Suspensión indefinida de labores como afectación del derecho a no ser despedido sino por causa justa El tribunal considera que afecta el contenido esencial del derecho al trabajo en lo que respecta a “no ser despedido sino por causa justa” la suspensión perfecta, indefinida y desproporcionada de labores, y que en el caso fue consecuencia de una medida cautelar que suspendió los efectos de las resoluciones administrativas
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ÍNDICE DE SENTENCIAS POR MATERIAS
que desestimaron el trámite de un cese colectivo. Ello toda vez que por despido se entiende la extinción de la relación laboral (inexistencia de prestación personal, remuneración y subordinación), y la situación descrita configura, en los hechos, un despido sin causa legal que lo sustente. ................................................................ 340
JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA Ejercicio del derecho de defensa y procedimiento administrativo En esta sentencia se señala que el derecho de defensa solo se ejerce en el marco de un proceso o procedimiento en el que se discutan derechos y deberes de los justiciables. En tal sentido, no correspondería alegar la afectación del derecho de defensa frente al requerimiento de la Sunat en el contexto del Programa de Verificaciones de Sorteo de Comprobantes de Pago, pues no es un procedimiento administrativo ni se establecen responsabilidades o deberes en él. ........................................................................................................................................ 414
Constitucionalidad de las medidas cautelares previas al procedimiento administrativo sancionador El tribunal se pronuncia sobre la constitucionalidad de las medidas cautelares o provisionales decididas por la Administración, incluso antes de iniciar el procedimiento administrativo sancionador. En el caso específico, el colegiado constitucional consideró que la Administración puede imponer estas medidas fuera de procedimiento administrativo, con la finalidad de evitar la depredación de ciertas especies, y atendiendo a la conservación de los recursos marinos y a su explotación sostenible. ........................................................................................ 419
Afectación del principio ne bis in idem en el pase a retiro de militares El tribunal señala que si una sanción administrativa está sujeta a la comprobación de ciertos ilícitos en sede judicial (militar u ordinaria), debe esperarse el resultado de esta última para aplicar la medida disciplinaria. Además, precisa que procede el amparo para cuestionar pases al retiro manifiestamente contrarios al debido proceso y en caso de que no existan vías procedimentales satisfactorias, pues se tratan de supuestos equivalentes al “despido fraudulento”. ................................................................................................................................ 433
Debido proceso en el pase a retiro de militares por sanción disciplinaria La sentencia establece la constitucionalidad del pase al retiro de un militar, a quien se le sanciona por encontrarse injustificadamente ausente en su destino y ser reincidente en este tipo de faltas. Como parte de los fundamentos, el tribunal señala que la sanción en sede administrativa no depende del resultado del proceso del fuero militar; asimismo, frente al cuestionamiento sobre la tipicidad de la sanción, reitera que las fuerzas armadas deben contar con personal de conducta intachable y honorable en todos los actos de su vida pública y privada. ................................................................................................................................................................. 442
