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SUMARIO ESPECIALES:

¿Cómo vincular las resoluciones internacionales a los jueces nacionales?

ARTÍCULOS DEL ESPECIAL

Presentación Decisiones supranacionales en materia de derechos humanos y la vinculación de los jueces nacionales

13

El agotamiento de la jurisdicción interna y el acceso a la jurisdicción supranacional Fernando Vidal Ramírez

15

La aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos por los jueces nacionales. A propósito de la sanción de la OCMA a los jueces en el caso El Frontón Juan Carlos Ruiz Molleda

21

Las relaciones entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los tribunales locales. La incorporación de la jurisprudencia internacional en el marco de la resolución de conflictos por jueces nacionales Natalia Torres Zúñiga

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Derecho a la protesta y orden público

ARTÍCULOS DEL ESPECIAL

Presentación Protestas sociales: entre el delito y el derecho

59

Justicia penal en contextos de injusticia social Roberto Gargarella

61

¿La lucha contra el mal? Reflexiones en torno a la insurgencia en el siglo XXI Enrique Castro Vargas

71

El derecho constitucional de reunión y la protesta social Carlo Magno Salcedo Cuadros

83

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL POR ESPECIALIDADES JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL ANÁLISIS Y CRÍTICA

El precedente a la deriva. Diálogo con un crítico del Tribunal Constitucional Pedro P. Grández Castro

99

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

Anotaciones en torno de la reconsideración de la votación en el antejuicio político, a propósito de la STC Exp. Nº 2364-2008-PHC/TC. Caso Tula Benites Sandra Lindembert Aguilar

115

El proceso de cumplimiento como proceso de “tutela de derechos fundamentales” predominantemente objetivo. A propósito de la STC Exp. Nº 2695-2006-PC/TC José Rodolfo Naupari Wong

132

El desistimiento en el hábeas corpus solo puede ser solicitado por el beneficiario RTC Exp. N° 3334-2008-PHC/TC Caso: Stojan Colakov y otros 143 La facultad del Tribunal Constitucional para “enmendar manualmente” errores materiales RTC Exp. N° 3680-2007-PA/TC Caso: Nilo Picón Echevarría

150

La elaboración o evacuación de informes no forma parte del contenido constitucional del derecho de acceso a la información RTC Exp. N° 2893-2008-PHD/TC Caso: Margarita del Campo Vegas

157

Improcedencia del amparo por acudir antes a otro proceso judicial RTC Exp. N° 0412-2007-PA/TC Caso: Arancia Corn Products S.A. de C.V.

162

Derecho al juez predeterminado por ley. ¿Se afecta si las normas procedimentales varían durante el desarrollo del proceso? RTC Exp. Nº 05307-2008-PA/TC Caso: Luis Enrique González Romero

168

Derecho a la pluralidad de instancias I. Contenido constitucional II. Configuración legal III. Vinculación con el derecho de acceso a los recursos IV. Jurisdicción arbitral y derecho a la pluralidad de instancias

173

JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL ANÁLISIS Y CRÍTICA

La vigencia del principio acusatorio en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Carlos Abel Villarroel Quinde

179

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

El procedimiento preprocesal fiscal y el derecho al juez imparcial. (Enfoque constitucional a propósito de la STC Nº 04675-2007-PHC/TC) Víctor Yaipén Zapata

191

La nulidad del auto apertorio a través del hábeas corpus, solo procede si se ha violado un derecho fundamental de orden procesal y la libertad personal STC Exp. Nº 01814-2008-PHC/TC Caso: Antauro Igor Humala Tasso

210

Poner a la persona detenida inmediatamente a disposición del juez competente es una garantía para su libertad personal STC Exp. Nº 04846-2008-PHC/TC Caso: Liliana Vanessa Bustamante Díaz

223

Reiteran que el archivamiento definitivo de la denuncia fiscal tiene efectos de cosa juzgada STC Exp. Nº 05090-2008-PHC/TC Caso: Manuel Ángel Martín del Pomar Saettone

228

El juez penal puede desvincularse de la denuncia fiscal al momento de calificar jurídicamente la conducta imputada al investigado STC Exp. Nº 00031-2009-PHC/TC Caso: Jorge Luis Arellano Alania

242

Derecho al plazo razonable de la detención preventiva judicial I. El derecho al plazo razonable de la detención preventiva es un derecho implícito de la libertad personal II. Plazo razonable y presunción de inocencia III. Determinación de la afectación del plazo razonable

249

JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL ANÁLISIS Y CRÍTICA

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

El día en que Cronos devoró a sus hijos… El Tribunal Constitucional y su cambio de criterio respecto al despido arbitrario del personal de confianza Gustavo Francisco Quispe Chávez

255

El Tribunal Constitucional y el contrato a tiempo parcial Kardy Villavicencio Meza

264

No se suman los años de formación profesional para la incorporación al régimen pensionario del D.L. Nº 20530 STC Exp. Nº 02558-2008-PA/TC Caso: Walter Milton Guerrero Rodríguez

276

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

Procede la reposición de trabajadores cesados si además del mandato de la Ley Nº 27803 existe un acto posterior que lo convalide STC Exp. Nº 02315-2008-PC Caso: Miguel Ángel López Victory

281

Precisan los supuestos de procedencia del RAC en caso de pago de reintegros o devengados pensionarios RTC Exp. N° 06141-2008-PA/TC Caso: Claudio Alejandro Taco

285

Desnaturalización de contratos sujetos a modalidad I. Contratos a plazo fijo y contratos sujetos a modalidad II. Principio de primacía de la realidad III. Desnaturalización del vínculo laboral IV. Despido arbitrario

289

JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA ANÁLISIS Y CRÍTICA

JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENTADA

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

El Osinfor y el procedimiento administrativo único. Opinión respecto a la RTC Exp. Nº 04822-2008-PA/TC sobre concesiones forestales maderables Milagros Sandoval Díaz

297

La aplicación de la sanción de comiso de mercancías y los criterios del Tribunal Constitucional. El procedimiento sancionador aduanero Carlos Alberto Lescano Aquise

308

Descentralización, regiones y principio de subsidiariedad STC Exp. Nº 00021-2007-PI/TC Caso: Ordenanzas del Gobierno Regional de Tumbes

316

Las competencias en materia pesquera se ejercen de manera coordinada STC Exp. Nº 00024-2007-PI/TC Caso: Ordenanza del Gobierno Regional de Moquegua

331

Las competencias municipales para la gestión de residuos sólidos STC Exp. Nº 00027-2007-PI/TC Caso: Relleno sanitario del distrito de Yura, Arequipa

344

El cambio de los requisitos de precalificación de proyectos de inversión STC Exp. Nº 01387-2009-PA/TC Caso: ProInversión

351

Un intento de aclarar la sentencia del caso Cordillera Escalera RTC Exp. Nº 03343-2007-PA/TC Caso: Cordillera Escalera JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

Las ordenanzas regionales y la competencia en materia pesquera • La conformación del Estado peruano: unitario pero descentralizado • La incompatibilidad entre una ley y una ordenanza regional debe ser resuelta por el principio de competencia pues ambas normas ostentan el mismo nivel normativo • El bloque de constitucionalidad • Distribución de competencias • Las competencias compartidas • La competencia de los gobiernos regionales en materia pesquera • La función específica de los gobiernos regionales con relación al Gobierno nacional • Control constitucional respecto al exceso de competencias denunciadas • Necesidad de que el Gobierno nacional atienda al principio de lealtad regional

361 368

JURISPRUDENCIA CIVIL COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL ANÁLISIS Y CRÍTICA

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

Notas sobre el derecho fundamental a la tutela cautelar y su defensa en sede procesal constitucional Mauricio Raffo La Rosa Raffo Velásquez Meléndez

375

Nulidad del negocio jurídico, simulación absoluta y tutela procesal efectiva en el escenario constitucional Oreste Gherson Roca Mendoza

395

Principio de cosa juzgada no es vulnerado por correcciones numéricas u ortográficas de la sentencia o resolución RTC Exp. N° 04578-2008-PA/TC Caso: Manuel Fernando Rojas Santisteban y otros

405

El proceso de cosa juzgada fraudulenta como vía específica e igualmente satisfactoria respecto al amparo RTC Exp. Nº 04658-2007-PA/TC Caso: Sonia Hortencia Núñez Fuentes

413

Falta de acreditación de lesión del derecho de propiedad. ¿Es causal para declarar improcedente o infundada la demanda? RTC Exp. Nº 04401-2008-PA/TC Caso: Richard Arce Cáceres JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

Régimen económico constitucional: libre competencia y restricción de monopolios • Principio de libre competencia como parte de la libertad económica • Derecho a la libre competencia • Intervención del Estado en la libre competencia • Servicios públicos como monopolios naturales y regulación del Estado • Promoción de la competencia y prohibición de ciertos monopolios beneficia a los consumidores

421

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PRÁCTICA CONSTITUCIONAL INFORME PRÁCTICO

INFORME JURISPRUDENCIAL

Información pública reservada y derecho a la información. Lo que no se puede saber… ni siquiera con hábeas data Gabriela Oporto Patroni

431

El procedimiento administrativo de contratación pública y la vía procedimental específica e igualmente satisfactoria. La valla del artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional en la jurisprudencia Mauro Alejandro Rivas Alva

437

Por normas

449

Por temas y voces

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ÍNDICES

ESPECIAL

¿Cómo vincular las resoluciones internacionales a los jueces nacionales?

G A C E T A c o n s t it u c io n a l

PRESENTACIÓN

Decisiones supranacionales en materia de derechos humanos y la vinculación de los jueces nacionales

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esde el plano normativo, los tratados internacionales forman parte del Derecho vigente (artículo 55 de la Constitución), por lo que pueden ser aplicados directamente por los operadores del Derecho. Asimismo, según lo previsto por la Norma Fundamental (IV disposición final y transitoria) y el Código Procesal Constitucional (artículo V del Título Preliminar) el contenido y alcances de los derechos constitucionales deben interpretarse conforme a los tratados internacionales en materia de derechos humanos y a la interpretación que realicen los tribunales internacionales vinculantes para el Perú. Así, es una obligación interpretar los derechos constitucionales de acuerdo con los tratados y la jurisprudencia sobre derechos humanos.

Aunque esto podría haber solucionado las posibles dificultades en torno a la aplicación del Derecho nacional y el internacional en materia de derechos fundamentales, lo cierto es que el asunto distó de ser pacífico. Efectivamente, diversos autores problematizaron el tema desde la perspectiva de la jerarquía de los tratados sobre derechos humanos en el sistema de fuentes; así, hubo quienes defendieron su rango legal, supralegal, constitucional e incluso supraconstitucional. El Tribunal Constitucional, por cierto, hizo eco de estas tan variadas posturas, afirmando diversas jerarquías respecto a los tratados sobre derechos humanos.

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En cualquier caso, parece que se va formando un consenso en torno a la interrelación entre las fuentes nacional e internacional en materia de derechos esenciales, asunto al que nos referimos hace algún tiempo, si bien de manera elemental. Así, se evidencia que ya no es tan importante discutir sobre la jerarquía de las normas internacionales sobre derechos humanos, pues lo relevante es más bien asegurar la óptima tutela de los derechos de las personas, sean entendidos estos como derechos fundamentales (es decir, de un ordenamiento constitucional específico) o como derechos humanos (reconocidos en el ámbito internacional). Deberá estarse, así visto, a la interpretación o la aplicación de la norma más favorable a la persona (principio pro persona) sin importar de que se trate de una norma nacional o internacional. Esto significa que la jurisprudencia nacional e internacional –y no únicamente las normas– en materia de derechos esenciales se encuentran también en permanente retroalimentación. Con ello, además de que los jueces nacionales están vinculados a la jurisprudencia supranacional vinculante, los jueces supranacionales han de atender a la jurisprudencia de diversos países e incluso tomar en cuenta lo resuelto por otros tribunales internacionales al resolver; asimismo, se evidencia que los jueces nacionales tienen muy en consideración lo resuelto por sus pares en otras latitudes. En nuestro medio, un avance adicional se ha producido recientemente con la resolución de aclaración emitida en el Exp. N° 01412-2007-PA/TC. En este caso, el Colegiado constitucional

indicó el carácter vinculante de las soluciones amistosas en el ámbito del sistema interamericano, constituyendo la homologación que realiza la Comisión Interamericana (que no es un órgano jurisdiccional) una “(...) fuente del derecho internacional de los derechos humanos, debido a que [aquí] actúa como un órgano cuasi jurisdiccional”. Asimismo, el acuerdo amistoso fue entendido como “(...) un acto multilateral de una Organización Internacional de protección de los derechos fundamentales (Comisión IDH), porque interviene un Estado parte de la Convención (…) y una persona sujeta a la jurisdicción del Estado parte (peticionante)” y, en tal sentido, es obligatorio para los Estados que lo aceptan. Finalmente, destacó el Colegiado que este acuerdo debe tenerse por “incorporado de manera automática en el ordenamiento jurídico interno del Estado”1.

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Ahora bien, no obstante todo lo señalado, muchos jueces y abogados aún no consideran al Derecho Internacional de los Derechos Humanos como auténtico Derecho vigente y aplicable. Sin embargo, lo es. En tal sentido, consideramos que será de suma utilidad lo explicado por los autores de este especial. Los títulos de los artículos son elocuentes sobre su contenido: el profesor Fernando Vidal escribe sobre “La jurisdicción supranacional y su importancia en la protección de los derechos fundamentales”; Natalia Torres, sobre “Las relaciones entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los tribunales locales: la incorporación de la jurisprudencia internacional en el marco de la resolución de conflictos por jueces nacionales”; y, finalmente, Juan Carlos Ruiz Molleda se refiere a “La aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos por los jueces nacionales”, trabajo que fue preparado teniendo en cuenta la sanción que la Oficina de Control de la Magistratura impuso a los jueces que resolvieron de manera contraria a lo decidido por la Corte Interamericana en el caso El Frontón.

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El lector seguramente encontrará estos artículos de gran valor y utilidad, sobre todo quienes ya se han dado cuenta de que los tratados y las decisiones internacionales en materia de derechos humanos –como antes sucedió con la Constitución, los derechos fundamentales y la jurisprudencia constitucional– no solo son de obligatoria observancia, sino que tienen decidida influencia en todas las ramas del Derecho. Para quienes no hubieran caído en cuenta aún, esperamos que estos artículos sirvan también de insumo para esclarecer la relevancia del tema abordado.

Juan Manuel Sosa Sacio Coordinador ejecutivo de Gaceta Constitucional

1 La referida aclaración (fundamento 11) contiene la siguiente afirmación: “En virtud de que el Estado peruano es parte de la Convención [Americana], las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, las resoluciones de la Comisión IDH, así como los acuerdos de solución amistosa tienen fuerza vinculante en el ordenamiento jurídico interno, lo que conlleva un deber correlativo de las autoridades del Estado de hacer efectivos los deberes de respeto y protección de los derechos fundamentales” (resaltado nuestro). En tal sentido, el Tribunal reconoce efectos vinculantes a las decisiones de la Corte Interamericana, a las que –no sin razón– se les atribuía un estatus meramente consultivo, jurídico pero no vinculante (soft law).

ESPECIAL

El agotamiento de la jurisdicción interna y el acceso a la jurisdicción supranacional Fernando VIDAL RAMÍREZ

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RESUMEN

El autor describe el proceso de creación del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, destaca la importancia de su existencia, así como la de los mecanismos de protección de derechos fundamentales de la jurisdicción interna. Explica que no debe pensarse en la Corte Interamericana como una instancia más de la jurisdicción interna sino como un órgano jurisdiccional del sistema interamericano.

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El devenir de la historia está signado por una inveterada contradicción entre los hechos y los textos. Basta recordar, como ejemplos, los hechos inmediatamente sobrevinientes a la Revolución Francesa y su contradicción con la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, así como el segregacionismo racial en los Estados Unidos y la Constitución de Filadelfia que declara la igualdad de los seres humanos, para citar los instrumentos jurídicos que inspiraron a los precursores de la independencia política de la América Latina y a los ideólogos que en el siglo XIX plasmaron sus ideas libertarias en sus cartas políticas. Pero también pueden traerse a colación hechos trascendentales del siglo XX. La Primera Guerra Mundial entre 1914 y 1918, que abarcó solo territorios europeos, y que impuso a la humanidad la necesidad de una concertación supranacional y así nació, en 1919, la Sociedad de las Naciones, cuyo pacto reconoció

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derechos a las minorías étnicas, lingüísticas y religiosas y dio creación a la Organización Internacional del Trabajo - OIT. Por los mismos años, en la tercera década del mismo siglo XX las ideologías que generaron regímenes totalitarios pusieron a la humanidad ante la hecatombe que significó la Segunda Guerra Mundial entre 1939 y 1945, que abarcó no solo territorios europeos sino también africanos y asiáticos, y que terminó con el procesamiento de los jerarcas acusados de crímenes de guerra y contra la humanidad, muchos de ellos condenados a morir en la horca. Este proceso, que la historia conoce como el Proceso de Nuremberg por haberse realizado en la ciudad alemana de Nuremberg, se instauró inmediatamente después de la derrota de la Alemania nazi, que duró un año, de octubre de 1945 a octubre de 1946, cuando ya se había dado creación, el 26 de julio de 1945, a la Organización de las Naciones Unidas - ONU.

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¿ CÓMO VINCULAR LAS RESOLUCIONES INTERNACIONALES A LOS JUECES...?

El Tribunal que procesó a los jerarcas nazis estuvo conformado por cuatro jueces, designados, respectivamente, por Inglaterra, Estados Unidos, Francia y la entonces Unión Soviética. Fue el procesamiento de los vencidos por los vencedores y por eso su legalidad ha sido cuestionada, pues no existía un órgano jurisdiccional preexistente para el juzgamiento ni los delitos imputados estaban previstos en un tratado o convención internacional, por lo que no se aplicó el postulado del nullum crimen, nulla poena sine praevia lege, aunque los crímenes fueron repudiados por el mundo civilizado.

Años después, en 1959, en Santiago de Chile, la Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores consideró necesaria la celebración de una convención para que los derechos humanos estuvieran protegidos por un régimen jurídico supranacional y que se diera creación a un órgano jurisdiccional para su tutela, dándose creación a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, cuyo Estatuto fue aprobado por la OEA en 1960.

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A la caída de la Alemania nazi siguió la rendición de Japón determinada por el lanzamiento de las dos primeras bombas atómicas que destruyeron las ciudades de Hiroshima y Nagasaki. A la derrota siguió el enjuiciamiento de los jerarcas a los que se les imputó también la comisión de crímenes de guerra y delitos contra la humanidad.

de la supranacionalización de los derechos humanos en el continente americano, aunque debe advertirse que se trató de solo una declaración, sin efecto vinculante, pues no tuvo el carácter de una Convención; como lo tendría el posterior Pacto de San José poco más de 20 años después. En la misma Conferencia de Bogotá se aprobó la Carta de la Organización de los Estados Americanos - OEA, reafirmando, entre sus principios, los derechos esenciales de la persona humana.

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Los casos expuestos no constituyen propiamente una contradicción entre los hechos y los textos, pero dieron lugar a que el mundo civilizado comprendiera la necesidad de dar creación a órganos jurisdiccionales con competencia supranacional como una medida preventiva y que se ha orientado hacia la preservación y protección de los derechos humanos. Con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, se inició la supranacionalización de los derechos humanos, pues la preservación de los derechos fundamentales de la persona comenzó a tener tutela no solo en los ordenamientos jurídicos internos, sino también en el ámbito interestatal.

Es oportuno precisar, y considerarlo con satisfacción, que la Declaración Universal fue antecedida por la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la Novena Conferencia Interamericana realizada en Bogotá, el 2 de mayo de 1948. De este modo, la Declaración de Bogotá fue el inicio

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El 22 de noviembre de 1969, en San José de Costa Rica, se aprobó la Convención Americana de Derechos Humanos, la que entró en vigencia el 18 de julio de 1978, cuando los primeros 11 países signatarios depositaron el instrumento de sus respectivas ratificaciones; entre estos, lamentablemente, no estuvo nuestro país. Como se recuerda, en 1978 ya estaba en funciones la Asamblea Constituyente que aprobó la Carta Política de 1979, en cuya décimo sexta disposición general y transitoria se ratificó la Convención Americana sobre Derechos Humanos y se reconoció la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, lo que motivó que el entonces Gobierno Militar, ya presidido por el General Morales Bermúdez, formulara una observación al considerar la ratificación como un exceso de la Asamblea Constituyente por tratarse de un acto de gobierno. El Perú formalizó recién la ratificación a la Convención Americana luego de reinstaurarse el sistema democrático y de que el presidente Belaúnde Terry promulgara el 28 de julio

ESPECIAL

de 1980 la Constitución Polítipartes deben obligarse a respeca de 1979. Posteriormente, el tar los derechos y libertades re... considero que debe 9 de setiembre de 1980 el Goconocidos en ella y a garantizar darse una ley que haga bierno de Belaúnde reconoció su libre ejercicio a toda persoviable el recurso previsque por Decreto Ley Nº 22231 na que esté sujeta a su jurisdicto en el artículo 25.1 de del 11 de julio de 1978 y por la ción, sin discriminación por la Convención Americana décimo sexta disposición genemotivos de raza, color, sexo, [el recurso sencillo, ráral y transitoria de la Constituidioma, religión, opiniones popido y efectivo] pues la sustanciación de las acción de 1979 se había aprobalíticas o de cualquier otra índociones de garantía, sea do la Convención Americana, le, origen nacional o social, pola de hábeas corpus o así como el sometimiento a la sición económica, nacimiento la de amparo, está muy competencia contenciosa de la o cualquier otra condición solejos del tratamiento suCorte Interamericana de Derecial, para cuyo efecto prescrimarísimo que requiere chos Humanos, y declaró que be también la obligación de los ese recurso. el Estado lo aceptaba, lo aproEstados de adoptar las medidas baba y lo ratificaba “teniénlegislativas o de otro carácter dolos como ley del Estado y que fueren necesarias para hacomprometiendo para su observancia el honor cer efectivos tales derechos y libertades. de la República”. De acuerdo con las formaliComo puede apreciarse, las normas de la dades de estilo, la Cancillería reconoció como Convención Americana tienen como caracobligatoria, de pleno derecho y sin convención terística fundamental la de ser normas de ius especial, la competencia de la Corte Interamecogens, por lo que este carácter cogente dericana tanto en su competencia contenciosa termina que no pueden ser derogadas por nincomo en su competencia consultiva. guno de los Estados partes, los que están obli-

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Los instrumentos de reconocimiento fueron depositados en la Secretaría General de la OEA el 21 de enero de 1981 y, desde entonces, el Perú quedó constituido como Estado miembro del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos. Para entonces, como lo he advertido, ya estaba en vigor la Constitución de 1979, nacida de la Asamblea Constituyente, siendo incuestionable que los constituyentes tuvieron conocimiento pleno de la Convención Americana y por ello se hizo una sustantiva variación de la sistemática constitucional respecto de la Carta Política de 1933 y de todas las que la precedieron desde la fundación de la República. La Convención Americana, en su Preámbulo, declara que su propósito es “consolidar en este continente, dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre”. Para la consecución de este propósito, la Convención Americana prescribe que los Estados

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gados a observarlas y cumplirlas, sin que tal obligación afecte su soberanía, pues en ejercicio de esa misma soberanía se adhirieron a la Convención y también, soberanamente, pueden desligarse, denunciándola, pero observando el procedimiento establecido por la misma Convención. Es, pues, dentro de este contexto, que la Constitución de 1979 dio acogida a los derechos consagrados en la Convención Americana bajo la denominación de Derechos Fundamentales de la Persona, los que no reciben una enumeración taxativa sino enunciativa, puesto que todo derecho reconocido constitucionalmente tiene el carácter de derecho fundamental. Y, con la finalidad de preservar y garantizar los derechos de la persona humana, dio creación a la jurisdicción constitucional mediante el establecimiento del entonces denominado Tribunal de Garantías Constitucionales. Como es sabido, hasta la Constitución de 1979 era la jurisdicción ordinaria la que conocía de las acciones constitucionales que, entonces,

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¿ CÓMO VINCULAR LAS RESOLUCIONES INTERNACIONALES A LOS JUECES...?

prácticamente era la de hábeas corpus que, por extensión, se llevaba a violaciones distintas a la libertad individual, pero que se asimilaban a esta. Existía la acción popular, prevista por la Constitución de 1933, pero que por falta de reglamentación se pudo ejercitar recién al entrar en vigencia la Ley Orgánica del Poder Judicial que se dictó en 1963.

Con el mismo golpe militar de octubre de 1948, se depuso al presidente Bustamante y Rivero, quien tuvo que marchar obligadamente al exilio. Transcurridos siete años, Bustamante y Rivero manifestó su deseo de regresar al Perú y el Gobierno, que había sido el mismo que lo depuso, le negó el ingreso. Bustamante y Rivero, interpuso una acción de hábeas corpus, que era la única acción de garantía prevista en la entonces Constitución de 1933 que era la vigente, la que fue desestimada, con el solo voto a favor del hábeas corpus emitido por don Domingo García Rada. Poco después, por la presión de la opinión pública, el Gobierno autorizó el ingreso de Bustamante y Rivero al territorio patrio.

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La Constitución Política de 1979 perfiló la acción de hábeas corpus para los casos de vulneración o amenaza a la libertad individual, dio creación a la acción de amparo para la cautela de los demás derechos reconocidos constitucionalmente y le dio un nuevo impulso a la acción popular. Hasta entonces el control de la constitucionalidad era solo mediante el control difuso, pero a partir de la Constitución de 1979 el control se hizo concreto mediante la acción de inconstitucionalidad.

de La Haya, emplazando al Estado peruano, y obtuvo que se reconociera el derecho de asilo otorgado a Haya de la Torre y la obligación del Gobierno peruano de otorgarle el salvoconducto.

Son un hito histórico de gran importancia la Constitución de 1979 y los mecanismos de protección de las libertades y derechos constitucionales que introdujo en nuestro ordenamiento jurídico, pues con ella no fueron ya posibles las deportaciones con las que el poder político sancionaba a quienes hacían oposición al gobierno, siendo esta una medida extrema, pues la persona era detenida, sin mandato de juez competente, y embarcada al extranjero.

Como puede inferirse, de haber existido ya el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos y los mecanismos de protección en el ordenamiento interno, no se hubieran producido los casos de Haya de la Torre y de Bustamante y Rivero.

Con el golpe militar de octubre de 1948, se declaró al Partido Aprista fuera de la ley y se ordenó el encarcelamiento de sus principales líderes. Haya de la Torre se asiló, entonces, en la Embajada de Colombia, en cuya sede tuvo que permanecer cinco años, pues el Gobierno le negaba el salvoconducto para que pudiera salir del territorio nacional. Colombia se vio precisada a recurrir a la Corte Internacional

La Constitución de 1993 para la preservación de los derechos fundamentales ha mantenido como acciones de garantía constitucional a la acción de hábeas corpus y a la acción de amparo y ha dado creación a la acción de hábeas data y a la acción de cumplimiento y, para el control de la constitucionalidad de las normas ha mantenido la acción de inconstitucionalidad y la acción popular. El Tribunal Constitucional

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Al recordar la violenta expulsión del territorio nacional que significaban las deportaciones, es oportuno recordar también dos casos paradigmáticos: el de Víctor Raúl Haya de la Torre y su asilo en la sede de la Embajada de Colombia y el de José Luis Bustamante y Rivero, cuando pretendió regresar al país después de su exilio forzado.

La Constitución Política de 1993, afortunadamente, ha mantenido la estructura sistemática de la Constitución que la precedió. Destaca la defensa de la persona humana y enumera sus derechos fundamentales, también con una enumeración simplemente enunciativa pues todo derecho reconocido constitucionalmente tiene acceso a la jurisdicción constitucional y a la protección por el órgano jurisdiccional del Sistema Interamericano.

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ESPECIAL

conoce originariamente, y en instancia única, la acción de inconstitucionalidad, lo que viene a ser una prerrogativa de la jurisdicción constitucional sobre la jurisdicción ordinaria, pues las acciones de hábeas corpus, de amparo, de hábeas data y de cumplimiento, las conoce, en última y definitiva instancia, solo si son denegadas por la jurisdicción ordinaria, lo que ha determinado que el Tribunal Constitucional revise lo resuelto por el Poder Judicial, con excepción de la acción popular, que se ventila y resuelve en la jurisdicción ordinaria.

En consonancia con lo expuesto es oportuno también recordar el caso de la señora Susana Higuchi, a quien el Jurado Nacional de Elecciones en el proceso del año 2000 le denegó su derecho a postular a una curul en el Congreso de la República. Ella acudió a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la que dio mérito a su denuncia y formuló una recomendación al Gobierno peruano en cuanto a la obligación de dotar el ordenamiento interno del recurso sencillo, rápido y efectivo que preconiza el artículo 25.1 de la Convención Americana.

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En consonancia con el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, agotada la jurisdicción interna queda franqueado el derecho a recurrir a los tribunales supranacionales, vale decir, a la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

La Convención Americana, en su artículo 25.1, consagra el derecho de toda persona a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo, cuando la jurisdicción interna no le ha dado la protección debida a su derecho fundamental violado. Ese recurso no alude a ninguna de las acciones de garantía, cuya tramitación se sustancia mediante los procedimientos establecidos por el Código Procesal Constitucional y respecto de las cuales el Tribunal Constitucional asume competencia cuando la acción es denegada. Ni la acción de amparo ni la de hábeas corpus, ni las otras, pueden considerarse como el recurso sencillo, rápido o efectivo que preconiza la Convención Americana.

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El acceso a la jurisdicción supranacional no lo es en todo caso. Debe tratarse de derechos y libertades protegidas por la Convención Americana y que son los que ha receptado la Constitución Política y a los que les da protección. No se trata de que el Tribunal Constitucional sea la instancia previa a la Corte Interamericana, porque no lo es. La Corte Interamericana no es una instancia supranacional. Es, simplemente, el órgano jurisdiccional del Sistema de Protección de los Derechos Humanos y no requiere de un nexo con la jurisdicción interna. El artículo 205 de la Constitución preceptúa que: “agotada la jurisdicción interna, quien se considere lesionado en los derechos que la Constitución reconoce puede recurrir a los tribunales y organismos internacionales constituidos según tratados o convenios de los que el Perú es parte”. El precepto es una garantía constitucional y su interpretación no nos debe hacer pensar que únicamente el Tribunal Constitucional es el camino para llegar a la Corte Interamericana, pues lo que se requiere es que se trate de la violación de una libertad o de un derecho protegido por la Convención Americana.

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Atendiendo a la experiencia que significa el caso expuesto, considero que debe darse una ley que haga viable el recurso previsto en el artículo 25.1 de la Convención Americana, pues la sustanciación de las acciones de garantía, sea la de hábeas corpus o la de amparo está muy lejos del tratamiento sumarísimo que requiere ese recurso. En mi interpretación, la Convención Americana reconoce la existencia de la jurisdicción estatal especializada por razón de la materia, y que ante cualquiera de sus órganos, agotadas las instancias, se invoque la vulneración del derecho mediante el recurso previsto en el acotado artículo 25.1, el que debe ser resuelto de manera pronta y rápida, para expeditar su acceso a los órganos de protección del Sistema Interamericano, pues el

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Humanos, la que la califica y si le da mérito, la pone en conocimiento del Estado denunciado a la espera de que admita sus recomendaciones que, si no son admitidas y puestas en ejecución, y la vulneración del derecho se mantiene, interpondrá la demanda ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, emplazando al Estado. La sentencia que la Corte dicte tiene efecto vinculante y obliga al Estado a su cumplimiento.

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recurso a que se refiere la acotada norma de la Convención Americana no tiene en nuestro ordenamiento interno el sustento de una ley que precise que sirve para el agotamiento de la jurisdicción interna. Para concluir, es conveniente dejar establecido que la Corte Interamericana no es una instancia de la jurisdicción nacional. El acceso a ella no es directo, pues requiere de la denuncia ante la Comisión Interamericana de Derechos

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ESPECIAL La aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos por los jueces nacionales A propósito de la sanción de la OCMA a los jueces en el caso El Frontón

El autor expone y demuestra la vinculatoriedad que tiene el Derecho Internacional de los Derechos Humanos en las decisiones de nuestros jueces nacionales, de la que la sanción disciplinaria que recibieron los jueces que declararon fundado en segunda instancia el hábeas corpus del caso Teodorico Bernabé Montoya es una prueba. En virtud de ello, señala que los tratados internacionales de derechos humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana tienen una función interpretativa y de control al poder político.

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RESUMEN

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Juan Carlos RUIZ MOLLEDA*

A fines de junio pasado, la Oficina de Control de la Magistratura (OCMA) impuso una histórica e inédita sanción contra tres magistrados de la Corte de Justicia de Lima. El motivo, desacatar una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), sin mayor motivación y fundamentación. Por primera, vez en la historia de nuestro país, se ha sancionado en sede disciplinaria a jueces por intentar incumplir y desacatar sentencias de la Corte IDH. Esta resolución constituye un importante precedente, pues establece como supuesto de inconducta funcional que acarrea responsabilidad disciplinaria, no solo el incumplimiento

de sentencias de la Corte IDH sino de los propios tratados internacionales de derechos humanos (TIDH) como luego veremos. La consecuencia práctica de esta decisión es que, de ahora en adelante, cualquier justiciable podrá denunciar ante la OCMA a cualquier magistrado que no tome en cuenta las sentencias de la Corte IDH. Sin embargo, el argumento va más allá, pues también se podrá denunciar a aquellos magistrados que desconozcan los TIDH y la propia jurisprudencia vinculante de la Corte IDH, todo lo cual, en los hechos, contribuye a facilitar la implementación del Derecho Internacional en el Derecho interno o nacional.

* Instituto de Defensa Legal.

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En efecto, no estamos ante un caso aislado o un mero problema teórico, pues es recurrente el desconocimiento del Derecho Internacional de los derechos humanos (DIDH) por parte del poder político. Podemos citar otro caso que es reciente. No obstante que el derecho a la consulta es un derecho de rango constitucional de aplicación inmediata, tal como el TC lo ha reconocido, el gobierno expidió en junio del año pasado ocho decretos legislativos sin realizar la consulta previa con los pueblos indígenas, tal como exige el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT. I. ANTECEDENTES: EL DESCONOCIMIENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

II. LOS PROBLEMAS AL MOMENTO DE IMPLEMENTAR EL DIDH EN EL DERECHO INTERNO

La aplicación del DIDH en sede interna plantea varios problemas que es necesario resolver; algunos de ellos ya han sido largamente tratados por la doctrina como, por ejemplo, el debate entre el dualismo y el monismo, o el rango de los tratados internacionales de derechos humanos (TIDH). En nuestra opinión, los principales problemas a resolver y que no terminan de quedar claros para los operadores del sistema de justicia son los siguientes:

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Uno de los principales problemas que existen en nuestro país y que definitivamente afecta la efectiva protección de los derechos humanos, es la falta de conciencia en los operadores del sistema de justicia, del carácter vinculante del Derecho Internacional de los derechos humanos, no obstante que en forma reiterada se ha reconocido que este forma parte del sistema de fuentes del Derecho tanto en el derecho interno como en el derecho internacional.

en una resistencia ideológica, o en una discrepancia política, sino en un puro desconocimiento. Tenemos la impresión de que, en la “caja de herramientas” de los abogados, hace falta una buena teoría de Derecho Internacional de los derechos humanos, una buena teoría acerca de la implementación del Derecho internacional en el Derecho interno, una buena teoría de fuentes del Derecho y de interpretación constitucional.

a. La determinación del rango constitucional o legal de los tratados internacionales de derecho humanos. b. La determinación de la fuerza normativa de las reglas jurídicas desarrolladas en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En concreto, si estas tienen fuerza legal y constitucional.

La consecuencia de todo ello es que existe un corpus de derechos humanos en general y derechos específicos de determinados grupos sociales (niños, mujeres, pueblos indígenas, etc.), que vienen siendo subutilizado por los operadores del Derecho, no obstante que ellas constituyen herramientas jurídicamente muy potentes para defender derechos, en términos de argumentación. Este desconocimiento, paradójicamente, también alcanza a sectores del movimiento nacional de derechos humanos, del movimiento de defensa de pueblos indígenas, del movimiento de defensa de los derechos de la mujer, etc.

c. Las funciones del DIDH al interior del ordenamiento jurídico. En otras palabras, determinar si tiene una función de parámetro de validez sustancial o también de criterio interpretativo fundamentalmente a la hora de definir el contenido constitucional de los derechos fundamentales.

Lo interesante de todo esto es que en muchos casos este incumplimiento no tendría su origen

Como podemos advertir, el gran problema que late detrás de este listado de problemas es la

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Pero no solo los jueces desconocen que las normas del DIDH son de cumplimiento obligatorio. Los operadores del Derecho, los funcionarios públicos y los particulares en general, desconocen esta fuerza vinculante.

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d. Determinar si los derechos humanos son de aplicación inmediata o necesitan una intermediación legislativa. e. Definir el tipo de responsabilidad en que los jueces incurren cuando no aplican el DIDH al momento de resolver los casos.

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articulación entre el Derecho nacional y el Derecho internacional. Trataremos de abordar estos puntos y de responder a estas preguntas, a partir del análisis del ordenamiento constitucional y de la jurisprudencia del TC y de la Corte IDH. III. ¿QUÉ DICE LA CONSTITUCIÓN?

En relación con la fuerza de las sentencias expedidas por la Corte IDH, no hay una norma que de manera expresa reconozca su fuerza obligatoria. Lo más que tenemos es el artículo 205 de la Constitución, que de forma tácita reconoce la jurisdicción supranacional de la Corte IDH: “Agotada la jurisdicción interna, quien se considere lesionado en los derechos que la Constitución reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según tratados o convenios de los que el Perú es parte”.

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A nivel constitucional tenemos fundamentalmente tres “cláusulas de apertura” del Derecho nacional al DIDH. Tenemos en primer lugar el artículo 55 que señala que: “Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del Derecho nacional”. Esta norma solo señala que se han incorporado al sistema de fuentes del Derecho, pero no dice nada sobre la fuerza normativa. Para dilucidar ello, tendremos que recurrir al artículo 3 y a la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución.

como límites materiales. Esto significa que los TIDH ayudan a colmar y a rellenar el escueto y muchas veces impreciso contenido de las disposiciones constitucionales que reconoce los derechos fundamentales: “Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”2.

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El artículo 3 recoge la institución de los derechos innominados, según la cual, los derechos fundamentales no solo son los que están contenidos literalmente en la Constitución, sino que a estos debemos agregar aquellos que brotan de la dignidad humana. Según esta disposición, “la enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre”.

En ese sentido, si partimos de la premisa que los derechos humanos reconocidos en el DIDH tienen como fundamento la dignidad humana, entonces estos, indefectiblemente vienen a ensanchar el catálogo de derechos reconocidos en la Constitución1.

Finalmente, será la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución la que reconozca la función interpretativa de los TIDH y no solo

Una técnica que la doctrina constitucional ha desarrollado para diferenciar un tipo de normas que sin ser de naturaleza constitucional formalmente –materialmente sí lo son–, es la técnica del bloque de constitucionalidad. A través de este mecanismo o técnica constitucional, se amplía el contenido normativo de la Constitución, para permitir su adaptación histórica. Y a efectos de lo que nos interesa, a través de este mecanismo o técnica, se logra la constitucionalización del DIDH. En otras palabras, ello permite la ampliación del sistema de fuentes con las fuentes internacionales de producción de Derecho: normas y decisiones judiciales internacionales. En definitiva, ello habilita la aplicabilidad directa de los estándares internacionales.

1 Ello solo es posible si partimos de la premisa de que la Constitución no es un conjunto acabado, terminado de normas como lo sostienen los que propugnan el “originalismo” o el “literalismo”, sino un conjunto de disposiciones incompleto, inacabado, con normas principialistas que debe ser precisada y actualizada. Para estos últimos, la Constitución es un cuerpo viviente y que tiene que ser desarrollada jurisprudencialmente. 2 Las cursivas son nuestras.

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En consecuencia, queda claro que los tratados internacionales de derechos humanos –como los de los sistemas interamericano y universal de derechos humanos– forman parte del Derecho nacional. IV. ¿QUÉ DICE EL ORDENAMIENTO JURÍDICO?

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En relación con la fuerza de las sentencias expedidas por la Corte IDH, no hay una norma que de manera expresa reconozca su fuerza obligatoria. Lo más que tenemos es el artículo 205 de la Constitución, que de forma tácita reconoce la jurisdicción supranacional de la Corte IDH.

”

La mencionada norma hace referencia a la Ley N° 27775, la cual precisa en su artículo 1: “Declárase de interés nacional el cumplimiento de las sentencias dictadas en los procesos seguidos contra el Estado peruano por tribunales internacionales constituidos por tratados que han sido ratificados por el Perú de acuerdo a la Constitución Política”.

Una norma similar encontramos en el artículo 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la cual señala que: “Las sentencias expedidas por los tribunales internacionales, constituidos según tratados de los que es parte el Perú, son transcritas por el Ministerio de Relaciones Exteriores al Presidente de la Corte Suprema, quien las remite a la Sala en que se agotó la jurisdicción interna y dispone la ejecución de la sentencia supranacional por el juez especializado o mixto competente”.

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Varias son las normas que desarrollan la implementación del DIDH. Tenemos en primer lugar el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, que señala que: “El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte”.

procedimiento de ejecución de sentencias emitidas por tribunales supranacionales”.

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Aparentemente, es una repetición de la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución, sin embargo, adiciona un nuevo elemento: los derechos constitucionales deben interpretarse de conformidad con “las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte”.

En relación con la ejecución de las sentencias tenemos el artículo 115 del mismo Código Procesal que señala que: “Las resoluciones de los organismos jurisdiccionales a cuya competencia se haya sometido expresamente el Estado peruano no requieren, para su validez y eficacia, de reconocimiento, revisión, ni examen previo alguno. Dichas resoluciones son comunicadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores al Presidente del Poder Judicial, quien a su vez las remite al tribunal donde se agotó la jurisdicción interna y dispone su ejecución por el juez competente, de conformidad con lo previsto por la Ley Nº 27775, que regula el

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V. ¿QUÉ HA DICHO EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL?

Si bien el rango de los tratados ya ha sido definido por la Constitución, conviene revisar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) que ha precisado la fuerza normativa y la articulación entre el DIDH y el Derecho nacional, toda vez que esta es vinculante de conformidad con el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional vigente. “Artículo Vl.- Control difuso e interpretación constitucional (…) Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”.

ESPECIAL 1. Rango constitucional de los tratados internacionales de derechos humanos

El TC ha establecido en reiterada y vinculante jurisprudencia que: “Los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado peruano es parte integran el ordenamiento jurídico. Dichos tratados no solo conforman nuestro ordenamiento sino que, además, detentan rango constitucional” (Nº 00025-2005-PI/TC y Nº 00026-2005-PI/TC acumulados, f. j. 25). El reconocimiento del rango constitucional de los tratados de derechos humanos trae dos consecuencias fundamentales:

En efecto, las sentencias de la Corte IDH no solo tienen fuerza ilustrativa en nuestro ordenamiento jurídico interno, sino vinculante, de conformidad con la jurisprudencia del TC: “Tal interpretación conforme a los tratados sobre derechos humanos, contiene implícitamente, una adhesión a la interpretación que de los mismos hayan realizado los órganos supranacionales de protección de los atributos inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, guardián último de los derechos de la región”. Nótese que no solo vincula los tratados de derechos humanos, sino la interpretación que de ellas hagan los órganos jurisdiccionales en el ejercicio de sus funciones contenciosas” (Exp. Nº 0218-2002-HC/TC, f. j. 2).

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“El rango que detentan trae consigo que dichos tratados estén dotados de fuerza activa y pasiva propia de toda fuente de rango constitucional; es decir, fuerza activa, conforme a la cual estos tratados han innovado nuestro ordenamiento jurídico incorporando a este, en tanto derecho vigente, los derechos reconocidos por ellos, pero no bajo cualquier condición, sino a título de derechos de rango constitucional. Su fuerza pasiva trae consigo su aptitud de resistencia frente a normas provenientes de fuentes infraconstitucionales, es decir, ellas no pueden ser modificadas ni contradichas por normas infraconstitucionales e, incluso, por una reforma de la Constitución que suprimiera un derecho reconocido por un tratado o que afectara su contenido protegido. Los tratados sobre derechos humanos representan en tal sentido límites materiales de la propia potestad de reforma de la Constitución” (Nº 00025-2005-PI/TC y Nº 000262005-PI/TC, acumulados, f. j. 34)”3.

también lo tienen las diferentes reglas contenidas en las sentencias de la Corte IDH. Este punto está contenido en el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional y en la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución Política.

Sin embargo, la sentencia más reciente, más lograda y más contundente es la siguiente:

Es necesario tener en cuenta también que no solo los TIDH tienen fuerza normativa,

Estamos ante una verdadera línea jurisprudencial consolidada por el TC4. La conclusión

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2. La fuerza vinculante de las sentencias de la Corte IDH

“En consecuencia, al Tribunal Constitucional, en el presente caso, no le queda más que ratificar su reiterada doctrina, imprescindible para garantizar los derechos fundamentales, bien se trate de procesos jurisdiccionales, administrativos o políticos: que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes públicos y que esta vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva, sino que se extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso” (Exp. Nº 00007-2007-PI/TC, f. j. 36).

Esto es de por sí claro y no necesita comentario.

3 Énfasis nuestro. 4 Véase por ejemplo las sentencias recaídas en: Exp. Nº 0217-2002-HC/TC, f. j. 2; Exp. Nº 26-2004-AI/TC f. j. 13; Exp. Nº 2798-04HC/TC f. j. 8; Exp. Nº 4677-2005-PHC/TC f. j. 11; Exp. Nº 4587-2004-AA/TC f. j. 44; Exp. Nº 0174-2006-PHC/TC f. j. 22; Exp. Nº 8817-2005-PHC/TC f. j. 22, etc.

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es evidente: sentencias de la Corte IDH contienen reglas que son vinculantes dentro del ordenamiento jurídico peruano, teniendo las diferentes autoridades públicas y particulares, en general, que ajustar y acatar las reglas que ella contiene. En otras palabras, estas sentencias y concretamente las reglas en ellas contenidas se integran en el sistema de fuentes del Derecho. 3. La función de los tratados internacionales de derechos humanos en la interpretación constitucional

Finalmente, el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional (Ley Nº 28237), denominado “Interpretación de los derechos constitucionales”. Según este, “el contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte”8.

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Un presupuesto importante a tener en cuenta a la hora de interpretar las normas constitucionales en materia de derechos fundamentales, lo constituyen los tratados de derechos humanos firmados y ratificados por el Estado Peruano, pues “desarrollan”, “completan” y “amplían” el contenido de los derechos humanos reconocidos en la Constitución Política.

En ese sentido, cuando el Estado incorpora a su Derecho interno el Derecho internacional de los derechos humanos, ese Derecho interno ya no queda cerrado en la Constitución, sino coordinado y compatibilizado con el Derecho Internacional6. En consecuencia, el Derecho Internacional y el Derecho Constitucional deben ser abordados en forma dinámica e integral y, por lo tanto, que el intérprete concilie ambas fuentes que forman parte de un único sistema de derechos. Lo que significa que antes de presumir incompatibilidades o efectuar confrontaciones entre ambas, existe un deber de integrarlas y descifrar en ellas un contenido congruente de los derechos fundamentales7.

En efecto, la función de las normas contenidas en estos instrumentos es la de ayudar a delimitar el contenido de las normas constitucionales. Como señala el TC:

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“(...) las obligaciones, en materia de derechos humanos, no solo encuentran un asidero claramente constitucional, sino su explicación y desarrollo en el Derecho Internacional. El mandato imperativo derivado de la interpretación en derechos humanos implica, entonces, que toda la actividad pública debe considerar la aplicación directa de normas consagradas en tratados internacionales de derechos humanos, así como en la jurisprudencia de las instancias internacionales a las que el Perú se encuentra suscrito”5.

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Esta posición ha sido recogida y reiterada por el TC: “Nuestro sistema de fuentes normativas reconoce que los tratados de derechos humanos sirven para interpretar los derechos y libertades reconocidos por la Constitución. Por tanto, tales tratados constituyen parámetro de constitucionalidad en materia de derechos y libertades”9. Pero, los tratados de derechos humanos no solo cumplen una función de criterio interpretativo, sino de límite a la actividad estatal, tal como lo ha señalado la propia Corte

STC Exp. Nº 2798-04-HC/TC, f. j. 8. CARPIO MARCOS, Edgar. La interpretación de los derechos fundamentales. Palestra, Lima, 2004, p. 130. Ídem. Esta norma debe ser interpretada en consonancia con el artículo 79 del mismo código, el cual determina que “[p]ara apreciar la validez constitucional de las normas, el Tribunal Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona”. 9 STC Exp. Nº 0047-2004-AI/TC, f. j. 22.

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Interamericana en un fallo vinculante cuando señala que “el respeto a los derechos humanos constituye un límite a la actividad estatal, lo cual vale para todo órgano o funcionario que se encuentra en una situación de poder, en razón de su carácter oficial, respecto de las demás personas”10.

en particular, como es el caso de este Convenio, a una legislación o reglamentación, ya sea del órgano Legislativo o de la Administración Pública11.

En otras palabras, una interpretación que subordine la vigencia de la Constitución y de las normas con ese rango como son los TIDH es incompatible con el principio de fuerza nor4. El principio de normativa y la aplicación inmediata de los derechos humamativa de la Constitución. Según este princinos como regla general pio, dado que la Constitución pretende verse Algunos operadores del Derecho condicionan actualizada, y en virtud de que las posibilidala eficacia de los derechos humanos reconoci- des y condicionamientos históricos de tal actualización van cambiando, en dos en los TIDH a la existencia la solución de los problemas de una norma de desarrollo lejurídico-constitucionales, será gislativo, en detrimento de su ... en el supuesto de preciso dar preferencia a aquefuerza normativa. Ante ello deque el legislador no lellos puntos de vista que ayubemos comenzar reconociengisle un derecho impiden a las normas de la Consdo que los derechos humanos diendo su ejercicio, ... titución a obtener la máxima son de aplicación inmediata, será en última instancia eficacia, bajo las circunstanal igual que las disposiciones el juez (en este caso el cias de cada caso12. constitucionales, salvo alguTribunal Constitucional) nas excepciones. En efecto, no el que deberá adoptar Debemos ser capaces de difedescartamos que haya disposilas medidas necesarias renciar la no legislación o reciones que efectivamente dea efectos de que se resglamentación de un derecho mandan una regulación previa peten los derechos consy la fuerza normativa de la titucionales. para que las mismas se hagan Constitución. En efecto, una efectivas. cosa es que una norma no tenga una ley que la reglamente y Debemos comenzar por señalar que, independientemente de que una norma otra muy distinta es decir que porque no tiede derechos humanos esté desarrollada legis- ne regulación ese de derecho no tiene fuerza lativamente, constituye una verdadera norma normativa. Con un ejemplo nos explicaremos jurídica y en consecuencia es de aplicabili- mejor: el derecho a la consulta de los pueblos dad inmediata, y deviene en un criterio de va- indígenas no tiene ley de desarrollo legislatilidez de cualquier procedimiento establecido vo, sin embargo, eso es muy diferente a soslegislativa y reglamentariamente. En otras pa- tener que el derecho a la consulta no tenga labras, no necesita de la intermediación legis- fuerza normativa. El proceso a la consulta si lativa para surtir sus efectos normativos. Lo bien necesita un reglamento para realizarse, contrario, supondría dejar su efectividad en sin embargo, aún sin reglamento, en sí mismo, manos (y al arbitrio) de aquel a cuyo control constituye un límite material de la facultad ley limitación va precisamente dirigida la nor- gislativa del Congreso. En otras palabras, no ma constitucional, pues se estaría supeditando necesita de reglamento para detentar su funel cumplimiento de las normas constituciona- ción de parámetro de validez de la facultad leles, en general, y las referidas a los derechos, gislativa del Congreso.

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10 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Tribunal Constitucional vs. Perú, sentencia del 31 de enero de 2001, párr. 68. Énfasis nuestro. 11 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teoría general. Palestra, Lima 2007, p. 200. 12 HESSE, Konrad. “La interpretación de la Constitución”. En: Escritos de Derecho Constitucional. CEC, Madrid, 1992, p. 48.

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Incumplir el derecho a la consulta porque no tiene reglamento es incompatible con la Constitución y con el principio de fuerza normativa de esta. La interpretación que intenta despojar a la Constitución de su fuerza normativa, supone que el poder constituido (el Congreso) está por encima del poder constituyente cuya voluntad se plasma en la Constitución, lo cual es un absurdo insostenible en cualquier facultad de Derecho. Este derecho exige al Estado realizar la consulta, y al Congreso aprobar una ley reglamentaria para su realización, de lo contrario estaríamos ante una violación de la Constitución por omisión legislativa, pudiendo exigirse al Estado vía proceso constitucional de amparo o de cumplimiento, la reglamentación del derecho a la consulta.

“Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 8. El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del Derecho y el Derecho consuetudinario”. Sin embargo, ello no enerva reconocer que hay normas cuya concreción –no su fuerza normativa– está supeditada a su desarrollo legislativo, estableciéndose una obligación positiva sobre el legislador para que desarrolle determinadas disposiciones constitucionales, admitiéndose la posibilidad de conminarse al legislador a hacerlo a través de un proceso por violación de la Constitución por omisión legislativa como ya vimos. En caso de que el legislador no lo haga, se encuentra el juez en la obligación de adoptar las medidas necesarias para hacer efectivo el derecho en cuestión.

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Efectivamente, en el supuesto que el legislador no legisle un derecho impidiendo su ejercicio, tal como ocurre ahora con el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas, será en última instancia el juez (en este caso el Tribunal Constitucional) el que deberá adoptar las medidas necesarias a efectos de que se respeten los derechos constitucionales. Como lo ha mostrado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán: “En modo alguno un tribunal constitucional es impotente frente a un legislador inoperante. El espectro de sus posibilidades procesales-constitucionales se extiende, desde la mera constatación de una violación de la Constitución, a través de la fijación de un plazo dentro del cual debe llevarse a cabo una legislación acorde con la Constitución, hasta la formulación judicial directa de lo ordenado por la Constitución”13.

legislativo está conectado con otros derechos fundamentales y que su ejercicio permite proteger y tutelar otros derechos fundamentales. El fundamento de ello sería el artículo 139 inciso 8, que obliga al juez a recurrir a la integración jurídica:

Esto es aún más evidente, si se tiene en cuenta que el derecho pendiente de desarrollo

5. Articulación entre el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho nacional interno

Un tema que desarrolla la jurisprudencia del TC y que es consecuencia de las dos reglas anteriores es el reconocimiento del llamado control de convencionalidad por los jueces14. Según este “toda la actividad pública debe considerar la aplicación directa de normas consagradas en tratados internacionales de derechos humanos, así como en la jurisprudencia

13 ALEXY, R. Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 497. 14 Una regla similar puede ser encontrada en la jurisprudencia de la Corte IDH: “La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”. Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. párr. 124.

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de las instancias internacionales a las que el Perú se encuentra suscrito”15.

humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”17.

Otro aspecto importante es qué hacer ante ca- En otro momento el TC llegaría a decir que sos de colisión entre las normas nacionales y no existe una “relación de jerarquización forlas normas internacionales de derechos huma- malizada entre los tribunales internaciones nos, nos referimos a la relación entre el De- de derechos humanos y los tribunales interrecho internacional de los derechos humanos nos, sino a una relación de cooperación en (DIDH) y la Constitución. Sobre ello, el TC la interpretación pro homine de los derechos ha señalado que “no se postula la derogación fundamentales”18. Ello en consonancia con el artículo 29.b de la Convención automática de las normas interAmericana de Derechos Humanas, en caso de conflicto con sus nos que prohíbe a todo tribuobligaciones en el plano interEste mandato de nal, incluyendo a la propia Cornacional, ni el desconocimiento coordinación y de arte: “limitar el goce y ejercicio de estas últimas en el orden namonización en concorde cualquier derecho o libertad cional, sino su armonización e dancia con el principio que pueda estar reconocido de integración”16. pro homine, nos conacuerdo con las leyes de cualduce y nos exige opEl TC sostiene la “tesis de la coquiera de los Estados partes o tar siempre por aqueordinación”, según la cual: de acuerdo con otra convención lla norma y por aquella en que sea parte uno de dichos interpretación, que en“No cabe, pues, asumir una teEstados”. sanche o proteja de sis dualista de primacía del Demejor manera los derecho Internacional sobre el DeEste mandato de coordinación rechos en juego. recho interno y a la inversa; se y de armonización en concorrequiere, por el contrario, una dancia con el principio pro hosolución integradora y de consmine, nos conduce y nos exige trucción jurisprudencial, en materia de rela- optar siempre por aquella norma y por aquella ciones del Sistema Interamericano de Dere- interpretación, que ensanche o proteja de mechos Humanos y el Derecho Constitucional jor manera los derechos en juego. En tal sentinacional. Se precisa de un sistema de articula- do, el DIDH establece un piso mínimo, a partir ción competencial entre las jurisdicciones in- del cual puede maximizarse la interpretación. ternacional y constitucional, en virtud del cual Así, el TC ha señalado que: no resulta aceptable fijar una competencia de Los derechos reconocidos en los tratados socompetencias privativa, sino establecer la vo- bre derechos humanos y su respectiva interluntad del Estado peruano, en concordancia pretación por los tribunales internaciones son, con las obligaciones internacionales asumidas por así decirlo, un punto de partida, un refecomo miembro de dicho sistema; siendo que rente “mínimo indispensable”, en cuyo dela confluencia teleológica, dada la protección sarrollo se encuentra expedita la facultad de efectiva de los derechos fundamentales de los los Estados de ampliar su ámbito normativo, ciudadanos peruanos, determina esta relación sea sumando derechos “nuevos” inspirados en de cooperación entre ambas jurisdicciones, de la dignidad humana, o acompañando a los ya conformidad con el artículo 1 de la Constitu- previstos de manifestaciones que impliquen ción, que establece: “La defensa de la persona una garantía adicional en su eficacia, esto es,

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15 STC Exp. Nº 02798-2004-HC/TC, f. j. 8, el énfasis es nuestro. 16 STC Exp. Nº 00679-2005-AA/TC, f. j. 35. 17 STC Exp. Nº 00679-2005-AA/TC, f. j. 36. 18 STC Exp. Nº 02730-2006-AA/TC, f. j. 15.

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en la proyección del derecho jurídicamente reconocido a la realidad concreta19. VI. ¿QUÉ HA DICHO LA CORTE IDH? 1. El “control de convencionalidad” a cargo de los jueces nacionales

Posteriormente, en la sentencia recaída en el caso Trabajadores del Congreso cesados vs. Perú, la Corte IDH señaló que: “Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no solo un control de constitucionalidad, sino también ‘de convencionalidad’ ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. Esta función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones”22.

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Asimismo, la Corte IDH ha reconocido la obligación de los jueces nacionales de cada Estado, de aplicar directamente la Convención Americana de Derechos Humanos, denominando a esta obligación “control de la convencionalidad”. Según la doctrina se presentan dos tipos de control de convencionalidad: en sede nacional y en sede interna. En relación con el segundo, “el juez interno tiene competencia para inaplicar el Derecho interno y aplicar la Convención u otro tratado, mediante un examen de confrontación normativo (Derecho interno con el tratado), en un caso concreto y adoptar una decisión judicial protegiendo los derechos de la persona humana”20.

de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”21.

Será en la sentencia en el caso Almonacid Arellano vs. Chile, donde esta doctrina es formulada de una manera más clara y nítida. En aquella oportunidad señaló que:

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“La Corte es consciente de que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control

Este control de convencionalidad, ha sido reconocido por nuestro máximo órgano de control de la constitucionalidad, cuando sostuvo que: “El mandato imperativo derivado de la interpretación en derechos humanos implica, entonces, que toda la actividad pública debe considerar la aplicación directa de normas

19 Ídem. 20 REY CANTOR, Ernesto. Control de convencionalidad de las leyes y derechos humanos. Porrúa, México, 2008, pp. 46 y 47. 21 Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C Nº 154, párrafo 124. 22 Corte IDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de noviembre de 2006. Serie C Nº 158, párrafo 128.

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consagradas en tratados internacionales de derechos humanos, así como en la jurisprudencia de las instancias internacionales a las que el Perú se encuentra suscrito”23. VII. EL INCUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS DE LA CORTE IDH COMO SUPUESTO DE INCONDUCTA FUNCIONAL. LA SANCIÓN DE LA OCMA A JUECES QUE DESCONOCEN EL DIDH 1. Los hechos

de hábeas corpus, en la cual no solo estableció que el caso de la matanza de El Frontón, ocurrida en junio de 1986, era un delito común y que por tanto había prescrito, sino que además desconoció las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y las sentencias emitidas por la Corte IDH el año 2000 en dicho caso. En estos fallos dicha instancia internacional dispone que el Estado peruano está obligado a desarrollar los esfuerzos necesarios para investigar, juzgar y sancionar a todos los responsables de dicho crimen.

Como señalamos al inicio de este artículo, a fines de junio del presente año, la Oficina de Control de la Magistratura (OCMA) impuso Ante el hecho evidente que los magistrados de una inédita sanción contra tres magistrados de la mencionada sala penal de Lima con dicha resolución desconocían las disla Corte de Justicia de Lima, posiciones de la Constitución por haber incurrido en responPolítica y del propio Código sabilidad al emitir un pronunPor primera vez en la Procesal Constitucional (refeciamiento sin motivación y historia se sanciona en sin fundamento razonable, en ridas a la vinculación del Estasede disciplinaria a jueconcreto por apartarse de las do peruano con el cumplimiences por intentar incumplir disposiciones constitucionales to de tratados internacionales y desacatar sentencias de la Corte IDH. Esta rerelacionadas al cumplimiensobre derechos humanos) el solución disciplinaria es to de los tratados de derechos Instituto de Defensa Legal, en importante porque recohumanos y de las sentencias agosto del 2007, presentó quenoce la obligación de los de la Corte Interamericana de ja contra los magistrados Jorge magistrados de respetar Derechos Humanos dictadas Egoavil Abad, Nancy Ávila de los TIDH ... y sentencias en el caso de la matanza en el Tambini y Malson Urbina La de la ... (Corte IDH). penal El Frontón. Torre, por haber incurrido en grave incumplimiento de sus Por primera vez en la historia, funciones jurisdiccionales. se sanciona en sede disciplina-

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“

ria a jueces por intentar incumplir y desacatar sentencias de la Corte IDH. Esta resolución es importante porque reconoce en sede disciplinaria la obligación de los magistrados de respetar los TIDH y no dejar de aplicar las disposiciones emitidas en sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). El caso que motivó la sentencia cuestionada por el OCMA es el conocido caso El Frontón. Como se recuerda, en julio del 2007 la Tercera Sala Penal de Reos Libres de Lima emitió una sentencia de segunda instancia en un proceso

”

2. La decisión de la OCMA

Luego de un proceso de investigación administrativa contra los referidos magistrados, la OCMA emitió la Resolución N° 52, del 12 de junio del 2009, suscrita por el juez supremo Víctor Ticona Postigo. La resolución señala que: “[S]in entrar a analizar si los hechos sucedidos en el Penal del Frontón […] son delitos de lesa humanidad o no (aspecto que como se tiene señalado no corresponde

23 STC Exp. Nº 02798-2004-HC/TC, f. j. 8.

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Costa Rica y a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados” (pp. 41-42, fundamento décimo segundo). Resulta interesante cuando la OCMA analiza las consecuencias de la decisión cuestionada en relación con los otros jueces: [N]o puede perderse de vista que la Resolución emitida por los magistrados investigados (…) genera una situación de desconcierto, pues la apreciación que se habría trasmitido con la misma es de incumplimiento de las convenciones o Tratados Internacionales del que Perú es signatario (…)” (p. 42, fundamento décimo tercero). 3. Control disciplinario del respeto del DIDH por los jueces

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establecer a este órgano de control por ser un asunto jurisdiccional), y tampoco sin entrar a analizar si la resolución de vista contiene una decisión injusta o justa, cabe precisar que de todo lo expuesto precedentemente, se desprende con claridad meridiana que la obligación que tenían los magistrados investigados de exponer motivos razonables y en virtud de los cuales consideraban que en el caso concreto no resultaba de aplicación el fallo obligatorio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, no deriva del carácter o naturaleza del delito denunciado, sino del hecho innegable de que la denuncia formulada por el fiscal (…) era consecuencia y en cumplimiento de lo dispuesto por la CIDH en su sentencia (…) así como de las sentencias de reparaciones y de cumplimiento expedidas todas en el caso Durand y Ugarte vs. Perú (…) las mismas que obligaban al Estado peruano a investigar los hechos y procesar y sancionar a los responsables no pudiendo por razones de orden interno dejar de asumir la responsabilidad internacional ya establecida (…) constituyendo por lo mismo una obligación del Estado peruano de carácter internacional” (p. 37, fundamento décimo de la resolución).

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Todo esto le lleva a la OCMA a concluir que:

“[P]or lo que dentro de este orden de ideas la responsabilidad del Colegiado investigado en el cargo atribuido se encuentra acreditada, habiendo incurrido los mismos en infracción de sus deberes previstos en (…), al haber inobservado los artículos 55 y 139 inciso 5 de la Constitución Política del Estado y artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, en tanto no han fundamentado razonablemente la resolución vista emitida en virtud de cuyos argumentos consideraban que en el caso (…) no era de aplicación el fallo obligatorio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (…) el mismo que guardaba relación (…) estando obligados a observar dicha sentencia internacional (…) así como el Pacto de San José de

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La sentencia no solo resulta importante por la sanción en sí misma, sino por la argumentación que desarrolla. En efecto, se sustentan los fundamentos del control disciplinario, y lo que es más importante para nosotros, se demuestra cómo controlar la motivación de la decisión no es ingresar a revisar el criterio jurisdiccional utilizado. Lo primero que la resolución hace es ubicar el lugar del control disciplinario, señalando que este solo puede realizar un control sobre el cuándo y el cómo, pero jamás el qué. El cuándo del procedimiento se refiere a los plazos legales dentro del proceso y a la celeridad, el cómo se refiere al control de la actividad procesal y judicial en el curso del proceso, y el qué se refiere al sentido y/o justicia de la decisión jurisdiccional. Señala que “[e]n cuanto al qué del proceso (…) es indudable que el Derecho disciplinario judicial no puede ni debe examinar y juzgar si es correcto el sentido de la decisión (fundada o infundada la demanda, absolución o condena del procesado), mucho menos juzgar si es justa o injusta la decisión jurisdiccional, pues de hacerlo asumiría ilegalmente funciones jurisdiccionales y vulneraría gravemente la independencia del juez garantizada en la Constitución” (p. 10, f. j. 4). Queda claro entonces que para la OCMA está excluido del ámbito del control disciplinario judicial “el juzgamiento y la sanción del criterio resolutivo”.

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Agrega que, en el análisis del cómo, “se puede examinar, (…) la razonabilidad de la motivación de la sentencia, aspecto puntual que se diferencia con la razonabilidad de la decisión”. Añade que si bien son aspectos estrechamente vinculados, son perfectamente diferenciables, “El control disciplinario judicial podrá acceder si la motivación es absolutamente irrazonable, si contiene argumentos decisivos y a la vez totalmente irrazonables” (p. 12, f. j. 4).

Dos son las funciones que cumple la motivación27, primero una garantía de defensa, según la cual las partes deben conocer bajo qué sustento se les condena, absuelve o se les concede algo a fin de que exista la posibilidad de impugnación. De haber razones podrá haber críticas y discrepancias. En segundo lugar, una función de garantía legitimadora, de conformidad con la cual la ciudadanía logra confiar en sus jueces mientras estos se apeguen al Derecho.

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En ese orden de ideas, señala la OCMA con muy buen criterio, que el cuándo del procedimiento y el cómo del desarrollo de la actividad jurisdiccional tienen aproximación con lo que la doctrina ha denominado Debido Proceso Formal o Adjetivo, mientras que el análisis de la decisión nos conduce al denominado Debido Proceso Material o Sustancial

recaída en el expediente Nº 3943-2006-PA25 más conocida como la sentencia Guiliana Llamoja, en donde este colegiado ha desarrollado y delimitado el contenido constitucional protegido de la garantía de la motivación, precisando los supuestos de incumplimiento26: a) inexistencia de motivación o motivación aparente; b) falta de motivación interna del razonamiento; c) deficiencias en la motivación externa; justificación de las premisas; d) la motivación insuficiente; e) la motivación sustancialmente incongruente.

Recuérdese que la motivación no tiene por finalidad explicar las razones de una determinada decisión, sino de “justificar”28, convencer, persuadir. No apunta a informar, sino a generar convicción sobre una determinada decisión. La motivación en un Estado Constitucional de

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Posteriormente, al momento de definir cuándo estamos ante un supuesto de violación de la obligación de motivación, la resolución recurre a la jurisprudencia del TC. Ciertamente, no cualquier error en la motivación constituye automáticamente una violación del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivación de la resolución judicial24. Y para definir cuándo estamos ante una violación de esta obligación, el TC recurre a la sentencia

24 STC Exp. Nº 00728-2008-PHC/TC, f. j. 7. 25 La cual es reiterada y ratificada en una reciente STC Exp. Nº 00728-2008-HC, fundamento 7. 26 “a) Inexistencia de motivación o motivación aparente; b) falta de motivación interna del razonamiento, que se presenta en una doble dimensión; por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el juez en su decisión; y, por otro, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisión. Se trata, en ambos casos, de identificar el ámbito constitucional de la debida motivación mediante el control de los argumentos utilizados en la decisión asumida por el juez o tribunal, ya sea desde la perspectiva de su corrección lógica o desde su coherencia narrativa; c) deficiencias en la motivación externa; justificación de las premisas, que se presenta cuando las premisas de las que parte el juez no han sido confrontadas o analizadas respecto de su validez fáctica o jurídica; d) la motivación insuficiente, referida básicamente al mínimo de motivación exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisión está debidamente motivada. Si bien, como ha establecido este Tribunal, no se trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones planteadas, la insuficiencia, vista aquí en términos generales, solo resultará relevante desde una perspectiva constitucional si es que la ausencia de argumentos o la “insuficiencia” de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se está decidiendo; y e) la motivación sustancialmente incongruente. El derecho a la tutela judicial efectiva y, en concreto, el derecho a la debida motivación de las sentencias, obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del debate procesal (incongruencia activa). Desde luego, no cualquier nivel en que se produzca tal incumplimiento genera de inmediato la posibilidad de su control mediante el proceso de amparo. El incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisión del marco del debate judicial generando indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela judicial y también del derecho a la motivación de la sentencia (incongruencia omisiva)”. 27 GARCÍA TOMA, Víctor. Los derechos fundamentales en el Perú. Jurista, Lima, 2008, p. 643. 28 COLOMER, Ignacio. La motivación de las sentencias: sus exigencias constitucionales y legales. Tirant Monografías, Valencia, 2003, p. 38.

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Derecho entiende que el ejercicio de la función jurisdiccional no solo constituye un acto de “vencimiento” sino de “convencimiento”29. No olvidemos que ahí se juega la legitimidad de la judicatura.

afirmarse sobre sí mismo, por su sola fuerza o, para ser más exactos, por la fuerza de que dispone quien lo ejerce, de un poder, en suma, que a la pregunta “por qué” solo ofrece como respuesta un “porque sí” o “porque yo lo digo” “porque yo lo mando” o “porque me parece”33.

De otro lado, es necesario destacar, que la exigencia de motivación viene dada por la proscripción de la arbitrariedad. En tal sentido, una A MANERA DE CONCLUSIÓN decisión con una débil e insuficiente motivación –tal como ocurre en el caso sancionado Como podemos ver, lo que ha dicho la OCMA por la OCMA– puede estar escondiendo una en su resolución no es inventar nada nuevo, “decisión” arbitraria, incomsino recoger y aplicar algo que patible en un Estado Constiya estaba reconocido por la tucional de Derecho. Lo que Constitución y por la jurispruLa sentencia no se pretende con este principio dencia del TC. Esta doctrina solo resulta importanes evitar no la divergencia inseñala que tienen rango conste por la sanción en sí terpretativa, sino que esta se titucional los TIDH y la jurismisma, sino por la arhaya producido “como fruprudencia de la Corte IDH; que gumentación que deto de un mero voluntarismo los TIDH tienen una función insarrolla. En efecto, se selectivo frente a casos anteterpretativa y al mismo tiempo sustentan los fundariores resueltos de un modo constituyen un límite del poder mentos del control disdiverso”30. ciplinario y, lo que es político, toda vez que constitumás importante para yen un criterio sustancial de vaEl principio de interdicción nosotros, se demuestra lidez de las normas por debajo de la arbitrariedad proscribe cómo controlar la mode la Constitución. Asimismo, las actuaciones abiertamente tivación de la decisión queda claro que los TIDH son irracionales del poder público, no es ingresar a revide aplicación directa, y de madesprovistas de toda motivasar el criterio jurisdicnera excepcional, previo desación, de todo miramiento a los cional utilizado. rrollo legislativo, toda vez que intereses privados que pueden ello sea posible, incurriendo en resultar lesionados31. En ese responsabilidad aquellos jueces sentido lo arbitrario se identifica con un espectro de casos extremos, de que inaplican DIDH en forma irrazonable y sin exabruptos, en el cual solo puede enmarcarse a motivación alguna. los actos que resultan desproporcionados porTodo ello es muy importante, pues permite inque carecen de toda motivación atendible. corporar al ordenamiento de justicia y evenEl TC español ha declarado que una ley es tualmente al sistema de justicia nacional, un arbitraria solo si carece de toda explicación conjunto de reglas jurídicas y principios fundaracional32. Para Tomás-Ramón Fernández, mentales, que viene a incorporarse a la Constiun acto arbitrario es aquel que proviene del tución y al bloque de constitucionalidad, todos ejercicio de un poder puro y simple, de un los cuales no solo pueden ser invocados sino poder desnudo de justificación que pretende exigidos judicialmente. En definitiva, este

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29 Ibídem, p. 28. 30 STC 115/1989, reiterada en la STC 122/1991, de 3 de junio, f. j. 4. Citado por GASCÓN ABELLÁN, Marina. La técnica del precedente y la argumentación racional. Tecnos, Madrid, 1993 p. 87. 31 BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, pp. 603-604. 32 STC 108/1986, f. j. 18 citado por BERNAL PULIDO. Ob. cit., p. 604. 33 FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón citado por BERNAL PULIDO. Ob. cit., p. 603.

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reconocimiento lo que hace en buena cuenta, es establecer una apertura constitucional de nuestro Derecho Constitucional al Derecho Internacional de los derechos humanos.

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Queda claro que los jueces no tienen un poder ilimitado, tienen límites y uno de ellos es precisamente la obligación de motivación de sus resoluciones. Esto abre enormes posibilidades de control democrático y constitucional

de la población sobre los jueces, cuando intenten desvincularse del DIDH, es decir, de los TIDH y de la jurisprudencia de la Corte IDH. Dicho control podrá realizarse a través del control disciplinario y del control en sede de la justicia constitucional a través de los amparos. Finalmente, todo ello se ve favorecido por la mayor exigencia que el TC y el ordenamiento jurídico hacen a los jueces en relación con la obligación constitucional de motivación.

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ESPECIAL Las relaciones entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los tribunales locales La incorporación de la jurisprudencia internacional en el marco de la resolución de conflictos por jueces nacionales

La autora destaca las relaciones que se han ido tejiendo entre las jurisdicciones internacional y nacional, a partir del fenómeno de la globalización. Así, el Estado constitucional contemporáneo evidencia una apertura del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, un diálogo constante entre los tribunales locales e internacionales, una retroalimentación que persigue la vigencia efectiva de los derechos humanos, además de la construcción de una comunidad internacional de cortes y jueces que comparten valores.

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RESUMEN

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Natalia TORRES ZÚÑIGA*

INTRODUCCIÓN

El presente artículo tiene por objeto dar cuenta del fundamento que sustenta las relaciones entre los tribunales nacionales e internacionales, específicamente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) y los tribunales nacionales de los Estados partes de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) que han ratificado la competencia contenciosa de la Corte IDH. Con relación a este punto, existen miradas desde el Derecho Constitucional y desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos,

que abordaremos o sobre las que haremos referencia a lo largo del documento. De un lado, podemos abordar el tema desde las obligaciones de derecho internacional que asumen los Estados y que deben hacer efectivas para el cumplimiento del contenido de los tratados. De otro lado, podemos enfocar el tema desde las fórmulas constitucionales que deben adecuarse, interpretarse conforme al principio de cooperación entre tribunales nacionales e internacionales, y desde la óptica del nuevo modelo de Estado Constitucional del siglo XXI, engarzado en un proceso de globalización y

* Profesora adjunta en el Seminario de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú. La autora agradece a Martha y Benjamín Zúñiga por su colaboración para la redacción de este artículo.

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mundialización del Derecho que exige repensar todas la estructuras de la organización estatal y su relación con la comunidad internacional.

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... la globalización trae como consecuencia la transnacionalización de la regulación jurídica ... es decir, la existencia de cambios dentro del Derecho estatal de un país debido a la influencia de actores transnacionales, con lo cual las estructuras tradicionales se modifican y los actores estatales ... asumen nuevos roles.

La utilidad de esta reflexión reside en que por medio de ella buscamos colocar de relieve el fenómeno de la transjudicialización o la comunicación interjudicial que viene ocurriendo en el mundo entero, el cual se configura, cada vez en mayor medida, como un mecanismo adecuado de protección y eficacia del orden jurídico internacional que usualmente ha carecido de mecanismos que aseguren el cumplimiento de las obligaciones internacionales dentro del territorio de cada uno de los estados.

I. GLOBALIZACIÓN Y DERECHO EN EL SIGLO XXI

La relación entre tribunales internos y tribunales internacionales es una manifestación de las relaciones entre los sistemas jurídicos nacionales y sistemas jurídicos internacionales en la medida que es el juez quien aplica e interpreta el Derecho para solucionar un conflicto. Por ello, el juez del siglo XXI, debe tener presente la diversidad de fuentes del Derecho que existen, entre las que se encuentran la Constitución, las leyes, los tratados, los reglamentos, la jurisprudencia proveniente del mismo orden nacional o del orden internacional, entre otras.

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Internacional de los Derechos Humanos, y en especial, los tribunales internacionales dejen de ser un gigante sin manos ni pies1.

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Una expresión clara de dicho orden se refleja en el reconocimiento de los derechos humanos, su exigibilidad y la garantía de estos por medio del papel que desempeñan los jueces de los distintos ámbitos de resolución de conflictos. Específicamente, el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos es un campo de fértil discusión respecto al tema central de este artículo, en la medida que la noción de la fuerza normativa del orden regional o universal de protección de derechos humanos, va adquiriendo una percepción más concreta entre los interlocutores de la comunidad internacional –Estados, individuos, organizaciones internacionales, organizaciones no gubernamentales, tribunales internacionales, entre otros–, sobre todo cuando se discute la forma como hacer efectivos los diversos tratados y la materia consuetudinaria, y que de esta forma el Derecho

Este es uno de los temas de plena vigencia en el marco de un proceso de globalización que tiene entre sus características, la apertura de los estados constitucionales, el constante diálogo entre Estados y organizaciones internacionales (OI) –más específicamente entre órganos estatales y órganos de las OI, como los tribunales internacionales–. Y es que la globalización, no es únicamente un fenómeno de corte económico, sino que más bien es polifacético, es decir, con dimensiones económicas, sociales, políticas, culturales, religiosas y jurídicas2, así como de interrelación entre agentes, órganos, o sujetos de Derecho. En efecto, en el ámbito de lo jurídico, la globalización trae como consecuencia la

1 JIMENA QUESADA, Luis. “El lugar de la Constitución en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos”. En: Os rumbos do direito internacional dos direitos humanos. Ensayos em homenagem ao profesor Antonio Augusto Cançado Trindade, tomo V, Sergio Antonio Fabris editor, Porto Alegre, 2005, p. 200. 2 BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS. La globalización del derecho, los nuevos caminos de la regulación y la emancipación, ILSA, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional de Colombia, Santa Fe de Bogotá, 1998, p. 39.

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transnacionalización de la regulación jurídica del Estado nación, es decir la existencia de cambios dentro del Derecho estatal de un país debido a la influencia de actores transnacionales, con lo cual las estructuras tradicionales se modifican y los actores estatales también asumen nuevos roles con la finalidad de armonizar el orden normativo interno y el orden jurídico internacional3.

Así, un debate menos explorado, al menos en la literatura de habla española, es el del análisis sobre la influencia de la jurisprudencia emitida por tribunales internacionales respecto de los tribunales locales, o más bien de la interrelación entre estos y las implicancias de ello. Esto cobra especial relevancia, en la medida que en el marco del Estado Constitucional contemporáneo, son los jueces los principales protagonistas en la aplicación de la ley y los llamados a cumplir el rol de garantes –aunque no son los únicos– de los derechos y obligaciones contenidos en las normas de origen interno, como las de origen internacional (tratados, costumbres).

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Ahora bien, por otra parte, una primera forma de acercamiento al tema de análisis ha sido el de la relación entre ambos sistemas, el nacional y el internacional, que por lo general se ha abordado desde la lógica de la incorporación de los tratados al ámbito interno de los Estados que son parte de un convenio internacional. En efecto, el irreconciliable debate entre posturas monistas y dualistas ha sido el tema central de discusión de los juristas por mucho tiempo. Sin embargo, hoy acudimos a un proceso de “sinergia” entre el Derecho internacional y el Derecho Constitucional, lo cual es una expresión del surgimiento de un sistema global de protección de derechos humanos, así como de posturas matizadas respecto a la incorporación del Derecho internacional en el Derecho interno y la relación entre estos4.

también se puede plantear más bien desde una perspectiva de búsqueda de mecanismos adecuados que hagan que la vigencia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos sea real, mas no retórica. De esta forma, creo que debemos dar por superado el conflicto de rango o jerarquía de las normas de derecho internacional dentro del derecho interno y la pirámide kelseniana para pasar a evaluar la materia desde otra óptica.

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Más allá de ello, el centro de toda esta discusión está vinculado a la efectividad de los mecanismos de protección de derechos humanos tanto en el ámbito interno como en el ámbito internacional y la eficacia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y su objeto y fin de protección. En dicha lógica, el tema

Sin duda, la eficacia de los tratados internacionales de derechos humanos y la obligación de los Estados de hacer efectivos los derechos y obligaciones contenidos en ellos, encuentra diversas manifestaciones. Por un lado, se encuentra la obligación de adecuar el derecho interno al contenido y la pauta que marcan las obligaciones internacionales asumidas, por otro, el establecimiento de políticas y acciones

3 Ibídem, p. 80. 4 Respecto a este punto, Elizabeth Salmón ha señalado que el debate entre monismo y dualismo ha perdido vigencia. En efecto, hoy en día, nos dice la autora, “caben posturas moderadas en las que se constata que las relaciones entre derecho internacional y derecho interno no son solo de conflicto, sino también de cooperación y complementación o remisión”. En concreto, la regla o punto de partida es realizar un análisis caso por caso. SALMÓN GÁRATE. Elizabeth. El Derecho Internacional Humanitario y su relación con el derecho interno de los Estados. Palestra, Lima, 2007, pp. 44-45. Sobre el punto, García Ramírez señaló que frente a las discusiones sobre jerarquía entre la norma nacional y la internacional, “el reconocimiento de la dignidad humana como preocupación y eje de la sociedad democrática y la vigencia efectiva de los derechos humanos ganarían un espacio decisivo que si quedara claramente establecido que se optará siempre por la norma más favorable, que brinde mayor protección al individuo, lo que significa un reconocimiento expreso del principio pro homine como regla de creación normativa (interpretación y aplicación). Esto permite superar las tensiones y contradicciones que han existido en este ámbito. GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. “Recepción de la jurisprudencia interamericana sobre derechos humanos en el derecho interno”. En: Anuario de Derecho Constitucional latinoamericano. Konrad Adenauer Stiftung, Uruguay, 2008, p. 363.

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de gobierno que vayan también en dicho sentido, y por otra parte, la obligación de que los jueces apliquen o recurran al derecho internacional en el marco de la interpretación judicial y la resolución de los casos en concreto.

Finalmente, García Ramírez indica que el puente jurisdiccional, “(a través de la jurisprudencia interna, sea por medio de la jurisprudencia vinculante de las más altas cortes judiciales, sea mediante un control difuso de convencionalidad) constituye uno de los instrumentos más eficaces de la recepción: define, ante conflictos específicos, la pertinencia y obligatoriedad de la recepción y mueve el criterio de los tribunales en la dirección adecuada”11.

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En la CADH, que a su vez recoge obligaciones de Derecho internacional general, se ha establecido, por ejemplo, que el Estado tiene la obligación de adecuar su legislación interna conforme al contenido del tratado en mención. En efecto, el artículo 2 de la CADH señala que: “Si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”.

El puente cultural se refiere a la toma de conciencia y profundización de los derechos humanos en cada uno de los Estados partes de la CADH7; lo constitucional resuelve normativamente la cuestión de jerarquías y permite la incorporación del Derecho Internacional en el ámbito nacional8; lo legal permite “la operación de las normas y los pronunciamientos internacionales en el sistema interno –recepción de sentencias, cumplimiento de reparaciones–”9; el puente político implica que las acciones de gobierno se realicen en dirección al Derecho Internacional de los Derechos Humanos10.

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Así, este dispositivo se encuentra dirigido a las autoridades estatales que detentan la legitimidad para emitir y crear normas dentro del ámbito jurídico nacional, construir políticas y aplicar Derecho, es decir, al Poder Legislativo, al Poder Ejecutivo y al Poder Judicial5 e implica la necesidad de establecer “puentes de comunicación” o de recepción en el derecho interno en relación con el derecho internacional.

Sobre el punto, García Ramírez indica que hay diversos puentes o manifestaciones de la recepción: a) cultural, b) constitucional, c) legal, d) político y e) jurisdiccional6.

De otro lado, con relación a la labor de los tribunales de justicia de derecho interno y la capacidad de los mismos de recurrir a la jurisprudencia internacional para interpretar y dotar de contenido relevante a los conflictos de derechos humanos por solucionar, tenemos dos llegadas: una mirada constitucional y una mirada desde el derecho internacional. En las líneas que siguen abordaremos este punto, dejando establecido previamente que

5 Similar obligación se encuentra presente en el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, entre otros tratados de derechos humanos. Este deber de adecuar el derecho interno deriva del artículo 27 de la Convención de Viena de Derecho de los tratados que señala que “una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado” y del principio de Pacta Sunt Servanda que establece que las partes de un tratado en vigor se encuentran obligadas por el mismo y deben cumplir de buena fe con los deberes que impone dicha fuente del derecho. 6 GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. Ob. cit., p. 364. 7 Ídem. 8 Ídem. 9 Ibídem, p. 365. La Ley Nº 27775 de Perú se denomina “Ley que regula el procedimiento de ejecución de sentencias emitidas por tribunales supranacionales”. 10 Ibídem, p. 366. 11 Ídem.

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los tribunales de justicia tieEn el ámbito interamericano, el nen la obligación, derivada artículo 25 de la CADH señala ... los tribunales jurisdel deber general de garantía, que: “Toda persona tiene derediccionales ... se encuende ser agentes de protección cho a un recurso sencillo y rápido tran en la obligación espey eficacia de los derechos recífica de respetar los dereo a cualquier otro recurso efecchos humanos, y también conocidos en las constituciotivo ante los jueces o tribunales de prevenir, procesar, juzgar nes y en los tratados de derecompetentes, que la ampare cony sancionar las violaciones chos humanos. Y es que para tra actos que violen sus derechos a los derechos humanos cohablar de la vinculatoriedad de fundamentales reconocidos por metidas dentro de su ámbila jurisprudencia internacional to jurisdiccional a la luz de la Constitución, la ley o la prerespecto de los tribunales nalos derechos reconocidos sente Convención, aun cuando cionales en el marco de la laen los tratados ... tal violación sea cometida por bor interpretativa y de aplipersonas que actúen en ejercicio cación del Derecho que estos de sus funciones oficiales”. realizan, debemos dejar sentado el presupuesto que establece que los pode- Con relación a graves violaciones de derechos res del Estado –en específico el Poder Judi- humanos, por ejemplo, la Convención Amecial– y los órganos que conforman el aparato ricana sobre desapariciones forzadas también estatal tienen deberes que cumplir, que no solo establece que cuando el presunto responsable se traducen en la abstención de no interferir de una desaparición forzada está en el territoo afectar los derechos de los individuos, sino rio de un Estado parte y este no conceda la extambién en la ejecución de acciones positivas tradición, “someterá el caso a sus autoridades destinadas a asegurar la vigencia de los dere- competentes como si el delito se hubiere cochos reconocidos en el ámbito internacional y metido en el ámbito de su jurisdicción, para constitucional. efectos de la investigación y, cuando corres13 En el caso de los tribunales jurisdiccionales, ponda, de proceso penal” . Lo mismo señaellos se encuentran en la obligación específi- la el artículo 6.1 de la Convención Interamerica de respetar los derechos humanos, y tam- cana contra la tortura. bién de prevenir, procesar, juzgar y sancionar Cuando estos incumplen con los deberes menlas violaciones a los derechos humanos come- cionados, incurren en responsabilidad internatidas dentro de su ámbito jurisdiccional12 a la cional. Al respecto, la Corte IDH ha señalado luz de los derechos reconocidos en los tratados que el Estado es responsable por los actos de de derechos humanos que son parte del Derelos órganos del Poder Ejecutivo, Legislativo y cho Interno de los Estados. Esto se encuentra Judicial14, el cual es un principio no convenexpreso en diversos informes del Comité de cional que está recogido y debe ser acatado en Derechos Humanos de Naciones Unidas, de virtud del jus cogens. los Relatores Especiales también de la ONU, así como en convenios internacionales de pro- Teniendo en cuenta la exigibilidad de la protección de derechos humanos. tección de los derechos por medio de la labor

“

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”

12 “Los Estados partes de la CADH tienen por obligación ‘garantizar’ el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción. Esta obligación implica el deber de los Estados partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos”. Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Sentencia sobre fondo de 29 de julio de 1988. Serie C Nº 4, párrafo 166. 13 Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, artículo VI. 14 Corte IDH. Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C Nº 73, párrafo 72.

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de los jueces, esto implica que el juez nacional tenga en cuenta una serie de pautas, deberes y criterios interpretativos (pro persona, evolutivo, dinámico, de acuerdo al objeto y fin del tratado) que le permitan realizar su labor adecuadamente. En dicho marco, se engarza la discusión sobre la necesidad de que los magistrados nacionales tomen en cuenta los fallos de orden internacional –independientemente de que se refieran o no, a un caso en el que el Estado al que pertenecen haya participado como parte contenciosa– para la labor de solución y decisión de un caso concreto.

Ahora bien, más allá de ello, la relación de los tribunales internacionales ha sido conceptualizada desde el derecho internacional como el fenómeno de “transjudicialism” o “transjudicial communication”, que puede definirse como “la comunicación entre tribunales nacionales o internacionales, más allá de las fronteras. El diálogo entre tribunales varía, de distinta manera en relación a la forma, la función y el grado de interlocución o apertura de cada tribunal”18.

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II. LA RELACIÓN ENTRE TRIBUNALES NACIONALES E INTERNACIONALES: COMPLEMENTARIEDAD Y COOPERACIÓN

del proceso jurídico transnacional de Harold Koh que consiste en un conjunto de subprocesos multidimensionales “interacción, interpretación e internalización” del derecho internacional que conduce a su obediencia. Dichos procesos, a decir del autor, pueden involucrar medidas judiciales, como la incorporación de criterios hermenéuticos a partir de la jurisprudencia internacional17.

En alusión a la relación entre derecho interno y derecho internacional, German Bidart Campos señala que “la fuente interna y la internacional se retroalimentan”15, lo que en términos más concretos en relación a este acápite, implica que esta es una fórmula que también es aplicable a la forma en como se relacionan los tribunales nacionales e internacionales, y en específico, la Corte IDH con los tribunales de los Estados que han aceptado la competencia contenciosa de este tribunal internacional.

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Desde el derecho internacional, nos dice Paola Bergallo, se han tejido algunas teorías respecto a la incorporación de jurisprudencia internacional en el ámbito interno y a la exigibilidad del precedente internacional en los tribunales internos16. En esa lógica, figura la tesis

Las causas de la comunicación inter o transjudicial, tema que siempre ha estado presente, pero que hoy es más palpable, están vinculadas al incremento de la internacionalización de actividades que inicialmente eran reguladas únicamente por el derecho interno, el creciente incremento de tribunales supranacionales, como los de derechos humanos que se encuentran en constante interacción con los tribunales nacionales o “domestic courts”19, y el establecimiento de mecanismos de comunicación entre tribunales, interpuestos por los propios tratados. Sobre este último punto conviene mencionar, a manera de ejemplo, el artículo 234 del Tratado

15 BIDART CAMPOS, Germán. “La interpretación de los derechos humanos”. En: Lecturas Constitucionales Andinas, Nº 4, Lima, 1994, p. 30. 16 BERGALLO, Paola. “Igualdad de género: Experiencias y perspectivas para su igualdad judicial”. En: ABRAMOVICH, Víctor, BOVINO, Alberto y COURTIS, Christian. La aplicación de tratados sobre derechos humanos en el ámbito local. CELS, Ediciones del Puerto, Buenos Aires, 2007, pp. 679-681. Sobre el punto, la autora señala a autores como Wyatt, Derek y Dashwood quienes en el libro European Community law, fueron los pioneros en abordar la vinculatoriedad de los fallos de los tribunales regionales en los tribunales locales. Igualmente, se menciona a Anne Marie Slaughter, profesora de la Universidad de Princeton quien ha elaborado toda una teoría de la comunicación entre tribunales de justicia nacionales e internacionales. 17 Ibídem, p. 639. 18 SLAUGHTER, Anne-Marie. “A typology of transjudicial communication”. En: University of Richmond Law Review, 1994. La traducción es nuestra. El texto original se refiere a “transjudicial communication” como: “communication among courts--whether national or supranational--across borders. They vary enormously, however, in form, function, and degree of reciprocal engagement”. 19 Ídem.

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constitutivo de la Comunidad Europea (Tratado CE) que establece el procedimiento prejudicial. A través de este procedimiento, cualquier órgano jurisdiccional nacional que esté conociendo de un litigio puede consultar al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Tribunal de Justicia) sobre el Derecho comunitario, en la medida en que la solución del litigio dependa de ello. Así, el procedimiento prejudicial facilita la cooperación activa entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia y la aplicación uniforme del Derecho comunitario en toda la Unión Europea.

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En el ámbito de la Comunidad Andina, también se prevé el procedimiento prejudicial, el cual tiene la misma finalidad que su símil europeo. En efecto, de acuerdo al artículo 33.5 del Tratado de creación del Tribunal Andino, la interpretación prejudicial busca “la aplicación uniforme del derecho regional a través de la intervención, en el marco de un expediente nacional en el cual incida la normativa andina, de una instancia judicial especializada en la interpretación del Derecho comunitario que se suma a la actividad del juez estatal”20.

En efecto, señalaremos más adelante algunos ejemplos en los que distintos tribunales han acogido criterios jurisprudenciales de la Corte IDH ya sea por mandato normativo que señala ello expresamente, o porque los jueces han asumido que la jurisprudencia de la Corte resulta vinculante y es un parámetro interpretativo. Pero también porque desde la propia Corte IDH se asume que los jueces tienen la obligación –derivada del deber general de garantía reconocido en el artículo 1.1 de la CADH– de tener en cuenta jurisprudencia que ella haya emitido para la resolución de conflictos en el ámbito nacional; cuestión que encuentra sentido en el hecho de que los Estados son los actores principales del sistema de protección de derechos humanos, estos han adoptado la CADH y la Corte IDH resulta ser intérprete de la Constitución, pero sobre todo porque los jueces nacionales son los llamados a resolver casos que no siempre podrán ser objeto de análisis por la Corte –por restricciones a su competencia material, entre otros temas– y es necesario que los individuos reciban la protección más adecuada y efectiva en el ámbito que fuera. De esta manera se podrá visibilizar la relación e interacción activa que existe entre el ámbito nacional e internacional.

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En el mismo sentido, la CADH, así como el Convenio Europeo para la protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, establecen el acceso del individuo a la jurisdicción internacional cuando considera que sus derechos han sido vulnerados en el ámbito estatal, y si bien estos tratados no establecen expresamente mecanismos de comunicación entre los tribunales nacionales y locales, ello no implica que la Corte IDH no pueda determinar si el Estado ha incurrido en responsabilidad internacional por conductas u omisiones de sus órganos que atentan contra la Convención Americana sobre Derechos Humanos, pues esa es su labor y tarea conforme al tratado que crea este tribunal; o que los tribunales nacionales se encuentren desvinculados de los fallos de la Corte IDH.

Ahora bien, desde la perspectiva de nuestro artículo, el principal resultado de este proceso de “transjudicialización” es que el incremento de tribunales internacionales y la interrelación entre ellos, y entre ellos y las cortes locales, coadyuvará al fortalecimiento y la vigencia de los derechos humanos en el contexto global y local. Así, Slaughter señala que “networks of national and supranational courts talking to one another in a process of collective deliberation over the protection of human rights would, in effect, create a multi-dimensional mechanism for creating and enforcing the human rights provisions of a hypothetical global constitution”21.

20 PEROTTI, Alejandro Daniel. Algunas consideraciones sobre la interpretación prejudicial obligatoria en el Derecho andino. Secretaría General de la Comunidad Andina, 2001, p. 2, puede revisarse en: . 21 Ídem.

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Ahora bien, sobre la forma en que se interrelacionan los tribunales nacionales e internacionales, Anne-Marie Slaughter, por ejemplo, ha señalado una clasificación que distingue tres modalidades de comunicación. Así, esta autora nos indica que existe un diálogo horizontal, un diálogo vertical y un diálogo mixto.