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL, ECONÓMICA, CIVIL Y OTROS Variación unilateral de la comisión por concepto de viajes aéreos ¿es constitucional? A consecuencia del caso sobre la variación de las comisiones que reciben los agentes de viaje por parte de las compañías aéreas, los magistrados del tribunal –a través de distintos fundamentos de voto– aprovechan la ocasión para hacer precisiones sobre la naturaleza de esta comisión por venta de pasajes, el carácter de los servicios públicos y la derogación de normas por la entrada en vigor de la nueva Constitución económica, para pronunciarse finalmente declarando la improcedencia de la demanda al no referirse a ningún contenido protegido. ............ 470
Competencia del tribunal para pronuciarse sobre la exoneración de pago de tasas judiciales El tribunal advierte que es incompetente para declarar la nulidad de resoluciones que exigen el pago de tasas judiciales en un proceso sobre exoneración del pago de pensiones alimenticias, pues la interpretación de las disposiciones pertinentes (artículos 562 y 571 del Código Procesal Civil) es competencia exclusiva de la jurisdicción ordinaria. ..................................................................................................................................... 492
Incompetencia del tribunal para pronuciarse sobre la ineficacia de un contrato Por presunta amenaza de diversos derechos fundamentales, la recurrente solicitó al juez de amparo que los demandados respeten la prórroga de su contrato de locación-conducción. Al respecto, el tribunal declaró improcedente la demanda, pues para resolver la controversia planteada era necesario evaluar el contenido del contrato y ello no corresponde en sede constitucional. ....................................................................................... 496
Actuación probatoria para la defensa del consumidor en un proceso de amparo A propósito del amparo presentado contra una entidad financiera debido a un contrato con cláusula abusiva, el tribunal señala que, no obstante tratarse de un tema vinculado con los derechos fundamentales de los consumidores y usuarios, la demanda debe ser declarada improcedente, pues es necesaria una actividad probatoria que no corresponde a esta vía. .................................................................................................................................... 501
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Í NDICE TEMÁTICO
ÍNDICE POR NORMA S NORMAS CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ
Art. 2, inc. 5
: STC N°1376-2007-PHD/TC (fundamento 2; 19/12/2007)
Art. 3
: STC Nº 6546-2006-PA/TC (fundamento 4; 21/12/2007)
Art. 159, inc. 4
: STC N° 3553-2007-PH/TC (fundamento 3; 19/12/2007)
Art. 171
: STC N° 3648-2006-PA/TC (fundamento 8; 12/12/2007)
Art. 191
: STC N° 3522-2006-PA/TC (fundamento 3; 29/11/2007)
Cuarta disposición final y transitoria: STC N.º 08716-2006-PA/TC (fundamento 3; 14/11/2007)
CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Art. 1
: STC Nº 1454-2006-HC/TC (fundamento 2; 12/12/2007)
Art. 25, inc. 17
: STC N° 0092-2007-PHC/TC (fundamento 2; 16/11/2007)
Art. 200, inc. 1
: STC Nº 1294-2007-HC/TC (fundamento 2; 03/12/2007)
LEYES LEY N° 27444.- Ley de Procedimiento Administrativo General Art. 146
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: STC Nº 9884-2005-PA/TC (fundamentos 13 y 14; 27/11/2007)
ÍNDICE POR TEMAS Y VOCES