“

... en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos ... tanto los jueces locales como los jueces internacionales se encuentran analizando y revisando jurisprudencia de diversa índole que pueda servir para la resolución de un caso, sin importar la instancia de la que se trate.

”

Con relación al diálogo mixto, la autora señala que se combina el diálogo vertical con el diálogo horizontal24. En efecto, en el ámbito del sistema europeo de derechos humanos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) puede tener comunicación horizontal con los tribunales locales y además fomentar la comunicación e interrelación entre los tribunales de cada Estado. A manera de ejemplo, podemos hacer referencia al principio de proporcionalidad, desarrollado en la jurisprudencia de algunos tribunales locales, que luego ha sido tomado por el TEDH y posteriormente otros Estados lo han incluido como parte del estándar europeo de protección de derechos humanos o de restricción de estos.

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Sobre el diálogo vertical, la autora indica que el ejemplo más típico es el que se da entre tribunales internacionales, supranacionales y locales. Un ejemplo de ello sucede cuando aun sin existir una regla expresa, e incluso cuando existiese, los tribunales locales citan la jurisprudencia de la corte supranacional o internacional. En cierto modo, los jueces nacionales parten del presupuesto que las sentencias del tribunal internacional tiene mejor calidad, jerarquía, entre otras cosas.

internacionales. Un ejemplo de esta última manifestación del diálogo horizontal es el que se da entre el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos que constantemente se encuentran retroalimentándose a partir de la labor jurisdiccional que realiza cada una23.

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En realidad, esta postura no es del todo real, y es que debemos tener en cuenta que no nos encontramos ante un órgano jurisdiccional omnipotente, por el contrario, existen criterios interpretativos que siempre relativizarán la vinculatoriedad de las sentencias de los tribunales internacionales, como son la interpretación evolutiva y dinámica, de acuerdo al objeto y fin del tratado y pro personae los cuales determinaran en última instancia de qué contenido dotar a un derecho o cómo resolver un conflicto. Con relación al diálogo horizontal22, nos señala que el mismo se da entre tribunales nacionales –específicamente del mismo nivel o de competencia jurisdiccional–, o entre tribunales

En el mismo sentido, creemos que en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos ocurre lo mismo, es decir, que tanto los jueces locales como los jueces internacionales se encuentran analizando y revisando jurisprudencia de diversa índole que pueda servir para la resolución de un caso, sin importar la instancia de la que se trate. En líneas generales, esta clasificación determina la existencia de un grado de cooperación y complementariedad reales en el marco de la intersección entre los sistemas de derecho nacional e internacional. Otro tema, es el grado

22 Ídem. La traducción es nuestra. 23 La Corte IDH es quien, en mayor proporción, ha recurrido a los fallos del TEDH para incorporar categorías jurídicas, conceptos o interpretar la CADH. Ello debido a que el TEDH tiene mayor tiempo de funcionamiento como corte contenciosa. 24 Ídem.

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y la intensidad en la que este diálogo se lleve a cabo; sin embargo, creemos que este punto tiene un saldo positivo en la medida que la creciente globalización genera la relativización de la soberanía y la necesaria interrelación entre tribunales que traspasan las fronteras estatales.

En la misma lógica, queremos afirmar que la existencia de relaciones entre tribunales nacionales e internacionales, más allá de la clasificación a la que nos adecuemos y el grado en que estas se den, expresan la importancia de recurrir a la jurisprudencia internacional para la resolución de conflictos en el ámbito local y de establecerla como criterio de interpretación vinculante para los tribunales locales, de lo contrario, la tesis de la interrelación entre estos dos órdenes carecería de sentido alguno.

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De otro lado, desde el Derecho Constitucional la interrelación entre tribunales constitucionales es consecuencia necesaria de la apertura de este la comunidad internacional y al incremento de fuentes de Derecho, así como de mecanismos jurisdiccionales que garanticen la vigencia de los derechos humanos. En efecto, la labor de los jueces internos en virtud de su rol de garantes son quienes hacen realidad dicha apertura del Estado a la comunidad internacional.

Para terminar este acápite quisiéramos recalcar que desde distintas miradas, comunicación e interrelación entre tribunales jurisdiccionales de distinto orden encuentra justificación en la evolución y cambio de paradigmas generados por el proceso de globalización, el cosmopolitismo y la necesidad de hacer prevalecer la vigencia de los derechos en el contexto global y en el contexto local.

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El Estado Constitucional contemporáneo tiene como características principales a la complementariedad y cooperación entre Estados, entre Estados y organizaciones internacionales, entre otros. Con relación al tema objeto de nuestro estudio, ello supone que el Estado adopte modelos de “recepción jurídica”25 en los que se reconozca la diversidad de fuentes del Derecho y se haga del Derecho Comparado “la quinta vía hermenéutica”26, lo que incluye a los tribunales internacionales y supranacionales27. En efecto, Häberle señala que “en el Derecho Constitucional de nuestra etapa evolutiva, la comparación de los derechos fundamentales se convierte en ‘quinto’ e indispensable método de la interpretación (…)”28. “La comparación jurídica debe ser incorporada de manera decidida y abierta en la interpretación de los derechos fundamentales”29.

III. SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS Y LA OBLIGACIÓN DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD

El ámbito interamericano de protección de derechos humanos no escapa al fenómeno de “transjudicialization” o comunicación entre órganos jurisdiccionales. Sobre el Sistema Interamericano, podríamos decir que el mismo es manifestación del surgimiento de una “comunidad de jueces o tribunales jurisdiccionales” emergente. Cabe resaltar que este término es acuñado por Anne-Marie Slaughter quien en el artículo “A global community of courts”30 ha hecho referencia a este.

En efecto, cuando aludimos a este término hacemos referencia a la autoconciencia que

25 DEL TORO HUERTA, Mauricio. “Apertura constitucional al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y en la era de la mundialización y sus consecuencias en la práctica judicial”. En: Boletín mexicano de Derecho Comparado. Nº 112, año XXXVIII, Nueva serie, enero-abril de 2005, p. 342. 26 HÄBERLE, Peter. El Estado Constitucional. UNAM, México, 2003, p. 162. 27 DEL TORO HUERTA, Mauricio. Ob. cit., p. 342. 28 HÄBERLE, Peter. Ob. cit. p. 162. 29 Ídem. 30 SLAUGHTER, Anne-Marie. “A global Community of Courts”. En: Harvard International Law Journal. Winter, 2003.

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tienen aquellos que conforman dicha comunidad respecto de la existencia de ella misma, lo que se puede manifestar a partir de las referencias que hagan los tribunales a la necesidad de dialogar o tomar en cuenta la jurisprudencia de otros tribunales31. De ello se ha hecho mención en el informe de la Corte IDH a la Asamblea General de la OEA en el año 2006 en donde se señaló que:

Del mismo modo, esta interacción también se refleja en el hecho de que la Corte IDH haya elaborado el concepto de control de convencionalidad que los tribunales internos están obligados a realizar cuando se trata de resolver un caso en el que está involucrado un derecho reconocido en la Convención.

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“Si tuviésemos que cifrar en un solo concepto los mayores logros de la jurisdicción interamericana en la etapa más reciente –que son, por supuesto, logros del Sistema en su conjunto–, habría que mencionar la recepción que la jurisprudencia internacional ha tenido en el orden jurídico interno de los Estados. Se ha fortalecido, con énfasis cada vez más fuerte y convicción cada vez más firme, el tendido de puentes entre el orden internacional y el orden nacional, que lejos de contraponerse constituyen, unidos, el arco protector del ser humano. A mi modo de ver, desde esta perspectiva se deja atrás el conocido y superable dilema sobre la jerarquía de ambos órdenes normativos. Este fenómeno constituye, ya, un dato cotidiano y promisorio, que acredita una inédita y creativa cercanía entre tribunales, de la que solo derivan beneficios para el ser humano.

Tribunal internacional tiene a su cargo la interpretación de la Convención Americana, y de que esta constituye, para cada Estado, fuente de obligaciones, y para cada individuo, fuente de derechos. Este ha sido el giro fundamental en la etapa que ahora vivimos. Por este medio adquieren trascendencia los pronunciamientos de un tribunal internacional que no es última instancia de la justicia interna, ni está llamado a conocer un elevado número de casos”32.

Varias cortes constitucionales, cortes supremas o salas constitucionales han acogido explícitamente la jurisprudencia de la Corte Interamericana en un buen número de casos. En ella han apoyado sus pronunciamientos, conforme a la idea –que se sustenta en los ordenamientos adoptados por los propios Estados– de que el

Con respecto a lo primero, la Corte IDH ha señalado que “[C]uando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos”33.

“En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana” 34.

31 Hacer referencia al tipo de relación –vertical, mixta u horizontal– existente entre la Corte IDH y los Tribunales Nacionales excede al objeto del artículo. Sin embargo, queda claro que más allá de esta clasificación debemos reconocer la labor de cooperación y complementariedad que define o caracteriza a la relación entre estas cortes. 32 . 33 Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Cit, párrafo 2, y caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú. Sentencia sobre Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, de 24 de noviembre de 2006. Serie C Nº 158, párrafo 2. 34 Ídem.

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Ahora bien, esta obligación de resolver un conflicto teniendo en cuenta a la CADH, en primera instancia deviene del deber de respetar y garantizar los derechos reconocidos en la Convención al que se han obligado los Estados, así como de la necesidad de adoptar medidas para hacer efectivos los derechos, pero también porque el derecho internacional, y en específico, la CADH se ha incorporado en el derecho interno de los Estados, adquiriendo en muchos casos rango constitucional.

Sin embargo, en el marco de este documento, quisiéramos resaltar que los actores judiciales, es decir, tribunales nacionales, juegan un papel medular en la operatividad de los derechos reconocidos en la CADH, y en la efectivización del diálogo con la Corte IDH. De hecho, diversos autores resaltan el hecho de que existe una viva interacción entre la jurisprudencia de la Corte y la configuración del derecho interno de los Estados y en la aplicación –función creadora judicial– del derecho en tribunales nacionales. Al respecto, GarcíaSayán refiere que en temas críticos como las amnistías, el derecho proceso, entre otros, los tribunales de Colombia, Perú, Bolivia, Chile, Costa Rica y Guatemala vienen recogiendo y estableciendo pautas conforme a los criterios y contenido de los derechos que la Corte IDH establece en su jurisprudencia e incluso en el marco de sus opiniones consultivas36.

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Sin embargo, la Corte va más allá cuando señala que los tribunales nacionales deben tomar en cuenta su jurisprudencia, en tanto ella es la intérprete última de la CADH. Al respecto, cabe indicar que la afirmación de este tribunal refleja la existencia o la construcción de principios y valores comunes que empujan a que el trabajo entre los tribunales para proteger y hacer efectivos los derechos humanos tenga cierta coordinación, criterios de resolución comunes o que los contenidos de los derechos tengan un estándar mínimo a tomar en cuenta por todos los que aplican el Derecho. Esto último es lo que también define al Sistema Interamericano como una “community of courts”35.

internacional y los órganos estatales, resulta más palpable cuando el contenido de las sentencias de la Corte Interamericana contribuye en la modificación de la legislación y derecho interno de los Estados partes de la Convención Americana, ya sea por acción del legislador o por los jueces encargados de examinar normas de derecho interno por medio de un procedimiento de control concentrado –in abstracto–, o por medio de inaplicación de normas a un caso concreto –estas dos últimas manifestaciones de la obligación de control de convencionalidad–.

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En efecto, la idea de “Sistema Interamericano” va de la mano con la noción de “community” en la medida que aquel se define como un conjunto de valores y principios normas en el que existen actores y destinatarios que se interrelacionan, dialogan, se acercan y cooperan para la consecución de la eficacia de los derechos reconocidos en la CADH y otros instrumentos que forman parte de este sistema. Asimismo, conviene reiterar que la noción de “sistema” y la presunción de diálogo entre tribunales, o si se quiere entre el tribunal

A decir de García Ramírez, el ámbito de recepción jurisdiccional resulta ser uno de los más efectivos en la recepción y aplicación de la CADH y la jurisprudencia de la Corte IDH. Así, indica que “el puente jurisdiccional (….) confiere trascendencia a la jurisprudencia

35 Slaughter señala que “A community, however, requires norms and principles that are recognized by its members--shared precepts that bind them as a community, rather than merely as a collective”. Anne- Marie Slaughter. A global Community of Courts, en: Harvard International Law Journal, Winter, 2003. 36 GARCÍA-SAYÁN, Diego. “Justicia interamericana y tribunales nacionales”. En: Anuario de Derecho Constitucional latinoamericano. Konrad Adenauer Stiftung, Uruguay, 2008, p. 398.

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interamericana; resuelve internamente casos que no podría abordar el tribunal internacional; en este sentido, marcha a favor de la armonización, el acceso a la justicia, la igualdad ante la ley, la equidad y la protección de sujetos pertenecientes a sectores marginados o vulnerables”37.

IV. LOS ESTADOS Y LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS: EXPERIENCIAS CONCRETAS

En este acápite queremos dar cuenta de la vigencia del tema en los ordenamientos jurídicos pertenecientes al Sistema Interamericano de Derechos Humanos, lo que nos permite reforzar las tesis de la existencia de una comunidad de jueces en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos que son conscientes de la interacción existente entre ellos y que al mismo tiempo comparten ideales, valores y principios comunes para la protección de los derechos del individuo.

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Asimismo, quisiéramos dar cuenta, aunque de manera muy general, que esto también sucede en el ámbito del Sistema Europeo de Derechos Humanos, en el cual los efectos de una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) se traducen en “ultra partes” y generan en el Estado la obligación de modificar su legislación interna, así como terceros Estados realizan lo mismo con la finalidad de prevenir un proceso ante el TEDH.

jurisprudencia, legislación y accionar político de los Estados que conforman los sistemas de protección de derechos humanos a los que hacemos alusión.

Por ejemplo, a propósito de la sentencia del caso Marckx vs. Bélgica que señaló que la distinción entre hijos legítimos e ilegítimos que realizaba la legislación belga vulneraba los artículos 8 (derecho a la intimidad y vida familiar), así como el artículo 14 (prohibición de discriminación) de la Convención Europea, Holanda modificó su derecho de familia ya que tenía una configuración similar a la de Bélgica.

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En el mismo sentido, solo como una muestra de lo que ocurre en los tribunales de España, y en general en los tribunales de los estados europeos, podemos mencionar el caso PalopNaseiro, en el cual Tribunal Supremo español adoptó el criterio del TEDH en el caso Kruslin y Huvig contra Francia, por tratarse de casos semejantes en materia de escuchas telefónicas, aunque este no lo vinculaba directamente38. En líneas generales, la jurisprudencia de tribunales como el TEDH y la Corte IDH tienen efectos prácticos en los Estados partes de tratados como el CEDH y la CADH, en la medida que no solo alcanzan efectos inter partes sino que tienen una proyección en la

Por ello, hemos tomado algunas experiencias muy concretas: el caso de la Corte Suprema de Argentina y de la Corte Constitucional colombiana que han incorporado o establecido vía interpretación jurisprudencial, la regla que establece como obligación de los jueces, recurrir a los fallos de la Corte IDH e incluso a los informes y documentos de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) para decidir sobre un caso que involucre la afectación de algún derecho reconocido en la Convención que ellos han ratificado. En ambos casos, estos tribunales han hecho referencia a la jurisprudencia de la Corte IDH como criterio relevante para la interpretación o como criterio hermenéutico vinculante. Ello se debe a que el razonamiento de ambos tribunales tiene por fundamento el hecho de que el tribunal jurisdiccional del Sistema Interamericano de Derechos Humanos es el órgano autorizado para hacer una interpretación de la CADH y dotar de contenido a esta.

37 GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. Ob. cit., p. 367. 38 RUIZ MIGUEL, Carlos. La ejecución de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tecnos, Madrid, 1997, p. 52.

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Colombia Ahora bien, es importante recalcar que en ambos casos, e ... la tesis ... del diáloEn Colombia se ha abordado el incluso en el caso peruano que go consciente entre los tritema desde el concepto de “blotocaremos posteriormente, el bunales nacionales y supraque de constitucionalidad” que nacionales ... implica que la tema de la vinculatoriedad de básicamente se puede definir comunidad de cortes naciola jurisprudencia internaciocomo “aquellas normas y prinnales e internacionales se nal se matiza mediante la incipios que, sin aparecer formalencuentre en constante recorporación del principio pro troalimentación para asegumente en el articulado del texrar la vigencia del orden inpersonae en el razonamiento to constitucional, son utilizados ternacional del cual forman de estas cortes. Y es que, en la como parámetros del control de parte los derechos humalabor interpretativa, específiconstitucionalidad de las leyes, nos. camente la referida a los derepor cuanto han sido normativachos constitucionales o los demente integrados a la Constirechos humanos, el principio tución, por diversas vías y por hermenéutico de favorabilidad o pro perso- mandato de la propia Constitución”40. nae39 es el que determina la norma o conteniEsta noción alude, como bien indica Uprimdo normativo a aplicar a un caso concreto; así, ny, a que los mandatos constitucionales que se la interpretación normativa que sea más favo- deben tener en cuenta para resolver una conrable a los derechos del individuo será la que troversia judicial no son exclusivamente los se tome en cuenta al momento de aplicar una artículos de la Constitución, ya que otras disdisposición. Ello se aplica a las interpretacio- posiciones y principios pueden tener también nes de derechos que hagan otros tribunales in- relevancia para decidir esos asuntos, en la meternaciones e incluso los tribunales internos. dida que también poseen el rango de norma 41 Con ello, se reafirma la tesis de la complemen- constitucional . En ese sentido, todo lo que forma parte del bloque de constitucionalidad tariedad, pero sobre todo la del diálogo constiene evidente fuerza normativa, con lo cual ciente entre los tribunales nacionales y supralas normas de este bloque son fuente de Derenacionales, lo que implica que la comunidad 42 de cortes nacionales e internacionales se en- cho obligatoria . cuentre en constante retroalimentación para Ahora bien, mencionar al bloque de constituasegurar la vigencia del orden internacional cionalidad es relevante en la medida que ello del cual forman parte los derechos humanos. implica hacer referencia a las fuentes de dereAsimismo, no deja de estar presente el hecho cho Internacional. En efecto, los tratados de de que las interpretaciones de tribunales su- derechos humanos son parte de este bloque. Al pranacionales tienen valor jurídico en el ám- respecto, la jurisprudencia de la Corte Constibito de derecho interno, y en tal sentido deben tucional ha considerado como pertenecientes a este: a) Los tratados de derecho internacional considerarse fuentes de Derecho.

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39 El principio hermenéutico pro personae también puede verse como un elemento y valor común en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos en general, y en particular en la comunidad de jueces del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. 40 Corte Constitucional de Colombia, sentencia c-191/1998, –Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 9 (parcial) de la Ley 397 de 1997– publicada el 22 de junio de 1998. 41 UPRIMNY, Rodrigo. Bloque de constitucionalidad, derechos humanos y nuevo procedimiento penal. Disponible en: . 42 Corte Constitucional de Colombia, sentencia c-067/03, –demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 21 (parcial) de la Ley 734 de 2002, nuevo Código Disciplinario Único–, 14 de febrero del 2003.

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que reconocen derechos intangibles; b) los artículos de los tratados de Derecho Internacional de Derechos Humanos ratificados por Colombia, cuando se trate de derechos reconocidos por la Carta; y en cierto sentido, c) la doctrina elaborada por los tribunales internacionales u órganos de control de los tratados de derechos humanos en relación con esas normas internacionales. Sobre el criterio “c”, la Corte Constitucional colombiana ha expresado que las interpretaciones de la Corte IDH y de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos son criterios hermenéuticos o doctrina relevante. En efecto, en la Sentencia C-010 de 2000 señaló al respecto:

En el mismo sentido, la Corte colombiana se ha preocupado de establecer expresamente que la única restricción que se encuentra al estudiar las sentencias de la Corte IDH es la del principio pro homine. En esa lógica, la Sentencia T-679 del 2005, que resolvía un caso de libertad de expresión, estableció lo siguiente: “De modo reiterado la Corte Interamericana por medio de su jurisprudencia ha insistido en la necesidad de aplicar las disposiciones más favorables a la garantía del derecho a la libertad de expresión, muy en el sentido de lo dispuesto por el inciso b) del artículo 29 de la Convención Interamericana:

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“La Corte coincide con el interviniente en que en esta materia es particularmente relevante la doctrina elaborada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que es el órgano judicial autorizado para interpretar autorizadamente la Convención Interamericana. En efecto, como lo ha señalado en varias oportunidades esta Corte Constitucional, en la medida en que la Carta señala en el artículo 93 que los derechos y deberes constitucionales deben interpretarse ‘de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia’, es indudable que la jurisprudencia de las instancias internacionales, encargadas de interpretar esos tratados, constituye un criterio hermenéutico relevante para establecer el sentido de las normas constitucionales sobre derechos fundamentales”43.

a la jurisprudencia nacional sino también internacional, sobre todo si el órgano encargado de emitirla es quien dota de contenido y es el intérprete último del tratado internacional del que el Estado es parte y al cual se encuentra vinculado.

Así, la Corte colombiana reconoce entre sus fuentes de Derecho a la jurisprudencia emanada de los tribunales, lo que no solo se reduce

Si a una misma situación son aplicables la convención Americana y otro tratado internacional debe prevalecer la norma más favorable a la persona humana. Si la propia Convención establece que sus regulaciones no tienen efecto restrictivo sobre otros instrumentos internacionales, menos aún podrán traerse restricciones presentes en esos instrumentos pero no en la convención para limitar el ejercicio de los derechos y libertades que esta reconoce–”.

De otro lado, Córdova Triviño nos indica que la jurisprudencia de la Corte IDH ha sido citada de manera explícita por la Corte Constitucional unas 170 veces, pero que en numerosas decisiones se han incorporado criterios o estándares interamericanos sin hacer referencia concreta alguna44.

43 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia c-0010/00, –Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 2 (parcial), 3 (parcial), 5, 6 (parcial) 7 literales c) y f), 8 inciso tercero, 10, 11 (parcial), 13 inciso primero, 14, 15 (parcial), 19 y 20 literal f) de la Ley 74 de 1966)– 31 de enero de 2000. 44 CÓRDOVA TRIVIÑO, Jaime. “La aplicación de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de derechos humanos al Derecho Constitucional colombiano”. En: Anuario de Derecho Constitucional latinoamericano. Tomo II, 2007, Konrad Adenauer Stiftung, Uruguay, p. 671.

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ESPECIAL

A manera ilustrativa, algunos de los casos que ha abordado la Corte colombiana a partir de una interpretación conforme a la jurisprudencia de la Corte IDH son los vinculados con el derecho a la libertad de expresión, el derecho de defensa, las garantías del debido proceso, el derecho a la verdad y a la justicia de las víctimas de violaciones a los derechos humanos, las restricciones al principio non bis in ídem en materia disciplinaria y penal, entre otros.

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Argentina

En concreto, en el caso Ekmekdjan c. Sófovich, y en el caso Giroldi, la Corte Suprema de este país señaló que “la interpretación que haga de los derechos humanos la Corte IDH “deber servir de guía” a los tribunales argentinos. Pero incluso en Argentina, se ha ido más allá y se ha señalado que “la interpretación que realice la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, también sirve de guía a los tribunales argentinos en la labor interpretativa que realizan”. Ello, sin duda, va acorde con lo señalado por la Corte IDH con relación a la obligación de los jueces de realizar control de convencionalidad. Y es que, al parecer, aquí la Corte Suprema Argentina, independientemente de la clasificación de la relación entre tribunales que consideremos aplicable, está admitiendo la vinculatoriedad de los fallos de la Corte IDH y asumiéndolos como criterio interpretativo exigible en la resolución de un caso.

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Por ejemplo, en la sentencia que declaró inconstitucional el artículo 13 de la Ley Nº 733 del 2002 –que establecía que los autores de delitos como terrorismo, secuestro o extorsión podían ser beneficiados con indultos y amnistías– la Corte colombiana señaló que: “Entonces, los principios y normas de Derecho Internacional aceptados por Colombia (artículo 9 de la CP), el Estatuto de Roma, y nuestro ordenamiento constitucional, que solo permite la amnistía o el indulto para delitos políticos y con el pago de las indemnizaciones a que hubiere lugar (artículo 150, numeral 17 de la CP), no admiten el otorgamiento de autoamnistías, amnistías en blanco, leyes de punto final o cualquiera otra modalidad que impida a las víctimas el ejercicio de un recurso judicial efectivo como lo ha subrayado la Corte Interamericana de Derechos Humanos”45.

los criterios interpretativos vertidos por los órganos jurisdiccionales supranacionales47.

Néstor Pedro Sagüés ha referido que en relación a las interpretaciones que se hagan en la jurisdicción nacional y en la supranacional, la Corte Suprema de Justicia de Argentina ha establecido o se adecua a lo que él llama “doctrina de seguimiento nacional”46.

En efecto, dice el autor que con relación a las interpretaciones disímiles de los derechos humanos por parte de la jurisdicción supranacional y la nacional, esta última debe someterse a

Otro ejemplo claro que confirma que la Corte IDH es un referente para la aplicación del Derecho en el ámbito interno, es la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que declaró inconstitucionales las leyes de punto final y obediencia debida. Esta sentencia tuvo como sustento el fallo del caso Barrios Altos vs. Perú en el que la Corte Interamericana determinó la incompatibilidad de las leyes de autoaministía peruana en relación con la CADH. En efecto, en dicho caso los jueces –por mayoría– señalaron que “las leyes de punto final y de obediencia debida presentan los mismos vicios que llevaron a la Corte Interamericana a rechazar las leyes peruanas de ‘autoamnistía’”. Al respecto, se indicó en el fundamento 24:

45 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia c-665-2002, (Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 72, 73 y 74 de la Ley 510 de 1999), 6 de febrero del 2002. 46 SAGÜÉS, Néstor Pedro. “Interpretación de los Derechos Humanos en la jurisprudencia nacional e internacional”. En: PALOMINO MANCHEGO, José (coordinador). Derechos Humanos y Constitución en Iberoamérica. Grijley, Lima, 2002, p. 44. 47 Ibídem, p. 44.

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¿ CÓMO VINCULAR LAS RESOLUCIONES INTERNACIONALES A LOS JUECES...?

reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”. Al respecto, esta cláusula –no muy común en las Constituciones, por ejemplo, la nuestra es una copia literal del artículo 10, párrafo 2 de la Constitución española– es provechosa en la medida que postula que los jueces nacionales deben hacer seguimiento interpretativo de los tratados de derechos humanos, antes que un seguimiento solamente de orden interno. Y aunque ella no indica expresamente que las cortes o quienes imparten justicia tengan en cuenta la jurisprudencia supranacional, esta exigencia igual se hará presente cuando el tratado señale que el tribunal jurisdiccional creado por el tratado es el intérprete último del mismo, tal y como lo establece el artículo 62.3 de la CADH: “La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de las disposiciones de esta Convención que le sea sometido, siempre que los Estados partes en el caso hayan reconocido o reconozcan dicha competencia, ora por declaración especial, como se indica en los incisos anteriores, ora por convención especial”.

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“Que la traslación de las conclusiones de la Corte Interamericana en ‘Barrios Altos’ al caso argentino resulta imperativa, si es que las decisiones del Tribunal internacional mencionado han de ser interpretadas de buena fe como pautas jurisprudenciales. Por cierto, sería posible encontrar diversos argumentos para distinguir uno y otro caso, pero tales distinciones serían puramente anecdóticas. Así, por ejemplo, la situación que generó las leyes peruanas y su texto no son, por cierto, ‘exactamente’ iguales a las de punto final y obediencia debida. Sin embargo, a los fines de determinar la compatibilidad de dichas leyes con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, no es esto lo que importa. Lo decisivo aquí es, en cambio, que las leyes de punto final y de obediencia debida presentan los mismos vicios que llevaron a la Corte Interamericana a rechazar las leyes peruanas de ‘autoamnistía’. Pues, en idéntica medida, ambas constituyen leyes ad hoc, cuya finalidad es la de evitar la persecución de lesiones graves a los derechos humanos”48. V. EL CASO PERUANO

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En el Perú, las referencias a la vinculatoriedad de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto de los tribunales nacionales –Poder Judicial, Tribunal Constitucional y otros que imparten justicia– se han realizado vía jurisprudencial, básicamente por medio de la interpretación de la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución de 1993, y por la vía legal, por medio del artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. Con relación a la cuarta disposición final y transitoria, esta es una cláusula interpretativa que establece que: “las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución

En efecto, la capacidad interpretativa y aplicativa de la Convención que tiene la CIDH, reconocida en el artículo 62.3 de dicho tratado, aunada al mandato de la CDFT de la Constitución, hace que la interpretación de las disposiciones de la Convención que se realiza en todo proceso, sea vinculante para todos los poderes públicos internos, incluyendo, desde luego, a este tribunal. En dicha lógica, el Tribunal Constitucional de manera reiterada ha señalado que la interpretación que los tribunales internacionales hagan respecto de los tratados –específicamente los

48 Corte Suprema de Justicia de la Nación, sentencia del 14 de junio del 2005, Recurso de hecho deducido por la defensa de Julio Héctor Simón en la causa de Simón, Julio Héctor y otros s/ privación ilegítima de la libertad, etc. –causa Nº 17.768–.

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ESPECIAL

de protección de derechos humanos respecto de los tratados de la materia–, debe tomarse en cuenta para la interpretación de los derechos reconocidos en la Constitución.

En este caso, la ley es expresa cuando establece la vinculatoriedad de las decisiones de los tribunales internacionales. En líneas generales, esto refleja que el marco normativo y jurisprudencial peruano reconoce expresamente la exigibilidad de realizar un proceso interpretativo tomando en cuenta las fuentes del Derecho Internacional entre las que se encuentra la jurisprudencia internacional como la de la Corte IDH. A manera de ejemplo, el Tribunal Constitucional ha hecho alusión a la jurisprudencia de la Corte IDH para resolver casos referidos al derecho a un recurso efectivo (artículo 25 de la CADH). En efecto, en el caso Almenara Bryson o en el caso Urrelo Álvarez, este tribunal indicó:

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Antes de la vigencia del Código Procesal Constitucional, en la STC Exp. Nº 218-2002-HC/ TC, este órgano jurisdiccional señaló que “Los derechos y libertades reconocidos en la Constitución deben interpretarse de conformidad con los tratados internacionales en materia de derechos humanos suscritos por el Estado peruano. Tal interpretación conforme con los tratados sobre derechos humanos contiene, implícitamente, una adhesión a la interpretación que, de los mismos, hayan realizado los órganos supranacionales de protección de los atributos inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos”49.

Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte.

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En el mismo sentido, luego de la entrada en vigencia del nuevo Código Procesal Constitucional, ha señalado, en el caso Chirinos que “la vinculatoriedad de las sentencias de la CIDH no se agota en su parte resolutiva (la cual, ciertamente, alcanza solo al Estado que es parte en el proceso), sino que se extiende a su fundamentación o ratio decidendi, con el agregado de que, por imperio de la CDFT de la Constitución y el artículo V del Título Preliminar del CPConst., en dicho ámbito la sentencia resulta vinculante para todo poder público nacional, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso50. De otra parte, el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, en concordancia con la interpretación que venimos haciendo, impone el deber a los jueces de interpretar el alcance y contenido de los derechos protegidos por los procesos constitucionales de conformidad con la Declaración

“El derecho a la protección jurisdiccional de los derechos o, lo que es lo mismo, el derecho de recurrir ante un tribunal competente frente a todo acto u omisión que lesione un derecho reconocido en la Constitución o en los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos. Dicho derecho, de conformidad con la jurisprudencia vinculante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, constituye parte del núcleo duro de derechos reconocidos en la Convención y, en ese sentido, no puede obstaculizarse irrazonablemente su acceso o simplemente impedirse”51.

En el mismo sentido, en la sentencia del Tribunal del 19 de junio del 2007 referida a la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por

49 STC Exp. Nº 218-2002-AA/TC (caso Cartagena Vargas), publicada el 21 de agosto del 2002, f. j. 2. 50 STC Exp. Nº 2730-2006-AA/TC (caso Castillo Chirinos), publicada el 27 de julio del 2006, f. j.12. 51 STC Exp. Nº 1941-2002-AA/TC (caso Luis Felipe Almenara Bryson), publicada el 20 de marzo del 2003, y la STC Exp. Nº 22092002-AA/TC (caso Mario Antonio Urrelo Álvarez), publicada el 15 de mayo del 2003, f. j. 3.

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¿ CÓMO VINCULAR LAS RESOLUCIONES INTERNACIONALES A LOS JUECES...?

el Colegio de Abogados del Callao contra la Ley Nº 28642 que prohibía la procedencia de los procesos de amparo contra aquellas resoluciones del JNE que vulnerasen los derechos fundamentales de las personas, el TC indicó que toda persona tiene derecho a un recurso efectivo frente a decisiones de cualquier órgano estatal que afecten sus derechos.

CONCLUSIONES

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1. La globalización tiene consecuencias en el ámbito jurídico. Este fenómeno ha generado lo que hoy podemos denominar la mundialización del Derecho, lo que implica cambios en la concepción de lo que consideramos fuentes de Derecho, en la relación entre Estados y organismos internacionales en la comunidad internacional, el surgimiento de un orden jurídico internacional universal que se centra en la protección y vigencia de los derechos humanos, y la necesidad de encontrar fórmulas que hagan efectivo el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

El paradigma del Estado Constitucional contemporáneo se puede traducir en la apertura al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo que supone no solo tomar en cuenta ... los tratados de derechos humanos [y] también tomar en cuenta la labor realizada por los tribunales internacionales.

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Para ello, hizo referencia al caso Yatama vs. Nicaragua en el que la Corte IDH declaró la responsabilidad de este Estado por permitir que órganos jurisdiccionales electorales se encuentren exentos de un control jurisdiccional frente a aquellas decisiones que contravengan los derechos fundamentales de las personas. De esta forma, el TC indicó que era obligación del Estado peruano adecuar su derecho interno a los principios derivados de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, según lo dispone su artículo 2, para que su legislación vaya acorde con el contenido de los derechos reconocidos en la CADH. Así indicó:

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“(…) tal como lo ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, no cabe, en ninguna circunstancia (ni aun durante los estados de excepción), desconocer el derecho de toda persona a recurrir a los procesos constitucionales de amparo y hábeas corpus frente a toda vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución del Estado, como manifestación concreta, a nivel interno, del derecho humano de toda persona ‘a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales (…)’”52.

2. El conflicto entre posturas monistas y dualistas que se refieren a la incorporación de los tratados en el ámbito interno ha perdido vigencia y, en la actualidad, la discusión sobre la eficacia del Derecho Internacional se centra en el rol que los jueces internos pueden ejercer para su cumplimiento. 3. El paradigma del Estado Constitucional contemporáneo se puede traducir en la apertura al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo que supone no solo tomar en cuenta o adecuarse a lo convenido en los tratados de derechos humanos sino también tomar en cuenta la labor realizada por los tribunales internacionales que son los intérpretes finales de dichos convenios. 4. Cada vez en mayor medida, existe una autoconciencia de los tribunales de la existencia de un diálogo entre los mismos, y de la construcción de una comunidad internacional de cortes, de jueces, si es que cabe el término y sin ánimo de pretensión alguna. En todo caso, el trecho por recorrer en cuanto a los problemas de acceso a la información y a la mentalidad

52 STC Exp. Nº 0007-2007-PI/TC (caso Colegio de Abogados del Callao (demandante) c. Congreso de la República (demandado), publicada el 19 de junio del 2007, f. j. 41.

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ESPECIAL

de apertura que deben tener los jueces se van acortando sensiblemente. 5. Perú, Colombia y Argentina son ejemplos claros de la vigencia del fenómeno de “transjudicialization” o interrelación entre tribunales nacionales e internacionales. En todos los casos, la jurisprudencia de la Corte IDH es parámetro de interpretación para los jueces de estos países. Aunque no existe previsión constitucional que haga referencia a la vinculatoriedad de la jurisprudencia internacional, esto ha sido resuelto vía la interpretación judicial en diversas sentencias e incluso en disposiciones legales.

7. El diálogo interjudicial en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos es una realidad que día a día es más palpable y que contribuye al fortalecimiento del orden jurídico internacional y a la efectividad de los derechos humanos. 8. El diálogo entre jurisdicciones nacionales e internacionales es una muestra de los principios de complementariedad y cooperación que sustentan la vigencia del Estado Constitucional del siglo XXI y del orden internacional.

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6. La Corte IDH ha establecido la obligación de los jueces locales de realizar control de

convencionalidad en la resolución de conflictos de sus jurisdicciones, bajo riesgo de generarse responsabilidad internacional para el Estado, si es que ello no se cumple.

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ESPECIAL

Derecho a la protesta y orden público

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PRESENTACIÓN

Protestas sociales: entre el delito y el derecho

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l tema que propusimos abordar en este especial era tal vez tan peliagudo como urgente de tratar. A partir de los hechos ocurridos en la selva de nuestro país y de los voceados paros convocados por distintos sectores sociales, diversos líderes de opinión mostraron sus pareceres con respecto a estas movilizaciones, en algunos casos justificándolas y responsabilizando al Gobierno, en otros atribuyendo responsabilidad a movimientos radicales y a intereses foráneos. Desde luego, no corresponde realizar aquí un análisis político sobre este asunto. No es este el espacio para ello. En todo caso, a efectos de este especial, sí corresponde preguntarnos: protestar, reclamar, oponerse ¿son derechos constitucionales? Y si lo son, ¿cobijan la posibilidad de cometer actos violentos o lesivos de otros derechos, como tomas de carreteras o enfrentarse con ferocidad a la fuerza pública? ¿Puede el Estado, en cualquier caso, reprimir la protesta social? ¿Cuál sería el justo medio entre protesta y orden?

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Ya que el tema es complejo, las repuestas no dejarán de serlo. Para empezar, mencionemos que la Constitución admite diversas posibilidades para manifestar públicamente nuestra opinión, incluso en sentido abiertamente discrepante con el poder público (esto queda amparado, por ejemplo, con las libertades de expresión, opinión, reunión y participación en la vida pública). Es claro: si no se admitiera la posibilidad de discrepar con el Gobierno la mayoría de libertades públicas carecerían de sentido; es más, el principio-derecho de dignidad humana y el carácter democrático de nuestro Estado –que colocan al poder público al servicio de la persona y no al revés– no serían más que “papel mojado en tinta”. Protestar, como cualquier derecho, tiene límites. Encontrar estos límites implica tener en consideración no solo las normas formalmente vigentes, sino también a la dinámica social que hace de la Constitución una norma viva y de los derechos fundamentales algo más que titularidades y estructuras. Desde luego, es necesario señalar que en ningún caso reclamar puede considerarse un comodín para cometer tropelías o salvajismos. Si la Constitución tiene real valor normativo, tanto la defensa del orden público como de los derechos constitucionales de quienes deciden no reclamar deben quedar asegurados. La protesta solo es ejercida legítimamente si se respeta el conjunto de bienes y valores constitucionales. Pero asegurar el orden y la seguridad pública tampoco está vinculado a la defensa del statu quo. Esta, que puede parecer una afirmación demagógica, surge en realidad de una lectura constitucional desapasionada: la Norma Fundamental, en diversos lugares, pone especial énfasis en el compromiso del Estado con la superación de distintas formas de postergación social y exclusión (v. gr. los artículos 4, 7, 10, 17, 23, 44 y 59). En tal sentido, si la Constitución es auténtica norma, no pueden tenerse a estas afirmaciones inclusivas por meras cláusulas alegóricas o de estilo. Si tienen valor jurídico, deberá considerarse

legítimo el ejercicio del derecho a la protesta cuando el Estado incumple los mandatos constitucionales. En tal caso, la respuesta constitucionalmente adecuada deberá estar orientada a cumplir los deberes constitucionales lo más que se pueda y no acudir de inmediato a la salida fácil (y de dudosa constitucionalidad) de la represión.

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Los autores que escriben en este especial tratan tres temas relacionados con estos asuntos. El reconocido profesor argentino Roberto Gargarella, quien ha tratado tan bien el asunto del derecho a la protesta, nos brinda una análisis sobre la justicia penal en circunstancias sociales de miseria y gran desigualdad; como explica el autor, en nuestros países ciertas normas penales –por ejemplo, las que criminalizan las protestas– resultan ajenas a las mayorías, no solo porque en su producción no se les toma en cuenta, sino porque su aplicación finalmente parece estar destinada a sancionar y consolidar la condición marginal de muchas personas (además de beneficiar inclusive a unos pocos). Enrique Castro trata el derecho constitucional a la insurgencia; este, si bien tiene inevitablemente una connotación violenta, no significa que nos coloque en una especie de estado de naturaleza y lucha de todos contra todos. La insurgencia es, pues, un derecho que tiene por finalidad restablecer el orden constitucional quebrado por la autoridad política y que debe ejercerse respetando los demás derechos reconocidos por la Constitución. Finalmente, Carlo Magno Salcedo, a partir de analizar la protesta vinculada con el derecho de reunión (tal vez la libertad fundamental más vinculada a la protesta), pone el dedo en la llaga al señalar con claridad que muchos discursos a favor de la protesta social podrían apañar, tal vez sin proponérselo, actos de violencia intolerables, cuya sanción estaría bien tipificada por el Código Penal. En tal caso, coincidimos, no se puede señalar que estamos ante supuestos de “criminalización de la protesta”. Al respecto, consideramos que no pueden tolerarse crímenes de Estado en nombre del orden o de mantener un statu quo perverso, pero tampoco crímenes en nombre de causas sociales. Así, resulta compatible –mejor aún, complementario–, lo señalado inicialmente por Gargarella y lo destacado posteriormente por Salcedo. Este especial tiene una transcendencia que puede parecer evidente, pero que no tenemos molestia en destacar: en el ámbito laboral, en el de las actividades económicas, en el del desempeño de la Administración Pública y en el de la imposición de penas la protesta aparece como una constante y seguramente lo será durante buen tiempo. No es un asunto inocuo. Es consecuencia de vivir en democracia, y representa una paradoja de la modernización (desigual). Si convenimos en esto, convengamos también en que es mejor saber sobre qué terreno pisamos en términos jurídicos al referirnos a las protestas sociales antes que dejarnos llevar por el vaivén de opiniones o intereses particulares, en muchos casos al margen y hasta opuestos al Derecho.

Juan Manuel Sosa Sacio Coordinador ejecutivo de Gaceta Constitucional

ESPECIAL

Justicia penal en contextos de injusticia social Roberto GARGARELLA*

RESUMEN

INTRODUCCIÓN

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El autor analiza la validez de las normas penales producidas en sociedades signadas por la pobreza y la desigualdad. Este tema, que cotidianamente no suele ser evidenciado, nos plantea que las normas penales en muchos casos son creadas al margen de las voces de las mayorías, que nuestras prisiones parecen lugares creados especialmente para el maltrato de los sectores desaventajados e incluso que las leyes punitivas pueden ser utilizadas en beneficio de intereses de pequeños grupos o para mantener el statu quo excluyente.

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Existen buenas razones de distinto tipo para cuestionar la validez de las normas penales cuando estas no pueden ser consideradas, en un sentido relevante, productos genuinos de la comunidad. Más específicamente, cuando todos, y especialmente quienes más van a ser afectados por las normas del caso, no han podido intervenir de modo significativo en el proceso de creación de estas, estos sujetos no cuentan, prima facie, con buenas razones para considerar que estas leyes son producto de su creación y, por lo tanto, capaces de considerar sus puntos de vista de modo apropiado y, en tal sentido, merecedoras de un deber de obediencia.

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Por cuestiones como las señaladas es que resulta difícil aceptar, en principio, la validez de las normas penales originadas en sociedades marcadas por la pobreza y la desigualdad, es decir, comunidades socialmente injustas. En estos casos, –podemos asumir y anticipar, razonablemente– existe un riesgo muy alto de que los medios coercitivos del Estado sean manipulados para proteger un orden social injusto. Es decir, en estas situaciones existen fuertes chances de que un pequeño grupo –el más beneficiado dentro de ese contexto de desigualdad y pobreza– utilice su poder de influencia para apropiarse del proceso de creación normativa (o presionar indebidamente sobre este) de modo que oriente el uso de la

Profesor de la Universidad de Buenos Aires y de la Universidad Torcuato di Tella (Argentina).

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D ERECHO A LA PROTESTA Y ORDEN PÚBLICO

coerción estatal a su favor. En el peor de los ca- Dentro de la academia penal, la reacción frensos, este orden represivo puede utilizarse para te a este problema, que podemos denominar el custodiar la propia situación aventajada, persi- de “hacer justicia (penal) en un mundo injusguiendo y sancionando penalmente a aquellos to”, varía, obviamente, con autores y doctrique, de algún modo, osan ponerla en cuestión. nas, pero me animaría a decir que en sus corrientes principales (y aún en Adviértase que, si tal fuera muchas de las principales coel caso, estaríamos reprodurrientes teóricas alternativas) ciendo muchos de los graves Resulta claro ... que se advierte una actitud abiermales examinados en la secla deplorable realidad tamente ambigua frente a esta ción anterior: normas vincuque caracteriza a las prisituación. Por un lado, muladas con el Derecho Penal, siones en la mayoría de chos autores reconocen explíque aparecen ajenas (por los nuestros países nos hacitamente la importancia de exmodos de su creación) a toda bla de la forma extremaplorar este tipo de conexiones o parte de la sociedad, y que damente cruel y discrimientre la justicia penal y la justison diseñadas por un grupo natoria con que estamos cia social, y explicitan una clapequeño, a su servicio, para utilizando el aparato pura preocupación sobre las serias nitivo estatal. su propio beneficio. implicaciones que pueden deriEste escenario parece escalovarse de este análisis. Para cifriante, pero al mismo tiempo tar un caso importante, uno addemasiado cercano a nuestras vidas. Resulta vierte este tipo de disposiciones en una obra claro, para mencionar solo un ejemplo rele- clave dentro de la reflexión penal de las úlvante, que la deplorable realidad que caracte- timas décadas, como lo es el influyente libro riza a las prisiones en la mayoría de nuestros Doing Justice (1976) de Andrew von Hirsch. países nos habla de la forma extremadamente El último y breve capítulo de este trabajo se cruel y discriminatoria con que estamos utili- encuentra enteramente dedicado al tema de los zando el aparato punitivo estatal. Típicamen- “justos merecimientos en un mundo injusto”. te, el hecho de que la composición de las pri- Más aún, y notablemente, en la última orasiones tienda a ser relativamente homogénea, ción del libro, Von Hirsch sostiene que “mienpara incluir entre sus habitantes a los sectores tras que a un segmento sustancial de la poblasociales más desaventajados, en términos de ción se le nieguen oportunidades adecuadas clase, raza y/o etnia, viene a ratificar nuestras para su sustento, cualquier esquema para caspeores pesadillas. Pareciera que, o bien esta- tigar debe ser (considerado) moralmente demos eligiendo castigar crímenes que son ante fectuoso”. Hechos como este resultan sorprentodo cometidos por personas desfavorecidas, dentes al menos por dos razones. En primer o bien, dentro de los crímenes que por algu- lugar, asombra –positivamente– la contunna razón escogemos penar, el sistema penal dencia y radicalidad de esta afirmación final. se encuentra sistemáticamente sesgado contra En segundo lugar, también llama la atención los derechos e intereses de los sectores socia- que este demoledor reclamo aparezca exacles más desfavorecidos1. tamente como cierre del libro, y que el libro

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Por supuesto, una buena manera de rechazar la plausibilidad de este análisis comienza con la afirmación según la cual en muchas sociedades marcadas por la pobreza y la desigualdad, los pobres no se encuentran privados del derecho al voto y, lo que es todavía peor, en muchos casos votan mayoritariamente por partidos que luego terminan trabajando contra sus intereses. Esta idea, muy repetida en círculos académicos y políticos, encierra una noción muy degradada de obligación política, que parece legitimar medidas violatorias de derechos fundamentales por la sola existencia del voto periódico. Esta noción se desentiende de los obvios problemas que marcan a los sistemas representativos modernos, vinculados con la influencia del dinero en política, la carencia de instrumentos institucionales suficientes para controlar a los representantes, la carencia de voz pública que suele afectar a sectores amplios de la población, la sistemática represión de la protesta política, etc. La conciencia de estos problemas nos permite mantener intacta esta preocupación muy especial acerca de los modos en que el Estado ejerce sus poderes de coerción.

ESPECIAL

sostenido una conclusión igualmente radical reconociendo, a partir de razones como las citadas, que las dificultades para justificar el castigo en sociedades tan fuertemente marcadas por la injusticia social pueden ser imposibles de superar3. Todos estos autores, creo, parecen estar preocupados por lo que Duff (1998; 2001) ha llamado las “precondiciones de la responsabilidad criminal”. En palabras de este autor: “(…) cualquier explicación del castigo que pretenda darle un lugar central a la reflexión sobre la justicia de la pena que se le impone al ofensor debe enfrentar el problema de si podemos castigar de modo justo a sujetos cuyas ofensas se encuentran íntimamente asociadas con injusticias sociales serias que ellos han sufrido” (Duff 1998, 197).

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aparezca sosteniéndose solo, y con independencia de este criterio, hasta –justamente– su última frase. El ejemplo, me animaría a sostener, actúa como una metáfora ilustrativa acerca de cuál es la situación predominante dentro de la reflexión penal contemporánea: una clara conciencia de que se está “jugando con fuego” –conciencia de que en el área se tratan problemas tremendamente delicados, con las herramientas más gruesas y peligrosas que tiene bajo su custodia el Estado–; un reconocimiento abierto de los modos en que la injusticia social socava la justicia penal; pero al mismo tiempo una convivencia cotidiana con (y que implica habitualmente la administración de) un Derecho Penal que, en última instancia, se reconoce como profunda y tal vez irremediablemente viciado.

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Excepcionalmente, y por fortuna, algunos autores influyentes dentro del área de la reflexión penal han puesto en primer plano las dificultades existentes (en situaciones como las dominantes en muchas sociedades contemporáneas) para seguir justificando el castigo en tales condiciones de extrema injusticia social. En su ensayo más significativo sobre el castigo, Jeffrey Murphy (1973) escribió que en las sociedades contemporáneas el castigo carece de legitimidad moral. Para él, “en buena medida, las sociedades modernas carecen del derecho moral de castigar” por lo cual “en ausencia de un cambio social significativo” las instituciones del castigo deben “ser resistidas por todos quiénes toman los derechos humanos como moralmente serios” (Murphy 1973, 222). Otros académicos destacados en la materia, parecen persuadidos también por esta clase de afirmaciones (un resumen de estas posturas, por ejemplo, en Tonry 1994, 153)2. Más recientemente, Antony Duff (2001) ha 2

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Por lo dicho hasta aquí, sobre las situaciones de grave injusticia social que marcan a muchas de nuestras sociedades, y las dificultades de seguir justificando el castigo en tales circunstancias, propondría aquí algunos criterios sobre cómo operar jurídicamente en este contexto. Como regla general de actuación, en estos casos, sugeriría adoptar un principio de presunción inverso al que hoy prevalece. Diría entonces que en situaciones de sistemática violación de derechos fundamentales, debe presuponerse la existencia de condiciones de alienación legal, que socavan la autoridad de todo o parte del derecho vigente. Esta presuposición nos insiste en que pongamos bajo sospecha la validez de las normas penales vigentes en sociedades socialmente injustas. Los motivos de tal presunción son los siguientes: como (el solo reconocimiento del derecho al voto muestra que) asumimos que la gente

Por ejemplo, de acuerdo con el citado VON HIRSCH, “en la medida en que un sector importante de la población vea negadas las oportunidades para asegurarse su subsistencia, luego, cualquier plan o esquema de castigo resulta moralmente imperfecto”. Para HONDERICH, Ted, mientras tanto: “No hay nada que pueda denominarse la justificación moral del castigo si se deja de lado la pregunta sobre la distribución de bienes en la sociedad”. Duff ha asumido esta visión en los últimos años, después de un largo periodo en donde –según su testimonio– no se animaba a dar semejante paso (véase DUFF 2001, Cap. 5.3). Esto sería así porque la mayoría de los individuos y grupos que comparecen ante la justicia criminal “han sufrido formas de exclusión tan severas que las precondiciones esenciales de la responsabilidad criminal no resultan suficientemente satisfechas” (DUFF 2001, 196). Entonces, y en la medida en que esas condiciones injustas sigan intocadas –concluye Duff–, los que cometen ofensas no podrían ser juzgados justamente, condenados o castigados.

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a consecuencia de sus acciones, sus omisiones, o ambas cosas–5. Esta presunción, basada en la idea de alienación legal, se encuentra directamente emparentada con los juicios de Antony Duff, cuando sostiene que: “Si existen individuos o grupos dentro de la sociedad que (en los hechos, aún si de un modo no buscado) se encuentran excluidos de modo persistente y sistemático de la participación en la vida política, y de los bienes materiales, normativamente excluidos en cuanto a que el tratamiento que reciben por parte de las leyes e instituciones existentes no reflejase un genuino cuidado hacia ellos como miembros de una comunidad de valores, y lingüísticamente excluidos en tanto que la voz del derecho (la voz a través de la cual la comunidad le habla a sus miembros en el lenguaje de los valores compartidos) les resulta una voz extraña que no es ni podría ser de ellos, luego la idea de que ellos se encuentran, como ciudadanos, atados a las leyes y que deben responder a la comunidad, se convierte en una idea vacía. Las fallas persistentes y sistemáticas, las fallas no reconocidas o no corregidas en lo que hace al trato de los individuos o grupos como miembros de la comunidad, socava la idea de que ellos

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no es irracional –es decir, en este caso, asumimos que las personas no consienten situaciones en donde son privadas de sus derechos más básicos (alimentación, vivienda, salud y educación básica)– entonces, si la ciudadanía es sistemáticamente privada de aquellos derechos, debemos suponer que es excluida de la creación de la ley. El carácter sistemático de las ofensas sustanciales que ciertas personas o grupos afrontan se refiere a la existencia de falencias procedimentales graves, propias de un sistema institucional incapaz de reparar los males existentes. De hecho, estas ofensas sistemáticas sugieren que los sectores afectados experimentan problemas políticos serios en la transmisión de sus demandas a sus representantes (políticos), o problemas para hacerlos responsables de las faltas que cometen. Más todavía, las persistentes dificultades que experimentan nos advierten también acerca de los graves problemas judiciales que confrontan, ya sea para acceder al sistema judicial o para inducir a los jueces a garantizar sus derechos básicos violados. Cuando se da este tipo de situaciones, la ley aparece como ciega a las privaciones de la población, sorda a sus principales reclamos, o decidida a no remediar las afectaciones jurídicas existentes4. Por ello es que, en estos casos, corresponde hacerla directamente responsable de las privaciones que padecen tales grupos –responsable,

La presunción general que propongo –presunción según la cual esta privación es provocada por el orden legal predominante– debe encontrarse obviamente abierta a revisión. En muchas ocasiones, en efecto, no sería razonable culpar al Estado por la miseria de los más desfavorecidos. Sobre todo, puede suceder que el Estado no encuentre ninguna alternativa mejor a su disposición para asegurar que ningún grupo sea sistemáticamente privado de ciertos bienes básicos, incluso a pesar de hacer sus mejores esfuerzos por remediar tales situaciones desesperantes. Si este fuera el caso, el Estado no debería ser considerado injusto, y sus órdenes no deberían ser resistidas. Además, puede resultar que ciertos grupos caigan debajo de la línea mínima de bienestar exclusivamente a consecuencia de sus errores (por ejemplo, a consecuencia de su obsesión con las apuestas y los juegos de azar), teniendo buenas alternativas a su disposición. Una pregunta diferente es cómo deberíamos actuar en todos estos casos (es decir, si deberíamos hacer aún todo lo que es posible para asegurar la satisfacción de las necesidades elementales de estos individuos). Teniendo estas consideraciones en cuenta, puede ser razonable calificar la presunción arriba mencionada, considerándola una presunción general pero refutable. En la idea de delitos como “actos de resistencia o autodefensa contra un sistema injusto y opresivo”. Véase DUFF (1986, 229). Tratando de encontrar algún estándar más objetivo para describir una situación como de “alienación legal”, podemos pensar en la adopción de algunos que se han utilizado internacionalmente para definir situaciones de exclusión social extrema, como la línea de pobreza internacional. El índice de pobreza utilizado internacionalmente resulta relevante, en todo caso, porque nos ayuda a señalar la existencia tanto de “una masiva insatisfacción de derechos humanos sociales y económicos” como de “insatisfacción de derechos humanos, civiles y políticos asociados al gobierno democrático y el Estado de derecho” (POGGE, 2001, 8 y 2003). O bien, alternativamente, podríamos pensar en el foque defendido por Martha Nussbaum y Amartya Sen sobre las capacidades humanas, y examinar la situación de aquellos grupos que caen por debajo de la línea de lo que ellos llaman capacidades humanas básicas (NUSSBAUM, 2000).

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se encuentran atados por el derecho. Ellos solo pueden sentirse atados como ciudadanos, pero tales fracasos les niegan, implícitamente, su ciudadanía, al negarles el respecto y consideración que se les debe como ciudadanos” (Duff, 2001, 195-196)6. Una posición similar la encontramos, más tempranamente, en Jeffrey Murphy, quien también partía de un análisis tributario de la noción marxista de alienación para reflexionar críticamente sobre los modelos penales vigentes, y las dificultades de justificar el uso de la coerción en tales contextos7. I. EXCUSAS, JUSTIFICACIONES E INCONSTITUCIONALIDADES

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El presupuesto general de sospecha que debiera dominar nuestras aproximaciones al sistema penal tiene obvias implicaciones prácticas, y aquí me interesaría explorar solo a algunas de entre las posibles. Fundamentalmente, esta actitud general de desconfianza debiera mover a nuestros operadores penales a desarrollar una sensibilidad y apertura especiales frente a argumentos capaces de respaldar la justificación y excusa a comportamientos de desafío a las normas penales vigentes. Ello es así, como dijéramos, porque nos enfrentamos a un sistema jurídico que no asegura, y torna difícil que uno se asegure por sí mismo, ciertos derechos elementales, constitucionalmente respaldados, contribuyendo de ese modo a la reproducción de un orden social injusto en todos los sentidos (político, económico, jurídico).

Esto es, en ocasiones debiéramos reconocer que, por su contenido, modo de aplicación o interpretación habituales, normas vigentes que reclaman validez amparadas en una pretensión de universalidad e imparcialidad, deben ser consideradas, en los hechos, simple o fundamentalmente como medios a través de los cuales algunos de los sectores más aventajados de la sociedad pretenden preservar sus privilegios, injustificadamente, frente a las razonables demandas de los demás. En ocasiones, esta sospecha merecerá recaer sobre una parte específica del Derecho, que detectamos esencialmente corrompida, y en otras (las situaciones de dictadura antes citadas, para tomar un caso claro) tal tipo de sospechas deberá arrastrar consigo a todo el Derecho, que entonces queda marcado por una presunción iuris tantum de invalidez. En todo caso, queda a la razón colectiva la tarea de distinguir cuál es la situación frente a la que nos vemos enfrentados en un determinado momento histórico, y cuáles los matices con los que evaluar al Derecho vigente.

De modo más radical, y por razones idénticas a las alegadas, en ciertos casos debiéramos estar preparados para desafiar la propia autoridad de la ley o normativa política en cuestión.

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El tipo de actitudes jurídicas que aquí se aconsejan implican dejar de lado otras contrarias, hoy dominantes, que proponen que los jueces se conviertan en “simples aplicadores” (strict enforcers) de la ley, bajo el dogmático, no fundado pero repetido lema según el cual “la ley es la ley”. Contra este tipo de criterios me contentaría con afirmar, junto con Ronald Dworkin, que: “la opinión popular de que ‘la ley es la ley’ y siempre se ha de imponer su obediencia, se niega a distinguir entre el hombre que actúa según su propio juicio [ante] una ley dudosa– y el delincuente común. A no ser por causa de ceguera moral, no sé de otras razones para no establecer entre los dos casos una

Según Duff, “[n]o podemos decir, al menos sobre muchos criminales, que ellos se han apropiado de modo indebido de ciertas ventajas, por medio de sus crímenes”. En muchos casos, los castigos no pueden ser vistos como un modo de “restablecer un balance equitativo de cargas y beneficios, pero ese balance no existía de antemano” (DUFF 1986, 229). Para Murphy “los criminales, típicamente, no son miembros ni comparten la misma comunidad de valores con sus carceleros; ellos sufren de lo que Marx llama alienación. […] Si la justicia, tanto como Kant y Rawls sugieren, está basada en la reciprocidad, es difícil ver lo que se supone que estas personas reciben recíprocamente (MURPHY 1973, 240). Murphy apoya, en principio, una visión retributiva del castigo, pero finalmente concluye que en las sociedades contemporáneas el castigo carece de legitimidad moral, en razón de la ausencia de las precondiciones necesarias para la justificación de la justicia penal. Esto es así porque en aquellas sociedades uno no halla lo que la retribución necesita encontrar a fin de justificar el castigo. Para él, en contextos como el actual, uno no puede decir “que todos los hombres, incluso los criminales, son participantes voluntarios en un sistema de intercambio recíproco de beneficios” (MURPHY 1973, 241).

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distinción de principio– [por ello] me interesa señalar que un tribunal no debe condenar, por lo menos en algunas circunstancias, aun cuando lo respalden las leyes [existentes] y encuentre que los hechos son los que se denuncian” (Ronald Dworkin, 1977, 317, 324).

para sus acciones. Estas acciones, en efecto, pueden ser “excusadas” como consecuencia de la “coacción propia de las circunstancias, por ejemplo, o la falta de oportunidades para acceder a bienes normalmente disponibles por medios no criminales”8; o (parcialmente) justificadas, “si el crimen puede ser visto como una respuesta a, o como un intento para, remediar la injusticia” (Duff 2004, 258; Fletcher 1978)9.

La idea, en todo caso, es resaltar que no podemos seguir haciendo lo que las visiones dominantes tienden a hacer en estos II. ALGUNOS EJEMPLOS casos, es decir, descuidar el heComo modo de tornar visibles cho de que la ley tiene una res... no podemos sealgunas de las posibles impliponsabilidad directa en la creaguir actuando como mucaciones de la visión expuesción y la preservación de esas chos de los mejores teóta en la sección anterior, quiinjusticias. En otros términos, ricos y practicantes del siera dar algunos ejemplos en no podemos seguir actuando Derecho Penal moderno, los que estoy pensando. Por como muchos de los mejores que son conscientes del caso, en algunos trabajos reteóricos y practicantes del Decarácter viciado y difícilcientes me interesó mantener recho Penal moderno, que son mente justificable de las normas penales dominanque los molestos y reiterados conscientes del carácter viciates, pero siguen operan“cortes de ruta” promovido y difícilmente justificable do con ellas y actuando dos por desocupados argende las normas penales domicomo si [fuera] su única tinos, luego de la gravísima nantes, pero siguen operando respuesta posible. crisis política-económica del con ellas y actuando como si su 2001, no merecían ser leídos única respuesta posible, frente del modo en que lo eran por al escándalo que protagonizan, fuera el de minimizar los aspectos más terrorí- una mayoría de los operadores jurídicos locaficos resultantes de las normas que avalan con les (incluyendo, especialmente, a jueces y teóricos del Derecho). El hecho es que, luego de su tarea diaria. perder su trabajo de un día para el otro, miEn mi aproximación al tema, nuevamente, re- les de ex trabajadores de empresas del Estado cupero algunos de los criterios propuestos por (entonces privatizadas), quedaron sin sustenAntony Duff frente a circunstancias trágicas to, sin seguro social, sin atención médica, etc., como las descritas. De acuerdo con Duff, el he- muchos de estos nuevos desocupados se mocho de que ciertos ofensores sean víctimas de vilizaron a las rutas principales de su comuniuna situación de sistemática injusticia estructu- dad, para llamar la atención a las autoridades ral los provee de una defensa parcial o completa políticas y judiciales que se habían negado a

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Distinguidos filósofos del derecho como H. L. Hart parecen compartir tal visión. En opinión de este autor, “debemos incorporar como condición de excusa la presión ejercida por las formas más groseras de la necesidad económica” (HART 1968, 51). De modo más fuerte Duff sostiene que, a la hora de pronunciarse en un caso, los jurados o jueces deben no solo determinar si hay pruebas suficientes para definir si alguien es culpable o inocente, sino también pensar si tienen o carecen de el “standing legal o moral” para juzgar al que ha cometido una ofensa. La pregunta debe ser si nosotros, como miembros del sistema de gobierno que hoy debe decidir en este caso, “no hemos tratado al ofensor como a un ciudadano. Las dramáticas condiciones sociales que afectaron el derecho de alguien de vivir una vida decente, no necesariamente exculpan al ofensor, pero pueden condicionar la posición del Estado para condenarlo”. Para Duff (1986, 229), “nosotros mismos, que mantenemos o toleramos un sistema social y legal que perpetra groseras injusticias, difícilmente podemos alegar el derecho de castigar a aquellos que actúan injustamente”. Aquí hay una discusión importante por desarrollar, respecto a si estas justificaciones o excusas cubren solamente a aquellos más directamente ofendidos por el Estado, o también a aquellos que actúan en nombre de los primeros, afirmando (razonablemente) que también se consideran ofendidos por la actitud irrespetuosa del Estado.

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más allá de las normas penales estrictamente aplicables al caso, para prestar atención a los valores constitucionales involucrados en esta situación. Criticaron entonces a la mayoría, fundamentalmente, a partir de dos razones. Sostuvieron entonces: “[Primero, los ofensores] son ciudadanos que llaman la atención sobre cuestiones de profunda importancia pública, que han traído adecuadamente a los tribunales tratando de reivindicar sus derechos constitucionales. En segundo lugar, la mayoría de la Corte aplica indebidamente el test que debe aplicarse para determinar si una particular limitación sobre la expresión califica como una regulación razonable de tiempo, lugar y modo. A la hora de determinar qué regulación puede ser mantenida, la mayoría fracasa por no saber someter a los intereses alegados por el Gobierno al grado de escrutinio requerido, para asegurar que actividades expresivas protegidas por la Primera Enmienda permanezcan libres de limitaciones innecesarias”.

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prestar atención a sus reclamos más formales. Para muchos miembros de la comunidad jurídica, tales acciones no revestían ninguna complicación interpretativa: ellas eran expresión, obvia y meramente, de violaciones flagrantes de las normas penales que impedían obstaculizar el transporte de mercaderías y personas. Frente a estos criterios, y siguiendo a Ronald Dworkin, me interesó insistir en que estábamos frente a un conflicto que nos exigía levantar la cabeza de las “normas locales”, para prestar atención a los valores constitucionales y derechos fundamentales entonces puestos en crisis: debíamos iniciar un camino de “ascenso teórico” desde el “derecho local” o más específico, hacia los valores constitucionales en juego. Sostuve entonces que cualquier resolución del problema resultaba inapropiada, si no era capaz de poner en primer plano la violación de derechos constitucionales sufridas por los manifestantes, y no reconocía los aspectos expresivos incluidos en tales protestas, que implicaban a miles de personas procurando comunicar una queja gravísima a autoridades que no veían ni escuchaban, en el contexto de un sistema institucional que tornaba sus voces sistemáticamente inaudibles.

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Mi razonamiento, según entiendo, era paralelo al que hicieran los notables Jueces Brennan y Marshall, de la Corte Suprema norteamericana, en su disidencia en el caso “Clark”. El caso en cuestión se refería a una protesta llevada adelante por personas sin techo, tanto como por simpatizantes de su causa, que decidieron acampar en un parque público durante la primera noche del invierno, como modo de demostrar el tipo de agravios constitucionales que se encontraban padeciendo. Frente a esta manifestación, reprimida políticamente y objetada judicialmente, la mayoría de los miembros de la Corte Suprema respondió desde el lugar de los “simples aplicadores” del Derecho. Ellos consideraron que se encontraban frente a un caso simple, que solo involucraba la ocupación ilegal del espacio público. Y fue esta mirada la que procuraron rechazar en su disidencia los dos jueces recién mencionados. Brennan y Marshall, en efecto, enfatizaron la necesidad de mirar GACETA CONSTITUCIONAL N° 19

Diciendo esto, Marshall y Brennan hicieron un esfuerzo por dirigir la atención del tribunal hacia los fundamentales derechos constitucionales en juego, a la gravedad de su violación, y a la responsabilidad del Estado dentro de este cuadro. Un tercer ejemplo interesante, que muestra las tensiones existentes entre el Derecho Penal y la justicia social, es el que involucra al Movimento Sem Terra, en Brasil; un movimiento popular que viene llevando a cabo, desde hace décadas, tomas de tierra pacíficas. Estas tomas de tierra están dirigidas a asegurar, en los hechos, parte de la justicia social que el Estado viene mostrándose incapaz de garantizar, mientras apoya con su fuerza policial una extrema concentración de la propiedad en pocas manos, y el mantenimiento de vastas tierras improductivas, en un contexto de extendida pobreza, hambre y miseria. Reflexionando sobre esta situación, Ronald Dworkin dio respaldo teórico a esta toma de tierras del MST, bajo un paraguas teórico marcado por la idea de la desobediencia civil. Para él: 67

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“[Nos encontramos aquí con] una historia de injusticia que creó gran pobreza para millones de pequeños agricultores, y proporcionó poder político vasto e injusto para los grandes propietarios, que hoy utilizan ese poder para evitar o retardar reformas (...) Habiendo evidencias (...) para demostrar que el grupo no es tratado como participante, en igualdad de condiciones, en la ventura política de una nación, la democracia falló y, en esa medida, hasta que cambie la actitud del gobierno, los actos no violentos deben ser comprendidos dentro de la honrosa tradición de la desobediencia civil”10.

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Finalmente, en muchas ocasiones –que no excluyen a los casos citados– corresponde directamente desafiar el contenido, modo de aplicación o interpretación habitual de una cierta norma, que aparece directamente comprometida con el agravio constitucional a determinados individuos o grupos. A primera vista, me resulta evidente que muchas de las normas civiles que protegen la propiedad, como muchas de las normas penales que castigan cualquier interferencia con ella, en Brasil (como en cualquier país caracterizado por una situación de miseria y concentración de tierra improductiva), deben ser desafiadas, ya sea por su contenido, ya sea por el modo en que ellas ganan vida jurídica en la práctica. De este modo, me resulta claro, merecen ser desafiadas las normas e interpretaciones de normas que, en la Argentina o Uruguay, permiten tratar como sediciosos a individuos que desafían a ciertas reglas vigentes (por caso, sobre el orden público o la limpieza de las calles), con el objeto de hacer conocer sus demandas y quejas –demandas y quejas que, de otro modo, resultan inaudibles cuando se llevan a cabo a través de los canales institucionales “oficiales”. Finalmente, merecen un seguro desafío las normas e

interpretaciones de normas que, en Chile, permiten dar tratamiento de terroristas a grupos de indígenas que viven desde hace largas décadas en situación de postergación, y sufriendo agravios a resultas de las acciones y omisiones de un Estado virtualmente ciego frente a sus derechos.

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La democracia genuina implica la participación en un proceso de autogobierno, en el que la ley trata a los ciudadanos con igual consideración y respeto, de modo que, la propia democracia queda en peligro cuando cualquier gobierno, aún se trate de uno salido de elecciones justas, falla en corregir la injusticia profunda y manifiesta contra un grupo. En esas circunstancias, la desobediencia civil no es necesariamente errada.

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ESPECIAL ¿La lucha contra el mal? Reflexiones en torno a la insurgencia en el siglo XXI Enrique CASTRO VARGAS* “Voy a matar a Trujillo, Monseñor ¿habrá perdón para mi alma? Se le cortó la voz. Permanecía con los ojos bajos, respirando con ansiedad. Sintió en su espalda la mano paternal del Monseñor Zanini. Cuando, por fin, levantó los ojos, el nuncio tenía un libro de Santo Tomás de Aquino en las manos. Su cara fresca le sonreía con un aire pícaro. Uno de sus dedos señalaba un pasaje, en la página abierta. Salvador se inclinó y leyó: la eliminación de la bestia es bien vista por Dios si con ella se libera a un pueblo”.

El derecho a la insurgencia es uno cuyo contenido es poco conocido. Tiene cierta connotación violenta, de enfrentamiento con el poder político y, sin embargo, es un derecho constitucional (así se reconoce en el artículo 46 de nuestra Carta fundamental). En este artículo el autor explora la legitimidad y los límites del derecho de insurgencia, explicando que –no obstante su carácter agonal– no se trata de una situación de desorden o caos absoluto, y que se justifica siempre que su propósito sea restablecer el orden constitucional quebrado.

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RESUMEN

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(El “Turco” en busca de una justificación para asesinar al Generalísimo Rafael Leonidas Trujillo. La Fiesta del Chivo. Mario Vargas Llosa, 2000)

ANTECEDENTES

La última vez que cavilamos seriamente en torno a la posibilidad de realizar acciones insurgentes fue en la década final de los noventa del siglo pasado. No está lejos. El recuerdo de la frustrada votación en el Congreso de la República para viabilizar o no el referéndum que cuestionaba la validez de la segunda reelección presidencial fue una nueva gota, sobre un vaso derramado y desparramado de

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ilegalidades. Ahí, en la plazoleta de Bolívar, las voces airadas parafraseaban una vez más: Donde se cierran las puertas de la democracia y el diálogo se abren las de la violencia y la insurgencia. Las voces de insurgencia y su aplicación son utilizadas muchas veces para simbolizar el nivel de desagrado y oposición política hacia quien gobierna, pero en escasas oportunidades estas se han concretado y, menos aún, han

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y magíster en Gobierno y Gestión Pública de la Universidad de Chile. Consultor internacional en asuntos de Descentralización, Seguridad Pública y Anticorrupción.

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encontrado un aval institucional. Una revisión de las constituciones nos muestra el reconocimiento positivo de este derecho en los pactos políticos, pero la misma revisión refleja que tal reconocimiento trae un difícil proceso de cumplimiento o materialización del derecho, adecuar la realidad al supuesto de la norma es también una tarea complicada. En este breve texto discurrimos entre interrogantes en torno a un derecho altamente confuso, debido a que en su recorrido espacial e histórico ha tenido una escasa consolidación con el uso, y su empleo volátil y fallido no ha permitido consagrarla con un significado preciso.

La propia carta da señales del ejercicio o comportamiento de este comité de resistencia. “Al realizar traslado a los demás barones estos podrán usar de apremio contra Nos y atacarnos de cualquier modo, con el apoyo de toda la comunidad del Reino, apoderándose de nuestros castillos, tierras y posesiones o cualquier otro bien, excepto nuestra propia persona y las de la reina y nuestros hijos, hasta que consigan efectivamente la reparación que hayan decretado” (artículo 61, tercer párrafo, de la Carta Magna Inglesa de 1215). En términos prácticos, la actuación del comité de resistencia parece una conducta compensatoria o de indemnización material a partir del daño cometido. En términos morales, se resguarda la vida de la familia real, pero no la titularidad de sus bienes, los cuales pueden convertirse en el medio de pago por sus abusos o incumplimientos a los compromisos de la carta. En términos políticos hay una reducción al poder real.

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La aplicación de este derecho frente a una realidad considerada injusta, mala, errada, equivocada, irregular o inequitativa tiene más que ribetes subjetivos. ¿Cuál es el supuesto del hecho en la norma constitucional?, ¿cuándo se esta en él?, ¿se trata de una apreciación subjetiva o concreta? Estas son interrogantes personalmente resueltas, aunque la realidad que derrota siempre a la ficción puede hacernos variar de opinión. Por ahora no es el caso.

disponible, la paz y las libertades otorgadas y confirmadas para ellos en la carta política de la época (artículo 61 de la Carta Magna Inglesa de 1215).

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Arribamos así a un escenario de escaso desarrollo político y constitucional, en donde ciertamente existen criterios elementales, es el caso de identificar a la insurgencia como un derecho límite o de última ratio, que tiene una relación directa con el uso de la fuerza y la violencia y que, en su desarrollo práctico, choca y rivaliza con otros derechos fundamentales. I. PRESENCIA HISTÓRICA Y CONSTITUCIONAL

La existencia del derecho como ciencia jurídica tiene una relación directa con los límites al poder absoluto. Para el caso que nos ocupa, el derecho a erguirse en defensa de un orden de libertades o defender un compromiso entre gobernante y gobernados, encuentra un primer antecedente en la Inglaterra premoderna de Juan sin tierra, en donde se pretende asegurar los derechos feudales ante la amenaza del Rey. Para ello se eligen a 25 barones (los cuales pueden decidir por mayoría) para que guarden y hagan cumplir, con todo el poder

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Un documento precursor en la historia de la promoción, vigencia y defensa de los derechos fundamentales es la Declaración del hombre y del Ciudadano, este instrumento de culto, carta de triunfo de la Revolución Francesa de 1789, también incorpora –y al mismo nivel que la libertad, la propiedad y la seguridad– el derecho a resistir ante la opresión. Es objetivo de las asociaciones políticas, señala el texto, el proteger estos cuatro derechos considerados como naturales e imprescriptibles del hombre (artículo 2 de la Declaración del Hombre y del Ciudadano de 1789). Es cierto que los Estados no integran en sus criterios interpretativos la carta triunfante de Francia, pero si lo hacen en su mayoría, y es el caso del Perú, con la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) de 159 años después. Allí se considera esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de Derecho, a fin de que el hombre no se

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vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión (Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948).

“Resistir”, “atacar”, “rebelarse” e “insurgir” son nociones que en este contexto significan lo mismo, es en suma el uso de la fuerza para no aceptar la “opresión”, “tiranía”, “ruptura constitucional” o la privación irracional de las libertades humanas.

Es necesario recordar que las normas relativas a los derechos y las libertades que la Constitución reconoce se interpretan y dilucidan de Lo que para los individuos particulares es la conformidad con la DUDH y con los tratados legítima defensa, para las sociedades se trata y acuerdos internacionales sodel derecho a rebelarse contra bre derechos humanos ratifiel actor de gobierno nacional cados por el Perú (cuarta disque acumula ilegalmente cuoposición final y transitoria de tas desproporcionadas de poLo que para los inla Constitución Política del der estatal y lo usa sin valorar dividuos particulares es Perú de 1993). o respetar las libertades y dela legítima defensa, para las sociedades se trata rechos humanos de las persoEl derecho a insurgir en el del derecho a rebelarse nas, especialmente, la vida, la Perú encuentra su primera pocontra el actor de gobierlibertad, la propiedad, la transsitivización en la Constitución no nacional que acumula parencia en el uso de los recurde 1979: “nadie debe obedienilegalmente cuotas dessos y de la fuerza, así como el cia a un gobierno usurpador ni proporcionadas de poder equilibrio de poderes. estatal. a quienes asuman funciones o empleos públicos en violación El derecho normado en el arde los procedimientos que la tículo 46 tiene una lectura lóConstitución y las leyes estagica e implicativa. Si se da el blecen. Son nulos los actos de toda autoridad supuesto “S”, entonces se lleva a cabo la conusurpada. El pueblo tiene el derecho de insur- secuencia “c”. Así, si estamos frente a un Gogir en defensa del orden constitucional” (ar- bierno que es usurpador no se le debe ni metículo 82). rece obediencia; a nivel sintáctico, semántico y pragmático la norma se puede seguir leyenEn la Constitución de 1993 hay dos variaciodo de la siguiente manera: el orden constitunes, primero, se omite el fraseo de usurpación cional puede ser defendido a través del derede empleos públicos. No se distancia de la incho de insurgencia que se encuentra en manos terpretación que se le hace a la norma en la de la población civil. El supuesto de la norma Constitución de 1979, igualmente se trata de es el desorden constitucional y la consecuenla desobediencia ante quienes asumen ilegal- cia posible la insurgencia en manos de la pomente las funciones públicas, la función pú- blación civil. blica engloba al empleo público; y segundo, se acota el grupo de actores que pueden lle- La relación óptima entre norma y realidad es var a cabo la insurgencia, ya no se trata del que la construcción normativa se adapte unipueblo sino de la población civil. Los militares versalmente a aquella, pero es una pretenquedan fuera de este ejercicio1. Bastante con- sión utópica: de un lado no todos los supuesveniente para quien gobierna ya que los que tos que contienen las normas jurídicas ocurren detentan las armas son los militares y no la po- en la realidad (por lo que no todas las consecuencias jurídicas previstas se desencadenan blación civil.

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Constitución Política del Perú. “Artículo 46.- Nadie debe obediencia a un gobierno usurpador, ni a quienes asumen funciones públicas en violación de la Constitución y las leyes. La población civil tiene el derecho de insurgencia en defensa del orden constitucional. Son nulos los actos de quienes usurpan funciones públicas”.

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necesariamente); y, de otro lado, verificado un supuesto en la realidad, no necesariamente se cumple la consecuencia (Rubio, 2007).

Hay conductas evidentemente contrarias a la protección inspiradora de los pactos políticos, constatar que existe una evidente monopolización de los poderes de gobierno, una captación La insurgencia es una facultad y no una obligación, un derecho sin desarrollo real respecto de las funciones normativas y fiscalizadoras, la captura de la autonomía judicial, la ausencia a su concretización. de judicializar con imparcialidad, la existenEste derecho se reconoce, en Perú y en otros cia y constatación de conductas consideradas países, ante los golpes de estado llevados a violatorias de derechos; la monopolización del cabo por militares en nombre de la paz y la poder de los gobiernos territoriales, el ocultar justicia; obviamente ningún golpe militar se las gestiones presupuestarias y los usos de las justifica con el argumento de que el gobier- fuerzas de seguridad son una suma de conducno legalmente constituido no tas que nos llevan a decir que es beneficioso a los intereestamos ante una seguidilla ses particulares que defiende traiciones y rupturas deLa insurgencia se disden las FF.AA. si no que, por sencadenantes de un desorden tancia de la rebelión porel contrario, no es beneficioso constitucional. que esta última se enfrenpara el pueblo que ellos dicen Los supuestos del derecho de ta en armas a un régimen defender. legalmente constituido... insurgencia obedecen a esLa insurgencia se distancia de Los supuestos del deretos dos acontecimientos: i) la cho de insurgencia obedela rebelión porque esta última usurpación de funciones púcen a estos dos acontecise enfrenta en armas a un régiblicas; y, ii) el desorden consmientos: i) la usurpación men legalmente constituido, y titucional. Parece más sencilla de funciones públicas; y, no a uno usurpado, con la inla adecuación en el primero ii) el desorden constitutención de sacarlo del poder; con relación al segundo. El cional. se puede decir que se trata de derecho a insurgir en defenir contra un gobierno que arrisa del orden constitucional bó al poder por medio de eleclleva una apreciación subjeticiones consideradas limpias, justas y trans- va en comparación a solo insurgir, porque alparentes. Se aleja de la sedición, porque en guien usurpa funciones quebrantando el proesta igualmente se enfrenta a un régimen le- cedimiento constitucional y legal. galmente constituido pero con la intención de La usurpación del poder no es un supuesto de evitar la realización de una conducta propia a hecho tan sencillo como parece. El poder puesus funciones. de lograrse por medio de la fuerza en un traPara J. Locke la resistencia no es una actitud dicional golpe de Estado en donde se sacan pasiva de desobediencia a las normas ni de las los tanques a las calles, en donde el supuesdisposiciones de las autoridades infractoras de to de hecho parece evidenciarse y encajar cola ley, sino más bien es una actitud activa en rrectamente. Sin embargo, las formas como la contra de quien quebró y rompió el acuerdo o, fuerza se concreta son diversas, hay prácticas en términos pragmáticos, una suma importan- para perdurarse en el poder y no es solo mete de acuerdos rotos. Se trata de un momento diante el uso de la fuerza física si no hacienexcepcional en que se reconoce el derecho a la do uso de los medios de gobierno, a través de violencia en la sociedad civil y esta se trasla- los subsidios sociales, los recursos clientelisda, ya que son las fuerzas de seguridad las mo- tas, la eliminación de las fuerzas de oposición nopolizadoras de aquella fuerza pública; esto y de la representatividad territorial, la injerenen circunstancias en que el respeto por el otro cia social a través de los medios, la adquisise ha roto y en donde el respeto por la norma ción de políticos con recursos estatales, el uso de las fuerzas de seguridad para perpetuarse, que protege al otro ha desaparecido.

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la presencia mediática de obras estatales en periodos electorales, etc., todas formas ilegales de quedarse y usurpar el poder, al no seguir los procedimientos constitucionalmente aceptados para los demás actores que luchan por el poder. ¿Estamos en un gesto usurpador?, usurpador o no, por una o por otra, salta el resorte de la insurgencia ya que se trata de un desorden constitucional tan grave que no permite un recambio libre en los detentadores del poder.

Al aplicar la insurgencia se toma en consideración el ejercicio de las demás instituciones constitucionales. Aquí radica el principio de unidad y el análisis integral que debe hacerse al desarrollar los derechos constitucionales. La doctrina alemana considera que la esencia de la Constitución consiste en tratarse de un ordenamiento homogéneo para la vida política y la unidad estatal, la doctrina peruana coincide con ella.

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La insurgencia en defensa del orden constitucional, no puede asentarse en posturas moralistas, heterónomas e impositivas, jamás se podría justificar el capricho de las mayorías o de las minorías fortalecidas porque interpretan libremente sobre la base de términos ambiguos y poco claros que estamos en la causal de insurgir. La palabra “pueblo”, por su parte, se convierte en un comodín del discurso político para justificar las conductas, muchas veces irracionales.

Por el lado del cumplimiento se continúa el ejercicio interpretativo. Existen órganos estatales involucrados en la labor interpretativa de la Constitución, pero hay quienes no son estatales. La tarea hermenéutica la cumplen el Congreso, el Ejecutivo, el Poder Judicial, el Tribunal Constitucional, pero además el ciudadano. El ciudadano pertenece a esa pluralidad de intérpretes constitucionales. El hombre de prensa, por ejemplo, realiza una ponderación subjetiva y no un test de razonabilidad, pero puede darse cuenta si daña la intimidad u honor de otra persona y aplicando la fórmula costo-beneficio decidir algo como noticiable. El periodista pondera o tiene la posibilidad de hacerlo, ¿el ciudadano insurgente?, también.

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En el debate doctrinario el pueblo resulta ser el detentador de la soberanía, en lo que respecta a la tradición inglesa, la soberanía descansa sobre dos proposiciones: i) aparece como una e indivisible; y, ii) encuentra su hábitat solo en el parlamento. La historia esperaría al debate formativo de los Estados Unidos de Norteamérica, para que James Wilson, oponiéndose a la Confederación, sin hacer uso de argumentos ingleses, reubique la soberanía en la gente (Pérez, 1994). No podemos negar los procesos evolutivos y mutables por los que atraviesan nuestras nociones jurídicas que van a ir dependiendo del lugar, el momento histórico y su uso. Para Jellinek, la soberanía, no se trata de un concepto absoluto sino de una categoría histórica, delimitada además por el propio ordenamiento jurídico que a través de ella se establece. Apelar al pueblo o a la soberanía en discursos políticos para arribar a la insurgencia resulta sumamente falso. Son las causales objetivas observadas con criterios de tiempo e intensidad, el actuar de las organizaciones y el sentir de las periferias, las herramientas para completar el supuesto de la norma de insurgencia. GACETA CONSTITUCIONAL N° 19

El desarrollo de la insurgencia se lleva a cabo en el marco de la interpretación integral de la Constitución sin ignorar la presencia del núcleo duro de otros derechos, es una institución de defensa de difícil ejecución ya que debe buscar una coherencia constante entre el uso de la razón y la fuerza. II. LA MORAL IMPOSITIVA Y LA DEMOCRACIA DELIBERATIVA

Levantar un arma e irse contra quien piensa diferente arrogándose la voz del pueblo o el desequilibrio social y la injusticia es un desenfreno pasional que termina oprimiendo a inocentes por la corajuda torpeza que da la moral impositiva (Castro, 2003). Hay condiciones de abuso y olvido que tienen ribetes históricos y frente a ello no es difícil encontrar familiares ideológicos que colaboran con el despiste político. La opción política de Sendero Luminoso (SL), diría Pablo Macera, solo deberá excluirse si se encontrase 75

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en marcha un programa global y radical de cambios. La ausencia de un plan integral que transforme la realidad avala las irracionalidades, pudo concluir el historiador.

En nombre de la moral, de la justicia y de lo que es bueno, se han creado –y aún se crean– doctrinas totalitarias y asesinas, se ensaya la uniformidad del ser humano y se agrieta el camino de libertad. La moral se vuelve, a veces, contraria con la naturaleza y se enfrenta a los instintos de la vida tildándolos de conductas libertinas. Arduo trabajo para aquellos discursos enarbolados contra el totalitarismo basándose en la moral. Profeso, como otros y todos, una moral sembrada por una serie de principios que se enredan en mis zonas grises de la vida privada, social y pública; pero una moral considerada norma autónoma, de ninguna manera una fórmula heterónoma que se asigna o se impone.

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Por su parte, el Movimiento Revolucionario Túpac Amaru (MRTA) justifica su levantamiento armado en el artículo 89 de la Constitución de 1979 y en el artículo 46 de la Constitución de 1993: “Considerando que el Gobierno peruano no tomó en cuenta las aspiraciones de democracia y de justicia social de nuestro pueblo y por el contrario la aplicación del modelo neoliberal hundía al pueblo en una situación de pobreza extrema y ante las justas protestas de los sectores populares el Gobierno respondió con una política represiva y sistemática, que en la práctica devino en terrorismo de Estado (…). Por todo ello el Movimiento Revolucionario Túpac Amaru insurgió como fuerza militar Ejército Popular tupacamaristas (EPT) en 1984, para defender los espacios democráticos conquistados en décadas de duras luchas por nuestro pueblo y para conquistar la paz con justicia social a la que aspiramos”.

elemento para probar y justificar una acción que terminaría convirtiéndose en una opresión diferente a la opresión primera. La moral impositiva o la justicia de un lado son errores humanos (Castro, 2003).

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Apelar a que se está gobernando equivocadamente, a que históricamente se gobierna a espaldas de los pobres o de grupos excluidos no puede ser causal de insurgencia, lo es si de realizar protestas o de asociarse para contrarrestar las equivocaciones históricas como ha ocurrido con las luchas sociales de inicios del siglo XX y los reacomodos sociales a partir de las luchas de poder. Plantear remedios radicales como la insurgencia, de un grado de violencia, per se mayor que la protesta social, porque se es contrario al modelo o forma de llevar el gobierno resulta, por decirlo menos, inaceptable cuando existen otros mecanismos. Es impreciso orientar la insurgencia frente a una actividad considerada discursivamente solo como injusta. Acciones de lucha responsables no pueden sostenerse solo en frases aglutinadoras como ambiguas. La vetusta noción de justicia ha recibido análisis de tipo multidimensional que no ha permitido arribar en una concepción consensuada. La conclusión inconclusa. La justicia no puede ser el

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Obligar a que se sea de una u otra manera es ingenuo, ante una riqueza fascinadora de seres y personas, sin olvidar que la sociedad de masas ha hecho lo suyo, hay un monstruoso juego de cambio de formas y es ahí donde con atrevimiento y error de convivencia se dice que el hombre debería ser de este modo y no de otro, las cosas deben ser de este modo y no de otro. El hombre y la comunidad que interactúa está llena de fragmentos, llegando incluso a formar normas adicionales, una construcción hacia todo lo que ha de ser y será, decirle que cambie es incluso que lo haga hacia atrás. “Haz esto o esto otro”, “las cosas son así o asá”, hace de la moral un imperativo que lo convierte en el pecado original de la razón, la irracionalidad inmortal (Nietzche, 1888). La búsqueda o ausencia de justicia no puede dominar la aplicación de este derecho de retorno a la democracia. Es un error considerar similares a la justicia y la democracia. La democracia puede ser entendida como un régimen liberal que permite una convivencia razonada, siempre que sea deliberativo, lo que no lo hace necesariamente justo.

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Una sociedad donde votan mujeres y hombres será más democrática que una donde solo votan los hombres, dice Bobbio; una sociedad con más espacios y momentos de deliberación y participación directa sería más democrática que una que no los tiene, los tiene escasos o que se basa, exclusivamente, de fórmulas representativas.

La democracia es un proceso que se va fortaleciendo con la participación permanente, ética y responsable de la ciudadanía (artículo 2 de la Carta Democrática Interamericana de 2001)2, que cuenta con condiciones o requerimientos formales aceptados mayoritariamente y en proceso de instalación real en muchas sociedades. Como proceso gradual y permanente se La práctica social y pública en democracia ha mezclan y combinan la presencia de estos redejado, en la percepción de los latinoamerica- quisitos formales donde el control al poder y la nos, números que no son favorables al régimen vigilancia funcional no son contingentes sino permanentes. No sirve de mucho contar con que actualmente vivimos. Inla presencia oficial de instituformes multinacionales cociones si estas están en manos inciden que un grueso grupo corruptas, son las personas y humano dejaría el actual réLa práctica social y los intereses colectivos la figimen por uno autocrático si pública en democracia ha nalidad de los gobiernos. este ofrece satisfacer necesidadejado, números que no des económicas. No muy lejos, son favorables al régimen Son el pensamiento y la aclos que prefieren la democraque actualmente vivimos. tuación individual y colectiInformes multinacionales cia mantienen ideas contrarias va elementos prioritarios para coinciden que un gruea los principios que la rigen. la democracia racional que se so grupo humano dejaría Uno de cada tres entrevistados, perfecciona con la constante el actual régimen por uno cree que la democracia puepresencia de intereses diferenautocrático si este ofrede funcionar sin instituciones tes. Las condiciones estructuce satisfacer necesidades como el Parlamento o los pareconómicas. rales hacen posible el desarrotidos políticos (PNUD, 2004). llo pero los factores culturales

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Las fórmulas liberales nos han entregado varios modelos, iniciándose y, en muchos casos estancándose, en modelos electorales. Las elecciones son solo técnicas de designación y no transforma una estructura en democrática. Fácil es recordar las elecciones en el Portugal de Salazar, el Paraguay bajo Stroessner, las Filipinas de Marco o el Perú de Fujimori, donde las condiciones de elección pueden resultar altamente antidemocráticas. La existencia de una oposición libre que llegue al parlamento reduce el conflicto de intereses de las clases y grupos sociales a un escenario observado por el Estado y sobre todo pacífico, pero si el que se encuentra en el poder impide esa condición se hace inviable el mantenimiento de la paz. 2

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determinan si la posibilidad se convierte o no en realidad. Devenimos en la teoría que tiene a la democracia como finalidad y también como medio, viable bajo el pensamiento democrático de la posibilidad (Landa, 2002). “La democracia es un modelo para organizar el ejercicio público y colectivo del poder de las principales instituciones de la sociedad sobre la base del principio de que las decisiones que afectan el bienestar de la colectividad pueden ser vistas como el resultado de un procedimiento libre y razonado de deliberación entre individuos que pueden ser considerados como moral y políticamente iguales” (Benhabib, 1996).

La situación de retorno a la democracia no resulta de un estado de naturaleza. Para J. Locke,

“La participación de la ciudadanía en decisiones relativas a su propio desarrollo es un derecho y una responsabilidad” (artículo 6 de la Carta Democrática Interamericana).

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se trata de un estado de guerra. En una guerra hay personas que no participan de las hostilidades o han dejado de hacerlo, ellas no juegan, el principal objetivo del derecho humanitario en tiempos de guerra es limitar y evitar el sufrimiento. Respetar a través del cumplimiento del espíritu y de las normas de los tratados internacionales, mal considerados “extranjeros”, de parte de los Gobiernos y sus fuerzas armadas como también de quienes lleven a cabo las operaciones insurgentes, o cualquier parte integrante del conflicto. Los derechos fundamentales siguen respetándose. Son aplicables los convenios de Ginebra de 1949 y los dos Protocolos de 1977 adicionales a estos que son documentos principales en el derecho humanitario.

La norma que se hace cumplir con la espada puede venir del consenso, de la minoría gobernante, devenir de la mayoría o del acuerdo en las salas del Congreso. La espada podrá funcionar para hacer respetar la norma sin relevar su formación, pero no cabe duda de que habrá formas más legítimas que otras. La ciudadanía no es una condición meramente legalista se convierte además en un escalón en el desarrollo del hombre en democracia, finalmente el hombre llegará a ser ciudadano pensando y actuando libre y racionalmente, intercambiando libremente, ello coadyuvará a una mejor relación con el Estado, uno que permita su participación en el desarrollo, siendo esta una condición indispensable y condicionada de vida libre al interior de una democracia crítica y deliberativa.

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Esta asociación arbitraria es acomodada al no contar con registros o ejemplos históricos más allá de la enardecida limeña contra los hermanos Gutiérrez en 1872, ante un evidente caso de usurpación, la toma por la fuerza de la presidencia. Ninguna de las herramientas normativas ensayadas sirve para la interpretación jurídica de esos hechos.

razonado. En términos hobbesianos, en donde no hay necesariamente acuerdos, las normas descansan en el lomo de la espada. Esta espada y su fuerza violenta radican o se monopoliza por el Estado moderno unificado.

III. LA AUTODEFENSA, LAS DISIDENCIAS Y EL USO DE LA VIOLENCIA

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Cuando una larga serie de abusos y usurpaciones, que persiguen invariablemente el mismo fin, demuestra la voluntad de someter al pueblo a un despotismo absoluto, es su derecho, es su obligación, derrocar al gobierno y establecer nuevas garantías para su futura seguridad

Las razones por las que bienes, servicios y las regulaciones resultan de baja calidad e inequitativos, suele tener detrás el problema de un déficit o ausencia de control de la sociedad sobre el Estado (Cunill, 2004). El control y las discrepancias en democracia son tan fundamentales como lo son los acuerdos.

Una larga serie de actuaciones y conductas visibles o visibilizadas por medios tradicionales o alternativos describen la voluntad de un gobierno considerado irregular por quebrar sistemáticamente el orden constitucional. Esta situación de excepción daría paso a una serie de caminos violentos que como tales son complejos y oscuros.

El poder no se funda en mandar y ser obedecido. Las instituciones políticas son concretizaciones del poder que decaen cuando el pueblo aleja el respaldo. El poder recae en la colaboración, en provocar la empatía de acercarse y coadyuvar en el desarrollo, atrás Montesquieu diría que la tiranía es la forma de gobierno más violenta pero menos poderosa. La violencia podrá prescindir de las personas pero el poder nunca, requiere de mayorías. Sin embargo, acaso la voz de la mayoría es una postura sabia e incuestionable, ¿puede resultar sencillo caer en una dictadura de mayorías?

El acuerdo y los compromisos desvanecen la violencia entre los esfuerzos del diálogo

Para que el poder no abuse de las mayorías o para que las mayorías no abusen de su poder

(De Esteban, 1979).

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las sociedades y fórmulas de gobierno encuentran su límite en los derechos fundamentales y los procedimientos constitucionales. Hoy la observación es más fina, la afectación de los derechos no se manifiesta de manera abierta y violenta sino por el contrario es asolapada.

–reconociendo que para muchos organismos internacionales les resulta complicado pronunciarse abiertamente–, desautoriza el monopolio de la fuerza de parte del gobierno y la devuelve a la ciudadanía que pretenderá un retorno al uso monopólico de la fuerza bien dirigida.

Cuando se afecta el derecho a la vida, la integridad física o propiedad de una persona o de El derecho de insurgencia es el derecho que tieotra que uno tiene cerca se identifica sin difi- ne por finalidad derrocar al gobernante y para cultad la posibilidad de ejercer el derecho de ello las medidas a tomar deben tener como fidefensa que no es otra cosa que la utilización nalidad la consecución de su objetivo; no se de la fuerza para evitar la cotrata de derogar la norma conmisión del agravio. Recientesiderada injusta ni su desobemente se acaba de aprobar el diencia, al menos no es solo El derecho de insurarresto ciudadano –condición eso, se trata de rechazar al sogencia es el derecho visible en varios sistemas con berano que actúa sistemáticaque tiene por finalidad reformas procesales penales en mente contra la ley. No se traderrocar al gobernanmarcha– que no es otra cosa ta de derrocar al gobernante te ... no significa derroque la utilización de la fuerza considerado injusto, sino más car al gobernante con de quienes no son los clásicos bien es una suerte de reforjusto título por actuar agentes monopolizadores de la ma del Tyrannia quoad exerde modo injusto, sino fuerza. Al parecer una excepcitium o absque exercitio, que por actuar de un modo no debido, siendo lo no ción. También es una excepno significa derrocar al goberdebido –o lo injusto– la ción la presencia de policías nante con justo título por acdesaparición de condimunicipales, ¿ellos también tuar de modo injusto, sino por ciones o valores demohacen uso de la fuerza estatal o actuar de un modo no debido, cráticos fundados objeacaso se puede hablar de fuersiendo lo no debido –o lo intivamente. za municipal?; ¿cómo se dejusto– la desaparición de confine el uso de la fuerza de los diciones o valores democrátiservicios de seguridad privacos fundados objetivamente; da? Parece ser que los usos de la fuerza y vio- y también en la actualización del Tyrannia lencia son más que los usualmente reconoci- quoad titulum (o absque título), situación en dos y abiertamente complejos. la que el gobernante carece de título.

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“El uso de la violencia física de parte del ciudadano debe estar observado, tener reglas y condiciones de uso contraofensiva, se requiere de causas objetivas de evidencia o declaraciones de terceros, sean estos Estados, organizaciones internacionales o ciudadanos reconocidos que ayuden a establecer su real existencia; a validar el hecho hipotético de la norma insurgente” (Castro, 2003). El desgobierno, declarado por la ciudadanía, en un discurso asentado en condición objetiva, quizás abierta o relativamente respaldada por organismos internacionales o Estados

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IV. CONTEXTO NACIONAL E INTERNACIONAL

A partir de varios decretos legislativos emitidos en el marco de la adecuación del Perú por el Tratado de Libre Comercio firmado con Estados Unidos, comunidades de pueblos indígenas del amazonas, decidieron con justo derecho iniciar actividades de protesta por ser considerados atentatorios a sus derechos milenarios y a los acuerdos del Estado peruano, específicamente al Convenio 169 de la OIT. “La huelga de los pueblos indígenas y amazónicos continúa. Se ha declarado la insurgencia indígena contra el Gobierno. Nuestros pueblos no

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acatarán las disposiciones del estado de emergencia ni a las fuerzas del orden”3. El derecho a oponerse es altamente reconocido y el derecho de protestar contra medidas consideradas lesivas no necesita mayor desarrollo pero, ¿es el supuesto de la norma para arribar a la declaración de insurgencia?

La organización internacional del trabajo (Convenio 169), dependiente de las Naciones Unidas, es la involucrada en una lucha que tiene que ver con pueblos amazónicos históricamente excluidos y contener la herramienta jurídica internacional con presencia constitucional nacional (artículo 149 de la Constitución Política del Perú) para validar la sustancia o contenido de la protesta oriental que subrayamos.

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En Honduras, mientras tanto, se produce el primer golpe de estado de este siglo en Latinoamérica. Nadie, en Honduras, debe obediencia a un gobierno usurpador, ni a quienes asumen funciones o empleos públicos por la fuerza de las armas o usando medio o procedimientos que quebranten o desconozcan lo que su Constitución y sus leyes establecen. Los actos de tales autoridades son nulos y el pueblo tiene el derecho a recurrir a la insurrección en defensa del orden constitucional (artículo 3 de la Constitución hondureña de 1982).

Los mecanismos formales de intervención no son la única alternativa de la participación ciudadana (individual y colectiva) en el espacio público y estos no deberían entenderse como una herramienta exclusiva de abajo hacia arriba, sino también de arriba hacia abajo, que nos evite contar peruanos muertos. Parecen razones para no acercar el poder de arriba/abajo el egoísmo, el desprecio y la subvaloración de las bases.

Estos acontecimientos cercanos encuentran explicaciones jurídicas y políticas acorde a lo que hemos venido ensayando en estas líneas.

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Por un lado, etnias Awajún y Wampis del Amazonas peruano y otros muchos grupos históricamente excluidos entienden y se solidarizan con el reclamo. Jurídicamente, interpretando integralmente la situación y el derecho en cuestión nos introducimos a una identificación lógica de técnica jurídica y política. Debe el intérprete preguntarse si se está ante un ramillete de actuaciones inconstitucionales que da pie a una respuesta social de transformación de gobierno. Los nativos de los Mayoruna, en la amazonía peruana, fueron bombardeados y ametrallados por la Fuerza Aérea del Perú durante el primer gobierno de Fernando Belaúnde Terry porque se encontraban en el camino de la explotación de compañías trasnacionales y nacionales de madera. No han pasado muchos años pero si han pasado muchas cosas, muchas de ellas son las mismas, las poblaciones no pueden recibir el equivocado trato histórico de exclusión. 3

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PIZANGO, Alberto (El Comercio, 15/5/2009)

La observación es ahora más evidente de lo que era antes. Existe una relación directa con el derecho que se tiene a participar en las decisiones respecto a las alteraciones que se harán en su comunidad en donde prima la cosmología y su fuente de trabajo. La jurisdicción tiene una fuerza más comunal que formalmente jurídica, en donde se ha dado una conquista de la tierra y de su entorno y no fácilmente sino a través de muchos años de vida colectiva. Durante esos muchos años se han cosechado derechos milenarios de conservación de la zona, aprovechamiento de los recursos escondidos para el ojo del colono, del conocimiento de relaciones entre los miembros de la naturaleza viva, menos afectada por otras relaciones o dinámicas hoy casi reducidas al consumo. El Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes tiene dos postulados básicos: (i) respeto por las culturas, formas de vida e instituciones tradicionales de los pueblos indígenas; y, (ii) la consulta y participación efectiva de estos pueblos en las decisiones que les afectan. Estos criterios

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son la base para interpretar las disposiciones del Tratado de 1989. Los Estados observaron, reconocieron, y se obligaron también, a que en muchas partes del mundo había pueblos que no gozaban de derechos humanos fundamentales en el mismo grado que el resto de la población y que han sufrido a menudo de la erosión en sus leyes, valores, costumbres y perspectivas. Cabría repreguntarse, quién es el perro del hortelano entonces.

CONSIDERACIONES FINALES

Parafraseando a Mario Vargas Llosa, podemos concluir que la insurgencia es un mal, pero se trata de un mal menor. La vigencia de la insurgencia no es cuestionada al contrario su presencia en el espíritu de las sociedades, y no solo en sus textos constitucionales, nos entrega la señal de que no será sencillo ni olvidado usurpar o quebrar sistemática y profundamente el orden constitucional.

Una vez encendida la luz verde del supuesLos gobiernos y el gobierno actual (2006- to de la norma, la insurgencia se manifiesta 2011) serán considerados por sus irregula- de maneras distintas, estas podrán materializarse en la protesta callejera ridades como infractores consconstante, en la desobedientitucionales y no es una decia civil, la huelga de servicios claración menor, ejemplos de ... el insurgente no con la intención de hacer frecontinuidad pueden ser el obsse mueve en un estanar la economía del país, puetáculo fiscal para llevar a cabo do de naturaleza aunde como en el caso Hondureño el referéndum para cuestioque el gobernante haya recibir la desaprobación y adnarse la devolución del Fonroto el acuerdo; el invertencia de la comunidad indo Nacional de Vivienda (Fosurgente debe razonar ternacional, o puede tratarse navi) aprobado por el Tribunal y ponderar la menor de un acto como el magnicidio Constitucional que aún espera afectación de otros deque aconteció a Don Leonidas rechos para la consebanderazo fiscal; a este pueTrujillo en la República Domicución del objetivo. den sumarse otras conductas nicana. Las formas de la viocomo actuaciones límite, polencia como decimos son oslíticamente es posible. Pero curas y múltiples. la relevancia jurídica entrante en el supuesto de la norma insurgente también La insurgencia es un derecho fundamental que tiene que ver con la suma de condiciones de se aplica en integración con los demás derechos desagrado vinculados a la intervención en es- fundamentales, el insurgente no se mueve en un pacios representativos del poder oficial. estado de naturaleza aunque el gobernante haya roto el acuerdo; el insurgente debe razonar y Ocurre que para muchos pueblos alejados de ponderar la menor afectación de otros derechos la vida oficial del Estado estas denominadas para la consecución del objetivo. Un principio instituciones de carácter representativo o de de eficacia aplicado al Derecho, lograr el objecarácter sectorial no se encuentran cercanas tivo con el menor costo posible. por lo que identificarse en el supuesto de su captura es altamente complicado. A diferen- Las protestas de las poblaciones orientales del cia de lo que ocurre en Honduras en donde Perú son entendibles políticamente y sus aclas fuerzas armadas evidencian la usurpación tuaciones observables desde el marco del dedel gobierno y en donde el supuesto se cum- recho y el deber. La afectación histórica se reple a cabalidad y en donde actualmente acu- pite, es la larga distancia entre el Estado y la den las presiones internacionales, el pueblo sociedad, en particular con las comunidades insurgente y el capricho del dictador en usar orientales y andinas, la iniciativa de diálogo y las armas y la dominación para cumplir sus cercanía no es exclusividad de las bases estas objetivos. pueden activarse también de arriba/abajo.

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Es indispensable que los mecanismos de comunicación top-down y bottom-up tengan carriles limpios y sean constantemente utilizados en función del logro de legitimidad, gobernabilidad y la formación de una cultura crítica.

CUNILL, Nuria (2004). La democratización de la Administración Pública. Los mitos a vencer. CLAD, Argentina.

Acumular desproporcionadamente cuotas del poder estatal y territorial sin valorar ni respetar las libertades y derechos humanos, particularmente, el derecho a la vida, la libertad y la transparencia en el uso de los recursos y de la fuerza son conductas contrarias al espíritu de los pactos políticos. Añadir el monopolio de los poderes del gobierno, capturar las funciones fiscalizadoras, la autonomía judicial y el poder territorial son una suma de traiciones y rupturas desencadenantes del desorden constitucional.

LANDA, César (2002). “Crisis de la democracia representativa: a propósito del referéndum sobre la ley de la reelección presidencial”. En: Estudios de Teoría del Estado y Derecho Constitucional en honor a Pablo Lucas Verdú. Raúl Morodo y Pedro de Vega (directores), IV tomos, editado UNAM-UCM, España.

BENHABIB, Seyla (1996). Toward a Deliberative Model of Democratic Legitimacy, Princenton University Press, USA.

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CASTRO, Enrique (2003). “Derrocando al tirano en el milenio tercero. Repensando la insurgencia”. En: Primer Coloquio de Estudiantes de Derecho de la PUCP. PUCP, Perú.

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NIETZCHE, Frederich (1888). El ocaso de los ídolos. Ed. Argentina, Argentina. PÉREZ ROYO, Javier (1994). Curso de Derecho Constitucional. Marcial Pons, España.

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PNUD (2004). La democracia en América Latina. Hacia una democracia de ciudadanas y ciudadanos. PNUD, Perú. RUBIO, Marcial (2007). El sistema jurídico. Introducción al Derecho. PUCP, Perú. VARGAS LLOSA, Mario (2000). La Fiesta del Chivo. Alfaguara, España.

ESPECIAL

El derecho constitucional de reunión y la protesta social Carlo Magno SALCEDO CUADROS*

RESUMEN

INTRODUCCIÓN

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El autor precisa los alcances del derecho de reunión, señalando cuáles son los criterios para ejercerlo y limitarlo. Concluye que toda protesta social que exceda los parámetros existentes y que se torne violenta o afecte derechos fundamentales debe ser considerada ilícita y, por lo tanto, punible, no considerándosele como “criminalización de la protesta social”.

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Dentro del catálogo de derechos fundamentales que consagra la Constitución Política del Perú, se encuentra el derecho que toda persona tiene a reunirse pacíficamente sin armas. Ciertamente, cuando el constituyente peruano consideró a la libertad de reunión como un derecho fundamental, no hizo más que reconocer como parte del Derecho interno, a un derecho que se encuentra consagrado en prácticamente todos los instrumentos internacionales de derechos humanos. A nuestro juicio, una de las manifestaciones o formas de ejercer el derecho de reunión, es la denominada “protesta social”. Ahora

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bien, aunque hay otros derechos fundamentales, como las libertades de expresión o de asociación, que pueden relacionarse con la protesta social, consideramos que es la libertad de reunión su principal fundamento de legitimidad. Siendo una forma de ejercer el derecho de reunión, para que la protesta social sea reconocida como una legítima manifestación de ese derecho constitucional, debe realizarse dentro de los parámetros para ejercerlo. En especial, la protesta social debe cumplir con la condición de ser pacífica, sin armas y no afectar derechos fundamentales de quienes no participan en la protesta.

Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

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Entonces, la protesta social violenta o que afecte derechos fundamentales, no puede considerarse un derecho sino un acto ilícito e ilegítimo y, por tanto, punible. En tal sentido, la tipificación por las normas penales de aquellas conductas que constituyan expresiones de protesta social violenta, no puede considerarse como “criminalización de la protesta social”; situación que, sin embargo, parece ser que a veces no queda del todo clara.

Los derechos políticos son de suma importancia para el fortalecimiento de la democracia y la salvaguarda de los derechos humanos, al posibilitar, mediante su ejercicio, que los ciudadanos tomen parte en el gobierno, que elijan a sus autoridades y que formen parte de la deliberación pública necesaria en la vida política de la sociedad.

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El objeto de estos apuntes es, precisamente, establecer la estrecha relación que existe entre el derecho constitucional de reunión y la protesta social pacífica; así como deslindar entre esa manifestación legítima de la libertad de reunión y aquellos actos que, por apelar a la violencia o al vandalismo, no pueden ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico y constitucional.

de pertenecer al género humano, y le permiten gozar de una esfera personal de autonomía frente al Estado y las demás personas; los derechos políticos, en cambio, corresponden a las personas en cuanto miembros activos de la comunidad política o Estado, es decir, en su calidad de ciudadanos, posibilitándoles participar en los asuntos públicos de la comunidad política de la cual forman parte.

I. ALCANCES SOBRE EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE REUNIÓN 1. La libertad de reunión como derecho político fundamental

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La libertad o derecho de reunión es uno de los derechos políticos fundamentales, reconocido por diversos instrumentos internacionales de derechos humanos y por la mayoría de constituciones, entre ellas la peruana.

Los derechos políticos son aquellos que permiten a los ciudadanos participar en la vida política de su sociedad. En tal sentido, como señala Daniel Zovatto, los derechos políticos constituyen: “una relación entre el ciudadano y el Estado, un diálogo entre gobernantes y gobernados. Representan, en suma, los instrumentos que posee el ciudadano para participar en la vida pública, o, si se quiere, el poder político con el que cuenta este para participar, configurar y decidir en la vida política del Estado”1. Mientras que los derechos civiles corresponden a la persona humana por el solo hecho

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En tal sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, mediante la opinión consultiva OC-13/93, señala que “el principio de la legalidad, las instituciones democráticas y el Estado de Derecho son inseparables y que en una sociedad democrática los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantías y el Estado de Derecho constituyen una tríada, cada uno de cuyos componentes se define, completa y adquiere sentido en función de los otros”. Entre los derechos políticos fundamentales destacan los siguientes: -

El sufragio activo o derecho de voto (el derecho que tienen los ciudadanos de elegir a quienes hayan de ocupar determinados cargos públicos).

-

El sufragio pasivo o derecho a ser elegido (el derecho que tienen los ciudadanos a postularse para ser elegidos con el fin de ocupar determinados cargos públicos).

-

Los derechos de participación ciudadana.

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El derecho de asociación con fines políticos (militar en partidos políticos o pertenecer a otras organizaciones sociales).

ZOVATTO, Daniel. “Derechos políticos como derechos humanos”. En: DIETER NOHLEN, Sonia Picado: Zovatto, Daniel (comp.), Tratado de Derecho electoral comparado de América Latina. FCE, México, 1998, p. 32.

ESPECIAL

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El derecho de reunión con fines políticos.

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El derecho de opinión o libertad de expresión sobre cuestiones estatales o públicas.

1.1. Consagración de la libertad de reunión en los tratados internacionales de derechos humanos

derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas”. La importancia de la referida mención radica en que, desde ese momento, la libertad de reunión quedó consagrada como un derecho humano o derecho fundamental de carácter universal; estableciéndose como única condición para su ejercicio que sea de carácter pacífico.

Como sabemos, los derechos políticos, junto con los derechos civiles, forman parte de los denominados derechos de primera generación o derechos de la libertad, que fueron b. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establecidos por el constitucionalismo clásico, a través de las primeras declaraciones Poco antes, en mayo de 1948, se aprobó la Dede derechos con sentido declaración Americana de los Democrático (porque estuvierechos y Deberes del Hombre, ron dirigidos a la generalidad cuyo artículo XXI señala que: ... para que la prode la población y no a deter“[t]oda persona tiene el deretesta social sea reconominados estamentos privilecho de reunirse pacíficamente cida como una legítima giados): el Bill of Rights incon otras, en manifestación púmanifestación de ese glés (1689), la Declaración blica o en asamblea transitoria, derecho constitucional, de Independencia de los Esen relación con sus intereses debe realizarse dentro tados Unidos (1776) y la Decomunes de cualquier índole”. de los parámetros para claración de los derechos del ejercerlo. En especial, Como puede observarse, la Dela protesta social debe Hombre y del Ciudadano de claración Americana de los De2 cumplir con la condiFrancia (1789) . rechos y Deberes del Hombre ción de ser pacífica, sin Los derechos políticos pasacontiene mayores elementos armas y no afectar dereron luego a formar parte del cachos fundamentales de para caracterizar al derecho de quienes no participan en tálogo de derechos del Derecho reunión pacífica. La alusión a la protesta. Internacional de los Derechos la manifestación pública como forma de ejercer el derecho de Humanos.Específicamente,resreunión pone énfasis en la impecto al derecho de reunión los instrumentos internacionales de derechos portancia de ejercer este derecho en el espacio público; en cuyo ámbito se desarrolla el procehumanos han establecido lo siguiente. so de deliberación necesario en la vida política a. La Declaración Universal de Derechos de toda sociedad, más aún si esta se proclama Humanos democrática. El 10 de diciembre de 1948, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó y procla- La mención a la asamblea transitoria aporta en mó la Declaración Universal de Derechos Hu- la definición del derecho de reunión, al destamanos, la cual, escuetamente, consideró a la car su carácter no permanente o temporal. La libertad de reunión como uno de los derechos transitoriedad de la libertad de reunión o, mehumanos, a través del inciso 1 de su artículo jor dicho, del ejercicio concreto del derecho 20, que estableció que “[t] oda persona tiene de reunión, es un elemento que lo distingue

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BORJA, Rodrigo. Enciclopedia de la Política. Segunda edición, FCE, México, p. 254.

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del derecho de asociación, cuyo ejercicio tiene vocación de permanencia. En este punto nos parece pertinente precisar que en muchas ocasiones la libertad de asociación, consistente en el derecho de un conjunto de ciudadanos de conformar o integrar organizaciones con fines civiles, políticos, religiosos, culturales, o de cualquier índole, y que tengan permanencia en el tiempo, se encuentra íntimamente vinculada a la libertad de reunión, como cuando ese conjunto de ciudadanos integrantes de una asociación se reúne en un acto concreto para tratar temas relacionados al objeto social de la asociación.

d. La Convención Americana sobre Derechos Humanos

En el año 1969, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, a través de su artículo 15, prácticamente repitió el contenido del artículo 21 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al señalar que: “Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de tal derecho solo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos o libertades de los demás”.

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Finalmente, la referencia a los intereses comunes de cualquier índole, esclarece que la libertad de reunión protegida por el ordenamiento jurídico no es la reunión o agrupamiento de ciudadanos ocurridas por razones fortuitas y no planificadas, sino el agrupamiento de un conjunto de personas que tienen la voluntad expresa de reunirse motivadas por algún interés común.

Este instrumento internacional estableció un conjunto de parámetros para el ejercicio del derecho de reunión pacífica que resultan muy importantes para delimitar los alcances del derecho y los límites que se le pueden imponer válidamente.

c. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

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Dos décadas después, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado en 1966, desarrolló más ampliamente el ejercicio del derecho de reunión. En efecto, el artículo 213 del Protocolo:

En términos de contenido, el único aporte de esta convención fue la acotación de que el derecho de reunión pacífica se ejerce sin armas. Sin embargo, esta convención es importante porque sintetiza en un solo texto la evolución del derecho de reunión en el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

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Reconoció el derecho de reunión pacífica.

1.2. Incorporación del derecho de reunión en el constitucionalismo peruano

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Estableció que las restricciones a su ejercicio, solo podían realizarse mediante ley.

El inciso 12 del artículo 2 de la vigente Constitución Política del Perú, establece que:

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Estableció que tales restricciones legales solo podían ser aquellas que resulten necesarias en una sociedad democrática, por razones de seguridad nacional, seguridad pública u orden público, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás.

“Toda persona tiene derecho: (...) A reunirse pacíficamente sin armas. Las reuniones en locales privados o abiertos al público no requieren aviso previo. Las que se convocan en plazas y vías públicas exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas solamente

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El artículo 21 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece lo siguiente: “Se reconoce el derecho de reunión pacífica. El ejercicio de tal derecho solo podrá estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás”.

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por motivos probados de seguridad o de sanidad públicas”. La referida cláusula constitucional repitió casi exactamente la redacción del artículo 2, inciso 10 de la Constitución de 1979. A partir de 1979, el régimen constitucional peruano consagró el derecho de reunión, siguiendo, en términos generales, los lineamientos establecidos por los instrumentos internacionales de derechos humanos a los que el Perú se hallaba suscrito.

Sobre el particular, como bien señala el Tribunal Constitucional peruano, aunque los elementos que configuran el derecho de reunión, determinan que la libertad de expresión y la libertad de reunión tengan un contenido constitucionalmente distinto, la estrecha relación reunión-manifestación, genera una singular vinculación entre ambos. Para fortalecer dicha opinión, el Tribunal Constitucional peruano cita al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), que sostiene que “la libertad de expresión constituye uno de los medios principales que permite asegurar el disfrute efectivo del derecho a la libertad de reunión y de asociación”, y que “la protección de las opiniones y de la libertad de expresarlas constituye uno de los objetivos de la libertad de reunión”6.

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Como un elemento adicional a los señalados en los instrumentos internacionales reseñados, la Constitución de 1979 aporta al Derecho interno peruano la especificación de que las reuniones en el ámbito privado no requieren aviso previo, y que las que se realizan en el ámbito público (plazas y vías públicas) requieren únicamente el anuncio o conocimiento anticipado a la autoridad. Este conocimiento no significa la autorización previa, como desarrollaremos líneas adelante.

De la anterior definición se observa que el derecho de reunión tiene estrechas relaciones con la libertad de asociación y la libertad de expresión. En este sentido, el Tribunal Constitucional español ha señalado que: “el derecho de reunión puede entenderse como la manifestación colectiva de la libertad de expresión a través de una asociación transitoria”5.

2. Definición y caracterización del derecho de reunión

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El derecho de reunión consiste en la posibilidad que tiene un conjunto de ciudadanos de agruparse temporalmente con un objetivo común. En el ámbito político, la libertad de reunión se manifiesta en actividades como las manifestaciones públicas, marchas de protesta, mítines realizados con fines político-partidarios o electorales, etc.

Según el Tribunal Constitucional peruano, “[e]l derecho de reunión puede ser definido como la facultad de toda persona de congregarse junto a otras, en un lugar determinado, temporal y pacíficamente, y sin necesidad de autorización previa, con el propósito compartido de exponer y/o intercambiar libremente ideas u opiniones, defender sus intereses o acordar acciones comunes”4. 4 5 6 7

En esa perspectiva, como señala el Tribunal Constitucional español, el derecho de reunión “opera a modo de técnica instrumental puesta al servicio del intercambio o exposición de ideas, la defensa de intereses o la publicidad de problemas o reivindicaciones, constituyendo, por lo tanto, un cauce del principio democrático participativo”7. Entre los elementos para caracterizar al derecho de reunión, nos parecen fundamentales los siguientes:

2.1. La libertad de reunión es un derecho individual, pero su ejercicio solo puede realizarse colectivamente

Aunque la libertad de reunión es un derecho individual, ya que le corresponde a cada uno de los ciudadanos, su ejercicio solo se puede realizar de manera colectiva, cuando diversos

Fundamento 14 de la STC Exp. Nº 4677-2004-PA/TC. Disponible en: . Sentencia Nº 85/1988 del 28 de abril de 1988 del Tribunal Constitucional español. Fundamento 14 de la STC Exp. Nº 4677-2004-PA/TC. Sentencia Nº 85/1988 del 28 de abril de 1988 del TC español.

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ciudadanos se agrupan o reúnen motivados por objetivos en común. Al respecto el Tribunal Constitucional peruano señala que el derecho de reunión es “un derecho individualmente titularizado, pero solo susceptible de ejercitarse de manera colectiva”8. Por su parte el Tribunal Constitucional español lo califica como “un derecho individual en cuanto a sus titulares y colectivo en su ejercicio”9.

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El requisito fundamental para el ejercicio válido del derecho de reunión es que su finalidad sea lícita ... el Tribunal Constitucional peruano considera que: ‘Dicha licitud no solo debe ser predicable del propósito último de la reunión, sino de los medios cómo este pretende ser alcanzado’.

Conforme se señala en la referida sentencia del Tribunal Constitucional, lo que distingue al derecho de reunión del derecho de asociación, es que mientras el ejercicio de aquel derecho se manifiesta de forma temporal o efímera (incluso en los supuestos en los que tal manifestación sea periódica), al derecho de asociación, en cambio, lo inspira un ánimo de permanencia o, cuando menos, una determinada continuidad en el tiempo.

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2.2. La libertad de reunión protegida como derecho es aquella motivada por objetivos comunes

2.3. El derecho de reunión es temporal en su ejercicio

Para que la libertad de reunión sea protegida como derecho no basta que ocurra el hecho de que un conjunto de personas se encuentren reunidas circunstancialmente, sino es preciso que el agrupamiento de estas obedezca a objetivos en común.

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Sobre el particular, el Tribunal Constitucional peruano considera que lo que identifica básicamente al derecho de reunión protegido constitucionalmente, y lo distingue de aquellas meras aglomeraciones casuales de individuos, es “la intención de quienes se congregan, es decir, el factor volitivo común de los agrupados”. En tal sentido, señala como buenos ejemplos del ejercicio del derecho de reunión: el encuentro de los miembros sindicalizados para protestar por un hacer o no hacer de su empleador o empleadores, las marchas de los colectivos a quienes une el sentimiento de repudio frente a una medida adoptada por un poder público, las procesiones organizadas por los miembros de un determinado credo, los mítines coordinados por las agrupaciones políticas, etcétera10.

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Fundamento 15 de la STC Exp. Nº 4677-2004-PA/TC. Sentencia Nº 85/1988 del 28 de abril de 1988 del TC español. Fundamento 15 de la STC Exp. Nº 4677-2004-PA/TC.

2.4. La libertad de reunión protegida como derecho es aquella que tiene finalidad lícita

El requisito fundamental para el ejercicio válido del derecho de reunión es que su finalidad sea lícita. En tal sentido, el Tribunal Constitucional peruano considera que: “Dicha licitud no solo debe ser predicable del propósito último de la reunión, sino de los medios cómo este pretende ser alcanzado. Y es que cuando el artículo 2.12 de la Constitución alude a que el modus de la reunión se materializa ‘pacíficamente sin armas’, hace referencia a un requisito que atañe al contenido esencial del derecho, de manera tal que, desde el mismo instante en el que se manifiesta algún elemento objetivo que permita apreciar la intencionalidad o concreta actividad violenta durante la congregación, el o los individuos involucrados en el evento, dejan de encontrarse inmersos en el ámbito protegido del derecho, pudiendo ser reprimidos de forma inmediata, mediante medidas razonables y

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proporcionales, por la autoridad pública. De esta manera, resulta manifiesto que el mínimo daño intencionalmente provocado a los bienes o personas, no forma parte del ejercicio válido del derecho”11. 3. Límites y restricciones al derecho de reunión establecidas por el Tribunal Constitucional

Siguiendo lo señalado por la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución, que establece que toda disposición constitucional que reconozca un derecho fundamental debe ser interpretada a luz de los tratados internacionales sobre derechos humanos, el Tribunal Constitucional peruano considera que debe tenerse en cuenta particularmente el artículo 15 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Por tanto, se debe entender que el concepto seguridad pública considerado por la Constitución como límite del derecho de reunión, se refiere tanto a la seguridad ciudadana como a la seguridad nacional. Asimismo, debe quedar claro que los límites susceptibles de oponerse al derecho de reunión alcanzan a las razones de orden público y al respeto de los derechos y libertades fundamentales de terceros; lo que a su vez se deriva de una interpretación unitaria de la propia Constitución (principio de unidad de la Constitución).

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En la STC Exp. Nº 4677-2004-PA/TC, el Tribunal Constitucional, de conformidad con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, declaró que constituye precedente vinculante el criterio conforme al cual en ningún caso el ejercicio del derecho de reunión puede ser sometido al requisito de autorización previa por parte de la autoridad administrativa, la cual solo podrá restringirlo o prohibirlo atendiendo a las concretas circunstancias de cada caso y solo por razones objetivas, suficientes y fundadas. Asimismo, ordenó al Ministerio del Interior la reforma del inciso 4) del artículo 17 del Decreto Supremo Nº 004-91-IN12, el cual, entre tanto, debería ser interpretado en el sentido de que es competencia de la prefectura restringir o prohibir el derecho de reunión, solo cuando existan causas objetivas, suficientes y fundadas que lo justifiquen; y, finalmente, propuso al Congreso de la República expedir una ley que regule el ejercicio del derecho de reunión.

3.1. Los límites al derecho de reunión se deben establecer a la luz de la Convención Americana de Derechos Humanos13

La libertad de reunión no es un derecho absoluto o ilimitado. Es por ello que la propia Constitución permite a la autoridad prohibir su materialización por motivos probados de seguridad o de sanidad públicas. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional peruano desarrolla, en la referida sentencia, algunas pautas sobre los límites del derecho de reunión.

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3.2. La prohibición o restricción al derecho de reunión debe ser por motivos probados14

Los motivos que se aleguen para prohibir o restringir el derecho de reunión deben ser probados. Entonces, no deben tratarse de simples sospechas, peligros inciertos, ni menos aún de argumentos insuficientes, antojadizos o arbitrarios; sino de razones objetivas, suficientes y debidamente fundadas. Asimismo, el Tribunal Constitucional peruano, siguiendo a su homólogo español, reconoce el principio de favorecimiento del derecho de

Ídem. El Decreto Supremo Nº 004-91-IN aprobó el Reglamento de Organización y Funciones de las Autoridades Políticas, actualmente derogado. El inciso 4) del artículo 17 de este Reglamento establecía como función de los prefectos autorizar la realización de concentraciones públicas. El actual Reglamento de Organización y Funciones de las Autoridades Políticas fue aprobado mediante Decreto Supremo Nº 004-2007-IN. Fundamento 17 de la STC Exp. Nº 4677-2004-PA/TC. Fundamento 18 de la STC Exp. Nº 4677-2004-PA/TC.

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reunión (favor libertatis), según el cual si existieran dudas sobre si el ejercicio del derecho de reunión en un caso determinado puede producir efectos negativos contra el orden público, con peligro para personas y bienes u otros derechos y valores dignos de protección constitucional, aquellas tendrían que resolverse favoreciendo el derecho de reunión, sin que baste para justificar su modulación o prohibición la mera sospecha o la simple posibilidad de que se produzcan dichos resultados negativos.

En tal sentido, el Tribunal considera que las medidas establecidas por los artículos 35816 y 35917 de la Ley Orgánica de Elecciones, Ley Nº 26859, para limitar el derecho de reunión, son razonables y proporcionales, y, por tanto, constitucionales. 4. Síntesis sobre los criterios para ejercer y limitar el derecho de reunión

Tanto de la Constitución Política del Perú, de los instrumentos internacionales de derechos humanos, como de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, pueden inferirse un conjunto de criterios respecto al ejercicio del derecho de reunión y los límites que se le pueden imponer.

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En tal sentido, la prohibición debe ser la última ratio a la que debe recurrir la autoridad administrativa para limitar el derecho de reunión, debiendo optar en lo posible por medidas simplemente restrictivas, como proponer la modificación del lugar, fecha, hora, duración o itinerario previsto.

procura de materializar su legítimo derecho pasivo de elección y dar lugar a la alternancia en el poder, y la ciudadanía con el ánimo de apoyar a su alternativa eleccionaria o, en su caso, de transmitir su disconformidad, parcial o total, con la gestión del gobierno saliente, exponiendo, de esta manera, los cambios que juzga prudentes.

En suma, la prohibición o las restricciones al ejercicio del derecho de reunión deben estar debidamente motivadas, caso por caso, de modo tal que el derecho solo se restrinja por causas válidas, objetivas y razonables (principio de razonabilidad), y en modo alguno más allá de lo que resulte estrictamente necesario (principio de proporcionalidad).

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3.3. Los límites al derecho de reunión deben ser especialmente restringidos en época electoral15

Los alcances de los límites al derecho fundamental de reunión deben ser particularmente restringidos en tiempos de elecciones, pues son épocas en las que la necesidad de la expresión e intercambio de ideas, tanto de las agrupaciones políticas, en particular, como de la ciudadanía, en general, alcanza su punto más elevado. Las agrupaciones políticas actúan en 15 16

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4.1. La libertad de reunión reconocida como derecho es aquella que se ejerce pacíficamente y sin armas

El derecho de reunión solo exige una condición: que se realice pacíficamente y sin armas. En tal sentido, solo se reconoce como derecho la reunión que se ejerza con objetivos, medios y fines pacíficos. Aquella reunión que tenga objetivos y fines violentos, o que emplee medios de esa naturaleza, no será protegida como derecho ya que su finalidad no es lícita. Es decir, la reunión violenta no es un derecho, sino un acto ilícito e ilegítimo.

Fundamentos 19 y 20 de la STC Exp. Nº 4677-2004-PA/TC. Ley Orgánica de Elecciones “Artículo 358.- El derecho de reunión se ejercita de manera pacífica y sin armas, conforme a las siguientes normas: a. En locales cerrados, sin aviso alguno a la autoridad. b. En lugares de uso público, mediante aviso dado por escrito con cuarenta y ocho horas de anticipación a la autoridad pública respectiva, indicando el lugar, el recorrido, la hora y el objeto de la reunión o del desfile, en su caso, para el mantenimiento de las garantías inherentes al orden público”. Ley Orgánica de Elecciones “Artículo 359.- Está prohibido realizar, simultáneamente, más de una manifestación en lugares públicos de una misma ciudad, salvo que se realicen en sectores separados, por más de un kilómetro de distancia. La decisión corresponde a la autoridad política respectiva, la que establece la preferencia de acuerdo con el orden en que se hayan recibido los avisos”.

ESPECIAL 4.2. El ejercicio del derecho de reunión no requiere autorización previa

Esta afirmación se deriva con meridiana claridad de la propia Constitución, que no solo la considera como un derecho fundamental, sino que dispone de manera expresa que el ejercicio de este derecho no requiere de autorización previa. En tal sentido, la comunicación que los ciudadanos deben realizar a la autoridad no tiene la condición de permiso, sino de noticia. En efecto, la Constitución señala que las reuniones que se convocan en plazas y vías públicas exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas solamente por motivos probados de seguridad o de sanidad públicas.

4.3. El derecho de reunión solo puede prohibirse o limitarse por razones de seguridad o de sanidad, las que deben ser objetivas

Cuando se trate de reuniones que se desarrollan en lugares de tránsito público solo podrán prohibirse cuando existan razones fundadas de alteración del orden público con peligro para personas y bienes.

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Al respecto, el Tribunal Constitucional acota que la exigencia del anuncio previo a la autoridad para realizar reuniones en plazas y vías públicas, puede llevar a la errónea impresión que para su ejercicio es imprescindible la autorización previa de algún representante gubernativo, siendo, en consecuencia, un derecho mediatizado en su manifestación a la anticipada aquiescencia expresa de la autoridad pública.

no se vea limitado más allá de lo estrictamente necesario, habilitando vías alternas de circulación, además de adoptar las medidas necesarias para proteger a los manifestantes y asumir una conducta vigilante y, de ser el caso, proporcionalmente represiva, frente a las eventuales afectaciones a la integridad personal de terceros o de los bienes públicos o privados19.

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De ahí que resulte menester tener presente que “el derecho de reunión es de eficacia inmediata y directa, de manera tal que no requiere de ningún tipo de autorización previa para su ejercicio”; asimismo, “no cabe confundir la exigencia de aviso previo, con un supuesto sometimiento del derecho de reunión a la necesidad de una autorización previa de la autoridad administrativa, la cual, de ser exigida, resultará manifiestamente inconstitucional”18. Lo que ocurre es que, en el caso específico de las reuniones convocadas en plazas o vías públicas, el constituyente ha establecido un instrumento expreso de armonización entre su ejercicio y las eventuales restricciones a otros derechos que este represente, de manera tal que la autoridad tome noticia del evento con antelación suficiente para que tome las providencias necesarias para que el derecho al libre tránsito 18 19

Como ha sido señalado, por tales “razones” no se puede entender aquello que se basa en meras sospechas o suposiciones, sino aquello sobre lo que existen datos objetivos que sostengan suficientemente la razón de dicha limitación o prohibición y, en definitiva, que haya una alta certeza. 4.4. Las limitaciones al ejercicio del derecho de reunión solo pueden establecerse por ley

Como hemos manifestado, tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, establecieron que las restricciones al ejercicio del derecho de reunión solo pueden realizarse mediante ley. Sin embargo, salvo las restricciones señaladas por los artículos 358 y 359 de la Ley Orgánica de Elecciones, en el Perú no existe una ley que desarrolle el ejercicio y los límites que se pueden establecer al derecho fundamental de reunión. En tal sentido, resulta pertinente la propuesta del Tribunal Constitucional de que el Congreso de la República expida una ley que regule el ejercicio del derecho de reunión. En tanto no se apruebe la mencionada ley de desarrollo constitucional, los criterios sobre el

Fundamento 15 de la STC Exp. Nº 4677-2004-PA/TC. Ídem.

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D ERECHO A LA PROTESTA Y ORDEN PÚBLICO

ejercicio y los límites que se le pueden imponer al derecho de reunión establecidos en la sentencia del Tribunal Constitucional constituyen precedentes vinculantes, en especial el criterio según el cual el derecho de reunión en ningún caso puede ser sometido al requisito de autorización previa por parte de la autoridad administrativa, la cual solo podrá restringirlo o prohibirlo atendiendo a las concretas circunstancias de cada caso y solo por razones objetivas, suficientes y fundadas.

“

Siendo una manifestación del derecho de reunión, la protesta social se encuentra sujeta a los mismos criterios para ejercerlo y limitarlo. En tal sentido, para que la protesta social sea reconocida y protegida por el ordenamiento jurídico y constitucional, debe ser pacífica y sin armas.

Ciertamente, son varios los derechos constitucionales que protegen o sirven de fundamento a la protesta social pacífica; sin embargo, de todos esos derechos, es la libertad de reunión su principal fundamento constitucional.

co A ns C tit E T uc io A na l

II. LA PROTESTA SOCIAL COMO MANIFESTACIÓN DEL DERECHO DE REUNIÓN

”

La misma organización internacional no gubernamental, considera que “el derecho a la libertad de expresión, el derecho de reunión, los derechos sindicales y las garantías judiciales protegen el derecho a la protesta pacífica”23. A los referidos derechos habría que añadir también el derecho de asociación.

1. La protesta social y sus fundamentos constitucionales

La Federación Internacional de los Derechos Humanos (FIDH)20 define a la protesta social como “una oposición colectiva a una política gubernamental, o un rechazo categórico de una estructura sea social, política o económica”21.

G

Según la FIDH, históricamente la protesta social “ha sido el motor de muchas reformas transitorias o estructurales. De la Revolución Francesa a la abolición de la esclavitud, de movimientos de independencia nacional a combates por el reconocimiento de derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, la protesta social es un instrumento que le permite a la sociedad civil renovar, reformar o inclusive derribar las viejas estructuras opresivas y avanzar hacia un mejor equilibrio de los derechos individuales y colectivos”22.

20 21 22 23 24

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Habíamos señalado que la libertad de reunión tiene estrechas relaciones con la libertad de asociación y la libertad de expresión. En ese sentido, el Tribunal Constitucional español define al derecho de reunión como la manifestación colectiva de la libertad de expresión a través de una asociación transitoria 24; asimismo, el Tribunal Constitucional peruano, considera que aunque los elementos que configuran el derecho de reunión, determinan que la libertad de expresión y la libertad de reunión tengan un contenido constitucionalmente distinto, la estrecha relación reunión-manifestación, genera una singular vinculación entre ambos; finalmente, según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la libertad de expresión constituye uno de los medios principales que permite asegurar el disfrute efectivo del derecho a la libertad de reunión y de asociación, y que la

La Federación Internacional de los Derechos Humanos (FIDH) es quizá la más importante organización internacional no gubernamental de derechos humanos. Actualmente agrupa a 155 organizaciones de derechos humanos en casi 100 países. En el Perú conforman esta federación la Asociación Pro Derechos Humanos, así como el Centro de Asesoría Laboral. Federación Internacional de los Derechos Humanos, “La protesta social pacífica: ¿Un derecho en las Américas?” (Informe Nº 460/3), octubre de 2006, p. 5. Disponible en: . Federación Internacional de los Derechos Humanos. Ob. cit., p. 5. Ídem. Sentencia Nº 85/1988 del 28 de abril de 1988 del Tribunal Constitucional español.

ESPECIAL

protección de las opiniones y de la libertad de expresarlas constituye uno de los objetivos de la libertad de reunión25. Es en ese sentido que la protesta social pacífica se encuentra protegida por ese conjunto de derechos constitucionales (libertad de reunión, libertad de expresión y libertad de asociación). Sin embargo, como hemos adelantado, es la libertad de reunión su principal fundamento constitucional, tanto así que sin el reconocimiento de este derecho, la protesta social pacífica no tendría bases sólidas, ya que las libertades de expresión y de asociación, por sí solas, no serían suficientes para protegerla.

“(…) muchos Estados de las Américas responden frecuentemente a las manifestaciones pacíficas tendientes a protestar contra políticas públicas o contra las derivas de la globalización, con la criminalización o inclusive con la represión violenta de los movimientos sociales que han originado estas protestas; contribuyendo de esta forma al deterioro del sistema democrático. (…) La criminalización de la protesta social puede tomar diferentes rasgos:

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En suma, podemos afirmar que la protesta social pacífica tiene su principal fundamento constitucional en el derecho de reunión, siendo en realidad una manifestación del referido derecho; y se sustenta también, aunque accesoria o secundariamente, en las libertades de expresión y de asociación.

pacífica, a la denominada “criminalización de la protesta social”, entendiendo por tal a la tipificación en las leyes penales, que realizan los Estados, de diversas modalidades de protesta, con el objetivo de combatirla, debilitarla o desorganizarla. En esa línea, la FIDH, en el informe antes citado, denuncia que:

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Siendo una manifestación del derecho de reunión, la protesta social se encuentra sujeta a los mismos criterios para ejercerlo y limitarlo. En tal sentido, para que la protesta social sea reconocida y protegida por el ordenamiento jurídico y constitucional, debe ser pacífica y sin armas. Asimismo, como todo derecho, su ejercicio no puede vulnerar otros derechos fundamentales. Entonces, aquella protesta social que se realice apelando a la violencia o que afecte derechos fundamentales, no es un derecho sino un acto ilícito e ilegítimo. Y, por tanto, el Estado tiene la atribución y el deber de proscribirla y, de ser el caso, penalizarla. 2. ¿Es legítima la “criminalización de la protesta social”?

Las organizaciones no gubernamentales de derechos humanos, dentro y fuera de nuestro país, suelen señalar como uno de los principales atentados al derecho a la protesta social

25 26 27

Muchos Estados, como Argentina, Canadá, Chile, Ecuador, Guatemala, Panamá recurren abusivamente a una amplia gama de tipificaciones penales para obtener la condena a veces a largas penas de los manifestantes. Estos son tratados como delincuentes, o aún más, a veces como terroristas. Igualmente, Estados como Perú, Colombia o Ecuador instrumentalizan su responsabilidad, por supuesto legítima, de mantenimiento del orden, para establecer regímenes excepcionales y tornar ilegales las manifestaciones acallando de esa forma la protesta”26.

Con respecto a nuestro país, el informe de la FIDH amplía los fundamentos de su denuncia, señalando que en la legislación penal peruana existen varios tipos penales que criminalizan la protesta social, haciendo referencia a los artículos 281, 283 y 315 del Código Penal27.

No obstante lo manifestado por la FIDH, consideramos que no necesariamente las normas penales señaladas constituyen buenos ejemplos de la denominada “criminalización de la protesta social”. Veamos.

Fundamento 14 de la STC Exp. Nº 4677-2004-PA/TC. Federación Internacional de los Derechos Humanos, Ob. cit., p. 5. Ibídem, p. 77.

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D ERECHO A LA PROTESTA Y ORDEN PÚBLICO

El artículo 281 del Código Penal28 tipifica como delitos a las conductas que atenten contra la seguridad común, considerando tales a los siguientes supuestos:

grave daño a la propiedad pública o privada, al realizar los hechos referidos en el punto 1. Esta es considerada una modalidad agravada.

1. Atentar contra fábricas, obras o instalaciones destinadas a la producción, transmisión, almacenamiento o provisión de electricidad o de sustancias energéticas, o contra instalaciones destinadas al servicio público de aguas corrientes.

Finalmente, el artículo 315 del Código Penal30 penaliza el hecho de que, en el contexto de una reunión tumultuaria, se atente contra la integridad física de las personas o que, mediante violencia, se cause grave daño a la propiedad pública o privada.

2. Atentar contra la seguridad de los medios de telecomunicación pública o puestos al servicio de la seguridad de transportes destinados al uso público.

Salvo mejor parecer, consideramos que las referidas conductas, tipificadas como delitos por las mencionadas normas penales, no constituyen necesariamente los mejores ejemplos de protesta social pacífica, ni parecen ser muy respetuosas de los derechos fundamentales de quienes no participan en la protesta. Y si no cumplen el requisito fundamental de ser conductas pacíficas, o que no afecten derechos fundamentales, no se ve cómo su tipificación puede ser considerada como “criminalización de la protesta social”.

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3. Dificultar la reparación de los desperfectos en las fábricas, obras o instalaciones referidos en los puntos anteriores.

De otro lado, el artículo 283 del Código Penal29 tipifica el delito de entorpecimiento al funcionamiento de servicios públicos. Esta norma penaliza las siguientes conductas:

1. Impedir, estorbar o entorpecer el normal funcionamiento de los transportes, o servicios públicos de comunicación, o de provisión de aguas, electricidad o de sustancias energéticas similares, aun cuando no se cree una situación de peligro común.

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2. Actuar con violencia y atentar contra la integridad física de las personas o causar 28

29

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Revisando con mayor atención el referido informe de la FIDH, se observa que lo que parece preocuparle a dicha organización, son las reformas realizadas a las mencionadas normas del Código Penal con el objeto de incrementar las penas y, con ello, generar la posibilidad de dictar orden de detención hacia los supuestos implicados; considerando que las versiones

Código Penal “Artículo 281.- Atentado contra la seguridad común Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de diez años, el que crea un peligro para la seguridad común, realizando cualquiera de las conductas siguientes: 1. Atenta contra fábricas, obras o instalaciones destinadas a la producción, transmisión, almacenamiento o provisión de electricidad o de sustancias energéticas, o contra instalaciones destinadas al servicio público de aguas corrientes. 2. Atenta contra la seguridad de los medios de telecomunicación pública o puestos al servicio de la seguridad de transportes destinados al uso público. 3. Dificulta la reparación de los desperfectos en las fábricas, obras o instalaciones a las que se refieren los incisos anteriores”. Código Penal “Artículo 283.- Entorpecimiento al funcionamiento de servicios públicos El que, sin crear una situación de peligro común, impide, estorba o entorpece el normal funcionamiento de los transportes, o servicios públicos de comunicación, o de provisión de aguas, electricidad o de sustancias energéticas similares, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años. En los casos en que el agente actúe con violencia y atente contra la integridad física de las personas o cause grave daño a la propiedad pública o privada, la pena privativa de la libertad será no menor de seis ni mayor de ocho años”. Código Penal “Artículo 315.- Disturbios El que en una reunión tumultuaria, atenta contra la integridad física de las personas y/o mediante violencia causa grave daño a la propiedad pública o privada será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años”.

ESPECIAL

originales de dichos artículos del Código Penal establecían penas inferiores, que solo ameritaban orden de comparecencia31.

Aunque resulta sumamente lamentable que en ese contexto haya ocurrido la muerte del ciudadano Wilson Santos (situación que ameritaba que fuera investigada y, de ser el caso, se procese y sancione a los responsables), nos parece que de ninguna manera se pueden justificar los gravísimos hechos de violencia descritos por el propio informe, y menos ponerlos como ejemplo emblemático de criminalización de la protesta social.

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Sobre la preocupación de la FIDH, habría que precisar, sin embargo, que si partimos de la premisa que las conductas tipificadas como delitos por los artículos 281, 283 y 315 del Código Penal, no pueden considerarse como legítimas expresiones de protesta social pacífica, ya que implican el ejercicio de la violencia y afectan derechos fundamentales de terceros, no se explica cómo el incremento de las penas para sancionar tales delitos puede considerarse como ejemplos de “criminalización de la protesta social”. Salvo que se pretenda justificar o ser tolerante con las manifestaciones violentas de la protesta.

“En julio del año 2003, se produjo una grave conmoción social en Puerto Maldonado, capital del departamento de Madre de Dios, debido a los intentos por regular las concesiones forestales. Los grupos económicamente más poderosos lograron movilizar a los pequeños productores, generándose el clima de violencia más fuerte durante el régimen de Toledo. Los edificios públicos fueron destruidos, así como viviendas particulares. Las Fuerzas Policiales dispararon hacia la multitud falleciendo Wilson Santos. Posteriormente se estableció el diálogo para señalar acuerdos mínimos entre las autoridades y los líderes de la protesta”32.

Posiblemente, puede ser verdad que al incrementarse las penas por la comisión de algunos de los delitos referidos, se hayan establecido “penas dracronianas” o excesivas, como señala la misma FIDH en el informe en cuestión; sin embargo, esa es una discusión que debe darse dentro del marco de la política criminal del Estado, sin negar que las conductas tipificadas por los artículos 281, 283 y 315 del Código Penal son delitos.

G

Es decir, no consideramos válido afirmar que aumentar las penas a ciertas conductas que constituyen delitos o crímenes, sea “criminalizar” tales conductas. No se puede criminalizar lo que ya de por sí es un crimen.

Es en ese sentido que nos llama la atención que en el mencionado informe de la FIDH, se incluyan como casos emblemáticos de criminalización de la protesta social a situaciones que, a todas luces, han rebasado los límites del derecho de reunión al tornarse violentas y violatorias de derechos fundamentales de terceros. Es el caso de la muerte del ciudadano Wilson Santos, respecto a cuya situación el propio informe de la FIDH describe que: 31 32

Ciertamente, no pretendemos negar o pasar por alto que muchas veces los gobiernos, entre ellos el peruano, han pretendido desconocer el legítimo derecho a la protesta social pacífica y han emprendido acciones represivas de manera indiscriminada. Tampoco pretendemos avalar o justificar en modo alguno la represión desproporcionada en la que muchas veces han incurrido las fuerzas del orden, llegando a afectar el derecho fundamental a la vida o a la integridad física. Lo que pretendemos hacer, más bien, es llamar la atención de las organizaciones defensoras de los derechos humanos, para que al realizar su importante labor, separen el grano de la paja y deslinden adecuadamente la legítima protesta social pacífica del ilegítimo ejercicio de la violencia y el vandalismo que muchas veces se disfraza tras la protesta social.

Federación Internacional de los Derechos Humanos. Ob. cit., pp. 77-78. Ibídem, p. 79 (el resaltado es nuestro).

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D ERECHO A LA PROTESTA Y ORDEN PÚBLICO

Así como las organizaciones de derechos humanos deben ser firmes en defender el derecho de los ciudadanos a ejercer la protesta social pacífica, y denunciar a los gobiernos que pretenden proscribirla o limitarla injustificadamente; consideramos que, en salvaguarda de su propia legitimidad social, deben censurar y denunciar las formas vandálicas o violentas de protestar. Al no hacerlo, pueden terminar dando el pretexto a las fuerzas represivas y reaccionarias, para cuestionar y desprestigiar su labor de defensa de los derechos humanos. CONCLUSIONES

G

2. Existen diversos criterios, establecidos por la Constitución Política, por los instrumentos internacionales de derechos humanos y por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, para ejercer y limitar el derecho de reunión. Entre esos criterios destacan los siguientes: •

La libertad de reunión reconocida como derecho es aquella que se ejerce pacíficamente y sin armas.

•

El ejercicio del derecho de reunión no requiere autorización previa.

•

El derecho de reunión solo puede prohibirse o limitarse por razones de seguridad o de sanidad, las que deben ser objetivas.

•

Las limitaciones al ejercicio del derecho de reunión solo pueden establecerse por ley.

3. La protesta social pacífica se encuentra protegida por un conjunto de derechos constitucionales, especialmente por las libertades de reunión, de expresión y libertad de asociación. Sin embargo, es la libertad de reunión su principal

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4. Al ser una manifestación del derecho de reunión, la protesta social se encuentra sujeta a los mismos criterios para ejercerlo y limitarlo. Siendo así, para que la protesta social sea considerada como una legítima manifestación del derecho o libertad de reunión y, por lo tanto, sea reconocida y protegida por el ordenamiento jurídico y constitucional, debe ejercerse pacíficamente y sin armas, y no afectar derechos fundamentales de terceros.

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1. La libertad de reunión es un derecho político fundamental, que consiste en la posibilidad que tiene un conjunto de ciudadanos de agruparse temporalmente con un objetivo común. En el ámbito político, la libertad de reunión se manifiesta en actividades como manifestaciones públicas, marchas de protesta, mítines realizados con fines político-partidarios o electorales, etc.

fundamento constitucional, al punto que sin el reconocimiento de ese derecho, la protesta social pacífica no tendría bases sólidas, ya que las libertades de expresión y de asociación, por sí solas, no serían suficientes para protegerla. En tal sentido, la protesta social pacífica es, en propiedad, una manifestación del derecho de constitucional reunión; y se sustenta también, aunque accesoria o secundariamente, en las libertades de expresión y de asociación.

5. No toda protesta social es pacífica y, a veces, puede degenerar en actos de vandalismo y violencia. Si bien el Estado se encuentra obligado a respetar el derecho a la protesta social pacífica, también se encuentra legitimado a reprimir la protesta social violenta y, por supuesto, a tipificarla como delito. 6. La tipificación de las conductas violentas y violatorias de los derechos fundamentales de terceros, que se pretenden camuflar tras el derecho a la protesta social pacífica, no puede calificarse como “criminalización de la protesta social”. 7. Las organizaciones defensoras de los derechos humanos, al realizar su importante labor, deberían ser muy cuidadosas en deslindar adecuadamente entre la legítima protesta social pacífica y el ilegítimo ejercicio de la violencia y el vandalismo que muchas veces se disfraza tras la protesta social. En tal sentido, así como son firmes en defender el derecho a la protesta social pacífica y en denunciar a los gobiernos que pretenden proscribirla o limitarla injustificadamente; deberían también censurar y denunciar las formas vandálicas o violentas de protesta social.

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL POR ESPECIALIDADES

Jurisprudencia constitucional y procesal constitucional

G A C E T A c o n s t it u c io n a l

ANÁLISIS Y CRÍTICA

El precedente a la deriva Diálogo con un crítico del Tribunal Constitucional Pedro P. GRÁNDEZ CASTRO* Solo hay que pedir a cada uno, lo que cada uno puede dar –continuó el rey. La autoridad se apoya antes que nada en la razón. Si ordenas a tu pueblo que se tire al mar, el pueblo hará la revolución. Yo tengo derecho a exigir obediencia, porque mis órdenes son razonables

RESUMEN

co A ns C tit E T uc io A na l

El Principito. Antoine de Saint-Exupéry (1900 - 1944)

A raíz de un reciente artículo del profesor Luis Castillo –en el que analizó la resolución que eliminó el denominado “recurso de agravio a favor del precedente” y se mostró a favor del voto en mayoría, criticando el de la minoría– el autor de este trabajo formula varias discrepancias con esa postura. Explica, asimismo, cuál hubiera sido una mejor respuesta para el caso el mención, así como su perspectiva de lo que significa el precedente constitucional vinculante.

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INTRODUCCIÓN

Las notas que siguen vienen motivadas por un trabajo publicado en esta misma revista1 por el profesor de la Universidad de Piura, Dr. Luis Castillo Córdova, a propósito de la sentencia expedida por el Tribunal Constitucional (TC) en el Exp. Nº 3908-2007-PA. Como es sabido, en dicha sentencia el TC aprovechó la ocasión para dejar sin efecto uno de los extremos del precedente vinculante establecido en el Exp. Nº 4853-2004-AA, en concreto, el extremo en que se establecía la posibilidad de interponer el recurso de agravio constitucional (RAC) a

* 1

favor del precedente, incluso contra sentencias estimatorias. En su artículo, el profesor Castillo refuta los argumentos de la minoría y respalda, al mismo tiempo, los argumentos de la sentencia firmada en mayoría. El propósito de este breve comentario es poner en evidencia algunas de las inconsistencias de sus argumentos de defensa, al propio tiempo, una buena ocasión para poner de manifiesto algunos problemas que se presentan cuando el Tribunal Constitucional hace uso del precedente vinculante en el ejercicio de sus funciones como poder jurisdiccional del Estado.

Profesor ordinario de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, de la Escuela de Graduados de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Escuela de Post-grado de la Universidad de San Martín de Porres. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El adiós al precedente vinculante a favor del precedente”. En: Gaceta Constitucional, Nº 17, Gaceta Jurídica, Lima, 2009.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 19

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

Si bien en otras ocasiones el profesor Luis Castillo se ha mostrado como un crítico documentado e incluso mordaz frente a las decisiones del TC2, en esta ocasión, sin embargo, ello no ha ocurrido, por lo que antes de avanzar conviene precisar que el título de este comentario quiere recordar, con cierta nostalgia, al crítico serio y honesto de nuestro máximo Tribunal.

El punto de partida del trabajo del profesor Castillo viene determinado, como él mismo lo señala, por el esquema argumentativo del voto particular en discordia que emitieron en la referida sentencia los magistrados Landa Arroyo y Beaumont Callirgos. En tal sentido, el artículo pretende responder a los argumentos de dichos votos, adelantando de este modo una suerte de hipótesis implícita que hay que tomar con cuidado, pues puede conducirnos fácilmente a una falacia conocida en el ámbito de la argumentación como la falacia non sequitur3. Esto es, de la crítica a los errores de la minoría no se sigue la corrección de los argumentos de la mayoría. Este debe basarse en sus propios argumentos, los que deben responder a un esquema de argumentación racional suficiente como para vencer los argumentos que fueron expuestos en su momento en el precedente que estaba siendo derogado.

co A ns C tit E T uc io A na l

Respecto de nuestro esquema, en la medida que no es un comentario de la sentencia en sí, me interesa destacar sobre todo las inconsistencias argumentativas en las que incurre mi interlocutor a la hora de respaldar la vinculación a los requisitos para emitir un precedente, que viene a ser el argumento central, tanto en el esquema de la sentencia firmada en mayoría, como del voto firmado por los magistrados Landa y Beaumont.

I. EL PROBLEMA DEL ESQUEMA Y EL OLVIDO DEL CASO EN CUESTIÓN

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En tal sentido; (I) partiendo de destacar el olvido del caso en que incurre la sentencia y las consecuencias que ello conlleva; (II) destacaré enseguida las dos condiciones materiales, que creo más relevantes que los requisitos formales a los que alude la sentencia, para la expedición o derogación de un precedente; a continuación, (III) me interesará responder los argumentos teóricos que presenta Castillo Córdova para demostrar que los obiter de una sentencia también son vinculantes; finalmente, (IV) trataré de rescatar algunas ideas del trabajo bajo comentario, con el ánimo de abrir un debate sobre el efecto vinculante de los precedentes y la necesidad de estructurar una teoría de la ratio decidendi que responda a nuestro contexto y tradición jurídicas.

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En cualquier caso, el esquema del trabajo bajo análisis parte de considerar que son tres las cuestiones problemáticas que el autor intenta responder a efectos de demostrar con ello que la sentencia firmada en mayoría es correcta: “La primera es determinar si los presupuestos básicos para emitir un precedente vinculante no tienen vinculación alguna debido a que han sido emitidos en un obiter dicta. La segunda es determinar si a la hora de darle contenido a la expresión

Así por ejemplo en: “Quis custodit custodes. Los riesgos que implica la justicia constitucional” En: Actualidad Jurídica. N° 149, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2006, pp. 133-139; “Administración pública y control de la constitucionalidad de las leyes ¿otro exceso del TC?”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Vol. 12, Nº 98, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2006, pp. 19-30; “El proceso de selección de magistrados en el Perú. Cuando el Tribunal Constitucional pretende legislar”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Vol. 12, N° 100, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2007, pp. 27-38; “El Tribunal Constitucional como creador de Derecho Constitucional”. En: El amparo contra amparo y el recurso de agravio a favor del precedente. Luis Sáenz Dávalos (coordinador). Cuadernos de Análisis y Crítica a la Jurisprudencia Constitucional Nº 3, Palestra Editores, Lima, octubre de 2007, pp. 13-75; “¿Activismo extralimitado del Tribunal Constitucional? a propósito de un caso de vinculación de los jueces a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: ¿Guerra de las Cortes? A propósito del proceso competencial entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial. Domingo García Belaunde (coordinador). Cuadernos de Análisis y Crítica a la Jurisprudencia Constitucional Nº 4, Palestra Editores, Lima, diciembre de 2007, pp. 155-190; “La reducción al mínimo del amparo contra amparo a través del recurso de agravio constitucional”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 1, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2008, pp. 33-42. La falacia non sequitur consiste en afirmar o pretender como argumento válido aquella proposición que no se sigue necesariamente de una afirmación o un conjunto de proposiciones. En este caso, pretender que de la demostración de la incorrección de los argumentos de la minoría se llegue a establecer la corrección de los argumentos de la minoría. Cfr. WESTON, Anthony. Las claves de la argumentación. Ariel, 2002, p. 131.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

‘resoluciones denegatorias’ (artículo 202.2 de la Constitución), ha habido o no una imposición ideológica por parte del TC. Y la tercera es determinar si el amparo contra amparo es o no un mecanismo efectivo para combatir los desacatos manifiestos de los precedentes vinculantes”4.

“

Si el caso se trataba ... de un ‘amparo contra amparo’, ¿tenía legitimidad el Tribunal para ingresar al análisis del recurso de agravio a favor del precedente? ... si la premisa mayor necesaria para resolver el caso, ... estaba contenida en el fundamento 39 de la STC Exp. Nº 48532004-PA/TC, ¿resultaba de necesidad al caso el referirse al fundamento 40 del citado precedente?

”

Veamos entonces, en primer término, la relevancia que tiene para el análisis de la argumentación y del precedente que establece la elusión del caso, pues creemos que no se trata de un asunto menor. Esto porque también aquí podemos encontrar un supuesto ya cuestionado por el propio Castillo en otras ocasiones, referido a las extralimitaciones del Tribunal a la hora de afrontar un caso6. Nos estamos refiriendo a la legitimidad del Tribunal para abordar el problema del RAC a favor del precedente en el caso planteado.

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Creo que esta manera de plantear el debate evade el análisis central de la decisión, pues, como intentaré desarrollar, al parecer la corrección de la argumentación no se encuentra necesariamente ni en los votos disidentes ni en la sentencia firmada por la mayoría. Además de ello, el esquema presenta problemas de diversa índole. En primer término, al prescindir del caso al que intenta dar respuesta, ya no se trata del análisis a los argumentos de la sentencia, sino que ingresa en un debate interno del pleno del Tribunal, tomando de entrada partido por una de las posturas, esto es, claramente a favor de la sentencia en mayoría. En segundo lugar, el esquema así planteado no nos puede conducir a la demostración de la corrección de los argumentos de la sentencia en cuestión, sino en todo caso se trata, desde mi punto de vista, de un debate en abstracto sobre las posibilidades interpretativas en torno al artículo 202.2. de la Constitución, extremo que por su profundidad y riqueza desearía reservar comentarios para otro capítulo de este diálogo.

Finalmente, el esquema elude, no sé si adrede, otro aspecto de gran importancia en el debate de esta decisión que queda en una suerte de “asunto menor” u obiter académico. Me refiero al antecedente jurisprudencial en el caso El Frontón y la decisión del Tribunal Constitucional en dicha ocasión5. Creo que se trata de un caso de enorme connotación y cuyas consecuencias se dejan sentir también en esta decisión.

4 5

6 7

Como se observa de los antecedentes, se trataba de un segundo amparo promovido por Pro Vías Nacional - Ministerio de Transportes y Comunicaciones, luego de que las instancias judiciales habían ordenado a esta que cumpla con reponer a un trabajador que había sido arbitrariamente despedido de su puesto de trabajo (Exp. N° 2005-1640)7.

Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 95. No hay que olvidar que el profesor Castillo Córdova tiene un comentario también sobre esta decisión, en el que ha defendido puntos de vista parecidos respecto de la interpretación del artículo 202.2 de la Constitución y su oposición al RAC a favor del precedente, reivindicando por otro lado, como también lo hace en esta ocasión, “el principal papel que las formas juegan en el Derecho”. Cfr. “¿Será que el TC ha empezado a tomarse en serio su deber de autolimitación? Reflexiones en torno al caso El Frontón”. En: Gaceta Constitucional Nº 13, 2009, p. 75 y ss. Véase por todos, del autor, El Tribunal Constitucional y su dinámica jurisprudencial. Palestra, Lima, 2008. En casos como el presentado, el Tribunal ha dispuesto en jurisprudencia reiterada: “[…] el Tribunal considera pertinente recordar que es obligación de los entes públicos dar cumplimiento preferente a las sentencias constitucionales, tal como lo exige el artículo 22 del Código Procesal Constitucional, sin que pueda permitirse la articulación de maniobras dilatorias en el trámite de su ejecución, menos aún volver a utilizar un nuevo proceso de amparo en abierto desafío a la justicia constitucional. El Tribunal considera que el ‘amparo contra amparo’, al ser un remedio excepcional, solo ha de admitirse tratándose de la protección de derechos fundamentales cuya titularidad pueda atribuirse de modo indubitable a personas naturales y cuando resulte manifiesto e intolerable el proceder arbitrario de las instancias judiciales”.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

El propio Tribunal en el fundamento 3 de la sentencia lo deja claramente establecido: “(…) en el presente caso se tiene un proceso de ‘amparo contra amparo’ donde, además, existe una estimación total de la pretensión por parte del Poder Judicial en segunda instancia. Teniendo en cuenta ello, corresponde determinar si la demanda cumple los presupuestos para la procedencia del ‘amparo contra amparo’ expuestos en el fundamento 39 de la STC Nº 48532004-PA/TC. de ser así, habrá de analizarse, si la sentencia cuestionada contraviene el precedente establecido en la STC Nº 02062005-PA/TC”.

De esta manera, se ha abierto un debate sobre si las exigencias de vinculación del caso al precedente también resultan aplicables al supuesto de derogación de un precedente. Desde mi punto de vista, aquí rige el principio conforme al cual, en el mundo del Derecho, las cosas se deshacen conforme se hacen, puesto que también en la derogación de un precedente el Tribunal actúa como órgano jurisdiccional, esto es, llamado a resolver un conflicto y, en consecuencia, vinculado por las exigencias de un caso en particular10.

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Si el caso se trataba entonces de un “amparo contra amparo”, ¿tenía legitimidad el Tribunal para ingresar al análisis del recurso de agravio a favor del precedente? En otras palabras, si la premisa mayor necesaria para resolver el caso, en cuanto lo subsumía, estaba contenida en el fundamento 39 de la STC Exp. N° 48532004-PA/TC8, ¿resultaba de necesidad al caso el referirse al fundamento 40 del citado precedente? ¿Se trata entonces de un supuesto de derogación de oficio de un precedente?

ante un supuesto de avocamiento “oficioso” –por decir lo menos– por parte del TC en la derogación de un precedente. Es como que la Corte Suprema de los EE.UU., con ocasión del caso sobre la legitimidad constitucional de las sanciones que preveían algunos Estados respecto de los actos de sodomía (caso Bowers vs. Harwick - 1986), hubiera aprovechado la ocasión para dejar sin efecto la famosa fórmula Miranda sobre las formalidades y garantías mínimas que debe tener en cuenta la policía al momento de interrogar a un detenido (caso Miranda vs. Arizona - 1966).

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A todas luces, como lamentablemente ha ocurrido también en otros casos9, nos encontramos

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Esto porque también se trata de un acto de creación normativa, aunque en un sentido negativo, con iguales o incluso mayores implicaciones

En el presente caso el Tribunal ha constatado, además, que no existen elementos razonables para pretender un nuevo examen de la tutela que ha sido debidamente otorgada a favor de los derechos del trabajador, por lo que alerta al juez de ejecución del primer amparo para actuar de manera enérgica y con la urgencia que el caso amerita, dictando los requerimientos y apremios que autoriza el Código Procesal Constitucional para el efectivo cumplimiento de las sentencias constitucionales” (Exp. Nº 26672006-AA/TC, f. j. 7,8). Como se aprecia en la sentencia, el Tribunal, precisamente basándose en este fundamento, es que realiza el análisis del caso desestimando la pretensión contenida en la demanda. Quizá haya necesidad de que en el futuro sea el propio Tribunal el que delimite de una manera lo suficientemente objetiva, el concepto de “caso constitucional” a efectos de poder tener una certeza mínima sobre la regla que establece que los precedentes deben tener una relación de “necesidad” con el caso materia de decisión, pues de otro modo, no hay forma de controlar la exigencia que se plantea y deja un alto margen a la especulación. Ejemplos de precedentes en los que no existe una relación al menos “evidente y necesaria” entre el caso y la regla estatuida lo constituyen, por ejemplo, la STC Exp. Nº 3741-2004-AA en el que se impugnaba un acto de la Municipalidad de Surquillo y del que no podía surgir, la regla que otorga competencia a todos los Tribunales administrativos con alcance nacional para que ejerciten el control difuso. En este punto, resulta pertinente tomar en cuenta que, en la aprobación de la STC Exp. Nº 3908-2007-PA/TC solo concurrieron cinco votos, mientras que la aprobación de la STC Exp. Nº 4853-2004-AA/TC, de cuya derogación se trataba, fue respaldada por la unanimidad de los miembros del Pleno del Tribunal de aquel entonces, incluido el magistrado Vergara Gotelli, actual Presidente del Tribunal Constitucional, que en dicha ocasión no expresó su discrepancia. Lejos del acuerdo formal para tomar la decisión, esto refleja el grado de consenso que existía al interior de dicho Colegiado, al que curiosamente ahora los cinco magistrados que firman en nuevo precedente, les plantean una seria acusación: esto es, el haber firmado un precedente (se refieren al fundamento 40 de la STC Exp. Nº 4853-2004-AA/TC) “(…) en abierta contradicción con la Constitución, el Código Procesal Constitucional y los presupuestos básicos para la aprobación de un precedente vinculante establecidos en la STC Exp. Nº 0024-2003-AI/TC” (Fundamento 6 de la STC Exp. N° 3908-2007-AA/TC), esto es sin duda, la acusación más grave que se le puede formular a un juez constitucional: el haber violado la propia Constitución.

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que la mayoría considera sine qua non para su expedición válida, consideramos que se ha obviado por lo menos dos requisitos que resultarían, desde nuestro punto de vista, de mayor relevancia aún tanto para la aprobación de un precedente como para su derogación, los cuales además deben concurrir con una cualificada justificación del cambio de precedente: las exigencias del caso y la necesidad del consenso racional en el pleno. II. CONDICIONES PARA EXPEDIR O DEROGAR UN PRECEDENTE: LAS EXIGENCIAS DEL CASO Y LA NECESIDAD DEL CONSENSO RACIONAL EN EL PLENO

Conforme lo tiene establecido el Tribunal Constitucional, la configuración del precedente tiene en nuestro sistema jurídico por lo menos dos condicionamientos que podemos considerar fundamentales o estructurales, en la medida que legitiman la actuación del Tribunal en el dictado de este tipo de normas. En primer lugar, debe tratarse de reglas o normas, en general, que sean necesarias para responder al caso en cuestión, toda vez que “el Tribunal, también cuando dicta ‘normas’ a través de sus sentencias no actúa de oficio, sino atendiendo al llamado de los protagonistas de los procesos constitucionales”13. En este sentido, el propio Castillo Córdova tiene establecido que “(…) los precedentes vinculantes solo pueden formularse de aquellas razones necesarias y directamente relacionadas con el fallo, es decir, solo pueden formularse desde las ratio decidendi”14.

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que el acto de creación positiva, y en el que, por tanto, al tratarse de una competencia directamente vinculada al ejercicio de la función jurisdiccional, están presentes exigencias de motivación (artículo 139.5 de la Const.), de interdicción de la arbitrariedad (artículos 3 y 43 en los términos desarrollados por la jurisprudencia constitucional11) y de racionalidad discursiva, lo que, desde luego, exige un mínimo de congruencia con las peticiones de las partes. En tal sentido, tiene dicho el propio Tribunal que “(...) toda decisión que carezca de una motivación adecuada, suficiente y congruente, constituirá una decisión arbitraria y, en consecuencia, será inconstitucional”(resaltado agregado) (STC Exp. N° 728-2008-HC/TC12). Más todavía, tratándose de la derogación de un precedente, la exigencia de argumentación es mayor, en la medida que se trata de admitir, como órgano del Estado, el error en que habría incurrido en decisiones anteriores.

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El profesor Castillo Córdova no advierte este problema, porque su comentario –como lo advertíamos al comienzo– no parte del caso, sino que ingresa directamente en el debate en abstracto de las cuestiones decididas a propósito de la derogación del precedente vinculante contenido en el fundamento 40 de la sentencia Exp. N° 4853-2004-AA/TC. La falta de relación entre las exigencias del caso y la potestad de derogar un precedente, no es sin embargo el único problema que presenta la sentencia. Si bien el argumento central del Tribunal para derogar dicho precedente, sin que esté relacionado con el caso decidido en dicha oportunidad, ha sido el que tal precedente habría sido expedido sin tomar en cuenta los requisitos

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En segundo lugar, hay otra regla institucional en la dinámica de los precedentes que está

Cfr. STC Exp. Nº 1803-2004-AA/TC, f. j. 14: “De este modo, aunque no explícitamente, al reconocer la Constitución en su artículo 3, así como en el artículo 43, el Estado Democrático y Social de Derecho, ha incorporado el principio de interdicción o prohibición de todo poder ejercido en forma arbitraria e injusta y así ha puesto un límite infranqueable para todo poder público”. En tal sentido tiene establecido el Tribunal que: “[…] partiendo de una concepción democratizadora del proceso como la que se expresa en nuestro texto fundamental (artículo 139, incisos 3 y 5), resulta un imperativo constitucional que los justiciables obtengan de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente de las pretensiones efectuadas; pues precisamente el principio de congruencia procesal exige que el juez, al momento de pronunciarse sobre una causa determinada, no omita, altere o se exceda en las peticiones ante él formuladas” (STC Exp. N° 728-2008-HC/TC, f. j. 7). STC Exp. N° 3741-2004-AA/TC, f. j. 45. CASTILLO CÓRDOVA, L. El Tribunal Constitucional y su dinámica… Ob. cit., p. 127.

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prestigio e historia que el nuespresente en el common law15 tro. Conocido es por ejemplo la y que no puede dejarse de toLos precedentes lección de la Corte Suprema de mar en cuenta también entre vinculantes ... no pueden los EE.UU., que en busca del nosotros. Esta vez se trata de ser el resultado de la imconsenso unánime entre todos una regla no escrita pero reposición de una mayoría sus integrantes, aun cuando no levante y que creo debiera que ... logra sobreponerlo requería formalmente, pospumerecer alguna reflexión en se, sino, en todo caso, el resultado de un proceso so por más de una vez la votael seno del propio Tribunal argumentativo racional ción en el famoso caso Brown Constitucional. Los preceque se expande desde el vs. Board of education of Topedentes vinculantes en los térconsenso en el seno del ka (1954) que cambió la histominos tan estrictos que los Tribunal hacia la búsqueria de la segregación racial en identifica el artículo VII del da de mayores consenlos EE.UU.17. Un precedente Código Procesal Constitusos en la sociedad. aprobado con el consenso total cional no pueden ser el resulde los miembros de un colegiatado de la imposición de una do, proyecta autoridad y lo hace mayoría que, sobre la base de la votación en el Pleno, logra sobreponerse, más perdurable en el tiempo18. sino, en todo caso, el resultado de un proceEn el mismo sentido, Zagrebelsky ha escrito so argumentativo racional que se expande desdesde su experiencia en la Corte Constituziode el consenso en el seno del Tribunal hacia nale italiana, sobre la necesidad de la búsquela búsqueda de mayores consensos en la soda de los mayores consensos posibles, sobre ciedad. El Tribunal lo ha señalado en términos todo cuando se trata de “auténticas cuestiode orientación principista al establecer que, “el nes de Derecho Constitucional”, pues lo que Tribunal debe abstenerse de intervenir fijando está en juego no es cualquier cosa, sino aspecprecedentes sobre temas que son más bien potos fundamentales de la vida democrática de lémicos y donde las posiciones valorativas puelas sociedades. La razón de esto, ha sostenido, den dividir a la opinión pública”. En tal sentido hay que ubicarla en “la presunción de que las ha invitado a “una práctica prudente que permiresoluciones amplia y unánimemente sostenite al Tribunal lograr el mayor consenso posible das por los jueces que han deliberado sobre 16 en el uso de esta nueva herramienta” . ellas están destinadas a una más fácil aceptaAquí conviene dejarse orientar por las expe- ción por parte del público, que no puede esriencias de otras cortes o tribunales con más pecular sobre la división entre aquellos y sus

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El consenso genera legitimidad y fuerza a los precedentes, mientras que los votos disidentes generan fisuras y restan fuerza vinculante a los precedentes, como bien lo ponen de manifiesto, Cross y Harris, en el caso del precedente inglés “es probablemente imposible evitar que las reglas sugeridas para el tratamiento de los casos en que coexisten varias opiniones judiciales tengan algo de arbitrarias. El principal problema, al menos en lo que afecta a la práctica inglesa actual, es que resulta imposible formular estas reglas pretendiendo total precisión”. CROSS & HARRIS. Precedent in English Law. Clarendon Press, Oxford (1991, 4.a ed). Tomo la cita de, AHUMADA RUIZ, María Ángeles, “La regla de la mayoría y la formulación de doctrina constitucional. Rationes decidendi en la STC 136/1999”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 20, Núm. 58, enero-abril de 2000, p. 157. STC Exp. N° 3741-2004-AA/TC, f. j. 46. La vista de la causa se habría producido en diciembre de 1952, antes de que el famoso juez Warren llegara al Tribunal. Hay evidencia de que en algún momento la Corte estuvo inclinada a rechazar el recurso declarando la constitucionalidad de la segregación, e incluso en uno de los documentos redactados por un asesor del Juez Jackson (nada menos que quien fuera luego Juez de la Corte Suprema William Hubbs Rehnquist (1924-2005), se establecía que quienes niegan la constitucionalidad de la segregación racial pretenden en realidad, “incluir su visión sociológica dentro de la Constitución”. Cfr. BELTRÁN DE FELIPE y GONZÁLEZ GARCÍA. Las sentencias básicas del Tribunal Supremo de los EE.UU. de América. CEPC, Madrid, 2005, p. 278. Cfr. JAMES F. Spriggs, “Explaining the Overruling of U.S. Supreme Court Precedent.” Journal of Politics 63 (August): 1091-1111, 2001. Este autor formula una serie de reglas extraídas a partir de un estudio minucioso de 50 años (1945-1995) de la jurisprudencia de la Corte Suprema de los EE.UU. Algunas de estas reglas plantea que: “5 a. Un precedente tiene más posibilidades de ser derogado si en la Corte en la que fue adoptado solo obtuvo un apoyo de la mayoría”, por otro lado, “5 b. Un precedente tiene menos posibilidades de ser derogado si en la Corte en la que fue adoptado obtuvo el apoyo unánime de todos los jueces”.

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argumentos eventualmente expresados en votos particulares”19.

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Esto porque no se trata de la decisión de un caso, sino de la creación de normas, que en algunos casos tienen clara connotación de auténticas normas constitucionales. Como lo ha precisado Spadaro, “La Corte no solamente ‘crea’ normas con rango legislativo mediante sus sentencias relevantes ‘interpretativas/legislativas’, sino también –se trata de un rasgo demasiado importante– ‘crea’, nos guste o no, normas constitucionales (o si se prefiere,

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En consecuencia, no se trata de la invocación de un criterio interpretativo que debe adecuarse para la solución de una específica controversia, sino de la adecuación del entero sistema jurídico a las concepciones de los jueces del Tribunal Constitucional. Siendo así, la ausencia de un acuerdo de todos sus integrantes muestra, desde el inicio, los serios problemas de las reglas que se intenta poner en vigencia tras una decisión jurisdiccional por parte del Tribunal. No debe perderse de vista en este punto, además, que el precedente que se estaba dejando sin efecto fue aprobado por la unanimidad de los miembros que conformaban el Pleno del Tribunal de aquel entonces (que incluía al actual Presidente del Tribunal, Dr. Vergara Gotelli), mientras que en la presente decisión el Pleno actúa seriamente dividido21.

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La exigencia de un consenso lo más amplio posible es una necesidad en un Colegiado que juzga desde una constitución plural, pero cuando se trata del dictado de reglas constitucionales, como ocurre en el caso de la emisión de un precedente vinculante, es decir, cuando a un Tribunal se le confiere poderes normativos como el que establece el artículo VII de nuestro Código Procesal Constitucional, la unanimidad en el acuerdo del Pleno debería convertirse en una condición material de legitimidad de la regla así estatuida. Aquí podríamos sugerir una distinción adicional entre precedente y doctrina jurisprudencial, en el sentido de la necesidad de que en el dictado de normas constitucionales mediante el precedente, sea necesario el acuerdo unánime del Pleno.

como ya se ha mencionado, extrapola estas últimas al conjunto de disposiciones constitucionales vigentes)”20. Tal es la dimensión de los poderes del Tribunal y tales también los problemas de legitimidad que se encuentran en juego cuando el Tribunal se extralimita en el ejercicio de estos poderes.

Esto, desde luego, al margen de lo que establece el artículo 13 del reglamento normativo del Tribunal Constitucional22 (que, por cierto, parece desconocer Castillo Córdova23), que no

ZAGREBELSKY, Gustavo. Principios y votos. El Tribunal Constitucional y la política. Trad. de Manuel Martínez, Trotta, Madrid, 2008, p. 45. SPADARO, A. “Le motivazioni delle sentenze della Corte come ‘tecniche’ di creazione di norme costituzionali”. En: La Motivazione delle decisioni della Corte Costituzionale. Antonio Ruggeri (a cura di), Giappichelli editore, Torino, 1994. Así, mientras la mayoría acusa al Pleno que aprobó el precedente de la STC Nº 4853-2002-AA/TC, de haber actuado, imponiendo, “[…] una determinada posición doctrinaria sobre el significado de la expresión ‘resoluciones denegatorias’ para que el Tribunal Constitucional asumiera competencia vía recurso de agravio constitucional, a pesar de que el constituyente y el legislador como representantes del pueblo concretaron que dicha expresión solo comprendía las resoluciones denegatorias de segundo grado y no resoluciones estimatorias de segundo grado”; por su parte, los magistrados Landa Arroyo y Beaumont Callirgos, rebatirán dicha afirmación sosteniendo que, “[…] la afirmación de la mayoría carece de racionalidad porque el Tribunal Constitucional no impone posición doctrinaria alguna (la mayoría no precisa qué posición doctrinaria es la que supuestamente se ha impuesto), sino que opta inevitablemente interpretando la Constitución y argumentando sus decisiones. Si ello fuese como afirma la mayoría, también tendría que concluirse que el Tribunal ha impuesto autoritariamente la propia institución del cambio del precedente […]”. Reglamento normativo del Tribunal Constitucional “Artículo 13.- Los procesos referidos en el artículo 11, iniciados ante las respectivas salas de las cortes superiores, y todos los que, al ser resueltos, pueden establecer jurisprudencia constitucional o apartarse de la precedente, deben ser vistos por el pleno, a petición de cualquiera de sus miembros. En tales casos se procede conforme al artículo 5 de la Ley Nº 28301”. El quórum del Tribunal conforme al referido artículo 5 de la Ley Orgánica es de 5 de los 7 magistrados que integran el pleno. Esto se desprende de la afirmación conforme al cual para la emisión de un precedente: “[…] no se ha dispuesto nada acerca del número de votos a favor que ha de tener la sentencia constitucional, por lo que se interpretará que no requiere de ninguna mayoría calificada, sirviendo una mayoría simple” Cfr. CASTILLO CÓRDOVA. “El adiós al precedente vinculante a favor del precedente”. Ob. cit., p. 98.

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De lo dicho hasta este punto, puede afirmarse que más importante que las reglas establecidas como pautas enunciativas para la emisión de un precedente en la famosa sentencia del Exp. Nº 024-2003-AI/TC25, e incluso al margen de que hayan sido expuestas como ratio o como obiter26; las condiciones sustanciales que resultan verdaderamente relevantes para la emisión de un precedente vinculante, en cuanto legitiman la actuación del Tribunal en sus funciones normativas, lo constituyen, las exigencias del caso y el consenso (entendido

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aquí como concertación) del Pleno para su emisión. Se trata de condiciones sustanciales y no de reglas formales, en cuanto están íntimamente vinculadas a la legitimidad del Tribunal para crear Derecho Constitucional. III. ¿UNA TEORÍA SOBRE LA VINCULACIÓN DE LOS OBITER PARA DEJAR SIN EFECTO LA RATIO?

El caso comentado por el profesor Castillo, nos coloca en otro extremo, en la necesidad de asumir algunas premisas teóricas en torno a nuestro modelo de precedente. Se trata de un esfuerzo por generar un mínimo de coherencia al discurso del Tribunal a la hora de establecer sus mandatos a través de precedentes. En el centro de la discusión aparece así un viejo problema en la técnica del precedente. La pregunta sobre qué ámbito, cuál extremo, de qué forma y bajo qué condiciones vinculan los argumentos del Tribunal.

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es sino una regla de decisión para imponer la mayoría, propia de las decisiones políticas y no una regla para decidir sobre la base de la argumentación racional, que es lo que corresponde a una decisión jurisdiccional24. De ahí que cuando el Tribunal decide dictar un precedente, o derogar uno vigente, con base en la mayoría y no en la racionalidad argumentativa que logre persuadir por lo menos al propio Pleno del Tribunal, se crea una fisura insalvable en la legitimidad del órgano constitucional que, creo, no logra superarse apelando a un frágil reglamento como el citado, pues en este caso vale el apotegma conforme al cual “hay veces que cumplir la ley no es suficiente para decir el Derecho”, sobre todo para decirlo “desde la Constitución”, como ocurre con los precedentes.

Mientras la mayoría reivindica como “vinculantes” las reglas establecidas en la STC Exp. N° 0024-2003-AI/TC, como “requisitos” o condiciones para la emisión de un precedente, los que no habrían sido tomados en cuenta al momento de expedirse la STC Exp. N° 4853-2004-AA/TC27; la minoría sostiene, por su parte, que tales requisitos no pueden ser vinculantes, en la medida que no constituyen

Zagrebelsky ha puesto de manifiesto de manera magistral esta crucial distinción entre votar y juzgar: “Contemplad el rostro del que sale de una votación parlamentaria ordinaria, al término de una discusión respetuosa con el debido fair play: se aprecia la satisfacción y la distensión, incluso en quien ha perdido. En el Tribunal, no. Tanto quien se afirma con el voto como quien sucumbe expresa [debiera expresar] una derrota respecto de la función que le ha sido asignada. De una parte y de otra surge [debiera surgir] la pregunta ¿cuánta capacidad de persuasión me ha faltado frente a quien no estaba de mi parte? Cfr. ZAGREBELSKY, G. Principios y votos… Ob. cit., p. 47, 48, paréntesis agregado. Como se lee en el nuevo precedente Exp. Nº 3908-2007-AA, estas reglas constituyen precisamente la premisa mayor del razonamiento de la mayoría para invalidar un extremo del precedente establecido en la STC Nº 4853-2004-AA: a. La existencia de interpretaciones contradictorias; b. La comprobación de interpretaciones erróneas de alguna norma perteneciente al bloque de constitucionalidad; c. La necesidad de llenar un vacío legislativo; d. La corroboración de normas que sean susceptibles de ser interpretadas de manera diversa; e. La necesidad de cambiar un precedente vinculante. Este es el punto central en la argumentación de los votos de los magistrados Landa y Beaumont. Así, en los fundamentos 5 y 6 de la STC Exp. Nº 3908-2007-AA/TC, se afirma lo siguiente: “5. De acuerdo con la STC Nº 00242003-AI/TC, los cinco presupuestos básicos que deben observar las sentencias del Tribunal Constitucional que se pronuncian sobre el fondo para la aprobación de un precedente vinculante, son: a) La existencia de interpretaciones contradictorias; b) La comprobación de interpretaciones erróneas de alguna norma perteneciente al bloque de constitucionalidad; c) La necesidad de llenar un vacío legislativo; d) La corroboración de normas que sea susceptibles de ser interpretadas de manera diversa; e) La necesidad de cambiar un precedente vinculante. 6. Teniendo en cuenta que los cinco presupuestos básicos para la aprobación de un precedente vinculante pueden ser cumplidos de manera alternativa, este Tribunal Constitucional constata que el fundamento 40 de la STC Nº 4853-2004-PA/TC no cumple con ninguno de estos presupuestos básicos para haber sido aprobado como precedente vinculante”.

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la ratio decidendi o holding de la decisión en cuestión28. Tras sostener que en dicho debate, “hay argumentos fuertes para concordar con la posición de la sentencia de la mayoría y no con el voto en minoría”, el profesor de la Universidad de Piura, plantea una particular teoría de los precedentes, con relación a sus efectos vinculantes que merece prestarle atención.

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Con base en trabajos anteriores29, sostendrá que: “(…) las interpretaciones del TC pueden ser: ratio decidendi que son precedentes vinculantes; ratio decidendi que no son precedentes vinculantes y obiter dicta. Y todas ellas vinculan, porque así lo exige el tercer párrafo del artículo VI del CPConst., aunque no vincularán de la misma manera”30. Con lo que nuestro autor concluye planteando una novedosa y original “triple modalidad de vinculación”, convirtiendo la distinción clásica del common law, entre ratio y obiter en una discusión sobre “intensidades” de vinculación31.

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De este modo, siguiendo a nuestro autor, tendríamos una escala triádica de vinculación: “menos intensa”, “intermedia” y “muy intensa”. La vinculación “menos intensa”, correspondería a los obiter dicta; la vinculación “intermedia”, correspondería a la ratio decidendi

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no declarada precedente por el Tribunal. Finalmente, la máxima vinculación lo tendría la ratio decidendi declarada precedente vinculante por el Tribunal. En este último caso, el nivel de compromiso de los operadores jurídicos con lo que nos dice el Tribunal es de tal grado que no podrán siquiera ingresar al análisis del caso para distinguir la ratio del obiter, “(…) sino que deberá asumir necesariamente como ratio decidendi la interpretación contenida en un precedente vinculante”32. Creemos que se trata de una construcción artificiosa, una suerte de dogmática ad hoc, con el único propósito de construir un argumento que permita convertir en vinculante, desde la teoría, lo que a todas luces no tenía ese carácter desde la perspectiva de la distinción entre ratio y obiter. Se trata de una construcción que genera confusiones innecesarias y, al mismo tiempo, coloca en una situación de absoluta arbitrariedad la práctica de los precedentes en nuestro sistema jurídico, pues si ya resultaba complicada la distinción entre los obiter y la ratio en una sentencia, cuyo único interés era separar la parte vinculante de la que no lo es; con las “precisiones” del profesor Castillo, ¿cuál sería la utilidad de realizar dicha separación, si al final de cuentas los obiter en cuanto “especie” del género “jurisprudencia”, también vinculan33?

Los magistrados Landa Arroyo y Beaumont Callirgos consideran que los requisitos de “ineludible cumplimiento” propuestos en tales términos por la mayoría para la expedición de un precedente no son tales, toda vez que no se corresponden con la ratio decidendi de la sentencia en la que se recoge. En tal sentido, concluyen que “los “presupuestos” supuestamente de ineludible cumplimiento para el establecimiento de un precedente carecen de esa naturaleza y no pueden ser, por tanto, criterio ni justificación válida para intentar dejar sin efecto el precedente vinculante establecido en el fundamento 40 de la STC Nº 04853-2004-AA/TC. La claridad con que se concluye esto, nos releva de esgrimir mayores argumentos sobre los fundamentos 5 y 6 de la sentencia en mayoría, que por cierto son deleznables en su fortaleza argumentativa” (fundamento 5 del voto en discordia). En otras ocasiones ya había avanzado en esta dirección, aunque como veremos, con algunos matices y, en algunos casos, con claras contradicciones. Así por ejemplo, en un anterior trabajo sostendrá que “los obiter dicta al no estar relacionados –al menos ni directa ni estrechamente– con el fallo en una sentencia constitucional, no le alcanza la vinculación necesaria que le alcanza a la ratio decidendi”. Cfr. del mismo autor: “Configuración jurídica de los precedentes vinculantes en el ordenamiento constitucional peruano”. En: Jus Constitucional. Nº 1, Lima, enero de 2008, p. 60. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El adiós al precedente vinculante…”. Ob. cit., p. 97. Conviene recordar en este punto que la distinción entre ratio y obiter, sirve en el ámbito del common law, precisamente para separar los argumentos que vinculan de aquellos que no lo hacen. Aun cuando como veremos infra, se trata de una distinción que no está exenta de debate, sí debe llamarnos la atención que nuestro autor haya apelado a estos artificios con la única intensión de “darles la razón” a la mayoría que suscribió la sentencia, pues en otras ocasiones como ya hemos anotado, también él ha aceptado de manera pacífica esta distinción básica. Ibídem, p. 98. Debe observarse que aquí asistimos a una nueva falacia, pues se sostiene que la parte tiene la misma naturaleza del todo. “Afirmar que el género vincula, exige admitir que la especie también lo hace”; se trata de un falacia, en primer lugar, porque la relación entre obiter y ratio no es la de género a especie, sino en cualquier caso se trata de una relación entre ser y no ser, en la medida que se trata de conceptos excluyentes; en segundo lugar, la generalización que se pretende con esta afirmación llevaría al absurdo de considerar que la narración de hechos y todas las demás “partes” del todo resultan también vinculantes.