ÍNDICE POR TEMA S TEMAS YV OCES VOCES A AMPARO - Amparo contra normas legales STC N° 9884-2005-PA/TC (fundamento 4; 27/11/2007) - Controversia sobre legitimidad para obrar no es materia del amparo STC N° 00936-2007-PA/TC (fundamento 4; 28/11/2007) - No procede el reclamo por beneficios tributarios RES. N° 1820-2007-PA/TC (fundamento 4; 20/12/2007) ASOCIACIÓN - Libertad de asociación STC N° 0025-2006-PI/TC (fundamentos 35 y 36; 28/11/2007)
B BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD - Contenido del bloque STC N° 0019-2006-PI/TC (fundamento 6; 26/11/2007) STC N° 00017-2006-PI/TC (fundamento 4; 27/11/2007) - Integración al bloque STC Nº 0024-2006-PI/TC (fundamento 6; 26/11/2007)
C CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA - Alcances del término “particular” en el art. 43 de la LOCNM STC N°1376-2007-PHD/TC (fundamentos 6 y 7; 19/12/2007) CONTROL CONSTITUCIONAL - Relativización de los precedentes constitucionales por poca difusión STC N° 01080-2007-PA/TC (fundamento 6; 18/12/2007)
D DEBIDO PROCESO - Atestado policial como medio probatorio idóneo STC N° 9544-2006-PHC/TC (fundamento 10; 05/12/2007)
GACET A CONSTITUCIONAL Nº 1 CETA
- Cosa juzgada RES. N° 08559-2006-PA/TC (fundamento 4; 12/06/2007) - Defensa obstruccionista RES. N° 02590-2007-PHC/TC (fundamentos 2 y 3; 19/12/2007) - Derecho de defensa en un procedimiento administrativo no sancionador STC N° 08446-2006-PA/TC (fundamentos 7 y 8; 12/12/2007) - Doble dimensión del debido proceso STC N° 08716-2006-PA/TC (fundamento 2; 14/11/2007) - Derecho a la prueba STC N° 1454-2006-HC/TC (fundamento 11; 12/12/2007) - Motivación debida STC N° 9544-2006-PHC/TC (fundamentos 5 y 6; 05/12/2007) STC N° 9051-2006-PA/TC (fundamento 8; 07/11/2007) STC N° 08446-2006-PA/TC (fundamento 9; 12/12/2007) DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD - Doble dimensión STC N° 0019-2006-PI/TC (fundamento 9; 26/11/2007) STC N° 00017-2006-PI/TC (fundamento 2; 27/11/2007) - Finalidad STC N° 0019-2006-PI/TC (fundamento 8; 26/11/2007) - Instrumento internacional aun no forma parte de ordenamiento nacional RES. N° 00036-2007-PI/TC (fundamento 6; 21/11/2007) - Parámetro o canon de control de constitucionalidad STC N° 0019-2006-PI/TC (fundamento 8; 26/11/2007) DERECHO AL AGUA POTABLE - Alcances (Doctrina vinculante) STC N° 6546-2006-PA/TC (fundamentos 3 al 13; 21/12/2007) DERECHO A LA IGUALDAD - Igualdad ante la ley STC N° 0025-2006-PI/TC (fundamento 26; 28/11/2007)
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Í NDICE POR TEMAS Y VOCES
DERECHO DE PROPIEDAD - No toda intervención significa una vulneración del mismo STC Nº 0680-2007-PA/TC (fundamento 7; 19/12/2007) DERECHO PENAL - Derecho Penal del enemigo STC N° 0014-2006-PI/TC (fundamentos 4 y 5; 21/11/2007) - Fines constitucionales de la pena STC N° 0014-2006-PI/TC (fundamentos 6 al 10; 21/11/2007) DESCENTRALIZACIÓN - Finalidad del reparto de competencias por la ley STC N° 0024-2006-PI/TC (fundamento 21; 26/11/2007) - Principio unitario STC N° 0024-2006-PI/TC (fundamento 5; 26/11/2007) DIGNIDAD HUMANA - Dignidad humana y sanción punitiva STC N° 0014-2006-PI/TC (fundamento 6; 21/11/2007)
E EDUCACIÓN - Razonabilidad de la exigencia de convalidación para el traslado STC N° 0027-2007-PA/TC (fundamento 3; 12/09/2007)
H HÁBEAS CORPUS - Hábeas corpus restringido STC N° 00846-2007-PHC/TC (fundamento 2; 03/12/2007) - Hábeas corpus correctivo STC N° 0092-2007-PHC/TC (fundamento 2; 16/11/2007) HÁBEAS DATA - Decisión de gobierno como información exceptuada de acceso STC N° 00712-2007-PHD/TC (fundamento 5; 14/12/2007) - Requisito de requerimiento de fecha RES. N° 6882-2006-PHD/TC (fundamento 4; 06/12/2007) - Pedido de información, presunción pro actione RES. N° 6882-2006-PHD/TC (06/12/2007)