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y el diálogo entre jueces, inAdemás de estas inconsistencias, existe en este debate un dispensable para desarrollar De este modo, el efecto problema semántico que no una cultura judicial basada en vinculante del precedente puede pasarse por alto. Nos reel precedente, deberá ceder queda sujeto a las posibiferimos al concepto de “vincuante el monólogo incontestalidades subjetivas del alto latoriedad”. Algo es vinculante Tribunal, es decir, a que se ble del supremo intérprete de porque el mandato en él con‘deje persuadir’ por algún la Constitución. obiter que, en ese mismo tenido no admite desobedienEn esta misma dirección, en instante, queda convertido cias, esto es, no hay posibili34 un trabajo publicado en el mes en ratio y es capaz incluso dad de “desvincularse” , de de dejar sin efecto un prede enero de 2008, el Tribuahí que resulte discutible una cedente declarado de manal aparece convertido en una vinculación estricta a los prenera expresa por el mismo suerte de rey Midas, capaz de cedentes en cualquier sistema Tribunal. convertir todo lo que toca, no jurídico y, desde luego, tam35 en oro, pero sí en “constituciobién en el civil law . No obsnal”. Así sostendrá que, “(…) tante, en la construcción que realiza Castillo Córdova, lo “persuasivo” tam- si interpretar la Constitución significa dar conbién es vinculante, pero por otro lado, curiosa- tenido normativo a sus distintas disposiciones, mente, incluso frente a los precedentes vincu- y el Tribunal Constitucional es el supremo inlantes, el juez del Poder Judicial “no pierde, térprete de la Constitución, entonces, lo que sin embargo, la posibilidad de decidir razona- este formule como interpretación pasará a fordamente que al caso que debe resolver no le mar parte de la Constitución misma”. Con esta premisa este autor avanza aún más para afiraplica el precedente vinculante (…)”36. mar que: “La sanción de no sujetarse al preEsto último sin embargo, contrasta con la idea cedente vinculante viene a ser la misma que la de obediencia casi irreflexiva que propone con sanción por no sujetarse a la Constitución: La relación a la ratio decidendi seleccionada por invalidez jurídica (…)”38. el propio Tribunal como precedente vinculante, en el que como veíamos, el nivel de re- De este modo, la conclusión a la que arriba signación llega al extremo de creerle a cie- Castillo Córdova no debe sorprendernos, cuangas al Tribunal, sin posibilidad de realizar, al do sostiene que: “(...) el TC en su sentencia al menos como ejercicio académico, una lectu- Exp. Nº 03908-2007-PA/TC recoge la lista de ra alternativa, pues en estos supuestos el juez presupuestos básicos que justifican la dación “(…) deberá asumir necesariamente como ra- de un precedente vinculante para luego analitio decidendi la interpretación contenida en zar que la dación del precedente vinculante a un precedente vinculante”. No hay aquí nin- favor del precedente no cumplía ni tan siquieguna posibilidad de distinción entre preceden- ra uno de esos presupuestos, está manifestante en sentido formal y precedente en sentido do que aquella interpretación anteriormente material37, puesto que precedente será lo que contenida en un obiter dicta, le ha persuadido el Tribunal dice que es; con lo que la crítica y, consecuentemente, se vincula plenamente a

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Por ello es que la idea de un precedente vinculante en sentido estricto es más bien extraño en la propia tradición del common law. Todos los estudiosos dan cuenta que se trata más bien de una “vinculación relativa”. Cfr. TARUFFO, M. “Dimensiones del precedente judicial”. En: Cinco lecciones mexicanas de Derecho Procesal. México, 2003, p. 193. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El adiós…”. Ob. cit., p. 98. En otro lugar he sugerido esta distinción como una necesidad de construir una dogmática más reflexiva y crítica en torno a los límites del Tribunal en su tarea de fijar precedentes. Cfr. Grández Castro, Pedro. “Las peculiaridades del precedente constitucional en el Perú”. En: Estudios al Precedente constitucional. Palestra, Lima, 2007. Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, L. “Configuración jurídica de los precedentes vinculantes en el ordenamiento constitucional peruano”. En: Jus Constitucional. Nº1, Grijley, Lima, enero de 2008, p. 71.

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ella y la aplica válidamente para examinar la justificación del mencionado precedente”39.

IV. SOPESANDO LAS RAZONES

Ahora bien, como trataré de poner en evidencia enseguida, las mejores razones en este caso no estarían del lado ni de la mayoría ni de la minoría y, desde luego, tampoco del lado del profesor Castillo Córdova. Respecto de la mayoría ya hemos dicho suficiente hasta este punto. En resumen, se trata de una suerte de avocamiento sin causa que genera desconcierto e inseguridad jurídica por la forma como se ha dejado sin efecto un precedente, sin una justificación racional que logre vencer los argumentos expuestos en la sentencia Exp. N° 4853-2004-AA/TC, que crea excepcionalmente el RAC a favor del precedente. Es decir, la antítesis de los argumentos y principios que sirven de sustento a la institución del precedente. Como lo ha precisado Alexy: “Con el aseguramiento de la estabilidad, el uso del precedente supone también una contribución a la seguridad jurídica y a la protección de la confianza en la aplicación del Derecho”41.

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De este modo, el efecto vinculante del precedente queda sujeto a las posibilidades subjetivas del alto Tribunal, es decir, a que se “deje persuadir” por algún obiter que, en ese mismo instante, queda convertido en ratio y es capaz incluso de dejar sin efecto un precedente declarado de manera expresa por el mismo Tribunal. Si eso fuera racionalmente defendible, entonces todo está en manos del Tribunal. Todo es cuestión de que este “se vea persuadido”, para que algo que es tangencial en el razonamiento de una decisión, adquiera fuerza de argumento principal, con lo que ya no sería posible un análisis objetivo del ámbito de vinculación de los argumentos del Tribunal y tampoco tendría sentido entonces la distinción entre ratio y obiter tan debatida en el common law.

Córdova ingresa en un terreno altamente movedizo y en el que, con ánimo de fustigar los argumentos de los magistrados disidentes, termina por incurrir en una serie de contradicciones e incoherencias, no propias de su otrora minuciosa capacidad analítica y crítica.

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Considero que se trata de una construcción, por decir lo menos, defectuosa que se condice con las exigencias mínimas de consistencia, coherencia y universalidad, propias de la argumentación racional. Aunque, al parecer, para Castillo Córdova no era necesario al final de cuentas la conversión del obiter en ratio, pues para su argumentación los requisitos “vinculantes” para la emisión de un precedente, incluso cuando no hubieran aparecido en ninguna sentencia, ni siquiera mencionados accidentalmente, igual “(...) hubiesen cumplido a la perfección su papel de justificación de la decisión en la medida que desprenden juridicidad –y, por ello vinculatoriedad– al ser ellas enteramente razonables” (resaltado agregado)40. ¿Para qué entonces tanta tinta en argumentos para convencernos que ahí donde todo el mundo entiende que no hay vinculación, debe entenderse que vincula porque “persuade”?

Como vemos, con el propósito de respaldar la argumentación de la mayoría, Castillo

39 40 41

Pero, además de ello, el esquema argumentativo del que se vale es altamente peligroso y compromete la estabilidad de los pocos precedentes que a la fecha ha emitido el Tribunal. En efecto, si empezamos a juzgar “de oficio”, como lo ha hecho el Tribunal, los restantes precedentes emitidos a la fecha, sometiéndolos a las estrictas reglas para su expedición –convertidos ahora sí, qué duda cabe, en precedentes vinculantes– es probable que la obra del Tribunal, al menos en lo que a precedentes vinculantes se refiere, quede reducido a la nada.

CASTILLO CÓRDOVA, Luis, “El adiós….” Ob. cit., p. 100. Ibídem, p. 101. ALEXY, R. Teoría de la argumentación jurídica. Palestra, Lima, 2007, p. 380.

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acepta que la disposición contenida en el artículo 202.2 de la Constitución, que se refiere a las “resoluciones denegatorias” como supuesto materia de impugnación ante el Tribunal, es “una disposición abierta que requiere de concreción”. Sin embargo, no acepta como “concreción” más que la lectura literal y en abstracto realizada por el legislador en el artículo 18 del Código Procesal Constitucional. Es una suerte de petición de principio en la que disposición y norma no pueden distanciarse en su contenido literal. Cualquier intento por identificar otras posibles “concreciones” a la luz de los casos concretos, y esta vez por parte de los jueces, considera que sería consecuencia “del intento del TC de imponer su concreta creencia de lo que es mejor”44 Sin ánimo de ingresar en las consecuencias de este modo de asumir la tarea de la concreción interpretativa (mejor dicho la renuncia de la concreción judicial), creo que el resultado al que se arriba mediante la solución propuesta del segundo amparo contra sentencia estimatoria, no aceptada por cierto en la “concreción” legislativa del artículo 5.6 del Código Procesal Constitucional45, resulta en la práctica una suerte de “sacada de vuelta” a este intento de autor estricción en la asignación de significados a los textos constitucionales, del que se proclama ferviente defensor nuestro autor.

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Esto porque, como es fácil percatarse, en la medida que se trata de una joven institución (la del precedente), no ha habido ocasión todavía de constatar, en la práctica judicial a) “la existencia de precedentes conflictivos o contradictorios”; tampoco existen precedentes que hayan respondido, necesariamente al hecho de b) “(…) que los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen resolviendo en base a una interpretación errónea de una norma del bloque de constitucionalidad; lo cual, a su vez, genera una indebida aplicación de la misma”; o la c) “(…) existencia de un vacío normativo”; tampoco d) “(…) la existencia de una norma carente de interpretación jurisdiccional en sentido lato aplicable a un caso concreto, y en donde caben varias posibilidades interpretativas; finalmente, e) “(…) la necesidad de cambiar de precedente vinculante”42; desde luego, este es un supuesto que debe ser respaldado en buenas razones.

G

De cualquier forma, es también latente que la mayoría de los precedentes han sido emitidos respondiendo a una serie de otros criterios no sistematizados a la fecha, aun cuando pueden ser contextualizados en cada caso en particular. Por ejemplo, la necesidad de reducir la carga procesal, limitando los procesos constitucionales a lo que es su objeto o, la necesidad de establecer la vía igualmente satisfactiva para determinado tipo de pretensiones que no debieran canalizarse a través del proceso de amparo43, etc. Finalmente, con relación a las posibilidades actuales del RAC contra una sentencia estimatoria de segundo grado, Castillo Córdova

42 43 44 45

110

En efecto, si se piensa que la lectura respetuosa de la labor del constituyente no admite bajo ninguna circunstancia que el Tribunal someta a su análisis una decisión estimatoria de segunda instancia procedente de un proceso constitucional, nos preguntamos, ¿cuál sería

Cfr. las reglas establecidas en la STC Exp. Nº 024-2003-AI/TC, en el punto: “Los presupuestos básicos para el establecimiento de un precedente vinculante”. Caso de los precedentes en los Exps. Nºs 1417-2005-AA/TC y 206-2005-PC/TC. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “¿Será que el Tribunal Constitucional ha empezado a tomarse en serio su deber de autolimitación? Reflexiones en torno al caso El Frontón”. En: Gaceta Constitucional. Nº 13, enero, 2009, p. 86. Recuérdese que el artículo 5.6 del referido Código establece en su redacción originaria que: “no proceden los procesos constitucionales, cuando: Se cuestione una resolución firme recaída en otro proceso constitucional (...)”. Fue la intervención del Tribunal la que abrió la posibilidad del “contra amparo”, al precisar que: “(...) la posibilidad del denominado “amparo contra amparo”, dirá el TC, no es un problema cuya solución dependa exclusivamente del legislador, pues al tener su fuente directa en el segundo párrafo del inciso 2 del artículo 200 de la propia Constitución, según el cual el amparo: “(...) No procede (...) contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular”, el debate en torno a su procedencia debe realizarse en función de lo que pudiera entenderse por “procedimiento regular” (resuelto en forma enunciativa por el mismo legislador a través del artículo 4 del mismo Código Procesal Constitucional)” STC Exp. Nº 3846-2004-AA/TC (caso Municipalidad Provincial de San Pablo).

ANÁLISIS Y CRÍTICA

de vigilia del constituyente hisel objeto del pronunciamientórico, pero se pone en espera to del Tribunal en el segundo ¿No hay acaso cierla tutela a de los derechos en proceso de amparo instaurado to cinismo en quienes, este tipo de casos que, por lo contra la sentencia estimatoria so pretexto de asumir demás hay que decirlo, no son de segunda instancia en el que la defensa del constisino excepcionalísimos. Pero se violan los precedentes o los tuyente histórico y sus por otro lado, por esta vía tamderechos fundamentales? ¿No grafías, someten a las bién se prolonga, innecesariapartes vencidas con una es acaso la sentencia estimasentencia estimatoria que mente, la espera de quienes toria del primer proceso de viola sus derechos o lograron sí una sentencia estiamparo? ¿O es que se pretendesacata un precedenmatoria arreglada a los princide una sentencia del segundo te vinculante, al padecipios constitucionales, y a quieproceso de amparo en ningún miento de un nuevo prones con el argumento de que la caso lograría modificar la deceso? sentencia estimatoria viola alcisión estimatoria del primer gún precedente constitucional amparo? ¿No hay acaso cierto se les somete a un nuevo procinismo en quienes, so pretexto de asumir la defensa del constituyente his- ceso, como ocurre en el presente caso con Protórico y sus grafías, someten a las partes ven- vías Nacional. En estos casos, si el RAC fuecidas con una sentencia estimatoria que viola ra directo, la sentencia lograría firmeza con la sus derechos o desacata un precedente vincu- actuación confirmatoria del TC, y la tutela del derecho no tendría que esperar tanto47. lante, al padecimiento de un nuevo proceso?

“

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”

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Si hay posibilidad de un segundo proceso contra la sentencia estimatoria, entonces no ha muerto el RAC contra las sentencias estimatorias de segundo grado, solo que el Tribunal no quiere asumir las cosas en primera vuelta y fuerza a los litigantes a buscar tutela de sus derechos fundamentales, con todos los costos que ello implica46, en un nuevo proceso o en “segunda vuelta”. Así se contenta el espíritu

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47 48

Con relación a los argumentos de la minoría, hay otro tanto que decir. En primer lugar, es criticable que haya seguido el esquema de la mayoría para responder a sus argumentos. Esto ha llevado algunas afirmaciones que pueden considerarse poco afortunadas48. En términos generales, decir que tales requisitos no vinculan porque no están expuestos en la ratio sino en un obiter genera una serie de inconsistencias

Me refiero a costes no solo verificables de manera inmediata que suponen realizar un segundo proceso, tanto para las partes como para el sistema en su conjunto, que dejará de atender otras causas avocándose al segundo amparo; sino también costes en la pérdida de confianza en el sistema y la deslegitimación del propio Tribunal Constitucional. En este sentido, rescato la inteligente observación que hace Álvarez Olazábal, al sostener que en este caso, al tratarse de un nuevo proceso de amparo contra una sentencia estimatoria con el único ánimo de aletargar el cumplimiento de la sentencia, “la propia decisión conlleva a estimar la comprobación de que la nueva orientación del TC, resulta dañina y contraproducente, pues en el propio caso concreto bajo comentario –al margen de las razones del debate sobre el cambio de criterio–, el solo hecho de que se haya gestado un nuevo proceso constitucional que recargó más la abundante incidencia de demandas constitucionales tanto a nivel del Poder Judicial como del Tribunal Constitucional, evidenciando en la práctica que se estaba aletargando la posibilidad de ejecución de una decisión judicial firme, en beneficio del derecho de un justiciable, evidencia que al haberse permitido nuevamente al empleador interponer un segundo proceso de amparo, se le ha facilitado el incumplimiento de la decisión anterior y se ha recargado inútilmente el sistema con una demanda claramente inconducente”. Cfr. Álvarez Olazábal, Elvira. “Nuevos criterios del Tribunal Constitucional para definir casos de procedencia del Recurso de Agravio Constitucional (Sentencia Exp. Nº 0398-2007 AA/TC)”. Trabajo presentado en el Curso de Razonamiento Judicial. Maestría en Derecho con mención en Política Jurisdiccional, PUCP, Lima, 2009. Es verdad que esto no debiera ocurrir si se pusiera en práctica la actuación inmediata de la sentencia impugnada a que se refiere el segundo párrafo del artículo 22 del CPConst., pero la realidad muestra que los jueces no vienen cumpliendo con este dispositivo. Como ejemplo puede aquí recogerse la forma en que el voto disidente se muestra renuente a ingresar en un diálogo racional con los fundamentos de la mayoría, al sostener en el fundamento 5 que: “La claridad con que se concluye esto (Se refieren a los argumentos para dejar sin efecto el precedente), nos releva de esgrimir mayores argumentos sobre los fundamentos 5 y 6 de la sentencia en mayoría, que por cierto son deleznables en su fortaleza argumentativa (paréntesis y cursiva agregados).

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que creemos pone en cuestión la racionalidad del propio discurso del Tribunal.

Este es un supuesto lo suficientemente amplio e indeterminado, que permite en realidad que en cualquier circunstancia el Tribunal pueda poner en cuestión la interpretación de una norma con relevancia constitucional y plantear una fórmula interpretativa a través de una precedente. Esto es lo que ha sucedido precisamente con el fundamento 40 de la STC Exp. Nº 4853-2004-AA, en el que el Tribunal pone en evidencia que una interpretación literal de dicho precepto violaría en algunos supuestos, el derecho de igualdad de acceso al Tribunal Constitucional, ya que solo el demandante tendría derecho al RAC; pero, por otro lado, desde la dimensión objetiva de los procesos constitucionales, el Tribunal no podría cumplir su función de garante último de los derechos fundamentales y órgano de control de la Constitución (artículos 200, 201 y 202 de la Constitución). Nada se dice en la argumentación del cambio de precedentes respecto de estos argumentos materiales o sustanciales que fueron los que sirvieron de fundamento al Tribunal para crear, de manera excepcional, el RAC a favor del precedente.

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En efecto, si nos aproximamos a la argumentación del Tribunal en clave de teoría del discurso49, dejando de lado por un momento la teoría de la distinción entre ratio y obiter, podremos afirmar que el Tribunal por lo menos está obligado a sí mismo en cuanto hablante, respecto de sus afirmaciones pasadas. Quien hace uso del lenguaje como hablante, asume compromisos respecto de los contenidos de sus actos de habla, al margen de que estén contenidos en la ratio o en el obiter. En tal sentido, sin caer en la teoría de la vinculación de los obiter, como sugiere Castillo Córdova, el Tribunal tiene afirmado que por lo menos en tales casos se habilita sus competencias para emitir un precedente. De modo que desatender esta vinculación al discurso no tiene sustento en la perspectiva de la argumentación como discurso racional.

jurisdiccional en sentido lato aplicable a un caso concreto, y en donde caben varias posibilidades interpretativas”.

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Siendo así, desde nuestro punto de vista, yerra la minoría al establecer que ningún compromiso asume el Tribunal con sus actos de habla pasados, cuando estos están expuestos en los obiter de sus sentencias. Al contrario, sin caer en el esquema de la mayoría, considero que la minoría pudo perfectamente –interpretando los mismos supuestos establecidos en la famosa Sentencia Exp. Nº 0024-2003-AI/TC–, encontrar el supuesto que lo habilitaba para emitir la Sentencia Exp. Nº 4853-2004-AA/TC.

En tal sentido, creemos, en efecto, que el cuestionado precedente encuentra sustento no solo en las extensas razones en que se apoya (razones que por cierto tienen que ver con el derecho de igualdad de acceso al propio Tribunal y que no han sido contestadas en el cambio de precedente); sino también, en alguno de los supuestos que el propio Tribunal recoge ahora como únicos presupuestos o requisitos para emitir un precedente. En efecto, si se lee entre estos supuestos encontramos que el Tribunal puede emitir un precedente ante: “(...) la existencia de una norma carente de interpretación

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V. COLOFÓN: EN BUSCA DE UNA TEORÍA DE LA RATIO DECIDENDI

El trabajo del profesor Castillo Córdova tiene, sin embargo, la virtud de haber puesto de relieve, la necesidad de asumir alguna teoría para la selección de la ratio en los argumentos del TC. Sobre todo si la identificación de la ratio queda en manos del propio Tribunal, como ocurre con la fórmula del precedente constitucional vinculante, conocer aquella teoría que utiliza el Tribunal en la selección de las reglas que convierte en precedentes vinculantes, parece crucial. La pregunta a la que debe darse respuesta aquí sería entonces: ¿qué criterios utiliza el Tribunal para seleccionar la ratio en sus decisiones y convertirlas en precedentes

Cfr. ALEXY, Robert. Teoría del discurso y derechos constitucionales. Fontamara, México, 2007.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

constitucionales vinculantes, conforme al artículo VII del Código Procesal Constitucional? ¿Nos son de utilidad los criterios o teorías desarrollados en el common law?

el mismo sentido, tampoco han fijado criterios para su ubicación dentro de las sentencias, esto con el fin de procurar una mayor flexibilidad en la interpretación51.

Como es sabido, la cuestión sobre cuál es el elemento vinculante en la argumentación de los tribunales del common law viene establecida, aun con grandes dificultades, a partir de la distinción entre ratio y obiter. Existe la idea generalizada de que la ratio decidendi es el elemento determinante en la decisión, no obstante, es importante anotar que no se trata de una apreciación pacífica en la doctrina. Aun cuando este no es lugar para ingresar sobre este arduo debate, debemos dejar anotado que existen múltiples interpretaciones sobre el concepto de ratio. Así por ejemplo, se le suele identificar con: a) el “principio de derecho establecido de manera expresa por el juez como base de su decisión”; b) “las razones de las decisiones”; c) “los principios de derecho implícitos en el razonamiento del juez para justificar su propia decisión”; d) “el principio de derecho por el cual un caso viene usado o citado como referente para una interpretación sucesiva”.

La razón de este tratamiento dúctil o flexible del precedente es que, a diferencia de los statutes, las sentencias requieren de mayor fundamento que una simple remisión a su contenido, pues las ideas textualmente expresadas no siempre comprenden a cabalidad el principio que evocan. La rigidez en la fijación de precedentes podría traer como consecuencia su descontextualización, efecto gravísimo si se tiene en cuenta que es del caso que se desprende el precedente.

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En contraposición con la relevancia de la ratio decidendi, existen argumentos que, pese a conformar la decisión, no influyen en el resultado. Estos se manifiestan de distintas maneras, entre las cuales la manifestación más relevante es la del obiter dicta, que corresponde a las justificaciones de la decisión que no tienen una relación directa con los hechos. Adicionalmente, se consideran excluidos de la ratio decidendi –pero próximos en cuanto al prestigio del que gozan–, aquellas consideraciones que discrepan de la decisión principal y que, de haberse dado otras circunstancias, hubiesen conformado la ratio. Por lo que pueden considerarse como anticipaciones a la forma de resolver controversias futuras. Estas son las judicia dicta, y su relevancia depende en gran medida del crédito con que cuenta el órgano del que proviene52.

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De ello, Twining concluye que el término ratio decidendi no tendría mayor utilidad en el análisis de los precedentes, en la medida que la vinculación no se define en abstracto sino que más bien es un asunto de interpretación. De ahí que propone trasladar la discusión a la distinción entre “formulaciones explícitas de las proposiciones en las opiniones judiciales, proposiciones que son implícitas, en la argumentación de tales opiniones y proposiciones jurídicas que son usadas por los intérpretes sucesivos”50. Atendiendo a ello, los jueces anglosajones han preferido evitar una definición estricta del concepto de ratio decidendi para impedir que el precedente se convierta en una figura formal ajena a la tradición del common law. En

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Como se dijo anteriormente, la falta de formalismo en la fijación de precedentes, si bien dinamiza la labor interpretativa, dificulta la ubicación de la ratio decidendi y el obiter dicta. Frente a esto, los operadores jurídicos recurren a la determinación de la ratio a través de un

TWINING, Wiliam, L. “Il precedente nel diritto inglese: una demistificazione”. En: La giurusprudenza per máxime e il valore del precedente. Con particulare riguardo alla responsabilità civile. Cedam, Padova, 1988, pp. 40-41. Cfr. MORETTI, Francesca. “El precedente judicial en el sistema inglés”. En: GALGANO, Francesco. Atlas de Derecho Privado Comparado. Fundación Cultural del Notariado, 2000, pp. 38, 39. Cfr. MORETTI, Francesca. Ob. cit., p. 40.

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proceso que comprende dos fases53. La primera, de carácter inductivo, implica desechar los obiter y seleccionar los elementos sin los cuales se hubiese llegado a la solución. A la segunda parte corresponde un análisis deductivo en donde se da aplicación al principio extraído del precedente, atribuyéndolo como consecuencia del supuesto de hecho del caso analizado.

En el mismo sentido, y con ánimo de seguir este debate, quizá más relevante que el desarrollo de una dogmática ad hoc para defender alguna de las posturas al interior del Tribunal –hoy al parecer seriamente fraccionado– es que la dogmática constitucional asuma el compromiso crítico con las actuaciones del Tribunal en aquellos casos en los que, apelando a una supuesta defensa del texto literal de los preceptos constitucionales, se hace triunfar las pretensiones de los victimarios en detrimento de la defensa de los derechos fundamentales de las víctimas, como ocurrió en el caso El Frontón, sin duda, antesala del caso materia de este comentario.

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En el ámbito del civil law, Zagrebelsky ha sugerido que la ratio decidendi hay que entenderla como la “máxima jurisprudencial”, esto es, “el término medio entre el Derecho y el caso, establecidos ambos en una relación de influencias convergentes”; en términos resumidos: “la máxima es la interpretación del derecho en el caso concreto”54. El problema no obstante entre nosotros es que la máxima de Derecho viene o debiera venir resaltada o subrayada por el propio Tribunal, con lo que se genera una responsabilidad mayúscula, en la medida que por esta vía se entrega al Tribunal un verdadero poder discrecional en la selección de normas o reglas jurisprudenciales.

que los precedentes se orienten por el caso al que deben dar respuesta, de modo que, antes que la enunciación de una lista de supuestos para la emisión del precedente establecidas en abstracto y que nunca podrá ser cerrada porque los casos siempre fuerzan las reglas, lo central es que el Tribunal no habilite sus competencias al margen del caso o de manera oficiosa como ha ocurrido en el presente caso.

G

Para que en el ejercicio de dichas funciones normativas no se configuren en auténticos actos de arbitrariedad, resulta fundamental

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54

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Así lo afirma Ugo Mattei: “(I)l procedimento di estrapolazione della ratio dal caso invocato (…) consiste di un’operazione bifase. Una prima parte di quanta operazione, condotta attraverso un procedimento di tipo inductivo, consiste nello scartare tutti gli obiter dicta en el cogliere il principio giuridico senza il quale la decisione non avrebbe potuto essere quella che è. La seconda parte consiste nell’applicare il principio di diritto o ratio decidendi alla nuova fatispecie attracerso un procedimento deduttivo descritto non diversamente dal tradizionale sillogismo giudiziale con cui sono familiari anche i civilians”. MATTEI, Ugo. Stare decisis. Il valore del precedente giudiziario negli Stati Uniti D’Damerica. Giuffrè editore, Milán, 1988, p. 204. ZAGREBELSKY, G. “Caso, regla di Diritto, máxima”. En: La giurisprudenza per máxime e il valore del precedente… Ob. cit., p. 98

ANÁLISIS Y CRÍTICA Anotaciones en torno de la reconsideración de la votación en el antejuicio político, a propósito de la STC Exp. Nº 2364-2008-PHC/TC Caso Tula Benites* Sandra LINDEMBERT AGUILAR**

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RESUMEN

Considerando que el debido proceso rige también al ámbito parlamentario, la autora considera que este no puede ser aplicado sin atender a las singularidades de esta sede. Así, el proceso del antejuicio no puede entenderse como exhaustivamente regulado por el reglamento del Congreso (es el caso de la reconsideración), sino que es necesario atender a las prácticas y precedentes parlamentarios. Asimismo, es necesario atender a la naturaleza de las instituciones, así, por ejemplo, la reconsideración no contraviene al derecho de defensa, pues lo que se revisa es la votación resultante, sin que se inicie un nuevo proceso.

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La resolución del Tribunal Constitucional recaída en el hábeas corpus de la congresista Tula Benites Vásquez, contiene interesantes votos singulares o discrepantes de los magistrados Mesía Ramírez, Eto Cruz y Calle Hayen. En dichos sustentos se ofrecen interesantes y diversos elementos de análisis en torno al procedimiento o proceso parlamentario de antejuicio político y al mecanismo parlamentario denominado “reconsideración”. En el voto singular de Mesía Ramírez y Eto Cruz, los magistrados enfatizan diversos aspectos del procedimiento de antejuicio político y la imposibilidad de reconsiderar una votación llevada a cabo en el marco del antejuicio.

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Son particularmente relevantes dos órdenes de cosas: la naturaleza jurídica de la reconsideración en términos de “costumbre” parlamentaria como fuente del Derecho Parlamentario, y la vigencia del principio o derecho al debido proceso en el antejuicio. Asimismo, en el voto singular de Calle, son relevantes las afirmaciones referidas a la imparcialidad de la Comisión Permanente respecto de la admisión de la reconsideración presentada, y el derecho de defensa en relación a la votación ya reconsiderada. Estos temas de detalle requieren necesariamente recordar la naturaleza particular del

Nota de Gaceta Constitucional: La STC Exp. Nº 2364-2008-PHC/TC, objeto del presente comentario, ha sido publicada en Gaceta Constitucional. Nº 18, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2009, pp. 163 -185. Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú y diplomada en Ciencia Política con mención en Estudios Parlamentarios por esta casa de estudios. Asesora parlamentaria.

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Parlamento como institución democrática, y del Derecho Parlamentario como correlato de regulación jurídica de esta institución. I. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PARLAMENTARIO. SUS PARTICULARIDADES

Afirma, contra tal tendencia el autor español que: “(...) desde sus orígenes el derecho parlamentario no puede considerarse, solamente, como conjunto normativo regulador de trámites, sino más bien como ordenación garante de la libertad a cuyo aseguramiento han de contribuir las decisiones políticas parlamentarias”6. Por ello, es menester acoger una concepción y definición más completa, que se conoce como concepto amplio del Derecho Parlamentario, la que nos es ofrecida por Berlín al señalar que:

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En cuanto a lo que denominamos Derecho Parlamentario, Francisco Berlín Valenzuela hace notar que existe tanto una concepción restringida como una amplia del Derecho Parlamentario. El concepto restringido no es propio de parlamentos democráticos, y es inadecuado ya que está sesgado por el devenir histórico de los distintos países, que otorgó en determinado momento un carácter exclusivamente formalista al Parlamento y, por lo tanto, ello se reflejó en la noción restringida del Derecho Parlamentario. En ese sentido erróneamente se lo concebía como “un conjunto de normas que a sí mismo se da este órgano para regular su propia actividad, conformando una serie de reglas consideradas interna corporis”1. Esta noción es errónea en tanto, en palabras de Berlín, se destaca solamente su aspecto adjetivo y procesal2.

En esa línea destacan las reflexiones del maestro español León Martínez Elipe, de cuyas reflexiones hace eco Berlín al señalar que está de acuerdo en el rechazo del enfoque formalista y estrecho que se pretende dar a este derecho ligado a los parlamentos, porque con ello se busca desustancializar su fondo político5.

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En efecto, este autor ya en 1992 enfatiza que el estudio de derecho parlamentario se ha venido realizando desde hace mucho tiempo sobre la base de considerar al Parlamento como una institución que tiene como fin primordial elaborar leyes para regir la vida de un país, reduciendo su contenido3. Los parlamentos contemporáneos de países democráticos llevan a cabo no solamente la función legislativa, sino también la función de control y en el sustrato de ambas se encuentra la función representativa4.

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“derecho parlamentario es el conjunto de normas que crean, establecen, impulsan, garantizan y rigen las acciones de los parlamentos, las interrelaciones sociopolíticas que mantienen con los otros poderes del Estado, los partidos políticos, las instancias de la sociedad civil y los individuos, así como con los valores y principios que animan su existencia institucional y lo motivan a procurar su realización, por haber sido instituidos por el pueblo como expresión de su querer ser político”7.

Como puede apreciarse, el concepto amplio del Derecho Parlamentario, que es la forma

BERLÍN VALENZUELA, Francisco. Derecho Parlamentario. Fondo de Cultura Económica, México, 1994. p. 24. Ídem. Ídem. Además, diversas clasificaciones de las funciones del Parlamento mencionan específicamente las funciones de orientación política, informativa, funciones especiales como al designación de determinados altos funcionarios, y la función denominada cuasijurisdiccional que se refiere al juicio político y al antejuicio, entre otras funciones. BERLÍN VALENZUELA. Ob. cit., p. 27 MARTÍNEZ ELIPE, León. “Dimensionalidad del Derecho y concepto del Derecho Parlamentario”. En: Primeras Jornadas del Derecho Parlamentario. Vol II, Congreso de los Diputados, Madrid, 1984, p. 416 y ss. Citado por BERLÍN VALENZUELA. Ob. cit., p. 27. BERLÍN VALENZUELA. Ob. cit., p. 34.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

cuerpo inmensamente más vulcorrecta de entender a esta rama del Derecho, no se cirnerable a la demanda real de la Con base en la cunscribe exclusivamente sociedad”10. concepción tridimenal aspecto meramente prosional del Derecho Estas reflexiones nos permicedimental, adjetivo y forParlamentario ... enten poner hincapié, siguiendo a malista de la regulación de contramos tres tipos Berlín Valenzuela, en que dada principales de fuentes: la institución parlamentaria la complejidad del parlamento y normativas, sociolóen tanto productor de leyes, del Derecho Parlamentario, así gicas y axiológicas. sino que incide particularPara nuestro trabajo como de su objeto, el método de mente en el conjunto de eleson particularmente estudio de los problemas de Dementos axiológicos que se relevantes las dos prirecho Parlamentario debe parencuentran en la existencia meras. tir siempre del método jurídico, misma de esta institución. pero además ser complementaAsí, Fernando Santaolalla dos con el método histórico11 y incide, respecto del objeto del Derecho Parlamentario, en que: “lo que el sociológico12. Ello se refleja particularmente cualifica al Derecho Parlamentario frente al en la importancia indudable que tienen, para resto del Derecho constitucional es la pecu- resolver problemas parlamentarios, las fuenliaridad de su objeto que, a su vez, se trans- tes del Derecho Parlamentario, en especial la mite al conjunto de normas que forman su costumbre y los precedentes parlamentarios contenido. El derecho parlamentario gira en de cada país. A ello nos dedicamos a continuatorno al órgano investido de la representación ción, con la finalidad de ubicar adecuadamenpopular (…)”8. te la institución de la reconsideración.

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En esa línea son pertinentes las reflexiones que atienden a la naturaleza del Parlamento, pues precisamente debido a su existencia socio-política, de la cual deriva el principio de representación, cabe tener muy en cuenta que “el Derecho Parlamentario se mueve y traslada fluidamente entre los campos jurídico, sociológico, axiológico, político, etc.”9. Y que por ello “el Derecho Parlamentario es un

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Fuentes del Derecho Parlamentario con especial referencia a las fuentes normativas internas y a las fuentes sociológicas: prácticas, costumbre y precedentes parlamentarios

Con base en la concepción tridimensional del Derecho Parlamentario estipulada por Martínez Elipe,13 encontramos tres tipos principales de fuentes: normativas, sociológicas y

SANTAOLALLA, Fernando. Derecho Parlamentario español. Espasa-Calpe, Madrid, 1990, p. 30. Citado por BERLÍN VALENZUELA. Ob. cit., p. 35. DELGADO-GUEMBES, César. “La práctica parlamentaria como norma del trabajo y comportamiento de la asamblea legislativa”. En: Revista del Instituto de Ciencia Política y Derecho Constitucional. N° 2. Huancayo, 1990, p. 40. Ídem. Brevemente cabe dejar anotado que es incuestionable la utilidad que reporta porque con ello se conocen las instituciones políticas que son reflejo de su particular manera de ser, que fue determinante para conformar sus tradiciones, prácticas y costumbres que alcanzaron categoría jurídica para normar coercitivamente su convivencia social. En: BERLÍN VALENZUELA. Ob. cit., p. 39. “Como institución política por excelencia que es el Parlamento, su aparición, evolución, desarrollo, organización, funcionamiento y hasta su disolución, son resultados de múltiples factores sociales, políticos, económicos y culturales que al interrelacionarse dan lugar a los diferentes sistemas políticos y a los órganos colegiados que estudiamos. No puede, por consiguiente, quien pretenda acercarse al estudio de los parlamentos, prescindir de las importantes variables sociológicas y de la observación de los hechos sociales que las explican, por lo que necesita, ineludiblemente, andas estos caminos.” Ibídem, p. 40. MARTÍNEZ ELIPE, León. “Caracterización y fuentes del Derecho Parlamentario”. En: Boletín de legislación Extranjera. Junio 1986. Esta concepción (y la consecuente clasificación) es acogida en el trabajo de DELGADO-GUEMBES, César. Ob. cit., p. 44, y posteriormente en BERLÍN VALENZUELA. Loc. cit.,

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axiológicas14. Para nuestro trabajo son particularmente relevantes las dos primeras, por lo que nos referiremos a ellas con algún detalle. Las fuentes de dimensión normativa tienen un papel preponderante porque “constituyen el fundamento jurídico que da vida a la organización y funcionamiento de la institución parlamentaria”15. En este grupo se encuentran, evidentemente, la Constitución y la legislación, que son fuentes externas. Pero tan importantes como ellas son las fuentes internas de dimensión normativa, es el caso del reglamento parlamentario y los acuerdos de los órganos rectores de la cámara, es decir, los acuerdos de la Mesa Directiva16.

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Del reglamento parlamentario hay varios e interesantes estudios a nivel comparado, y en nuestro país el debate de su naturaleza jurídica se ha producido en los años recientes en virtud de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional17 y del Congreso de la República18. Pero además de su naturaleza jurídica y su posición en el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico en general, es importante destacar, junto con Berlín, que:

En ese orden de ideas, Delgado-Guembes tempranamente ha destacado que “el reglamento es en última instancia lo que la práctica de él mantiene, abroga o modifica, así no quede constancia de esta en un documento en el que quede sancionada su virtual reforma. De lo que hablamos, en este contexto, es de la realidad social, política y axiológica como fuente del Derecho Parlamentario, en tanto y no menor grado que de la norma escrita (…)”20. Se observa que en el trabajo del doctor César Delgado existe una concepción no formalista, o si cabe no positivista del reglamento parlamentario. Más allá de las posiciones personales que de ello se adopte, creemos que debe destacarse la importancia de las genéricamente denominadas prácticas parlamentarias como conjunto de elementos indispensables en el estudio del Derecho Parlamentario, por lo que sería un error considerar al reglamento como única fuente interna de Derecho Parlamentario.

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“(...) como ordenamiento jurídico suele ser resultado de la experiencia y práctica parlamentarias que conduce a la toma de decisiones consensuales de los grupos que participan en las tareas parlamentarias e incorporan esas prácticas a los parlamentos”19.

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En cuanto al contenido del reglamento parlamentario, tal como señala Berlín, “el reglamento es, sin lugar a dudas, el instrumento más idóneo para encauzar normativamente, entre otros asuntos, los relacionados con la elección de los órganos de dirección del Parlamento, los tipos de sesiones que existen, los pasos para la elaboración, discusión y aprobación de las leyes, la regulación de los debates, la determinación del número de comisiones y la forma de trabajar en ellas, la asistencia para

Si bien no nos centramos en el estudio de las fuentes axiológicas, para una comprensión global de las fuentes del Derecho Parlamentario, basta tener en cuenta que dentro de este grupo se encuentra: el régimen político de cada país, los principios políticos fundamentales, la jurisprudencia constitucional y ordinaria y el Derecho Parlamentario Comparado. En: BERLÍN VALENZUELA. Ob. cit., p. 71 y ss. Ídem. Una clasificación bastante detallada de las fuentes de Derecho Parlamentario Comparado es la recogida por BERLÍN VALENZUELA. Ob. cit., p. 71. En el fundamento 1 de la sentencia 006-2006-AI/TC el Tribunal Constitucional peruano destacó que “toda diferencia doctrinaria que pudiera existir respecto al lugar que ocupa el Reglamento del Congreso en el sistema de fuentes del Derecho, no tiene lugar en el ordenamiento jurídico peruano, ya que la propia Carta Fundamental, en la disposición recién citada, ha establecido que dicha norma tiene rango de ley. Se trata, pues, de una fuente primaria del Derecho y, como tal, solo se somete a la Constitución”. Mediante el Informe N° 002-2007-2008-CCYR/P.JVQ-CR emitido por la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República en el año 2007, se declaró que el Reglamento del Congreso de la República del Perú tiene naturaleza de ley orgánica. BERLÍN VALENZUELA. Ob. cit., p. 78. DELGADO-GUEMBES, César. Ob. cit., p. 41.

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determinar el quórum exigido, los diferentes tipos de votaciones, la manera de realizar las mociones de censura y los votos de confianza al gobierno, la fiscalización de este a través de los medios de información del Parlamento”21.

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Ahora bien, es importante referirnos a los acuerdos de los órganos rectores de las cámaras como fuentes de dimensión normativa interna. Dicha fuente, conocida en nuestro medio como acuerdos de Mesa Directiva, es genuinamente una fuente normativa del Derecho parlamentario, cuyo contenido puede estar referido a aspectos organizativos, administrativos o políticos “según el fin que sea perseguido en cada uno de ellos”22. No obstante, creemos pertinente dejar anotado que, precisamente por la naturaleza del Parlamento, su conformación y sus fines, es usual encontrar en un acto parlamentario (como es el caso de los acuerdos de Mesa) que si bien la finalidad principal puede ser, por ejemplo, de causa organizativa, no se dejan de lado los componentes y las consecuencias de tipo político que dichas decisiones pudieran generar.

prácticas parlamentarias, en especial en nuestro parlamento histórico, nos la brinda el doctor Delgado Guembes, quien nos advierte que en ocasiones es mejor denominar genéricamente “prácticas” a este conjunto de actos parlamentarios, ya que toda clasificación es perfectible y en particular, en el caso de estas fuentes del Derecho Parlamentario, a veces los contornos no son tan definidos como se desearía24. Martínez Elipe señala que las prácticas parlamentarias “constituyen una manifestación de los usos que surgen institucionalmente en el funcionamiento de las Cámaras”25, lo cual es coherente con la concepción genérica que damos al término “prácticas”. No obstante, existen algunas definiciones más o menos consensuales y en ellas nos apoyamos para tratar de diferenciar a estas fuentes sociológicas.

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De otro lado, es pertinente tener en cuenta que es posible, y de hecho sucede, que los acuerdos de mesa directiva sean la expresión normativa de prácticas, precedentes o costumbres parlamentarias. Tendremos oportunidad de detallar casos específicos de ello posteriormente. Por su parte, Berlín Valenzuela menciona que las fuentes de dimensión sociológica están constituidas por los usos, prácticas y precedentes, la jurisprudencia parlamentaria23 y las costumbres y convenciones parlamentarias. Una primera aproximación del conjunto de

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Es destacada la diferencia que el autor español hace respecto del precedente, que “mira más a las esferas decisorias que a la normativa; es decir, a la respuesta que se ha de dar ante el caso concreto y no a la contemplación del caso general”26. Como se observa, el precedente no alude ni implica una conducta reiterada, sino que se lo identifica como una decisión adoptada en concreto, para resolver un problema real. En ese sentido, Berlín desataca no solo su utilidad sino su importancia, ya que “sus efectos son sensibles dentro del Parlamento, ya que sus órganos rectores los toman en consideración para resolver situaciones específicas similares a alguna que ya fue resuelta. Aquí podemos mencionar como ejemplo el caso de una solución aplicada a un conflicto cameral atendiendo a lo acontecido en esa misma legislatura o en una anterior”27. En

BERLÍN VALENZUELA. Ob. cit., p. 83. Ibídem, p. 86. Sobre la jurisprudencia parlamentaria es importante dejar anotado aquí que no se trata de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional referida a temas parlamentarios, que no constituye fuente de dimensión sociológica. Además, “después de todo en ningún caso la Cámara discute a qué le llamará uso, costumbre, precedente o jurisprudencia”. En: DELGADO-GUEMBES, César. Ob. cit., p. 41. Recogido por BERLÍN VALENZUELA. Ob. cit., p. 88, del texto de MARTÍNEZ ELIPE, León. “Fuentes del Derecho y del Ordenamiento Jurídico Parlamentario”. En: Primeras Jornadas del Derecho Parlamentario. Vol II, Congreso de los Diputados, Madrid, 1984, p. 478. Ídem. BERLÍN VALENZUELA. Ob. cit., p. 88.

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efecto, creemos que el precedente tiene valor en sí mismo sin importar cuál cercano o lejano en el tiempo este se haya producido.

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... es distinto hablar de costumbre, precedente y acuerdo de mesa directiva, ya que las primeras son fuentes sociológicas, y solo la última es fuente normativa ... respuesta mecánica, puramente formalista, no respondería a la amplitud de fuentes del Derecho Parlamentario y, ... no sería completa desde el punto de vista del Derecho Parlamentario en sentido amplio.

En relación con lo que Berlín denomina “jurisprudencia parlamentaria”, ha de señalarse que se encuentra referido a los precedentes reiterados. Martínez Elipe dice que esta fuente sociológica del Derecho Parlamentario es la “suma de precedentes que van estableciendo decisiones unitarias (…) la resolución constante y uniforme de determinados y concretos problemas surgidos en la vida parlamentaria”28. Por su parte, Berlín nos dice que “es precisamente mediante la repetición de estos precedentes, en forma similar y unitaria, que es posible ir integrando una jurisprudencia parlamentaria”29. En este caso es pertinente dejar anotado que la vida parlamentaria nos muestra que no es inusual la existencia de precedentes reiterados en un sentido y en el opuesto también, sin que esta realidad invalide la existencia de dichas decisiones que se observan contradictorias con el paso del tiempo.

Ahora bien, la costumbre parlamentaria, según afirma Vincenzo Longi: “tiene un valor extraordinario porque constituye la premisa de las normas reglamentarias o una forma de interpretación de las normas constitucionales referentes a los trabajos de las cámaras, o de las mismas normas reglamentarias cuando estas, bajo decenios de actividad parlamentaria, han decidido aplicarse en forma diversa”32. Asimismo, ha destacado el doctor Delgado-Guembes que “la costumbre, a diferencia del uso, importa entonces conciencia de necesidad de su reiteración uniforme y constante. Así, la necesidad precede a, incluso, la norma escrita, y constituye un comportamiento que otorga obligatoriedad histórica”33.

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y lleva a confusiones, las cuales deja anotadas Berlín Valenzuela, sin cambiar la denominación. En términos de denominación, al referirnos a la aplicación reiterada de precedentes será mejor referirnos a la jurisprudencia intraparlamentaria31.

Enfatiza Berlín que: “lo que debe tenerse en cuenta es que la denominada ‘jurisprudencia parlamentaria’ se da y aplica exclusivamente dentro de las instituciones legislativas y es de gran utilidad para la solución de casos particulares, ya que con base en los precedentes se puede elaborar una solución similar a la aplicada para resolver un problema anterior”30. Sobre la nomenclatura, evidentemente en el mundo del Derecho Constitucional es problemática 28 29 30 31 32 33 34

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Queda claro, entonces, que es distinto hablar de costumbre, precedente y acuerdo de mesa directiva, ya que las primeras son fuentes sociológicas, y solo la última es fuente normativa. Además, es pertinente destacar que: “no existe norma alguna del reglamento que proscriba la práctica, precedente, los usos, las costumbres, o los acuerdos, como fuente del Derecho Parlamentario. Por eso prevalece junto con el reglamento, del cual son su complemento normativo. Esa ha sido, por lo demás, la tradición e historia de nuestra vida parlamentaria”34.

Citado por DELGADO-GUEMBES, César. Ob. cit., p. 48. BERLÍN VALENZUELA. Loc. cit. Ídem. El trabajo del doctor César Delgado-Guembes recoge esta denominación que nos parece más adecuada, y que sin embargo no resuelve la otra duda que surge de su mera enunciación, referido a la jurisprudencia, que naturalmente evoca la creación del derecho judicialmente considerada. LONGI, Vincenzo. Elementi di Diritto e Procedura Parlamentare. Citado por BERLÍN VALENZUELA. Ob. cit., p. 89. DELGADO-GUEMBES, César. Ob. cit., p. 45. Ibídem, p. 41.

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Todo lo hasta aquí señalado es no solo útil sino indispensable para estudiar adecuadamente el tema materia de comentario, pues es evidente que una respuesta mecánica, puramente formalista, no respondería a la amplitud de fuentes del Derecho Parlamentario y, por lo tanto, no sería completa desde el punto de vista del Derecho Parlamentario en sentido amplio. El mecanismo de la reconsideración. Su tratamiento en el Reglamento del Congreso y en las prácticas parlamentarias de los años recientes

Es relevante destacar que, por su ubicación en el Reglamento del Congreso, esta disposición normativa no se ha establecido en relación con algún tipo de procedimiento parlamentario en particular (legislativo, de control, de nombramiento o ratificación de altos funcionarios, etc.), por lo que no hay razón para asumir o interpretar que está destinada o circunscrita únicamente al procedimiento legislativo o de formación de las leyes, si bien hay que reconocer que este es su ámbito más usual, en especial en comisiones. Por el contrario, el artículo 58 se encuentra dentro del capítulo que contiene las reglas generales sobre el funcionamiento del Congreso. Bajo esta consideración, es evidente que en principio se trataría de una disposición parlamentaria aplicable en cualquier votación, sea de procedimiento legislativo, de control, especial, etc.

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Ahora bien, corresponde dedicarnos con detalle a la reconsideración, que es un mecanismo procedimental parlamentario que se relaciona con la posibilidad de cuestionar el acto de votación, específicamente el resultado de dicho acto, efectuado por un colectivo de parlamentarios, es decir, por un órgano colegiado parlamentario35.

se puede presentar reconsideraciones después de aprobada el acta o de la dispensa de dicha aprobación”.

El Reglamento del Congreso vigente contiene expresamente una regulación acerca de la reconsideración, recogida en el segundo párrafo del artículo 58 del mencionado Reglamento. El párrafo establece lo siguiente:

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“Las reconsideraciones se presentan por escrito luego de las votaciones y su aprobación requiere el voto de más de la mitad del número legal de congresistas. No proceden los pedidos de reconsideración sobre una reconsideración previamente votada, con excepción del pedido que presenten por una sola vez los voceros de los grupos parlamentarios que representen a los 3/5 del número legal de Congresistas, los que para su aprobación requieren el voto de los 2/3 del número legal de Congresistas. No

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Es relevante destacar que la reconsideración no tiene como finalidad corregir un error material de contabilización de votos. Ello es claro en la medida que existe expresamente otro mecanismo en el Reglamento para estos fines. En efecto, el primer párrafo del artículo 58 delimita adecuadamente el pedido de rectificación al establecer que esta puede ser solicitada por un congresista cuando, en una votación a mano alzada, exista duda sobre el resultado. La rectificación no procede cuando se trata de votaciones electrónicas, ya que en este sistema de votación se presume que no hay error material36. Así, la reconsideración no incluye el supuesto de error material en la votación, por que ello

“Las votaciones son los actos a través de los cuales las Asambleas legislativas adoptan sus decisiones. Siendo la división de criterios inherente a la vida parlamentaria, las votaciones constituyen el medio de resolver y manifestar su voluntad, normalmente precedido del debate o discusión de la cuestión que se somete a votación. Es principio general del Derecho que en los órganos colegiados la voluntad de la mayoría se imputa y se considera como la voluntad de tales órganos. Esto es lo que ocurre, en las Cámaras parlamentarias, donde las votaciones sirven para manifestar la voluntad de las mayorías y, por ende, la de las propias instituciones”. En: SANTAOLALLA, Fernando. Derecho Parlamentario español. Editora Nacional Cultura y Sociedad, Madrid, 1983, p. 181. Como se puede comprobar en los hechos, es posible que el sistema electrónico o inclusive digital de votación conlleve errores materiales, en este caso, tecnológicos, escenario en el cual, al menos en el Parlamento peruano, se ha optado por la práctica de corregir, a viva voz, el sentido del voto del congresista, lo cual se da en el momento inmediato posterior a que el presidente anuncia el resultado del tablero de votación.

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Más sensible con la necesidad política, y ya alejado del procedimiento legislativo, es el caso de la utilización de la reconsideración para resolver el problema relacionado con la designación de Ingrid Suárez como Contralora de la República. Recordemos que en este caso la Comisión Permanente del Congreso aprobó formalmente la designación de la citada ciudadana y posteriormente surgieron diversos elementos que cuestionaban sustancialmente la decisión tomada mayoritariamente por la Comisión Permanente, y por la institución parlamentaria en general. En este caso, en la Sesión de dicho órgano de fecha 3 de febrero del 2009, ante la necesidad de dejar sin efecto la votación realizada, la Comisión Permanente estableció que, vía reconsideración, en los procesos de designación de altos funcionarios es posible dejar sin efecto un acuerdo anterior cuando exista un hecho sobreviniente. Se agregó que dicho acuerdo requiere el voto favorable de la mitad más uno del número legal de miembros de la Comisión Permanente. Pese a que se trata del mismo requisito de votación que señala el artículo 58, consideramos que esta precisión sobre la votación era pertinente porque se trataba de la Comisión Permanente, y el artículo del Reglamento está redactado en función del Pleno.

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sería una rectificación. Entonces, la reconsideración sirve para otros supuestos. En el caso peruano encontramos varios casos en que diversos órganos parlamentarios tomaron decisiones referidas a reconsideraciones presentadas en diversos contextos. Por ejemplo, es particularmente relevante destacar que un uso que se le ha dado al mecanismo de la reconsideración es para introducir cambios o precisiones a un texto ya aprobado. Es el caso del acuerdo de Consejo Directivo N° 452-20012002/CONSEJO-CR, adoptado el 1 de abril del 2002, que dispuso que los portavoces de grupos parlamentarios, que soliciten algún cambio o precisión al texto aprobado de un proyecto de ley, podrán hacerlo mediante un pedido de reconsideración dentro de los términos reglamentarios.

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Otro caso pertinente es el de la reconsideración como medio para viabilizar un pedido de nulidad, ya que en la Sesión del Pleno del 23 de junio del 2005, habiendo presentado un congresista pedido de nulidad de la votación de un artículo específico de un proyecto de ley de crédito suplementario, y habiendo presentado y retirado sucesivamente un pedido de reconsideración sobre la misma materia, el presidente indicó que, no estando previsto dicho procedimiento en el Reglamento del Congreso, se le otorgaría el tratamiento de la reconsideración, que era el procedimiento de mayor semejanza. En otra ocasión, en la Sesión del Pleno del 1 de agosto del 2004 se presentó reconsideración a la votación que aprobó el Cuadro de Comisiones37. Si bien dicho pedido no fue acogido, no fue por no tratarse de materia legislativa, sino porque la presentación del pedido fue extemporáneo. Este caso es útil para destacar que no solo en el ámbito de la formación de las leyes, sino también en aspectos organizativos y de funcionamiento del Parlamento, es posible utilizar este mecanismo. 37

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Como puede apreciarse, los casos citados permiten complementar nuestra idea de que la reconsideración constituye un mecanismo que permite resolver problemas reales y complejos, usualmente de origen o implicancia política. En este orden de ideas, puede afirmarse que la rectificación es para supuestos de corrección material y la reconsideración es para supuestos de corrección política. Esta afirmación encuentra apoyo también si tenemos en cuenta la conformación política del Parlamento: el mecanismo de la reconsideración solo logra cambiar el sentido de una votación si es que los votos que apoyan realmente

El Cuadro de Comisiones contiene el número de Comisiones Ordinarias que existirán en determinado Periodo Anual de Sesiones, así como también el número de integrantes de cada Comisión y quienes son sus integrantes, titulares y accesitarios. De acuerdo con el artículo 34 del Reglamento del Congreso, corresponde al Pleno aprobarlo dentro de los cinco días hábiles posteriores a la instalación del Periodo Anual de Sesiones.

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el objeto de la decisión son suficientes para generar el cambio de la situación aprobada anteriormente. En otras palabras, no se presentan (y no prosperan) reconsideraciones si no hay verdadero apoyo mayoritario para cambiar el sentido de lo aprobado38. Ello implica tener en cuenta una situación fáctica, también comprensible dada la naturaleza del Parlamento: es indiscutible reconocer que determinadas votaciones sobre temas particularmente sensibles en el ámbito político se anuncian o se llevan a cabo precisamente en momentos en que la asistencia en el Pleno o en las comisiones no refleja correctamente el correlato de fuerzas políticas. Es decir, cuando no corresponde a la real conformación y sentir de los grupos políticos. Es el caso, por ejemplo, de si al votar una moción de censura contra un ministro estuvieran presentes todos los miembros de la bancada de mayoría y aliados políticos, y los opositores estuvieran en su mayoría ausentes). La reconsideración, en un escenario como este, viene a constituir un mecanismo no solo útil sino necesario en términos de corrección política.

arriba, en agosto del mismo año el Pleno denegó el pedido de reconsideración del Cuadro de Comisiones, bajo el argumento que ya se había dispensado de aprobación del acta.

Adicionalmente, cabe mencionar que las reconsideraciones no pueden ser presentadas en cualquier momento una vez que se llevó a cabo una votación. El Reglamento establece que se presentan hasta antes de la aprobación del acta, o de la dispensa de dicha aprobación. Esta disposición del artículo 58 del Reglamento delimita acertadamente la utilización de este mecanismo. No obstante, debe dejarse anotado aquí que el parlamento peruano a través de una decisión del Pleno de junio del año 2004, acogiendo un informe consultivo de la Comisión de Constitución, dispuso que el límite temporal efectivo para la presentación de las reconsideraciones por escrito a los acuerdos adoptados es la ejecución misma del acuerdo. No obstante, como hemos mencionado líneas

El antejuicio político y sus caracteres esenciales. El procedimiento que establece –y lo que omite– el artículo 89 del Reglamento del Congreso

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Por todo lo dicho hasta aquí, consideramos que es erróneo argumentar que en procedimientos parlamentarios distintos al procedimiento de formación de la ley (como es el caso del antejuicio político) no se pueda interponer el mecanismo de la reconsideración. Hemos expresado ampliamente que, con motivo de resolver problemas parlamentarios no necesariamente procedimentales sino sustancialmente de índole política, es posible y a veces necesario hacer uso de la reconsideración en el marco del procedimiento legislativo, organizativo, de designación de altos funcionarios, y no solo en el Pleno como señala el artículo reglamentario correspondiente, sino también en la Comisión Permanente, y en las comisiones. No obstante, aún no nos hemos abocado a las particularidades del antejuicio político para dilucidar si hay alguna incompatibilidad de la aplicación de la reconsideración, por lo que a ello nos dedicaremos a continuación.

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Empecemos destacando los lineamientos básicos para entender de qué se trata el denominado antejuicio político, proceso parlamentario por el cual la señora congresista Benites Vásquez fue acusada constitucionalmente por la presunta comisión de los delitos de peculado, colusión y falsedad genérica, y respecto del cual alegó, en el hábeas corpus cuya resolución final es materia de comentario, que se había violado su derecho al debido proceso. Hemos señalado en un trabajo anterior39 que los antecedentes de la institución del antejuicio

En ese orden de ideas, lo usual es encontrar la utilización del pedido de reconsideración ante el resultado de una votación ganada con un margen de votos mínimo. En el artículo titulado “Tratamiento del antejuicio y del juicio político en los dos primeros años del periodo parlamentario 20062011. Problemas y perspectivas”, he tenido oportunidad de señalar con mayor amplitud los antecedentes de derecho comparado y la perspectiva histórica peruana básica para una comprensión más completa de los que implica el antejuicio político en nuestra Carta de 1993, y su diferenciación sustancial con el juicio político. Publicado en: Gaceta Constitucional. Nº 10, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2008, pp. 439-458.

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se encuentran, no en el mundo anglosajón sino en los países europeos de tradición romanogermánica. En ese sentido, es Francia quien estableció, sin denominarlo así, un antejuicio, que data de la Constitución de 1791. La lógica de la institución francesa que es antecesora del antejuicio obedece a lo que se denomina tratamiento diferenciado de la criminalidad de altos funcionarios40 y se encuentra circunscrita a la facultad o prerrogativa que tiene el Parlamento de reaccionar ante los comportamientos penales41.

Actualmente, la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia constitucional enfatizan que el antejuicio político solamente constituye un requisito para iniciar un juicio penal ante el Poder Judicial, y no un juzgamiento en sede parlamentaria. Ello queda claramente establecido en la sentencia del Tribunal Constitucional peruano del 1 de diciembre del 2003, cuyo contenido, en lo referido a la finalidad del antejuicio y a su naturaleza, citamos a continuación: “En virtud de dicho privilegio, los referidos funcionarios públicos tienen el derecho de no ser procesados penalmente por la jurisdicción ordinaria, si no han sido sometidos previamente a un procedimiento político jurisdiccional, debidamente regulado, ante el Congreso de la República, en el cual el cuerpo legislativo debe haber determinado la verosimilitud de los hechos que son materia de acusación, así como su subsunción en un(os) tipo(s) penal(es) de orden funcional, previa e inequívocamente establecido(s) en la ley.

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De acuerdo con Cairo Roldán, la naturaleza y la finalidad del antejuicio ya estaba claramente identificada desde sus inicios, pues de acuerdo con este autor, en la Constitución francesa de 1791 podía distinguirse el momento de la acusación por parte del Legislativo, y la posterior determinación de responsabilidad penal, que se encargaba a un órgano distinto, que tenía atribuciones jurisdiccionales42. este es el origen del antejuicio. Como puede apreciarse, desde sus inicios este procedimiento no es sino una antesala al proceso penal. En el procedimiento parlamentario de antejuicio no hay enjuiciamiento, ni se aplican sanciones.

funcionario, luego de lo cual lo actuado se remitía al Tribunal Supremo43.

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En el caso español, ha de mencionarse que la Constitución de Cádiz de 1812 estableció también la existencia de un procedimiento de antejuicio, del cual eran competentes las Cortes Generales. En virtud de dicho procedimiento, las Cortes decretaban si había lugar a formación de causa penal, quedando suspendido el

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En ese sentido, en el antejuicio solo caben formularse acusaciones por las supuestas responsabilidades jurídico-penales (y no políticas) de los funcionarios estatales citados en el artículo 99 de la Constitución, ante los supuestos delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones. Una vez que el

CAIRO ROLDÁN, Omar. “El juicio político en el Perú”. En: Justicia Constitucional y proceso de amparo. Palestra, Lima, 2000, p. 143. Ibídem, p. 144. El antejuicio “nació en la Francia revolucionaria, conformada políticamente por una corona que conservaba la dirección del Poder Ejecutivo y la competencia para nombrar y cesar a los ministros, y por una Asamblea Nacional que representaba al pueblo. Inicialmente esta asamblea pretendió, mediante el establecimiento de la responsabilidad política, adquirir la atribución para remover a los funcionarios ejecutivos. Una expresión de este intento fue la ley de 7 de noviembre de 1789 que dispuso que “la Asamblea puede comunicar al Rey que sus ministros han perdido la confianza de la nación”. Sin embargo, este mecanismo de control fue reemplazado por un antejuicio, que otorgaba al Poder Legislativo la reserva de la facultad de “reaccionar ante los comportamientos penales contrarios a la legalidad”. Así, según la Constitución francesa de 1791, solo el Poder Legislativo podía acusar a los ministros por delitos en el ejercicio de sus funciones. Luego de formulada esta acusación, la determinación de la responsabilidad penal era realizada por una Haute Court, órgano compuesto por 4 miembros del Tribunal de Casación y 24 jurados populares”. Ibídem, p. 143 y ss. La Constitución gaditana en sus artículos pertinentes estableció lo siguiente: Artículo 228: “Para hacer efectiva la responsabilidad de los secretarios del despacho, decretarán ante todas cosas las Cortes que ha lugar a formación de causa”. Artìculo 229: “Dado este decreto, quedará suspenso el secretario del despacho y las Cortes remitirán al tribunal supremo de justicia todos los documentos concernientes a la causa que haya de formarse por el mismo tribunal, quien la sustanciará y decidirá con arreglo a las leyes”.

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Es relevante tener en cuenta Parlamento ha sometido a investigación la denuncia que el procedimiento parlamen... el procedimien(que puede provenir de su tario dispuesto en el artículo 89 to parlamentario dispropio seno) y ha deterdel Reglamento del Congreso puesto en el artículo minado la existencia de está diseñado típicamente para 89 del Reglamento del suficientes elementos de el antejuicio, si bien tiene unas Congreso está diseñajuicio que, desde su persdo típicamente para el cuantas menciones especiales pectiva, configuran la coantejuicio, si bien tiesobre particularidades del promisión de un delito en el ne unas cuantas mencedimiento cuando se trata de ejercicio de las funciones, ciones especiales sojuicio político46. Es claro que bre particularidades del actúa como entidad acusael artículo 89 del Reglamento, procedimiento cuando dora, dejando sin efecto la que regula el denominado prose trata de juicio políprerrogativa funcional del cedimiento de acusación constico. dignatario, suspendiéndotitucional regula ambos procelo en el ejercicio de sus dimientos, el de juicio político funciones, y poniéndolo a y el de antejuicio47. disposición de la jurisdicción penal.

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En cuanto a la estructura del procedimiento parlamentario que comentamos, el artículo 89 ha establecido tres grandes etapas, encargadas, respectivamente, a la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales –que es un órgano especial para estos fines, dependiente de la Comisión Permanente–, a la Comisión Permanente en sí misma –que le corresponde, entre otras atribuciones, aprobar o no el informe final que la Subcomisión emite, y al Pleno– quien se pronunciará al final del procedimiento, decidiendo si acoge o no el informe aprobado por la Comisión Permanente, con lo cual a este órgano máximo del Congreso le compete pronunciarse por si ha lugar a formación de causa penal contra el denunciado, es decir, si formula acusación o no.

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De esta forma, en los casos de antejuicio, las funciones del Congreso pueden ser, en cierta medida, asimiladas a las del Ministerio Público (porque acusa), e incluso a las del juez instructor (porque previamente investiga), pero nunca a las del juez decisor (porque nunca sanciona). Y es que la facultad de aplicar sanciones sobre la base de argumentos jurídico-penales, es exclusiva del Poder Judicial” 44.

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No está de más destacar que es con esta sentencia que el antejuicio político se terminó de definir con las características que venimos anotando. Ello es así en la medida que, como hemos señalado en otra ocasión45, los artículos 99 y 100 de la Constitución de 1993 recogieron el juicio político, además del antejuicio que históricamente encontramos reiterado en todas las cartas constitucionales que han regido a nuestro país. 44 45 46

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En nuestra opinión, debido a las funciones encargadas a la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales cabe afirmar que en dicho

Sentencia recaída en el Exp. Nº 0006-2003-AI/TC de fecha 1 de diciembre del 2003. LINDEMBERT AGUILAR, Sandra. “Tratamiento del antejuicio…” Loc. cit. El propio Tribunal Constitucional ha reconocido esta situación, considerando además que no hay inconveniente en que se siga tramitando el juicio político con el procedimiento del antejuicio que regula in extenso el artículo 89, pero necesariamente ha de adaptarse a las particularidades del juicio político. No obstante, cabe mencionar que algún sector doctrinal es de la opinión contraria. En ese sentido, Cairo Roldán comenta el famoso caso de la destitución de los tres magistrados del TC, dejando anotado –con suma perplejidad– que: “aunque parezca increíble, para destituir a los referidos magistrados imputándoles una conducta no sancionable penalmente, el Congreso utilizó un procedimiento –regulado en los artículos 88 y 89 de su reglamento vigente en 1997– previsto para determinar si se habilitaba o no la competencia de la jurisdicción penal para el procesamiento de los funcionarios mencionados en el artículo 99 de la Constitución. En: CAIRO ROLDÁN, Omar. Ob. cit., p. 148. “Artículo 89.- Mediante el procedimiento de acusación constitucional se realiza el antejuicio político de los altos funcionarios del Estado comprendidos en el artículo 99 de la Constitución Política. (…)”. Esta disposición ha sido enfatizada por el TC en la sentencia recaída en el Exp. Nº 0006-2006-AI/TC.

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órgano recae la responsabilidad más importante del procedimiento de antejuicio. En efecto, el artículo 89 del Reglamento del Congreso le encarga “calificar la admisibilidad y procedencia de las denuncias constitucionales presentadas, así como de realizar la investigación en los procesos de acusación constitucional, emitiendo el informe final correspondiente”. Por ello, su conformación es no solo multipartidaria sino que implica la representación proporcional de todos los grupos políticos48.

Del procedimiento parlamentario de antejuicio político es, en efecto, posible invocar la vulneración del principio constitucional –y a la vez derecho subjetivo– contenido en el artículo 139 inciso 3 de la Carta de 1993, que establece el debido proceso. Al respecto, doctrinal y jurisprudencialmente se ha establecido que el debido proceso es un derecho continente de otros derechos, los cuales deben ser concretizados. En ese sentido, señala el TC en la sentencia recaída en el expediente N° 6149-2006-AA/TC acerca del debido proceso que “(...) dicho derecho comprende, a su vez, diversos derechos fundamentales de orden procesal y que, en ese sentido, se trata de un derecho ‘continente’. En efecto, su contenido constitucionalmente protegido comprende una serie de garantías, formales y materiales, de muy distinta naturaleza, cuyo cumplimiento efectivo garantiza que el procedimiento o proceso en el cual se encuentre comprendida una persona, pueda considerarse como justo” (fundamento 37).

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Ahora bien, en el caso materia de comentario, específicamente en el voto discordante o singular de los magistrados Mesía Ramírez y Eto Cruz, los magistrados enfatizan la vigencia del principio o derecho al debido proceso en el antejuicio, dado que la controversia se centra en analizar si la reconsideración del acuerdo del Pleno de fecha 12 de marzo del 2008 y por ende el acuerdo del Pleno del día siguiente, vulnera o no el derecho al debido proceso de la demandante, dilucidando si se respetaron o no las garantías mínimas del procedimiento de acusación constitucional previstas en el artículo 89 del Reglamento del Congreso. En efecto, los magistrados anuncian así la materia central del debate en sus fundamentos 8 y 13.

constitutivos, es necesario adaptar el cumplimiento de dichos derechos a las particularidades del procedimiento parlamentario en cuestión, porque de lo contrario podría generarse una distorsión no solo formal, del procedimiento, sino una distorsión sustancial, ay que no se cumplirían los fines para los que existe el mencionado procedimiento. Cabe referirnos a esto con más precisión.

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Anteriormente49, tuvimos oportunidad de analizar algunos derechos relacionados al debido proceso en el marco del procedimiento de acusación constitucional, en especial referido a la motivación de las resoluciones y la imparcialidad del juzgador, así como al derecho de defensa. La idea central de dichas reflexiones, que son totalmente oportunas en el presente caso, es destacar que si bien en general el debido proceso debe ser aplicado no solo en sede judicial, sino en la parlamentaria también, es necesario tener en cuenta que en determinados casos, por la naturaleza esencialmente dinámica del Parlamento, y por sus otros elementos

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Es importante destacar que es indudable que el derecho al debido proceso es aplicable también en los procedimientos parlamentarios, de ahí que hoy en día no se cuestiona la nomenclatura de debido procedimiento parlamentario. En ese sentido Landa señala que: “Contemporáneamente, la doctrina constitucional más autorizada, la jurisprudencia

En ese sentido, consideramos acertado que el Reglamento actual establezca que la Subcomisión la integran diez congresistas designados por la Comisión Permanente. Dicho número permite una representación más o menos adecuada y permite que haya representación de todos los grupos políticos. LINDEMBERT AGUILAR, Sandra. “Tratamiento del antejuicio…” Loc. cit.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional se han pronunciado en el sentido de que el derecho fundamental al debido proceso es aplicable, a cualquier tipo de proceso y de procedimiento, dentro de los cuales cabe comprender al procedimiento parlamentario”. En tal sentido, “el debido proceso de origen estrictamente judicial se ha ido extendiendo pacíficamente como debido procedimiento administrativo ante las entidades estatales-civiles y militares y, como debido proceso parlamentario ante las cámaras legislativas, así como debido proceso inter privatos aplicable al interior de las instituciones privadas”50.

Otro caso es el del principio de inmediación53, en el cual se manifiesta el conflicto de la aplicación del principio frente a la naturaleza de la institución parlamentaria, razón por la cual hemos tenido oportunidad de sustentar ampliamente las razones por las cuales no creemos que sea adecuado recogerlo en el procedimiento de acusación constitucional. Se trata del principio según el cual los juzgadores deben estar en contacto directo con las partes del procedimiento parlamentario correspondiente. Al respecto, dada la estructura del procedimiento de antejuicio político en tres niveles –tres órganos competentes según la etapa de que se trate–,54 como ya hemos hecho referencia, y teniendo en cuenta especialmente la conformación de dichos órganos del Parlamento –que son órganos colegiados y además de conformación multipartidaria– no es conveniente a las características de este procedimiento parlamentario que se acoja a cabalidad el principio de inmediación. Para ejemplificar esto cabe destacar que si bien el inciso d.3 del artículo 89 del Reglamento establece que en la fecha y hora establecidas se realizará la

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No obstante, nos reafirmamos en que la clave de esta conceptualización radica en incorporar al procedimiento parlamentario determinados principios del debido proceso sin que se produzca la distorsión de la finalidad de los procedimientos parlamentarios, lo cual implica, en términos de Landa, no judicializar el procedimiento parlamentario51. Ello es totalmente pertinente en nuestro análisis del debido procedimiento de antejuicio político.

delitos en ejercicio de sus funciones, requiere la votación favorable de la mitad más uno del número de miembros del Congreso, sin participación de los miembros de la Comisión Permanente”. Esta disposición es saludable y no vulnera la esencia del procedimiento y finalidad del antejuicio52.

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En cuanto a manifestaciones concretas del debido proceso en el antejuicio, el Reglamento del Congreso ha acogido, por ejemplo, el principio acusatorio al establecer expresamente que “el acuerdo aprobatorio de una acusación constitucional, por la presunta comisión de

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LANDA ARROYO, César. Antejuicio político. USAID-Perú, 2003, p. 4. Ídem. No obstante, como señalamos en “Tratamiento del antejuicio…” Ob. cit., existe una laguna jurídica en el Reglamento del Congreso, pues la prohibición de votar en el Pleno solo alcanza a los miembros de la Comisión Permanente. Ya que la conformación de la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales como órgano de la Comisión Permanente tiene excepciones, existen miembros de la Subcomisión que no son miembros de la Comisión Permanente, por lo tanto, la disposición del Reglamento que hemos citado en el párrafo anterior no se les aplica, estando, por ello, dichos miembros habilitados a votar en el Pleno respecto de la formulación de acusación penal. “Quienes van a decidir (...) estén en contacto directo con los funcionarios acusados y con quienes acusan pues es bastante frecuente que la totalidad de los miembros de la Comisión Permanente no están presentes en el momento que el acusado ejerce su derecho a la defensa y sus descargos, y a pesar de ello, llegado el momento, emiten su voto sobre algo que no tienen cabal conocimiento, lo cual carece de racionalidad mínima”. LANDA ARROYO, César. Ob. cit., p. 4. El doctor Landa, por ejemplo, propone que se aplique a los miembros de la Comisión Permanente cuando, en realidad, debiera analizarse en relación a los miembros de la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales, ya que si bien la Comisión Permanente y posteriormente todos los congresistas en el Pleno votan, entonces todos los congresistas deberían estar en contacto directo con los acusadores y los acusados. Pero ello sería inviable pues no es idóneo que las audiencias del caso se lleven a cabo en cada etapa, y menos ante el Pleno (lo que se produciría en la etapa final).

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cabe mencionar, a manera de ejemplos, los siguientes: -

La conformación de la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales por miembros que no son parte de la Comisión Permanente, lo cual se produce por una interpretación reiterada y uniforme del inciso c) del artículo 89 del Reglamento del Congreso.

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La presentación y admisión de denuncias constitucionales formuladas por procuradores públicos. Esto viene siendo reiterado en los últimos años, pese a que el inciso a) del artículo 89 no lo establece.

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El incumplimiento de los diversos plazos establecidos en el artículo 89 del Reglamento que, sin embargo, no generan el archivamiento de la denuncia constitucional respectiva, ni la pérdida de competencia del órgano correspondiente.

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audiencia con la asistencia obligatoria de todos los miembros de la Subcomisión, salvo las licencias previamente autorizadas, esta disposición normativa ha generado, en la práctica, un efecto sumamente contraproducente, ya que basta la inasistencia de un congresista miembro de la Subcomisión para que no se pueda llevar a cabo la audiencia, o no se pueda continuar una ya iniciada en fecha anterior. Como es evidente, dicha situación genera perjuicios en muchos niveles: a los denunciantes y denunciados, a los testigos y peritos que hayan sido citados, pero especialmente al Congreso como institución, ya que es casi automática la percepción de que los congresistas no llevan a cabo sus funciones encomendadas. Y lo más importante es que hay un perjuicio directo del trámite del procedimiento en tanto podría paralizarse indefinidamente y caducar a los cinco años después de haber dejado su cargo el alto funcionario denunciado55.

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La actualización de denuncias constitucionales transcurrido el Periodo Parlamentario de cinco años, es decir, cuando la conformación del Congreso cambia totalmente. Ello surge como respuesta a una situación fáctica incontrovertible, consistente en que al momento de conformarse un nuevo Congreso hayan quedado en trámite denuncias constitucionales, situación no prevista ni en el artículo 89 ni en otra parte del Reglamento del Congreso.

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La figura procedimental denominada “redelegación”, que se produce cuando el miembro de la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales que ha sido delegado al amparo del inciso d.2 del artículo 89, renuncia o es cambiado, o cuando hay un nuevo periodo anual de sesiones. Dicha circunstancia tampoco fue prevista en el artículo materia de comentario.

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Ahora bien, es necesario destacar un aspecto central en el procedimiento regulado en el artículo 89 del Reglamento del Congreso: dicho procedimiento establece los elementos básicos y esenciales del antejuicio político, incluyendo, como hemos visto, diversos elementos que dan cumplimiento al principio del debido proceso pero, evidentemente, no se encuentra en ese artículo todo lo necesario para la tramitación de este procedimiento. Por ello cobran especial importancia las prácticas parlamentarias, las costumbres parlamentarias y los precedentes que sobre este procedimiento existen en el Parlamento peruano.

En efecto, es pertinente señalar que en el día a día de la tramitación del antejuicio se advierten, con total naturalidad, un conjunto elemental de temas y aspectos que no se encuentran en el artículo 89 del Reglamento, y que se regulan por prácticas parlamentarias. Para una comprensión más adecuada de estos aspectos

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Asimismo, el Reglamento establece que para el debate final y votación del informe final en la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales es igualmente obligatoria la presencia de todos los miembros de la Subcomisión, salvo que se trate de licencias autorizadas. Dado que en este caso el quórum de asistencia también es excesivamente alto, se producen idénticos problemas y perjuicios.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

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La práctica reiterada de otorgar el uso de la palabra, en las audiencias, al abogado del denunciante, o inclusive de los testigos o peritos, situación no establecida en el inciso d.4 del artículo 89.

Ello es posible ante la convicción –que hemos tratado de ... no compartimos compartir a lo largo de este trala opinión del voto de bajo– de que toda norma eslos señores magistracrita, incluyendo el reglamendos Mesía y Eto que to parlamentario, no puede sostienen que reconestablecer respuestas a todas siderar una votación las posibilidades de entramllevada a cabo en el pamiento de los procedimienmarco del antejuicio La posibilidad de que tos que se llevan a cabo. Y quipolítico vulnera el decualquier congresista planzás más importante que ello, recho al debido protee una cuestión de orden56 la convicción general de todo ceso de la congresista operador del Derecho de que si o una cuestión previa57 en denunciada. bien en todo ámbito las normas el procedimiento de anteestán un paso atrás de la realijuicio, para lo cual es claro que no es óbice el hecho de que dichas dad, en el mundo del Derecho Parlamentario articulaciones procesales no se encuentren ello es particularmente cierto y cotidiano, y es mencionadas en el artículo 89 del Regla- una realidad más sensible, dadas las caractemento del Congreso. rísticas que ampliamente hemos anotado en la La posibilidad de que cualquier congresis- parte inicial de este trabajo.

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ta solicite la rectificación de la votación en el procedimiento de antejuicio, cuando el sistema de votación es manual, es decir, si se cumplen los elementos básicos de su procedencia regulados en el primer párrafo del artículo 58, y que, evidentemente, no se encuentra mencionado en el artículo 89 del Reglamento.

G

REFLEXIONES FINALES

En todos estos casos que sucintamente mencionamos a manera de ejemplos, se demuestra que la realidad de los hechos, es decir, la naturaleza esencialmente dinámica y flexible del parlamento, lleva, por razones atendibles de diverso orden, a complementar las disposiciones del artículo 89 del Reglamento del Congreso con la utilización de prácticas parlamentarias, o de modo más evidente, con la aplicación de manera supletoria de normas contenidas en el Reglamento aunque estas no se encuentren en el artículo 89.

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Por ello, no compartimos la opinión del voto de los señores magistrados Mesía y Eto que sostienen que reconsiderar una votación llevada a cabo en el marco del antejuicio político vulnera el derecho al debido proceso de la congresista denunciada. Nos hemos referido ampliamente a nuestra postura acerca de la vigencia de principio o derecho al debido proceso en el antejuicio, que si bien es un principio rector aun en el ámbito parlamentario, no puede ser aplicado a rajatabla, en términos jurisdiccionales, en esta sede. Ello no impide reconocer que sí son totalmente aplicables la mayoría de elementos conformadores del debido proceso en los procedimientos parlamentarios. Además, ha de notarse que según el fundamento 3 del voto de los señores magistrados ya mencionados, el argumento de la demandante del hábeas corpus es que no se respetó su derecho debido a que la decisión que archivó la denuncia fue reconsiderada, contraviniéndose de

La cuestión de orden, regulada en el artículo 59 del Reglamento del Congreso, es una articulación procesal destinada a llamar la atención sobre la correcta interpretación o aplicación del Reglamento. La cuestión previa es una articulación procesal que tiene por finalidad llamar la atención, en cualquier momento del debate y antes de una votación, sobre un requisito de procedibilidad del debate o de la votación, o solicitar el regreso de un asunto a Comisiones. Está regulada en el artículo 60 del Reglamento del Congreso.

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este modo el Reglamento del Congreso, pues este no prevé las reconsideraciones de las votaciones que no aprueban y archivan las denuncias de los procedimientos de acusación constitucional. Como hemos visto, el artículo 89 reglamentario no contiene, ni podría contener, todas la articulaciones procesales posibles de accionar en el antejuicio, y mucho menos prever todos los problemas que la dinámica vida parlamentaria implica. Por ello, en cuanto al uso de la reconsideración en el antejuicio político del caso materia de análisis, consideramos que no vulnera las garantías mínimas del procedimiento establecidos en el artículo 89 del Reglamento.

Por ello, en cuanto a la reconsideración en términos de mera costumbre parlamentaria, creemos que no es adecuado omitir la existencia real y normativa de este mecanismo procedimental en nuestro Reglamento del Congreso, ni subestimar la importancia de dichas prácticas.

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Asimismo, es importante destacar lo señalado en el fundamento 16 del voto de los doctores Mesía y Eto, en cuanto señalan que “puede considerarse que el debido proceso parlamentario se convierte en una manifestación del principio de legalidad, conforme al cual toda competencia ejercida por la Comisión Permanente y el Pleno del Congreso de la República debe estar previamente señalada en la Constitución y en la ley, como también las funciones que les corresponden y los actos y reglas a seguir en el procedimiento parlamentario de antejuicio político antes de adoptar una determinada decisión. Estos actos y reglas no pueden ser modificados a voluntad de quien conduce el respectivo procedimiento parlamentario de antejuicio político, pues esto sorprendería a los congresistas procesados, y se vulneró de manera manifiesta una de las garantías esenciales del derecho al debido proceso, como es la observancia del procedimiento previamente establecido por la ley”.

incluyendo evidentemente al antejuicio. Pero nos parece inviable que el artículo 89 del Reglamento del Congreso establezca todas las articulaciones procedimentales posibles, más aún si la cuestionada reconsideración existe en nuestro ordenamiento positivo, no está vinculada especialmente a un solo tipo de función parlamentaria, y del cual además se demuestra su amplio reconocimiento desde otras fuentes del Derecho Parlamentario, en especial las prácticas y los precedentes parlamentarios.

Creemos conveniente destacar, reafirmando nuestro desarrollo previo de las instituciones parlamentarias involucradas en el presente caso, que estamos de acuerdo en que la Constitución y el Reglamento del Congreso, como indiscutibles fuentes normativas del Derecho Parlamentario, establecen el marco competencial y las funciones o atribuciones de los órganos correspondientes para alcanzar los fines de los procedimientos parlamentarios,

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Asimismo, en cuanto a la concepción que se advierte en el voto del magistrado Calle, es relevante la afirmación referida al derecho de defensa que se habría vulnerado al haberse aprobado la reconsideración y haberse efectuado la votación posterior. Desde nuestro punto de vista no compartimos esta argumentación ya que la reconsideración no puede entenderse como la apertura de una instancia adicional en el procedimiento del antejuicio. Por ello a nuestro juicio no cabe hablar de la vulneración del derecho de defensa de la congresista denunciante del proceso constitucional al haberse admitido y tramitado la reconsideración, ya que este mecanismo, como hemos expresado anteriormente, ataca el acto y el resultado de la votación, no del procedimiento llevado a cabo hasta el momento. Creemos que la utilización de la reconsideración en el antejuicio es, en efecto, plenamente jurídica, y, además, desde una visión axiológica del Parlamento, la votación del día siguiente, habilitada mediante la articulación procedimental de la reconsideración, fue la que generó la claridad de la posición del Parlamento como cuerpo político representativo. Finalmente, cabe comentar el fundamento 4 de la sentencia, en la que el Tribunal Constitucional

ANÁLISIS Y CRÍTICA

recoge lo estipulado en el inciso d.6 del artículo 89 del Reglamento del Congreso, que establece que el Informe Final elaborado por la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales “puede concluir con la acusación del investigado o el archivamiento de la denuncia, y debe ser remitido a la Comisión Permanente, conforme con lo establecido en el literal g) del presente artículo. No es admisible otro tipo de conclusiones y/o recomendaciones”.

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Sobre dicha disposición del Reglamento del Congreso cabe precisar dos cosas: Primero, que es un mandato expreso y preciso dirigido a la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales, que es la encargada de la investigación, y que se encuentra en el primer nivel del procedimiento. Sobre esto hay que destacar que en el caso concreto materia de análisis no hubo incumplimiento de este mandato, pues tal como la misma sentencia recoge en la parte inicial de su fundamento 4, la conclusión fue acusar constitucionalmente a la denunciada por la presunta comisión de tres delitos. En este extremo, pues, no hay vulneración del debido proceso.

Segundo, y relacionado con lo anterior, es tener claro que el mandato del inciso d.6 del artículo 89 que impide otro tipo de conclusiones o recomendaciones, tiene por finalidad circunscribir el tenor de las conclusiones a las que debe llegar dicho órgano y, por lo tanto, circunscribir también el ámbito de actuación del órgano correspondiente a la naturaleza del antejuicio político. Así, creemos que es incorrecto interpretar esta disposición del Reglamento como impedimento para utilizar el mecanismo de la reconsideración, en cualquiera de sus etapas. La finalidad de esta norma es evitar que en el procedimiento de antejuicio político se distorsione su finalidad, de ahí que solo se puede acusar o no. Lo que se impide es la posibilidad de sancionar (como en el juicio político) o derivar el tema a otro órgano del Congreso (como sucedería si se propone que el tema pase a una comisión investigadora, o en el caso de ministros, canalizar el contenido de la denuncia como moción de censura). Asimismo dicha norma impide, tal como señala el artículo 100 de la Constitución, un pronunciamiento del Congreso que permita que el fiscal amplíe los términos de la denuncia.

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ANÁLISIS Y CRÍTICA El proceso de cumplimiento como proceso de “tutela de derechos fundamentales” predominantemente objetivo A propósito de la STC Exp. Nº 2695-2006-PC/TC* José Rodolfo NAUPARI WONG**

RESUMEN

INTRODUCCIÓN

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El autor sostiene que la finalidad principal del proceso de cumplimiento es la defensa del ordenamiento constitucional y no la tutela de derechos subjetivos, como señala la doctrina y la jurisprudencia nacional. El predominio de la dimensión objetiva implicaría que no es necesario reconocer un derecho fundamental como objeto de tutela constitucional directa, por lo que estaría justificado que la legitimidad sea amplia; por ejemplo, al tratarse de acatar el mandato contenido en una norma legal. Finalmente, advierte que esta característica no enerva su carácter residual.

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De los procesos constitucionales que se encuentran previstos en la Constitución de 1993, sin lugar a dudas, el que ha recibido mayores cuestionamientos respecto a su naturaleza y finalidad es el proceso de cumplimiento. Efectivamente, algunas personas la han llegado a denominar como un “proceso constitucionalizado”1, atendiendo a que, en puridad, no tutela de manera directa derechos

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fundamentales sino, por el contrario, derechos legales que bien pueden ser protegidos mediante el proceso contencioso-administrativo. Con la expedición del Código Procesal Constitucional y, fundamentalmente, con la emisión de la STC Exp. N° 168-2005-PC/TC, que establece como precedente vinculante los requisitos que ha de satisfacer un mandato para ser pasible de exigencia o ejecución en un proceso de cumplimiento; el tema respecto a la

Nota de Gaceta Constitucional: La STC Exp. N° 2695-2006-PC/TC, objeto del presente comentario ha sido publicada en Gaceta Constitucional. Tomo 17, mayo de 2009, pp. 125-128. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ex miembro y ex asesor del equipo de Derecho Constitucional de la Asociación Civil Taller de Derecho. Entre estos tenemos a Edgar Carpio Marcos, quien siguiendo a Domingo García Belaúnde sostiene: “De ahí que la acción de cumplimiento, como a su turno sucede con el contencioso administrativo, que también se ha incorporado en la Constitución (artículo 148), no pueda sino considerarse como proceso administrativo establecido en la Constitución; esto es como un ‘proceso constitucionalizado’, según la feliz expresión de Domingo García Belaúnde, distinto de los procesos constitucionales, que son aquellos que tienen por objeto ventilar una controversia derivada de la aplicación, vigencia y aplicación de las normas constitucionales, cualquiera sea su contenido”. CARPIO MARCOS, Edgar. “La acción de cumplimiento”. En: Derecho Procesal Constitucional. CASTAÑEDA OTSU, Susana (coordinadora). Tomo II, Jurista, Lima, 2004, p. 966.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

naturaleza del proceso de cumplimiento como proceso constitucional, pareció haber quedado zanjado. No obstante ello, la STC Exp. N° 2695-2006PC/TC ha reavivado parcialmente el debate en torno a la naturaleza del proceso de cumplimiento, ya no en lo que respecta a su conceptualización como proceso constitucional, sino con relación a si se trata de un proceso predominantemente subjetivo o, si más bien, nos encontramos ante un proceso predominantemente objetivo, esto es, ante un proceso en el cual la finalidad central no es la tutela de los derechos constitucionales, sino más bien la defensa de la supremacía constitucional.

Es objeto del proceso de cumplimiento ordenar que el funcionario o autoridad pública renuente: (...) 2) Se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolución administrativa o dictar un reglamento”. Tomando como parámetro estas normas, el Tribunal Constitucional ha extraído y reconocido la existencia de un derecho subjetivo constitucional no enumerado y que constituye el único derecho fundamental directamente tutelado por el proceso de cumplimiento: el derecho constitucional de defender la eficacia de las normas legales y actos administrativos.

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I. LOS DERECHOS “SUBJETIVOS” TUTELADOS A TRAVÉS DEL PROCESO DE CUMPLIMIENTO

“Artículo 66.- Objeto

Una primera cuestión que consideramos pertinente recodar es frente a qué se presenta una demanda de cumplimiento o, lo que es lo mismo, cuándo procede un proceso de cumplimiento.

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Al respecto, cabe mencionar que, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 200 de la Constitución, el proceso de cumplimiento procede frente a la renuencia de cualquier autoridad o funcionario a acatar un acto administrativo o una norma legal. Atendiendo a lo abierto del enunciado constitucional, el Código Procesal Constitucional al regular el objeto del proceso de cumplimiento ha procurado precisarlo, de forma que mediante un ejercicio interpretativo de lo que debe entenderse como acatar una norma legal, ha señalado que:

Más allá del reconocimiento normativo del proceso de cumplimiento, cabría preguntarnos si era necesario su establecimiento, y una vez analizado esto, se podrá identificar qué es lo que, al final de cuentas, pretende proteger el referido proceso constitucional. Con respecto a la garantía de la eficacia de los actos administrativos, podrían producirse los siguientes supuestos: 1) que el acto administrativo incida de manera directa en el contenido constitucionalmente protegido de un derecho constitucional (piénsese en una licencia o autorización para realizar una determinada actividad económica, lo que incide directamente en el ejercicio de la libertad de empresa en su modalidad de acceso al mercado), y 2) que el acto administrativo tenga efectos

Al respecto, conviene recordar que ha sido el propio Tribunal Constitucional el que, en una primera etapa, utilizó la referida clasificación del proceso de cumplimiento. Efectivamente, el supremo intérprete de la Constitución afirmó en la STC Exp. N° 01912003-AC/TC lo siguiente: “2. La acción de cumplimiento es un ‘proceso constitucionalizado’ que, prima facie, no tiene por objeto la protección de un derecho o principio constitucional, sino la de derechos legales y de orden administrativo, mediante el control de la inacción administrativa. Se trata, por tanto, de un ‘proceso constitucionalizado’, como, a su vez, lo es el contencioso-administrativo, y no en estricto de un “proceso constitucional”, toda vez que en su seno no se resuelven controversias que versen sobre materia constitucional, aun cuando este haya sido creado directamente por la Constitución (artículo 200, inciso 6). Como todo proceso jurisdiccional –y los ‘constitucionalizados’ como los ‘constitucionales’ no escapan de tal condición–, la posibilidad de que las pretensiones que se planteen en su seno sean objeto de un pronunciamiento sobre el fondo está condicionada a que el demandante satisfaga los presupuestos procesales y, en su caso, las condiciones de la acción que la ley prevea” (f. j. 2).

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o incidencia en el contenido no esencial o adicional (estrictamente legal, si le parece más adecuado el término) de un derecho constitucional.

“

... el Derecho Constitucional reconocido por el Tribunal Constitucional como objeto de tutela en los procesos de cumplimiento carecería, al menos en principio y sin ninguna intención de generalización, de un elemento central para la procedencia de los procesos constitucionales: urgencia en la tutela.

De producirse el primer supuesto, y el mandato dirigido a la autoridad a acatar un acto administrativo cumple con los presupuestos de vigencia, claridad, incondicionalidad, entre otros; resulta evidente que bien podría tutelarse ello mediante un proceso constitucional de amparo, toda vez que la protección del contenido de un derecho fundamental sería directa, mientras que la defensa del orden objetivo de la Constitución materializado o representado en el principio de legalidad (interpretado en el marco de un Estado Constitucional y Democrático de Derecho, desde luego) no. En otras palabras, se obligaría a la autoridad o funcionario a acatar un acto administrativo en el marco de un proceso constitucional predominantemente subjetivo.

Adicionalmente a ello, debemos recordar que estos derechos que forman parte del contenido no esencial de un determinado derecho fundamental o constituyen su contenido adicional, sí van a ser efectivamente pasibles de tutela jurisdiccional, pero ante la justicia ordinaria, no así la constitucional, con lo cual la tutela de los derechos subjetivos –constitucionales o no– siempre será factible en vía jurisdiccional.

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”

de cumplimiento? Al parecer ninguna, salvo que, desde nuestro modesto punto de vista, este derecho se encuentre vinculado al ejercicio de otro derecho constitucional pasible de tutela mediante el proceso de amparo.

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Distinto es lo que ocurriría en el caso de producirse el segundo supuesto, ya que al no incidir de manera directa la renuencia a acatar un acto administrativo en un contenido constitucionalmente protegido de un derecho constitucional “convencional”, no existiría legitimidad para incoar un proceso constitucional predominantemente subjetivo.

Y es que aquí, a nuestro juicio, el Derecho Constitucional reconocido por el Tribunal Constitucional como objeto de tutela en los procesos de cumplimiento carecería, al menos en principio y sin ninguna intención de generalización, de un elemento central para la procedencia de los procesos constitucionales: urgencia en la tutela.

¿Qué urgencia existiría en la tutela del derecho a defender la eficacia de los actos administrativos y las normas legales? ¿Existiría un riesgo cierto e inminente en que el acto vulneratorio de este derecho fundamental conduzca a su irreparabilidad si no se acude al proceso

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Dicho esto, cabe pasar al segundo supuesto de procedencia del proceso de cumplimiento señalado por el Código Procesal Constitucional: la renuencia a acatar una norma legal, entre otras, cuando esta disponga la elaboración y aprobación de un reglamento de esta. Con relación a este supuesto, consideramos que es la muestra más clara de que en realidad el proceso de cumplimiento tiene por objeto tutelar fundamentalmente el principio de supremacía constitucional, a través de la garantía del respeto a los principios de jerarquía normativa y legalidad, ambos analizados e interpretados en el marco de un Estado Constitucional y Democrático de Derecho. En esa lógica, lo que en sí ha pretendido el Tribunal Constitucional es otorgar una dimensión subjetiva a un principio constitucional que es en sí objetivo, como lo constituye el de legalidad. Con ello, no pretendemos que el principio de legalidad solo pueda ser tutelado de manera indirecta en los procesos constitucionales, sino que esta tutela se provee a través de procesos predominantemente objetivos o conjuntamente con otros derechos fundamentales (piénsese, por ejemplo, en el caso de una

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norma autoaplicativa que establece un tributo y no cumple con el principio de legalidad. Ello incide directamente en el derecho de propiedad del afectado).

Ahora bien, los procesos constitucionales parecen estar regulados en un orden muy particular, que bien podría entenderse como intencional: a) los tres primeros procesos constitucionales señalados en la Constitución son aquellos que han sido denominados como procesos de tutela de derechos o predominantemente subjetivos, b) le siguen a estos procesos constitucionales, los de inconstitucionalidad y acción popular. Finalmente, en el numeral 6 del artículo 200 se encuentra regulado el proceso de cumplimiento.

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En otros términos, a nuestro juicio la tutela del principio de legalidad o el derecho constitucional a la eficacia de las normas legales que el supremo intérprete de la Constitución ha extraído de este carece de autonomía, de forma que debería encontrar sustento de manera conjunta con otro derecho constitucional para resultar pasible de tutela constitucional en el marco de un proceso predominantemente subjetivo o de tutela de derechos fundamentales. El problema radicará entonces en que, de producirse aquello, el proceso que bien podría iniciarse es uno de amparo, hábeas data o hábeas corpus, mas no el proceso de cumplimiento.

Para arribar a esta conclusión podríamos acudir a un método simplista y, por qué no decirlo, “legalista” de la Constitución. Nos explicamos. Si apreciamos el artículo 200 de la Constitución podemos apreciar que este está compuesto de 6 numerales que establecen los procesos constitucionales que tendrán, todos ellos, la finalidad de tutelar los derechos fundamentales y el principio de supremacía y fuerza normativa de la Constitución.

II. EL PROCESO DE CUMPLIMIENTO COMO PROCESO PREDOMINANTEMENTE “OBJETIVO”

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Hemos señalado en el acápite anterior que, desde nuestro modesto punto de vista, el proceso de cumplimiento no es un proceso constitucional predominantemente sujetivo como lo ha calificado el Código Procesal Constitucional y lo ha reconocido el Tribunal Constitucional, ello fundamentalmente por dos motivos: 1) en realidad, se pretende la tutela del principio de legalidad, y 2) en el supuesto que válidamente se admita la existencia del derecho fundamental a la eficacia de los actos administrativos y a las normas legales, este derecho carecería de autonomía, de forma que al relacionársele con otro derecho fundamental para que sea pasible su tutela constitucional, encontraremos que el instrumento procesal para alcanzar ello –la eliminación del acto lesivo del derecho– será un proceso constitucional distinto al proceso de cumplimiento.

Ahora bien, lo expuesto no supone en modo alguno desconocer la naturaleza constitucional del proceso de cumplimiento, sino más bien su reinterpretación o reconducción a un proceso constitucional predominantemente objetivo, como ya se ha adelantado en el apartado previo.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 19

Si el orden establecido en la Constitución fue la regulación en primer orden de los procesos de tutela de derecho y luego aquellos que tengan por objeto la defensa del orden objetivo de la Constitución y el proceso de cumplimiento se encuentra al final de todos procesos, ¿no resultaría lógico asimilar sus características a los procesos que le son enunciativamente más cercanos como el de acción popular e inconstitucionalidad, antes que a los procesos predominantemente subjetivos? Arribar a la conclusión de que el proceso de cumplimiento es un proceso predominantemente objetivo en virtud únicamente de la forma cómo se encuentran ordenados los procesos constitucionales en el artículo 200 de la Constitución, resultaría totalmente inadecuado, y más aún, contrario a los propios principios de interpretación constitucional. Por tal motivo, si bien ya se ha expuesto anteriormente, consideramos pertinente retomar la finalidad y objeto del proceso de cumplimiento para analizar cuál es la dimensión que efectivamente predomina en este.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

Para estos efectos, nuestro análisis vendrá delimitado por aquella finalidad del proceso de cumplimiento que nos indica que a través de este se podrá ordenar a un funcionario o autoridad el dictado de un reglamento, si es que así lo dispone una norma legal.

1. Las “omisiones legislativas” en la jurisprudencia constitucional

No ha transcurrido mucho tiempo desde que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado con relativa profundidad sobre las denominadas “omisiones legislativas”. Hace aproxiExpuesto ese parámetro, la conclusión a la madamente un año, el pasado 7 de agosto de que arribaríamos es que, al menos en lo que 2008, el supremo intérprete de la Constiturespecta al objeto del proceso de cumplimien- ción emitió la STC Exp. N° 00006-2008-PI/ TC, en la que analizó la cuestión to antes expuesto, lo que se de las omisiones legislativas, espretende ejercer es un contableciendo una clasificación de trol constitucional objetivo ... la ausencia de ... estas. de las omisiones normatiposibilidad de ... integravas, por considerar que esEn esta oportunidad, se sostución jurídica por el juez tas contravienen el principio vo que: constitucional ... reafirma la de legalidad y jerarquía nor... trasgresión a los prin“En tal sentido en el Derecho mativa en el marco del Estacipios de jerarquía norComparado se ha reconocido Constitucional y Demomativa y legalidad, y ... do que estamos frente a un sucrático de Derecho. determina la necesidad puesto de omisión legislativa del establecimiento de un De esta manera, como puecontrolable en sede de la justiproceso constitucional ... de apreciarse, lo que percia constitucional: a) cuando ha siendo [este] el de cumsigue el proceso de cumtranscurrido un periodo razonaplimiento. plimiento es otorgar una ble y el órgano legislativo no ha legitimidad procesal acemitido la norma exigida desde tiva y abierta a cualquier la Constitución; b) la existencia ciudadano para habilitar el control constide un mandato claro sobre la obligación tucional de las omisiones normativas (no de legislar; c) la posibilidad de integrautilizamos la expresión “omisiones legisción por parte del órgano jurisdiccional, lativas”, puesto que en el caso del proceso de modo que el ocio del legislador pueda de cumplimiento la omisión se encuentra ser superado con la actuación del órgano en el ámbito reglamentario en virtud del jurisdiccional” (STC Exp. N° 0006-2008incumplimiento de un mandato legal2). PI/TC, f. j. 36).

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“

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”

Atendiendo a ello, resultaría recomendable efectuar una breve revisión a la jurisprudencia constitucional en torno a las omisiones legislativas, o lo que en su fase procesal sería la denominada “inconstitucionalidad por omisión”.

2

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Encontrándose el fundamento del control constitucional de las omisiones legislativas en que: “(…) la tesis de la división de poderes en el marco del actual desarrollo del Estado

En adición a ello, el propio Código Procesal Constitucional establece la improcedencia del proceso de cumplimiento para cuestionar la constitucionalidad de las omisiones legislativas. Ciertamente, el artículo 70 dispone en su numeral 2 lo siguiente: “Artículo 70.- Causales de Improcedencia No procede el proceso de cumplimiento: (…) 2) Contra el Congreso de la República para exigir la aprobación o la insistencia de una ley”.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

Constitucional, se complementa con el principio de colaboración de los poderes del Estado, permitiendo que también los jueces participen de la labor de creación de normas a través de sus interpretaciones o, en otros supuestos, activando la acción legislativa en determinado sentido a efectos de lograr desarrollos compatibles con la real vigencia de los derechos fundamentales. En este marco, el control de las omisiones del legislador se corresponden con una tesis básica respecto del valor de la Constitución como marco, pero también como orden fundamental.

Si aplicamos los elementos de los que se vale el Derecho Comparado para identificar una omisión normativa pasible de control constitucional al caso concreto, podremos arribar a la conclusión de que se trataría de una omisión legislativa, a no ser por la ausencia de uno de sus elementos característicos, ya que:

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(…) el control de las omisiones al legislador se ubicaría en lo que es ‘constitucionalmente necesario’ y no obstante no ha sido atendido por el legislador. Finalmente aquello que es ‘solo constitucionalmente posible’ se ubica en terreno propio del legislador y por tanto puede ser atendido en la forma en que lo crea conveniente e incluso en el tiempo que lo juzgue necesario. De este modo, la acción del Tribunal Constitucional se legitima, tanto para el control de lo que está constitucionalmente prohibido, así como para exigir aquello que resulta constitucionalmente necesario” (ff. jj. 38 y 39).

de la Constitución; d) la naturaleza y rol actual que han asumido los Tribunales Constitucionales en su labor de defensa de lo que la Constitución ordena; y, e) finalmente, la necesidad de tomar en serio las ‘obligaciones constitucionales’, en este caso, las que corresponden en esencia al legislador de cara a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales”. (STC Exp. N° 0006-2008-PI/TC, f. j. 41).

En adición a ello, el Tribunal Constitucional hace referencia a los argumentos que la doctrina ha señalado para sostener la necesidad del control constitucional de las omisiones normativas, al mencionar lo siguiente:

“(…) la doctrina ha reafirmado la necesidad de la inclusión del control de las omisiones, entre otras razones, en virtud de: a) la necesidad de reivindicar el valor normativo de la Constitución, b) la reivindicación de la naturaleza ‘social’ del Estado constitucional, en el entendido, de que los derechos tradicionalmente postergados o dejados al ocio del legislador son, por lo general, los derechos sociales; c) la necesidad de relacionar el poder constituyente con el poder constituido, permitiendo un desarrollo responsable de los contenidos GACETA CONSTITUCIONAL N° 19

i. No solo se ha excedido un plazo razonable, sino un plazo expresamente fijado por la Ley General de Educación (120 días). ii. Existe un mandato claro que contenga la obligación de legislar, ya que la propia Ley General de Educación señala que en su segunda disposición final que el Ministerio de Educación reglamentará la citada ley en un plazo de ciento veinte días. iii. No es posible aplicar la integración jurídica en vía de la jurisdicción constitucional para resolver la controversia jurídica planteada en virtud de la omisión normativa. Sin embargo, nosotros estimamos que es precisamente la ausencia de este último elemento (la posibilidad de la integración jurídica por el juez constitucional) la que reafirma la abierta trasgresión a los principios de jerarquía normativa y legalidad, y consecuentemente, determina la necesidad del establecimiento de un proceso constitucional que tienda a su tutela, siendo este proceso el de cumplimiento. 2. El principio de legalidad en el Estado Constitucional y Democrático de Derecho

Como hemos venido sosteniendo hasta el momento, el proceso de cumplimiento se erige efectivamente como un proceso constitucional, pero predominantemente objetivo, habida 137

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cuenta de que tiene por finalidad principal el respeto y tutela de los principios de jerarquía normativa y de legalidad, analizados ambos a la luz de un Estado Constitucional y Democrático de Derecho.

“

... una afectación tan manifiesta al principio de legalidad como la que ocurre en aquellos supuestos que cumplen con los criterios de procedencia establecidos en la STC Exp. Nº 01682005-PC/TC, incide directamente en la propia supremacía constitucional ... y la obligatoriedad del acatamiento de lo dispuesto en las normas legales ...

10. En segundo lugar, está de por medio también la eficacia vertical de los derechos fundamentales; es decir, su eficacia en particular frente a todos los poderes y órganos del Estado, lo que incluye a la administración pública. Y es que en el marco del Estado constitucional, el respeto de los derechos fundamentales constituye un imperativo que el Estado debe garantizar frente a las eventuales afectaciones que pueden provenir, tanto del propio Estado –eficacia vertical– como de los particulares –eficacia horizontal–; más aún cuando, a partir del doble carácter de los derechos fundamentales, su violación comporta la afectación no solo de un derecho subjetivo individual –dimensión subjetiva–, sino también el orden objetivo de valores que la Constitución incorpora –dimensión objetiva–.

”

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El motivo de nuestras afirmaciones radica en que desde nuestro modesto punto de vista, una afectación tan manifiesta al principio de legalidad como la que ocurre en aquellos supuestos que cumplen con los criterios de procedencia establecidos en la STC Exp. Nº 0168-2005-PC/TC, incide directamente en la propia supremacía constitucional que determina la jerarquía normativa del ordenamiento interno y la obligatoriedad del acatamiento de lo dispuesto en las normas legales, sobre todo de aquellas que contienen mandatos tan claros como ocurre en el caso que motiva el presente comentario.

de legalidad’, en el fondo no es otra cosa que la concretización de la supremacía jurídica de la Constitución, al prever que ‘[l]as autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho (...)’ (énfasis agregado).

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Es precisamente esta flagrante renuencia a cumplir un mandato legal claro, vigente, directo; la que determina la necesidad de un rápido restablecimiento de una situación de hecho irregular, para lo cual se requiere un mecanismo procesal idóneo y eficaz para revertir esta situación lesiva del principio de legalidad y que destierre aquella expresión de que “la justicia tarda, pero llega”, ya que la justicia constitucional –en su faceta predominantemente objetiva o subjetiva– para ser calificada como tal, requerirá ser célere y oportuna. Pero, ¿qué supone reinterpretar el principio de legalidad a la luz del Estado Constitucional y Democrático de Derecho? El Tribunal Constitucional nos puede proporcionar la respuesta a través de las siguientes afirmaciones: “(…) Esta vinculación de la administración a la Constitución se aprecia en el artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el cual, si bien formalmente ha sido denominado por la propia Ley como ‘Principio

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11. Esta incidencia de los derechos fundamentales en el Estado constitucional implica, por otra parte, un redimensionamiento del antiguo principio de legalidad en sede administrativa, forjado en el siglo XIX en una etapa propia del Estado liberal. Si antes la eficacia y el respeto de los derechos fundamentales se realizaba en el ámbito de la ley, en el Estado constitucional, la legitimidad de las leyes se evalúa en función de su conformidad con la Constitución y los derechos fundamentales que ella reconoce. Por eso mismo, es pertinente señalar que el derecho y el deber de los tribunales administrativos y órganos colegiados de preferir la Constitución a la ley, es decir de realizar el control difuso –dimensión objetiva–, forma parte del contenido constitucional protegido del derecho fundamental del administrado al debido proceso y a la tutela procesal

ANÁLISIS Y CRÍTICA

ante los tribunales administrativos –dimensión subjetiva–” (STC Exp. N° 3741-2004-PA/TC, ff. jj. 6, 10 y 11).

(…) En ese sentido se puede afirmar que un valor constitucional del Estado constitucional democrático es el cumplimiento de las leyes, los actos administrativos e, incluso, de las resoluciones judiciales, es un lugar frecuente, su cumplimiento –bajo una perspectiva estrecha anclada en las esferas de la legalidad y del Derecho Administrativo– trasciende la mera cuestión de legalidad para llegar a ser una cuestión constitucional de primer orden”3.

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Lo expuesto por el Tribunal Constitucional exige por parte de todos los operadores del Derecho una nueva interpretación del principio de legalidad propio del Derecho Administrativo clásico, en el sentido de que lo dispuesto en las normas con rango de ley debe encontrarse acorde con los principios, valores, bienes y derechos constitucionales, de forma tal que en aquellos supuestos en los cuales la vulneración –a la Constitución o la ley de manera directa– sea manifiesta, debe invocar el ejercicio del control difuso y, de no ser posible requerir la aplicación de la integración jurídica como solución al problema generado con la omisión normativa, debe iniciar un proceso de cumplimiento.

Precisamente, uno de los fundamentos principales que determinan la existencia de una controversia constitucional de cumplimiento son los principios de supremacía jurídica de la Constitución junto con el de su fuerza normativa.

De esta manera, para el supremo intérprete de la Constitución, la manifestación del principio de legalidad que será tutelable mediante el proceso constitucional de cumplimiento será aquella que se encuentre vinculada de manera más estrecha con el principio de supremacía constitucional.

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Por tal motivo, consideramos pertinente citar a León Vásquez, con quien coincidimos cuando afirma lo siguiente:

“(…) La realidad constitucional nos demuestra que existen cuestiones que, no obstante ser cuestiones de mera legalidad, inciden en el ámbito de lo constitucional; y sucede también frecuentemente a la inversa. En verdad, esto no es más que una consecuencia positiva de la evolución que, en cuanto a su contenido, ha tenido el principio de legalidad en el marco del Estado constitucional democrático contemporáneo. (…)

3

Dicho esto, debemos precisar que con nuestras afirmaciones no pretendemos desconocer la vinculación de los jueces ordinarios a la Constitución ni el deber que estos ostentan en la tutela de los derechos fundamentales y el orden objetivo de la Constitución. Lo que pretendemos sostener es que, si bien todos los procesos –administrativos, ordinarios y constitucionales– y jueces que los resuelven tienen por finalidad salvaguardar los derechos constitucionales y el respeto de la Constitución como norma suprema, existen diversos grados o intensidades en cuanto a la vinculatoriedad y cumplimiento de este objeto en el ejercicio de sus funciones. En esa dirección, si bien podría sostenerse que son los jueces ordinarios los encargados de velar por el cumplimiento del principio de legalidad, en la medida que la trasgresión a este principio sea manifiesta y cumpla con determinados parámetros, esta vinculación será extensible y más intensa en el ámbito constitucional, motivo por el cual resultará viable la

LEÓN VÁSQUEZ, Jorge. “El proceso constitucional de cumplimiento y su incidencia positiva en la protección del Estado Democrático de Derecho”. En: Revista Foro Jurídico. Nº 9, pp. 193-194.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 19

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interposición de una demanda de acción de cumplimiento y su protección será labor propia del juez constitucional, este tiene por finalidad principal la tutela de los derechos fundamentales, así como de los principios de supremacía y fuerza normativa de la Constitución. 3. Las implicancias del proceso de cumplimiento como “proceso predominantemente objetivo”

La peculiaridad que ostenta un proceso predominantemente objetivo como el de cumplimiento radica en que no se requiere, con carácter de necesario, la tutela de un derecho constitucional autónomo o independiente, esto es, un derecho fundamental que no sea pasible de protección mediante un proceso constitucional predominantemente subjetivo (amparo, hábeas corpus o hábeas data). Sin lugar a dudas que el control objetivo de la constitucionalidad de las normas (en el caso concreto, del mandato legal contenido en las normas) incidirá en la tutela de los derechos constitucionales que se encuentran relacionados con las normas legales objeto de control (por acción u omisión); sin embargo, no es necesario que se pretenda la tutela de un derecho fundamental específico, precisamente porque lo que predomina es el control de la norma, y no así de un derecho fundamental en concreto.

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Hemos mencionado respecto a la dimensión subjetiva del proceso constitucional de cumplimiento que somos de la idea que el derecho constitucional a la eficacia de los actos administrativos y a las normas legales, en el supuesto que se reconociera válidamente su rango constitucional en virtud de lo dispuesto en el artículo 3 de la Constitución, carecería de autonomía para ser pasible de tutela en sede constitucional.

predominantemente subjetivo o de “tutela de derechos”.

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En esa dirección, se ha señalado en párrafos anteriores que esta ausencia de autonomía conduciría a que el proceso de cumplimiento devenga en innecesario ante la existencia e idoneidad del proceso constitucional de amparo, toda vez que sería lo más probable que el derecho constitucional, el cual se encuentra relacionado el derecho a la eficacia de las normas legales y actos administrativos, se encuentre dentro de los derechos protegidos por el proceso de amparo.

Sin embargo, llegados a este punto resulta oportuno matizar estas afirmaciones. Y es que si bien la naturaleza predominantemente objetiva que nosotros sostenemos tiene el proceso constitucional de cumplimiento podría eximirnos de mayor análisis; la configuración de un proceso como constitucional exige la existencia de una dimensión subjetiva.

Cierto es que la naturaleza predominantemente objetiva del proceso constitucional de cumplimiento flexibiliza la configuración o faceta subjetiva del mismo, pero no supone su desconocimiento. De la misma manera, el carácter predominantemente objetivo o subjetivo de un proceso constitucional no implica, por ejemplo, que la tutela del orden objetivo de la Constitución sea indirecta en un proceso 140

Es esto lo que nos permite sostener no solo que no resultaba necesario el reconocimiento de un nuevo derecho constitucional como el derecho a la eficacia de los actos administrativos y a las normas legales para legitimar la existencia del proceso de cumplimiento como proceso constitucional. Es ello lo que nos permite afirmar que, en caso de reconocerse válidamente la existencia del citado derecho fundamental, su carencia de autonomía no iba a incidir negativamente en la naturaleza constitucional del proceso de cumplimiento. De esta manera, el proceso de cumplimiento ostentaría, a nuestro parecer, las siguientes características: -

De manera similar a lo que ocurre con el proceso de acción popular en el cual se ejerce un control abstracto de normas reglamentarias, cuando el proceso de cumplimiento persiga el cumplimiento de un mandato legal y este cumpla con los requisitos establecidos en la STC Exp. N° 00168-2005PC/TC, la legitimidad para interponer una

ANÁLISIS Y CRÍTICA

demanda de acción de cumplimiento la tiene cualquier persona (natural o jurídica). En aquellos supuestos en los cuales el proceso de cumplimiento tenga por finalidad el acatamiento de un acto administrativo, para que pueda invocarse válidamente un proceso de cumplimiento deberá acreditarse que el cumplimiento de los requisitos señalados en la STC Exp. N° 001682005-PC/TC, además de comprobarse que la renuencia al cumplimiento del acto administrativo incide en el contenido constitucionalmente protegido de un derecho constitucional adicional al denominado derecho a la eficacia de los actos administrativos y normas legales al que hace referencia el Tribunal Constitucional. Bajo esa perspectiva, la legitimidad en estos supuestos se verá limitada al titular o titulares del derecho constitucional adicional afectado.

3) El plazo perentorio para el cumplimiento de lo resuelto, que no podrá exceder de diez días”. Lo que nos permite formularnos la siguiente interrogante: ¿si bien nos encontrábamos ante un mandato vigente, cierto y claro, no sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares, y de ineludible cumplimiento, era incondicional? El Tribunal Constitucional efectúa el análisis del cumplimiento de los requisitos del mandato limitándose únicamente a lo dispuesto en la segunda disposición final de la Ley General de Educación, pero ¿la reglamentación de algunos extremos de la Ley acaso no pudo estar condicionada a la disposición presupuestaria?

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-

(…)

4. El proceso de cumplimiento contra la renuencia a acatar normas legales y efectos de la sentencia

Un aspecto adicional a tomar en consideración es el relativo a los efectos de la sentencia, específicamente en lo referente al contenido del mandato en sí mismo. Nos explicamos.

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La sentencia fundada en una demanda de cumplimiento que cuente con las características del caso que motiva el presente artículo de comentario será, efectivamente, que se cumpla con reglamentar la norma legal. El problema vendrá determinado por la posibilidad material de ejecutar la sentencia en el plazo de 10 días hábiles de notificada la misma. Efectivamente, si bien la sentencia no dispone específicamente el plazo para cumplir o ejecutar la sentencia, resulta de aplicación lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 72 del Código Procesal Constitucional que dispone: “Artículo 72.- Contenido de la sentencia fundada La sentencia que declara fundada la demanda se pronunciará preferentemente respecto a: GACETA CONSTITUCIONAL N° 19

Al parecer, el supremo intérprete de la Constitución parte del siguiente razonamiento: una cosa es la reglamentación, en general y abstracto de una ley; y otra cosa es su operatividad y entrada en vigencia. Atendiendo a estapremisa, se arriba a la siguiente conclusión: no se requiere disposición presupuestaria alguna para la elaboración y expedición de un reglamento, pero sí es probable que ello se requiera para la aplicación o entrada en vigencia de este. De esta manera, dado que el mandato normativo-legal está dirigido a la expedición de un reglamento y esto no requiere de dinero ni ningún condicionamiento, entonces el mandato es incondicional. Este razonamiento nos parece perfectamente válido pero poco práctico, toda vez que de nada servirá para la operatividad de la Ley General de Educación y la incidencia de esta en los derechos constitucionales de los destinatarios de la norma si es que el reglamento que le permitirá que este opere, por más que ya haya sido elaborado, aprobado y expedido; no resulte operativo o incluso vigente, debido a que no se cuenta con las partidas presupuestarias que permitan darle “vida” propia a la ley que permitan concretizarla en la regulación de situaciones jurídicas concretas. Por otra parte, con prescindencia de que la controversia arribó al Tribunal Constitucional

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el año 2006, podríamos realizar la siguiente interrogante: ¿cuándo se resuelve que se “(…) [cumpla] con reglamentar todos los aspectos desarrollados en la Ley General de Educación Nº 28044”, se debe entender a este mandato como la obligación de que se emita un solo reglamento general de la Ley Nº 28044? En otras palabras, ¿cómo se verificará el cumplimiento de la sentencia?

CONCLUSIONES

A través del presente artículo hemos pretendido sostener que el proceso de cumplimiento, si bien es un proceso constitucional contrariamente a lo que sostuvo en un inicio el Tribunal Constitucional y sostiene hasta ahora cierto sector de la doctrina, no tiene por finalidad principal la tutela de los derechos constitucionales, sino más bien la defensa del orden objetivo de la Constitución.

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Las interrogantes surgen en virtud de que si bien es cierto que resultaría más viable a efectos de la verificación del cumplimiento de la sentencia que se emita un único reglamento que regule y complemente íntegramente la Ley Nº 28044; el mandato contenido en la sentencia no conduce necesariamente a esta conclusión, lo que nos llevaría a la disyuntiva sobre si realmente al momento de expedirse la sentencia bajo comentario, la citada ley no se encontraba reglamentada.

Y es que, de una simple apreciación y contraste de los reglamentos mencionados en el párrafo anterior con la Ley General de Educación, se puede apreciar con suma claridad que constituyen –al menos en parte– un cumplimiento del mandato legal de reglamentación de la ley antes mencionada.

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Sostenemos ello porque a través del portal del Ministerio de Educación es posible acceder a la publicación “Educación: calidad y equidad. Reglamentación de la Ley General de Educación N° 28044”4, este da cuenta de la aprobación de diversos reglamentos entre los cuales figuran los siguientes: Reglamento de la educación básica regular, Reglamento de educación básica alternativa, Reglamento de educación especial, Reglamento de educación técnico-productiva, Reglamento de la educación comunitaria, Reglamento de la gestión del sistema educativo y Ley y Reglamento del Fondo Nacional de Desarrollo de la Educación Peruana. Teniendo como referencia los reglamentos antes mencionados, estimamos que el Tribunal Constitucional debió de haber efectuado un análisis más profundo de la Ley General de Educación, en el sentido de establecer en qué puntos concretamente no se había dado cumplimiento a su segunda disposición final, más aún si esta disposición no establecía que la reglamentación se formularía a través de una norma única y el propio supremo intérprete de la Constitución pareció entender en el presente caso la citada disposición en el mismo sentido. 4

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Esta dimensión predominantemente objetiva del proceso de constitucional de cumplimiento es lo que le permite una mayor flexibilización a su fase o dimensión subjetiva, en el sentido que no es necesario consagrar, reconocer o establecer a un derecho fundamental (enumerado o no) como objeto exclusivo de tutela constitucional directa. Por tal motivo, también se reconoce que cuando se pretende el acatamiento de un mandato contenido en una norma legal, la legitimidad es abierta a todas las personas. Sin perjuicio de ello, su dimensión predominantemente objetiva no enerva su excepcionalidad o residualidad. Ya en lo relativo al caso concreto, se ha podido apreciar que la Ley General de Educación, al menos al momento de la expedición de la sentencia que ha motivado las presentes reflexiones, sí había sido parcialmente reglamentada, motivo por el cual el Tribunal Constitucional debió de haber sido más específico al determinar qué extremos de la ley en cuestión no habían sido desarrollados y reglamentados, determinando de esta forma de una manera más concreta el incumplimiento del mandato legal contenido en la segunda disposición final de la ley antes mencionada.

(citado: 18 de julio de 2009).

JURISPRUDENCIA

RELEVANTE COMENTADA

El desistimiento en el hábeas corpus solo puede ser solicitado por el beneficiario RTC Exp. N° 3334-2008-PHC/TC Caso: Stojan Colakov y otros Sentido del fallo: Improcedente la demanda

El proceso de hábeas corpus admite el desistimiento –tal como ocurre en el caso de los procesos de amparo, hábeas data y cumplimiento–. No obstante, este solo puede ser solicitado por el directamente afectado en su derecho a la libertad personal o los derechos conexos a ella; pero en aquellos casos en que esto no sea posible, el desistimiento no podrá ser solicitado por el tercero que haya interpuesto la demanda, aun cuando se cumplan las formalidades establecidas en aras de proteger la tutela efectiva del derecho involucrado.

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RESUMEN

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(Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 28/05/2009)

EXP. Nº 03334-2008-PHC/TC-LIMA STOJAN COLAKOV Y OTROS

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 26 de mayo de 2009 VISTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por don José Luis Castillo Alva, abogado de doña María Alexandra Botton Arca, contra la sentencia expedida por la Sexta Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 1694, su fecha 31de marzo de 2008, que comprende el voto dirimente de fojas 1701, su fecha 21 de mayo de

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2008, que declaró improcedente la demanda de autos; y, ATENDIENDO A

1. Que con fecha 9 de marzo de 2007 doña María Alexandra Botton Arca interpone demanda de hábeas corpus a favor de los señores Stojan Colakov, Zarko Cukic, Zoran Jovanovic, Ivar Berger, Zlatko Zagar, Stojan Semiz y Dragan Ristic, y la dirige contra el fiscal de la Décimo Quinta Fiscalía Provincial Penal de Lima, don Fidel Raúl Castro Chirinos, con el objeto de que se declare la nulidad de la denuncia fiscal de fecha 22 de agosto de 2006 que fuera formalizada contra los favorecidos por la presunta comisión de los delitos de estafa y falsedad genérica, alegando la violación de los derechos

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

constitucionales al debido proceso y a la defensa, así como al principio de “imputación necesaria” conexos con la libertad individual.

4. Que asimismo cabe señalar que el pedido del desistimiento en tanto forma especial de conclusión del proceso está sujeto a una serie de formalidades, siendo una de ellas, que el escrito que lo contiene debe precisar su contenido y alcance, legalizando su firma el proponente ante el Secretario respectivo. Al respecto, el artículo 37 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional señala “Para admitir a trámite el desistimiento debe ser presentado por escrito con firma legalizada ante el Secretario Relator del Tribunal Constitucional, Notario o, de ser el caso, el Director del Penal en el que se encuentre recluido el solicitante”. En la misma línea este Tribunal precisa que si se trata de personas que se encuentran fuera del territorio de la República deben acudir a las autoridades respectivas a efectos del cumplimiento de la formalidad exigida para el desistimiento.

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Refiere que pese a que se trata de un caso con pluralidad de imputaciones y de denunciados y por tanto complejo, el fiscal emplazado de manera “increíble” ha procedido a formalizar denuncia contra los favorecidos en tan solo dos días hábiles luego de presentada la denuncia de parte, con lo cual vulnera el derecho a la defensa ya que los beneficiarios no han tenido la oportunidad de contradecir los cargos atribuidos en sede fiscal. Señala también que la denuncia en cuestión no precisa ni detalla las circunstancias fácticas, los niveles de intervención y las supuestas maniobras en las que habrían incurrido cada uno de los favorecidos, lo cual vulnera además el derecho al debido proceso y el principio de “imputación necesaria”.

344). Sin embargo, es preciso señalar que el desistimiento de la pretensión en el proceso de hábeas corpus no produce los efectos de cosa juzgada, sino simplemente da por desistido de la pretensión al accionante, y por tanto concluido el proceso, ello en razón de que en los procesos constitucionales solo adquiere la calidad de cosa juzgada la decisión final que se pronuncie sobre el fondo del asunto (artículo 6 del Código Procesal Constitucional) porque, por ejemplo, concluido un proceso de amparo con decisión final, es posible la instauración de otro (amparo contra amparo).

Algunas consideraciones sobre el desistimiento en el proceso de hábeas corpus

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2. Que si bien el Código Procesal Constitucional no ha previsto de manera expresa la posibilidad del desistimiento en el proceso de hábeas corpus, este Tribunal considera que sí resulta viable la procedencia de dicha institución en aplicación análoga de lo dispuesto en las normas referidas al proceso de amparo (artículo 49) y al proceso de cumplimiento (artículo 71). Sin embargo, para establecer las clases de desistimiento y precisar sus efectos, este Tribunal advierte una deficiencia en la regulación, por lo que considera que resulta pertinente acudir a las normas contenidas en los Códigos Procesales afines a la materia discutida, siempre que no contradigan los fines de los procesos constitucionales y sea pertinente para la solución del caso (artículo IX del Título Prelimar del Código Procesal Constitucional).

3. Que sobre lo dicho, el artículo 340 del Código Procesal Civil establece que el desistimiento puede ser: i) Del proceso o de algún acto procesal, y ii) De la pretensión. Que asimismo dicho cuerpo legal señala que el desistimiento del proceso lo da por concluido sin afectar la pretensión (artículo 343), mientras que la resolución que aprueba el desistimiento de la pretensión, produce los efectos de una demanda infundada con la autoridad de la cosa juzgada (artículo

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5. Que el desistimiento no se presume y solo comprende a quien lo propone, por lo que las formalidades exigidas deben ser efectuadas por el propio accionante, y que si se tratare de demandas o escritos que han sido presentadas por terceras personas como frecuentemente ocurre en el proceso de hábeas corpus, dicha formalidad debe ser realizada por el propio favorecido y no por otra persona, salvo se encuentre debidamente facultada para ello. La exigencia de esta formalidad se encuentra justificada en la posibilidad de lograr la tutela efectiva del derecho involucrado y ante la eventualidad de que tales pedidos sean presentados por terceras personas con intereses particulares, incluso en algunos casos con resistencia o desconocimiento del propio beneficiario.

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

6. Que en el caso constitucional de autos, a fojas 7 del Cuadernillo del Tribunal obra la solicitud de desistimiento de fecha 20 de agosto de 2008 presentada por doña María Alexandra Botton Arca, a favor de los señores Stojan Colakov; Zarko Cukic; Zoran Jovanovic, Ivar Berger, Zlatko Zagar, Stojan Semiz y Dragan Ristic, mediante el cual se aparta del proceso y de la pretensión, en consecuencia solicita se dé por concluido el presente proceso constitucional, habiendo cumplido con legalizar su firma ante el Secretario Relator de este Tribunal el 21 de agosto de 2008 (fojas 6). Siendo ello así se advierte que el pedido de desistimiento del proceso y de la pretensión, así como la legalización de la firma ante la autoridad respectiva no ha sido efectuada por los propios favorecidos, quienes presuntamente han sido vulnerados en sus derechos por lo que el presente pedido de desistimiento debe ser declarado improcedente, y en consecuencia debe emitirse pronunciamiento sobre la pretensión (nulidad de la denuncia fiscal).

perspectiva se entiende que el fiscal no decide, sino que más bien pide que el órgano jurisdiccional juzgue, o en su caso, que determine la responsabilidad penal del acusado; esto es que realiza su función persiguiendo el delito con denuncias o acusaciones, pero no juzga ni decide (Exp. Nº 6801-2006-PHC/TC; Exp. Nº 10972008-PHC/TC, entre otras).

Análisis del caso materia de controversia constitucional

10. Que por ello cabe señalar que dado el carácter eminentemente postulatorio de la denuncia fiscal en el proceso penal, esta no constituye per se una restricción, sea como amenaza o como violación al derecho a la libertad individual; y ello es así, porque cuando el juez recibe una denuncia puede devolverla para que el fiscal la reformule y/o la precise; o puede abrir instrucción con mandato de comparencia simple, y en tal caso, tampoco se advierte una restricción tal a la libertad individual, o simplemente puede resolver no ha lugar a abrir instrucción; sostener lo contrario, y afirmar que la denuncia fiscal es vinculante para al juez, y que por tanto, este debe dictar en todos los casos el auto de apertura de instrucción, supone concebir a la actuación de los jueces como absolutamente receptora y pasiva, opuesta al diseño constitucional y legal establecido, ello en la medida que los jueces administran justicia conforme a la Constitución y a las leyes. Ahora, qué duda cabe que el juez puede resolver abrir instrucción acompañada de una medida restrictiva de la libertad individual, en tal caso, la que incidirá de manera negativa sobre la libertad será esta sin que por ello resulte per se inconstitucional, y no la denuncia fiscal.

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9. Que asimismo este Tribunal en reiterada jurisprudencia ha precisado que si bien la actividad del Ministerio Público a nivel de la investigación preliminar del delito, al formalizar la denuncia, o al formular la acusación fiscal se encuentra vinculada al principio de interdicción de la arbitrariedad y al debido proceso, también lo es que dicho órgano autónomo no tiene facultades coercitivas para restringir o limitar la libertad individual. Las actuaciones del Ministerio Público son pues postulatorias y en ningún caso decisorias sobre lo que la judicatura resuelva (Exp. Nº 4052-2007-PHC/TC; Exp. Nº 5773-2007-PHC/TC; Exp. Nº 2166-2008PHC/TC, entre otras).

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7. Que este Tribunal en reiterada jurisprudencia ha precisado que si bien es posible que dentro de un proceso constitucional de la libertad como es el hábeas corpus puede el juez constitucional pronunciarse sobre la eventual violación o amenaza de violación a los derechos constitucionales conexos, tales como el derecho al debido proceso, a la defensa, o a los principios acusatorio, ne bis in idem, legalidad penal, prohibición de avocamiento indebido, etc., también lo es que ello ha de ser posible siempre que exista conexión, entre estos y el derecho a la libertad individual, de modo que la amenaza o violación al derecho constitucional conexo incida también de manera negativa en el derecho a la libertad individual (Exp. Nº 40522007-PHC/TC; Exp. Nº 38383-2008-PHC/TC, entre otras). 8. Que la Constitución establece expresamente en su artículo 159 que corresponde al Ministerio Público ejercitar la acción penal pública, de oficio o a petición de parte, así como la de emitir dictámenes previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla. Bajo tal

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

que habrían incurrido cada uno de los denunciados, en modo alguno tienen incidencia negativa concreta sobre el derecho a la libertad personal de los favorecidos, sea como amenaza o como violación; esto es en este caso concreto no determinan restricción o limitación alguna al derecho a la libertad individual, por lo que la pretensión resulta manifiestamente incompatible con la naturaleza de este proceso constitucional de la libertad. 13. Que por consiguiente, dado que la reclamación de la recurrente (hechos y petitorio) no está referida al contenido constitucionalmente protegido del derecho tutelado por el hábeas corpus, resulta de aplicación el artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional, por lo que la demanda debe ser declarada improcedente. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,

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11. Que no obstante ello debe quedar claro que este Tribunal no está excluyendo el control constitucional a las actuaciones del Ministerio Público a nivel de la etapa prejurisdiccional, que como tiene sentado en su constante jurisprudencia es posible de que el juez constitucional se pronuncie sobre la eventual restricción a los derechos fundamentales suscitadas en dicha sede a efectos de verificar su legitimidad constitucional. Y ello es así porque cuando se ejercita una potestad exclusiva como es la función persecutora del delito a través de las denuncias, dicha premisa tiende a ceder cuando lo que se invoca es un comportamiento manifiestamente arbitrario u opuesto a los parámetros preestablecidos por la Constitución y la ley, solo que si tratándose de un proceso constitucional de hábeas corpus no se advierte la restricción directa o conexa al derecho a la libertad individual, no será esta la vía para cuestionarla dado que excede el objeto de tutela de este proceso constitucional libertario.

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12. Que en el caso constitucional de autos, del análisis de lo expuesto en la demanda así como de la instrumental recaudada, se advierte de manera objetiva que los hechos alegados de lesivos por la accionante y que se encontrarían materializados en la formalización de la denuncia fiscal de fecha 22 de agosto de 2006 (fojas 580), en el sentido de que habría sido emitida en tan solo dos días hábiles luego de interpuesta la denuncia de parte, así como que no precisa ni detalla las circunstancias fácticas, los niveles de intervención y las supuestas maniobras en las

RESUELVE 1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda.

2. Declarar IMPROCEDENTE la solicitud de desistimiento del proceso y de la pretensión presentado por doña María Alexandra Botton Arca, a favor de los señores Stojan Colakov, Zarko Cukic, Zoran Jovanovic, Ivar Berger, Zlatko Zagar, Stojan Semiz y Dragan Ristic, conforme al fundamento 6 de la presente. Publíquese y notifíquese.

SS. VERGARA GOTELLI; LANDA ARROYO; ÁLVAREZ MIRANDA

NOTAS DE ORIENTACIÓN

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Código Procesal Constitucional Artículo 49.- Reconvención, abandono y desistimiento En el amparo no procede la reconvención ni el abandono del proceso. Es procedente el desistimiento.

  

Código Procesal Constitucional Artículo 71.- Desistimiento de la pretensión El desistimiento de la pretensión se admitirá cuando esta se refiera a actos administrativos de carácter particular.

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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

  

Código Procesal Constitucional Artículo IX del Título Preliminar.- Aplicación supletoria e integración En caso de vacío o defecto de la presente ley, serán de aplicación supletoria los códigos procesales afines a la materia discutida, siempre que no contradigan los fines de los procesos constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo (…).

COMENTARIO

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En reiterada jurisprudencia el Tribunal Constitucional ha señalado que “el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional contempla la posibilidad de que se aplique supletoriamente el Código Procesal Civil (CPC), siempre que la norma a la que se recurra no contravenga los fines de los procesos constitucionales y sea pertinente para la solución del caso. [T]al como se establece en el Título XI del CPC –Formas especiales de conclusión del proceso–, el desistimiento es una institución jurídica que puede aplicarse a los procesos constitucionales. Por otro lado, conforme a lo establecido por el artículo 37 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, los actores [deben cumplir] con presentar el escrito de desistimiento y con legalizar su firma ante el Secretario Relator de este Tribunal (…)” (RTC Exp. Nº 0905-2003-HC/TC; RTC Exp. Nº 3727-2004-HC/TC; RTC Exp. Nº 7947-2005-PHC/TC; RTC Exp. Nº 7326-2006-PHC/ TC; RTC Exp. Nº 5788-2007-PHC/TC; RTC Exp. Nº 5774-2008-PHC/TC; entre otras).

Si bien la materia principal que se discute en esta sentencia no es la posibilidad de desistirse en el proceso de hábeas corpus, debemos destacar la relevancia del tema, pues es la primera oportunidad en la que el Tribunal Constitucional lo aborda con profundidad, realizando algunas precisiones vinculadas a las formalidades que requiere este instituto procesal; es por ello que dedicaremos este comentario a abordar lo relativo a su aplicación en este proceso constitucional.

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Así, empezaremos señalando que el proceso, entendido como un conjunto de actos concatenados que permite resolver conflictos de intereses, culmina en la mayoría de los casos con una sentencia sobre el fondo del asunto; no obstante, existen otras formas especiales de conclusión del proceso que han sido reconocidas por la legislación procesal civil y que, supletoriamente son aplicables a los procesos constitucionales siempre que no alteren su naturaleza y finalidad. Una de estas formas es el desistimiento, que consiste en la manifestación voluntaria que realiza el demandante de no continuar con el proceso, con un determinado acto procesal o con la pretensión planteada; buscando eliminar de este modo todos los efectos jurídicos que se pudieran producir. Esta definición ha sido sostenida por el profesor Monroy Gálvez, quien ha señalado que: “el desistimiento es el acto jurídico procesal por el que, a solicitud de una de las partes, se eliminan los efectos jurídicos de un proceso, de algún acto jurídico procesal realizado en su interior, o de la pretensión procesal”1. De lo anteriormente expresado podemos extraer una clasificación del desistimiento que será de suma utilidad. Así, podemos hablar de tres clases de desistimiento, que también han sido reguladas en el artículo 340 del Código Procesal Civil: i) de la pretensión; ii) del acto procesal; y iii) del proceso. Sobre el particular, cabe resaltar que el Colegiado acoge esta clasificación. Aun cuando no existe en el Código Procesal Constitucional (CPConst.) disposición alguna referida expresamente al desistimiento en el proceso de hábeas corpus, a diferencia de lo establecido en los casos del proceso de amparo (artículo 39) –perfectamente aplicable por extensión al hábeas data– y

1

MONROY GÁLVEZ, Juan. La formación del proceso civil peruano. Escritos reunidos. Segunda edición. Palestra, Lima, diciembre del 2004, p. 73.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL el de cumplimiento (artículo 71); el juez constitucional (TC) ha suplido la omisión en la que ha incurrido el legislador. Claro ejemplo de ello constituye lo regulado en el artículo 37 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional2, en el cual se establecen los requisitos que debe cumplir el demandante que quiera desistirse, pero sin referirse a algún proceso en especial, por lo que válidamente esta disposición puede aplicarse a todos los procesos constitucionales de tutela de derechos, incluyendo al hábeas corpus. En efecto, según lo dispuesto en el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, de producirse un vacío o defecto en la regulación de algún tema, serán de aplicación supletoria los códigos procesales afines a la materia discutida, siempre que no contradigan la naturaleza y fines de los procesos constitucionales, sino que los ayuden a su mejor desarrollo. Corresponde entonces emplear las normas del Código Procesal Civil (artículos 340 y 343) en este caso.

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Por otra parte, en cuanto a los requisitos que debe cumplir quien desee desistirse, debemos mencionar que estos han sido precisados, como mencionamos anteriormente, en el artículo 37 del Reglamento Normativo del TC. Es decir, para que el desistimiento surta efectos jurídicos previamente deberán cumplirse estos requisitos. Entonces, para ser admitida a trámite la solicitud deberá ser presentada por escrito, con firma legalizada ante el secretario relator del TC, un notario o, en el caso de las personas privadas de su libertad, el director del establecimiento penitenciario en el cual se encuentre recluido. Adicionalmente a lo señalado en esta oportunidad, el Tribunal realiza una precisión que ayuda a llenar el vacío que existía en los casos de personas que se encontraban en el extranjero, determinando que en estos casos será necesario acudir a las autoridades correspondientes, con lo cual asumimos que se hace referencia al Ministerio de Relaciones Exteriores (consulados), en el cual se tramitan estas legalizaciones, consideramos que esta precisión se vincula al desistimiento en general, mas no al que procedería en el hábeas corpus.

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Ahora bien, sobre la denegatoria del desistimiento del proceso solicitado por María Alexandra Botton Arca en este caso, nos parece acertada la decisión adoptada por el Tribunal Constitucional, pues aun cuando se cuenta con el requisito formal –la legalización de la firma ante el secretario del TC–, quien presenta la solicitud no es beneficiaria del proceso y tampoco contaba con su representación como consta en la sentencia comentada. Para el Colegiado, esta denegatoria se justificaría en la posibilidad de lograr una tutela efectiva del derecho involucrado, pues en muchos casos las solicitudes de desistimiento son presentadas por terceros sin conocimiento y consentimiento del beneficiario, perjudicándolo. Lo dicho nos permite concluir entonces que es posible formular un desistimiento del proceso, de la pretensión o del acto procesal, siempre considerando la especial naturaleza del derecho que tutela el hábeas corpus: la libertad personal o los derechos conexos a ella. El Tribunal advirtió que tanto el desistimiento del proceso como el de la pretensión tienen los mismos efectos, esto es, dan paso a la conclusión del proceso y no adquieren la calidad de cosa juzgada, pues esta se adquiere únicamente cuando haya existido un pronunciamiento sobre el fondo –artículo 6 del CPConst.–, lo que no ocurriría en ninguno de los dos casos; por lo que es posible hablar de las todas las clases de desistimiento en el hábeas corpus. Por otro lado, en cuanto a su aplicación en el proceso de hábeas corpus, surge una interrogante: ¿desistirse del proceso implica renunciar al derecho fundamental a la libertad personal? Consideramos 2

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Aprobado por el Pleno del Tribunal Constitucional mediante la Resolución Administrativa Nº 095-2004-P-TC el 2 de octubre del 2004.

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA que no, pues los derechos se caracterizan, en principio, por ser irrenunciables, y este despojo voluntario que hacen las personas no está vinculado a la titularidad del derecho sino a su ejercicio. Ahora bien, siguiendo lo desarrollado por Indacochea Prévost3, estimamos que esta posibilidad debe tener matices, pues si una persona renunciara absolutamente a ejercer su derecho, en la práctica tendría los mismos efectos que renunciar a la titularidad y esta no se pierde. Del mismo modo, plantea que la validez de la renuncia debe respetar algunos límites, como es el caso del contenido esencial de los derechos4. Queremos mencionar que lo anteriormente señalado se encuentra ligado, en buena cuenta, a la toma de postura que haga el TC sobre la irrenunciabilidad de los derechos fundamentales, materia sobre la que aún –hasta donde tenemos conocimiento– el Colegiado no se ha pronunciado claramente. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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INDACOCHEA PRÉVOST, Úrsula. “Algunas reflexiones en torno al desistimiento en el proceso de amparo”. En: Jus Constitucional. Nº 5, Grijley. Lima, mayo del 2008, pp. 107-121. MONROY GÁLVEZ, Juan. La formación del proceso civil peruano. Escritos reunidos. Segunda edición. Palestra, Lima, diciembre del 2004, pp. 71-80. SOSA SACIO, Juan Manuel. “¿Son ‘indisponibles’ los derechos fundamentales?”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 114, Año 13. Gaceta Jurídica, Lima, marzo del 2008, pp. 35-44.

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INDACOCHEA PRÉVOST, Úrsula. “Algunas reflexiones en torno al desistimiento en el proceso de amparo”. En: Jus Constitucional. Nº 5, Grijley. Lima, mayo del 2008, p. 114. Sobre este punto la autora manifiesta que no defiende la teoría del contenido esencial de los derechos fundamentales; sin emb argo, considera que este argumento puede ser utilizado por quienes comparten esta postura.

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La facultad del Tribunal Constitucional para “enmendar manualmente” errores materiales RTC Exp. N° 3680-2007-PA/TC Caso: Nilo Picón Echevarría Sentido del fallo: Fundada en parte la solicitud de aclaración (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 18/06/2009)

RESUMEN

co A ns C tit E T uc io A na l

En esta ocasión el Colegiado constitucional ha señalado que las enmendaduras manuales que puedan realizarse al pronunciamiento no constituyen una razón para solicitar la nulidad de la sentencia, pues son errores que no afectan la ratio decidendi ni el sentido del fallo de la sentencia.

EXP. Nº 03680-2007-PA/TC-LIMA NILO PICÓN ECHEVARRÍA

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL VISTA

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Lima, 8 de febrero de 2009

La solicitud de aclaración y nulidad de la sentencia de autos, su fecha 13 de enero de 2009, presentada por el apoderado de Telefónica del Perú S.A.A.; y, ATENDIENDO A

1. Que de acuerdo con el artículo 121 del Código Procesal Constitucional, el Tribunal Constitucional, de oficio o a instancia de parte, puede aclarar algún concepto o subsanar cualquier error material u omisión en que hubiese incurrido. Mediante la solicitud de aclaración solo se puede peticionar la corrección de errores materiales manifiestos o errores aritméticos, la aclaración de algún concepto oscuro, o la rectificación de alguna contradicción manifiesta

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que se evidencie del propio texto de la sentencia, sin necesidad de nuevas deducciones o interpretaciones. 2. Que el apoderado, en primer lugar, solicita que se rectifiquen los graves errores materiales y de derecho contenidos en los antecedentes de la sentencia de autos, por lo que solicita la aclaración: i) del tercer párrafo de los antecedentes, debido a que en él se señala que el Segundo Juzgado Mixto de Huánuco estimó la demanda, cuando lo cierto es que fue declarada nula por la Sala Superior competente, razón por la que debe señalarse que la demanda fue declarada improcedente por el Primer Juzgado Mixto de Huánuco; y, ii) del cuarto párrafo de los antecedentes, debido a que contiene una enmendadura. En segundo lugar, solicita que se aclare los graves errores materiales contenidos: i) en el fundamento 7 de la sentencia de autos, debido a que la fecha de la carta de imputación de cargos aparece incompleta y ha sido completada en letra manuscrita, así como también a la palabra “falta” se le ha agregado en forma manuscrita el adjetivo “grave”; y, ii) en el fundamento 9 de la sentencia de autos, donde se ha omitido

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

señalar íntegramente el número de la sentencia que se cita.

en el primer párrafo de los antecedentes y en el fundamento 2 de la sentencia de autos.

En tercer lugar, pide la nulidad de la sentencia de autos pues considera que esta ha incurrido en vicios de nulidad insalvables al haberse aplicado erróneamente el concepto de despido fraudulento establecido en la sentencia recaída en el Exp. Nº 0976-2001-AA/TC al caso de autos, pues considera que el demandante fue despedido debidamente por haber incurrido en la comisión de las faltas graves previstas en los incisos a) y f) del artículo 25 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR. Finalmente señala que la demanda debió declararse improcedente en virtud de lo dispuesto por el inciso 2), del artículo 5 del Código Procesal Constitucional y porque el demandante en forma paralela al proceso de amparo venía tramitando un proceso de nulidad de despido ante el Segundo Juzgado Mixto de Huánuco.

En igual sentido, estima que debe corregirse el error material contenido en el fundamento 9 de la sentencia de autos, en el extremo que se dice: SCT Nº 0976-2 01-AA, debiendo decirse: STC Nº 0976-2001-AA/TC. Al respecto, debe enfatizarse que la corrección de dicho error material en nada afecta el razonamiento y el sentido de la sentencia de autos, ya que es de conocimiento público que este Tribunal Constitucional mediante la STC Nº 0976-2001-AA/TC fijó su doctrina sobre las formas de despidos prohibidos por la Constitución.

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5. Que con relación a la rectificación del tercer párrafo de los antecedentes de la sentencia de autos, este Tribunal considera que dicho extremo debe ser corregido, pues en dicho párrafo por error se consignó un dato cierto pero incompleto, pues en realidad el Segundo Juzgado Mixto de Huánuco sí declaró fundada la demanda, pero dicha sentencia fue declarada nula por la Sala Superior competente. Por ello, debe rectificarse el error material mencionado, quedando redactado el tercer y cuarto párrafo de los antecedentes de la sentencia de autos de la siguiente manera:

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3. Que con relación a las enmendaduras realizadas a mano, este Tribunal considera que lo solicitado no tiene por finalidad la rectificación de errores materiales manifiestos en que se pueda haber incurrido, pues tachar la palabra “recurrida” y sustituirla por la palabra “Sala Superior competente” en nada afecta la ratio decidendi y el sentido del fallo; además, ello no es un error de derecho, pues tan solo es una palabra que ha sido sustituida por un sinónimo. En igual sentido, cuando en el fundamento 7 de la sentencia de autos, al sustantivo “falta” se le agrega a mano el adjetivo “grave” no se está modificando la ratio decidendi que determinó la resolución del caso, pues en dicho fundamento tan solo se está dando cuenta de un hecho ocurrido, como fue la remisión de la carta de imputación de faltas al demandante y no se elaboró un fundamento de derecho como lo señala el apoderado de Telefónica del Perú S.A.A. 4. Que no obstante lo anterior, este Tribunal considera que debe corregirse la fecha que se señala en el fundamento 7 de la sentencia de autos, que dice: 18 de noviembre de 20; debiendo decir 18 de noviembre de 2005. Sobre el particular, debe señalarse que la omisión de consignar el año completo en el fundamento referido en nada afecta la solución del caso, pues el año se encuentra precisado de manera reiterada en todo el texto de la sentencia, como por ejemplo GACETA CONSTITUCIONAL N° 19

El Primer Juzgado Mixto de Huánuco, con fecha 5 de marzo de 2007, declaró improcedente la demanda, por considerar que los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado. La Sala Superior competente confirmó la apelada, por considerar que el proceso constitucional de amparo no es la vía idónea para dilucidar la pretensión del demandante por carecer de una etapa probatoria donde se puedan merituar las pruebas necesarias, más aún si el recurrente no acreditó indubitablemente que existió fraude en los hechos imputados como falta grave.

6. Que con relación a los “vicios de nulidad insalvable” que alega el apoderado de Telefónica del Perú S.A.A., este Tribunal considera que lo solicitado no tiene por finalidad la aclaración de algún concepto oscuro o la rectificación de alguna contradicción manifiesta que se evidencie del propio texto de la sentencia de autos. Por esta razón, resulta desestimable la 151

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

nulidad solicitada, ya que las sentencias emitidas por este Colegiado tienen el carácter de inimpugnables. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú, con el voto singular de los magistrados Landa Arroyo y Beaumont Callirgos, que se agregan RESUELVE 1. Declarar FUNDADA en parte la solicitud de aclaración presentada; en consecuencia, corregir los errores materiales conforme se señala en el cuarto y quinto considerando, supra. 2. Declarar IMPROCEDENTES las demás aclaraciones solicitadas y la nulidad planteada.

2. Al respecto, si bien es claro que del artículo 121 del Código Procesal Constitucional se deriva que la finalidad de una solicitud de aclaración es precisar, de oficio o a pedido de parte, algún concepto o subsanar algún error material en que se hubiese incurrido, en el presente caso se ha dado una situación excepcionalísima al haberse omitido un elemento determinante del sentido de la sentencia de fondo. En efecto, se evidencia que en el presente caso el demandante, con posterioridad al inicio del proceso de amparo, inició un proceso de nulidad de despido ante el segundo Juzgado Mixto de Huánuco, configurándose la causal de improcedencia prevista en el artículo 5 inciso 6 del Código Procesal Constitucional.

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Publíquese y notifíquese.

recurrente refiere que (v) no puede convalidarse un abuso de derecho por parte del trabajador; así como que (vi) la demanda debe declararse improcedente en virtud de lo dispuesto por el inciso 2) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional.

SS. VERGARA GOTELLI; MESÍA RAMÍREZ; CALLE HAYEN; ETO CRUZ; ÁLVAREZ MIRANDA

VOTO SINGULAR DE LOS MAGISTRADOS LANDA ARROYO Y BEAUMONT CALLIRGOS Con el debido respeto por la opinión del ponente emitimos el presente voto por los siguientes fundamentos:

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1. Viene a conocimiento de este Supremo Tribunal Constitucional una solicitud de aclaración de 4 de febrero de 2009, presentada por Telefónica del Perú S.A.A., respecto de la resolución de fecha 13 de enero de 2009, en los seguidos por Nilo Picón Echevarría contra la empresa Telefónica del Perú S.A.A., sobre proceso de amparo. El recurrente considera que la sentencia ha incurrido en vicios de nulidad insalvable al: (i) Haberse aplicado erróneamente el concepto de despido fraudulento establecido en la sentencia recaída en el expediente Nº 09762001-AA/TC; (ii) se evidencia que la intención del actor no fue ejercitar en forma legítima su derecho sino causar un daño directo a la honorabilidad y respetabilidad al haberlo encausado en un proceso penal sin sustento jurídico alguno; (iii) se acredita plenamente el quebrantamiento de la buena fe laboral; (iv) se acredita la falta grave de injuria del trabajador así como que el 152

3. El objeto de esta causal de improcedencia es evitar que se emitan sentencias contradictorias sobre el mismo asunto controvertido y se configura cuando el proceso judicial ordinario se inicia con posterioridad al proceso constitucional y exista simultaneidad en la tramitación de los mismos, vale decir, se genere una articulación disfuncional al haber acudido a la vía ordinaria antes que a la constitucional para la defensa del derecho fundamental. La identidad de dos procesos que determina la causal de improcedencia por haber recurrido a la litispendencia se produce cuando ambos procesos comparten las partes, el petitorio, –es decir, aquello que, efectivamente, se solicita– y el título, esto es, el conjunto de fundamentos de hecho y de derecho que sustentan el pedido. 4. Conforme a lo anterior, en el folio 118 del Cuadernillo del Tribunal existe copia del Acta de Continuación de Audiencia Única de 19 de enero de 2009, por lo que habría sido admitida a trámite por el Segundo Juzgado Mixto de Huánuco la demanda de nulidad de despido interpuesta por el recurrente contra la demandada. En tal sentido, en el presente caso, existe identidad subjetiva y objetiva entre el presente proceso constitucional y el proceso laboral ordinario referido. Existe coincidencia entre las partes

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

del proceso de amparo y el proceso laboral ordinario, los procesos comparten el mismo petitorio y el mismo título. Ambos procesos tienen el mismo objeto: la reposición del trabajador en su puesto de trabajo en la empresa demandada. 5. En consecuencia, de conformidad con el artículo 5, inciso 6) del Código Procesal Constitucional, se debió haber concluido que, al optar el actor por recurrir a otro proceso para efectos de hacer valer su derecho, se ha configurado la causal de improcedencia. No correspondiendo que este Colegiado emita, como se ha hecho, un pronunciamiento de fondo en tanto existe litispendencia.

8. Finalmente, teniendo en cuenta de que en la sentencia aclarada se han producido errores materiales en un documento público, como es el caso de una sentencia del Tribunal Constitucional, es necesario tener en consideración la ocurrencia de los mismos a efectos de evitar dicha conducta en ocasiones futuras, bajo responsabilidad de que se investiguen los hechos así como de que se apliquen las sanciones correspondientes a los funcionarios involucrados.

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6. De otro lado, en el primer párrafo de la sentencia referida se ha omitido la inclusión de los apellidos del Presidente del Tribunal Constitucional, Magistrado Vergara Gotelli, debido a que en la sentencia se refiere expresamente que:

“En Lima a los 13 días del mes de enero de 2009, el Pleno del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los Magistrados Vergara Gotelli, Mesía Ramírez, Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia”.

“En Lima a los 13 días del mes de enero de 2009, el Pleno del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los Magistrados Mesía Ramírez, Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia”.

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7. Teniendo en cuenta lo anterior y atendiendo a la necesidad de subsanar errores materiales, este Tribunal Constitucional considera que dicho hecho debe ser claramente subsanado a pesar de que ninguna de las partes haya pedido dicha aclaración expresamente por ningún medio, con lo cual el primer párrafo de la sentencia debe quedar redactado de la siguiente manera:

9. Asimismo, este Colegiado resalta que, conforme el inciso 13) del artículo 19 del Reglamento Normativo del Tribunal es un deber de los Magistrados del Tribunal Constitucional velar, a través de sus ponencias y la emisión de sus votos, por la correcta interpretación y el cabal cumplimiento de la jurisprudencia de este Tribunal. En consecuencia, y al margen de las correcciones formales realizadas por la ponencia, somos de la opinión que el Tribunal Constitucional debe emitir un nuevo pronunciamiento, de acuerdo a lo señalado en el considerando 3 y 4 del presente voto. SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS

NOTA DE ORIENTACIÓN

     

Código Procesal Constitucional Artículo 121.- Carácter inimpugnable de las sentencias del Tribunal Constitucional Contra las sentencias del Tribunal Constitucional no cabe impugnación alguna. En el plazo de dos días a contar desde su notificación o publicación tratándose de las resoluciones recaídas en los procesos de inconstitucionalidad, el Tribunal, de oficio o a instancia de parte, puede aclarar algún concepto o subsanar cualquier error material u omisión en que hubiese incurrido. Estas resoluciones deben expedirse, sin más trámite, al segundo día de formulada la petición. Contra los decretos y autos que dicte el Tribunal, solo procede, en su caso, el recurso de reposición ante el propio Tribunal. El recurso puede interponerse en el plazo de tres días a contar desde su notificación. Se resuelve en los dos días siguientes. Lo anterior no afecta el derecho a recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según tratados de los que el Perú es parte.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTARIO

En esta ocasión el Tribunal Constitucional resuelve la solicitud de aclaración presentada por la parte demandada en el Exp. N° 3680-2007-PA/TC, que fuera declarada fundada, pues el TC consideró que el hecho de que un trabajador denuncie en la vía penal a la empresa –o sus funcionarios– en la que labora no puede ser considerado como una falta grave que motive el despido. Así, entendió que considerar esta conducta como causal de despido afecta el derecho de acceso a la justicia, que es un elemento esencial del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 139.3 de la Norma Fundamental).

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Asimismo, el Colegiado advirtió que se trataba de un despido fraudulento y, como consecuencia, ordenó la reposición del trabajador en su puesto. Recordemos que este se produce en aquellos casos en los cuales se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, de manera contraria a la verdad y a la rectitud de las relaciones laborales, aun cuando se impute una causal y se sigan los cánones procedimentales preestablecidos o cuando estas se refieren a hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o que se atribuya una falta que legalmente no ha sido tipificada como tal, lesionando el principio de legalidad –lex praevia–; o cuando se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad o mediante la fabricación de pruebas. Causales de improcedencia por litispendencia y por haber acudido previamente a otro proceso judicial Independientemente de que estemos de acuerdo con lo resuelto inicialmente por el TC, conviene destacar un hecho muy importante. Para ello, precisemos primero que en sede constitucional no es usual dilucidar controversias de naturaleza laboral, pues en la mayoría de casos la vía habilitada es la ordinaria del proceso laboral, con la salvedad de que no se hayan cobrado los beneficios sociales, caso en el que procede el amparo. En tal sentido, este es uno de los elementos que el Alto Tribunal debió considerar al momento de resolver. Lamentablemente no fue así. Nos explicamos.

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El voto conjunto emitido por los magistrados Landa Arroyo y Beaumont Callirgos incorpora un elemento adicional al proceso y que desafortunadamente no fue considerado por los magistrados restantes al momento de resolver la causa: la existencia de un proceso en la vía laboral (ordinaria) cuya pretensión es exactamente la misma que la del proceso constitucional. Si bien ambos magistrados reconocen la finalidad de las solicitudes de aclaración, entienden que se incurrió en una omisión al momento de evaluar la causa, pues con posterioridad al inicio del proceso de amparo se inició uno de nulidad de despido ante el Segundo Juzgado Mixto de Huánuco, con lo cual se habría configurado una causal de improcedencia de la demanda constitucional. Advierten que, como consta en el folio 118 del cuadernillo del TC, existe una copia del acta de continuación de audiencia única de fecha 19 de enero del 2009, con lo cual se demuestra que la demanda habría sido admitida en la vía ordinaria; por lo que la consecuencia lógica de ello era la declaratoria de improcedencia de la demanda constitucional. Ahora bien, quisiéramos precisar que los magistrados aluden a la causal de improcedencia contenida en el numeral 6 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, que establece que en aquellos casos en los que se cuestione una resolución firme recaída en otro proceso constitucional o haya litispendencia, la demanda deberá ser declarada improcedente, lo que no habría sucedido en este caso. No obstante, en doctrina –a pesar de la ausencia de consenso sobre sus alcances y efectos en el proceso de amparo– se ha establecido que se produce una litispendencia en aquellos casos en los cuales el conflicto de intereses materia de un proceso viene siendo tramitado en otra vía, es decir, se ha iniciado, previamente al proceso constitucional, otro idéntico en sede ordinaria. Esto

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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA último significa que el proceso se está celebrando entre las mismas partes y está relacionado a una misma materia. A estos efectos nos serviremos –supletoriamente– de las normas del Código Procesal Civil, que regula en su artículo 453 la excepción de litispendencia, del que se desprende que se considerará que existe litispendencia en aquellos casos en que se haya iniciado un proceso idéntico a otro que ya se encuentra en curso. Por su parte, el artículo 452 define que dos procesos serán “idénticos” cuando se presente una triple identidad: a) de partes, b) de petitorio, y c) de interés para obrar; esto es, mismas partes, misma pretensión y mismos hechos1.

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Empero, debemos considerar que el proceso laboral fue iniciado con posterioridad a la demanda de amparo. En ese sentido, encontramos algunas dificultades pues no es pacífico en doctrina determinar en qué casos se puede hablar de litispendencia y en cuáles de vías paralelas. Para Castillo Córdova, por ejemplo, “[e]sta causal de improcedencia no está referida a disponer la improcedencia de los procesos constitucionales cuando haya otro proceso judicial en la vía ordinaria en trámite, porque para estos casos se habrá configurado la vía paralela”2. Es decir, esta postura sostiene que se configurará únicamente la litispendencia en aquellos casos en que se trate de dos procesos constitucionales; mientras que será un supuesto de vías paralelas –artículo 5.3 del Código Procesal Constitucional– cuando los procesos sean de distinta naturaleza (uno constitucional y uno ordinario). Sin embargo, para otros autores, como Zela Villegas, esto no tendría asidero alguno en el texto expreso de la norma procesal, pues al hacer referencia a “otro proceso judicial” no estaría señalándose específicamente que se trate de uno ordinario. En otras palabras, la norma no establecería ningún tipo de distinciones, además de reconocer que se llega al mismo resultado a través de dos mecanismos distintos. Por todo esto, el referido autor sostiene que entre ambas figuras no existe diferencia alguna. A pesar de lo sólido que resulte este argumento, nosotros nos inclinamos por la primera de las posiciones expuestas, pues, si bien de la redacción de las normas no puede establecerse diferenciación alguna, consideramos que el legislador no podía establecer la misma regulación en dos disposiciones diferentes.

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Además, para el caso concreto, debemos advertir que según lo señalado en el fundamento 2 del voto singular, la demanda laboral fue presentada luego de iniciado el proceso constitucional –y sin que aún se haya resuelto la primera–; en tal sentido, le correspondía al juez constitucional declarar improcedente la demanda laboral y al juez constitucional continuar el proceso de amparo. En ese sentido, Castillo Córdova advierte que en caso de que exista una demanda interpuesta en la vía constitucional y se presente otra demanda en la vía ordinaria sin haber terminado la primera, el juez constitucional deberá seguir tramitando el proceso constitucional. De este modo, el proceso que se detiene es el seguido en la vía ordinaria en tanto que se llegue a configurar la litispendencia3. Finalmente, queremos señalar que omisiones como la puesta en evidencia por los referidos magistrados, resultan muy preocupantes, pues se trata del intérprete más calificado y, en nuestro ordenamiento, del último guardián de la Constitución; por lo que sus decisiones no son pasibles de impugnación, al menos en sede nacional. La facultad del TC para “enmendar manualmente” errores materiales o subsanarlos Después de leer esta resolución queda en el aire la sensación de estar escuchando a una persona justificar sus errores, tratando de explicar –con cierto desparpajo– que las equivocaciones que se le 1 2 3

ZELA VILLEGAS, Aldo. “La litispendencia en el proceso de amparo”. En: Gaceta Constitucional. N° 12, Gaceta Jurídica, diciembre del 2009, pp. 49 y 50. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo I. Segunda edición, Palestra, Lima, 2006, p. 331. Ibídem, p. 323.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL imputan no son trascendentes, por lo que “se perdió el tiempo presentando el escrito de aclaración”, ya que, finalmente, no se “afecta la ratio decidendi”. También resulta curioso leer que los errores en la numeración de una sentencia se ven matizados por el hecho de que “sea de conocimiento público” a través de qué sentencia había fijado su doctrina sobre los tipos de despido. No podemos dejar de pensar en que estas enmendaduras manuales realizadas a un documento público –como es la sentencia– acarrean las responsabilidades correspondientes en los funcionarios involucrados. Este tipo de conductas no deben ser permitidas en ningún nivel de la judicatura, pero mucho menos en la última instancia en materia de tutela de derechos fundamentales. Ello denota naturalmente serios problemas al interior del Colegiado, que se ha tomado su “supremacía” como órgano definitivo de interpretación constitucional en un sentido bastante amplio y cree que puede “introducir correcciones” sin el más mínimo respeto por algunas formalidades. Por eso, no extraña leer en el voto singular que los magistrados hagan votos para que esta situación no vuelva a producirse en vez de solicitar la sanción efectiva de los funcionarios involucrados en una situación como esta.

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CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo I. Segunda edición, Palestra, Lima, 2006, pp. 331 y 332. ZELA VILLEGAS, Aldo. “La litispendencia en el proceso de amparo”. En: Gaceta Constitucional. N° 12, Gaceta Jurídica, diciembre del 2009, pp. 49-52.

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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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La elaboración o evacuación de informes no forma parte del contenido constitucional del derecho de acceso a la información RTC Exp. N° 2893-2008-PHD/TC Caso: Margarita del Campo Vegas Sentido del fallo: Improcedente la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 17/06/2009)

RESUMEN

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El Tribunal Constitucional ha determinado que la evacuación o elaboración de un informe, así como la emisión de algún tipo de declaración por parte de la entidad requerida, no forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho de acceso a la información pública, por lo que la demanda deberá ser declarada improcedente de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional.

EXP. Nº 02893-2008-PHD/TC-LIMA

MARGARITA DEL CAMPO VEGAS

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL VISTO

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Lima, 15 de mayo de 2009

El recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Margarita del Campo Vegas contra la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 283, su fecha 1 de abril de 2008, que confirmando la apelada, declaró improcedente la demanda de autos; y, ATENDIENDO A

1. Que, con fecha 31 de enero de 2007, la recurrente interpone demanda de Hábeas Data contra don Fortunato Landeras Jones, Secretario General de la Gerencia General del Poder Judicial, con el objeto de que se le proporcione copias certificadas completas, debidamente numeradas, de las causas para vista correspondientes a la Segunda Sala Civil de Lima a partir del mes de enero del 2006 hasta la fecha de presentación de la carta notarial (noviembre de 2006). Sostiene que se ha afectado su derecho constitucional

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de acceso a la información pública toda vez que se le ha proporcionado información incompleta y errada. 2. Que, con fecha 12 de abril de 2007, el Procurador Público Adjunto Ad Hoc a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial contesta la demanda solicitando que sea declarada infundada, pues no se ha vulnerado ningún derecho fundamental de la recurrente, habiéndose entregado la información solicitada. 3. Que, con fecha 16 de julio de 2007, el Cuadragésimo Quinto Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima declaró improcedente la demanda por considerar que la información solicitada fue entregada antes de presentarse la demanda. Por su parte, la recurrida confirma la apelada en aplicación del artículo 5, inciso 5), del Código Procesal Constitucional, que establece que la demanda resulta improcedente cuando a la presentación de la misma ha cesado la amenaza o violación de un derecho fundamental. 4. Que el derecho de acceso a la información garantizado por el artículo 2, inciso 5, de la Constitución tiene como objeto el acceso a la información pública, lo cual supone que tal

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el presente), tal como fue requerida mediante la Carta Notarial de fecha 6 de noviembre de 2006, obrante a fojas 6 –que se adjunta en calidad de requisito especial de la demanda– fue satisfecha en forma oportuna por la parte demandada (fojas 23 y ss.), mediante carta notarial de fecha 18 de diciembre de 2006. Por tanto, habiéndose cumplido con entregar la información solicitada por la demandante, no resulta válido que esta pretenda mediante el proceso constitucional de autos la entrega de información que no fue solicitada en el documento de fecha cierta adjuntado a la demanda (materia, fecha de ingreso a Sala, etc), por lo que en aplicación del artículo 5, inciso 1), del Código Procesal Constitucional, debe desestimarse la demanda.

5. Que, sobre el particular, este Colegiado considera que la demanda debe ser rechazada, pues la pretensión de la recurrente no forma parte del contenido constitucionalmente protegido en este proceso constitucional. En efecto, de la revisión de los autos se aprecia que la información solicitada (entrega de copias certificadas de la programación de causas a ser vistas correspondientes a la Sexta Sala Civil de Lima, a partir del mes de enero del 2006 hasta

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

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información ya existe o se halla en poder del requerido, siendo obligación de este el proveerla de manera oportuna, incondicional y completa. Por el contrario, no es objeto de este derecho que el requerido “evacúe” o “elabore” un informe o emita algún tipo de declaración. Por tanto, las pretensiones que importan la elaboración de algún tipo de informe o pronunciamiento resultan improcedentes en atención a lo establecido en el artículo 5, inciso 1), del Código Procesal Constitucional, debido a que en este tipo de pretensiones el hecho descrito como presuntamente lesivo y el petitorio de la demanda no tienen relación directa con el contenido constitucionalmente protegido del derecho de acceso a la información.

RESUELVE Declarar IMPROCEDENTE la demanda de hábeas data. Publíquese y notifíquese.

SS. MESÍA RAMÍREZ; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO CRUZ

NOTAS DE ORIENTACIÓN

Constitución Política del Perú Artículo 2.- Derechos de la persona Toda persona tiene derecho: (…) 5. A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional (…).

   

Código Procesal Constitucional Artículo 5.- Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando: 1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus (…).

  

Código Procesal Constitucional Artículo 62.- Requisito especial de la demanda Para la procedencia del hábeas data se requerirá que el demandante previamente haya reclamado, por documento de fecha cierta, el respeto de los derechos a que se refiere el artículo anterior, y que el demandado se haya ratificado en su incumplimiento o no haya contestado dentro de los

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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA diez días útiles siguientes a la presentación de la solicitud tratándose del derecho reconocido por el artículo 2 inciso 5) de la Constitución, o dentro de los dos días si se trata del derecho reconocido por el artículo 2 inciso 6) de la Constitución. Excepcionalmente se podrá prescindir de este requisito cuando su exigencia genere el inminente peligro de sufrir un daño irreparable, el que deberá ser acreditado por el demandante. Aparte de dicho requisito, no será necesario agotar la vía administrativa que pudiera existir. COMENTARIO

En esta oportunidad, el Tribunal Constitucional ha declarado improcedente la demanda de hábeas data interpuesta en contra del Secretario General de la Gerencia General del Poder Judicial, con el objeto de que se proporcionen las copias certificadas completas, debidamente numeradas, de las causas a ser vistas en la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, correspondiente al periodo comprendido entre enero y noviembre de 2006 (fecha en la que la demandante presentó la carta notarial –6 de noviembre–). A estos efectos, consideró que se había lesionado su derecho de acceso a la información pública, pues se le habría brindado información incompleta y errada.

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Queremos destacar que en el fundamento jurídico 5 de la resolución comentada, el Tribunal Constitucional manifiesta que la información solicitada en la demanda de hábeas data –materia, fecha de ingreso a Sala, entre otras– no había sido originalmente solicitada en la carta notarial que obraba en autos en su calidad de requisito especial de la demanda (artículo 62 del Código Procesal Constitucional). En ese sentido, no habría vulneración al derecho constitucional alegado, pues la demandada habría entregado la información oportunamente (18 de diciembre del 2006). Ahora bien, antes de analizar el caso concreto, haremos algunas referencias sobre el derecho cuya tutela se solicita. Derecho de acceso a la información pública

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Uno de los pilares sobre los que se funda todo Estado democrático es el derecho de acceso a la información pública, pues si no es posible acceder a la información pública relevante no podría ejercerse plenamente el control ni lograrse la participación de la sociedad civil en la gestión del gobierno, consecuencia directa de que sean los ciudadanos –en su condición de titulares del derecho– quienes deleguen en sus representantes el manejo de la función pública. Esto ha sido afirmado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al señalar que “la libertad de expresión es una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la opinión pública. Es también conditio sine qua non para que los partidos políticos, los sindicatos, las sociedades científicas y culturales y, en general, quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condición para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, esté suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no está bien informada no es plenamente libre”1. Este es el fundamento que sustenta este derecho y por el cual tiene tanta importancia en el ordenamiento jurídico. Por su parte, la jurisprudencia constitucional ha determinado que: “el ejercicio del derecho a la información no es libre ni irrestricto; por el contrario, está sujeto a ciertos condicionamientos que deben ser respetados dentro de un Estado Democrático y Social de Derecho. Solo así, con los límites que se deben encontrar en la propia Constitución, el derecho a la información podrá convertirse en la piedra angular de la democracia”2. 1 2

Opinión consultiva 5/85. Serie A. N° 5, párrafo 70, Corte Interamericana de Derechos Humanos. STC Exp. N° 6712-2005-PHC/TC, f. j. 36.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL En esta línea, la Constitución Política en su artículo 2.5 ha regulado este derecho que garantiza que cualquier persona pueda solicitar la información que requiera sin necesidad de expresar la causa, así como de recibirla de cualquier entidad pública en el plazo establecido legalmente para ello y con el costo que ello suponga. Esta información debe ser proporcionada por la Administración Pública de forma clara, completa, actual (en oposición a una información falsa, incompleta, fragmentaria, indiciaria o confusa). Naturalmente, la propia norma suprema ha establecido los límites al ejercicio de este derecho: a) información que afecte la intimidad personal; y, b) la excluida expresamente por ley o por razones de seguridad nacional.

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En cuanto a su regulación legal, la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública –Ley N° 27806– regula los contenidos de este derecho, en vista a la escueta regulación que presenta la disposición constitucional. Del mismo modo, el artículo 61.1 del Código Procesal Constitucional precisa que este derecho implica: “Acceder a información que obre en poder de cualquier entidad pública, ya se trate de la que generen, produzcan, procesen o posean, incluida la que obra en expedientes terminados o en trámite, estudios, dictámenes, opiniones, datos estadísticos, informes técnicos y cualquier otro documento que la Administración Pública tenga en su poder, cualquiera que sea la forma de expresión, ya sea gráfica, sonora, visual, electromagnética o que obre en cualquier otro tipo de soporte material”.

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Ahora bien, con lo expuesto: ¿el contenido constitucional del derecho de acceso a la información pública permite solicitar la evacuación o elaboración de informes, por parte de la entidad pública, sobre la base de los datos que posee? Consideramos que no, pues este derecho “no tutela la facultad de solicitar la elaboración de informes, análisis o estudios, por lo que no es viable exigir a las entidades obligadas por este derecho que realicen valoraciones o evalúen la información que se encuentra en su poder. Tampoco es posible exigir a su amparo la determinación de responsabilidades o la declaración de veracidad respecto de hechos determinados. Todos estos aspectos se encuentran fuera del ámbito de protección constitucional de [este derecho]”3; y así ha sido reconocido en esta oportunidad por el Tribunal Constitucional4. Del mismo modo, ha sido regulado en el artículo 13 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, el cual establece la imposibilidad de solicitar la creación o producción de información. Existen muchas circunstancias que generan dudas y resultan discutibles en este punto, como por ejemplo, los casos en los cuales se solicite la entrega de un documento que no existe al momento de ser solicitado, pero que es pasible de ser elaborado por la Administración Pública con facilidad a partir de los datos con que cuenta. En este aspecto –a pesar de la prohibición del TC– compartimos lo señalado por Castro Cruzatt, quien considera que en estos casos, si preparar la información solicitada no demanda su evaluación o análisis, sino que simplemente se trata de reunirla y facilitarla, el pedido debe ser atendido5. Y, en ese sentido, las pretensiones que importen la elaboración de algún tipo de informe o pronunciamiento resultarán improcedentes de conformidad con lo regulado en el numeral 1 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional. Finalmente, en esta resolución el Colegiado hace mención a esta prohibición y, en consecuencia, determina la improcedencia de la demanda; sin embargo, en atención a lo que hemos señalado en las

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CASTRO CRUZATT, Karin. “El proceso de hábeas data”. En: CASTILLO CÓRDOVA, Luis (coordinador). Estudios y jurisprudencia del Código Procesal Constitucional. Análisis de los procesos constitucionales y jurisprudencia artículo por artículo. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 206. El Colegiado también ha señalado en otra ocasión anterior que: “(…) la información pública obliga al Estado o a sus instituciones a proporcionarla a quien la requiere, pero no a producir información distinta o adicional a la ya existente” (STC Exp. N° 0315-2007-PHD/TC, f. j. 3). CASTRO CRUZATT, Karin. Ob. cit., p, 207.

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA líneas precedentes estimamos que hubiera sido posible que la Secretaría General de la Gerencia General del Poder Judicial elaborara la información solicitada pues, según se desprende del fundamentos jurídico 5, se trataba de informar sobre la materia de las causas que eran vistas y su fecha de ingreso a la Sala, datos que no requerían de un mayor análisis. Empero ello, en este caso el problema se genera debido a que esta información fue solicitada recién en la demanda de hábeas data y no en la carta notarial inicialmente presentada, por lo que tampoco cabría alegar que se ha incurrido en el artículo 5.1 del Código adjetivo. Se aprecia entonces que no existía una conexión entre lo que el Colegiado argumenta acerca de la “elaboración” de la información y la razón por la que termina confirmando la improcedencia de la demanda, pues –según se advierte de la resolución– esta ya había sido entregada; por lo que, desde nuestro punto de vista, correspondía aplicar el numeral 5 del artículo 5. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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CASTRO CRUZATT, Karin. “El proceso de hábeas data”. En: CASTILLO CÓRDOVA, Luis (coordinador). Estudios y jurisprudencia del Código Procesal Constitucional. Análisis de los procesos constitucionales y jurisprudencia artículo por artículo. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pp. 193-245. EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “La libertad de información y su relación con los derechos a la intimidad y el honor: el caso peruano”. En: Estudios constitucionales. Ara Editores, Lima, 2002, pp. 121-179. MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmática constitucional. Fondo editorial del Congreso del Perú, Lima, 2004, pp. 182-186.

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Improcedencia del amparo por acudir antes a otro proceso judicial RTC Exp. N° 0412-2007-PA/TC Caso: Arancia Corn Products S.A. de C.V. Sentido del fallo: Improcedente la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 22/06/2009)

RESUMEN

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Para el Tribunal Constitucional la causal de improcedencia contenida en el numeral 3 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional no solo se refiere al supuesto de que un demandante haya recurrido previamente a otro proceso judicial ordinario, sino también a otro proceso constitucional.

EXP. Nº 00412-2007-PA/TC-LIMA

ARANCIA CORN PRODUCTS S.A. DE C.V.

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 15 de mayo de 2009 VISTO

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El recurso de agravio constitucional interpuesto por Arancia Corn Products S.A. de C. V. contra la resolución de la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fojas 111, su fecha de 20 de octubre de 2006, que declaró improcedente la demanda de amparo de autos; y, ATENDIENDO A 1. Que con fecha 2 de diciembre de 2002 la recurrente interpone demanda de amparo contra los vocales integrantes de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República (durante los periodos 2001 y 2002) y contra el Procurador Público encargado de los asuntos judiciales del Poder Judicial. La demanda tiene por objeto que se declare inaplicables los efectos de las resoluciones dictadas al interior del proceso judicial seguido por Derivados del Maíz S.A. (DEMSA) en su contra, sobre indemnización por responsabilidad 162

extracontractual, ante la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, y que en consecuencia reponiéndose las cosas al estado anterior a la violación, se ratifique el archivo definitivo de dicho proceso judicial, dispuesto el 31 de enero de 2001 por el Séptimo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima. Considera que se ha vulnerado con ello su derecho al debido proceso. 2. Que la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 2 de septiembre de 2005, declaró infundada la demanda de amparo por considerar que las resoluciones que se cuestionan se emitieron en un proceso regular, pues la demandante utilizó todos los recursos para impugnar dichas resoluciones como consta en el expediente y además de ello la presente demanda está dirigida a cuestionar el fondo del proceso seguido en vía la ordinaria. Por su parte, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, con fecha 20 de octubre de 2006, declaró improcedente la demanda por considerar que esta fue interpuesta extemporáneamente. 3. Que del análisis de autos se aprecia que la demandante ha interpuesto sendas demandas de amparo con el mismo objeto y fundamento (folio 1228). En efecto, según puede verse en los folios 1278 a 1295, la recurrente interpuso

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

demanda de amparo ante la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, el 26 de abril de 2002, en tanto que según consta en los folios 112 a 148, hizo lo propio ante la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, el 2 de diciembre de 2002. El primer amparo seguido ante la Quinta Sala Civil mencionada fue conocido incluso por este Tribunal mediante RTC 0122-2004-AA/TC (y su respectiva resolución aclaratoria), disponiéndose que “se admita la demanda y la tramite conforme a ley notificando al Procurador Público del Poder Judicial y a los demás emplazados”.

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Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú, con el fundamento de voto del magistrado Vergara Gotelli RESUELVE

1. La empresa recurrente interpone demanda de amparo contra los Vocales integrantes de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República y el Procurador Público encargado de los asuntos judiciales del Poder Judicial, con la finalidad de que se suspendan los efectos de las resoluciones emitidas en el proceso judicial sobre indemnización extracontractual seguido entre Derivados del Maíz S.A. (DEMSA) en su contra ante la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República. Solicita que se repongan las cosas al estado anterior a la violación de su derecho y en consecuencia se ratifique el archivo definitivo de dicho proceso judicial, dispuesto el 31 de enero de 2001 por el Séptimo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima. Refiere que se le está vulnerando su derecho al debido proceso.

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4. Que llega ahora a este Colegiado la demanda de amparo interpuesta ante la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima. Al respecto el artículo 5.3 del Código Procesal Constitucional señala que no proceden los procesos constitucionales cuando: “(…) [e]l agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional”. Esta causal de improcedencia se refiere no solo al supuesto de que un demandante haya recurrido previamente a otro proceso judicial ordinario, sino también a otro proceso constitucional. En el presente caso, como ya se ha señalado, la demandante recurrió previamente a otro proceso de amparo; motivo por el cual la demanda debe desestimarse por improcedente, de conformidad con el artículo 5.3 del Código Procesal Constitucional.

Petitorio de la demanda

Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo de autos. Publíquese y notifíquese. SS. VERGARA GOTELLI; MESÍA RAMÍREZ; LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE HAYEN; ETO CRUZ; ÁLVAREZ MIRANDA

Titularidad de los derechos fundamentales

2. La Constitución Política del Perú de 1993 ha señalado en la parte de derechos fundamentales de la persona –su artículo 1– que “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”, agregando en su artículo 2 que “toda persona tiene derecho (...)”, derechos atribuidos evidentemente a la persona humana a la que hace referencia el citado artículo 1. El Código Procesal Constitucional estatuye en el artículo V del Título Preliminar al referirse a la interpretación de los Derechos Constitucionales que “El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte”.

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI

De lo expuesto en el fundamento precedente se colige que los derechos constitucionales tienen que ser interpretados en concordancia con los tratados internacionales en los que el Perú es parte con la finalidad de evitar incompatibilidades entre estos.

Emito el presente fundamento de voto por las consideraciones siguientes:

Entonces debemos remitirnos al contenido de los Tratados Internacionales para interpretar los

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

derechos constitucionales protegidos por el Código Procesal Constitucional. La Declaración Universal de Derechos Humanos, como su misma denominación señala, declara derechos directamente referidos a la persona humana, precisando así en su artículo 1 que: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”, realizando en el artículo 2 la enumeración de los derechos que se les reconoce.

La persona jurídica 4. El Código Civil en su Libro I desarrolla el tema de “personas” colocando en la Sección Primera a las Personas Naturales (personas humanas), y en la Sección Segunda a las Personas Jurídicas. Esto quiere decir que nuestra legislación civil ordinaria ha contemplado tal separación precisando los derechos y obligaciones de una y otras. En lo que respecta a las personas morales que denomina jurídicas, hace la ficción de señalar la decisión libre de varias personas naturales de formar un conglomerado con objetivos iguales pero con identidad propia distinta a la de cada una de las personas naturales que crearon dicha “persona” ideal. Dotada así de derechos y obligaciones la “persona jurídica” tiene atribuciones que no corresponden a los derechos de las personas naturales que la crearon con entera libertad. Cabe recalcar que los fines de la persona jurídica obviamente son distintos a los fines de la persona natural, puesto que la reunión de estas se da por intereses comunes, que conforman interés propio y distinto diferente a los intereses personales de cada uno de sus integrantes, pudiendo tener fines de lucro.

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También es importante señalar que la Convención Americana sobre Derechos Humanos –“Pacto de San José de Costa Rica”– expresa en el artículo primero, inciso dos, que debe entenderse que persona es todo ser humano”, haciendo referencia marcada al precisar que los derechos reconocidos en la señalada disposición internacional están referidos solo a la persona humana.

facultades y libertades siendo solo él que puede invocar su respeto y protección a título subjetivo y en sede constitucional.

En conclusión, extraemos que las disposiciones internacionales al proteger los derechos referidos a la persona humana están limitando al campo de las denominadas acciones de garantías constitucionales a los procesos contemplados por nuestro Código Procesal Constitucional.

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Por ello es que expresamente el artículo 37 del Código Procesal Constitucional señala que los derechos protegidos por el proceso de amparo son los que casi en su totalidad enumera el artículo 2 de la Constitución Política del Perú, referido a los derechos de la persona, exceptuando el derecho a la libertad individual singularmente protegido por el proceso de hábeas corpus, y los destinados a los procesos de cumplimiento y hábeas data para los que la ley les tiene reservados un tratamiento especial por cuanto traen conflictos de diversa naturaleza. Esto significa entonces que el proceso de amparo está destinado exclusiva y excluyentemente a la defensa de los derechos fundamentales directamente relacionados a la persona humana. 3. De lo expuesto queda claro que cuando la Constitución proclama o señala los derechos fundamentales, lo hace pensando en la persona humana, esto es en el ser humano física y moralmente individualizado. Hacia él pues se encuentran canalizados los diversos atributos,

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Las personas jurídicas que tienen interés de lucro destinan sus actividades en función de los capitales que aportan sus integrantes con la expectativa de obtener utilidades que se destinarán al fin de cuentas a estas personas naturales. Por esto se afirma en el lenguaje mercantil que la persona jurídica más que una sociedad de personas es una sociedad de capitales. Entonces cuando estas personas jurídicas denominadas empresas consideran que se les ha vulnerado un derecho fundamental directamente vinculado a sus intereses patrimoniales, deben de buscar un mecanismo idóneo para la solución del conflicto, teniendo en cuenta prima facie que los jueces ordinarios son los encargados de velar por la defensa y protección de estos derechos, también protegidos por el amplio manto de la Constitución Política del Estado. Sin embargo estas empresas cada vez que ven afectados sus intereses económicos, tienen a su alcance el proceso

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

ordinario correspondiente igualmente satisfactorio al proceso constitucional que, como queda dicho, es exclusivo y excluyente de la persona humana. En el caso de las personas jurídicas que no tienen fines de lucro, la propia ley civil establece la vía específica para solicitar la restitución de los derechos particulares de sus integrantes como el caso de las asociaciones para el que la ley destina un proceso determinado en sede ordinaria.

6. En el presente caso no encontramos una situación urgente que amerite pronunciamiento de emergencia, puesto que lo que en puridad pretende la empresa recurrente es que este Colegiado tenga intervención en un proceso ordinario bajo la argumentación de que se le ha vulnerado su derecho al debido proceso, buscando con ello la suspensión de los efectos de resoluciones judiciales, puesto que evidentemente afectan sus intereses patrimoniales. Se observa de autos que el conflicto radica en una discusión entre personas jurídicas en la que una demanda a otra para que realice el pago de una determinada cantidad de dinero por concepto de indemnización por responsabilidad extracontractual, buscando por todos los medios la empresa recurrente que se archive dicho proceso. En tal sentido observo que la naturaleza del proceso constitucional de amparo ha sido desnaturalizado, puesto que personas jurídicas con fines de lucro ven en referido proceso un medio para revertir pronunciamientos que le son adversos (entendamos que casi siempre lo adverso para las empresas es aquello que afecta sus intereses patrimoniales), situación que tiene que ser revertida por este Colegiado, ya que los procesos constitucionales son de naturaleza excepcional para casos en los que se evidencie afectación a los derechos fundamentales de la persona humana. Debo agregar que el proceso constitucional está destinado a la solución de un conflicto que trae una persona humana y por eso el servicio de justicia en esta sede es gratuito.

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Por lo precedentemente expuesto considero que las personas jurídicas tienen, pues, derechos considerados fundamentales por la Constitución, sin que con esta etiqueta cada vez que vean afectados sus intereses patrimoniales, pretendan traer sus conflictos a la sede constitucional sin importarles la ruptura del orden que preserva el proceso, el que señala la tutela urgente en sede constitucional exclusivamente para la solución de conflictos en temas de exclusivo interés de la persona humana.

En el presente caso

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5. De lo expuesto concluyo estableciendo que si bien se ha estado admitiendo demandas de amparo presentadas por personas jurídicas, esto debe ser corregido ya que ello ha traído como consecuencia que las empresas hayan “amparizado” toda pretensión para la defensa de sus intereses patrimoniales, utilizando los procesos de la sede constitucional destinados exclusivamente a la solución de los conflictos sobre derechos de la persona humana. Por ello por medio del presente voto considero necesario limitar la labor del Tribunal Constitucional solo a lo que le es propio, dejando en facultad de este colegiado, por excepción solo los casos en los que la persona jurídica no tenga a dónde recurrir, encontrándose en una situación de indefensión total, evidenciándose la vulneración de derechos constitucionales que pongan en peligro su existencia.

7. En conclusión, la demanda es improcedente no solo por la falta de legitimidad activa del demandante sino también por la naturaleza de la pretensión. Por lo expuesto mi voto es porque se declare IMPROCEDENTE la demanda de amparo. SS. VERGARA GOTELLI

NOTA DE ORIENTACIÓN

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Código Procesal Constitucional Artículo 5.- Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando: (…)

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

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3. El agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional (…).

COMENTARIO

Mediante esta resolución, el Tribunal Constitucional declara improcedente la demanda tras advertir que la recurrente había interpuesto sendas demandas con igual pretensión en reiteradas ocasiones, llegando incluso una de ellas a sede del propio Colegiado (Exp. N° 0122-2004-AA/TC), motivo por el cual estima sería de aplicación lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, causal de improcedencia que –según lo precisa ahora el colegiado constitucional– no está referida exclusivamente al supuesto en el que un demandante haya recurrido previamente a otro proceso judicial ordinario, sino también a otro proceso constitucional.

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Como consecuencia de la postura asumida por el Tribunal Constitucional nos gustaría realizar algunas precisiones sobre el particular. Pues bien, lo primero es que esta causal suele vincularse a las denominadas vías paralelas. Para Castillo Córdova se tratan de “aquellos procesos ordinarios que tienen por virtualidad y finalidad la misma que un proceso constitucional, de modo que en ambos casos se busca la defensa de un mismo derecho constitucional”1. Por su parte, jurisprudencialmente se tiene dicho que vendrían a ser aquellas vías que satisfacen la defensa de un derecho constitucional y logran cumplir el objeto del proceso constitucional, reponer las cosas al estado anterior de producida la lesión2.

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Ahora bien, no cualquier proceso judicial puede considerarse como una vía paralela, pues para ello debe cumplir una serie de características que la configuran. Entre ellas, también siguiendo a Castillo Córdova, podemos mencionar las siguientes: a) debe tratarse de un procedimiento de naturaleza judicial, pues la disposición contenida en el Código Procesal hace referencia a una vía judicial, motivo por el cual no puede tratarse de un procedimiento administrativo o privado; b) debe poder alcanzar la tutela del derecho fundamental afectado regresando las cosas al estado anterior de producida la afectación, por lo que esta debe ser una cuya idoneidad y eficacia para la protección del derecho constitucional es menor a la del amparo; c) que no debe ser tan sumario ni efectivo como el proceso constitucional, pues de ser el caso, existiría la obligación de haber recurrido a la vía procesal igualmente satisfactoria a tenor del numeral 2 del artículo 5 de la misma norma adjetiva; y, d) finalmente, que exista identidad entre los procesos. Como puede apreciarse, la idea de “vía paralela” –regulada en el inciso 3 del artículo 5 del CPConst.– está referida solo a los procesos ordinarios (no a los constitucionales). Tal vinculación es lógica, pues el inciso 6 del artículo 5 del Código se refiere a la “litispendencia” como causal de improcedencia, y esta sería la referida a la existencia de procesos constitucionales como límite para que el juez admita nuevos procesos. No obstante ello, el Tribunal ha señalado que la causal del artículo 5, inciso 3 también comprendería a los procesos constitucionales, por lo que actualmente no habría mayor motivo para diferenciar las causales de acudir previamente a una “vía paralela” (art. 5.3 del CPConst.) y la de “litispendencia” (art. 5.6 del CPConst.), como ya había adelantado la doctrina3.