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I INSTITUCIONES PROCESALES - Legitimidad para obrar STC N° 00936-2007-PA/TC (fundamento 4; 28/11/2007) - Litisconsorcio facultativo STC N° 0911-2007-PA/TC (fundamento 13; 07/11/2007) INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL - Interpretación dinámica STC N° 0014-2006-PI/TC (fundamento 11; 21/11/2007) - Relación con la dogmática penal STC N° 0014-2006-PI/TC (fundamentos 2 y 3; 21/11/2007)
J JURISDICCIÓN ARBITRAL - Control constitucional RES. N° 4972-2006-PA/TC (fundamentos 17 al 20; 18/10/2007)
L LIBERTAD DE TRÁNSITO - Alcances STC N° 00846-2007-PHC/TC (fundamentos 3 y 4; 03/12/2007) - Derecho al pasaporte como garantía de protección más allá de las fronteras STC N° 07853-2006-PH/TC (fundamento 2; 19/12/2007) - Ejecución de obras en vías públicas es competencia administrativa. RES. N° 7678-2006-HC/TC (fundamento 3; 18/12/2007) LIBERTAD INDIVIDUAL - Amenaza de vulneración RES. N° 03699-2007-HC/TC (fundamento 2 ; 14/12/2007) - Concepto STC N° 0014-2006-PI/TC (fundamento 41; 21/11/2007) - Motivación del mandato de detención STC N° 3361-2007-PHC/TC (fundamento 2; 05/12/2007)
M MUNICIPALIDADES Y GOBIERNOS REGIONALES - Autonomía regional STC N° 0024-2006-PI/TC (fundamentos 18 y 31 al 36; 26/11/2007)
ÍNDICE POR TEMAS Y VOCES
- Competencia regional STC N° 0024-2006-PI/TC (fundamento 29; 26/11/2007)
N NORMAS CON RANGO DE LEY - Inconstitucionalidad de las ordenanzas municipales al tener rango de ley STC N° 0019-2006-PI/TC (fundamento 4; 26/11/2007)
P PENSIÓN - Enfermedad profesional STC N° 4975-2006-PA/TC (fundamento 5; 12/12/2007) - Invalidez parcial permanente STC N° 4975-2006-PA/TC (fundamento 10; 12/12/2007) POLICÍA NACIONAL Y FUERZAS ARMADAS - Derecho de defensa es irrelevante en un procedimiento no sancionador STC N° 9051-2006-PA/TC (fundamentos 5 y 6; 07/11/2007) - Pase a situación de retiro por causal de renovación STC N° 08446-2006-PA/TC (fundamento 3; 12/12/2007) STC N° 9051-2006-PA/TC (fundamentos 1 al 4; 07/11/2007) - Pase al retiro es equiparable al despido STC N° 08716-2006-PA/TC (fundamento 10; 14/11/2007) - Seguro de vida equiparable a la pensión STC N° 09722-2006-PA/TC (fundamento 4; 21/12/2007) PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES GENERALES - Principio de competencia STC N° 0024-2006-PI/TC (fundamento 6; 26/11/2007) - Principio de cooperación y lealtad nacional STC N° 0024-2006-PI/TC (fundamentos 6, 16 y 17; 26/11/2007) - Principio de control y tutela STC N° 0024-2006-PI/TC (fundamento 6; 26/11/2007) - Principio de idoneidad STC N° 0014-2006-PI/TC (fundamentos 43 y 44; 21/11/2007) - Principio de legalidad STC N° 1568-2007-PHC/TC (fundamentos 2 al 4; 19/11/2007) STC N° 0014-2006-PI/TC (fundamentos 29 al 31; 21/11/2007)
GACET A CONSTITUCIONAL Nº 1 CETA
- Principio de ne bis in ídem STC N° 08716-2006-PA/TC (fundamento 4; 14/11/2007) STC N° 1294-2007-HC/TC (fundamento 4; 03/12/2007) STC N° 0014-2006-PI/TC (fundamento 19 al 23; 21/11/2007) - Principio de necesidad STC N° 0014-2006-PI/TC (fundamento 44; 21/11/2007) - Principio de primacía de la realidad STC N° 7165-2006-PA/TC (fundamento 6; 20/12/2007) - Principio de proporcionalidad STC N° 0680-2007-PA/TC (fundamento 7; 19/12/2007) STC N° 0014-2006-PI/TC (fundamentos 32 al 34; 21/11/2007) - Principio pro homine STC N° 08716-2006-PA/TC (fundamento 8; 14/11/2007) - Principio de reserva de la ley STC N° 00017-2006-PI/TC (fundamentos 13 al 14; 27/11/2007) - Principio de taxatividad y cláusula de residualidad STC N° 0024-2006-PI/TC (fundamentos 6 y 15; 26/11/2007) PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO - Agotamiento de la vía previa STC N° 3648-2006-PA/TC (fundamento 1; 12/12/2007) - Cobro de tasas por recursos afectan el debido