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CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo I. Segunda edición, Palestra, Lima, 2006, p. 319. RTC Exp. N° 2893-2004-AA/TC, f. j. 2. ZELA VILLEGAS, Aldo. “La litispendencia en el proceso de amparo”. En: Gaceta Constitucional. N° 12. Gaceta Jurídica, diciembre de 2009, p. 52.

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA Como fuere, se trata de una exigencia que proviene de la propia norma procesal constitucional; en tal sentido, al haberse verificado que se acudió a un proceso anterior solicitando la tutela del derecho que se considera afectado, es correcto que el Tribunal declare la improcedencia de la demanda. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo I. Segunda edición, Palestra, Lima, 2006, pp. 312-327. ZELA VILLEGAS, Aldo. “La litispendencia en el proceso de amparo”. En: Gaceta Constitucional. N° 12, Gaceta Jurídica, diciembre del 2009, pp. 49-52.

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Derecho al juez predeterminado por ley ¿Se afecta si las normas procedimentales varían durante el desarrollo del proceso? RTC Exp. Nº 05307-2008-PA/TC Caso: Luis Enrique González Romero Sentido del fallo: Improcedente la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 23/06/2009)

RESUMEN

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El Colegiado reitera que el derecho al procedimiento preestablecido por ley no garantiza el respeto de todas las disposiciones procedimentales –en los ámbitos administrativo y judicial–, sino que las normas con las que se inició el proceso no sean modificadas en su ínterin por otra.

EXP. Nº 05307-2008-PA/TC-LIMA

LUIS ENRIQUE GONZÁLEZ ROMERO

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 20 de mayo de 2009

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VISTO

El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Luis Enrique González Romero contra la resolución de fecha 10 de julio del 2008, segundo cuaderno, expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República que, confirmando la apelada, declaró improcedente la demanda de autos; y ATENDIENDO A

1. Que con fecha 14 de marzo del 2008 el recurrente interpone demanda de amparo contra los vocales integrantes de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huánuco solicitando la nulidad de la resolución Nº 03 del 28 de diciembre del 2007 que declaró nulo el admisorio de su medida cautelar innovativa, debiéndose reponer las cosas al estado anterior y declararse consentida la resolución que ordenó la medida cautelar de innovar por no haber sido apelada

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conforme a lo previsto en el artículo 637 del Código Procesal Civil. Sostiene que en el proceso de amparo signado con el Nº 2006-0277 el Juzgado Mixto de la Provincia de Tingo María con resolución Nº 01 declaró fundada su solicitud de medida cautelar de innovar ascendiéndolo al grado de coronel de la Policía Nacional del Perú y ordenó notificar por exhorto a los demandados, sin haber cumplido previamente con la ejecución de la medida cautelar, vulnerándose –según lo establecido en el artículo 139 inciso 3 de la Constitución Política del Perú. Precisa que, no habiéndose ejecutado aún la medida cautelar, los demandados presentaron recurso de apelación, el cual fue ilegalmente concedido por el juzgado y posteriormente declarado de oficio nulo, reservándose el juzgado proveer los escritos de apelación una vez que sea ejecutada la medida cautelar. Agrega que después de ejecutada la medida cautelar, el juzgado provee los escritos de apelación e ilegalmente concede apelación infringiendo el artículo 637 del Código Procesal Civil, dando oportunidad a que la Sala Civil demandada declare nula la resolución Nº 01 y disponga se expida nueva resolución. 2. Que con fecha 25 de marzo del 2008 la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huánuco declara la improcedencia liminar de la

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

demanda por considerar que el amparista ha gozado de plena capacidad para su defensa, teniendo expedido todos los mecanismos para interponer las acciones y recursos que la ley le confiere, por lo que dicha resolución se ha expedido en el trámite regular de un proceso judicial. A su turno la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República confirma la apelada por considerar que la resolución judicial materia de la demanda se ha expedido válidamente en la tramitación de un proceso constitucional regular.

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3. Que conforme se aprecia de la demanda de autos, su objeto es declarar la nulidad de la resolución Nº 03 de fecha 28 de diciembre del 2007, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huánuco, que declaró nulo el admisorio de la medida cautelar innovativa otorgada al recurrente. Sin embargo, los fundamentos de la misma, no se dirigen a cuestionar la constitucionalidad de la citada resolución, sino por el contrario la constitucionalidad de la tramitación del concesorio de la apelación. En este sentido, aplicando el principio de suplencia de la queja, en virtud del cual “el Tribunal Constitucional (…) puede efectuar correcciones sobre el error o la omisión en la que incurre el demandante en el planteamiento de sus pretensiones, tanto al inicio del proceso como en su decurso” (STC 5637-2006-AA/TC, fundamento 14), este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la constitucionalidad de la tramitación del concesorio de la apelación llevado a cabo por el juzgado en el proceso de amparo subyacente (cuaderno cautelar).

5. A fojas 16 y 17, primer cuaderno, obran los concesorios de apelación de los demandados decretados por el juez en el proceso de amparo subyacente (cuaderno cautelar), los cuales fueron declarados nulos, a través de la resolución que obra a fojas 18, en vista que aún no se había ejecutado la medida cautelar de innovar, lo cual resultaba procedente a la luz del artículo 171 del Código Procesal Civil que reza “la nulidad se sanciona solo por causa establecida en la ley” y porque dicho concesorio pudo –de alguna manera– frustrar la eficacia de la medida cautelar. Sin embargo, el hecho que el juzgado reserve el proveído del recurso de apelación una vez que la medida cautelar sea ejecutada ¿puede considerarse como violatorio del derecho al debido proceso en su variable de no ser sometido a procedimiento distinto establecido en la ley? Este Tribunal estima que no, pues como lo ha señalado en forma reiterada “(…) el contenido del derecho al procedimiento preestablecido en la ley no garantiza que se respeten todas y cada una de las disposiciones legales que regulan el procedimiento, sea este administrativo o jurisdiccional, sino que las normas con las que se inició un determinado procedimiento, ‘no sean alteradas o modificadas con posterioridad’ por otra. De esta manera, iniciado un procedimiento determinado, cualquier modificación realizada a la norma que lo regulaba, no debe ser la inmediatamente aplicable al caso, pues el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución garantiza que ‘nadie puede ser sometido a procedimiento distinto de los previamente establecidos’. (Cfr. Exp. Nº 2928-2002-AA/TC, Martínez Candela, Exp. Nº 1593-2003-HC/TC, Dionisio Llajaruna Sare)”.

4. El recurrente sustenta su agravio en los derechos al debido proceso y a la tutela procesal en que no habiéndose ejecutado aún la medida cautelar, los demandados presentaron recurso de apelación, el cual fue ilegalmente concedido por el juzgado y posteriormente declarado de oficio nulo, reservándose el juzgado proveer los escritos de apelación una vez que sea ejecutada la medida cautelar, y que después de ejecutada la medida cautelar, el juzgado proveyó los escritos de apelación e ilegalmente concedió apelación infringiendo el artículo 637 del Código Procesal Civil.

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En el presente caso, si bien se invoca el derecho al procedimiento preestablecido por ley, el recurrente no alega la aplicación de una modificación normativa del trámite del concesorio de apelación que sea posterior al inicio del proceso de amparo, sino que por el contrario, invoca el respeto del artículo 637 del Código Procesal Civil, que interpretado a [la] luz de los principios de dirección judicial y celeridad, obligó ineludiblemente al juzgado a reservar el proveído del escrito de apelación para después de ejecutada la medida cautelar de innovar. Siendo así, lo alegado por el recurrente no se encuentra dentro del contenido constitucionalmente

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protegido de este derecho; por lo que la demanda de autos debe ser declarada improcedente, en aplicación del artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional. 6. De otro lado, a mayor abundamiento sobre la improcedencia de la demanda de autos, este Tribunal aprecia que la resolución Nº 03, expedida por la Sala demandada, no es una resolución firme, pues en la misma se ordena al juez de la causa que emita nueva resolución, no existiendo un agravio actual y real en el recurrente.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú RESUELVE Declarar IMPROCEDENTE la demanda. Publíquese y notifíquese. SS. VERGARA GOTELLI; LANDA ARROYO; MESÍA RAMÍREZ; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE HAYEN; ETO CRUZ; ÁLVAREZ MIRANDA

NOTAS DE ORIENTACIÓN

Constitución Política del Perú Artículo 139.- Principios de la función jurisdiccional Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional (…).

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Código Procesal Civil Artículo 637.- Trámite de la medida cautelar La solicitud cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada en atención a los fundamentos y prueba de la solicitud. Procede apelación contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso, el demandado no es notificado y el superior absuelve el grado sin admitirle intervención alguna. En caso de medidas cautelares fuera de proceso, el juez debe apreciar de oficio su incompetencia territorial. Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposición dentro de un plazo de cinco (5) días, contado desde que toma conocimiento de la resolución cautelar, a fin de que pueda formular la defensa pertinente. La formulación de la oposición no suspende la ejecución de la medida. De ampararse la oposición, el juez deja sin efecto la medida cautelar. La resolución que resuelve la oposición es apelable sin efecto suspensivo.

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Artículo 171.- Principio de legalidad y trascendencia de la nulidad La nulidad se sanciona solo por causa establecida en la ley. Sin embargo, puede declararse cuando el acto procesal careciera de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad. Cuando la ley prescribe formalidad determinada sin sanción de nulidad para la realización de un acto procesal, este será válido si habiéndose realizado de otro modo, ha cumplido su propósito.

COMENTARIO

En el presente caso el Tribunal Constitucional declaró improcedente la demanda de amparo interpuesta contra la Resolución N° 03, del 28 de diciembre de 2007, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huánuco, en vista de que declaró la nulidad del auto admisorio de la medida cautelar innovativa otorgada al recurrente. El Colegiado, en aplicación de la suplencia de la queja deficiente, recondujo la pretensión, advirtiendo que de lo que realmente se trata es de pronunciarse sobre la constitucionalidad de la tramitación del concesorio de la apelación.

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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA El demandante alegó que se estaría lesionando sus derechos al debido proceso y a la tutela procesal, pues al no ejecutarse la medida cautelar ordenada, se concedió el recurso de apelación de los demandados, para luego declararse la nulidad de oficio de ese concesorio, reservándose el juzgado la facultad de proveer los escritos de apelación una vez ejecutada la medida cautelar; situación que, en efecto, ocurrió una vez ejecutada. Tras esta breve descripción de los hechos, queremos evaluar la actuación del Tribunal Constitucional, que señaló que el demandante alegaba la lesión del derecho al procedimiento preestablecido por ley. Así, de lo que se trataba era de verificar si la nulidad que se declaró del concesorio de la apelación se adecuaba a Derecho y si es que este pudo obstaculizar la eficacia de la medida cautelar decretada. Con ello, se plantea la siguiente cuestión: ¿resulta lesivo del derecho al debido proceso –en su contenido de no ser sometido a procedimiento diferente al establecido en la ley– el hecho de que el juzgado se reserve el proveído del recurso de apelación hasta que la medida cautelar sea ejecutada?

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Compartimos el criterio del Colegiado, pues según se desprende de la jurisprudencia constitucional, el contenido de este derecho no garantiza el respeto de todas las disposiciones que regulan el procedimiento, sino que se trata de que se respeten las normas con las cuales se reguló el procedimiento –en vía jurisdiccional o administrativa– desde sus inicios, esto es, se protege que no sean alteradas o modificadas las reglas con posterioridad1. Del mismo modo, se ha señalado que “cada vez que estas [las reglas del procedimiento] no se observen, automáticamente se viola dicho derecho. Si ese fuese el contenido constitucionalmente protegido del derecho, bastaría que un acto procesal adolezca de un vicio, cualquiera sea la entidad de este, para que inmediatamente se produzca la violación del derecho y, como consecuencia de ello, que en sede de la justicia constitucional los jueces del amparo se conviertan (o terminen convirtiéndose) en jueces de casación competentes para conocer de errores in procedendo”2.

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A su vez, cabe resaltar que este derecho no es del procedimiento establecido, sino el del procedimiento “previamente establecido”. Es por ello que no se garantiza que una persona sea sometida a un proceso con reglas previamente determinadas. De lo que se trata es de proscribir que una persona pueda ser juzgada bajo reglas procesales ad hoc o dictadas en atención a determinados sujetos procesales. Esto es justamente lo invocado por la parte demandante; sin embargo, el Colegiado no argumenta las razones por las cuales estima que se estaría aplicando una modificación normativa de su trámite, respecto del concesorio de apelación en forma posterior al inicio del proceso de amparo, sino que invoca el artículo 637 del Código Procesal Civil que, en aplicación de los principios de dirección del proceso y de celeridad procesal, permitían perfectamente que el juez reserve el proveído de la apelación hasta después de ejecutada la medida cautelar. Por todo ello, es posible concluir que las conductas alegadas como vulneradoras del derecho al procedimiento preestablecido por ley no forman parte de su contenido constitucionalmente protegido, por lo que la demanda debía ser declarada improcedente, según lo previsto en el numeral 1 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional.

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SCT Exp. N° 2928-2002-AA/TC. STC Exp. N° 1600-2004-AA/TC; f. j. 4.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Adicionalmente a lo descrito, en la resolución se hace mención a una situación que confirma la improcedencia determinada. Y es que la resolución cuestionada –Resolución N° 03– no era una resolución firme, pues en ella se ordenaba que el juez de la causa emita una nueva resolución, en tal sentido, no existiría un agravio actual. REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA

RAFFO LA ROSA, Mauricio y VELÁSQUEZ, Raffo. “Notas sobre el derecho fundamental a la tutela cautelar y su defensa en sede procesal constitucional”. En: Gaceta Constitucional. N° 19, Gaceta Jurídica, Lima, julio del 2009.

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JURISPRUDENCIA

RECIENTE Y TENDENCIAS

Derecho a la pluralidad de instancias

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El derecho a la pluralidad de instancias, en su condición de garantía del debido proceso, persigue que los justiciables puedan recurrir a una instancia superior y cuestionar lo inicialmente resuelto; y también que la administración de justicia pueda revisar sus pronunciamientos y corregir sus decisiones. La importancia para el buen funcionamiento del sistema de justicia que tiene este derecho es lo que nos ha llevado a elegirlo como primer tema de esta sección, por lo que esperamos sea de suma utilidad a nuestros lectores. I. CONTENIDO CONSTITUCIONAL

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Derecho a la pluralidad de instancias como contenido del derecho al debido proceso

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[El derecho a la pluralidad de instancias] constituye una garantía consustancial del derecho al debido proceso, con la cual se persigue que lo resuelto por un juez de primera instancia pueda ser revisado por un órgano funcionalmente superior y, de esa manera, permitir que lo resuelto por aquel, cuando menos, sea objeto de un doble pronunciamiento jurisdiccional. STC Exp. Nº 0282-2004-AA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 18 de enero de 2005

[N]o es un contenido esencial del derecho al “debido procedimiento administrativo” –pues no toda resolución es susceptible de ser impugnada en dicha sede–; pero sí lo es del derecho al debido proceso “judicial”, pues la garantía que ofrece el Estado Constitucional de Derecho es que las reclamaciones de los particulares contra los actos expedidos por los órganos públicos sean resueltas por un juez independiente, imparcial y competente, sede esta en la que, además, se debe posibilitar que lo resuelto en un primer momento pueda ser ulteriormente revisado, cuando menos, por un órgano judicial superior. STC Exp. Nº 05965-2007-PA/T, f. j. 7 Publicada en la página web del TC el 15 de julio de 2008 [En efecto, este derecho], reconocido en el inciso 6) del artículo 139 de la Constitución, tiene por objeto garantizar que las personas, naturales o jurídicas, que participen en un proceso judicial tengan la oportunidad de que lo resuelto por un órgano jurisdiccional sea revisado por un órgano superior de la misma naturaleza, siempre que se haya hecho uso de los medios impugnatorios pertinentes, formulados dentro del plazo legal. RTC Exp. Nº 03261-2005-PA/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 25 de mayo de 2006

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL II. CONFIGURACIÓN LEGAL

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Derecho de configuración legal

Sin embargo, (…) no implica un derecho del justiciable de recurrir todas y cada una de las resoluciones que se emitan al interior de un proceso. Es en este sentido [que] se trata de un derecho de configuración legal, correspondiendo al legislador determinar en qué casos, aparte de la resolución que pone fin a la instancia, cabe la impugnación. STC Exp. Nº 01243-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 5 de setiembre de 2008

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Garantías mínimas que aseguran el derecho a la pluralidad de instancias

[Este derecho] garantiza que en la dilucidación de una controversia planteada en sede judicial, exista una estructura jurisdiccional que, cuando menos, se encuentre organizada en una doble instancia, y para cuyo acceso se prevean los medios impugnatorios que correspondan.

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Este derecho no garantiza, (…) que toda pretensión planteada a través de los medios impugnatorios deba ser amparada u otorgada. Tampoco garantiza un pronunciamiento sobre los extremos planteados en el medio impugnatorio, cuando la instancia judicial superior advierta que en su concesión o en el desarrollo del proceso, se ha producido una causal de nulidad contemplada en la ley. STC Exps. Nºs 6149-2006-PA/TC y 6662-2006-PA/TC (acumulados), ff. jj. 26 y 27 Publicada en la página web del TC el 14 de diciembre de 2006

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Asimismo, (…) el problema relativo a cuáles y cuántas deben ser esas instancias jurisdiccionales no ha sido precisado por la disposición constitucional que reconoce tal derecho, por lo que, con base en las exigencias que se derivan del principio de legalidad en la regulación de los derechos fundamentales, artículo 2, inciso 24, ordinal “a”, de la Ley Fundamental, el laconismo constitucional de su formulación lingüística debe entenderse en el sentido de que su determinación es una tarea que compete al legislador. En tal sentido, hemos sostenido que el derecho a la pluralidad de instancias es un derecho de configuración legal. Sin embargo, al mismo tiempo, hemos advertido que la condición de derecho de configuración legal no quiere decir que el legislador pueda decidir si prevé (o no) tales instancias. Dado que el inciso 6) del artículo 139 no precisa cuántas deben ser esas instancias, pero sí que debe establecerse una instancia plural, el contenido constitucionalmente garantizado demanda que el legislador prevea, como mínimo, la doble instancia. Sin duda, el número de instancias jurisdiccionales que el legislador contempla, puede variar teniendo en cuenta la naturaleza de las materias que se discuten en cada proceso. Así, por ejemplo, en función de que se trate de un proceso civil, penal, administrativo o constitucional. RTC Exp. Nº 03261-2005-PA/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 25 de mayo de 2006

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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS III. VINCULACIÓN CON EL DERECHO DE ACCESO A LOS RECURSOS

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Derecho de acceso a los recursos

El derecho a los recursos forma parte, (…) del contenido esencial del derecho a la pluralidad de instancias, no solo a título de una garantía institucional que posibilita su ejercicio, sino también como un elemento necesario e impostergable del contenido del debido proceso, en la medida en que promueve la revisión, por un superior jerárquico, de los errores de quienes se encuentran autorizados, en nombre del pueblo soberano, a administrar justicia. STC Exp. Nº 1231-2002-HC/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 29 de febrero de 2002

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[Este] derecho (…) posibilita que lo resuelto por un órgano jurisdiccional pueda ser revisado por un órgano jurisdiccional superior (…) en tanto derecho de configuración legal, corresponde al legislador crearlos, establecer los requisitos que se debe cumplir para que estos sean admitidos, además de prefigurar el procedimiento que se deba seguir. Su contenido constitucionalmente protegido garantiza que no se establezca y aplique condiciones de acceso que tengan el propósito de disuadir, entorpecer o impedir irrazonable y desproporcionadamente su ejercicio. Excluida de ese ámbito de protección se encuentra la evaluación judicial practicada en torno al cumplimiento, o no, de las condiciones o requisitos legalmente previstos, en la medida en que no se aprecien errores de interpretación relacionados fundamentalmente con una percepción incorrecta del significado del derecho fundamental a los medios impugnatorios y, en particular, en lo relacionado con la extensión de su ámbito de protección (…). STC Exp. Nº 5194-2005-PA/TC, ff. jj. 3 al 5 Publicada en la página web del TC el 04/04/2007

IV. JURISDICCIÓN ARBITRAL Y DERECHO A LA PLURALIDAD DE INSTANCIAS

Acudir a la jurisdicción arbitral implica la renuncia del derecho a la pluralidad de instancias

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[L]a pretensión del recurrente no incide en el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pluralidad de instancia, habida cuenta que: i) la decisión de una persona para someter una controversia determinada al conocimiento de un tribunal arbitral (uni o pluripersonal) conlleva una renuncia expresa a que dicha litis sea resuelta a través del órgano constitucional investido por la Constitución para ejercer la potestad jurisdiccional y, por tanto, que su desarrollo se realice con determinadas garantías formales que integran el derecho al debido proceso; y, ii) además del derecho a ser juzgado por un juez predeterminado por la ley, cuya renuncia es ínsita a la decisión de someterse a un tribunal arbitral, otra de las garantías formales del debido proceso a las que se renuncia con dicha decisión lo constituye el derecho a la pluralidad de instancias, cuya titularidad y ejercicio está previsto solo para el caso de las personas que deciden someter sus diferencias ante el Poder Judicial. En sede arbitral, en efecto, no está constitucionalmente garantizado que una determinada controversia necesariamente tenga que ser resuelta por una instancia plural; consecuentemente, no encontrándose la pretensión dentro del contenido constitucionalmente garantizado del derecho a la pluralidad de instancias RTC Exp. Nº 01755-2007-PA/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 26 de enero de 2009

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JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL POR ESPECIALIDADES

Jurisprudencia penal y procesal penal

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ANÁLISIS Y CRÍTICA La vigencia del principio acusatorio en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Carlos Abel VILLARROEL QUINDE*

I. INTRODUCCIÓN

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RESUMEN

En el presente artículo el autor delimita el contenido del principio acusatorio que inspira nuestro proceso penal. Para ello, recurre a nuestra legislación y a la jurisprudencia constitucional, que han regulado este principio, precisado sus alcances y establecido sus límites. Señala que su contenido garantiza que no se inicie juicio sin que medie acusación previa, que no se condene a nadie por hechos distintos a los denunciados, ni a persona distinta de la acusada, asimismo, que no se confieran poderes de dirección del proceso que cuestionen su imparcialidad.

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Dentro del actual ambiente democrático en el que vivimos, percibimos de manera manifiesta una leve mejora en lo que concierne a la administración de justicia. En comparación con la década pasada, hoy podemos afirmar sin temor a equivocarnos que los procesos judiciales cada vez son más céleres, y que dentro de estos se vienen conjugando destrezas legales y valores supremos, a fin de una modernización tan deseada que pueda garantizar a los ciudadanos de a pie que las causas que lleguen al Poder Judicial puedan ser resueltas con la mayor aproximación a la palabra justicia. Muestra de ello, qué duda cabe, lo constituye la reciente condena impuesta al ex presidente Alberto Fujimori, en la cual, todos fuimos testigos de que en nuestro país

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es posible administrar justicia de manera eficiente e impecable. Dentro de este escenario, conviene señalar que confluyen diversas instituciones que hacen posible este resultado. Una institución fundamental la constituye el Ministerio Público, que como titular de la acción penal y defensor de la legalidad cumple un rol fundamental en el desarrollo del proceso penal. A partir de las labores que realiza esta entidad, dentro de nuestro ordenamiento jurídico penal se ha venido gestando un principio fundamental que resulta de vital importancia para una eficaz administración de justicia y, por consiguiente, para una adecuada tutela de los derechos fundamentales. Nos referimos al principio acusatorio, el cual será objeto de análisis en las siguientes páginas.

Asistente del curso de Derecho Penal 2 de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

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A tal efecto, comenzaremos a analizar el desarrollo de este principio dentro del marco de los diversos sistemas procesales existentes, para luego, a la luz de la doctrina, tratar de dar una definición inicial al respecto. Posteriormente, se determinará su fundamentación normativa a partir de la Norma Fundamental y de las disposiciones legales pertinentes. Luego de ello, se tratará de establecer su contenido concreto a partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en diversos fallos emitidos en relación con el principio en mención. Finalmente, se darán las conclusiones respectivas. II. CONCEPTO Y CONTENIDO

Dicho ello, debemos señalar que el sistema procesal penal inquisitivo prevaleció en gran medida en Europa durante la Edad Media, con diversas variantes en cada país. Sin embargo, tal como señala Edmundo Pottstock1, las características fundamentales de este modelo pueden sintetizarse de la siguiente manera: 1. La acción penal constituye una prerrogativa del príncipe y no requiere la intervención del acusador para que el Estado proceda. El lugar del acusador es ocupado por agentes estatales que informan al magistrado inquiriente sobre la comisión del delito y la persona de los delincuentes.

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Un análisis referido al contenido del principio acusatorio dentro de nuestro ordenamiento jurídico nos remite de manera irremediable a hacer una breve referencia respecto a los principales sistemas sobre los cuales se ha estructurado el Derecho Procesal Penal (entendido como aquella parte del ordenamiento jurídico penal que se encarga de efectivizar el Derecho Penal sustantivo): el sistema procesal penal inquisitivo y el sistema procesal penal acusatorio. Ello, qué duda cabe, en la medida que es a partir de los esquemas sobre los cuales se estructura todo el proceso penal que se podrá advertir la participación que tiene asignada el Ministerio Público, lo cual a su vez nos permitirá definir los alcances y límites del principio en mención. Sin embargo, antes de ello conviene realizar ciertas aclaraciones: a) el sistema procesal penal mixto, entendido como aquel sistema en el cual confluyen características del sistema acusatorio e inquisitivo, si bien tiene larga raigambre en diversos ordenamientos jurídicos nacionales, no presenta interés a efectos del presente trabajo, por cuanto nuestra intención es detallar las diversas características de los modelos anteriormente mencionados y diferenciarlas entre sí, toda vez que estos esquemas presentan un contenido directamente confrontacional, y; b) el sistema procesal penal acusatorio, si bien

desde una perspectiva histórica antecede a los demás modelos existentes, para la presente investigación nos interesa centrarnos en la vertiente actual del sistema acusatorio: el modelo acusatorio garantista, el cual ha servido de parámetro para la configuración del novísimo Código Procesal Penal de 2004.

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2. Durante el curso del proceso, el acusado es segregado de la sociedad mediante la prisión preventiva. 3. La prueba, en cuanto a su ubicación, recepción y valoración, es facultad exclusiva del juez. 4. La dirección del proceso está confiada exclusivamente al juez, quien ha sido dotado por el soberano de potestad permanente para acusar, instruir y decidir durante el curso de su tramitación. El juez no está sujeto a recusación de las partes. 5. No existe la etapa contradictoria durante el juicio. El derecho de defensa se encuentra restringido. 6. La instrucción del proceso es escrita y secreta. No solamente respecto de los ciudadanos en general, sino con relación al procesado, en cuya presencia no se realiza ninguna actuación, excepto la confrontatio.

POTTSTOCK, Edmundo. “Los sistemas procesales penales”. En: Revista de Derecho Público, N°s 5-6, Santiago de Chile, 1966, p. 164 y ss. Citado en: CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El proceso penal. Teoria y jurisprudencia constitucional. Sexta edición. Palestra. Lima, 2006, pp. 89-90.

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El acusado no conoce el proceso hasta que la investigación se encuentre afinada. 7. Se reconocen sanciones coercitivas extraordinarias. 8. La decisión no se adopta sobre la base del convencimiento moral, sino de conformidad al sistema de pruebas legales.

4. Conversión del Ministerio Fiscal en autoridad principal, o incluso única, de la persecución penal. En este modelo, en contraposición al anterior, es posible advertir la estricta separación entre el órgano persecutor del delito (Ministerio Público) y el órgano resolutor del conflicto (Poder Judicial). En este escenario cabría agregar que la persona que se encuentra sometida a enjuiciamiento va a encontrar arreglado el fallo que se emita, en la medida que el órgano que se encarga de la investigación y la posterior acusación es totalmente independiente de aquel que finalmente se pronunciará sobre la materia controvertida (por lo que su conducta se realizará, prima facie, con estricto respecto del principio de imparcialidad). Asimismo, dado que esta garantía de imparcialidad subyace a todo el desarrollo del proceso, ello permite a su vez que dentro de este puedan ejercitarse diversos derechos fundamentales tanto de orden sustantivo (derecho a la presunción de inocencia) como de orden procesal (derecho de defensa, debida motivación, etc).

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En resumen, es posible advertir que el modelo en cuestión constituye un esquema sumamente agravado para la persona del procesado, en donde la potestad de acusación, dirección y enjuiciamiento quedan reunidas bajo una sola persona, que es el juez. Por otro lado, el sujeto que era sometido a un proceso penal bajo estas características carecía de cualquier derecho elemental durante las diversas fases a las que era sometido, por lo que su situación jurídica, en puridad, quedaba al arbitrio total del juzgador.

presupuestos medidas alternativas al imputado, no perseguir el delito generalmente menos grave o leve, bien a través del instituto de la conformidad, bien a través de la llamada negociación sobre la declaración de culpabilidad.

Mientras que, por otro lado, siguiendo a Gómez Colomer2, el modelo acusatorio garantista, que viene siendo asumido en diversas legislaciones de Latinoamérica (y que ha influenciado a nuestro legislador en la elaboración del Código Procesal Penal de 2004) presenta las siguientes características:

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1. Reconocimiento en exclusiva de la acción penal al Ministerio Fiscal, por lo tanto, monopolio acusador (legitimación activa única) para este órgano público con exclusión (o mínima intervención) generalmente limitada a la pretensión civil de particulares sean o no ofendidos por el delito.

2. Atribución al Ministerio Fiscal de la competencia para instruir las causas penales, sustituyendo al juez instructor, sin perjuicio de la intervención ocasional de este cuando resulte necesario. 3. Otorgamiento al Ministerio Fiscal de facultades derivadas del principio de oportunidad para, ofreciendo bajo determinados 2 3

A partir de este contexto es que se debe analizar el principio acusatorio: tal como se advierte, el modelo acusatorio requiere la presencia de una institución independiente encargada de incoar de manera previa la acción penal ante el órgano jurisdiccional para que se inicie de manera formal el proceso penal: el Ministerio Público. Asimismo, de allí se deriva una ineludible exigencia: el sujeto que realiza la acusación formal no puede ser el mismo que se encarga del enjuiciamiento3. Por otro lado, es preciso señalar que, diversas situaciones generadas a partir de la formulación de la acusación

GÓMEZ COLOMER, Juan Luis. “La instrucción del proceso penal por el Ministerio Fiscal: Aspectos estructurales a la luz del Derecho Comparado”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal, N° 1, Lima, 1997, p. 338. Citado en: CUBAS VILLANUEVA, Víctor: El proceso penal. Teoría y jurisprudencia constitucional. Sexta edición. Palestra. Lima, 2006, pp. 94-95. ARMENTA DEU, Teresa. Principio acusatorio y Derecho Penal. Bosch, Barcelona, 1995, p. 39 y ss.

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(el derecho de conocer los términos de la acu- Ministerio Público. De manera previa, sin emsación, así como los aspectos referentes a las bargo, conviene señalar que el Ministerio Púcalificaciones jurídicas o a la pena solicitada), blico recién fue reconocido como organismo si bien son resultado de la acusación fiscal, no constitucional autónomo con la dación de la forman parte del contenido del principio acu- Carta Magna de 1979, siendo esta fórmula resatorio, sino que más bien forman parte de otro petida en la vigente Constitución. Anteriorprincipio que también concurre dentro del de- mente, esta entidad formaba parte del Poder sarrollo del proceso penal: el principio de con- Judicial, asumiendo una función auxiliar del tradicción, que esencialmente garantiza que órgano jurisdiccional5, en plena concordancia las partes (y en especial, el procesado) puedan con una visión inquisitiva del proceso penal, ejercer de manera plena su derecho de defen- cuyas características ya fueron señaladas de sa4. Resulta, por ende, indispensable a partir manera previa. de estas bases delimitar en concreto el contenido del principio acusatorio para poder exigir Dentro de las funciones constitucionales asigsu vigencia dentro del ámbito del proceso pe- nadas al órgano fiscal, conviene resaltar aquenal. Ello, sin embargo, debe ser llas referidas en el inciso 1, complementado a partir de las (promover de oficio, o a peevaluaciones que, en cada caso tición de parte, la acción juparticular realice la jurisprudendicial en defensa de la le[El modelo acucia constitucional. galidad y de los intereses satorio contiene:] a) la públicos tutelados por el DeEn conclusión, el principio acunecesaria exigencia de recho), el inciso 4 (conducir satorio, el cual se configura a una acusación previa desde su inicio la investigapartir de la estructura procepara el inicio del proción del delito), y el inciso 5 sal adoptada por el modelo acucesamiento penal; y, b) (ejercitar la acción penal de satorio garantista, presenta el sila indispensable sepaoficio o a petición de parguiente contenido básico: a) la ración entre las activite). Como se advierte, las necesaria exigencia de una acudades de acusación y funciones referidas a los insación previa para el inicio del enjuiciamiento. cisos 1 y 5 aluden a la faculprocesamiento penal; y, b) la intad del Ministerio Público de dispensable separación entre las invocar la actividad jurisdicactividades de acusación y encional del Estado a través de juiciamiento. Es evidente a partir de lo señalado que todo el contenido del la acción penal en caso de que concurra una siprincipio acusatorio tiene como sustento las tuación pasible de ser catalogada como delictidiversas funciones que realiza el Ministerio va, a partir de la cual finalmente es posible coPúblico dentro de la actividad procesal penal, legir el fundamento del principio acusatorio; dado que es esta entidad a la cual se le ha in- mientras aquella función prevista en el inciso vestido constitucionalmente de la potestad de 4 se refiere más bien a la posición prepondeiniciar la acción penal, así como de cumplir un rante que ocupa el Ministerio Público dentro rol eminentemente acusatorio. de la investigación del delito, la cual, entendemos no debe restringirse únicamente a la fase III. BASE NORMATIVA de instrucción, sino dentro de todo el iter proEl artículo 159 de la Constitución de 1993 es- cesal. Sin embargo, la consagración de esta tablece las atribuciones que corresponden al función investigatoria afirma la independencia

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Ibídem, pp. 83-84. AA.VV. La Constitucion comentada. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 764.

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del Ministerio Público respecto de las funciones atribuidas al órgano jurisdiccional (que, en esencia, únicamente se debería abocar al análisis de los medios probatorios ofrecidos por las partes y el Ministerio Público, y en virtud de ello, emitir una resolución) y, por ende, potencia su actividad persecutoria en el marco procesal actual.

IV. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL

Conviene señalar de manera previa que el presente análisis se realizará a la luz de los casos tratados por el Tribunal Constitucional, los cuales se han producido con la vigencia del Código de Procedimientos Penales de 1940. En tal sentido, no nos pronunciaremos respecto a la normativa vigente en el Código Procesal Penal de 2004, dado que el máximo intérprete de la Constitución aún no se ha pronunciado sobre algún caso en particular. Por otro lado, el análisis del tema se realizará de la siguiente manera: en primer lugar, analizaremos la vigencia del principio acusatorio a la luz de las atribuciones del Ministerio Público dentro del proceso penal; en segundo lugar, realizaremos un análisis del principio acusatorio a partir del contenido señalado por el Tribunal Constitucional. Dicho esto, comenzaremos a analizar la vigencia del principio acusatorio en el marco de un proceso penal.

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Por otro lado, el Código de Procedimientos Penales de 1940, de claro corte mixto, propone en su articulado un rol eminentemente secundario por parte del Ministerio Público dentro de la etapa de instrucción (la cual se encuentra bajo la dirección fundamental del órgano jurisdiccional), mientras que en la fase de enjuiciamiento en cierta medida ocupa una labor más activa (toda vez que es indispensable la existencia de una acusación formal para que se dé inicio al juicio oral). En tal sentido, el artículo 74 del Código de Procedimientos Penales modificado por el artículo 107 del Decreto Legislativo N° 052 (Ley Orgánica del Ministerio Público) establece que la instrucción solo puede iniciarse de oficio o por denuncia del Ministerio Público, cuando la acción penal es pública, lo cual constituye una manifestación del principio acusatorio. Asimismo, el artículo 220 del Código de Procedimientos Penales, el cual señala las alternativas del órgano jurisdiccional ante la ausencia de un dictamen fiscal acusatorio, constituye, en esencia, el fundamento normativo esencial del principio acusatorio a nivel legislativo. Sin embargo, el principio acusatorio queda potenciado con el articulado del actual Código Procesal Penal de 2004, en la medida que este cuerpo normativo consagra la autoridad persecutoria del Ministerio Público en el marco del proceso penal. A tal efecto, el Ministerio Público es el órgano encargado de formalizar la investigación preparatoria, de conformidad con el artículo 336, relegando al órgano jurisdiccional a un segundo plano; además de que, en consonancia con el artículo 349 del referido cuerpo normativo, el órgano fiscal emite acusación al finalizar la investigación preparatoria, si considera a partir de los actuados la existencia de la comisión de un hecho delictivo.

A partir de los dispositivos citados, es posible concluir que el principio acusatorio se encuentra reconocido normativamente tanto a nivel constitucional como a nivel legislativo, lo cual nos permite colegir su importancia dentro del desarrollo del proceso penal. Sin embargo, un mayor análisis sobre su vigencia y su contenido nos la dará la jurisprudencia, la cual se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre esto.

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1. De acuerdo con las atribuciones del Ministerio Público en el marco del proceso penal a. Formalización de denuncia penal

Si bien como se señaló, uno de los contenidos del principio acusatorio lo constituye la exigencia de que exista una acusación previa antes de que se produzca el juzgamiento; ahora bien, somos de la opinión de que esta exigencia no solo se reduce a la necesaria expedición del dictamen acusatorio fiscal antes de iniciar el juzgamiento por parte del órgano jurisdiccional, sino que también es aplicable en la fase de inicio del proceso penal, en la medida de que es imprescindible que, para que el juez

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pueda dictar un auto de apertura de instruc- o superior, en el caso del proceso ordinario) ción, el Ministerio Público haya formalizado podrá expedir el dictamen fiscal acusatorio denuncia penal; caso contrario, esto es si el respectivo, si considera a partir de la investiMinisterio Público considera no haber mérito gación realizada que existen indicios suficienpara formalizar denuncia penal, no es posible tes de la comisión del hecho delictivo por parque el órgano jurisdiccional pueda dar inicio te del sujeto procesado (de conformidad con el al proceso penal (excepto en aquellos delitos artículo 225 del Código de Procedimientos Pede acción privada). Ello ha sido señalado en nales). Sin lugar a duda, la inexistencia de un la STC Exp. N° 00023-2003dictamen fiscal acusatorio imAI/TC, en la cual se analizaba pide que el órgano jurisdicciola constitucionalidad del Cónal pueda emitir auto de enjui... el principio acudigo de Justicia Militar, toda ciamiento y, por consiguiente, satorio se considera vez que este cuerpo normaticontinuar con el proceso penal, cumplido con la exvo permitía a los órganos julo que en definitiva constituye pedición de la denunrisdiccionales militares iniuna manifestación del principio cia fiscal que posibiliciar proceso penal, a pesar de acusatorio. te el dictado del auto no existir denuncia por parte de apertura de insSin embargo, puede ocurrir del órgano fiscal, por lo que trucción y, por ende, también que, de conformidad este dispositivo fue declarado el inicio del proceso con lo dispuesto por el artículo inconstitucional. Asimismo, penal ... 220 del Código de Procedies preciso señalar que el prinmientos Penales mencionado, cipio acusatorio se considera el Ministerio Público decida cumplido con la expedición emitir un dictamen fiscal no de la denuncia fiscal que posibilite el dictado del auto de apertura de ins- acusatorio, es decir, de corte absolutorio. Ante trucción y, por ende, el inicio del proceso pe- esta situación, el legislador ha previsto la ponal; cuestión distinta la constituye el hecho de sibilidad de que órgano jurisdiccional pueda que el órgano jurisdiccional pueda considerar adoptar las siguientes alternativas: a partir del contenido de la denuncia fiscal que no existan indicios suficientes que necesiten el a. Disponer el archivamiento del expediente, mediante el respectivo auto de inicio de un proceso penal, lo cual ya no forsobreseimiento. ma parte del contenido del principio acusatorio analizado. Por otro lado, si el Ministerio b. Ordenar la ampliación de la instrucción, Público decide no formalizar denuncia penal, señalando las diligencias que deben de reaesta decisión puede ser recurrida por el órgano lizarse. Cabría señalar que este supuesto se jerárquico superior mediante recurso de queencuentra condicionado a que no se haya ja, el cual finalmente podrá confirmar esta deagotado el plazo de la instrucción. cisión (y, por ende, no podrá iniciarse instrucción dada la falta de denuncia penal), o podrá c. Elevar directamente la instrucción al órgano fiscal jerárquico superior, para que emiobjetar este pronunciamiento (con lo cual, es ta un dictamen consultivo respecto del profactible que el órgano jerárquico superior ornunciamiento de primera instancia, de lo dene que se emita la denuncia penal respecticual podrán darse dos situaciones: i) que va). Sin embargo, esta situación, a semejanza el dictamen del órgano jerárquico superior que la anterior, no forma parte del contenido apruebe el dictamen inicial, con lo cual del principio acusatorio. el pronunciamiento absolutorio por parb. Acusación fiscal te del Ministerio Público adquiriría firmeza, en el sentido de que dos instancias se Finalizada la instrucción, el órgano fiscal (ya habrían pronunciado por la inexistencia sea provincial, en el caso del proceso sumario,

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(proceso ordinario) o recurso de apelación (proceso sumario) contra el fallo de primera instancia, ante el órgano jerárquico superior (Corte Suprema o Corte Superior, respectivamente). Asimismo, antes de resolver este recurso, el órgano jurisdiccional competente remite los actuados al Ministerio Público (fiscal supremo o fiscal superior) para que este emita un pronunciamiento sobre la procedencia o no del recurso, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 159, inciso 6 de la Constitución. La pregunta que surge de inmediato es si el hecho de desvincularse de esta opinión del Ministerio Público resulta vulneratoria del principio acusatorio. Al respecto, consideramos que esta situación, en puridad, no forma parte del contenido exigido por el principio acusatorio, que como se analizó anteriormente, se configura a partir de las atribuciones que la Constitución de 1993 ha asignado a este organismo constitucional autónomo. Sin embargo, el contenido del principio acusatorio no se refiere a todas aquellas facultades señaladas en la Norma Suprema, sino que solo se configura sobre la base de aquellas atribuciones que aluden a su “rol acusatorio” en el marco del proceso penal; siendo este criterio asumido por el máximo intérprete de la Constitución en la STC Exp. N° 00058-2007-HC/TC (caso Guillermo Asmat Banini). En este caso, el recurrente había sido condenado en primera instancia por el delito de estafa, por lo que apeló esta resolución. Asimismo, los actuados fueron remitidos a la Fiscalía Mixta Superior, quien en su dictamen se pronunció por la nulidad de la sentencia condenatoria toda vez que a su parecer, no existía prueba idónea que determine la responsabilidad penal del recurrente; no obstante ello, el órgano jurisdiccional de primera instancia confirmó la condena impuesta. Cabe señalar además que, en este fallo, el máximo intérprete de la Constitución manifestó que el recurrente había sido condenado en mérito a una acusación fiscal (por lo cual el caso no era comparable con aquel analizado en el Exp. N° 2005-2006-HC/TC, en el cual no se había emitido acusación alguna); asimismo, señaló

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de acusación, o ii) que el órgano jerárquico superior desapruebe el dictamen fiscal absolutorio inicial, con lo cual se ordenará expedir la acusación fiscal pertinente, lo que daría como resultado la expedición del auto de enjuiciamiento y, por ende, el inicio del juicio oral. En este segundo caso es posible apreciar que no existe consenso entre los órganos fiscales sobre el asunto materia de litis penal, al existir una apreciación distinta respecto de los hechos investigados (mientras que en primera instancia el Ministerio Público ha señalado la falta de acusación fiscal, en segunda instancia el órgano fiscal se ha pronunciado por la existencia de indicios razonables de la comisión del hecho delictivo, por lo que ordena que se formule acusación fiscal en contra del sujeto o los sujetos procesados).

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A partir de todo lo expuesto, es posible señalar que de los supuestos mencionados, únicamente formaría parte del contenido del principio acusatorio aquel supuesto en que el Ministerio Público se pronuncie en ambas instancias sobre la inexistencia de acusación en contra del procesado, toda vez que allí si es posible advertir que el titular de la acción penal, investido constitucionalmente para cumplir una labor acusatoria en el marco del proceso penal, ha decidido no seguir con su actividad persecutoria del delito en doble instancia. Ese fue el caso planteado en la STC Exp. N° 2005-2006HC/TC, caso Umbert Sandoval, en la cual el Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda, al considerar que se había vulnerado el principio acusatorio por no existir acusación fiscal en ninguna de sus instancias y, a pesar de ello, el órgano jurisdiccional decidió continuar con el proceso penal. c. Dictamen fiscal consultivo

Por otro lado, conviene precisar que, de conformidad con el artículo 289 del Código de Procedimientos Penales, tanto el acusado como el Ministerio Público se encuentran facultados para interponer recurso de nulidad

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que la existencia de un dictamen fiscal absolutorio no podía ser homologado a una ausencia de acusación. 2. De acuerdo con el contenido del principio acusatorio señalado por el Tribunal Constitucional

Ahora realizaremos un análisis del principio acusatorio a partir de lo señalado de manera jurisprudencial por el Tribunal Constitucional. Así, en la ya referida STC Exp. N° 2005-2006-HC/TC, el máximo intérprete de la Constitución destacó el contenido del principio acusatorio, señalando que:

a. No puede existir juicio sin acusación, debiendo ser esta formulada por persona ajena al órgano jurisdiccional

Este supuesto ya ha sido analizado con anterioridad, tanto de manera doctrinaria como jurisprudencial, señalándose que si el Ministerio Público en doble instancia se pronuncia por la falta de acusación fiscal, entonces el proceso penal no puede continuar, por lo que el órgano jurisdiccional debe dictar un auto de sobreseimiento, sin que este tenga la posibilidad de ser cuestionado por la parte civil. En este sentido se ha pronunciado el máximo intérprete de la Constitución en la STC Exp. N° 27352007-HC/TC, caso José Tavaray Oblitas, y en la STC Exp. N° 5386-2007-HC/TC, caso José Rever Delgado, en la cual, a pesar de existir un doble dictamen fiscal absolutorio, el órgano jurisdiccional amparó el recurso de apelación formulado por la parte civil contra el auto de sobreseimiento de la causa, lo que motivó finalmente que la demanda de autos fuera declarada fundada. Asimismo, conviene señalar aquellos supuestos que no se encuentran amparados por el principio acusatorio, y que serían los siguientes:

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“La vigencia del principio acusatorio imprime al sistema de enjuiciamiento determinadas características: a) que no puede existir juicio sin acusación, debiendo ser formulada esta por persona ajena al órgano jurisdiccional sentenciador, de manera que si [sic] ni el fiscal ni ninguna de las otras partes posibles formulan acusación contra el imputado, el proceso debe ser sobreseído necesariamente; b) que no puede condenarse por hechos distintos de los acusados ni a persona distinta de la acusada; c) que no pueden atribuirse al juzgador poderes de dirección material del proceso que cuestionen su imparcialidad”.

supuestos que forman parte del contenido del principio acusatorio.

Al respecto, somos de la opinión que este contenido pareciese aludir únicamente a la fase de enjuiciamiento del proceso penal, siendo esta visión restringida por cuanto el principio acusatorio también se manifiesta dentro de la fase de inicio del proceso penal, tal como lo habíamos señalado anteriormente, ya que no puede iniciarse proceso penal sin que existe denuncia penal formalizada por el Ministerio Público. Asimismo, es preciso señalar que la vigencia del principio acusatorio dentro de la fase de inicio del proceso penal se ve claramente acentuada dentro de la normativa vigente del Código Procesal Penal de 2004, en la medida que es el órgano fiscal únicamente quien decide iniciar el proceso penal a través de la etapa de investigación preparatoria. Sin embargo, comenzaremos a analizar cada uno de los

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i. Cuando el Ministerio Público, en primera instancia, decide emitir un dictamen fiscal absolutorio, y el órgano jurisdiccional eleva en consulta este dictamen al órgano fiscal jerárquico superior: esta situación no se encontraría amparada por el contenido del principio acusatorio, toda vez que aún no existe un doble dictamen absolutorio por parte del Ministerio Público y, además, el órgano jurisdiccional ha actuado conforme a las atribuciones establecidas por ley, ya que según lo dispuesto por el mencionado artículo 220 del Código de Procedimientos Penales, el órgano jurisdiccional, ante un dictamen fiscal absolutorio tiene tres alternativas a) declarar el sobreseimiento del proceso; b) ordena ampliar el plazo de instrucción; y, c) eleva lo actuado al órgano fiscal superior para que se

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pronuncie. Este fue el criterio asumido por el Tribunal en el Exp. N° 1316-2009-HC/ TC, caso Bernard Ballena Becerra y otro, y en el Exp. N° 9072-2006-HC/TC, caso Guido Lucioni Chirinos y otro. Asimismo, en caso de que el órgano jurisdiccional decida ampliar la instrucción, esta alternativa no vulneraría el principio acusatorio, por cuanto se encuentra facultado por ley para hacerlo, lo que además estaría supeditado a no vulnerar el plazo máximo previsto para la etapa de la instrucción, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 202 del Código de Procedimientos Penales.

ii. La desvinculación del órgano jurisdiccional respecto del contenido absolutorio del dictamen fiscal emitido en consulta ante la concesión de un recurso de apelación o nulidad de una sentencia condenatoria: como se analizó anteriormente, esta situación no forma parte del principio acusatorio, por cuanto no hace referencia a la labor persecutoria del Ministerio Público dentro del proceso penal, sino que la actividad del Ministerio Público únicamente se reduciría a una labor consultiva, tal como se señaló en la STC Exp. N° 000582007-HC/TC, caso Guillermo Asmat Banini, STC Exp. N° 1006-2007-HC/TC, caso Donato Patiño Terrazas, y en la STC Exp. N° 1323-2008-HC/TC, caso Federico Roncal Gaitán.

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Mención aparte merece el comentario de la tercera alternativa a la que estaría facultada el órgano jurisdiccional ante la ausencia de acusación fiscal: el archivamiento del proceso. Ante ello debemos señalar que una primera impresión que podría resultar de esta alternativa es que, en la medida que el órgano jurisdiccional declara el archivamiento del proceso a través de un auto de sobreseimiento de la causa, ello no podría ser cuestionado por las partes, toda vez que el Ministerio Público se habría pronunciado por la inexistencia de responsabilidad penal del sujeto y, por ende, en virtud del principio acusatorio, el órgano jurisdiccional estaría impedido de proseguir con el proceso. Sin embargo, consideramos que únicamente en este escenario es posible cuestionar el auto de sobreseimiento dictado por el órgano jurisdiccional ante el dictamen absolutorio fiscal, debido a que: i) de conformidad con lo dispuesto por el artículo 292 inciso c) del Código de Procedimientos Penales, es posible cuestionar los autos dictados en primera instancia que extingan la acción o pongan fin al procedimiento o a la instancia (dentro del cual se encontraría el auto de sobreseimiento); y, ii) el presente supuesto no formaría parte del contenido del principio acusatorio, por cuanto, como se señaló anteriormente, para que se pueda formular la inexistencia de acusación fiscal es necesario que el Ministerio Público se pronuncie en este sentido en dos instancias y no en

una sola, como lo es en el presente supuesto. Únicamente si es que el auto de sobreseimiento se expide a partir de que el Ministerio Público en dos instancias se pronuncie por la inexistencia de acusación, allí dicha resolución judicial sí sería irrecurrible.

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b. No puede condenarse por hechos distintos de los acusados o a persona distinta de la acusada

En este caso, el principio acusatorio se manifiesta en el hecho de que los términos de la acusación fiscal son plenamente vinculantes para el órgano jurisdiccional, por lo que este no podría modificar lo dispuesto en la acusación. Sin embargo, tanto a nivel legal como a partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se han establecido límites respecto de este contenido del principio acusatorio: i) El artículo 285-A del Código de Procedimientos Penales faculta al órgano jurisdiccional a apartarse de los términos de la acusación fiscal, siempre y cuando se haya indicado al acusado esta posibilidad, se le haya concedido la oportunidad para defenderse y que la nueva calificación no exceda de su propia competencia. ii) El Tribunal Constitucional ha señalado en diversos pronunciamientos que es posible

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de manera excepcional que el órgano jurisdiccional pueda desvincularse de los términos de la acusación fiscal, siempre y cuando respete los hechos que son objeto de acusación, sin que cambie el bien jurídico tutelado por el delito acusado, así como que se respete el derecho de defensa y el principio contradictorio del imputado (Cfr. STC Exp. N° 2179-2006-PHC/ TC; STC Exp. N° 402-2006-PHC/TC)

Al respecto, somos de la opinión que, en efecto, en este caso y en los supuestos anteriores se produce una limitación del principio acusatorio. Sin embargo, lo realmente fundamental en el caso se refiere más bien a si el recurrente pudo o no conocer la variación del tipo penal realizada por el órgano jurisdiccional, y por ende, si pudo desarrollar adecuadamente su estrategia de defensa. En ese aspecto, consideramos que, si bien es cierto que es necesario que el órgano jurisdiccional tuvo que respetar los términos de la acusación fiscal, esta omisión no podría ser sustento para avalar una pretensión que, por defectos formales, busca finalmente declarar la nulidad de un proceso penal; en el caso comentado es posible advertir que el recurrente sí tuvo conocimiento del nuevo tipo penal imputado, en la medida que la variación se produjo en el auto de enjuiciamiento, por lo que durante todo el desarrollo del juicio oral tuvo la posibilidad de ejercer su derecho de defensa (por lo que finalmente estamos de acuerdo con el fallo principal).

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iii) El Tribunal Constitucional ha señalado, asimismo, que en determinados supuestos, si bien no existe correlación entre el tipo penal señalado en la acusación fiscal y aquel señalado en la sentencia condenatoria, ello es posible en términos constitucionales. Entre ellos podemos citar aquellos casos en los que se condenaba por un delito más leve que el que fue materia de acusación (STC Exp. N° 1230-2002-HC/ TC) y aquellos casos en los que el tipo penal por el que fue condenado se encontraba subsumido en aquel que fue materia de acusación (SSTC Exps. N°s 0402-2006PHC/TC, 2179-2006-PHC/TC). Sin embargo, si la situación es que se condena por un tipo penal más grave de aquel por el cual se expidió acusación fiscal, entonces esta situación podrá ser cuestionada a nivel constitucional. Al respecto, cabe señalar que en la STC Exp. N° 506-2008-HC/ TC (caso Wilson Cercado Palacios), el recurrente fue acusado por el Ministerio Público en virtud del delito de tortura simple, previsto en el primer párrafo del artículo 321 del Código Penal; sin embargo, finalmente fue condenado por el delito de tortura agravada (con muerte subsecuente), prevista en el artículo 321 del Código Penal, en el segundo párrafo. Cabe señalar además de que el fallo principal declaró infundada la demanda, por cuanto se sostiene que el recurrente tuvo en todo momento conocimiento de la imputación que le realizaron en sede penal, a pesar de que el auto de enjuiciamiento (y posteriormente, la sentencia) habrían variado los términos de la acusación del Ministerio Público. Sin

embargo, existe también un voto singular que se decanta por declarar fundada la pretensión, en el entendido más bien de que se habría vulnerado el principio acusatorio con la variación del tipo penal formulado en la acusación fiscal, y que también se habría vulnerado el derecho de defensa, toda vez que al no conocer claramente el tipo penal por el que venía siendo juzgado, no habría podido ejercer plenamente su derecho de defensa.

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A partir de todo lo expuesto es posible afirmar que en determinadas situaciones, cabe restringir el alcance del principio acusatorio, siendo que estas limitaciones, además, han sido avaladas por el máximo intérprete de la Constitución. A nuestro parecer, en estos casos lo que se busca privilegiar por encima del principio acusatorio es la eficacia en la administración de justicia, toda vez que durante el transcurso del proceso penal es en donde se pueden detectar ciertos hechos que finalmente varían completamente los cargos que vienen siendo materia de instrucción, y que, por elementales

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razones de justicia, no podrían quedar fuera del contradictorio. c. No pueden atribuirse al juzgador poderes de dirección material del proceso que cuestionen su imparcialidad

1. Para poder determinar el contenido del principio acusatorio, resulta indispensable analizar los modelos procesales de mayor vigencia dentro de los ordenamientos jurídicos nacionales: el modelo inquisitivo y el modelo acusatorio. A partir de allí, se advierte que en este último modelo le asigna un rol fundamental al Ministerio Público, como titular de la acción penal y de la función persecutoria del delito durante el desarrollo del proceso penal. De allí es posible advertir las dos grandes bases a través de las cuales se va a definir el contenido del principio acusatorio: a) la necesaria exigencia de una acción previa para el inicio del proceso penal, y; b) la diferenciación entre los roles de acusación y juzgamiento. Asimismo, resulta indispensable diferenciar el contenido del principio acusatorio de aquellas otras manifestaciones que, si bien se ven vinculadas con aquel principio, en esencia responden a otros fundamentos, como lo es el principio de contradicción (derecho de defensa). Finalmente, constituye labor de la Jurisprudencia definir en el caso concreto que supuestos forman parte del principio acusatorio.

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En este supuesto, somos de la opinión que el principio acusatorio busca limitar la actividad del órgano jurisdiccional dentro del desarrollo del iter procesal, restringiéndolo a su papel de juzgador. En efecto, esta manifestación del principio acusatorio, tal como lo habíamos señalado de manera previa, se vería claramente acentuada en el esquema normativo del Código Procesal Penal de 2004, toda vez que claramente se delimita la función del Ministerio Público (encargado de la investigación preparatoria y de la labor acusatoria a lo largo del proceso), de la del Poder Judicial (encargado esencialmente de resolver el conflicto de intereses propuesto), con lo cual se busca garantizar la imparcialidad del órgano que resuelve el caso, otorgando así una mejor protección de los derechos fundamentales de los sujetos inmersos dentro del proceso. Sin embargo, somos de la opinión de que una interpretación literal extrema del presente supuesto buscaría limitar el principio de impulso de oficio dentro del marco del proceso penal, reservando un papel activo para las partes (incluyendo al Ministerio Público) y un papel pasivo para el órgano jurisdiccional. Consideramos que esta interpretación podría resultar peligrosa, por cuanto, al fin y al cabo, se trataría de equiparar al proceso penal con el proceso civil (donde rige el principio dispositivo, en el cual las partes son las que desarrollan el proceso), con lo cual el éxito del proceso quedaría a merced de la actividad procesal de las partes (se debe tomar en cuenta además la carencia de recursos públicos para el desarrollo de las actividades de persecución por parte del Ministerio Público, así como los grandes índices de corrupción dentro de los organismos estatales, influenciados directamente por intereses particulares). Finalmente, los límites del presente supuesto deberán ser establecidos por el Tribunal Constitucional a través de su jurisprudencia.

V. CONCLUSIONES

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2. El Ministerio Público, en calidad de organismo constitucional autónomo, hace su aparición con la Constitución de 1979, siendo esta fórmula repetida en la vigente Constitución de 1993 (artículo 159). Asimismo, a partir de las funciones asignadas en la Norma Fundamental es que puede colegirse el fundamento normativo del principio acusatorio (artículo 159, incisos 1 y 5). Por otro lado, a nivel legislativo también existen ciertas disposiciones de las cuales es posible determinar la consagración normativa del principio bajo análisis (Código de Procedimientos Penales, artículos 74 y 220; Código Procesal Penal de 2004, artículos 336 y 349) 3. A partir de las funciones que realiza el Ministerio Público en el marco del proceso penal se puede afirmar lo siguiente: a) la formalización de denuncia penal forma parte del contenido del principio acusatorio, por cuanto únicamente a través de este instrumento es que se puede dictar un auto de apertura de instrucción, y

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por ende, dar inicio al proceso último punto, el máximo intérpenal (excepto en los delitos prete de la Constitución ha ma... no puede condenarde acción privada); b) la acunifestado que es factible que el se por hechos distintos de sación fiscal dictada al finaliórgano jurisdiccional varíe la los acusados ni a persozar la fase de instrucción tamimputación penal realizada en na distinta de la acusada: bién constituye una situación la acusación, siempre y cuando este supuesto del princique forma parte del contenido respete los hechos que son obpio acusatorio se encuendel principio acusatorio, toda jeto de acusación, sin que camtra seriamente limitado, vez que únicamente se podrá bie el bien jurídico tutelado por dar inicio al juicio oral si preel delito acusado, así como que tanto a nivel legislativo viamente el Ministerio Públise respete el derecho de defen... como a partir de la juco ha concluido en que exissa y el principio contradictorio risprudencia del Tribunal te gran probabilidad de que el del imputado. Además, es poConstitucional. sujeto procesado ha cometido sible que en determinados sulos delitos que han sido matepuestos la condena impuesta ria de instrucción; y, c) el dicvaríe el tipo penal de la acusatamen fiscal que se emite en consulta ante la ción fiscal, como en caso de que el delito interposición de un recurso impugnatorio no por el que es condenado el procesado sea forma parte del principio acusatorio, toda vez más leve que el de la acusación, así como que este no responde a las labores persecutorias también en caso de que el tipo penal de la que le son propias en el marco del proceso pecondena subsuma los elementos del tipo nal, sino que más bien atiende a ser una opinión penal de la acusación. Todos estos supuesinformativa sobre la procedencia del recurso. tos que limitan el principio acusatorio buscarían, en última instancia, garantizar una 4. Un análisis del contenido del principio acueficaz administración de justicia. satorio establecido por el Tribunal Constitucional nos permite señalar lo siguiente: c. Que no pueden atribuirse al juzgador poderes de dirección material del proceso a. No puede existir juicio sin acusación, deque cuestionen su imparcialidad: este subiendo ser formulada esta por persona ajepuesto pretende limitar la actividad del órna al órgano jurisdiccional sentenciador: gano jurisdiccional a resolver la causa lieste supuesto únicamente se entenderá tigiosa, dejando para ello a las partes el cumplido si es que el Ministerio Público desarrollo del proceso penal. Sin embargo, en dos instancias decide no emitir acusauna interpretación literal extrema de este ción fiscal, por lo que el auto de sobreseisupuesto provocaría que el proceso penal miento que se dicte a partir de estos dicpueda ser equiparado al esquema del protámenes resulta ser irrecurrible. Fuera de ceso civil, con una actitud totalmente paeste supuesto, no existe vulneración algusiva por parte del juzgador, hecho que en na del principio acusatorio. definitiva podría resultar peligroso en la medida que los recursos con los que cuenb. Que no puede condenarse por hechos dista el Ministerio Público para su labor pertintos de los acusados ni a persona distinsecutoria son escasos, además de que pota de la acusada: este supuesto del prindría dar cabida a que intereses particulares cipio acusatorio se encuentra seriamente puedan manipular la efectividad del procelimitado, tanto a nivel legislativo (artículo so penal. En ese sentido, corresponderá al 285-A Código de Procedimientos PenaTribunal Constitucional establecer los líles) como a partir de la jurisprudencia del mites de este supuesto. Tribunal Constitucional. Respecto de este

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ANÁLISIS Y CRÍTICA El procedimiento preprocesal fiscal y el derecho al juez imparcial (Enfoque constitucional a propósito de la STC Nº 04675-2007-PHC/TC) Víctor YAIPÉN ZAPATA*

RESUMEN

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INTRODUCCIÓN

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Ante el conocimiento de un hecho delictuoso, el fiscal tiene dos posibilidades: formalizar denuncia ante el órgano judicial competente o abrir investigación preliminar para reunir el material probatorio que sustente el proceso penal, para lo cual debe realizar una mínima investigación preliminar o una mínima comprobación objetiva. Tales procedimientos deben estar guiados por el respeto a los derechos contenidos en el debido proceso, considerando su naturaleza y particularidades. Igualmente, en atención a la sentencia materia de comentario, precisa los alcances del derecho a un juez imparcial y su relación con el derecho a un juez natural y al juez predeterminado por ley.

En la STC Exp. N° 04675-2007-PHC/TC, del 6 de enero del 2009, el Tribunal Constitucional peruano se ha referido a la investigación preliminar fiscal y su necesaria incidencia en la libertad personal, para configurarla como objeto de un proceso de hábeas corpus; asimismo, aunque someramente, ha justificado la llamada “doctrina de las apariencias” como parte del contenido del derecho al juez imparcial. Ambos temas han sido abordados en anteriores sentencias del mismo órgano autónomo, pese a ello, en lo relacionado a la investigación preliminar fiscal existen vacíos respecto *

a su contenido y concepción, por ende, se exige efectuar una delimitación conceptual y un enfoque constitucional de aquella, que permita no simplemente conocerla, sino, sobre todo, autorizar una aplicación acorde a un Estado Constitucional de Derecho, garante de principios y derechos fundamentales de la persona. Igualmente, respecto al juez imparcial, como derecho constitucional, es necesario determinar su fundamento y finalidad, y conocer, especialmente, su manifestación dentro del proceso: en sus vertientes –objetiva y subjetiva–, en la ya mencionada “doctrina de las apariencias” y en el denominado “temor de parcialidad”, pues este es el contenido de aquel derecho, que permite calificar de “justo” a un proceso.

Fiscal titular de Lima adscrito a la Segunda Fiscalía Suprema Penal, con estudios de Maestría en Ciencias Penales y Doctorado en Derecho en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

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noticia criminal, y puede ser realizada personalmente por el fiscal o por la policía, cuyas conclusiones se concretan en un documento policial –“atestado” o “parte”–. En consecuencia, la finalidad de la investigación preliminar está orientada a sustentar el inicio del proceso penal, es decir, estos actos iniciales de investigación definen las bases de la futura imputación penal que espera formalizar el órgano perseguidor del delito al ejercitar la acción penal. Sin embargo, a nivel de la doctrina y la jurisprudencia peruana, el tema de la investigación preliminar no es claro ni completo, pues se han postulado opciones del proceder fiscal en esta etapa que parten de la literalidad de la citada norma y que pueden inducir a una concepción de esta no acorde con principios y derechos fundamentales de la persona, con el consiguiente peligro de su vulneración.

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En el objetivo de cumplir estas exigencias, en el presente artículo se aborda, en una primera parte, la actuación fiscal previa al proceso penal, concibiendo dos formas de “procedimiento” preprocesal y también, se sustenta la obligatoriedad de seguir cualquiera de ellos como garantía del respeto a los principios y derechos constitucionales. En una segunda parte, se fija el contenido del derecho constitucional al juez imparcial, destacando su concepción y su relación con el derecho al juez natural, y el desarrollo jurisprudencial efectuado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de la “doctrina de las apariencias”; finalmente, se concreta las principales ideas de la temática abordada, cumpliendo así el propósito pedagógico, indispensable en la labor dogmática. I. EL PROCEDIMIENTO PREPROCESAL FISCAL

1. La “mínima investigación preliminar” y la “mínima comprobación objetiva”

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El artículo 94.2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público prescribe que ante el conocimiento de un hecho punible, el fiscal puede: formalizar la denuncia ante el juez especializado o abrir investigación preliminar para reunir la prueba indispensable1. Se regula de esta manera una etapa anterior al inicio formal del proceso penal que, por consiguiente, no tiene naturaleza jurisdiccional2. La investigación preliminar se decide en el momento que el representante del Ministerio Público toma conocimiento y examina la

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En este punto, por ejemplo, el profesor y magistrado supremo San Martín Castro expone que el procedimiento preliminar procederá cuando se presente duda sobre la existencia del hecho o de algún elemento del delito, en tal sentido es de carácter contingente, utilizable solo cuando surjan estas dudas sobre los presupuestos necesarios para iniciar formalmente un proceso penal, y se encuentra destinado a recoger un acervo probatorio mínimo para determinar la existencia de un hecho punible. Asimismo, deja entrever el citado autor que, a la par que se consagra como regla que la promoción de la acción penal únicamente

El artículo 94.2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público literalmente señala: “Denunciado un hecho que se considere delictuoso por el agraviado o cualquiera del pueblo, en los casos de acción popular, se extenderá acta, que suscribirá el denunciante, si no lo hubiese hecho por escrito, para los efectos a que se refiere el artículo 11 de la presente ley. Si el fiscal estima procedente la denuncia, puede, alternativamente abrir investigación policial para reunir la prueba indispensable o formalizarla ante el juez instructor. En este último caso, expondrá los hechos de que tiene conocimiento, el delito que tipifican y la pena con que se sanciona, según la ley; la prueba con que cuenta y la que ofrece actuar o que espera conseguir y ofrecer oportunamente. Al finalizar el atestado policial sin prueba suficiente para denunciar, el fiscal los declarará así; o cuando se hubiese reunido la prueba que estimase suficiente procederá a formalizar la denuncia antes el juez instructor como se deja establecido en el presente artículo” (las cursivas son añadidas). Sánchez Velarde expone que existe una etapa anterior al proceso, que es de naturaleza prejurisdiccional: la etapa de investigación preliminar o policial, la que posibilita el inicio del proceso penal; esta etapa de investigación preliminar puede estar a cargo del Ministerio Público o de la Policía, o de ambos, cuando el fiscal le da inicio, pero siempre se reconduce a la calificación que hará el Ministerio Público sobre su contendido para decidir la promoción del ejercicio público de la acción penal; reitera que es una fase anterior al proceso que no es jurisdiccional. SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal, Idemsa, Lima, 2004, p. 401.

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procederá cuando exista causa probable, solamente existen dos posibilidades de proceder que se le otorga al Ministerio Público, que sería promover inmediatamente la acción penal o abrir investigación preliminar3.

verdaderos “procedimientos preprocesales” que tienen la misma finalidad –acopiar elementos razonables y suficientes para sustentar la formalización de la acción penal– y buscan garantizar principios y derechos fundamentales de la persona, empero, cada uno parte de realidades distintas conforme a la complejidad objetiva y subjetiva del hecho denunciado.

En la jurisprudencia constitucional, nuestro máximo Tribunal ha señalado que ante una denuncia, el fiscal puede formalizarla ante el juez penal o abrir investigación policial La “mínima investigación prepara reunir la prueba indispenBajo este marco norliminar” se dispone cuando no sable, para cuyo efecto pracmativo y garantista, postuexisten elementos reveladores ticará u ordenará los actos de lamos que, ante la denunde la existencia del delito deinvestigación que corresponcia de un hecho, el fiscal nunciado y de su autor, o cuandan, así como las diligencias está obligado a realizar, do los que se tienen son insupertinentes4. según el examen del caso ficientes. Esta opción como ya Sostenemos, por nuestra parte, propuesto: o una ‘mínima se ha anotado, puede realizarla que dicha norma no fija dos alinvestigación preliminar’ el propio fiscal u ordenarle su ternativas en forma concluyenejecución a la policía. o una ‘mínima comprobate y excluyente: o se formaliza ción objetiva’. La “mínima comprobación directamente denuncia ante el objetiva” parte de la existenjuez o se dispone la investigacia de suficientes elementos ción preliminar para reunir los objetivos de la presencia de un elementos de juicio que objetidelito y de su autor, que han sido agenciados ven el hecho delictivo y su presunta autoría. La interpretación de aquella debe rebasar su lite- y propuestos directamente al fiscal, por el deralidad; por ende, el sentido de la misma, ade- nunciante o por otro medio, pero su entidad, más de su concordancia sistemática con otras realidad y fidelidad deben ser comprobados. normas5, debe ser acorde con otros principios, Esta actividad debe ser dirigida únicamente como el de la interdicción de la arbitrariedad, por el representante del Ministerio Público. el derecho de defensa y la libertad personal6. El fiscal antes de decidir el ejercicio de la acBajo este marco normativo y garantista, pos- ción penal, necesariamente, debe adoptar tulamos que, ante la denuncia de un hecho, el cualquiera de ellas; no obstante, no son exclufiscal está obligado a realizar, según el examen yentes, por el contrario, evidencian cierta fledel caso propuesto: o una “mínima investiga- xibilización, pues iniciada la comprobación ción preliminar” o una “mínima comproba- objetiva, puede decidirse luego, de ser el caso, ción objetiva”. Ambas deben concebirse como la apertura de una investigación preliminar.

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SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Vol. I, Grijley, Lima, 1999, p. 347. Véase por ejemplo, las STC Exp. N°s 3960-2005-PHC/TC, del 20 de julio de 2005 (fundamento jurídico 8); 6167-2005-PHC/TC, del 28 de febrero de 2006 (fundamento jurídico 27); 4300-2008-PHC/TC, del 2 diciembre de 2008 (fundamento jurídico 2). Interprétese por ejemplo con el artículo 159.4 de la Constitución Política del Estado, con el artículo 1 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y con el artículo 77 del Código de Procedimientos Penales. Vide infra 2.2.

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No se trata, por consiguiente, de un cambio hubiere constituido por leyes orgánicas, leyes de terminología o de una simple formalidad simples o establecido en la propia Constitu–traducida, por ejemplo, en la ción, como los llamados órgaemisión de una disposición fisnos autónomos–, la distorsión cal que así lo disponga o le dé del modelo de Estado ConstiNuestra Constitución inicio–, por el contrario, amtucional es siempre una posiPolítica le ha concedido bos procedimientos exigen una bilidad latente7. al fiscal el poder-deber de actividad positiva del fiscal en accionar penalmente conLimitar el poder conlleva, por su objetivo de incoar la acción tra cualquier ciudadano ende, a controlar la razonabipenal con suficientes elemenque ha delinquido, siempre lidad de los actos de la Admitos reveladores de un delito, que su ejercicio sea públinistración Pública, este criteasegurando, además, la vigenco; este poder, sin embarrio evita la arbitrariedad, es go, como cualquier otro no cia de los principios y derees libre ni se encuentra decir, impide aquellos actos chos constitucionales. Dentro exento de controles. carentes de fundamentación de esta concepción, por ende, objetiva, incongruentes o cones incompatible y no tiene vigencia el simple “trámite” de tradictorios con la realidad y la formalización directa de la denuncia sin, si- ajenos a toda razón capaz de explicarlos. Con quiera haber procedido a la mínima compro- estas ideas, el Tribunal Constitucional peruano bación objetiva. ha reconocido el principio constitucional de la interdicción de la arbitrariedad8.

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2. Un procedimiento preprocesal fiscal garante de los principios y derechos constitucionales

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Hemos propuesto y sostenido dos procedimientos obligatorios, entre los que el fiscal debe escoger necesariamente uno, en la etapa preprocesal, para incoar la acción penal. Estos procedimientos resultan acordes con un Estado Constitucional de Derecho, donde se respetan principios, derechos y garantías constitucionales.

Nuestra Constitución Política le ha concedido al fiscal el poder-deber de accionar penalmente contra cualquier ciudadano que ha delinquido, siempre que su ejercicio sea público; este poder, sin embargo, como cualquier otro no es libre ni se encuentra exento de controles. Como lo sostiene Grández Castro, si no es posible un control de la actuación de cualquier órgano de la administración –sea que este se

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Específicamente en los actos de los fiscales, relacionados con este principio, ha señalado: “Desde la consolidación del Estado de Derecho surge el principio de interdicción de la arbitrariedad, el mismo que tiene un doble significado (…): a) En un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el Derecho. b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo. En consecuencia, lo arbitrario será todo aquello carente de vínculo natural con la realidad”. Agrega, además: “es posible afirmar que el grado de discrecionalidad atribuido al fiscal para que realice la investigación sobre la base de la cual

GRÁNDEZ CASTRO, Pedro. En: FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Discrecionalidad, arbitrariedad y control jurisdiccional, Palestra Editores, Lima, 2006, p. 12. Así lo ha reconocido en las STC Exps. N°s 2763-2003-AC/TC, del 25 de mayo del 2004 (fundamento jurídico 7); y 1803-2004AA/TC, del 25 de agosto del 2004 (fundamentos jurídicos 12, 13 y 14).

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determinará si existen elementos suficientes que justifiquen su denuncia ante el juez penal, se encuentra sometida a principios constitucionales que proscriben: a) actividades caprichosas, vagas e infundadas desde una perspectiva jurídica; b) decisiones despóticas, tiránicas y carentes de toda fuente de legitimidad; y c) lo que es contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica”9.

Es imposible establecer una forma general o abstracta de conciliación de ambos intereses, esta dependerá de cada caso en concreto: de sus particularidades subjetivas y objetivas. En este propósito conviene reseñar lo postulado por el Tribunal Constitucional peruano: los principios y derechos del debido proceso serán aplicables a la investigación fiscal previa al proceso penal siempre que sean compatibles con su naturaleza y fines, los que deben ser respetados conforme al artículo 1 de nuestra Constitución Política, según la cual la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado12.

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Los procedimientos preprocesales fiscales, antes propuestos, permiten cumplir con los presupuestos que exige el contenido del principio de la interdicción de la arbitrariedad, pues proscriben el mero “trámite” de la formulación directa de la denuncia sin mínima comprobación, por ser caprichosa y abusiva y, por otro lado, buscan fundar razonable y objetivamente, con elementos reveladores suficientes del delito, la incoación de la acción penal.

condiciones para que ambos intereses sean satisfechos de forma razonable, evitando la predominancia del uno sobre el otro.

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Estos procedimientos preprocesales garantizan, igualmente, la libertad personal y el derecho de defensa. Partimos de la premisa que con la actividad fiscal nace el ius persequendi del Estado, es decir, el derecho de naturaleza procesal que busca perseguir el delito y procurar la aplicación del Derecho Penal10; sin embargo, este interés público, que refleja el ejercicio de este derecho, debe matizarse con el interés privado, que representa la libertad individual11 y el derecho de defensa del imputado, pues ambos intereses son igualmente dignos de protección en un Estado Constitucional de Derecho, por lo tanto, resulta necesario crear las

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Sin embargo, lo que sí puede establecerse para todos lo casos, como medida de garantía del respeto a la persona, es que en el procedimiento preprocesal fiscal –cualquiera que fuere el elegido– se produzca la “intimación” al imputado13 antes de la formalización de la denuncia penal, es decir, poner en su conocimiento el hecho que se le atribuye. La “intimación” representa así la mínima expresión del derecho de defensa, que debe efectivizarse, pues si se ha decidido la acción penal contra una persona, y en tanto se va a poner en riesgo su libertad personal, entonces, se justifica razonablemente que se le haga saber de la imputación14. El ejercicio de las demás expresiones que contiene el derecho de defensa –en el transcurso o

Vide la mencionada la STC Exp. N° 6167-2005-PHC/TC, del 28 de febrero del 2006 (fundamento jurídico 30). Lo ha reiterado luego en la STC Exp. N° 5228-2006PHC/TC, del 15 de febrero del 2007 (fundamento jurídico 6). Puede afirmarse que al haberse otorgado el monopolio de la acción penal pública al fiscal, se le ha concedido ius ut procedatur, esto es, un derecho a provocar la iniciación de un proceso. Cfr. CALDERÓN CEREZO, A / CHOCLÁN MONTALVO, J. A. Derecho Procesal Penal, editorial Dykinson, Madrid, 2002, p. 117. Asimismo, MONTERO AROCA, Juan. GÓMEZ COLOMER, Juan-Luis / MONTÓN REDONDO, Alberto / BARONA VILAR, Silvia. Derecho Jurisdiccional. T. III, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 25. Debe indicarse que la “imputación” es la base para restringir la libertad personal. Este simple supuesto permite concluir que una fundada imputación pone en riesgo razonable aquel derecho fundamental de la persona. Vide la citada STC Exp. N° 5228-2006PHC/TC, del 15 de febrero del 2007 (fundamento jurídico 10). VÁSQUEZ ROSSI, Jorge Eduardo: “Se es imputado desde que la persona es objeto de una atribución delictiva relevante para el mecanismo penal y a lo largo de todos los procedimientos investigatorios, de dilución y de impugnación, y hasta tanto una resolución conclusiva (…)”. Derecho Procesal Penal, Rubinzal - Culzoni, Buenos Aires, 2004, p. 73. Los profesores españoles MORENO CATENA, Víctor / CORTEZ DOMÍNGUEZ, Valentín señalan: “El derecho de defensa nace con la imputación y finaliza con la obtención de una resolución firme”. Derecho Procesal Penal. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2005, p. 153.

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en cualquier momento del procedimiento preprocesal fiscal–, como por ejemplo, ejercitar una defensa técnica, contradecir, etc., dependerá, como ya se ha postulado, de las singularidades del caso concreto15.

sentido, y siguiendo la línea de pensamiento del Tribunal Constitucional, la inobservancia de cualquiera de ellos, en tanto incidan en la libertad de la persona, pueden ser objeto de un procedimiento de hábeas corpus20.

Por consiguiente, no se debe esperar el inicio del proceso penal para permitir siquiera una mínima actividad de la expresión del derecho de defensa del imputado; antes bien, esta mínima expresión debe manifestarse con mucha mayor razón dentro de un procedimiento preprocesal fiscal16, pues debe recordarse, siguiendo al ilustre ex magistrado español Conde-Pumpido Ferreiro17, que el principio rector que rige el funcionamiento y la actuación fiscal, es el de legalidad18, que por su doble carácter –principio y finalidad– singulariza la posición constitucional del fiscal, destacándolo de los otros poderes públicos, en cuanto si bien, uno y otros están sometidos al imperio de la ley, el Ministerio Público es el único órgano constituido por la Constitución para el resguardo y la defensa de la legalidad, que se constituye en el fundamento de la justicia, junto a la libertad, la igualdad y el pluralismo político19.

II. EL DERECHO AL JUEZ IMPARCIAL

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La Constitución Política del Estado, en su artículo 139.3, recoge como principio y derecho de la función jurisdiccional, el del juez legal o juez natural21. No son pocos los autores que se refieren a este principio vinculándolo al llamado principio del juez imparcial, y en otros casos, haciendo referencia a la imparcialidad. Landa Arroyo apunta que el derecho al juez natural constituye una garantía de independencia e imparcialidad del juez frente a los demás poderes públicos e implica, la unidad judicial que supone la incorporación del juez al Poder Judicial y al Tribunal Constitucional, la prohibición de crear tribunales y juzgados de excepción, o parajudiciales y la predeterminación legal del órgano judicial, por la cual, únicamente, mediante ley se puede crear cualquier órgano jurisdiccional. En este sentido, concluye que en última instancia del derecho al juez natural se infiere el derecho al juez imparcial22.

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Concibiendo no únicamente la investigación preliminar, sino también la comprobación objetiva, como eficaces procedimientos preprocesales, se busca garantizar el derecho de defensa y proteger la libertad personal. En este

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1. La neutralidad: el juez natural y el juez imparcial

En nuestra posición no tiene cabida, por consiguiente, la rígida y genérica postura del Tribunal Constitucional peruano, de desestimar una acción de garantía constitucional, sin analizar las singularidades del caso, remitiéndose únicamente a justificar la legalidad de la elección adoptada por el fiscal, dentro las opciones que le concede el artículo 94.2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público. Véase la STC Exp. N° 2288-2004-HC/TC, del 12 de agosto del 2004 (fundamento jurídico 3). Debe reproducirse a este respecto, lo expuesto por MORENO CATENA, Víctor / CORTEZ DOMÍNGUEZ, Valentín: “El derecho de defensa ha de reconocerse no solo cuando se haya formulado acusación dentro del juicio oral, sino desde el instante en que el procedimiento se dirija contra un determinada persona, imputándole la comisión de un hecho delictivo y debe salvaguardarse a lo largo de las actuaciones procesales (…)”. Ob. cit., p. 148. CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cándido. El Ministerio Fiscal. Editorial Aranzadi, Navarra, 1999, p. 76. Este principio se encuentra contenido en los artículos 159.1 y 159.2 de la Constitución Política y expresamente recogido en el artículo 1 de la Ley Orgánica del Ministerio Público. Para Sánchez Velarde, el Ministerio Público tiene como principio fundamental la defensa de legalidad, lo cual supone defender la normativa constitucional y las demás que surjan en el sistema jurídico; asimismo, sostiene que conforme al principio de legalidad, dicho órgano autónomo tiene la función de ser custodio de la ley partiendo del propio respeto hacia ella, dentro de un Estado Social y Democrático de Derecho, tal como lo consagra la Constitución Política. SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. cit., p. 133 y 134. Vide la citada STC Exp. N° 6167-2005-PHC/TC, del 28 de febrero de 2006 (fundamento jurídico 47). Para Montero Aroca, el origen de este principio se encuentra en el artículo 4 de la Constitución francesa del 3 de setiembre de 1791. Vide MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 84. LANDA ARROYO, César. Teoría del Derecho Procesal Constitucional. Palestra Editores, Lima, 2003, pp. 202-203.

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En este mismo sentido, siguiendo al Tribunal Como derecho fundamental, el juez natural le Constitucional de España, De la Oliva San- asiste a todos los sujetos de derecho en cuantos afirma que el derecho fundamental al juez to protagonistas, como partes o intervinientes, predeterminado por la ley no concierne so- en acto o en potencia de un proceso judicial. lamente al órgano, sino también a la perso- Su contenido comprende, como ya se ha anona o personas de los jueces, aspecto este úl- tado, la existencia de un órgano judicial creatimo que exige: la predeterminación legal del do previamente por la norma jurídica, que el procedimiento de designación, la suficien- mismo esté revestido de jurisdicción y compecia objetiva de este proceditencia con anterioridad al hecho miento para garantizar su inmotivador de la actuación judidependencia e imparcialidad cial, y la inexistencia de órganos y que el mismo sea, de heespeciales o excepcionales26. ... el derecho al juez cho, respetado23. En este mismo sentido, escribe natural: constituye un deel español Montero Aroca, que Igualmente, el español Jesús recho fundamental que este principio significa un dereGonzáles Pérez escribe que le asiste a todos los juscho fundamental de toda persoel derecho al juez natural es ticiables; es un elemento na, para que sea juzgado por jueuna de las garantías del debidel debido proceso; preces y magistrados que se ajusten do proceso para hacer efectisenta una dualidad posia estos criterios27. va la tutela jurisdiccional, en tiva-negativa; asimismo, tanto la presencia de un juez El derecho al juez natural como tiene relación con el llaimparcial resulta una de las elemento del debido procemado derecho al juez imcondiciones previas a dictar so, concurre con otras garanparcial. sentencia24. tías, principios y derechos, con el objetivo de lograr un proceso Por su parte, Montero Aroneutral, justo y equitativo, acorca, postula que el derecho al juez natural equivale a juez independien- de con el Estado Constitucional de Derecho, y te e imparcial, establecido con las garantías asegurar una eficiente y efectiva tutela jurisconstitucionales y legales, que actúa den- diccional. El Tribunal Constitucional peruano, tro de la competencia y con el procedimiento ha señalado en muchas sentencias, que el derecho al juez natural es una manifestación del preestablecido25. debido proceso, o de lo que, con más propieEn suma, de las ideas expuestas se pueden ex- dad, se denomina tutela procesal efectiva28. traer cuatro notas características del derecho al juez natural: constituye un derecho funda- El aspecto negativo del derecho al juez natumental que le asiste a todos los justiciables; ral exige al Estado organizar la administración es un elemento del debido proceso; presen- de justicia con jueces predeterminados por ley, ta una dualidad positiva-negativa; asimismo, mientras que su aspecto negativo, prohíbe juetiene relación con el llamado derecho al juez ces de excepción. El contenido y las exigencias que manifiestan esta dualidad están dirigidas imparcial.

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Vide DE LA OLIVA SANTOS, Andrés. Derecho Procesal. Introducción. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1999, p. 313. GONZALES PÉREZ, Jesús. El Derecho a la tutela jurisdiccional. Editorial Civitas, Madrid, 1980, pp. 123-129. MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 90. DE LA OLIVA SANTOS, Andrés. Ob. cit., p. 304. MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 88. Vide la STC Exp. N°s 0290-2002-HC/TC, del 6 de enero del 2003 (fundamento jurídico 8); y las STC Exps. N°s 1013-2003-HC/ TC, del 30 de junio de 2003 (fundamento jurídico 3).

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al Estado para el establecimiento de una organización judicial, para que respete criterios de distribución de competencia previamente establecidos entre jueces legalmente nombrados y habilitados, que a su vez, garanticen su independencia e imparcialidad.

No resulta fácil, por ende, establecer esta relación entre el derecho al juez natural y el derecho al juez imparcial: puede concebirse como una relación de continente a contenido, de principal a derivado, o simplemente que ambos forman parte de un solo derecho. Se puede postular, incluso, siguiendo el criterio de nuestro Tribunal Constitucional, que son autónomos, pero están incluidos, como derechos, en el debido proceso. Dilucidar la relación que existe entre el derecho al juez natural y el derecho al juez imparcial, nos lleva a postular, siguiendo las ideas de Pérez Royo, que el fundamento común de ambos derechos es la “neutralidad”. Partimos de los juicios expuestos por el reconocido profesor español de la Universidad de Sevilla, cuando –refiriéndose al derecho al juez ordinario– sostiene que la neutralidad es un atributo exclusivo de la voluntad general –esto es, de la ley–, que se trasmite en su aplicación individualizada al caso en conflicto, aunque nunca en su forma originaria; sin embargo, continúa el autor español, este tránsito de la voluntad general de la ley a la voluntad individualizada realizada por los jueces, debe perder la mínima neutralidad posible; de ahí que se exige la “predeterminación legal” como una forma de control, por la propia voluntad general, de la pérdida de su neutralidad en la aplicación al caso particular, que debe, necesariamente, ser encargada a individuos de carne y hueso: los jueces31.

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Es innegable, que existe una relación entre juez natural y juez imparcial, empero, esta relación, se torna difusa y genera ciertas dificultades en su conceptualización y contenido; incluso, en instrumentos internacionales, que cuando instituyen el derecho al juez natural, lo suelen asociar con la “predeterminación legal” e “imparcialidad”, generando confusiones; así la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 10, señala “tribunal independiente e imparcial”; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14.1, prescribe “tribunal competente, independiente e imparcial establecido por la ley”; la Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 8, textualmente dice: “juez o tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad por la ley”; el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos, artículo 6.1, reproduce: “tribunal independiente e imparcial establecido por la ley”.

imparcial constituye una exigencia del debido proceso contenido en el artículo 139.3 de la Constitución, pero que es conceptualmente autónomo al derecho al juez natural30.

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Picó i Junoy recuenta que el Tribunal Constitucional de España, en algunas resoluciones sostuvo que la falta de imparcialidad judicial debe encuadrarse dentro del juez predeterminado por ley, empero, que luego ha reformulado este concepto indicando que derecho al juez imparcial se encuentra dentro del más genérico derecho a un proceso justo29. En esta misma línea nada clara, el Tribunal Constitucional peruano, pese a reconocer la estrecha relación entre ambos derechos, en su pretensión de fijar el contenido de cada uno de ellos, ha sostenido que el derecho al juez

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Esta misma neutralidad “derivada” –llamémosla así, para diferenciarla de la neutralidad “originaria” de la ley– es, igualmente, el fin último y el sustento del juez imparcial,

PICÓ I JUNOY, Joan. Las garantías constitucionales del proceso, J. M. Bosch editor, Barcelona, 1997, p. 134. Vide la STC Exp. N° 1934-2003-HC/TC del 8 de setiembre del 2003 (fundamento jurídico 7). PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid - Barcelona, 2005, pp. 486-487.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

pues la imparcialidad no supone únicamente que el juez no sea parte, sino además implica que su juicio ha de estar determinado solo por la actuación del derecho objetivo en el caso concreto, sin que circunstancia ajena alguna a esa función influya en el juicio32.

De esta manera, antes de la actuación judicial, se asegura una “neutralidad general” por medio del derecho al juez legal y, después de ella, ya en un proceso particular, se garantiza una “neutralidad concreta”, como contenido del derecho al juez imparcial. En ambos supuestos se prevén mecanismos ordinarios para salvaguardarla: para el primero, se regulan reglas sobre cuestiones de competencia, mientras que para el segundo, se norman supuestos y el trámite de recusación e inhibición; empero, en tanto son garantías de un proceso justo –con implicancia directa en la libertad personal, en el caso del proceso penal–, también pueden ser amparadas en un proceso constitucional.

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Al respecto, Julio Maier sostiene que la nota de imparcialidad o de neutralidad, que caracteriza al concepto “juez” no es inmanente a cualquier organización judicial, sino un predicado que necesita ser construido, para lo cual operan tanto las reglas referidas a esa organización como las reglas de procedimiento, que se resumen en tres máximas fundamentales: la independencia de los jueces, de todo poder estatal; la imparcialidad frente al caso, determinada por la relación del juzgador con el caso mismo; y el principio del juez natural o legal33.

“del justiciable”, necesitadas de apoyo institucional, y por ello clasificadas en orden a dicha organización, pero que no pierden de vista su naturaleza de garantía individual de un Estado Constitucional de Derecho35.

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Es necesario, por consiguiente, que la neutralidad, como finalidad jurídico-política de un Estado Constitucional de Derecho, se garantice ex ante y ex post al hecho generador de la actuación judicial: por un lado, con normas concretas de competencia, aplicables a todo proceso que asegure la inexistencia de jueces de excepción y que, una vez determinado el juez, conforme a estas reglas, no pueda ser apartado de su conocimiento34; por otro lado, con reglas específicas de recusación que las partes puedan invocar en un caso concreto para salvaguardar la imparcialidad. No se trata de reglas de los “jueces” comprendidos en una organización judicial, sino de reglas de garantía

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2. El derecho al juez imparcial y sus dimensiones

La imparcialidad36 tiene implicancia no solamente en la libertad individual, sino también en el derecho de defensa y en el principio de igualdad. En este sentido, escribe Pérez Royo, recogiendo el parecer del Tribunal Constitucional español, que la indefensión es siempre, de manera directa o indirecta, el resultado de la parcialidad del órgano judicial; en otras palabras, una ruptura de la forma específica en que opera la igualdad constitucional en el ejercicio de la función jurisdiccional37.

En este sentido lo afirma MONTERO AROCA. Ob. cit., p. 98. MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. T. I, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 742. El Tribunal Constitucional peruano, siguiendo a su similar de España, ha señalado: “que la ley con generalidad y con anterioridad al caso, ha de contener los criterios de determinación competencial cuya aplicación a cada supuesto litigioso permita determinar cuál es el juzgado o tribunal llamado a conocer el caso”. Vide STC Exp. N° 1013-2003-HC/TC, del 30 de junio de 2003 (fundamento jurídico 3). Vide MAIER, Julio. Ob. cit., pp. 742-743. La imparcialidad judicial, como garantía del debido proceso y derecho fundamental de la persona, no debe confundirse con el principio de imparcialidad que rige el funcionamiento del Ministerio Público, este último impone una actuación objetiva del fiscal y tiene dos vertientes: una objetiva, por la cual la actuación de este se sujeta a la legalidad, de tal forma que se le exige acusar a los presuntos responsables, pero también defender a los injustamente acusados; y subjetiva, que se manifiesta como un deber del fiscal de actuar objetivamente la ley. Cfr. CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cándido. Ob. cit., p. 78. PÉREZ ROYO, Javier. Ob. cit., p. 484.

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El derecho al juez imparcial se instituye así otras palabras, en su vertiente objetiva, la imcomo garantía jurisdiccional de la eficacia de parcialidad incide sobre las garantías suficienotros derechos fundamentales e, igualmente, tes que debe reunir el juzgador en su actuación es, como ya se ha anotado, una exigencia in- respecto al objeto del proceso; mientras que trínseca derivada del debido proceso legal re- en su vertiente subjetiva se refiere a la convicconocido en el artículo 139.3 de la Constitu- ción personal de un juez determinado respecto ción Política del Estado. La imparcialidad del al caso concreto y las partes41. juez es un elemento básico para poder afirmar que se ha llevado un proceso justo. Solamente La dimensión objetiva, en principio, debe ser puede adjetivarse –dentro de un Estado Cons- garantizada en la propia organización y estructura del sistema; así por ejemplo, titucional de Derecho– de se exige asegurar la independen“justo”, aquel proceso que cia de los jueces, es decir, la auha cumplido con dos exisencia de poderes y funcionarios gencias o elementos: primeLa dimensión objetide otros órganos, incluso del ro, que la decisión haya sido va [de la imparcialidad propio Poder Judicial, así como emitida por un juez impardel juez] en principio, de intereses políticos y de cualcial, y segundo, que la sodebe ser garantizada en quier otra clase, en la tarea de ciedad, efectivamente, así lo la propia organización y administrar justicia42. pueda constatar38. estructura del sistema; así, por ejemplo, se exiOtro ejemplo de esta dimensión, Este derecho presenta, adege asegurar la indepense presenta en el llamado prinmás, una doble dimensión dencia de los jueces ... cipio del “juez no prevenido”, o vertiente39: por un lado, en la tarea de adminiscuyo contenido exige que el juconstituye una garantía obtrar justicia. gador, que ha de decidir el conjetiva de la función jurisdicflicto, no debe haber intervenido cional, toda vez que se traen anteriores fases del procedita de una exigencia mínima miento; sin embargo, este asque debe predicar el juzgador al resolver los conflictos, y por otro, es un pecto no debe entenderse como una prohibiderecho subjetivo de los justiciables por me- ción que se produzca por el simple contacto dio del cual se garantiza a todos y cada uno en una etapa previa al juzgamiento, sino que de los que pudieran participar en un proceso debe analizarse, en cada caso concreto, el grajudicial, que puedan ser juzgados por un juez do de influencia en la imparcialidad del juzno parcializado, esto es, un juez que no tenga gador que ha ocasionado su acto procesal prejuicios sobre las partes e, incluso, sobre la anterior; esta distinción se ha plasmado en materia o la causa confiada para dirimir40. En múltiples sentencias expedidas por el Tribunal

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Cfr. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Tratado de Derechos Procesal Penal. Editorial Thomson Aranzadi, Navarra, 2004, p. 357. Estas dimensiones del derecho al juez imparcial fueron postuladas y desarrolladas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Vide infra 3.2. Así lo ha dejado expresamente establecido nuestro Tribunal Constitucional en las STC Exps. N°s 1934-2003-HC/TC del 8 de setiembre del 2003 (fundamento jurídico 7); N° 004-2006-2006-PI/TC, del 29 de marzo del 2006 (fundamento jurídico 20); y reproducido, del mismo modo, en la sentencia, reseñada en el título del presente estudio (fundamento jurídico 5). PICÓ I JUNOY, Joan. Ob. cit., p. 134. El Tribunal Constitucional peruano entiende a la independencia judicial como garantía del respeto a la autonomía del Poder Judicial, autonomía que puede ser entendida desde una doble perspectiva: a) como garantía de la administración de justicia y b) como atributo del propio juez; y que tanto independencia como imparcialidad, deben ser entendidas como una totalidad, por lo que no puede alegarse el respeto al principio de independencia mientras existan situaciones que generen dudas razonables sobre la parcialidad de los jueces. Véase la STC Exp. N° 2645-2004-AA/TC, del 11 de octubre del 2004 (fundamentos jurídicos 8 y 9).

ANÁLISIS Y CRÍTICA

Constitucional de España, así ha señalado que se compromete la imparcialidad judicial, la resolución referente a la admisión de una querella, la emisión de un auto de procesamiento o de la apertura de juicio oral, pues en estos casos existe una calificación o “juicio anticipado o provisional” sobre los hechos que posteriormente el magistrado deberá juzgar; empero, no se infringe aquella, cuando se adopta medidas de estricta ordenación del proceso, como tomar declaraciones, revocar las decisiones de sobreseimiento provisional, reclamar los antecedentes penales43. Lo sustancial en esta dimensión no es realizar únicamente un examen objetivo-abstracto, sino además, un examen objetivo-concreto44.

La finalidad de este instrumento lo ha configurarlo como un “derecho”, que debe ejercerse tan pronto se tenga conocimiento de la causa que fundamente la falta de imparcialidad judicial, pues, de lo contrario, precluye e imposibilita su posterior ejercicio; por ende, ejercerlo, exige por parte de legislador, no una enumeración cerrada –númerus clausus– de supuestos que puedan invocarse y sustentar una “falta de imparcialidad”, sino, dejar abierta la posibilidad de poder recurrir ante cualquier situación que permita estimar racionalmente un “temor de parcialidad” en el juez46.

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La dimensión subjetiva gira en torno de la “persona” del juez, pues se pretende asegurar su desinterés subjetivo en el caso concreto y por ende, garantizar, además, su neutralidad frente a las partes del proceso. Debemos precisar en torno de esta vertiente, que esta subjetividad no exige descubrir el ánimo de cada juzgador en un caso particular, pues eso sería manifiestamente imposible, sino que solamente basta constatarla objetivamente, para cuya finalidad la norma debe establecer situaciones concretas que conlleven a afirmar la sospecha de parcialidad45.

de esta manera, como el instrumento, dentro del mismo proceso, que garantiza la imparcialidad del juez, tanto en su vertiente objetiva como subjetiva.

Lo expuesto en el párrafo anterior exige referirnos al tema de la recusación. Está dentro del proceso, se configura como el remedio ordinario regulado por ley, para separar a aquellos jueces que posen una especial relación con las partes o con su objeto y que, por ello, suscitan duda sobre su imparcialidad, se instituye

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Los motivos del apartamiento de un juez del conocimiento de un asunto litigioso se regulan en torno de diferentes criterios que pueden estar relacionados a las personas que intervienen en el proceso –parentezco del juez, por ejemplo–, o al objeto del mismo –verbigracia, haber conocido el hecho como testigo–, o por el interés que pueda tener el juez en el resultado del proceso –por ejemplo, ser agraviado en el delito–. No obstante, lo sustancial en cualquier regulación que pretenda realizar el legislador, es proteger el contenido constitucional del derecho a un proceso justo con garantías de neutralidad. 3. El temor de parcialidad: “la doctrina de las apariencias” y su desarrollo jurisprudencial por el TEDH

El “temor de parcialidad”47, ha sido desarrollado por el Tribunal Europeo de Derechos

Véase al respecto las conclusiones sobre los actos procesales que pueden o no vulnerar la imparcialidad judicial, según el Tribunal Constitucional español, expuestas por PICÓ I JUNOY, Joan; Ob. cit., p. 138-140. Así también lo ha sostenido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las sentencias recaídas en el caso Hauschildt C. Dinamarca, del 24 de mayo de 1989; en el caso Sainte-Marie C. Francia, del 16 de diciembre de 1992; en el caso Fey C. Austria, del 24 de febrero de 1993 (vide infra 3.2). Cfr, MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., pp. 98-99. El legislador peruano en el artículo 31 del Código de Procedimientos Penales y en el artículo 53.1.a) del Código Procesal de 2004, ha dejado abierta la posibilidad de que los sujetos puedan invocar cualquier otra causa, distinta a las expresamente enumeradas, para sustentar un temor de parcialidad por parte del juez. Recogida por el Tribunal Constitucional peruano en sus mencionadas STC Exp. N°s 2645-2004-AA/TC, del 11 de octubre de 2004 (fundamentos jurídicos 10) y 004-2006-2006-PI/TC, del 29 de marzo de 2006 (fundamento jurídico 22).

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Humanos (en adelante el TEDH), el cual ha postulado que los ciudadanos tienen el “derecho de temer” que un juez no ofrezca las suficientes garantías de imparcialidad, este derecho funda el alejamiento de dicho magistrado en el caso concreto y que, incluso, “las apariencias” pueden revestir importancia para este apartamiento, pues “no solo se debe hacer justicia, sino también debe parecer que se hace justicia”.

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La sentencia pionera que recoge esta doctrina de las apariencias, es la emitida en el caso Del Court C. Bélgica48. En esta se reclamó que un integrante de la Fiscalía General había formado parte en las deliberaciones del tribunal de casación que confirmó su condena. Si bien no se trata de una reclamación de imparcialidad judicial, sino más bien su solución estuvo relacionada al principio de defensa y a la igualdad de facultades en el juicio; sin embargo, el TEDH formuló, por primera vez, la idea de las apariencias, en el siguiente enunciado: “(…) los justiciables se sienten desigualmente tratados si, después de haber oído a un miembro de la Fiscalía General ante el Tribunal de Casación, plantear en la vista pública, alegaciones desfavorables a sus demandas, los ven reunirse con los magistrados para celebrar las deliberaciones en la intimidad de las Salas”.

la imparcialidad se define ordinariamente por la ausencia de prejuicios o parcialidades, su existencia puede ser apreciada, especialmente conforme al artículo 6.1 del Convenio, de diversas maneras. Se puede distinguir así entre un aspecto subjetivo, que trata de averiguar la convicción personal de un juez determinado en un caso concreto, y un aspecto objetivo, que se refiere a si este ofrece las garantías suficientes para excluir cualquier duda razonable al respecto”. En cuanto a la valoración de ambas dimensiones, sustentó, en segundo lugar, la doctrina de las apariencias postulando: “Sin embargo, no es posible reducirse a una apreciación puramente subjetiva. En esta materia incluso las apariencias pueden revestir una cierta importancia (…). Como observó el Tribunal de casación belga (…), todo juez en relación con el cual pueda haber razones legítimas para dudar de su imparcialidad debe abstenerse de conocer ese caso. Lo que está en juego es la confianza que los tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática”. En este misma línea de razonamiento agregó: “Si un juez, después de haber ocupado un departamento del Ministerio Público cuya naturaleza es tal que deba tratar un determinado asunto en razón de sus competencias y posteriormente debe conocer el mismo asunto como juez, los ciudadanos tienen el derecho a temer que no ofrezca las suficientes garantías de imparcialidad”.

Específicamente, en el caso Piersack C. Bélgica49, se admitió como un cuestionamiento de parcialidad que el presidente del tribunal de juicio, señor Van de Walle, que había juzgado al ciudadano Cristian Piersack, por el delito de asesinato, formara parte del Ministerio Público, con facultades de supervisión sobre los funcionarios encargados de las tareas de investigación, pese a no haber conocido concretamente el caso.

El TEDH sostuvo, en primer lugar, las dimensiones objetiva y subjetiva del derecho al juez imparcial, señalando lo siguiente: “Si

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Sentencia del TEDH, del 17 de enero de 1970. Sentencia del TEDH, del 1 de octubre de 1982. Sentencia del TEDH, del 26 de octubre de 1984.

En el otro conocido caso Cubber c. Bélgica50, se especificó que en la instrucción seguida contra el ciudadano Cubber fue realizada, principalmente, por el magistrado señor Pilate, quien luego formaría parte del tribunal que lo juzgó. Se planteó el ejercicio sucesivo de las funciones de juez de instrucción y juez de fondo por el mismo magistrado en la misma causa. El TEDH razonó sobre el contenido del llamado principio del “juez no prevenido”,

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sosteniendo, además, su ya postulada doctrina en juego es la confianza que los tribunales de de las apariencias; afirmó literalmente que: una sociedad democrática deben merecer a “(…) por la propia dirección, prácticamente los que acuden a ellos y, sobre todo, en cuesexclusiva de la instrucción preparatoria de las tiones penales a los acusados. Por consiguienacciones penales emprendidas contra el requi- te, cualquier juez de quien se pueda temer lerente, el citado magistrado se había formado gítimamente la falta de imparcialidad, debe ya en esta fase del proceso, según toda verosi- ser recusado”. Sin embargo, aclaró: “(…) el punto de vista del acusamilitud, una idea sobre la culpado es importante, pero no bilidad de aquel. En estas cones decisivo. Lo que sí será diciones es legítimo temer que, decisivo es que sus temocuando comenzaron los deba... la existencia de la res estén objetivamente justes, el magistrado no disponía imparcialidad se debe tificados”; además, agregó: de una entera libertad de juicio apreciar en su vertien“(…) el mero hecho de que y no ofrecería, en consecuente subjetiva, intentando un juez de primera instancia cia las garantías de imparcialideterminar la convico de apelación, en un sistedad necesarias (…). En relación ción personal del juez ma judicial como el danés, a ello, también las apariencias en un caso particular; haya dictado ya resoluciopueden ser importantes (…) no y en su vertiente obnes antes del juicio, espesolo se debe hacer justicia: antes jetiva, verificando las cialmente sobre la libertad bien, también debe parecer que garantías suficientes provisional, no basta para se hace justicia”. para excluir cualquier justificar los temores sobre legítima duda. Otra sentencia es la emitida en el su imparcialidad”. 51 caso Hauschildt c. Dinamarca . Con esta decisión el TEDH Se formuló como reclamación flexibiliza su doctrina de las por parte del ciudadano Mogens Hauschildt, que el juez Larsen, quien había apariencias postulando que si bien el planteadictado resoluciones relacionadas a la prisión miento objetivo-abstracto es importante, sin provisional y a la incomunicación, integró, embargo, no es suficiente; por ende, luego de esta primera fase, se debe pasar a una segunda, luego, el tribunal que lo juzgó y condenó. donde se realice un examen objetivo-concreto El TEDH insistió en las dimensiones de deredel caso en particular. cho al juez imparcial; señaló que la existencia de la imparcialidad se debe apreciar en su Esta flexibilización es reiterada por el TEDH vertiente subjetiva, intentando determinar la en la sentencia del caso Sainte-Marie c. Franconvicción personal del juez en un caso par- cia52. El ciudadano francés Jean-Pierre Sainticular; y en su vertiente objetiva, verificando Marie sostiene que fue juzgado y condenado las garantías suficientes para excluir cualquier por un tribunal integrado por tres magistrados legítima duda. En este último aspecto, se debe y que dos ellos habían formado parte, antes del averiguar si, con independencia de la conduc- juzgamiento, de la llamada cámara de acusata personal del juez, algunos hechos que pu- ción. El TEDH insistió que no toda actuación dieran comprobarse, cuestionan su imparciali- anterior afecta la imparcialidad para conocer el dad; bajo este razonamiento reiteró, en cuanto fondo del litigio y, por ende, debe realizarse un a la doctrina de las apariencias: “Lo que está examen objetivo-concreto del caso específico.

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Sentencia del TEDH, del 24 de mayo de 1989. Sentencia del TEDH, del 16 de diciembre de 1992.

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En el caso Fey c. Austria53, el TEDH insistió en que a pesar de que el juzgador hubiere adoptado decisiones antes del proceso, no sustenta una falta de parcialidad; en consecuencia, los temores sobre esta no se justifican objetivamente con aquella simple circunstancia invocada. Similar posición ha tenido en posteriores sentencias, como en la recaída en el caso Nortier c. Paises Bajos54, en la que se cuestionó el ejercicio sucesivo por el mismo juez de funciones de instrucción y funciones de fondo. En el análisis, el TEDH comprobó que las decisiones adoptadas no afectaron la imparcialidad del juez.

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En el caso Holm c. Suecia55, el TEDH sostuvo que existían vínculos entre algunos de los miembros del jurado con una de las partes –específicamente con el querellado–, lo cual suscitaba y justificaba en la otra parte, un fundado temor de parcialidad del juez.

sostuvo: “(...) que la imparcialidad debe apreciarse de un modo subjetivo, tratando de determinar la convicción y el comportamiento personales del juez en tal ocasión, e igualmente, de un modo objetivo para asegurar que ofrece las garantías suficientes para eliminar cualquier duda legítima (…)”. Luego de analizar la primera vertiente, concluye que no se ha encontrado ningún elemento susceptible que ponga en duda la imparcialidad de los jueces; sin embargo, en lo referente al aspecto objetivo postuló: “En cuanto al carácter objetivo, nos conduce a preguntarnos si, independientemente de la conducta del juez, ciertos hechos verificables permiten sospechar la imparcialidad de este último. Incluso, las apariencias pueden revestir importancia. Los tribunales de una sociedad democrática deben inspirar confianza al justiciable. Resulta que para pronunciarse sobre la existencia, en un caso concreto, de una razón legítima para temer de un juez, la falta de parcialidad, hay que tener en cuenta la opinión del acusado, pero esta no juega un papel decisivo. El elemento determinante consiste en saber si se pueden considerar las aprensiones del interesado como objetivamente justificadas (…)”.

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El TEDH en la decisión final emitida en el caso Saraiva De Carvalho c. Portugal56, reiteró la exigencia del examen objetivo-concreto y luego de efectuarlo en este caso concreto, concluye que no se afectó la imparcialidad y que el miedo al respecto, no estaba objetivamente justificado. Por último, merece citar el caso Perote Pellón c. España57. En este, el ciudadano español Perote Pellón cuestiona la imparcialidad del tribunal que lo condenó, pues alegó que dos de sus miembros habían participado, anteriormente, en la desestimación de los recursos que en su oportunidad interpuso contra las decisiones que acordaron su procesamiento y su prisión. El TEDH confirmando las dimensiones objetiva y subjetiva del derecho al juez imparcial,

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Sentencia del TEDH, del 24 de febrero de 1993. Sentencia del TEDH, del 24 de agosto de 1993. Sentencia del TEDH, del 25 de noviembre de 1993. Sentencia del TEDH, del 22 de abril de 1994. Sentencia del TEDH, del 25 de julio de 2002.

Después de reiterar su doctrina de las apariencias y su verificación en el caso, el TEDH concluyó que los temores el demandante –este postuló que un integrante del tribunal sentenciador actuó como juez instructor– se encontraban objetivamente justificados. Estas sentencias permite afirmar que el contenido constitucional del derecho al juez imparcial tiene una doble dimensión, en mérito a las cuales se puede apartar al magistrado en un caso concreto; por consiguiente, si en el plano subjetivo, esto es, en la convicción personal del juzgador, se infirieran dudas de su imparcialidad se podrá solicitar su alejamiento

ANÁLISIS Y CRÍTICA

del proceso. Empero, aun en el supuesto que no existiere duda sobre su persona, su apartamiento se puede sustentar en una dimensión objetiva, es decir, en hechos externos al juez, siempre que exista fundado y justificado temor o sospecha de parcialidad.

invocarse, inclusive, “las apariencias”, es decir aquellos hechos, independientes de la conducta del juez, pero razonables y justificados objetivamente, que generan sospecha de imparcialidad judicial.

De esta manera el TEDH ha construido “la doctrina de las apariencias”, que tiene existencia en la llamada dimensión objetiva del derecho al juez imparcial, esto es, en el plano externo del magistrado, Empero, aun en el empero, siempre que ellas supuesto que no exisjustifiquen razonable y obtiere duda sobrfe su jetivamente un temor de parpersona [del juez], su cialidad del juez. apartamiento se puede sustentar en una Así podemos sintetizar el dimensión objetiva, contenido constitucional del ... siempre que exista derecho al juez imparcial, tofundado y justificado mando el sentido de un protemor o sospecha de verbio romano conocido: parcialidad. “No basta que el juez sea im-

Este “temor de parcialidad” sustenta un derecho del justiciable con cuatro características esenciales:

“

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Primera: Su ejercicio, como ya se ha bosquejado, se funda en una sospecha de parcialidad judicial objetiva, razonable y fundada. Por esta característica se afirma que ninguna regulación legislativa puede abarcar todos los supuestos de temor de parcialidad de un juez, por consiguiente, se debe permitir recusarlo fuera de los supuestos normativos que plasma el legislador.

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Segunda: Para determinar la objetividad de este “temor de parcialidad”, debe efectuarse dos exámenes, por un lado, el examen objetivo-abstracto, que no es sino la invocación y el planteamiento del hecho que se postula como causante del temor de parcialidad y su verificación en la realidad; y, por otro lado, –luego de contrastarse positivamente el anterior–, se debe realizar el examen objetivo-concreto analizando las circunstancias particulares del caso para establecer si la entidad del hecho invocado, efectivamente manifiesta y justifica razonable, fundada y objetivamente un temor de parcialidad del juez.

Tercera: En este examen objetivo puede verificarse, incluso, la irradiación de la imparcialidad judicial hacia la sociedad, es decir, la confianza que debe generar en la ciudadanía, la administración de justicia. Cuarta: Bajo esta concepción de la imparcialidad, el justiciable en un caso concreto, tiene el derecho de exigir que se garantice dicha imparcialidad, en cuyo supuesto, puede

GACETA CONSTITUCIONAL N° 19

”

parcial, también tiene que parecerlo”.

CONCLUSIONES

El contenido del presente estudio nos permite formular las siguientes conclusiones en lo referente al procedimiento preprocesal fiscal: •

Asumiendo, como criterios de interpretación, una posición tecnicista y axiológica, podemos concluir que el artículo 94.2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, prevé dos procedimientos preprocesales: la investigación preliminar y la comprobación objetiva. Estas, en su expresión mínima, buscan acopiar elementos razonables y suficientes para formalizar la acción penal.

•

Bajo estos criterios, asimismo, postulamos, que ambos procedimientos garantizan la vigencia de derechos y principios constitucionales. Por esta razón, por un lado, es obligatorio para el fiscal adoptar y seguir cualquiera de ellos, según las circunstancias objetivas y subjetivas del caso concreto; y, por otro, debe desterrarse el

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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

simple trámite de la formalización directa de la acción penal, toda vez que es incompatible con nuestro Estado Constitucional de Derecho. Por otro lado, el estudio relacionado al derecho al juez imparcial, conlleva a concluir lo siguiente:

•

La neutralidad es el sustento del derecho al juez natural, como del derecho al juez imparcial. El primero asegura una neutralidad general o abstracta, mientras que el segundo, una general concreta e, igualmente, ambos son garantía de un proceso justo. El derecho al juez imparcial presenta una doble dimensión o vertiente: una subjetiva, que busca determinar la convicción y el comportamiento de un juez en un caso concreto y, por ende, gira en torno de su persona; otra objetiva, que pretende asegurar las garantías suficientes para eliminar

SENTENCIA

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EXP. N° 04675-2007-PHC/TC-LIMA JAIME GÓMEZ VALVERDE SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 6 días de enero de 2009, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los señores magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Jaime Gómez Valverde contra la resolución de la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 411, su fecha 23 de julio de 2007, que declara infundada la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 17 de mayo de 2007, el recurrente interpone demanda de hábeas corpus y la dirige

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•

En la dimensión objetiva del derecho al juez imparcial, se puede sustentar el apartamiento de un magistrado, siempre que exista fundado y justificado temor de parcialidad, para cuya finalidad es necesario efectuar dos exámenes: un examen objetivo-abstracto y luego, un examen objetivoconcreto.

•

Igualmente, puede sustentarse este temor de parcialidad en la falta de confianza que inspira el juez a la sociedad, en la que, inclusive, las apariencias, es decir aquellos hechos independientes de la conducta del juez, pueden generar sospecha sobre la imparcialidad judicial. Esto último, es lo que postula la llamada “doctrina de las apariencias” desarrollada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

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•

cualquier duda sobre su imparcialidad y presupone un examen externo a la persona del juez.

contra los jueces que conocieron del proceso que se le sigue ante Trigésimo Séptimo Juzgado Penal de Lima, don Raúl Jesús Vega y doña Anita Julca Vargas, así como contra el titular de la Décimo Novena Fiscalía Provincial Penal de Lima, don Roberto Figari Vizcarra, por haber vulnerado el principio de imparcialidad y Juez predeterminado por ley, así como sus derechos a la defensa y a la tutela procesal efectiva, en conexión con la libertad individual. Refiere que viene siendo procesado ante el referido juzgado (Exp. N° 582-2004) por la presunta comisión del delito de falsedad genérica, previsto en el artículo 428 del Código Penal. Manifiesta que en dicho proceso penal, el representante del Ministerio Público formuló denuncia penal en su contra sin haber realizado previamente una investigación preliminar, lo que considera que le genera indefensión. Asimismo, alega que presentada la denuncia formalizada ante la Mesa de Partes de la Corte Superior de Justicia de Lima, se manipuló el sistema informático de distribución aleatoria de expedientes con la

ANÁLISIS Y CRÍTICA

FUNDAMENTOS Delimitación del petitorio 1. Del texto de la demanda se advierte que el recurrente cuestiona la denuncia fiscal, alegando que el fiscal formalizó denuncia sin haber previamente efectuado investigación preliminar, lo que afectaría su derecho de defensa. Asimismo, cuestiona la imparcialidad de los jueces a cargo del proceso que se le sigue ante el 37° Juzgado Penal de Lima, señalando, en primer lugar, que se habría alterado el sistema de asignación de expedientes en la mesa de partes de los juzgados penales a fin de direccionar la denuncia formalizada por el Ministerio Público al referido juzgado; y, en segundo lugar, que los jueces emplazados anteriormente habrían trabajado bajo las órdenes de quien es el presunto agraviado en el proceso penal.

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intención de que sea el Trigésimo Séptimo Juzgado Penal mencionado quien asuma competencia en el conocimiento del asunto litigioso, lo que, a su criterio, vulneraría el principio del juez predeterminado por ley. Afirma también que el principio de imparcialidad se vería lesionado, en la medida que los mencionados jueces suplentes encargados de dirigir el presente proceso penal habían laborado anteriormente en la Cuarta Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, la misma que había sido presidida por quien es el presunto agraviado en el referido proceso, por lo que se encontrarían impedidos de conocer el asunto, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 196 inciso 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Por lo tanto, solicita que se declare nulo todo lo actuado, disponiéndose que la Fiscalía proceda conforme a sus atribuciones legales.

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Realizada la investigación sumaria, la jueza emplazada, doña Anita Julca Vargas, señaló que es falsa la afirmación vertida por el demandante en el sentido de que anteriormente habría trabajado en la Cuarta Sala Penal de Lima siendo presidente de sala quien es el presunto agraviado en el proceso penal que se sigue contra el accionante. Señala además que desde el 17 de febrero del año 2005 fue remplazada por otro magistrado en el despacho del 37° Juzgado Penal de Lima. Por su parte, el fiscal provincial Roberto Estuardo Figari Vizcarra señaló que conforme al artículo 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público se le atribuye la facultad de efectuar una investigación preliminar pero que en el caso concreto previo análisis de los documentos aparejados a la denuncia consideró que el denunciado Jaime Gómez Valverde era presunto autor del delito de falsedad genérica en agravio de Juan Carlos Vidal Morales y que su denuncia ha sido sometida a evaluación por parte del órgano jurisdiccional. El Trigésimo Tercer Juzgado Penal de Lima, con fecha 12 de junio de 2007, declaró infundada la demanda de hábeas corpus por considerar que no se advierte la vulneración de ninguno de los derechos invocados. La recurrida confirmó la apelada por similares fundamentos.

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Investigación preliminar y libertad individual 2. En lo que respecta a la alegada falta de investigación preliminar previa a la formalización de la denuncia fiscal, este Colegiado considera necesario reiterar que conforme al artículo 200, inciso 1 de la Constitución, el proceso de hábeas corpus está destinado a la protección de la libertad individual y derechos conexos, por lo que a fin de brindar tutela con respecto de los cuestionamientos a la investigación preliminar –del mismo modo como ocurre con el caso de hábeas corpus contra resolución judicial– debe, en primer lugar, vincularse los actos cuestionados con la libertad individual. En efecto, en aquellos casos en los que este Tribunal ha desarrollado jurisprudencialmente la vinculatoriedad de la investigación fiscal con el principio de interdicción de la arbitrariedad, ha declarado improcedentes aquellas demandas en las que se ha verificado que los hechos cuestionados no inciden en la libertad individual (cfr. Exp. N° 6167-2005-PHC/TC) o bien reconociendo la falta de vinculación del caso con la libertad individual ha puesto de manifiesto que procede a emitir un pronunciamiento de fondo únicamente en atención a las necesidades de desarrollo jurisprudencial: “(...) si bien en el presente caso no se configura una afectación concreta a la libertad personal del recurrente, el Tribunal Constitucional

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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

estima pertinente ingresar a resolver el fondo de la controversia planteada por dos razones esenciales.

4. Con respecto al cuestionamiento a la imparcialidad de los jueces que en su momento conocieron del proceso ante el Trigésimo Séptimo Juzgado Penal de Lima es de señalarse que, en efecto, el derecho a ser juzgado por un juez imparcial constituye un elemento del debido proceso reconocido expresamente en el artículo 8 inciso 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como el artículo 14, inciso 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los cuales forman parte del Derecho nacional en virtud del artículo 55 de la Constitución. 5. Como lo ha señalado este Tribunal Constitucional (cfr. Exp N° 004-2006-PI/TC fund. 20), el principio de imparcialidad posee dos dimensiones:

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En primer lugar, en atención al tercer párrafo del artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, según el cual “(...) el juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Código al logro de los fines de los procesos constitucionales”, y del principio de economía procesal; en segundo lugar, por la relevancia jurídica de la pretensión propuesta por el demandante que está relacionada con el control constitucional de los actos de investigación prejurisdiccional del Ministerio Público; vacío legal que le corresponde definir al Tribunal Constitucional, a efectos de dilucidar la tutela o no del derecho que invoca el recurrente, en tanto supremo intérprete y guardián de la supremacía jurídica de la Constitución y de los derechos fundamentales”. (Exp. N° 6204-2006-PHC/TC, Carlos Samuel Chávez Sibina, funds. 5 y 6).

Imparcialidad judicial

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3. Es preciso indicar, también, lo señalado por este Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 1091-2002-HC/TC (Vicente Ignacio Silva Checa fund. 2,b) en el sentido de que en caso de que ya se hubiera formalizado la denuncia penal y se hubiera iniciado un proceso ante el Poder Judicial, habría operado la sustracción de materia con respecto a los cuestionamientos a la investigación preliminar. En el presente caso, la presunta afectación del derecho de defensa del recurrente con la omisión de la investigación preliminar por el Ministerio Público habría cesado con la emisión del auto de apertura de instrucción de fecha 26 de octubre de 2004 (Exp. N° 0582-2004). Por consiguiente, en la medida que a la fecha de presentación de la presente demanda de hábeas corpus se ha producido el cese de la pretendida vulneración del derecho de defensa invocado, este extremo de la demanda debe ser declarado improcedente en aplicación del artículo 5 inciso 5 del Código Procesal Constitucional, que señala que: “No proceden los procesos constitucionales cuando: (...) 5. A la presentación de la demanda ha cesado la amenaza o violación de un derecho constitucional o se ha convertido en irreparable”.

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a. Imparcialidad subjetiva. Se refiere a evitar cualquier tipo de compromiso que pudiera tener el juez con las partes procesales o en el resultado del proceso. b. Imparcialidad objetiva. Está referida a la influencia negativa que puede tener en el juez la estructura del sistema, restándole imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece suficientes garantías para desterrar cualquier duda razonable. 6. Respecto de la dimensión objetiva de la imparcialidad judicial, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que resultan siendo relevantes incluso las apariencias (TEDH: caso Piersack, párr. 30), por lo que pueden tomarse en cuenta, aparte de la conducta de los propios jueces, hechos que podrán suscitar dudas respecto de su imparcialidad (TEDH, caso Pabla Ky vs. Finlandia párr. 27). 7. En el presente caso, la falta de imparcialidad ha sido alegada por la parte demandante atendiendo a que: a) los jueces emplazados anteriormente habrían trabajado bajo las órdenes de quien es el presunto agraviado en el proceso que se le sigue y que b) se habría alterado el sistema aleatorio de asignación de expedientes, direccionando intencionalmente la causa hacia el Trigésimo Séptimo Juzgado Penal de Lima. 8. Del análisis de autos no ha podido ser comprobado lo señalado por el demandante en el

ANÁLISIS Y CRÍTICA

sentido de que los jueces que en su momento estuvieron a cargo del Trigésimo Séptimo Juzgado Penal de Lima habrían trabajado bajo las órdenes del presunto agraviado del delito que se le imputa.

pueden resultar relevantes a efectos de evaluarse este aspecto objetivo (caso Piersack, sentencia, párr. 30), criterio asumido por este Tribunal Constitucional (cfr. Exp. N° 004-2006-PI/ TC fund. 20).

9. Sin embargo, conforme a la resolución expedida con fecha 17 de mayo de 2007 por la Jefatura Suprema de la Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial (Registro N° 10882D-2007) cuya copia obra a fojas 427 y siguientes de autos, se ha comprobado la existencia de indicios razonables del direccionamiento indebido de la denuncia formalizada por el Ministerio Público contra el recurrente hacia el Trigésimo Séptimo Juzgado Penal de Lima, disponiéndose la apertura de investigación por parte de la Oficina de Control de la Magistratura.

12. En este sentido, el direccionamiento intencional e indebido del proceso que se sigue contra el recurrente constituye una vulneración del principio de imparcialidad judicial en su dimensión objetiva, por lo que este extremo de la demanda debe ser estimado, disponiéndose que el proceso que se sigue contra el recurrente no siga siendo ventilado ante el Trigésimo Sétimo Juzgado Penal de Lima.

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10. Tal irregularidad en la tramitación de la denuncia, consistente en alterar el orden aleatorio para la asignación de expedientes, direccionando intencionalmente –y de manera indebida– la causa seguida contra el recurrente hacia un determinado órgano jurisdiccional, si bien no implica necesariamente que los jueces a cargo del referido órgano jurisdiccional tengan un compromiso con alguna de las partes o interés particular en el resultado del proceso (dimensión subjetiva), sí constituye una irregularidad que de modo objetivo no permite asegurar que el proceso seguido contra el recurrente haya sido respetuoso de las garantías de un juez imparcial (dimensión objetiva).

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

11. Como lo ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos incluso las apariencias

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RESUELVE

1. Declarar FUNDADA en parte la demanda de hábeas corpus en el extremo en que se alega vulneración del derecho al juez imparcial. 2. Disponer que en caso los actuados se encuentren actualmente ante el Trigésimo Séptimo Juzgado Penal de Lima, sean derivados a otro órgano jurisdiccional. 3. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en sus demás extremos. Publíquese y notifíquese.

SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO CRUZ

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JURISPRUDENCIA

RELEVANTE COMENTADA

La nulidad del auto apertorio a través del hábeas corpus solo procede si se ha violado un derecho fundamental de orden procesal y la libertad personal STC Exp. Nº 01814-2008-PHC/TC Caso: Antauro Igor Humala Tasso Sentido del fallo: Infundada la demanda

Mediante la presente sentencia, el Tribunal Constitucional declara infundada la demanda de hábeas corpus presentada por Antauro Humala, pues sobre la violación de los derechos a la motivación de resoluciones judiciales por el auto que abre instrucción contra el demandante, se sostuvo que la argumentación del juez ordinario no había sido arbitraria. Por lo tanto, el derecho de motivación y de defensa y, en consecuencia, el de libertad personal no habían sido afectados.

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RESUMEN

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(Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 09/07/2009)

EXP. Nº 01814-2008-PHC/TC-LIMA ANTAURO IGOR HUMALA TASSO RAZÓN DE RELATORÍA La sentencia recaída en el Expediente Nº 018142008-PHC/TC es aquella conformada por los votos de los magistrados Mesía Ramírez, Calle Hayen y Álvarez Miranda, que declaran INFUNDADA la demanda. Se deja constancia que, pese a disentir en sus fundamentos, los votos de los magistrados concuerdan en el sentido del fallo y alcanzan el quórum suficiente para formar sentencia, como lo prevé el artículo 5, párrafo cuarto de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 15 días del mes de abril de 2009, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, 210

Vergara Gotelli y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto en discordia del magistrado Vergara Gotelli, que se agrega; el voto concordado de los magistrados Mesía Ramírez y Álvarez Miranda, que también se agrega, y cuyo sentido es que se declare infundada la demanda; y el voto del magistrado Calle Hayen, llamado a dirimir, que también se acompaña, y cuyo sentido es que se declare infundada la demanda. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por Edmundo Inga Garay, abogado de Antauro Igor Humala Tasso, contra la sentencia expedida por la Tercera Sala Penal Especializada para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 197, su fecha 7 de febrero de 2008, que declaró infundada la demanda de autos.

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

ANTECEDENTES Con fecha 12 de junio de 2007, don Antauro Igor Humala Tasso interpone demanda de hábeas corpus contra la Juez Penal doña Marlene Neira Huamán, por considerar que el auto de apertura de instrucción de fecha 15 de enero de 2005 (f. 8) dictado en su contra por la presunta comisión de los delitos de homicidio calificado, secuestro, sustracción o arrebato de armas de fuego y rebelión, viola sus derechos a la libertad individual, a la motivación de resoluciones judiciales y de defensa.

HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ; CALLE HAYEN; ÁLVAREZ MIRANDA VOTO DEL MAGISTRADO CALLE HAYEN Con el debido respeto que me merece la opinión de mis colegas, emito el presente voto por los fundamentos siguientes: 1. El recurrente interpone demanda de hábeas corpus contra la Juez del Juzgado Penal de Turno Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima, doña Marlene Neyra Huamán, por haber emitido el auto de apertura de instrucción, de fecha 15 de enero de 2005, que le atribuye la presunta comisión de los delitos de homicidio calificado, secuestro, sustracción o arrebato de armas de fuego y rebelión, sin que exista una debida fundamentación respecto a la configuración de los actos supuestamente cometidos, así como a la existencia de los medios de prueba que demostrarían su participación en los mencionados delitos, situación que vulnera su derecho constitucional a la motivación de las resoluciones judiciales, conexo a su libertad individual, al habérsele impuesto mandato de detención. Por lo tanto, solicita se declare nulo el auto de apertura de instrucción referido y se dicte nueva resolución con estricta observancia de las garantías del debido proceso.

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Sostiene que la imputación penal que se le atribuye, mediante el auto de apertura de instrucción expedido por la emplazada, no es precisa, clara ni expresa. En ese sentido, aduce que ha sido objeto de una simple imputación genérica e impersonalizada que no establece cuáles han sido los hechos configuradores de la presunta comisión del delito, ni los medios probatorios determinantes de su actuación supuestamente delictiva, sino que se basa en elementos periodísticos subjetivos, interesados y distorsionados (sic). Por tanto, solicita al juez constitucional que declare nulo el auto de apertura de instrucción aludido y ordene la expedición de una nueva resolución que se ajuste a las garantías del debido proceso.

Por los fundamentos que a continuación se exponen, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú.

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Durante la investigación sumaria se recibió la declaración explicativa de la juez emplazada (f. 52), la que resaltó el carácter motivado del auto de apertura de instrucción que expidió en contra del demandante; señalando, además, que resulta cuestionable que después de dos años y medio de su intervención en el proceso el actor alegue vulneración de derechos fundamentales y se interponga un hábeas corpus, el cual puede ser entendido como una estrategia de defensa. De igual forma se recibió la manifestación del recurrente (f. 122), quien se ratificó en todos los extremos de su demanda. El Décimo Primer Juzgado Penal de Lima, mediante resolución de fecha 19 de setiembre de 2007 (f. 125), declaró infundada la demanda por considerar que la alegada vulneración de los derechos invocados no se ha configurado. La sala superior competente confirmó la apelada, por similares argumentos.

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2. En primer término, cabe precisar que si bien el proceso de hábeas corpus no tiene por objeto proteger en abstracto el derecho al debido proceso, en el presente caso, habida cuenta que las vulneraciones aducidas no solo implican la observancia del referido derecho sino que inciden en el ejercicio de la libertad individual del recurrente, toda vez que el accionante se encuentra recluido en un establecimiento penitenciario, en virtud del mandato de detención contenido en el auto de apertura de instrucción dictado por la jueza demandada, y tal como así lo precisa la magistrada en su declaración explicativa 211

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

obrante a fojas 52, considero que se tiene competencia ratione materiae para evaluar la legitimidad constitucional de los actos considerados lesivos. 3. La necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional y, al mismo tiempo, es un derecho constitucional de los justiciables. Mediante la motivación, por un lado, se garantiza que la administración de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes (artículos 45 y 138 de la Constitución) y, por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa.

6. En este sentido, la obligación de motivación del Juez penal al abrir instrucción, no se colma únicamente con la puesta en conocimiento al sujeto pasivo de aquellos cargos que se le dirigen, sino que comporta la ineludible exigencia que la acusación ha de ser cierta, no implícita, sino, precisa, clara y expresa; es decir, una descripción suficientemente detallada de los hechos considerados punibles que se imputan y del material probatorio en que se fundamentan. 7. Asimismo, y en lo que atañe a la individualización del presunto autor o partícipe, considero que el juez penal tiene la obligación de efectuar dicha individualización con criterio de razonabilidad, es decir, no basta consignar únicamente la identidad (nombres completos) de la persona en el auto de apertura de instrucción, sino que al momento de calificar la denuncia será necesario, por mandato directo o imperativo de la norma procesal citada, controlar la corrección jurídica del juicio de imputación propuesto en su oportunidad por el fiscal.

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4. En efecto, uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos. La exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas en proporción a los términos del inciso 5) del artículo 139 de la Norma Fundamental, garantiza que los jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen la argumentación jurídica que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución y a la ley; pero también con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables. En suma, garantiza que el razonamiento empleado guarde relación y sea suficiente y proporcionado con los hechos que al juez penal corresponde resolver.

elementos de prueba en que se funda la imputación, la calificación de modo específico del delito o los delitos que se atribuyen al denunciado, la motivación de las medidas cautelares de carácter personal o real, la orden al procesado de concurrir a prestar su instructiva y las diligencias que deben practicarse en la instrucción”.

5. El artículo 77 del Código de Procedimientos Penales (modificado por la Ley Nº 28117) regula la estructura del auto de apertura de instrucción, y en su parte pertinente establece que:

“Recibida la denuncia y sus recaudos, el Juez Especializado en lo Penal solo abrirá instrucción si considera que de tales instrumentos aparecen indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, que se ha individualizado a su presunto autor o partícipe, que la acción penal no ha prescrito o no concurra otra causa de extinción de la acción penal. El auto será motivado y contendrá en forma precisa los hechos denunciados, los

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8. En el caso de autos, estimo que se debe analizar si es arbitrario el auto de apertura de instrucción de fecha 15 de enero de 2005 (fojas 8) dictado contra el recurrente por la falta de motivación, tal como se alega en la demanda. 9. En tal sentido debe señalarse: i) que en los considerandos primero a tercero del auto de apertura de instrucción cuestionado se hace una narración detallada de cómo el demandante dirigió la operación que terminó con la toma de la Comisaría de Andahuaylas, la misma que guardaría relación con el Parte Policial Nº 01-2005COMIS-SECT-PNP que se levantó a propósito de los hechos ocurridos y la declaración del denunciado Adrián Sucapuca; ii) que queda expresamente señalado que a propósito de dichas acciones el demandante se apropió de las armas de fuego que tenían en posesión los efectivos policiales que se encontraban en la Comisaría; iii) que en el considerando quinto se hace referencia

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

miembros policiales, sino también en la distribución de armas, la obediencia de mando en la ubicación de posesión y el mantenerse voluntariamente bajo la orden jerárquica de una organización dirigida por un jefe los convierte en coautores y/o partícipes del delito de sustracción de armas de fuego, con la agravante de que en esa acción resultaran personas con lesiones, no solo por parte de la Policía Nacional, sino también por parte de los integrantes del movimiento de Humala; esto aunado a que el día siguiente, en posesión ilegal de armas sustraídas, resultaron cuatro miembros policiales muertos; aunado a que posteriormente también mantuvieron secuestrados a cuatro miembros del ejército, que fueron golpeados por los tumultosos; consecuentemente la conducta desplegada por estos denunciados, encuadraría dentro del tipo penal descrito en el artículo ciento cincuenta y dos del Código Penal en concurso con el segundo supuesto del artículo doscientos setenta y nueve – B del mismo cuerpo legal. Asimismo, los denunciados al sustentar públicamente que los fines de su acción es obligar la renuncia tanto del presidente constitucionalmente elegido y de los Ministros de Estado, conforme obra en los videos que se adjunta como medio probatorio, se tiene que al levantarse en armas habrían buscado modificar el orden constitucional, razón por la cual la conducta también encuadra dentro de los alcances del artículo trescientos cuarenta y seis del Código Penal”.

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a la balacera producida en la Plaza de Armas de Andahuaylas entre efectivos policiales y miembros del partido humalista, donde algunos policías resultaron lesionados ya que querían retomar la Comisaría; la misma que consta en el Parte Policial S/N-2004-COMS-PNP-AND-RP y coincide con la manifestación pública del propio Antauro Humala Tasso sobre los hechos y que se encuentra registrada en videos; iv) que en el considerando sexto se hace alusión al ataque perpetrado por un grupo de humalistas en contra del personal policial donde 4 miembros de la Policía Nacional resultaron fallecidos, estos hechos coinciden con la manifestación del SO 3 PNP Martín Ericsson Alvarado Rojas; v) que en lo que respecta a dichas muertes, la juez emplazada advierte en el auto de apertura de instrucción “que si bien de los actuados no existe evidencia objetiva que el denunciado Antauro Igor Humala Tasso haya participado directamente en la orden o ejecución del homicidio, sí existe suficientes elementos que conllevan a asumir que en su calidad de jefe de la organización que incursionó en la comisaría, impartió órdenes para que sus seguidores protegieran el entorno de la Comisaría de cualquier intento de la autoridad de retomar el control de la Comisaría, para tal efecto les proveyó de las armas de fuego sustraídas de propiedad de la Policía Nacional del Perú, por consiguiente lo convierte en autor del homicidio toda vez que el concierto de voluntades habría sido el disparar a los miembros policiales o militares que pretendieran recuperar la Comisaría”; vi) que luego de la narración detallada de los hechos y las actuaciones en las que incurrió el recurrente, la juez demandada hizo una síntesis preliminar a su decisión advirtiendo que: “Siendo los hechos así Antauro Igor Humala Tasso, Freddy Vizcarra Alegría alias ‘Paiche’, Luis Rodríguez Morales alias ‘Capitán’, Claudio Daniel o Daniel Claudio Ludeña Loayza, los conocidos como ‘Saúl’, Walter Salas; Aries y los primeros noventa y cinco denunciados estarían inmersos en el delito de sustracción de armas de fuego, toda vez que si bien es cierto, muchos de ellos afirman no haber tenido pleno conocimiento de los fines de la movilización , y los planes de Humala y su cúpula , es también cierto que al acudir voluntariamente al local de la Comisaría, ingresar y participar no solo en la reducción y privación de la libertad personal –secuestro– de diecisiete

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10. Por tanto, lo señalado en el fundamento precedente deja entrever que la decisión jurisdiccional cuestionada no adolece de vicio de arbitrariedad, toda vez que se cuidó de hacer una descripción suficientemente detallada de los hechos configurador de los delitos cuya autoría se imputa al demandante; es decir, su individualización como autor no pasó por la sola alusión del nombre y apellido. En conclusión, se podría inferir, por un lado, que el presente hábeas corpus ha sido promovido para cuestionar los tipos penales atribuidos y lograr con la expedición de una nueva resolución la recalificación de las conductas delictivas o que se le exima de responsabilidad penal al favorecido con la acción; y por otro, que tomando en cuenta el tiempo transcurrido desde que acontecieron los hechos en Andahuaylas y a la fecha en que se interpuso la demanda se está haciendo uso de este hábeas

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corpus como un recurso legal más que forma parte de una estrategia de defensa. En consecuencia, por todo lo señalado, soy de la opinión que debe desestimarse la presente demanda en aplicación de, contrario sensu, del artículo 2 del Código Procesal Constitucional, ya que no se ha configurado la violación de los derechos fundamentales invocada por el accionante. Por estas razones, mi voto es porque se declare INFUNDADA la demanda. Sr. CALLE HAYEN

VOTO DE LOS MAGISTRADOS MESÍA RAMÍREZ Y ÁLVAREZ MIRANDA

ANTECEDENTES

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Con fecha 12 de junio de 2007, Antauro Igor Humala Tasso interpone demanda de hábeas corpus contra la Juez Penal Marlene Neira Huamán, por considerar que el auto de apertura de instrucción de fecha 15 de enero de 2005 (f. 8) dictado en su contra por la presunta comisión de los delitos de homicidio calificado, secuestro, sustracción o arrebato de armas de fuego y rebelión, viola sus derechos a la libertad individual, a la motivación de resoluciones judiciales y de defensa.

Sostiene que la imputación penal que se le atribuye, mediante el auto de apertura de instrucción expedido por la emplazada, no es precisa, clara ni expresa. En ese sentido, aduce que ha sido objeto de una simple imputación genérica e impersonalizada que no establece cuáles han sido los hechos configuradores de la presunta comisión del delito, ni los medios probatorios determinantes de su actuación supuestamente delictiva, sino que se basa en elementos periodísticos subjetivos, interesados y distorsionados (sic). Por tanto, solicita al juez constitucional que declare nulo el auto de apertura de instrucción aludido y ordene la expedición de 214

Durante la investigación sumaria se recibió la declaración explicativa de la Juez emplazada (f. 52), la que resaltó el carácter motivado del auto de apertura de instrucción que expidió en contra del demandante; señalando, además, que resulta cuestionable que después de dos años y medio de su intervención en el proceso se alegue vulneración de derechos fundamentales y se interponga un hábeas corpus, el cual puede ser entendido como una estrategia de defensa. De igual forma se recibió la manifestación del recurrente (f. 122), quien se ratificó en todos los extremos de su demanda. El Décimo Primer Juzgado Penal de Lima, mediante resolución de fecha 19 de setiembre de 2007 (f. 125), declaró infundada la demanda por considerar que la alegada vulneración de los derechos invocados no se ha configurado.

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Visto el recurso de agravio constitucional interpuesto por Edmundo Inga Garay, abogado de Antauro Igor Humala Tasso, contra la sentencia expedida por la Tercera Sala Penal Especializada para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 197, su fecha 7 de febrero de 2008, que declaró infundada la demanda de autos, los magistrados firmantes emiten el siguiente voto:

una nueva resolución que se ajuste a las garantías del debido proceso.

La recurrida confirmó la apelada por similares argumentos. FUNDAMENTOS §. Petitorio

1. Del contenido de la demanda se aprecia que el recurrente busca con la promoción del presente hábeas corpus que se declare la nulidad del auto de apertura de instrucción de fecha 15 de enero de 2005 (f. 8) expedido en su contra por la presunta comisión de los delitos de homicidio calificado, secuestro, sustracción o arrebato de armas de fuego y rebelión y se ordene la expedición de una nueva resolución que respete las garantías del debido proceso. §. Procedencia del hábeas corpus contra el auto de apertura de instrucción 2. Analizados los argumentos de la demanda consideramos que la controversia en el presente caso gira fundamentalmente en torno a la legitimidad misma del proceso penal instaurado contra el recurrente mediante el cuestionado auto de apertura de instrucción expedido por la Juez emplazada. 3. Ahora bien, cuando se trata de un hábeas corpus contra una resolución judicial como es el auto de apertura de instrucción, se debe precisar primero la aplicación del artículo 4 del Código

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

Procesal Constitucional, que prescribe la procedencia del hábeas corpus contra resoluciones judiciales firmes. Al respecto, este Colegiado señaló en su STC N° 6081-2005-HC/TC, caso Alonso Esquivel Cornejo, que si bien uno de los requisitos para cuestionar mediante hábeas corpus una resolución de carácter jurisdiccional es que tenga la calidad de firme, tratándose del auto de apertura de instrucción no corresponde declarar la improcedencia de la demanda, toda vez que contra esta resolución no procede ningún medio impugnatorio mediante el cual se pueda cuestionar lo alegado en este proceso constitucional.

6. No se trata, naturalmente, de que el juez constitucional termine revisando todo lo que hizo un juez ordinario, sino específicamente que fiscalice si uno o algunos de los derechos procesales con valor constitucional está siendo vulnerados. Para proceder de dicha forma existen dos referentes de los derechos de los justiciables: la tutela judicial efectiva y el debido proceso, ambos previstos en el artículo 139 inciso 3 de la Constitución Política del Perú. Mientras que la tutela judicial efectiva supone, en general, tanto el derecho de acceso a los órganos de justicia como la eficacia de lo decidido en la sentencia, el derecho al debido proceso, en cambio, significa la observancia de los derechos fundamentales esenciales de la persona al interior del proceso.

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4. En efecto, el auto de apertura de instrucción constituye una resolución que resulta inimpugnable por ausencia de una previsión legal que prevea un recurso con este fin. Es por ello que una alegación como la planteada en la demanda contra este auto se volvería irresoluble hasta el momento de la finalización del proceso penal mediante sentencia o por alguna causal de sobreseimiento sin embargo, lo que no se condice con el respeto del derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva; por ello, resulta válido cuestionar en sede del proceso libertario la decisión del juez que marca el inicio del proceso penal.

protección especializada en tanto es ese el propósito por el que se legitima el proceso constitucional dentro del Estado Constitucional.

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§. Alcances sobre el ámbito de protección del hábeas corpus y la actuación del juez constitucional

5. En reiterada jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional ha establecido que no es instancia en la que pueda dictarse pronunciamiento tendiente a determinar si existe, o no, responsabilidad penal del inculpado, ni tampoco en la que se califique el tipo penal en que este hubiera incurrido, toda vez que tales cometidos son exclusivos de la jurisdicción penal ordinaria. Sin embargo, debe quedar plenamente establecido que si bien el juzgador constitucional no puede invadir el ámbito de lo que es propio y exclusivo del juez ordinario, en los términos que aquí se exponen, dicha premisa tiene como única y obligada excepción la tutela de los derechos fundamentales, pues es evidente que allí donde el ejercicio de una atribución exclusiva vulnera o amenaza un derecho reconocido por la Constitución, se tiene, porque el ordenamiento lo justifica, la posibilidad de reclamar GACETA CONSTITUCIONAL N° 19

7. En el supuesto de que una resolución judicial desconozca o desnaturalice algunos de los componentes de cualquiera de los derechos aquí mencionados, se estará, sin lugar a dudas, ante la circunstancia de un proceder inconstitucional, y ante un contexto donde, al margen de la función judicial ordinaria ejercida y de la exclusividad que se le reconoce, resulta procedente el ejercicio del proceso constitucional como instrumento de defensa y corrección de una resolución judicial contraria a la Constitución. Puntualizado queda, en todo caso, que solo si se vulnera el contenido esencial de alguno de los derechos antes mencionados se estará ante un proceso inconstitucional, quedando totalmente descartado que, dentro de dicha noción, se encuentren las anomalías o simples irregularidades procesales –violación del contenido no esencial o adicional–, que no son, por sí mismas, contrarias a la Constitución sino al orden legal. Mientras que el proceso que degenere en inconstitucional se habrá de corregir mediante el ejercicio del proceso constitucional, la simple anomalía o irregularidad lo será mediante los medios de impugnación previstos al interior de cada proceso. Ese es el límite con el cual ha de operar el juez constitucional y, a la vez, la garantía de que no todo reclamo que se hace por infracciones al interior de un proceso pueda considerarse un verdadero tema constitucional.

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8. Particularmente, si bien el proceso de hábeas corpus no tiene por objeto proteger en abstracto el derecho al debido proceso, en el presente caso, habida cuenta que las vulneraciones aducidas no solo implican la observancia del referido derecho sino que inciden en el ejercicio de la libertad individual del recurrente –toda vez que se encuentra recluido en un establecimiento penitenciario–, consideramos que se tiene competencia ratione materiae para evaluar la legitimidad constitucional de los actos considerados lesivos. §. Sobre la motivación del auto de apertura de instrucción

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9. La necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional y, al mismo tiempo, es un derecho constitucional de los justiciables. Mediante la motivación, por un lado, se garantiza que la administración de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes (artículos 45 y 138 de la Constitución) y, por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa.

“Recibida la denuncia y sus recaudos, el Juez Especializado en lo Penal solo abrirá instrucción si considera que de tales instrumentos aparecen indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, que se ha individualizado a su presunto autor o partícipe, que la acción penal no ha prescrito o no concurra otra causa de extinción de la acción penal. El auto será motivado y contendrá en forma precisa los hechos denunciados, los elementos de prueba en que se funda la imputación, la calificación de modo específico del delito o los delitos que se atribuyen al denunciado, la motivación de las medidas cautelares de carácter personal o real, la orden al procesado de concurrir a prestar su instructiva y las diligencias que deben practicarse en la instrucción (…)”.

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10. En efecto, uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos. La exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas en proporción a los términos del inciso 5) del artículo 139 de la Norma Fundamental, garantiza que los jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen la argumentación jurídica que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución y a la ley; pero también tiene la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables. En suma, garantiza que el razonamiento empleado guarde relación y sea suficiente y proporcionado con los hechos que al juez penal corresponde resolver. 11. El artículo 77 del Código de Procedimientos Penales (modificado por la Ley Nº 28117), regula la estructura del auto de apertura de instrucción, y en su parte pertinente establece que:

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12. Al respecto, cabe señalar que la obligación de motivación del Juez penal al abrir instrucción no se colma únicamente con la puesta en conocimiento al sujeto pasivo de aquellos cargos que se le dirigen, sino que comporta la ineludible exigencia de que la acusación sea cierta y no implícita, o lo que es lo mismo, precisa, clara y expresa; es decir, que se exprese como una descripción suficientemente detallada de los hechos considerados punibles que se imputan y del material probatorio en que se fundamentan. 13. Asimismo y en lo que atañe a la individualización del presunto autor o partícipe, el juez penal tiene la obligación de efectuar dicha individualización con criterio de razonabilidad, es decir, no basta consignar únicamente la identidad (nombres completos) de la persona en el auto de apertura de instrucción, sino que al momento de calificar la denuncia será necesario, por mandato directo e imperativo de la norma procesal citada, controlar la corrección jurídica del juicio de imputación propuesto en su oportunidad por el fiscal. §. Análisis del caso concreto 14. En el caso de autos estimamos pertinente analizar si es arbitrario el auto de apertura de instrucción de fecha 15 de enero de 2005 (f. 8) dictado contra el recurrente por la falta de motivación, tal como se alega en la demanda.

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

una síntesis preliminar a su decisión advirtiendo que: “Siendo los hechos así, Antauro Igor Humala Tasso, Freddy Vizcarra Alegría alias ‘Paiche’, Luis Rodríguez Morales alias ‘Capitán’, Claudio Daniel o Daniel Claudio Ludeña Loayza, los conocidos como ‘Saúl’, Walter Salas; Aries y los primeros noventa y cinco denunciados, estarían inmersos en el delito de sustracción de armas de fuego, toda vez que si bien es cierto, muchos de ellos afirman no haber tenido pleno conocimiento de los fines de la movilización y los planes de Humala y su cúpula, es también cierto que al acudir voluntariamente al local de la Comisaría, ingresar y participar no solo en la reducción y privación de la libertad personal –secuestro– de diecisiete miembros policiales sino también en la distribución de armas, la obediencia de mando en la ubicación de posesión y el mantenerse voluntariamente bajo la orden jerárquica de una organización dirigida por un jefe los convierte en coautores y/o partícipes del delito de sustracción de armas de fuego, con la agravante de que en esa acción resultaron personas con lesiones, no solo por parte de la Policía Nacional, sino también por parte de los integrantes del movimiento de Humala; esto aunado a que al día siguiente, en posición ilegal de las armas sustraídas, resultaron cuatro miembros policiales muertos; aunado a que posteriormente también mantuvieron secuestrados a cuatro miembros del ejército, que fueron golpeados por los tumultuosos; consecuentemente la conducta desplegada por estos denunciados, encuadraría dentro del tipo penal descrito en el artículo ciento cincuenta y dos del Código Penal en concurso con el segundo supuesto del artículo doscientos setenta y nueve - B del mismo cuerpo legal. Asimismo los denunciados al sustentar públicamente que los fines de su acción es obligar la renuncia tanto del presidente constitucionalmente elegido y de los Ministros de Estado, conforme obra en los videos que se adjunta como medio probatorio, se tiene que al levantarse en armas habrían buscado modificar el orden constitucional, razón por la cual la conducta también encuadra dentro de los alcances del artículo trescientos cuarenta y seis del Código Penal”.

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15. En tal sentido debe señalarse: i) que en los considerandos primero a tercero del auto de apertura de instrucción cuestionado se hace una narración detallada de cómo el demandante dirigió la operación que terminó con la toma de la Comisaría de Andahuaylas, la misma que guardaría relación con el Parte Policial Nº 01-2005COMIS-SECT-PNP que se levantó a propósito de los hechos ocurridos y la declaración del denunciado Adrián Sucapuca; ii) que queda expresamente señalado que a propósito de dichas acciones el demandante se apropió de las armas de fuego que tenían en posesión los efectivos policiales que se encontraban en la Comisaría; iii) que en el considerando quinto se hace referencia a la balacera producida en la Plaza de Armas de Andahuaylas entre efectivos policiales y miembros del partido humalista donde algunos policías resultaron lesionados ya que querían retomar la Comisaría; este hecho consta en el Parte Policial S/N-2004-COMS-PNP-AND-RP y coincide con la manifestación pública del propio Antauro Humala Tasso sobre los hechos y que se encuentra registrada en videos; iv) que en el considerando sexto se hace alusión al ataque perpetrado por un grupo de humalistas en contra de personal policial donde 4 miembros de la Policía resultaron fallecidos; estos hechos coinciden con la manifestación del SO3 PNP Martín Ericsson Alvarado Rojas; v) que en lo que respecta a dichas muertes, la juez emplazada advierte en el auto de apertura de instrucción que “si bien de los actuados no existe evidencia objetiva que el denunciado Antauro Igor Humala Tasso haya participado directamente en la orden o ejecución del homicidio, sí existe suficientes elementos que conllevan a asumir que en su calidad de jefe de la organización que incursionó en la comisaría, impartió órdenes para que sus seguidores protegieran el entorno de la Comisaría de cualquier intento de la autoridad de retomar el control de la Comisaría, para tal efecto les proveyó de las armas de fuego sustraídas de propiedad de la Policía Nacional del Perú, por consiguiente lo convierte en coautor del homicidio toda vez que el concierto de voluntades habría sido el disparar a los miembros policiales o militares que pretendieran recuperar la Comisaría”; vi) que luego de la narración detallada de los hechos y las actuaciones en las que incurrió el recurrente, la juez demandada hizo

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16. Por tanto, lo señalado en el fundamento precedente deja entrever que la decisión

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Sostiene que la resolución cuestionada (fojas 8) adolece de fundamentación fáctica respecto a los presupuestos legales para la apertura de instrucción contenidos en el artículo 77 del Código de Procedimientos Penales ya que realiza una simple imputación genérica e impersonalizada que no precisa los hechos que habría cometido para que se configure los delitos imputados ni los medios probatorios determinantes de su participación, sino que se sustenta en elementos periodísticos subjetivos, interesados y distorsionados, afectando todo ello sus derechos a la libertad personal, debido proceso y de defensa. 2. Que en el presente caso se cuestiona el auto de apertura de instrucción señalándose que dicha resolución no se encuentra motivada y por tanto vulnera los derechos constitucionales invocados en la demanda.

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jurisdiccional cuestionada no adolece de vicio de arbitrariedad, toda vez que se cuidó de hacer una descripción suficientemente detallada de los hechos configuradores de los delitos cuya autoría se imputa al demandante; en consecuencia, su individualización como autor no pasó por la sola alusión del nombre y apellido. En conclusión se podría inferir, por un lado, que el presente hábeas corpus ha sido promovido para cuestionar los tipos penales atribuidos y lograr con la expedición de una nueva resolución la recalificación de las conductas delictivas o que se le exima de responsabilidad penal al favorecido con la acción; y, por otro, que tomando en cuenta el tiempo transcurrido desde que acontecieron los hechos en Andahuaylas y la fecha en que se interpuso la demanda se está haciendo uso de este hábeas corpus como un recurso legal más que forma parte de una estrategia de defensa. En consecuencia, por todo lo señalado, somos de la opinión que debe desestimarse la presente demanda en aplicación, contrario sensu, del artículo 2 del Código Procesal Constitucional, ya que no se habría configurado la violación de derechos fundamentales invocada por el accionante. Por estas razones, nuestro voto es porque se declare INFUNDADA la demanda.

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SS. MESÍA RAMÍREZ; ÁLVAREZ MIRANDA

VOTO EN DISCORDIA DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI

Emito el presente voto en discordia con el debido respeto por la opinión vertida por el ponente, por los siguientes fundamentos:

1. Que con fecha 12 de junio de 2007 don Antauro Igor Humala Tasso interpone demanda de hábeas corpus contra la Juez Penal Marlene Neira Huamán con el objeto de que se declare la nulidad, respecto a su persona, de la Resolución de fecha 15 de enero de 2005 que abre instrucción en su contra por los delitos de homicidio calificado, secuestro, sustracción o arrebato de armas de fuego y rebelión, y consecuentemente se disponga que se dicte nuevo auto de apertura de instrucción (Expediente Nº 823-2005, actualmente tramitado en el Expediente Nº 8342005 ante el Trigésimo Octavo Juzgado Penal de Lima). 218

3. Que la Constitución establece expresamente en el artículo 200, inciso 1, que a través del hábeas corpus se protege la libertad individual así como los derechos conexos a ella. No obstante, no cualquier reclamo que alegue la presunta afectación del derecho a la libertad individual o derechos conexos puede reputarse efectivamente como tal y merecer tutela mediante el hábeas corpus, pues para ello debe analizarse previamente si los actos reclamados afectan el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad personal. Tal es la previsión contenida en el inciso 1) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional cuando establece que “No proceden los procesos constitucionales cuando: 1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado (...)”. De ello se infiere que la admisión a trámite de una demanda de hábeas corpus solo procede cuando los hechos denunciados se encuentren directamente relacionados con el derecho de la libertad individual. De otro lado el Código Procesal Constitucional en el artículo 4, segundo párrafo, prevé la revisión de una resolución judicial vía proceso de hábeas corpus siempre que se cumpla con ciertos presupuestos vinculados a la libertad de la persona humana. Así taxativamente precisa: “El hábeas corpus procede cuando una resolución

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva”. De ello se infiere que la admisión a trámite de una demanda de hábeas corpus que cuestiona una resolución judicial solo procede cuando: a. Exista resolución judicial firme. b. Exista vulneración MANIFIESTA. c. Y que dicha vulneración agravie la libertad individual y la tutela procesal efectiva. Por tanto, el hábeas corpus es improcedente (rechazo liminar) cuando: Los hechos denunciados no se encuentren directamente relacionados con el agravio al derecho de la libertad individual.

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Del mismo modo, el hábeas corpus contra una resolución judicial es improcedente (rechazo liminar) cuando:

En tal sentido no puede concebirse a la medida cautelar de la libertad, dictada de manera autónoma, como el presupuesto de procedibilidad para el análisis del auto de apertura de instrucción mediante el hábeas corpus, máxime si i) en el vigente modelo procesal penal peruano estos institutos jurídicos han quedado plenamente delimitados (el del mandato de detención y el de la apertura de instrucción) concediendo al juez la competencia de eventualmente restringir la libertad personal del imputado y, de otro lado, al fiscal la potestad de disponer la formalización y la continuación de la investigación preparatoria (artículos 261, 266, 268, 271, 274 y 336 del nuevo Código Procesal Penal), perfeccionamiento del Derecho Procesal peruano, en el que concibiéndose a estos institutos jurídicos como autónomos se confiere su atribución a distintos órganos del Estado, del cual el Tribunal Constitucional no puede mostrar un tratamiento indiferente y diferenciado en consideración a una interpretación inadecuada del artículo 77 del aún vigente Código de Procedimientos Penales, y ii) el mandato de detención tiene prevista su vía legal recursiva así como su excepcional cuestionamiento vía hábeas corpus.

a. La resolución judicial no es firme,

b. La resolución judicial no vulnera en forma manifiesta el derecho a la libertad individual, o si c. No se agravia la tutela procesal efectiva.

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Por otra parte el artículo 2 exige para la amenaza en hábeas corpus (libertad individual) la evidencia de ser cierta y de inminente realización, es decir que en cualquier momento pueda convertirse en una violación real.

4. Que del caso de autos se advierte que no se configura la alegada vulneración cuya tutela se reclama en la demanda toda vez que la resolución que cuestiona el recurrente no incide en forma directa en su derecho a la libertad personal y en tal sentido no puede ser conocida a través del hábeas corpus. En efecto el auto de apertura de instrucción, en puridad, es autónomo de la resolución (contenida en el mismo) que decreta la medida cautelar de carácter personal, pues es evidente que ambos institutos jurídicos (el auto que abre la instrucción y la resolución que impone el mandato de detención) son distintos en su naturaleza, en los bienes jurídicos que pretenden asegurar, en sus efectos jurídicos, en la finalidad procesal que persiguen y en los presupuestos legales que los sustentan.

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Asimismo, tampoco puede permitirse que los actores de la justicia penal ordinaria pretendan el análisis constitucional mediante el hábeas corpus de toda resolución judicial que no resulte conveniente a sus intereses aduciendo con tal propósito que como en el proceso penal que se les sigue se ha dictado una medida restrictiva de la libertad en su contra procede el hábeas corpus contra todo pronunciamiento judicial, apreciación que resulta incorrecta puesto que el hábeas corpus contra resoluciones judiciales solo se habilita de manera excepcional cuando la resolución judicial que se cuestiona incide de manera directa y negativa en el derecho a la libertad personal. 5. Que por consiguiente el auto de apertura de instrucción dictado por Juez competente no puede constituir una “resolución judicial firme” que vulnere manifiestamente la libertad individual ni habilitar su examen constitucional vía el proceso de hábeas corpus toda vez que dicho pronunciamiento judicial no incide de manera negativa y directa sobre el derecho fundamental a la libertad personal.

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6. Que por lo expuesto, no encontrando que los hechos y el petitorio estén referidos al contenido constitucionalmente protegido de acuerdo al inciso 1) artículo 5 del Código Procesal Constitucional la demanda debe ser desestimada.

9. Que por las precedentes consideraciones no encuentro capacidad en el Tribunal Constitucional para ingresar al proceso penal de su referencia y convertirse, de motu proprio, en el ultra revisor de lo determinado por el órgano judicial competente en un proceso en trámite en el que la resolución que aquí se cuestiona no redunda en un agravio al derecho fundamental a libertad personal.

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7. Que no obstante el rechazo de la demanda, es preciso dejar sentado que el imperio del Estado ha delegado a sus jueces ordinarios para que en su representación hagan posible el ius puniendi, lo que no puede ser desconocido con la afirmación de que dicha facultad se está ejerciendo arbitrariamente para sustraerse de la jurisdicción, que constituye expresión de la soberanía. En todo caso existe el proceso de responsabilidad civil de los jueces previsto en el artículo 509 y siguientes del C.P.C. como vía alterna suficiente para sancionar, por dolo o culpa, a los representantes jurisdiccionales del Estado que en el ejercicio de su autonomía causan agravios insuperables.

fundamentales lo cual indudablemente acarrearía una carga inmanejable para los órganos encargados de administrar una diligente justicia constitucional. En efecto, la tramitación de demandas de hábeas corpus destinadas al fracaso restringen la atención oportuna a los justiciables que legítimamente recurren a este proceso libertario con auténticas demandas de la libertad, lo que ocasiona un grave daño al orden objetivo constitucional, en tanto persisten demandas manifiestamente improcedentes, en tanto constituyen obstáculos a la labor de los órganos jurisdiccionales encargados de administrar justicia por mandato constitucional.

8. Que además debo ser enfático en señalar que no puede admitirse a trámite demandas constitucionales por el hecho de que una resolución no contenga la fundamentación que el recurrente necesita para sus intereses personales, puesto que esto supondría que toda resolución judicial pueda ser cuestionada en vía constitucional alegándose un presunto agravio a los derechos

Por estas consideraciones, mi voto es porque se declare IMPROCEDENTE la demanda de autos. Sr. VERGARA GOTELLI

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NOTA DE ORIENTACIÓN

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El Tribunal Constitucional ya había precisado que “si bien de lo expuesto en el párrafo anterior se deduce que la condena impuesta al demandante no tenía, al momento de interponerse la demanda, carácter de firme, y por lo tanto no se estaría cumpliendo uno de los requisitos para cuestionar mediante hábeas corpus una resolución de carácter jurisdiccional previsto en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional, no corresponde declarar la improcedencia de la demanda, toda vez que la resolución cuestionada es el auto apertorio de instrucción, contra el cual no procede ningún medio impugnatorio mediante el cual se pueda cuestionar lo alegado en el presente hábeas corpus. De acuerdo al artículo 375 del Código de Justicia Militar, el auto apertorio de instrucción fue elevado en consulta, la misma que se resolvió en el sentido de aprobar la referida apertura de instrucción” (STC Exp. N° 06081-2005-PHC/TC, f. j. 3).

COMENTARIO

La demanda presentada por Antauro Humala por la afectación de sus derechos constitucionales contenidos en el debido proceso, fue declarada infundada. El demandante sostuvo que el auto apertorio de instrucción afectaba sus derechos a la motivación de resoluciones y de defensa, pues no se presentaban los medios probatorios necesarios para imputarle la comisión de delitos como el homicidio

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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA calificado, secuestro, sustracción o arrebato de armas de fuego y rebelión. Agrega que las imputaciones formuladas contra él se han basado sobre artículos periodísticos de carácter subjetivo. En ese sentido, solicita que se declare la nulidad de la resolución que le abre instrucción, y que se ordene al órgano judicial competente emita nuevamente una resolución debidamente motivada por la que se le inicie proceso judicial. Así, el Magistrado Calle Hayen determinó, en su voto singular, que para analizar el fondo de la controversia debía determinar si en efecto los argumentos vertidos por la juez demandada en el auto de apertura de instrucción eran arbitrarios, como lo sostenía el demandante. Tras analizar el auto apertorio de instrucción, constató que no se había producido ninguna afectación al derecho de motivación y, por lo tanto, la restricción a su libertad personal (la cual se vio restringida con el mandato de detención contenido en el auto que abre instrucción) no era inconstitucional. De ahí que consideró que la demanda debía desestimarse en atención al artículo 2 del Código Procesal Constitucional. En el mismo sentido se pronunciaron los magistrados Mesía Ramírez y Álvarez Miranda. Procedencia de la demanda de hábeas corpus contra el auto apertorio de instrucción

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Las diferencias entre los votos de Mesía Ramírez y Álvarez Miranda y el voto de Calle Hayen radican principalmente en la argumentación sobre la procedencia de la demanda de hábeas corpus contra una resolución judicial que abre la instrucción penal contra el demandante. Así, este último precisó que se trataba del cuestionamiento de una resolución judicial que presuntamente afectaba el derecho de motivación en conexión con el derecho a la libertad personal, de modo que con ello se determina la competencia material del Tribunal Constitucional para conocer sobre el fondo de la controversia.

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Mesía y Álvarez, mientras tanto, consideraron importante incidir en las reglas de procedencia del hábeas corpus contra resoluciones judiciales que abren instrucción. De este modo, no solo profundizaron en la relación de conexidad que existe entre el derecho a la motivación y la libertad personal que se presenta en el caso, sino también en el requisito de firmeza de las resoluciones judiciales. Así, sobre el particular, incidieron recordando su criterio jurisprudencial en que el requisito de firmeza no podía ser exigido al auto de apertura de instrucción, pues la legislación procesal penal no ha previsto mecanismo impugnatorio contra este. Tal exigencia sería arbitraria, y supondría que la afectación a un derecho fundamental de orden procesal producido en el auto que abre instrucción, solo podría cuestionarse al finalizar el proceso. Por su parte, el magistrado Vergara Gotelli consideró que la demanda es improcedente porque su pretensión no estaba referida al contenido constitucionalmente protegido por el hábeas corpus, de acuerdo con el numeral 1 del artículo 5 del CPConst. En efecto, sostiene que en el fondo se pretende cuestionar el auto que abre instrucción con la intención de declarar su nulidad y de que se sustraiga el imputado del accionar de la justicia. Así, precisa que para determinar la procedencia de la demanda es necesario diferenciar entre el auto que abre instrucción y la resolución que contiene el mandato de detención judicial preventiva. Sobre el particular, podemos afirmar que si bien es cierto, el mandato de detención tiene su propio mecanismo de impugnación, el auto que abre instrucción no. Además, la fundamentación para dictar el mandato de detención se consigna en el auto que abre instrucción. Es decir, los cargos formulados contra el investigado y los medios probatorios existentes que sirven para dar inicio al proceso penal, si son suficientes, sirven para fundamentar el mandato de detención. En efecto, no puede creerse que se abre instrucción sobre la base de los medios probatorios A, y se dicta mandato de detención sobre la base de medios probatorios B, sin que estos últimos hayan sido incorporados en los argumentos para iniciar el proceso penal. En este entendido, cuando se pretende cuestionar un mandato de detención, es ineludible acudir a los fundamentos expuestos en el auto que abre instrucción.

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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL Y cuando se pretende cuestionar un auto que abre instrucción es inevitable cuestionar el mandato de detención que pueda contener, incluso si contiene un mandato de comparecencia restringida o de arresto domiciliario. Es claro que si estas dos últimas medidas no representan una privación de la libertad como la detención, sí representan restricciones a su ejercicio. Por estas razones un auto que abre instrucción con mandato de detención (de comparecencia restringida o de arresto domiciliario) debe ser cuestionado a través del hábeas corpus, pues existe evidente conexidad entre las afectaciones al debido proceso que puedan alegarse y la libertad personal. Caso distinto es en el que se busque cuestionar un auto que abre instrucción que contenga mandato de comparecencia simple, pues este deberá hacerse a través de un amparo. Otros procesos constitucionales seguidos por Humala Tasso

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Mediante resolución recaída en el Expediente Nº 02973-2007-PA/TC (16/09/2008), el Tribunal Constitucional declara improcedente la demanda de amparo interpuesta por Humala Tasso por haber excedido el plazo para presentarla. En esta demanda se cuestionaba la Resolución Nº 20-2005 (04/11/2005) emitida por la Sala Permanente de la Corte Suprema de la República, que declara fundada la solicitud de transferencia de competencia realizada por el Procurador de los asuntos judiciales del Ministerio del Interior y ordena la transferencia de la causa penal del Primer Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Andahuaylas al Trigésimo Octavo Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima. Se trata del mismo proceso penal al que se refiere en la sentencia materia de comentario. Anteriormente, el Tribunal Constitucional, mediante resolución recaída en el Exp. Nº 04425-2005-PHC/TC, con fecha 17 de agosto de 2005, desestimó una demanda de hábeas corpus que se había presentado en los mismos términos mencionados, pero en esta ocasión fue declarada improcedente porque la resolución que se pretendía cuestionar no había adquirido la calidad de firme requisito para la procedencia de la demanda.

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Igualmente, presentó dos demandas de hábeas corpus que fueron rechazadas por el mismo colegiado. La primera resolución, recaída en el Exp. Nº 10368-2006-PHC/TC, sobre hábeas corpus fue emitida el 18 de mayo de 2007, y se rechazó la demanda que pretendía la protección de su derecho a ser tratado, durante su reclusión, bajo condiciones de razonabilidad y proporcionalidad. Sostuvo Humala que la afectación a este derecho se produjo por su reclusión en el centro penitenciario de máxima seguridad de Piedras Gordas, sin que medie sentencia condenatoria. Así, el Tribunal declaró infundada la demanda referida por estimar que no se encontraban afectados los derechos del recurrente por su reclusión en este centro penitenciario. Posteriormente, en la RTC recaída en el Exp. Nº 04988-2008PHC/TC, publicada el 30 de junio de 2009, el Colegiado declaró improcedente la demanda pues su objeto era el mismo que se denegó en la STC Exp. Nº 10368-2006-PHC/TC, y sobre tal materia ya se había configurado la cosa juzgada constitucional, de acuerdo con el artículo 6 del CPConst. Finalmente, se debe mencionar que aún quedan pendientes de resolución dos procesos más, estos recaen en los Exp. Nº 02801-2008-PHC/TC y Nº 01680-2009-PHC/TC. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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RODRÍGUEZ JIMÉNEZ, Mariela. “La relevancia de la calificación específica del hecho imputado en el auto apertorio de instrucción para la tutela del derecho de defensa del procesado”. En: Actualidad Jurídica. Nº 170, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2008, pp. 164-165. VILLARROEL GUINDE, Carlos. “El auto de apertura de instrucción y su vinculación con el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. Nº 14, Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2009, pp. 217-230.

Poner a la persona detenida inmediatamente a disposición del juez competente es una garantía para su libertad personal STC Exp. Nº 04846-2008-PHC/TC Caso: Liliana Vanessa Bustamante Díaz Sentido del fallo: Fundada la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 30/06/2009)

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RESUMEN

Mediante la presente sentencia, el Tribunal Constitucional declara fundada la demanda de hábeas corpus, tras haber determinado que la recurrente no había sido puesta a disposición de la autoridad judicial dentro de las 24 horas tras su detención y, por lo tanto, la privación de su libertad había devenido en ilegítima. En ese sentido, ordenó que se le dé inmediata libertad a la recurrente. A tales efectos, consideró que si bien la detención preliminar per se no es inconstitucional, debe estar acompañada de ciertas garantías para no perder la presunción de constitucionalidad.

EXP. Nº 04846-2008-PHC/TC-LAMBAYEQUE

LILIANA VANESSA BUSTAMANTE DÍAZ

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SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 9 días del mes de junio de 2009, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los Magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO

Policial del distrito de José Leonardo Ortiz. Refiere que ha sido detenida por personal de la citada delegación policial y que hasta la fecha no ha sido puesta a disposición de la autoridad jurisdiccional a pesar de tener una requisitoria dictada en el proceso que se le sigue por delito de robo agravado ante el Décimo Primer Juzgado Penal de Chiclayo (Exp. Nº 3094-2008-11) y haberse sobrepasado el plazo de detención de 24 horas establecido en la Constitución. En tal sentido, considera que su detención ha devenido en arbitraria.

ANTECEDENTES

Realizada la investigación sumaria, la demandante se ratificó en los términos de su demanda. A su turno, los emplazados manifiestan que no se ha vulnerado derecho fundamental alguno, y que el plazo de detención preliminar no ha concluido todavía en el marco de la investigación que se sigue contra la accionante por los delitos de robo agravado y tráfico ilícito de drogas.

Con fecha 18 de julio de 2008, la recurrente interpone demanda de hábeas corpus y la dirige contra el Comandante PNP Edgar Alberto López Roncal, Comisario de la Delegación

El Segundo Juzgado Penal del distrito de José Leonardo Ortiz, con fecha 21 de julio de 2008, declaró improcedente la demanda, por considerar que se ha llegado a determinar que la

Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Liliana Vanessa Bustamante Díaz contra la sentencia de la Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, de fojas 50, su fecha 20 de agosto del 2008, que declaró improcedente la demanda de autos

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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

detención de la demandante ha sido llevada a cabo en virtud de requisitorias giradas por el Poder Judicial y que la investigación preliminar se encuentra a cargo de un Fiscal del Ministerio Público. La recurrida revocó la apelada por similares fundamentos. FUNDAMENTOS

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1. La presente demanda de hábeas corpus tiene por objeto que la recurrente sea puesta a disposición de las autoridades judiciales. A tal efecto, sostiene la recurrente que a pesar de que ya ha transcurrido el plazo de detención de 24 horas previsto en la Constitución, desde que fue detenida por personal policial, aún se encuentra privada de su libertad en la Comisaría del distrito de José Leonardo Ortiz.

del órgano jurisdiccional para que asuma jurisdicción. Tal derecho se encuentra reconocido en instrumentos internacionales de Derechos Humanos. Así, el artículo 9, inciso 3, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que: “Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales [...]”. Asimismo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 7, inciso 5, establece que: “Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales [...]”. Asimismo, la propia Constitución establece de manera expresa que, conforme al artículo 2, inciso 24, el detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el término de la distancia, con excepción de los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas, en cuyo caso el plazo máximo será de quince días naturales.

La detención preliminar y el derecho a ser puesto a disposición de autoridad judicial 2. La Constitución reconoce dos modos de ejercer la detención preliminar por parte de las fuerzas policiales, a saber: el delito flagrante y la orden judicial. Así lo dispone el artículo 2.24,f de la Constitución, cuando señala que:

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“Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito”.

3. Sin embargo, el hecho de ser ejercida por autoridad competente y en virtud de una orden judicial o en flagrancia delictiva no determina necesariamente la legalidad o no arbitrariedad de la detención. Y es que hay una serie de garantías anejas al derecho a no ser detenido sino por delito flagrante u orden judicial que asisten al detenido, en cuya ausencia la detención se convierte en arbitraria. Uno de ellos es el derecho de ser puesto a disposición de autoridad judicial al más breve plazo –derecho que motiva la presente sentencia– así como los derechos a ser informado de los cargos imputados, el derecho a la defensa letrada, el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo, y el derecho a no ser sometido a torturas ni tratos inhumanos, entre otros. 4. En el presente caso, se alega vulneración del derecho de ser puesto sin demora a disposición

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Análisis del caso

5. Se advierte del acta de verificación y constatación de fojas 9 que con fecha 18 de julio de 2008, la recurrente continuaba detenida en la Comisaría del distrito de José Leonardo Ortiz, a pesar de que la detención se había producido el día 13 de julio de 2008, es decir, cinco días antes, conforme consta de la papeleta de detención y el acta de registro personal (a fojas 24). 6. Por su parte, el Comandante PNP Edgar Alberto López Roncal, Jefe de la Comisaría de José Leonardo Ortiz, ha manifestado en la diligencia de constatación (a fojas 9 y siguientes) que la recurrente se encontraba incursa en una investigación preliminar por delito de robo agravado y tráfico ilícito de drogas. 7. Cabe señalar, al respecto, que si bien una detención por la presunta comisión de delito de tráfico ilícito de drogas faculta a poner al detenido a disposición de las autoridades judiciales en un plazo máximo de 15 días, el mismo que a la fecha de interpuesta la demanda aún no se habría cumplido, lo cierto es que respecto de la presunta comisión de delito de tráfico ilícito de drogas, la recurrente solo tenía la calidad de citada (según consta de las copias certificadas

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

de las actas de citación de fojas 43 y 44). Antes bien, su detención se fundaba únicamente en una requisitoria judicial por un proceso que se le sigue por el delito de robo agravado (conforme consta de la notificación de detención, que en copia certificada consta a fojas 43 de autos). En este sentido, la recurrente debió de ser puesta a disposición del órgano jurisdiccional requirente en un plazo máximo de 24 horas.

Código Procesal Constitucional, este Tribunal Constitucional considera atendible estimar la pretensión, a efectos de que la autoridad emplazada no vuelva a incurrir en el mismo acto vulnerador de los derechos fundamentales de la recurrente, siendo de aplicación el artículo 8 del Código Procesal Constitucional, a fin de deslindar las responsabilidades a que hubiere lugar .

8. Como es de verse, la recurrente fue detenida en virtud de una requisitoria judicial por un proceso que se le sigue por delito de robo agravado, y en lugar de ser puesta a disposición del órgano jurisdiccional en el plazo de ley, fue retenida indebidamente en la Comisaría, por lo menos, cinco días, a fin de proceder a investigarla por presuntos actos delictivos respecto de los que tiene la calidad de citada. Tales actos, sin duda, constituyen una vulneración del derecho a la libertad individual, convirtiendo en ilegal la detención producida contra la recurrente.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda de hábeas corpus.

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2. Disponer –en caso de que aún no se hubiera hecho efectivo– que la recurrente sea puesta a disposición del Juzgado Penal que giró las requisitorias vigentes en su contra.

9. A la fecha de la emisión de la presente sentencia, es probable que la recurrente ya haya sido puesta a disposición del órgano jurisdiccional requirente, cesando de este modo la agresión cuestionada. Sin embargo, atendiendo al agravio producido, conforme al artículo 1 del

3. Remitir copias de lo actuado y de la presente sentencia al Ministerio Público y a la Inspectoría General de la PNP. Publíquese y notifíquese.

SS. MESÍA RAMÍREZ; BEAUMONT CALLIRGOS; ÁLVAREZ MIRANDA

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NOTA DE ORIENTACIÓN

Código Procesal Constitucional Artículo 1.- Finalidad de los Procesos Los procesos a los que se refiere el presente título tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo. Si luego de presentada la demanda cesa la agresión o amenaza por decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el Juez, atendiendo al agravio producido, declarará fundada la demanda precisando los alcances de su decisión, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda, y que si procediere de modo contrario se le aplicarán las medidas coercitivas previstas en el artículo 22 del presente Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda. Artículo 8.- Responsabilidad del agresor Cuando exista causa probable de la comisión de un delito, el Juez, en la sentencia que declara fundada la demanda en los procesos tratados en el presente título, dispondrá la remisión de los actuados al Fiscal Penal que corresponda para los fines pertinentes. Esto ocurrirá, inclusive, cuando se declare la sustracción de la pretensión y sus efectos, o cuando la violación del derecho constitucional haya devenido en irreparable, si el Juez así lo considera.

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Tratándose de autoridad o funcionario público, el Juez Penal podrá imponer como pena accesoria la destitución del cargo. El haber procedido por orden superior no libera al ejecutor de la responsabilidad por el agravio incurrido ni de la pena a que haya lugar. Si el responsable inmediato de la violación fuera una de las personas comprendidas en el artículo 99 de la Constitución, se dará cuenta inmediata a la Comisión Permanente para los fines consiguientes.

COMENTARIO

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Como se advierte del texto de la sentencia, la recurrente tenía una orden de detención pendiente por la comisión del delito de robo agravado, de manera que debía ponerse a disposición del juez dentro de las 24 horas de haberse producido la detención, de acuerdo con el literal f del numeral 24 del artículo 2 de la Constitución. Sin embargo, la Policía sostuvo que la recurrente estaba siendo investigada por tráfico ilícito de drogas, por lo que su detención duraba 15 días. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional constató que la orden judicial versaba sobre el delito de robo agravado y que en cuanto a la comisión del delito de tráfico ilícito de drogas la recurrente tenía condición de citada y no de procesada. En razón de ello, declaró fundada la demanda por la vulneración del derecho a la libertad personal. Es de observarse que el Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda a pesar de reconocer que era muy probable que al momento de dictarse la sentencia, la demandante ya hubiera sido puesta a disposición del órgano judicial competente o su libertad ya hubiera sido ordenada. Empero, ello no obsta que el tribunal mantenga competencia para resolver, en virtud del artículo 1 del CPConst.

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En la presente sentencia se puede advertir que el Colegiado reconoce que la detención por flagrancia, o cuando medie orden judicial motivada, debe estar acompañada de la garantía de ciertos derechos que hagan legítima a esta medida restrictiva. Así, considera que es importante que la detención se ejecute por autoridad competente, que se respete el derecho de ser puesto de inmediato ante autoridad judicial, que se informe sobre los cargos imputados, que se garantice la asistencia por abogado, que no se afecte los derechos a no autoinculparse y a no ser sometido a tratos inhumanos, crueles, degradantes o a tortura. Todas estas garantías reciben protección por el proceso de hábeas corpus, toda vez que representan a su vez, una garantía de la libertad personal. En efecto, estas garantías permiten que el detenido no sea colocado en estado de indefensión, sin que tenga la posibilidad de defenderse de los cargos imputados ni de armar los argumentos de su defensa. En el caso resuelto por el Tribunal, se alegó la vulneración al derecho de ser puesto inmediatamente a disposición del órgano judicial competente, dentro de las 24 horas posteriores a su detención. Este derecho permite que el juez pueda determinar la legalidad o legitimidad de la detención efectuada. Consideraciones sobre los supuestos para efectuar la detención La detención de una persona solo puede llevarse a cabo por la Policía y bajo dos supuestos. Estos supuestos, reiteramos, son la existencia de una orden judicial –la cual debe estar debidamente motivada– y la flagrancia delictiva. Se pueden dar otros supuestos de restricción a la libertad personal como puede ser el arresto ciudadano, pero nunca se podrán constituir en detención. Ahora bien, sobre el primer supuesto, el Tribunal Constitucional ha precisado ya en diversos pronunciamientos que para que una orden judicial que contenga un mandato de detención sea válida debe respetar el artículo 135 del Código Procesal Penal, además debe ser una medida razonable, subsidiaria, proporcional, provisional y debe respetar el principio de presunción de inocencia.

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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA Por otro lado, respecto de la flagrancia el Tribunal Constitucional precisó que esta se configura de la siguiente manera “en la comisión de un delito requiere el cumplimiento de cualquiera de los dos requisitos siguientes: a) la inmediatez temporal, es decir, que el delito se esté cometiendo o se haya cometido momentos antes; y, b) la inmediatez personal, es decir, que el presunto delincuente se encuentre en el lugar de los hechos, en el momento de la comisión del delito, y esté relacionado con el objeto o los instrumentos del delito”1. En otros pronunciamientos ha sido más específico sobre el último requisito: “a) la inmediatez temporal, es decir, que el delito se esté cometiendo o que se haya cometido instantes antes; b) la inmediatez personal, esto es, que el presunto delincuente se encuentre ahí, en ese momento en situación; y con relación al objeto o a los instrumentos del delito, que ello ofrezca una prueba evidente de su participación en el hecho delictivo2” (el resaltado es nuestro). En el presente caso, tenemos que la detención no se produjo por la existencia de flagrancia delictiva por la comisión de ilícitos vinculados con el tráfico ilícito de drogas (lo que posiblemente sí hubiera permitido extender la detención hasta por quince días), sino que la demandante solo tenía condición de “citada” por un caso relacionado con este delito (y por tener esta calidad no cabía su detención). En tal sentido, la alegación de que la detenida no era derivada al juez penal por estar inmersa en investigaciones relacionadas con el delito de tráfico ilícito de drogas es inconstitucional.

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De otra parte, si bien existía un proceso por robo agravado con requisitoria judicial contra la demandante –lo que calza con el supuesto de “orden judicial” con la que procede la intervención–, la detenida no podía quedar en custodia de la Policía por más de 24 horas. Desde esta perspectiva, se trató de una prolongación indebida de la detención, como resolvió finalmente el Tribunal Constitucional. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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CALDERÓN CRUZ, Edmundo. La detención preliminar: Ministerio Público y control constitucional: estudio sobre la detención preliminar y el control constitucional para obtener la libertad. Idemsa, Lima, 2008, p. 262. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. La problemática de la detención en la jurisprudencia procesal penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 207. BIGLIANI, Paola. Encarcelamiento preventivo y estándares del sistema interamericano. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2008, p. 174.

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STC Exp. Nº 06142-2006-PHC/TC (f. j. 4). STC Exp. Nº 01957-2008-PHC/TC (f. j. 6), STC Exp. Nº 02096-2004-HC/TC (f. j. 4), y STC Exp. Nº 04557-2005-PHC/TC (f. j. 4),

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Reiteran que el archivamiento definitivo de la denuncia fiscal tiene efectos de cosa juzgada STC Exp. Nº 05090-2008-PHC/TC Caso: Manuel Ángel Martín del Pomar Saettonne Sentido del fallo: Fundada la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 26/06/2009)

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RESUMEN

A pesar de contar con diversos votos, se decidió declarar fundada la demanda de hábeas corpus en atención a la afectación al principio de non bis in ídem, por la formalización de una denuncia fiscal que imputaba al recurrente los hechos que habían sido objeto de otras denuncias fiscales y sobre las cuales ya se había ordenado el archivamiento definitivo. Así, se precisa que el archivo definitivo tiene efectos de cosa juzgada, como es la garantía del principio de ne bis in ídem.

EXP. Nº 05090-2008-PHC/TC-LIMA

ASUNTO

MANUEL ÁNGEL MARTÍN DEL POMAR SAETTONNE

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Manuel Ángel Martín Del Pomar Saettonne contra la resolución de la Tercera Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 200, su fecha 13 de junio de 2008, que declara improcedente la demanda de autos.

RAZÓN DE RELATORÍA

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La sentencia recaída en el Expediente Nº 050902008-PHC/TC es aquella conformada por los votos de los magistrados Vergara Gotelli, Calle Hayen y Álvarez Miranda, que declaran FUNDADA la demanda. Se deja constancia que, pese a disentir en sus fundamentos, los votos de los magistrados concuerdan en el sentido del Fallo y alcanzan el quórum suficiente para formar sentencia, como lo prevé el artículo 5, párrafo cuarto de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 18 días del mes de junio de 2009, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Vergara Gotelli, Landa Arroyo y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto en discordia del magistrado Landa Arroyo, que se agrega, y el voto dirimente del magistrado Calle Hayen, que también se acompaña.

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ANTECEDENTES Con fecha 28 de enero de 2008 el recurrente interpone demanda de hábeas corpus contra la Fiscal de la Cuadragésima Segunda Fiscalía Provincial Penal de Lima, doña Galinka Soledad Meza Salas, por violación del derecho al debido proceso conexo con la libertad individual, al haber formalizado la denuncia N° 557-2006-42 FPPL, de fecha 12 de febrero de 2008, no obstante que con anterioridad y por los mismos hechos que fueron materia de esta denuncia fiscal, había sido objeto de otras cuatro denuncias que fueron presentadas ante igual número de fiscalías (Denuncias N° 218-06 ante 4° FPPL, N° 192 ante la 16° FPPL y N° 69-06 ante la 36 FPPL). Alega el actor que las cuatro denuncias antes mencionadas, por tratarse de los mismos hechos

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

que el demandante es uno de los denunciados, no se puede afirmar que se trate de los mismos hechos, por lo que la fiscal penal demandada ha procedido conforme a sus atribuciones. La Sala Superior competente confirmó la apelada, por los mismos fundamentos. Por los fundamentos que a continuación se exponen, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar FUNDADA la demanda. SS. VERGARA GOTELLI; ÁLVAREZ MIRANDA

CALLE

HAYEN;

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en opinión de los respectivos fiscales, fueron acumuladas ante la Trigésima Sexta Fiscalía Provincial Penal de Lima, cuyo titular resolvió, con fecha 6 de marzo de 2007, no ha lugar a formalizar denuncia penal archivando definitivamente los actuados, y si bien esta decisión de archivamiento fue objeto de queja, la Octava Fiscalía Superior, con fecha 27 de agosto de 2007, rechazó la queja confirmando el archivamiento definitivo. Acota el demandante que, con fecha 3 de agosto de 2007, la fiscal emplazada dispuso remitir su denuncia (N° 557-2006) a la Trigésima Sexta Fiscalía Provincial Penal de Lima para su acumulación por considerar que se trataba de los mismos hechos investigados por las otras cuatro fiscalías, acumulación que no se produjo por cuanto los actuados de este incidente se hallaban en la Octava Fiscalía Superior Penal de Lima para efectos de resolver la queja antes mencionada, por lo que su denuncia le fue devuelta, decidiendo por último la fiscal emplazada formalizar irrazonablemente la denuncia penal, puesto que por los antecedentes antes descritos nada hacía suponer la formalización de esta denuncia.

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Realizada la investigación sumaria, el accionante rinde su declaración ante el Juez investigador, ratificando los términos de su demanda, agregando que luego de más de un año de investigación policial ordenada por la propia fiscal demandada, en la que no se halló indicios de la comisión del delito que se le imputaba, arbitrariamente esta decidió formalizar denuncia penal en su contra. Por su parte, la fiscal penal emplazada rinde su declaración explicativa y afirma que los hechos que conoció su Despacho y por los que formalizó denuncia penal contra el accionante eran diversos a los que fueron materia de archivamiento, habiendo actuado con estricta sujeción a la Constitución y a su ley orgánica.