procedimiento STC N° 01080-2007-PA/TC (fundamentos 2 y 3; 18/12/2007) - Debido procedimiento administrativo STC N° 9884-2005-PA/TC (fundamento 29; 27/11/2007) - Derecho de defensa STC Nº 01783-2007-PA/TC (fundamentos 2 y 3; 20/12/2007) - Diferencia con el proceso seguido en el fuero militar STC N° 3648-2006-PA/TC (fundamento 5; 12/12/2007) - Medidas cautelares adoptadas con debida motivación STC N° 9884-2005-PA/TC (fundamentos 14 y 16; 27/11/2007) PROCESOS CONSTITUCIONALES - Naturaleza de los procesos de garantía STC N° 3522-2006-PA/TC (fundamento 6; 29/11/2007) PROCESO PENAL - Beneficios por colaboración eficaz STC N° 1454-2006-HC/TC (fundamento 8; 12/12/2007)
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Í NDICE POR TEMAS Y VOCES
- Beneficios por colaboración eficaz - alcances de la información brindada STC N° 1454-2006-HC/TC (fundamento 9; 12/12/2007) - Exención de la pena STC N° 1454-2006-HC/TC (fundamento 5; 12/12/2007) - Falta de notificación no invalida la legitimidad constitucional de la denuncia penal STC N° 3553-2007-PH/TC (fundamento 4; 19/12/2007) - Motivación del auto apertorio de instrucción STC N° 3553-2007-PH/TC (fundamento 4; 19/12/2007) - No es requisito abrir investigación para proceder a la formalización de la denuncia STC N° 9544-2006-PHC/TC (fundamento 2; 05/12/2007) - Requisitos para que el juez pueda desvincularse de los términos de la acusación fiscal STC N° 02901-2007-PHC/TC (fundamento 3; 19/12/2007) PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR - Status del consumidor como digno de protección especial STC Nº 4637-2006-PA/TC (fundamento 12; 09/07/2007)
R RECURSOS PESQUEROS - Fiscalización y regulación estatal STC N° 9884-2005-PA/TC (fundamentos 17 y 18; 27/11/2007) - Libertad de empresa e iniciativa privada STC N° 9884-2005-PA/TC (fundamento 12; 27/11/2007) RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL - Derechos adquiridos conforme a ley STC N° 06231-2006-PA/TC (fundamento 7; 03/12/2007) - Procedencia ante vulneración de derechos fundamentales RES. N° 3189-2007-PA/TC (fundamento 4 y 5; 19/12/2007) - Improcedente ante la necesidad de actuación probatoria RES. N° 1903-2007-PA/TC (fundamento 4 y 5; 19/12/2007) - Incompetencia para pronunciarse sobre pago de tasas judiciales RES. N° 03661-2007-PA/TC (fundamento 5; 05/12/2007)
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- Incompetencia para conocer sobre la prorroga de los contratos civiles RES. N° 00271-2007-PA/TC (fundamento 4 al 6; 14/12/2007) - Procedencia contra resoluciones judiciales firmes STC N° 0911-2007-PA/TC (fundamento 13; 07/11/2007) - Represión de actos homogéneos RES. N° 5033-2006-PA/TC (fundamento 3; 28/11/2007) ROL DEL ESTADO - En una economía social de mercado STC N° 0019-2006-PI/TC (fundamentos 11 al 15 y 27; 26/11/2007) - Subsidiario en la economía de mercado STC N° 0019-2006-PI/TC (fundamentos 16 al 26; 26/11/2007)
T TRABAJO - Contenido esencial STC Nº 08446-2006-PA/TC (fundamento 13; 12/12/2007) - Desnaturalización por simulación STC Nº 08446-2006-PA/TC (fundamento 9; 12/12/2007) - Despido fraudulento STC N° 08716-2006-PA/TC (fundamento 7; 14/11/2007) - Elementos del contrato de trabajo STC N° 7165-2006-PA/TC (fundamento 4; 20/12/2007) - Facultades del empleador STC N° 7165-2006-PA/TC (fundamento 5; 20/12/2007) - Igualdad ante la ley STC Nº 08446-2006-PA/TC (fundamento 14; 12/12/2007) - El amparo es la vía idónea para la protección del despido incausado STC N° 08716-2006-PA/TC (fundamento 7; 14/11/2007) - Trabajador de confianza STC N° 03501-2006-PA/TC (fundamento 6 al 11; 28/11/2007)
U UNIVERSIDADES - Autonomía universitaria STC N° 0025-2006-PI/TC (fundamentos 5 al 11; 28/11/2007)