Con fecha 31 de marzo de 2008, el Cuarto Juzgado Penal para Procesos Ordinarios con Reos en Cárcel de Lima, declaró improcedente la demanda de hábeas corpus por estimar que si bien los hechos que han sido materia de denuncia por la fiscal emplazada guardan relación con los que fueron materia de análisis por la Trigésima Sexta Fiscalía Provincial Penal de Lima, desde

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VOTO DIRIMENTE DEL MAGISTRADO CALLE HAYEN Emito el presente voto dirimente, con el respeto debido a lo sostenido por mis colegas magistrados, por los siguientes fundamentos: 1. La presente demanda de hábeas corpus ha sido interpuesta contra la denuncia fiscal formalizada por la Titular de la Cuadragésima Segunda Fiscalía Provincial Penal de Lima, doña Galinka Soledad Meza Salas (N° 557-2006-42 FPPL), con fecha 12 de febrero de 2008, por la supuesta comisión de delitos contra la Administración Pública atribuidos al demandante, no obstante que –aduce el actor– estos mismos habían sido materia de otras cuatro denuncias fiscales (Denuncias N° 218-06 ante la 4° FPPL, N° 192 ante la 16° FPPL y N° 69-06 ante la 36º FPPL), que fueron acumuladas ante la Trigésima Sexta Fiscalía Provincial Penal de Lima, instancia que con fecha 6 de marzo de 2007, declaró no ha lugar a formalizar denuncia penal archivando definitivamente los actuados, decisión que fue confirmada por la Octava Fiscalía Superior, con fecha 27 de agosto de 2007. Alega el recurrente que tal situación vulneraría sus derechos constitucionales al debido proceso y a la 1ibertad personal. 2. En primer término, considero necesario precisar que dado que la reclamación constitucional está referida a un acto inconstitucional generado por la actividad del Ministerio Público,

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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

tal cuestionamiento carece de conexidad con la libertad personal, por lo que la demanda ab initio se debió tramitar como una de amparo; no obstante, en virtud de los principios de celeridad y economía procesal, y a fin de evitar dilaciones innecesarias que conllevarían a que el accionante tramite nuevamente su demanda por la vía judicial, resulta pertinente emitir pronunciamiento sobre el fondo del asunto, habida cuenta que los presupuestos procesales establecidos para la tramitación de los procesos constitucionales permanecen inalterables.

En el presente caso, si bien la fiscal demanda aduce que no opera la aplicación del principio ne bis in idem, al señalar que. “Los hechos que mi Despacho conoció y por los que se formalizó denuncia penal son diversos a los hechos investigados por la Trigésima Sexta Fiscalía Penal”, es decir, que no existiría identidad del objeto de persecución penal, sin embargo, cabe precisar que compulsados los hechos que fueron materia de la decisión de clausura definitiva plasmada en la resolución fiscal de fecha 6 de marzo de 2007 (36º FPPL), confirmada por la Octava Fiscalía Superior Penal –en las que se estableció la no delictuosidad de las conductas imputadas al accionante– con los actos presuntamente ilícitos que ha denunciado la Cuadragésima Segunda Fiscalía Provincial Penal de Lima, se puede afirmar que sí existe identidad fáctica, pues se trata de los mismos hechos, es decir, los hechos provienen de un mismo acontecimiento histórico.

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3. La cuestionada denuncia fiscal es objeto de la presente reclamación constitucional, porque se fundamenta en hechos sobre los que con anterioridad el Ministerio Público no halló mérito para formular denuncia penal habiendo dispuesto, en doble grado fiscal, su archivamiento definitivo. Planteado así el caso, tal situación comprometería la observancia del principio ne bis in idem, garantía que forma parte del derecho al debido proceso (previsto en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución).

b. El elemento denominado identidad del objeto de persecución (identidad objetiva), consiste en que la segunda persecución penal debe referirse “al mismo hecho” que el perseguido en el primer proceso (o actividad investigatoria fiscal), es decir, se debe tratar de la misma conducta material, sin que se tenga en cuenta para ello su calificación legal.

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4. En este contexto, entonces, se aprecia que la controversia gira en torno a la legitimidad misma de la denuncia fiscal interpuesta contra el demandante por implicar esta una doble persecución penal que vulnera la garantía fundamental del ne bis in idem. Debe precisarse que el Tribunal Constitucional, en casos precedentes y mediante el proceso constitucional de hábeas corpus, ha configurado los contornos de esta garantía fundamental desde la perspectiva del test de triple identidad, que ahora considero pertinente aplicar al caso: a. En cuanto al primer elemento de la identidad de la persona perseguida penalmente (identidad subjetiva), en varios procesos, se aprecia que se trata del mismo imputado (Manuel Ángel Martín Del Pomar Saettonne). Esto es, que el demandante, en su calidad de ex Alcalde Municipal del Distrito de Barranco, aparece comprendido en diversas denuncias fiscales, las mismas que fueron objeto de acumulación y ulteriormente archivadas en forma definitiva por el Ministerio Público, pero, no obstante, esta clausura de la persecución penal resultó finalmente denunciado por la demandada Cuadragésima Segunda Fiscalía Penal de Lima. 230

La identidad del factum en el presente caso, podemos resumirla de la siguiera manera: i. Tanto las denuncias acumuladas que fueron objeto de archivo definitivo como la denuncia que fuera formalizada por la fiscalía penal emplazada se centran en hechos supuestamente ilícitos que se habrían cometido en diversos procesos de aprobación, adjudicación y contratación, mediante los cuales la Municipalidad Distrital de Barranco otorgó la concesión de varios proyectos a ejecutarse en las playas de su jurisdicción. Como prueba de las incriminaciones efectuadas por la Cuadragésima Segunda Fiscalía Penal de Lima contra el demandante, aparece el Informe Especial N° 158-2006-CG/ ORLC titulado “Adjudicación irregular de las concesiones Playa Las Sombrillas Complejo Turístico y Playa Barranco Complejo

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

Turístico-Rústica Acuática”. Examen Especial a la Municipalidad Distrital de Barranco. Periodo 1993- 2006. La indicada fiscalía deriva de dicho informe las siguientes imputaciones: “serias irregularidades por parte de los funcionarios que conocieron el trámite de aprobación de la concesión directa a la empresa Capital Properties SAC, titular de la iniciativa privada del proyecto denominado ‘Playa Las Sombrillas complejo turístico’ (...) serias irregularidades en la adquisición a la empresa Administradora de Franquicias Perú SAC, la concesión para la ejecución del proyecto denominado ‘Playa Barranco complejo turístico-Rústica Acuática’”.

G

co A ns C tit E T uc io A na l

Cabe precisar que la delictuosidad de estos mismos hechos fue desestimada en la resolución de archivo definitivo (f. 28) emitida por la Octava Fiscalía Superior de Lima por considerar que “dichos actos [son] de carácter administrativo, dejando a salvo el derecho de los denunciantes de acudir a la vía respectiva a efectos de resolver dichas controversias sobre los Acuerdos de Concejo cuestionados”. Esta fiscalía superior confirmó la resolución de archivamiento definitivo dictada por la Trigésimo Sexta Fiscalía Provincial Penal de Lima, respecto a hechos que fueron idénticos a los que finalmente denunció la fiscalía penal demandada, como se aprecia de los fundamentos “vigésimo” y “vigésimo primero” de la resolución de clausura (f. 23).

“(...) atendiendo a las declaraciones e investigaciones desarrolladas a lo largo de la presente investigación no ha sido factible determinar responsabilidad penal en los denunciados por la comisión de los delitos imputados, dado que su conducta se ha ajustado a la normatividad vigente al momento del desempeño de sus funciones en los cargos públicos que han ocupado” (f. 240). Es decir, la citada conclusión policial resulta coherente con las resoluciones de archivo definitivo dictadas por la Trigésimo Sexta Fiscalía Penal de Lima y la Octava Fiscalía Superior de Lima, que desestimó la delictuosidad de los actos atribuidos al demandante, lo que permite inferir que los hechos que fueron de conocimiento de dichas instancias persecutoras del delito, eran idénticos a los que fueron objeto de la cuestionada denuncia fiscal materia de autos.

c. Por último, la identidad de la causa de persecución es un presupuesto que resulta también verificado en el presente caso, por cuanto el fundamento de los ilícitos supuestamente realizados por el denunciado está referido por igual a bienes jurídicos de la Administración Pública, como así se aprecia de los delitos (colusión, negociación incompatible, aprovechamiento indebido del cargo, omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales) que fueron materia de las denuncias de parte, y de las resoluciones que al respecto se dictaron en sede fiscal.

Distinto hubiera sido el caso, si el motivo de archivamiento fiscal de la denuncia de autos, se hubiese decidido por déficit o falta de elementos de prueba, pues ello hubiese permitido a la fiscal emplazada, al aportar nuevos elementos probatorios, reabrir la investigación preliminar, siempre que se hubiese revelado la necesidad de una investigación del hecho punible y que el delito no hubiera prescrito (Cfr. Exp. N° 2725-2008PHC/TC, caso Roberto Boris Chauca Temoche. (fundamento 19)”.

5. En consecuencia, soy de la opinión que, en el presente caso, la demanda debe ser estimada, al haberse acreditado la vulneración del principio constitucional ne bis in ídem en agravio del demandante, resultando de aplicación el artículo 2 del Código Procesal Constitucional.

ii. La investigación policial, que ordenó la propia fiscal cuestionada, sobre los actos supuestamente ilícitos atribuidos al demandante, descartó la responsabilidad penal del demandante en los siguientes términos:

1. Declarar FUNDADA la demanda de hábeas corpus.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 19

6. Estimo también que no habiéndose acreditado que la fiscal emplazada actuó con dolo, no resulta aplicable el artículo 8 del Código Procesal Constitucional. Por estas razones, mi voto es por:

2. Declarar NULA la resolución dictada por la Cuadragésima Segunda Fiscalía Provincial 231

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

Penal de Lima, de fecha 12 de febrero de 2008, respecto del demandante Manuel Ángel Martín Del Pomar Saettonne. Sr. CALLE HAYEN

VOTO DEL MAGISTRADO ÁLVAREZ MIRANDA

ANTECEDENTES

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Con fecha 28 de enero de 2008, el recurrente interpone demanda de hábeas corpus contra la Fiscal de la Cuadragésima Segunda Fiscalía Provincial Penal de Lima, doña Galinka Soledad Meza Salas, por violación del derecho al debido proceso conexo con la libertad individual, al haber formalizado la denuncia N° 557-2006-42 FPPL, de fecha 12 de febrero de 2008, no obstante que con anterioridad y por los mismos hechos que fueron materia de esta denuncia fiscal, el accionante había sido objeto de otras cuatro denuncias que fueron presentadas ante igual número de fiscalías (Denuncias N° 218-06 ante 4° FPPL, N° 192 ante la 16° FPPL y N° 69-06 ante la 36 FPPL).

Alega el actor que las cuatro denuncias antes mencionadas, por tratarse de los mismos hechos en opinión de los respectivos fiscales, fueron acumuladas ante la Trigésima Sexta Fiscalía Provincial Penal de Lima, cuyo titular resolvió, con fecha 6 de marzo de 2007, no ha lugar a formalizar denuncia penal archivando definitivamente los actuados, y si bien esta decisión de archivamiento fue objeto de queja, la Octava Fiscalía Superior, con fecha 27 de agosto de 2007, rechazó la queja confirmando el archivamiento definitivo. Acota el demandante que, con fecha 3 de agosto de 2007, la fiscal emplazada dispuso remitir su denuncia (N° 557-2006) a la Trigésima Sexta Fiscalía Provincial Penal de Lima para su acumulación por considerar 232

Realizada la investigación sumaria, el accionante rinde su declaración ante el Juez investigador, ratificando los términos de su demanda, agregando que luego de más de un año de investigación policial ordenada por la propia fiscal demandada, en la que no se halló indicios de la comisión del delito que se le imputaba, arbitrariamente esta decidió formalizar denuncia penal contra su persona. Por su parte, la fiscal penal emplazada rinde su declaración explicativa y afirma que los hechos que conoció su Despacho y por los que formalizó denuncia penal contra el accionante eran diversos a los que fueron materia de archivamiento, habiendo actuado con estricta sujeción a la Constitución y a su ley orgánica.

co A ns C tit E T uc io A na l

Visto el recurso de agravio constitucional interpuesto por don Manuel Ángel Martín Del Pomar Saettonne contra la resolución de la Tercera Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 200, su fecha 13 de junio de 2008, que declara improcedente la demanda de autos, el magistrado firmante emite el siguiente voto:

que se trataba de los mismos hechos investigados por las otras cuatro fiscalías, acumulación que no se produjo por cuanto los actuados de este incidente se hallaban en la Octava Fiscalía Superior Penal de Lima para efectos de resolver la queja antes mencionada, por lo que su denuncia le fue devuelta, decidiendo por último la fiscal emplazada formalizar irrazonablemente la denuncia penal, puesto que por los antecedentes antes descritos nada hacía suponer la formalización de esta denuncia.

Con fecha 31 de marzo de 2008, el Cuarto Juzgado Penal para Procesos Ordinarios con Reos en Cárcel de Lima, declaró improcedente la demanda de hábeas corpus por estimar que si bien los hechos que han sido materia de denuncia por la fiscal emplazada guardan relación con los que fueron materia de análisis por la Trigésima Sexta Fiscalía Provincial Penal de Lima, desde que el demandante es uno de los denunciados, no se puede afirmar que se trate de los mismos hechos, por lo que la fiscal penal demandada ha procedido conforme a sus atribuciones. La Sala Superior competente confirmó la apelada, por los mismos fundamentos. FUNDAMENTOS 1. El accionante pretende que el Tribunal Constitucional ordene la nulidad de la resolución fiscal en cuanto formalizó denuncia penal contra él y otros por la presunta comisión de delito contra la administración pública en las modalidades típicas de negociación incompatible y omisión, rehusamiento o demora de los actos

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

funcionales, porque se fundamentan en hechos que anteriormente fueron investigados por el Ministerio Público, que no halló mérito para formular denuncia penal contra él, y consecuentemente dispuso, en doble grado fiscal, su archivamiento definitivo.

b. El elemento denominado identidad del objeto de persecución (identidad objetiva), consiste en que la segunda persecución penal debe referirse “al mismo hecho” que el perseguido en el primer proceso (o actividad investigatoria fiscal), es decir, se debe tratar de la misma conducta material, sin que se tenga en cuenta para ello su calificación legal.

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2. Tal situación a la luz de lo expuesto en la demanda comprometería la observancia del principio ne bis in ídem, garantía que forma parte del derecho al debido proceso (previsto en el artículo 139, inciso 3 de la Constitución). No obstante, antes de determinar si se ha lesionado dicha garantía constitucional, es preciso señalar que siendo la reclamación constitucional que se cuestiona un acto inconstitucional derivado de la actividad del Ministerio Público, carece esta de conexidad con la libertad personal, por lo que el juez debió tramitar la demanda como una de amparo. Siendo así, considero que, atendiendo a los principios de celeridad y economía procesal, y a fin de evitar dilaciones innecesarias que acarrearían un nuevo tránsito por la vía judicial, es pertinente pronunciarse sobre el real contenido de la demanda, habida cuenta que los presupuestos procesales establecidos para la tramitación de los procesos constitucionales permanecen inalterables.

a. En cuanto al primer elemento de la identidad de la persona perseguida penalmente (identidad subjetiva) en varios procesos, se aprecia que se trata del mismo imputado: Manuel Ángel Martín Del Pomar Saettonne. Esto es, que el demandante, en su calidad de ex Alcalde Municipal del Distrito de Barranco, aparece comprendido en diversas denuncias promovidas por la Contraloría General de la República y la indicada corporación municipal, las mismas que fueron objeto de acumulación y ulteriormente archivadas en forma definitiva por el Ministerio Público, pero, no obstante esta clausura de la persecución penal, resulta finalmente denunciado nuevamente por la demandada Cuadragésima Segunda Fiscalía Penal de Lima.

G

3. Del examen de la demanda y de los recaudos que obran en el expediente estimo que la controversia, en el presente caso, gira, fundamentalmente, en torno a la legitimidad para la formalización de la denuncia fiscal interpuesta en cuanto se dirige contra el demandante la resolución de fecha 12 de febrero de 2008, no obstante que los hechos que fundamentaron esta imputación fueron denunciados anteriormente ante otras fiscalías, y que luego de producirse una acumulación por la conexidad existente entre ellas se desestimó la incriminación al no hallarse indicios razonables de la comisión de los delitos denunciados ni la responsabilidad de los presuntos autores, entre ellos el demandante, ordenándose el archivamiento definitivo en doble instancia, por el Ministerio Público. 4. Ahora bien verificar la vulneración de la garantía fundamental del ne bis in ídem en términos de doble persecución penal, como se infiere de autos, pasa por examinar el caso desde la perspectiva del test de triple identidad:

GACETA CONSTITUCIONAL N° 19

En el presente caso, si bien la fiscal demandada aduce que no opera la aplicación del principio ne bis in ídem, al señalar que: “Los hechos que mi Despacho conoció y por los que se formalizó denuncia penal son diversos a los hechos investigados por la Trigésima Sexta Fiscalía Penal”, es decir, que no existiría identidad del objeto de persecución penal, sin embargo compulsados los hechos que fueron materia de la decisión de clausura definitiva plasmada en la resolución fiscal de fecha 6 de marzo de 2007 (36º FPPL), confirmada por la Octava Fiscalía Superior Penal –en las que se estableció la no delictuosidad de las conductas imputadas al accionante– con los actos presuntamente ilícitos que ha denunciado la Cuadragésima Segunda Fiscalía Provincial Penal de Lima, considero que sí existe identidad fáctica, pues se trata de los mismos hechos, es decir, provienen de un mismo acontecimiento histórico. La identidad del factum en el presente caso podemos resumirla de la siguiente manera:

233

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

presuntamente ilícitos atribuidos al demandante, descartó la existencia de indicios razonables de la comisión de delitos, al igual que las fiscalías que ordenaron el archivo definitivo de las denuncias interpuestas contra el actor y otros, lo que permite inferir que el objeto de investigación al que se habían avocado dichas instancias persecutoras del delito, resultaban idénticas. c. Por último, la identidad de la causa de persecución es un presupuesto que resulta también verificado en el presente caso, por cuanto el fundamento de los ilícitos supuestamente realizados por los denunciados están referidos por igual a bienes jurídicos de la Administración Pública, como así se aprecia de la calificación de los delitos (colusión, negociación incompatible, aprovechamiento indebido del cargo, omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales) que fueron materia e las denuncias de parte y de las resoluciones que al respecto se dictaron en sede fiscal. 5. En tal sentido, luego de un análisis de los hechos en su conjunto, llego a la conclusión de que la pretensión demandada debe ser estimada, al haberse acreditado la vulneración del derecho constitucional del demandante, referido al principio constitucional ne bis in ídem, resultando de aplicación el artículo 2 del Código Procesal Constitucional. Por estas razones mi voto es por: 1. Declarar FUNDADA la demanda, entendida como amparo y no como de hábeas corpus. 2. Declarar NULA la resolución dictada por la Cuadragésima Segunda Fiscalía Provincial Penal de Lima, de fecha 12 de febrero de 2008, respecto al demandante Manuel Ángel Martín Del Pomar Saettonne y, en consecuencia, cese todo acto persecutorio derivado de esta respecto a su persona, debiendo continuar el proceso penal, si lo hubiere, contra los otros que estuvieran imputados, según su estado.

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i. Tanto las denuncias acumuladas que fueron objeto de archivo definitivo como la denuncia que fuera formalizada por la fiscalía penal emplazada se centran en los mismos supuestos ilícitos penales imputados en diversos procesos de aprobación, adjudicación y contratación, mediante los cuales la Municipalidad Distrital de Barranco otorgó la concesión de varios proyectos a ejecutarse en las playas de su jurisdicción, como así se desprende del Informe Especial Nº 1582006-CG/4RLC titulado “Adjudicación irregular de las concesiones Playa Las Sombrillas Complejo Turístico y Playa Barranco Complejo Turístico-Rústica Acuática”. Examen Especial a la Municipalidad Distrital de Barranco. Periodo 1993- 2006. Este documento, si bien fue utilizado como prueba de las incriminaciones efectuadas por la Cuadragésima Segunda Fiscalía Penal de Lima contra el demandante, sin embargo, como fluye de las resoluciones fiscales de archivo en las que se analizaron las denuncias penales interpuestas por la Procuraduría de la Contraloría General de la República (se infiere que en base al mismo documento de control anteriormente mencionados) por hechos supuestamente típicos descritos así en este Informe Especial; que al final fueron totalmente desvirtuados.

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ii. En el presente caso se comprueba la identidad del objeto de persecución por cuanto la fiscal penal demandada imputa al demandante supuestas irregularidades en la concesión directa a la empresa Capital Properties SAC, del Proyecto denominado “Playa Las Sombrillas Complejo Turístico”, así como también en la adjudicación a la empresa Administradora de Franquicias Perú SAC, la concesión para la ejecución del Proyecto denominado “Playa Barranco Complejo Turístico Rústica Acuática”, no obstante que, con anterioridad a esta imputación, la delictuosidad de estos mismos hechos fue desestimada en doble instancia fiscal, disponiéndose el archivamiento definitivo de la denuncia, conforme se puede apreciar de fojas 23 y 28-32 del expediente constitucional. iii. La investigación preliminar que ordenó la propia fiscal cuestionada sobre los actos

234

Sr. ÁLVAREZ MIRANDA

VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI Si bien concuerdo con el sentido del fallo del voto del magistrado Álvarez Miranda, debo

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

manifestar los fundamentos por los cuales concluyo estimando la demanda: 1. Con fecha 29 de febrero de 2008 el recurrente interpone demanda de hábeas corpus con el objeto de que se declare la nulidad de la Resolución Fiscal Nº 557-2006-42-FPPL, de fecha 11 de febrero de 2008, por la que se formalizó denuncia penal en su contra. Con tal propósito se acusa la vulneración del principio constitucional ne bis in ídem.

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2. El Tribunal Constitucional ha señalado en su reiterada jurisprudencia que las actuaciones del Ministerio Público son postulatorias y en ningún caso decisorias sobre lo que la judicatura resuelva, pues si bien su actividad (en el marco de la investigación preliminar así como la formalización de la denuncia o acusación) se encuentra vinculada al principio de interdicción de la arbitrariedad y al debido proceso, no obstante no tiene, desde sus legales facultades de acción, la posibilidad de coartar la libertad individual, contexto por el que el examen constitucional de las actuaciones del representante del Ministerio Público resulta manifiestamente incompatible con la naturaleza de proceso constitucional de la libertad.

es totalmente autónomo del mandato de detención contenido en dicha resolución del juez –y no del fiscal– resultando evidente que ambos institutos jurídicos (el auto que abre la instrucción y la resolución que impone el mandato de detención) son distintos en su naturaleza, en los bienes jurídicos que pretenden asegurar, en sus efectos jurídicos, en la finalidad procesal que persiguen y en los presupuestos legales que los sustentan, tanto más en si el vigente modelo procesal peruano estos institutos jurídicos han quedado plenamente delimitados al concederle al juez la competencia de restringir eventualmente la libertad personal del imputado y, de otro lado, al fiscal la potestad de disponer la formalización y la continuación de la investigación preparatoria. Por todo esto es que considero que una denuncia fiscal de modo alguno puede llevar a vincular y menos a condicionar las reglas de restricción a la libertad individual por parte del juez penal, por lo que su análisis en la vía del hábeas corpus excede su ámbito de tutela.

4. En sentido contrario, afirmar que la denuncia fiscal es vinculante al juez o que lo puede inducir a error, es una afirmación atrevida que no solo rebasa lo racional sino que desmerece al juez penal como un simple receptor pasivo, significando tal asunto un despropósito que solo busca encontrar en la actuación fiscal que cuestiona determinado nexo con el derecho a la libertad individual para así lograr encuadrar su pretensión dentro de la vulneración a dicho derecho fundamental de primer orden, que cuenta ya con un ámbito de protección constitucional.

5. Sin embargo el Tribunal Constitucional no podría excluirse del control constitucional de las actuaciones del Ministerio Público a efectos de verificar su legitimidad constitucional en sus actuaciones en cada caso, pues el fiscal, cualquiera sea su grado, no puede así quedar convertido en funcionario del Estado sin límites y sin controles. Tal es el criterio adoptado por el Tribunal Constitucional al señalar en su jurisprudencia que la toma de decisiones del representante del Ministerio Público puede afectar de una u otra forma situaciones jurídicas de relevancia, lo que supone su vinculación al principio de interdicción de la arbitrariedad [Cfr. STC Nº 1407-2007-PA/TC]. En tal sentido la denuncia constitucional de una violación manifiesta al principio ne bis in ídem, sin incidencia directa en la libertad personal, es perfectamente susceptible de tutela por el proceso de amparo, contexto por el que la demanda de autos debió ser tramitada en atención a las particularidades del caso en concreto.

Por esto afirmamos que en la hipótesis de que una denuncia fiscal podría condicionar la apertura de instrucción en contra de una persona, esa denuncia tampoco incidiría de manera directa y negativa en el derecho a la libertad individual, toda vez que el auto que inicia el proceso penal

6. Es así que examinados los fundamentos fácticos que sustentan la demanda, la particularidad del procedimiento que se desarrolló por el hábeas corpus, las instrumentales necesarias para el análisis de fondo y atendiendo a: i) los fines esenciales de los procesos constitucionales;

G

3. A ello podemos agregar que teniendo la denuncia fiscal un carácter eminentemente postulatorio en el proceso penal, no puede constituir por sí misma una amenaza y menos violación del derecho a la libertad individual.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 19

235

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

ii) los principios constitucionales dentro de los que encontramos el apotegma iura novit curia y el finalismo procesal que enuncia que el “Juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Código al logro de los fines de los procesos constitucionales”; iii) los principios de celeridad y economía procesal en la solución de controversias; y iv) la situación particular del caso en concreto que evidencia que el recurrente acudió erróneamente al proceso de hábeas corpus ya que está acreditado que la demanda interpuesta se encontraba dentro del plazo para interponer el amparo, concluyo en que debe realizarse un pronunciamiento excepcional de fondo, teniendo la causa como de amparo y no como de hábeas corpus.

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7. Por todo lo dicho es que, en cuanto a la ponencia, suscribo los siguientes argumentos:

atribuye al actor la conducta delictiva de aprovechamiento indebido del cargo mientras que la anterior resolución fiscal también versó sobre este mismo ilícito, y en ambas se refiere a las presuntas irregularidades en la adjudicación de las mencionadas iniciativas privadas. De otro lado, se aprecia que la conducta delictiva de omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales atribuida al actor en la resolución fiscal cuya nulidad se pretende no fue materia de la anterior resolución fiscal; sin embargo se verifica de manera objetiva que la conducta reprochada al actor se reduce a las mismas presuntas irregularidades en la adjudicación de la iniciativa privada “Playa Barranco Complejo Turístico - Rústica Acuática”. Por tanto también se configura este presupuesto del ne bis in idem.

G

a. Mediante la cuestionada resolución fiscal se atribuye a don Miguel Ángel Martín Del Pomar Saettonne la comisión de ilícitos penales por haber presuntamente realizado irregularidades en la concesión directa del proyecto de iniciativa privada “Playa las Sombrillas Complejo Turístico” y “Playa Barranco Complejo Turístico – Rústica Acuática”. En cuanto a los Hechos de la concesión directa del proyecto de iniciativa privada “Playa las Sombrillas Complejo Turístico”, advierto que ya fue materia de evaluación en un anterior pronunciamiento fiscal que resolvió por “NO ha lugar formalizar denuncia penal” (considerando Vigésimo Primero), lo que fue confirmado por el superior en grado en su momento. Respecto a los hechos de la adjudicación de la iniciativa privada “Playa Barranco Complejo Turístico – Rústica Acuática”, encuentro que la anterior resolución fiscal expresó en su considerando Vigésimo y en su parte resolutiva que no existía a través de la investigación elementos en los que objetivamente pudiera sostenerse la formalización de la denuncia penal. En ese sentido es que se configura la identidad de sujeto y hechos investigados. b. Por otra parte, en cuanto al elemento de la identidad de fundamento, como presupuesto para la configuración del ne bis in ídem, tenemos que la resolución fiscal cuestionada 236

Por esto resulta necesario precisar que aun cuando el nuevo fiscal atribuya legalmente un distinto delito al que fue materia de una anterior investigación con archivamiento, la sustanciación en cambio versa sobre los mismos hechos y el mismo reproche de conducta antijurídica del actor (como lo es en el presente caso en el que se atribuye al recurrente presuntas irregularidades en la adjudicación de una iniciativa privada). Entonces la declaración de “NO ha lugar a formalizar denuncia penal” arribada por el Fiscal anterior permanece incólume en sus efectos de cosa decidida. Por esto es que habiendo sido investigados por el Fiscal anterior los supuestos hechos constitutivos de un delito penal y habiéndose arribado a la conclusión de “NO ha lugar a formalizar denuncia penal” resulta inconstitucional que se porfíe en su judicialización con la retórica de variar la tipificación calificando la misma conducta pero adecuándola a tipos penales distintos que el código sustantivo prevé. Y es que una vez investigada una persona por ciertos hechos, bajo un determinado fundamento de reproche y llegándose a la conclusión de la inexistencia de indicios razonables de la comisión de un delito, la persona investigada cuenta ya con la seguridad jurídica de que tal investigación fiscal constituye cosa decidida a su favor. Sin embargo los casos de excepción para una nueva investigación que desconozca la sanción

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

determinada a la que se hace referencia, tendrían que señalarse con precisión determinada en resolución expresa que fundamente la remoción del status de cosa decidida, lo que no se da en el caso submateria. 8. En este sentido y por los fundamentos que dejo expuestos considero que la demanda debe ser estimada, como amparo y no como hábeas corpus. Sr. VERGARA GOTELLI

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO LANDA ARROYO

4. Y es que, dado el carácter eminentemente postulatorio de la denuncia fiscal en el proceso penal, esta no constituye per se una restricción, sea como amenaza o como violación al derecho a la libertad personal; y ello es así porque, cuando el juez recibe una denuncia, puede devolverla para que el fiscal la reformule y/o la precise; o puede abrir instrucción con mandato de comparencia simple, y en tal caso, tampoco se advierte una restricción tal a la libertad individual, o simplemente puede resolver no ha lugar a abrir instrucción; sostener lo contrario, y afirmar que la denuncia fiscal es vinculante para al juez, y que por tanto, este debe dictar en todos los casos el auto de apertura de instrucción, supone concebir la actuación de los jueces como absolutamente receptora y pasiva, opuesta al diseño constitucional y legal establecido, ello en la medida que los jueces administran justicia conforme a la Constitución y a las leyes. Ahora bien, qué duda cabe que el juez puede resolver abrir instrucción acompañada de una medida restrictiva de la libertad personal; en tal caso, la que incidirá de manera negativa sobre la libertad será esta, sin que por ello resulte per se inconstitucional, y no la denuncia fiscal.

co A ns C tit E T uc io A na l

Con el debido respeto a la opinión vertida por mis colegas magistrados, discrepo respetuosamente de la fundamentación y el sentido de la decisión de la ponencia, por los argumentos que expongo a continuación:

si bien es cierto que la actividad del Ministerio Público a nivel de la investigación preliminar del delito, al formalizar la denuncia, o al formular la acusación fiscal, se encuentra vinculada al principio de interdicción de la arbitrariedad y al debido proceso, también lo es que dicho órgano autónomo no tiene facultades coercitivas para restringir o limitar la libertad individual. Las actuaciones del Ministerio Público son pues postulatorias y en ningún caso decisorias sobre lo que la judicatura resuelva (STC 4052-2007PHC/TC; STC 5773-2007-PHC/TC; STC 21662008-PHC/TC, entre otras).

Petitorio de la demanda

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1. Don Manuel Ángel Martín del Pomar Saettone interpone demanda de hábeas corpus contra la fiscal de la 42º Fiscalía Provincial Penal de Lima, doña Galinka Soledad Meza Salas, con el objeto de que se declare la nulidad de la denuncia fiscal Nº 557-2006 de 11 de febrero del 2008, formalizada en su contra por el presunto delito de negociación incompatible y otro, alegando la violación de su derecho constitucional al debido proceso, más concretamente, el principio ne bis in ídem en conexión con la libertad personal. 2. Refiere que ha sido denunciado cuatro veces por el delito contra la administración pública, y que por tratarse de los mismos hechos las denuncias fueron acumuladas ante la 36º Fiscalía Provincial Penal de Lima, la que resolvió no ha lugar a formalizar denuncia penal en su contra, decisión debidamente confirmada por la 8º Fiscalía Superior Penal de Lima; no obstante ello, refiere que la fiscal emplazada ha decidido formalizar denuncia en su contra por el presunto delito contra la administración pública (negociación incompatible y otro), lo cual, además, resulta incongruente e irrazonable. Improcedencia de la demanda de hábeas corpus 3. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha precisado que

GACETA CONSTITUCIONAL N° 19

5. En tal virtud, conforme a la línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional, en el presente caso la demanda de hábeas corpus debe ser declarada improcedente. Sobre la reconversión del presente hábeas corpus al proceso de amparo 6. Dado que en el presente caso la sentencia de mayoría se pronuncia sobre el fondo del asunto haciendo uso de la figura de la reconversión al proceso de amparo, como se señala en el punto

237

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

pronunciamiento, este Tribunal ha optado por declarar la nulidad de lo actuado y remitir la causa al juez competente para que la demanda sea admitida y tramitada según el criterio establecido. Sin lugar a dudas, podría decirse que esta ha sido la doctrina predominante de este Tribunal, tal como se puede apreciar de los siguientes casos sobre hábeas corpus: STC 0017-2000-HC/TC; STC 1120-2002-HC/TC; STC 1120-2002-HC/TC; STC 1641-2002-HC/ TC; STC 0695-2004-HC/TC; STC 3539-2004HC/TC; STC 4067-2005-PHC/TC; STC 64532007-HC/TC, entre otros. 9. Ahora, si bien en el presente caso la mayoría ha decidido reconvertir la demanda de hábeas corpus en amparo, considero que no se configura el requisito de la extrema urgencia para que este Tribunal en sede de instancia emita un pronunciamiento sobre el fondo, por lo que en todo caso debería declararse nulo todo lo actuado y remitir los autos al juez competente para que la demanda sea admitida y tramitada en el proceso de amparo.

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del fallo, resulta pertinente señalar cuál es la línea jurisprudencial de este Tribunal sobre la materia. 7. En la STC 7873-2006-PC este Tribunal ha tenido la oportunidad de señalar ciertas reglas para proceder a la figura de la reconversión en los procesos constitucionales, siendo una de las más importantes la extrema urgencia en la necesidad de emitir pronunciamiento sobre el fondo. Y en ese sentido se han venido resolviendo algunos casos, como por ejemplo: i) una persona que fue sentenciada en el año 1971 por un hecho que no constituía delito, lo cual le imposibilitaba acceder a la carrera judicial, y además comprometía otros derechos fundamentales como el trabajo, etc. (STC 5328-2006-PHC); ii) una mujer embarazada integrante de la Escuela Superior Técnica de la Policía Nacional, que fue separada de la institución por su gravidez, en cuyo caso se tuvo en cuenta la dimensión de la discriminación contra la mujer como un problema social que aún pervive en nuestra sociedad, lo cual vulnera no solo el derecho a la igualdad real y efectiva entre los sexos, sino el derecho al libre desarrollo de la personalidad de las mujeres y constituye una amenaza contra los derechos a la salud y a la vida de las mujeres embarazadas (STC 5527-2008-PHC). 8. Sin embargo, en aquellos casos donde no se cumplió el requisito de la extrema urgencia de

Por estas razones, soy de la opinión que la demanda de hábeas corpus de autos debe ser declarada IMPROCEDENTE.

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Sr. LANDA ARROYO

NOTA DE ORIENTACIÓN

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A diferencia de lo que el Tribunal Constitucional ha mencionado en su jurisprudencia sobre la improcedencia del hábeas corpus para cuestionar la actuación del Ministerio Público, en la STC del Exp. N° 02725-2008-PHC/T C, con relación al hábeas corpus preventivo, precisa que “Sobre este punto, cabe precisar que si bien la actividad del fiscal está limitada por las atribuciones que le han sido conferidas directamente a la autoridad judicial, esto es, la imposición de medidas coercitivas, restrictivas de la libertad o derechos conexos; sin embargo, la investigación que el Ministerio Público realice puede concluir en la formalización de una denuncia ante el Poder Judicial, la que podría servir de importante indicativo para el juez al momento de decidir sobre la apertura de instrucción penal, el cual podría ser inducido a error sobre la base de una denuncia abiertamente arbitraria, orientada a conseguir que el presunto autor del hecho delictivo sea procesado y aún encarcelado, lo que representa, evidentemente, una amenaza cierta e inminente del derecho a la libertad individual o algún derecho conexo” (f. j. 11).

COMENTARIO

Como podemos advertir de la sentencia materia de comentario, el recurrente demanda al fiscal por afectar su derecho al non bis in ídem por la decisión que adoptó sobre la formalización de la denuncia

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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA en su contra. Sostiene que contra el recurrente se presentaron cuatro denuncias fiscales en contra del demandante fueron acumuladas, y que a su vez se decidió su acumulación y archivamiento definitivo de los actuados, lo cual fue confirmado por el fiscal superior. Posteriormente, la demandada decidió remitir a la fiscalía que había ordenado la acumulación y archivamiento, otra denuncia fiscal a efectos de que siga el mismo trámite. Empero, la denuncia le fue devuelta por no haberla remitido correctamente, y en vez de hacerlo lo que correspondía, decidió formalizar denuncia. El Tribunal Constitucional, sobre el particular precisa que esta situación afecta el principio de non bis in ídem. Así, reiteró que este principio se veía vulnerado siempre que se presentara una triple identidad entre los elementos de las denuncias archivadas y la formalizada por la parte demandada. Al respecto, es interesante resaltar que, siguiendo su jurisprudencia, el Tribunal otorgó calidad de cosa juzgada al dictamen fiscal que dispone el archivamiento definitivo de la causa investigada, claro, siempre que haya sido confirmado por un superior. Se puede destacar que para este Colegiado, la disposición de archivamiento definitivo sobre la base de no encontrar indicios delictivos en la conducta denunciada, constituye un análisis de fondo, a diferencia del archivamiento dispuesto por la falta de pruebas o de algún requisito de procedencia. Este último caso, señala, no se vería protegida por las garantías de la cosa juzgada1.

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Sobre el particular, conviene precisar que la Constitución solo reconoce calidad de cosa juzgada a la amnistía, al indulto, al sobreseimiento definitivo y a la prescripción (numeral 13 del artículo 139 de la Constitución). Cabe recordar que así como sucede en el proceso judicial2, si se advierte que el archivamiento definitivo por parte del fiscal se ha llevado a cabo fraudulentamente, entonces tal no sería válido y, por lo tanto, no le asistirían las garantías de la cosa juzgada, entre los que se encuentra el non bis in ídem. Finalmente, la violación al non bis in ídem quedó resaltada con el test de triple identidad que practicó el Tribunal: a) identidad de la persona perseguida, b) identidad del objeto de persecución y c) identidad de la causa de persecución.

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Cuestión aparte: sobre la procedencia de la demanda de hábeas corpus

Los magistrados del Tribunal Constitucional estuvieron de acuerdo con que la demanda no debió ser tramitada por un proceso de hábeas corpus, sino de amparo. En efecto, la vulneración al principio de non bis in ídem alegada, no vulneraba el derecho a la libertad personal. Como ya lo hemos mencionado en anteriores comentarios, con ocasión de los diversos pronunciamientos del Tribunal sobre la materia, la actuación del Ministerio Público no incide en la libertad personal de una persona. Este ente no tiene las facultades constitucionales o legales para poder determinar alguna restricción a este derecho. En ese sentido, su actuación, que se guía con respeto al debido proceso y al principio de interdicción de la arbitrariedad, debe ser cuestionada siempre a través del proceso de amparo. Sin embargo, el magistrado Calle consideró que a pesar de que podría declararse improcedente la demanda, correspondía ingresar al fondo de la controversia debido a la gravedad de los asuntos

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Así lo precisó y desarrolló en la STC del Exp. N° 02725-2008-PHC/TC. Ver STC Exp. N° 4857-2004-AA/TC.

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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL ventilados en la demanda constitucional. El magistrado Álvarez no emitió argumento alguno sobre el tema. Y el magistrado Vergara, bajo las mismas consideraciones, estimó pertinente convertir el proceso de hábeas corpus, iniciado por el demandante, a un proceso de amparo, por ser esta la vía idónea para cuestionar la afectación al debido proceso (non bis in ídem) sin que tal afectación tenga relación directa de conexidad con la libertad personal. En ese sentido, como se observa, ha habido discrepancias sobre la procedibilidad de la demanda, pero con su pronunciamiento sobre el fondo (la legitimidad de la actuación fiscal) formaron sentencia con el voto discordante del magistrado César Landa, quien optó por declarar improcedente la demanda. Sobre el particular, podemos recordar que nuestro Tribunal ha establecido reglas procesales para que pueda proceder la conversión de un proceso constitucional a otro; sin embargo, ha precisado que tal conversión debe ser excepcional. Así, se debe dar solo cuando se requiera de manera urgente la tutela y cuando se advierta que las formalidades puedan representar un obstáculo al logro de los fines del proceso constitucional. Estas reglas serían3: a. Que el juez de ambos procesos tenga las mismas competencias funcionales. b. Que se mantenga la pretensión originaria de la parte demandante.

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c. Que existan elementos suficientes para determinar la legitimidad para obrar activa y poder resolverse sobre el fondo del asunto.

d. Que se estén cumpliendo los fines del proceso constitucional.

e. Que sea de extrema urgencia la necesidad de pronunciarse sobre esta. f

Que exista una predictibilidad en el fallo a pronunciarse.

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Nosotros consideramos que, de acuerdo con la jurisprudencia mayoritaria del Tribunal, se debió ordenar o la reconversión del proceso a un proceso de amparo o declarar su improcedencia, pues como ya se mencionó la materia no era propia del amparo sino del hábeas corpus. Y aun cuando se haya vulnerado el derecho del non bis in ídem, tal situación no hacía correr el riesgo de volver al daño en irreparable; por lo que era factible someter al justiciable a que acuda a los mecanismos apropiados para la tutela de sus derechos. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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ALCOCER POVIS, Eduardo. “Requisitos de procedibilidad en los delitos económicos y el principio ne bis in ídem”. En: Actualidad Jurídica. Nº 138, Gaceta Jurídica, Lima, mayo del 2005, pp. 121-124. ÁVALOS RODRÍGUEZ, Constante Carlos y ROBLES BRICEÑO, Mery Elizabeth. Jurisprudencia penal del Tribunal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 567. CUBAS VILLANUEVA, Víctor. “Ne bis idem no es impunidad. El amparo de Martín Rivas”. En: Palestra del Tribunal Constitucional. Nº 2, Volumen 1, Palestra Editores, Lima, febrero del 2006, pp. 226-230. GORRIZ ROYO, Elena. “‘Ne bis in idem’ y preferencia del orden jurisdiccional penal: últimos desarrollos en la jurisprudencia constitucional española a raíz de la STC 2/2003, de 16 de enero”. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. Nº 31, Volumen 5, Normas Legales, Trujillo, setiembre del 2003, pp. LXXXI-CXXIX. STC Exp. Nº 7873-2006-PC/TC.

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

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NÚÑEZ PÉREZ, Fernando Vicente. “La seguridad jurídica del ne bis in idem y de la cosa juzgada cuando se ampara una excepción de naturaleza de acción: la debida protección de un hábeas corpus conexo”. En: Normas Legales: análisis jurídico. Nº 352, Normas Legales. Trujillo, setiembre del 2005, pp. 99-113. SEVILLA TORELLO, Catherine. “Conversión de un proceso constitucional en otro. Reflexiones en torno a la adecuación de los procesos constitucionales”. En: Gaceta Constitucional, N° 4, Gaceta Jurídica, Lima, abril del 2008.

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El juez penal puede desvincularse de la denuncia fiscal al momento de calificar jurídicamente la conducta imputada al investigado STC Exp. Nº 00031-2009-PHC/TC Caso: Jorge Luis Arellano Alania Sentido del fallo: Infundada la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 30/06/2009)

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RESUMEN

El Tribunal Constitucional precisó que si el Código de Procedimientos Penales autoriza al juez a desvincularse de la acusación fiscal a través de la aplicación del principio de determinación alternativa, también autoriza a que el juez pueda desvincularse de la denuncia fiscal en el auto que abre instrucción contra un procesado, momento en el que hace un juicio de tipicidad. En efecto, tal desvinculación no afectaría el derecho al debido proceso si se tienen en cuenta los requisitos para su aplicación.

EXP. Nº 00031-2009-PHC/TC-AYACUCHO JORGE LUIS ARELLANO ALANIA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

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En Lima, a los 18 días del mes de junio de 2009, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Jorge Luis Arellano Alania contra la resolución de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho, de fojas 211, su fecha 7 de noviembre de 2008, que declaró improcedente la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 20 de octubre de 2008 el recurrente interpone demanda de hábeas corpus contra el Juez del Juzgado Mixto de Vilcashuamán, señor Larry Lannys Silva Valdivieso, solicitando se declare la nulidad del auto de apertura

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de instrucción dictado en su contra y en consecuencia se disponga su inmediata libertad; todo ello como consecuencia de habérsele vulnerando su derecho a la libertad individual y el debido proceso. Sostiene el demandante que con fecha 5 de abril de 2008, el juez demandado resolvió aperturar proceso penal en su contra, por la comisión del delito de violación sexual en grado de tentativa en agravio de la menor de iniciales R.V.S. previsto en el inciso 2 del artículo 170 del Código Penal; ello no tendría relevancia alguna si no fuera porque el juez demandado se desvincula de la formalización de denuncia efectuada por el representante del Ministerio Público quien en su momento habría solicitado la apertura de la instrucción por el delito de violación de la libertad sexual de menor de edad tipificado en el inciso 3 del artículo 173 del Código Penal, lo que es atentatoria del debido proceso. Además sostiene que se le ha abierto instrucción sin que existan pruebas de cargo suficientes, basándose únicamente en la denuncia verbal de la agraviada. El Cuarto Juzgado Especializado en lo Penal de Huamanga, con fecha 22 de octubre de 2008,

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

declaró la improcedencia liminar de la demanda considerando que el recurrente no impugnó la resolución que ordenó su detención, por lo que carece del requisito de firmeza. La Sala Superior confirmó la apelada por los mismos fundamentos. FUNDAMENTOS §. Delimitación del petitorio

5. Siendo así las cosas debemos afirmar que le está autorizado a este Colegiado emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia constitucional planteada en el presente caso. §. El Ministerio Público y su rol dentro del proceso 6. Dentro de la teoría general del proceso, encontramos que una condición casi indispensable para el inicio del proceso es la existencia de partes procesales las que contraponiendo sus intereses ante un Juez, someten a su decisión la controversia planteada. Y es que todo proceso se estructura sobre la base de dos posturas encontradas o contrapuestas; además de un órgano estatal jurisdiccional, imparcial e independiente, supraordenado, encargado de dirimir cuál de las dos posturas merece la tutela del ordenamiento jurídico.

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1. De lo expuesto en la parte introductoria de la presente resolución podemos concluir que el objeto de la demanda es que se declare la nulidad del auto de apertura de instrucción dictado en contra del recurrente en la instrucción que se le sigue por el delito de violación sexual previsto en el artículo 170 inciso 2 del Código Penal (Exp. Nº 2008-016).

resolución que resulta inimpugnable por ausencia de una previsión legal que prevea un recurso constitucional para este fin (…)” (STC 8123-2005-HC/TC). No aceptar dicha postura, implicaría que dicha resolución se convierta en irresoluble hasta el momento de la finalización del proceso penal mediante sentencia o por alguna causal de sobreseimiento, lo que no se condice con el respeto de los derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva.

§. La no exigibilidad del requisito de firmeza del auto apertorio

2. Creemos conveniente antes de analizar la controversia constitucional en el presente proceso, esgrimir algunos argumentos que ha señalado el Tribunal Constitucional en torno al auto apertura de instrucción y la posibilidad que existe de interponer contra él un proceso constitucional de hábeas corpus; ello en razón a que tanto la resolución de primera como la de segunda instancia han rechazado liminarmente la demanda bajo el argumento de que el recurrente ha dejado consentir la medida coercitiva impuesta en dicho auto apertorio de instrucción.

4. Sostenemos lo anterior de conformidad a la doctrina jurisprudencial de este Colegiado, pues respecto de ello ha precisado que: “(…) el auto de apertura de instrucción constituye una

8. Con todo debemos sostener que este Colegiado entiende que el contenido de la formalización de denuncia que efectúa el representante del Ministerio Público posee una doble

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3. Respecto de ello es necesario señalar que el auto apertorio de instrucción está conformado por dos partes indisolubles. A saber, una en la que se verifican la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 77 del Código Procesal Penal y la otra en la que se impone la medida coercitiva de carácter personal conforme a las exigencias del artículo 137 del Código Procesal Penal. Ello nos lleva a inferir que el requisito de firmeza requerido por el artículo 4 del Código Procesal Constitucional es exigible únicamente al extremo de la medida coercitiva y no al otro extremo de la resolución.

7. La composición del proceso penal en nuestro país no es ajeno a dicha estructura, y ello en la medida que ante la perpetración de una infracción punible, por parte de una persona, el Estado va a reaccionar a través de un órgano constitucionalmente reconocido al cual se le ha encargado, entre otras cosas, el promover de oficio o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho. Nos referimos al Ministerio Público, quien va a sostener su tesis incriminatoria hasta conseguir la concretización del ius puniendi, a no ser que antes del término del mismo solicite el sobreseimiento o retire su acusación. Con ello queda más que evidenciado que la posición de este órgano autónomo del Estado es la de parte dentro del proceso.

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estructura, una fáctica y otra jurídica. La fáctica estaría representada por el conjunto de hechos acontecidos, los mismos que lesionan o ponen en peligro bienes jurídico-penalmente relevantes. La otra estaría representada por la calificación jurídica que sobre los hechos efectúa el encargado de ejercitar la acción penal. §. Análisis del caso concreto: La labor del juez en el proceso penal

12. Lo expresado en el considerando precedente cobra mayor preponderancia si tenemos en cuenta que el artículo 285-A del Código de Procedimientos Penales, vigente aún en gran parte de nuestro país, faculta al Juez a desvincularse de la acusación fiscal al momento de dictar sentencia, a través del llamado principio de determinación alternativa, siempre que concurran los presupuestos para su aplicación; lo cual nos llevaría a afirmar bajo el aforismo jurídico quien puede lo más puede lo menos que le está perfectamente habilitada al Juez Penal, al momento de aperturar proceso penal, a realizar el juicio de tipicidad.

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9. El Tribunal Constitucional desarrollando los principios de la jurisdicción contenidos en el artículo 139 de la Constitución Política del Perú ha señalado que una de los principales pilares sobre los cuales reposa la jurisdicción en el Perú es la independencia judicial y respecto de ella ha previsto que: “La independencia judicial debe ser entendida como aquella capacidad autodeterminativa para proceder a la declaración del derecho, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, dentro de los marcos que la fijan la Constitución y la Ley. En puridad, se trata de una condición de albedrío funcional” (STC 0023-2003-AI/TC).

valida formal y materialmente. Queda claro entonces que lo que puede ser objeto de variación es la calificación jurídica de los hechos, pues como se ha expresado líneas arriba, es el Juez el llamado a ser el “señor” del juicio de tipicidad, con lo que queda claro que el segundo de los extremos del contenido de la formalización de denuncia es el único que puede ser pasible de modificación, mas no el sustento fáctico pues estos son de exclusividad del representante del Ministerio Público.

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10. El principio de independencia judicial tiene dentro de sus variantes el principio de autonomía del Poder Judicial, respecto del cual el propio Tribunal Constitucional ha señalado que: “(…) Este subprincipio supone un mandato para que en todos los poderes públicos, los particulares, e incluso, al interior del propio órgano, se garantice el respeto de la autonomía del Poder Judicial en el desarrollo de sus funciones (…)” (STC 2465-2004-AA/TC).

11. Dichos principios son los que autorizan a este Colegiado a sostener que el Juez tiene constitucionalmente habilitada la facultad de variar la formulación jurídica hecha por el representante del Ministerio Público en su formalización de denuncia; más aún cuando al juez penal le corresponde efectuar el juicio de tipicidad, que no es otra cosa más que la valoración que se hace con miras a determinar si la conducta objeto de examen coincide o no con la descripción típica contenida en la ley. Es una operación mental (proceso de adecuación valorativa conducta - tipo) llevada a cabo por el intérprete (juez) mediante la cual se constata o verifica la concordancia entre el comportamiento estudiado y la descripción típica consignada en el texto legal. La norma típica debe ser vigente,

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13. Afirmar lo contrario supondría reducir la autoridad de las personas en la cual el Estado ha depositado la confianza de realizar la tarea de decir el derecho, a un simple tramitador de la denuncia formulada por el representante del Ministerio Público, lo cual no se condice con la naturaleza del Estado Constitucional de Derecho. 14. En consecuencia la alegación formulada por el demandante respecto a la afectación del debido proceso por haber el juez demandado aperturado proceso penal por un delito distinto del denunciado por el representante del Ministerio Público deviene en insostenible, debiendo la demanda ser desestimada. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de hábeas corpus. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO CRUZ

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA NOTAS DE ORIENTACIÓN

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Código Penal Artículo 170.- Violación sexual El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años. La pena será no menor de doce ni mayor de dieciocho años e inhabilitación conforme corresponda: 1. Si la violación se realiza a mano armada o por dos o más sujetos. 2. Si para la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima, o de una relación de parentesco por ser ascendente, cónyuge, conviviente de este, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción o afines de la víctima, de una relación proveniente de un contrato de locación de servicios, de una relación laboral o si la víctima le presta servicios como trabajador del hogar. 3. Si fuere cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Policía Nacional del Perú, Serenazgo, Policía Municipal o vigilancia privada, en ejercicio de su función pública. 4. Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave. 5. Si el autor es docente o auxiliar de educación del centro educativo donde estudia la víctima. Código de Procedimientos Penales Artículo 285.- Contenido de la sentencia condenatoria La sentencia condenatoria deberá contener la designación precisa del delincuente, la exposición del hecho delictuoso, la apreciación de las declaraciones de los testigos o de las otras pruebas en que se funda la culpabilidad, las circunstancias del delito, y la pena principal que debe sufrir el reo, la fecha en que esta comienza a contarse, el día de su vencimiento, el lugar donde debe cumplirse y las penas accesorias, o la medida de seguridad que sea del caso dictar en sustitución de la pena; el monto de la reparación civil, la persona que debe percibirla y los obligados a satisfacerla, citando los artículos del Código Penal que hayan sido aplicados Artículo 285-A.- Sentencia y Acusación. Modificación de la calificación penal 1. La sentencia condenatoria no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias fijadas en la acusación y materia del auto de enjuiciamiento o, en su caso, en la acusación complementaria a que hace referencia el artículo 283. 2. En la condena, no se podrá modificar la calificación jurídica del hecho objeto de la acusación, salvo que la Sala previamente haya indicado al acusado esta posibilidad y concedido la oportunidad para defenderse, y siempre que la nueva calificación no exceda su propia competencia. El acusado tiene derecho a solicitar la suspensión de la audiencia para preparar su defensa e incluso –si resultara pertinente y necesario– a ofrecer nuevos medios de prueba. El término de suspensión de la audiencia en ambos casos no excederá el fijado por el artículo 267. 3. Se procederá de la misma forma si en el debate se advierten circunstancias modificativas de la responsabilidad penal no incluidas en la acusación, que aumentan la punibilidad o justifiquen la imposición de una medida de seguridad. 4. En la condena, la Sala podrá aplicar al hecho objeto de acusación una sanción más grave que la solicitada por el Fiscal. Esta posibilidad debe motivarse especialmente haciendo mención expresa de los fundamentos en que se sustenta.

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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL COMENTARIO

En esta sentencia, el Tribunal Constitucional establece una relación entre el principio de determinación alternativa1 y el principio de independencia que inspira la función jurisdiccional. Además, reconoce una competencia del juez penal que no le estaba reconocida en la legislación procesal penal, que es la aplicación del principio de determinación alternativa pero no al momento de dictar sentencia, sino al momento de calificar jurídicamente los hechos expuestos en el dictamen fiscal que contiene la acusación. Tal calificación se expresa en el auto que abre instrucción al procesado. En este caso, el recurrente sostiene que el órgano judicial emplazado ha afectado sus derechos a la libertad personal y al debido proceso, pues la denuncia fiscal contenía una acusación por la comisión del delito de violación sexual en los términos establecidos en el numeral 2 del artículo 170 del Código Penal, y no en el numeral 3 del artículo 173 del mismo cuerpo legal como se consigna en el auto que abre instrucción.

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Ahora bien, solo para precisar tal afectación al debido proceso se traduce en una violación al derecho de defensa, pues como se entiende forma parte de este derecho la posibilidad de que se conozcan de antemano y con claridad los cargos formulados a efectos de que se pueda organizar los argumentos de la defensa. En efecto, como se sabe la afectación al debido proceso solo puede verse concretada, cuando alguno de los derechos que contiene se ha visto afectado2. Esta precisión no la realizó el Tribunal Constitucional en la sentencia materia de comentario, sin embargo, ha sido objeto de diversos pronunciamientos3.

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Por lo demás, el Tribunal aborda rápidamente las cuestiones procesales respecto a la procedencia del hábeas corpus contra el auto que abre instrucción. Así, precisa que no se exigirá el requisito de firmeza previsto en el artículo 4 del CPConst. del auto de apertura de instrucción en el extremo que no contenga en mandato de detención, pues este, especifica, tiene su propio iter recursivo en la legislación procesal penal. Es decir, cuando se cuestione la medida de detención sí se exigirá el requisito de firmeza para poder ser cuestionada por el hábeas corpus. Este es un criterio que ha reiterado en su jurisprudencia. La determinación alternativa y el caso concreto

El colegiado ha sostenido que la facultad del juez de desvincularse de la acusación fiscal se fundamenta en el principio de independencia judicial4 reconocido en el numeral 1 del artículo 139 de la Constitución. Así, precisa que esta independencia garantiza al juez la capacidad de autodeterminación al momento de declarar el derecho, de juzgar y de hacer cumplir lo juzgado. Este principio, continúa el Tribunal, garantiza la autonomía del Poder Judicial en el ejercicio de sus funciones constitucionalmente encomendadas, respecto de los otros órganos del Estado y de los particulares, así como al interior del mismo órgano.

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Sobre este principio, revisar el comentario a la STC Exp. Nº 04989-2007-PHC/TC. En: Gaceta Constitucional. Nº 5, Gaceta Jurídica, Lima, mayo del 2008, pp. 167-172. Ver comentario a la STC Exp. Nº 04294-2007-PHC/TC. En: Gaceta Constitucional. Nº 12, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre del 2008, p. 270. Aun cuando la sentencia no menciona tal precisión, se debe recordar que es obligación del juez constitucional aplicar el dere cho que corresponda, si es que tal no fue alegado en la demanda o si lo fue equivocadamente. Así lo dispone el artículo VIII del TP del CPConst. Sobre el principio de independencia judicial puede revisarse las STC Exps. Nºs 0023-2003-AI/TC, 00017-2003-AI/TC y 0004-2006-PI/TC.

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA De este modo, el juez no podría estar sujeto por obligación a lo determinado por el Ministerio Público, representado por el fiscal, ni tampoco a lo que las partes pretendan. Y la única garantía de que su sujeción no sea más que a la Constitución y a la ley, y no a lo determinado por otros órganos judiciales y/o particulares, es la motivación de sus resoluciones (numeral 5 del artículo 139 de la Norma Fundamental). Sin embargo, este es un primer aspecto a considerarse en este tema. Un segundo punto de análisis está referido al derecho de defensa del procesado, que actúa como límite a la independencia judicial antes referida. Y es este derecho el que obliga al juez, tanto en el auto de apertura de instrucción como en la sentencia, a circunscribirse a lo expuesto por el fiscal en su acusación y a motivar sus resoluciones. Y esto tiene que ser así, pues es derecho del procesado conocer todos los cargos que contra él se han formulado de manera que pueda contradecir las acusaciones, a través del empleo adecuado de los mecanismos procesales establecidos para tal fin. El juez al calificar la denuncia fiscal puede determinar que no hay mérito para abrir instrucción, o puede –como ha ocurrido en este caso– ceñirse a los hechos vertidos en la acusación fiscal y calificarlos jurídicamente como correspondan, aunque tal calificación no corresponda con la realizada por el fiscal. Esto, ha dicho el Tribunal, no afecta ningún derecho constitucional.

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Así, el Colegiado señaló que la acusación fiscal tiene dos partes: una fáctica y otra jurídica. Y sobre esta distinción, el juez penal tiene las opciones mencionadas. Si el juez desea pronunciarse sobre la base de los hechos expresados en la acusación fiscal, puede hacer suya la calificación jurídica que realiza el fiscal, o de acuerdo a su criterio adjudicar a la conducta imputada al investigado (formulada en la acusación fiscal) el tipo penal que corresponda. Lo que no podría hacer el juez penal es desvincularse tanto de la parte fáctica como de la parte jurídica sin que el imputado pueda desarrollar adecuadamente las conductas que le garantiza su derecho de defensa, y ello implica el conocimiento idóneo y anticipado de los hechos.

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Pues bien, como el mismo Tribunal lo señala, no se ha previsto una norma expresa que faculte al juez instructor a desvincularse de la denuncia fiscal, como sí ocurre con la facultad del juez de desvincularse de la acusación fiscal al momento de dictar sentencia. Sin embargo, ello no es impedimento para reconocerle al juez esta misma facultad, en atención a su función como director del proceso. Esta facultad se da en aplicación del principio de determinación alternativa (otorgada por el artículo 285-A del Código de Procedimientos Penales). Este principio debe aplicarse de acuerdo a ciertos presupuestos, los que pueden considerarse como los siguientes “a) homogeneidad del bien jurídico tutelado; b) inmutabilidad de los hechos y pruebas; c) preservación del derecho de defensa; y, d) coherencia entre los elementos fácticos y normativos para realizar la correcta adecuación al tipo”5 (lo cual se condice con lo mencionado en los párrafos precedentes). REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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ÁVALOS RODRÍGUEZ, Constante Carlos. “¿Por qué el juez que discrepa del dictamen no acusatorio no puede ser juez de la sentencia?”. En: Actualidad Jurídica. Nº 151, Gaceta Jurídica. Lima, junio del 2006, pp. 139-146

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SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. 2a edición, Grijley, Lima, 2006, p. 750.

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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

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CABALLERO MIRANDA, José Emilio. “La importancia del retiro de la acusación fiscal en el proceso penal peruano”. En: Revista Jurídica del Perú. Nº 55, volumen 54, Normas Legales, Trujillo, marzo/abril del 2004, pp. 333-342 LONDOÑO JIMÉNEZ, Hernando. Tratado de Derecho Procesal Penal: principios rectores, de las acciones y sujetos procesales. Temis, Bogotá, 1989, p. 345. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. “La etapa intermedia en el Código Procesal Penal de 2004. Las funciones del Ministerio público y el juez de la investigación preparatoria”. En: Actualidad Jurídica. Nº 157, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre del 2006, pp. 133-140. VEGA BILLAN, Rodolfo. Derecho Procesal Penal: explicado con sencillez. 2a edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, p. 590.

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JURISPRUDENCIA

RECIENTE Y TENDENCIAS

Derecho al plazo razonable de la detención preventiva judicial

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El derecho al plazo razonable de detención preventiva se encuentra implícitamente reconocido en el derecho a la libertad personal, y también es una garantía del principio de presunción de inocencia en la aplicación de la medida de detención preventiva. En efecto, la duración razonable de la detención es un complemento al carácter provisional que le es propio. La determinación de la violación de este derecho, al igual que el derecho al plazo razonable de duración de un proceso, no solo se da en virtud del plazo legalmente establecido para tales fines, sino a la luz de la actuación procesal de las partes, la complejidad del asunto, así como la consecuencia que la demora produce en las partes. EL DERECHO AL PLAZO RAZONABLE DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA ES UN DERECHO IMPLÍCITO DE LA LIBERTAD PERSONAL

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“El derecho a que la prisión preventiva no exceda de un plazo razonable, no se encuentra expresamente contemplado en la Constitución. Sin embargo, se trata de un derecho que coadyuva el pleno respeto de los principios de proporcionalidad, razonabilidad, subsidiariedad, necesidad, provisionalidad y excepcionalidad que debe guardar la aplicación de la prisión provisional para ser reconocida como constitucional. Se trata, propiamente, de una manifestación implícita del derecho a la libertad personal reconocido en la Carta Fundamental (artículo 2.24) y, en tal medida, se funda en el respeto a la dignidad de la persona humana. (…)

Al respecto, debe señalarse que existen diversos tratados en materia de derechos humanos ratificados por el Estado que sí reconocen expresamente este derecho. Tal es el caso del artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que establece que ‘[t]oda persona detenida (...) tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad’. Por su parte, el artículo 7.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, reconoce el derecho de ‘[t]oda persona detenida o retenida (...) a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso’. En consecuencia, el derecho a que la detención preventiva no exceda de un plazo razonable forma parte del núcleo mínimo de derechos reconocido por el sistema internacional de protección de los derechos humanos y, por tanto, no puede ser desconocido”. STC Exp. Nº 02915-2004-HC/TC, ff. jj. 5 y 6 Publicada en la página web del TC el 25/11/2004

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Supuestos de afectación del derecho a las dilaciones indebidas

“(…) no toda dilación indebida en su acepción procesal, toda pereza en adoptar una resolución judicial, toda infracción de los plazos procesales, es capaz de convertirse en la noción de dilación indebida que integra el contenido de este derecho fundamental”. STC Exp. N° 03778-2004-AA/TC, f. j. 21 Publicada en la página web del TC el 17/11/2005 II. PLAZO RAZONABLE Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

“Se trata de una medida necesariamente excepcional en vista del derecho preeminente a la libertad personal y el riesgo que presenta la detención preventiva en lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia y las garantías de debido proceso legal, incluido el derecho a la defensa”.

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Por ello, su dictado presupone que el juez penal haya evaluado y –a la luz de las particulares circunstancias de cada caso–, descartado, la posibilidad de dictar una medida menos restrictiva de la libertad personal. Sin embargo, aun en esas circunstancias, resulta inconstitucional que la medida de detención exceda de un plazo razonable”. STC Exp. Nº 02915-2004-HC/TC, ff. jj. 9 y 10 Publicada en la página web del TC el 25/11/2004

III. DETERMINACIÓN DE LA AFECTACIÓN DEL PLAZO RAZONABLE

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“Se debe tomar en cuenta tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla el proceso: a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado, y c) la conducta de las autoridades judiciales”.

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STC Exp. Nº 02915-2004-PHC/TC, f. j. 21 Publicada en la página web del TC el 25/11/2004 STC Exp. N° 05291-2005-PHC/TC, f. j. 8 Publicada en la página web del TC el 22/11/2005

Complejidad del asunto. Elementos

Para valorar la complejidad del asunto es menester tomar en consideración factores tales como la naturaleza y gravedad del delito (…), los hechos investigados, los alcances de la actividad probatoria para el esclarecimiento de los eventos, la pluralidad de agraviados o inculpados, o algún otro elemento que permita concluir, con un alto grado de objetividad, que la dilucidación de una determinada causa resulta particularmente complicada y difícil. STC Exp. Nº 02915-2004-HC/TC, f. j. 25 Publicada en la página web del TC el 25/11/2004

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Actividad procesal del interesado

En lo que respecta a la valoración de la actividad procesal del detenido a efectos de determinar la razonabilidad del plazo, es preciso distinguir el uso regular de los medios procesales que la ley prevé y la falta de cooperación mediante la pasividad absoluta del imputado (muestras ambas del ejercicio legítimo de los derechos que el Estado constitucional permite), de la denominada

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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

“defensa obstruccionista” (signo inequívoco de la mala fe del procesado y, consecuentemente, recurso repudiado por el orden constitucional). En consecuencia, “(...) la demora solo puede ser imputable al acusado si este ha abusado de su derecho a utilizar los resortes procesales disponibles, con la intención de atrasar el procedimiento”. Entre las conductas que deben ser merituadas como intencionalmente dirigidas a obstaculizar la celeridad del proceso, se encuentran la interposición de recursos que, desde su origen y de manera manifiesta, están condenados a la desestimación, o las constantes y premeditadas faltas a la verdad que desvíen el adecuado curso de las investigaciones. Es pertinente tener presente que “[s]i bien todo procesado goza del derecho fundamental a la no autoincriminación, una de cuyas manifestaciones incluso autoriza al inculpado a guardar un absoluto silencio y la más imperturbable pasividad durante el proceso, en el correcto supuesto de que debe ser la parte acusatoria la encargada de desvanecer la inocencia presunta, ello no le autoriza para que mediante actos positivos se desvíe el camino del aparato estatal en la búsqueda de la verdad dentro del proceso”.

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STC Exp. N° 07624-2005-PHC/TC, ff. jj. 16 al 18 Publicada en la página web del TC el 02/08/2006 STC Exp. Nº 02915-2004-HC/TC, f. j. 26 al 28 Publicada en la página web del TC el 25/11/2004

Sin perjuicio de lo expuesto, conviene destacar que, en principio, no podría generar perjuicios para el procesado la repetida presentación de recursos que tengan por objeto la reevaluación de la pertinencia y suficiencia de las razones que, prima facie, legitimaron el dictado del mandato de detención en su contra. Y es que dicha evaluación constante constituye un deber del juez penal, aun en circunstancias en las que no medie una solicitud de parte, de manera tal que, desde el mismo instante en que se desvanece la pertinencia de los motivos que sirvieron de fundamento para el dictado de la medida, esta debe ser revocada.

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En todo caso, corresponde al juez penal demostrar la conducta obstruccionista del imputado. STC Exp. Nº 02915-2004-HC/TC, ff. jj. 30 y 31 Publicada en la página web del TC el 25/11/2004

Por otra parte, “[l]as recusaciones constituyen una hipótesis corriente y que suele demorar el curso de un proceso. Aun cuando tales situaciones no justifiquen retardos irrazonables, sí cabe descartar la defensa [del encausado] basada en que, durante su resolución, es posible que intervenga otro juez: pues aunque esto fuese teóricamente posible, lo cierto es que difícilmente puede pedírsele a otro magistrado que prosiga inmediatamente con la instrucción, sobre todo si esta es prolongada y compleja, pues la sola ‘puesta en autos’ de aquel puede necesitar mucho tiempo”. STC Exp. Nº 02915-2004-HC/TC, f. j. 29 Publicada en la página web del TC el 25/11/2004

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Actuación procesal de los órganos judiciales

“Será preciso evaluar el grado de celeridad con el que se ha tramitado el proceso, sin perder de vista en ningún momento el especial celo que es exigible a todo juez encargado de dilucidar una causa en la que se encuentra un individuo privado de su libertad. En tal sentido, serían especialmente censurables, por ejemplo, la demora en la tramitación y resolución de los recursos contra las decisiones que imponen o mantienen la detención preventiva; las indebidas e injustificadas

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acumulaciones o desacumulaciones de procesos; o, como estableciera el TEDH, los repetidos cambios de juez instructor, la tardanza en la presentación de un peritaje o en la realización de una diligencia en general. La falta de diligencia de los órganos judiciales tendría lugar, incluso, en aquellos supuestos en los que su actuación se viera ‘formalmente’ respaldada por el ordenamiento legal, puesto que, tal como ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos: ‘(...) nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que –aun calificados de legales– puedan reputarse como incompatibles con el respeto de los derechos fundamentales del individuo, por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad’. El análisis de la debida o indebida actuación por parte de las autoridades judiciales, debe abarcar el tiempo transcurrido desde que la persona se encuentra efectivamente detenida, hasta el dictado de la sentencia”.

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STC Exp. N° 02915-2004-HC/TC, ff. jj. 22 al 24 Publicada en la página web del TC el 25/11/2004

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JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL POR ESPECIALIDADES

Jurisprudencia laboral y previsional

G A C E T A c o n s t it u c io n a l

ANÁLISIS Y CRÍTICA El día en que Cronos devoró a sus hijos… El Tribunal Constitucional y su cambio de criterio respecto al despido arbitrario del personal de confianza Gustavo Francisco QUISPE CHÁVEZ*

RESUMEN

INTRODUCCIÓN

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Mediante la STC Exp. N° 1042-2007-PA/TC el Tribunal Constitucional dejó entrever que los trabajadores de confianza no tienen derecho a la estabilidad laboral y su cese por el retiro de la confianza no se configura como un despido arbitrario. El autor, a partir del análisis del tratamiento legal de los trabajadores de confianza, afirma que el fallo contraviene el importante desarrollo jurisprudencial que se había alcanzado hasta la fecha respecto a la protección contra el despido arbitrario de esta clase de trabajadores.

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Mediante la STC Exp. Nº 1042-2007-PA el Tribunal Constitucional ha señalado que la designación en un cargo de confianza es una acción administrativa por la cual una persona asume cargos de responsabilidad directa o de confianza, con carácter temporal y que no conlleva la estabilidad laboral. En consecuencia, si el trabajador tenía pleno conocimiento de que el cargo al que fue designado era de confianza, no podría existir despido arbitrario sino conclusión de la referida designación. Desde nuestro punto de vista, este fallo puede traer graves implicancias en la protección contra el despido arbitrario de los trabajadores de *

confianza, pues no solo se les estaría negando el derecho a la reposición sino también el derecho a la acción indemnizatoria. En el presente artículo haremos una exposición sobre el tratamiento legal y jurisprudencial que, hasta antes de esta sentencia, habían tenido los trabajadores de confianza, para luego comentar este controvertido fallo que podría ser el comienzo de una tendencia jurisprudencial encaminada a la desprotección constitucional de dichos trabajadores. I. NOCIÓN DE LOS TRABAJADORES DE CONFIANZA

En un sentido lato, el trabajador de confianza es aquella persona que por razón de jerarquía,

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Coordinador de la sección laboral de Actualidad Jurídica. Asesor laboral de Gaceta Consultores.

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las funciones que este desempeña. (...) En vinculación, lealtad y naturaleza de la activirigor, los trabajadores de confianza son dad que desarrolla al servicio de una empresa o trabajadores con un mayor grado de respatrono, adquiere representatividad y responponsabilidad en atención a la tarea que desabilidad en el desempeño de sus funciones, sempeñan y de alguna manera hacen prelas cuales lo ligan de manera íntima al destisente el interés del patrón (...)”3. no de esa empresa o a los intereses particulares de quien En atención a ello, nuestra jurislo contrata, en forma tal que prudencia ha señalado, por un sus actos merezcan plena ga... no cualquier tralado, que la representatividad rantía y seguridad, y tenga bajador puede ser cony responsabilidad en el desemsiderado como uno de su comportamiento laboral peño de sus funciones caracteconfianza, así tenga plena aceptación; haciéndoriza al trabajador de confianza, una estrecha relación se hincapié en que estamos puesto que lo ligan con el descon el empleador ... ante una relación especial en toda vez que esta catetino de la institución pública, de la que el empleador, en mégoría siempre implica la empresa o de intereses parrito a su capacidad y credila presencia de los facticulares de quien lo contrata, de bilidad para el desempeño tores responsabilidad y tal forma que sus actos merezde una actividad específica, dependencia. can plena garantía y seguridad. deposita su representación y Adicionalmente, ha señalaresponsabilidad en actos que do como otra característica dipueden serle propios o no pero que para su interés implican garantía y ferenciadora respecto de los trabajadores comunes a la dirección y dependencia, puesto seguridad1. que los trabajadores de confianza pueden ejerAhora bien, bajo ese esquema debemos seña- cer funciones directivas o administrativas en lar que no cualquier trabajador puede ser con- nombre del empleador, participar de sus secresiderado como uno de confianza, así tenga una tos o ejecutar actos de dirección, administraestrecha relación con el empleador (digamos, ción o fiscalización de la misma manera que el por ejemplo, el chofer de un directivo de la sujeto principal4. empresa), toda vez que esta categoría siempre implica la presencia de los factores responsa- Ahora bien, en lo que respecta a nuestra legisbilidad y dependencia, porque confiar en el lación, la categoría trabajador de confianza está trabajador implica hacerlo partícipe de secre- regulada en el artículo 43 del Decreto Supremo tos o dejarlo ejecutar actos de dirección, ad- Nº 003-97-TR (en adelante LPCL), el cual inministración o fiscalización de la misma for- cluye dos clases de trabajadores de confianza: ma que el empleador2. En ese mismo sentido a. Los trabajadores de dirección, los cuales goopina también Néstor de Buen cuando señazan de poder de decisión y actúan en represenla que: tación del empleador, de modo que sus funcio“El trabajo de confianza no es un traba- nes al interior de la empresa se confunden jo especial sino una relación especial en- con las actividades reservadas al propio emtre el patrón y el trabajador, en razón de pleador; o de quien sintetiza tal prerrogativa;

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BARAJAS MONTES DE OCA, Santiago. Los contratos especiales de trabajo. N° 136, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, Serie G. Estudios Doctrinales, México, 1992, p. 142. BARAJAS MONTES DE OCA, Santiago. Ob. cit., p. 143. DE BUEN, Néstor. Derechos del trabajador de confianza. Cámara de Diputados, LVIII Legislatura - Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2000, pp. 14 y 15. Exp. Nº 03501-2006-PA/TC, f. j. 11.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

pudiendo contratar personal, modificar los contratos de trabajo, pagar las retribuciones y, eventualmente, despedir a los trabajadores de la empresa que representa. Así, podemos mencionar a los gerentes de una empresa, quienes toman decisiones y actúan en representación del empleador.

II. PROCEDIMIENTO PARA LA CALIFICACIÓN DE UN TRABAJADOR DE CONFIANZA

Para la calificación de los puestos de dirección y de confianza, el empleador aplicará el siguiente procedimiento: a. Identificar y determinar los puestos de dirección y de confianza de la empresa, de conformidad con la ley.

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b. Los trabajadores de confianza, los cuales si bien trabajan en contacto directo con el empleador o con el personal de dirección y tienen acceso a información confidencial, únicamente coadyuvan a la toma de decisiones por parte del empleador o del referido personal de dirección, son sus colaboradores directos. Así tenemos, por ejemplo, a las secretarias de gerencia, quienes si bien no tienen poder de decisión, tienen acceso a información confidencial.

de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales. Así, por ejemplo, un trabajador de confianza podría ser el abogado que asesora a la gerencia de una empresa, el cual, si bien no tiene poder de dirección, por lo general, maneja información reservada y sus informes jurídicos coadyuvan a la toma de decisiones del personal de dirección.

No obstante, y pese a esta diferenciación, la calificación de trabajador de dirección siempre lleva implícita la calificación de confianza, aunque un trabajador de confianza no necesariamente será un trabajador de dirección, en la medida en que nuestro ordenamiento señala que solo el primero de los mencionados tiene poder de decisión y de representación.

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En ese sentido, la calificación de los trabajadores de confianza o dirección deberá efectuarse tomando como criterios:

a. El poder de decisión que tiene el trabajador dentro de la empresa respecto de la dirección, administración o fiscalización para su calificación como trabajador de dirección. Así, por ejemplo, se podría calificar a un trabajador como de confianza si por la estructura de la empresa actúa en representación del empleador y tiene facultades de dirección, administración o fiscalización. b. Para la calificación del trabajador de confianza se debe tener en cuenta el acceso a la información de carácter reservado de la empresa o que sus opiniones o informes sean presentados directamente al personal

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b. Comunicar por escrito a los trabajadores que ocupan los puestos de dirección y de confianza, que sus cargos han sido calificados como tales. c. Consignar en el libro de planillas y boletas de pago la calificación correspondiente. No obstante, si bien la calificación de los puestos de dirección o de confianza constituye una formalidad que debe observar el empleador, el artículo 60 del Decreto Supremo Nº 001-96TR ha señalado que su inobservancia no enerva dicha condición si de la prueba actuada esta se acredita. Ello ha llevado, por ejemplo, a que la jurisprudencia constitucional señale en varias oportunidades que la omisión del empleador de no consignar en la boleta del trabajador la calificación de trabajador de confianza no enervaría dicha condición ya que la categoría de trabajador de confianza depende de la naturaleza de las funciones desempeñadas5.

Asimismo, se ha establecido que “[d]e la misma manera [que] la calificación de dirección o de confianza es una formalidad que debe

Véase: STC Exp. Nº 1651-2005-PA/TC, STC Exp. Nº 03501-2006-PA/TC, STC Exp. Nº 2358-2005-PA/TC y la STC Exp. Nº 7462003-AA/TC.

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observar el empleador, su inobservancia no enerva dicha condición si de la prueba actuada esta se acredita. Por lo que si un trabajador desde el inicio de sus labores conoce de su calidad de personal de confianza o dirección, o por el hecho de realizar labores que implique tal calificación, estará sujeto a la confianza del empleador para la estabilidad en su empleo; de lo contrario, solo cabría la indemnización o el retiro de la confianza depositada en él”6. Vale decir, que la oportuna calificación no implica que un trabajador (de acuerdo a sus tareas específicas, responsabilidad y representatividad) pierda la categoría de confianza y se encuentre sujeto a todas las limitaciones que nuestra normativa le impone.

De igual forma no están sujetos a las disposiciones sobre el registro de control de asistencia y salida en el régimen laboral de la actividad privada, conforme al Decreto Supremo N° 004-2006-TR, artículo 1 último párrafo, con la excepción antes señalada.

III. PRINCIPALES LÍMITES Y CARACTERÍSTICAS DE LOS TRABAJADORES DE CONFIANZA

Sobre el particular, la jurisprudencia nacional ha adoptado dos posiciones. Por un lado, la Corte Suprema ha considerado que es suficiente que un trabajador ocupe un cargo de dirección o represente a la empresa para que no tenga derecho a la indemnización vacacional7. De otro lado, la misma Corte Suprema ha señalado que los gerentes o representantes de una empresa deben tener la facultad de decidir si hacen uso o no del descanso vacacional para que no les alcance la referida indemnización8.

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La calificación de un trabajador como de confianza acarrea una serie de limitaciones respecto de los derechos de los trabajadores comunes:

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a. El periodo de prueba, conforme lo establece el artículo 10 del LPCL, este periodo puede extenderse, incluyendo el periodo inicial de tres meses, hasta por los plazos máximos siguientes: Trabajadores

Plazo

Trabajadores de confianza

6 meses

Personal de dirección

12 meses

b. No tienen derecho al pago de horas extras en tanto sean trabajadores de dirección conforme el artículo 5 del Decreto Supremo Nº 007-2002-TR, o sean trabajadores de confianza no sujetos a fiscalización, pues conforme se colige de los artículos 10 y 11 del Decreto Supremo N° 008-2002-TR, los trabajadores de confianza, con la excepción de los sujetos a control efectivo del tiempo de trabajo, se encuentran excluidos de la jornada máxima legal.

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c. Derecho a una indemnización vacacional, el artículo 24 del Decreto Supremo N° 01292-TR establece que a los gerentes o representantes de la empresa que no decidan hacer uso de su descanso físico vacacional no les corresponde el pago de la indemnización vacacional, en el entendido de que este personal tiene la posibilidad de decidir cuándo hace uso de su descanso vacacional.

Exp. Nº 03501-2006-PA/TC, f. j. 16. Cas. N° 2076-2005-La Libertad. Data 35 000. Gaceta Jurídica. Cas. N° 2306-2004-Lima. Data 35 000. Gaceta Jurídica.

Compartimos el criterio adoptado en la segunda posición, pues puede suceder que, por ejemplo, un gerente administrativo esté supeditado a la decisión del gerente general (superior jerárquico) sobre la oportunidad de su descanso vacacional, por lo que de no salir en el periodo correspondiente, sí tendría derecho a la indemnización vacacional pese a que ocupe un cargo de dirección. En ese sentido, los gerentes o representantes de la empresa que tengan la posibilidad de decidir cuándo hacer efectivo su descanso vacacional y no lo disfruten dentro del periodo que corresponda no tendrán derecho al pago de la indemnización vacacional.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

d. Están impedidos de afiliarse a los sindicatos, conforme lo señala el inciso b) del artículo 12 del Decreto Supremo N° 010-2003TR, TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, que establece que los trabajadores de dirección y de confianza no pueden ser miembros de un sindicato, salvo que en forma expresa el estatuto de la organización sindical lo permita.

Subgerencia de Operaciones y Mantenimiento, puesto que ocupaba antes de ser designado como gerente general del Proyecto Especial Río Cachi.

Sobre el particular, lo primero que se debe puntualizar es que la sentencia que comentamos es muy escueta y no expone con mucha claridad los hechos acaecidos. No obstante, se colige de la pretensión del demandante e. No procede su reposición en caso de ser que este era un trabajador que fue promovido despedidos arbitrariamente, con relación a desde el cargo que ocupaba en la Subgerencia de Operaciones y Maneste tema la jurisprudencia del tenimiento (no se especifica Tribunal Constitucional ha escuál era el cargo en la sentablecido que cuando un tra... los trabajadotencia) al cargo de gerente bajador que tiene la calidad de res de confianza se del proyecto especial señalaconfianza es despedido de forcaracterizan por ejerdo y luego fue cesado por el ma arbitraria, no corresponde cer funciones directiretiro de la confianza. la reposición a su puesto de travas o administrativas bajo; postura que se sustenta en En su pronunciamiento resen nombre del empleala confianza personal que los dipecto del despido de este dor, participan de sus rectivos o dueños de la empresa secretos o ejecutan actrabajador, el Tribunal ha tos de dirección, admidepositan en tales trabajadores. señalado cuestiones muy innistración o fiscalizaPor ello, lo lógico es que la pérteresantes. En primer lugar, ción. dida de la confianza conduzca a afirma que la categoría de traun cese plenamente justificado, bajador de confianza depende lo cual, sin embargo, no es recode la naturaleza de las funciogido por la legislación ordinaria nes desempeñadas y no de la pero tampoco puede derivar en reposición al- denominación que se le dé al puesto. Lo que guna ya que el elemento causal de la contrata- guarda coherencia con lo señalado en el fundación ha desaparecido. mento 16 de la STC Exp. N° 03501-2006-PA y el artículo 60 del Decreto Supremo Nº 001-96IV. BENEFICIOS SOCIALES DE LOS TRATR, en el sentido de que el imcumplimiento de BAJADORES DE CONFIANZA los formalismos señalados en el artículo 59 del A los trabajadores de dirección y de confianza, Decreto Supremo Nº 001-96-TR no enervan la en virtud del principio constitucional de igual- condición de trabajador de confianza; sino que dad, les corresponde percibir todos los bene- esta depende de la funciones y posición que el ficios sociales enmarcados en nuestra legisla- trabajador ocupa dentro de la empresa. ción laboral para los trabajadores que realizan Como lo señalamos, esta postura asumida por labores ordinarias. el Tribunal tiene fundamento en el hecho de V. ANÁLISIS DE LA STC EXP. Nº 1042que los trabajadores de confianza se caracteri2007-PA/TC zan por ejercer funciones directivas o adminisMediante la STC Exp. N° 1042-2007-PA/TC, trativas en nombre del empleador, participan el Tribunal Constitucional declaró infundada de sus secretos o ejecutan actos de dirección, la demanda de amparo por la cual un traba- administración o fiscalización. En ese sentijador solicitaba que se le reincorpore al car- do, nos parece acertado y coherente con la jugo que venía desempeñando en el área de risprudencia que el juez constitucional analice

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las labores y responsabilidades que un trabajador tiene dentro de la empresa a fin de otorgarle o no la categoría de confianza, y no se limite a verificar si se cumplió con el procedimiento señalado en el artículo 59 del Decreto Supremo Nº 001-96-TR.

la STC Exp. N° 746-2003-AA/TC, cuando señaló que a quien ejerce un puesto de confianza no le corresponde la reposición, solo la acción indemnizatoria.

Ahora, es preciso señalar que si bien mediante la STC Exp. N° 03501-2006-PA/TC Sin embargo, no podemos decir lo mismo de el Tribunal señaló que “la pérdida de conlo afirmado por el Tribunal Constitucional en fianza que invoca el empleador constituel considerando tercero de la ye una situación especial que sentencia analizada. El Tribuextingue el contrato de trabanal dice así que la “‘designajo; a diferencia de los despidos ... se creó una diferención en un cargo de confianza por causa grave, que son objeciación en el tratamienes una acción administrativa tivos, esta en cambio es de nato de los trabajadores de por la cual una persona asuturaleza subjetiva”; esta afirconfianza ... estableciénme cargos de responsabilidad mación nunca implicó –hasta dose desde la jurisprudirecta o de confianza con cadencia dos reglas muy ahora– suponer que los trabarácter temporal que no conclaras respecto al trajadores de confianza no tienen lleva la estabilidad laboral ’ tamiento del retiro de la la protección contra el desconfianza como causal de (…) [En consecuencia], el repido arbitrario, sino que solo la extinción de la relación currente tenía pleno conocise detallaba cuál era la natulaboral. miento [de] que el cargo al que raleza jurídica del retiro de la fue designado (…), era de conconfianza. fianza; (…) [y], no ha existido despido arbitrario sino conclusión de la refe- b. Si un trabajador que venía laborando en rida designación” (el resaltado es nuestro). un cargo ordinario hubiera variado su calidad a personal de confianza, en caso Desde nuestro punto de vista, esta afirmación de producirse el retiro de la confianes ambigua y peligrosa porque en cierta maza la consecuencia no es la ruptura del nera contradice las “reglas jurisprudenciavínculo laboral sino el retorno del trales” que había establecido respecto a la extinbajador al puesto que había venido deción de la relación laboral por pérdida de la sempeñando anteriormente (STC Exp. confianza; las cuales podemos resumir en las Nº 08257-2006-PA/TC). El Tribunal ampasiguientes: ró este criterio en que el retiro de la confianza –en estos casos– implica un abuso a. Todo trabajador de confianza cuenta con del derecho del empleador, dado que podría estabilidad laboral relativa, y ante un desdarse el caso de que se varíe la calidad de pido ad nutum o arbitrario puede accionar un trabajador a “trabajador de confianza”, por el pago de indemnización, mas no para con el propósito de despedirlo más adelanbuscar su reposición (Cas. Nº 2037-2000te, aduciendo la pérdida de la misma. PIURA). Esto implicaba que no existía la posibilidad de reincorporar al trabajador De los criterios jurisprudenciales señalados, de confianza a su puesto de trabajo, a pesar podemos apreciar que se creó una diferenciade que no exista causa legal, objetiva y jus- ción en el tratamiento de los trabajadores de ta que determine la resolución del contrato confianza, dependiendo del origen de su nomde trabajo, pues con el pago de una indem- bramiento, estableciéndose desde la jurisprunización, el empleador podrá extinguir la dencia dos reglas muy claras respecto al tratarelación de trabajo sin importar la causa. miento del retiro de la confianza como causal Esta postura de la Corte Suprema fue re- de la extinción de la relación laboral. Así teafirmada, poco después, por el Tribunal en nemos que:

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i. Si el trabajador de confianza fue promocionado desde un puesto ordinario; en caso de que se le retire la confianza depositada debía volver a realizar las labores habituales y no perdía el empleo, salvo que se determine que cometió una falta grave que implique su separación de la institución. ii. Si el trabajador fue contratado específicamente para cumplir funciones propias del personal de confianza, en caso que se le retire este pierde el empleo, pues este supuesto constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo, teniendo solo derecho al pago de la indemnización por despido arbitrario, mas no a la reposición9.

En este caso debieron primar las “reglas jurisprudenciales” antes señaladas, y no negarle al trabajador el derecho de retorno al puesto original que ocupara antes de ser promovido al cargo de gerente. Sin embargo, esto no sucedió: el Tribunal Constitucional simplemente avaló el despido bajo el argumento de que el trabajador conocía que el puesto de personal de confianza que ocupaba era de carácter temporal; lo cual es muy discutible, pues el mismo Tribunal había dispuesto el retorno al puesto original de los trabajadores promovidos a cargos de confianza como una medida encaminada a evitar de que se varíe la calidad de un trabajador a “trabajador de confianza” con el propósito de despedirlo más adelante aduciendo la pérdida de dicha condición.

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Sin embargo, con el fallo materia de comentario, estas “reglas jurisprudenciales” han sido trastocadas, tornándose sombrío el tratamiento jurídico del retiro de la confianza como causal de la extinción de la relación laboral, porque en este caso el retiro de la confianza implicó la salida definitiva de un trabajador promovido (debió retornar a su puesto original, según la jurisprudencia anterior), agregándose el hecho de que el Tribunal afirmó que en este caso no ha existido despido arbitrario sino conclusión de la referida designación.

ordinarias, también tenían derecho a una tutela constitucional de su derecho al trabajo.

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Desde nuestro parecer, esta sentencia deja entrever que los trabajadores de confianza no tienen derecho ni siquiera a la estabilidad laboral relativa, lo que implica que no tendrían derecho a la reposición ni tampoco a la indemnización por despido arbitrario. Es decir, mediante este fallo, el Tribunal Constitucional estaría instituyendo al retiro de la confianza como una causal legítima de extinción de la relación laboral carente de consecuencias negativas para el empleador, y de paso estaría tirando por la borda todo el desarrollo jurisprudencial que se había construido para la protección de esta clase de trabajadores, que si bien tienen una mejor posición que los que realizan labores

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En ese sentido, y de proseguirse con la tendencia que parece se establece con este fallo, se está abriendo un frente muy perjudicial para los trabajadores de confianza, pues si estos de por sí están supeditados a los “caprichos y devaneos” de sus empleadores, ahora –en caso de que sean cesados– no tendrán derecho ni siquiera a una indemnización por el despido. Esto nos parece que atenta contra su derecho al trabajo, pues, al fin de cuentas, por más que ocupen cargos expectantes en una empresa, son trabajadores y merecen también la tutela de sus derechos laborales. Esperemos que bajo el amparo de esta sentencia no empecemos con una ola de promociones y ascensos de trabajadores con el único objetivo de cesarlos sin las consecuencias negativas que existen cuando se despide arbitrariamente a un trabajador que realiza labores ordinarias. Este fallo, sin lugar a dudas, deja abierta una peligrosa ventana que creíamos había sido cerrada con la STC Exp. N° 03501-2006-PA/TC y la STC Exp. Nº 08257-2006-PA/TC.

Esto en concordancia con los fallos recaídos en los Exps. Nº 4492-2004-AA/TC y Nº 746-2003-AA/TC, así como en las casaciones Nº 1489-2000, Nº 2037-2000-Piura y Nº 820-2002-Lambayeque.

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Finalmente, y como colofón, tal vez podría pensarse que pecamos de alarmistas, de que el caso trató de una designación temporal a un puesto de confianza, por lo cual sería lógico que el trabajador supiera que iba producirse el cese de antemano. Sin embargo, de haber ocurrido de esta manera, lo lógico hubiera sido que

el trabajador retorne a su puesto original (se trataba de un trabajador promovido); pero no sucedió de esta manera, sino que fue cesado de su puesto de trabajo, lo cual –reiteramos– evidenciaría un cambio de criterio del Tribunal, que desecha toda la doctrina jurisprudencial que estableciera anteriormente.

SENTENCIA

EXP. N° 1042-2007-PA/TC-AYACUCHO ORDILÓN BERNABÉ JANAMPA JANAMPA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

ASUNTO

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Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Ordilón Bernabé Janampa Janampa contra la sentencia de Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho, de fojas 134, su fecha 28 de diciembre de 2006, que declaró improcedente la demanda de amparo de autos. ANTECEDENTES

Con fecha 13 de octubre de 2006, el recurrente interpone demanda de amparo contra el Proyecto Especial Río Cachi, solicitando que se le reincorpore al cargo que venía desempeñando en el área de Subgerencia de Operaciones y Mantenimiento, puesto que ocupaba antes de ser designado como Gerente General de dicho proyecto; asimismo, que se le pague las remuneraciones dejadas de percibir. Agrega que se le retiró la confianza el 15 de setiembre de 2006 mediante la Resolución Ejecutiva Regional Nº 505-GRA/PRES, de la misma fecha. Manifiesta haber sido despedido arbitrariamente, ya que se habría convertido su vínculo laboral en una relación de plazo indeterminado. El Juzgado de Derecho Constitucional de Huamanga, con fecha 18 de octubre de 2006, declaró

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La recurrida confirma la apelada, por el mismo fundamento.

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En Lima, a los 9 días del mes de junio de 2009, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los Magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia

improcedente la demanda por considerar que la dilucidación de la controversia requiere de la actuación de pruebas, por lo que el proceso de amparo no es la vía idónea.

FUNDAMENTOS

1. En atención a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo relativos a materia laboral individual privada, establecidos en los Fundamentos 7 a 20 de la STC 0206-2005PA/TC, que constituyen precedente vinculante de conformidad con lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, este Tribunal considera que, en el presente caso, procede efectuar la verificación del despido arbitrario alegado por el recurrente. 2. Según lo dispuesto por el artículo 59 del Reglamento del Decreto Legislativo 728, aprobado por el Decreto Supremo 001-96-TR, para la calificación de los puestos de confianza el empleador deberá, entre otros requisitos, consignar en el libro de planillas y en las boletas de pago la calificación correspondiente. Asimismo, el artículo 60 del mencionado reglamento prescribe que la calificación de los puestos de confianza “es una formalidad que debe observar el empleador”; sin embargo, “su inobservancia no enerva dicha condición si de la prueba actuada esta se acredita”, debido a que la categoría de trabajador de confianza depende de la naturaleza de las funciones desempeñadas y no de la denominación que se le dé al puesto.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

4. En consecuencia, no se ha acreditado la vulneración de los derechos invocados, razón por la cual la demanda carece de sustento. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda. Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO CRUZ

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3. La designación en un cargo de confianza es una acción administrativa por la cual una persona asume cargos de responsabilidad directa o de confianza con carácter temporal que no conlleva la estabilidad laboral. En el presente caso, el recurrente tenía pleno conocimiento que el cargo al que fue designado mediante Resolución Nº 018-06-GRA/PRES, de fecha 18 de enero de 2006, que corre a fojas 29, era de confianza; en consecuencia, no ha existido despido arbitrario sino conclusión de la referida designación.

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ANÁLISIS Y CRÍTICA

El Tribunal Constitucional y el contrato a tiempo parcial Kardy VILLAVICENCIO MEZA*

RESUMEN

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INTRODUCCIÓN

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En el presente artículo el autor procura definir legal y doctrinariamente lo que se entiende por contrato a tiempo parcial, para luego analizar la desnaturalización de este tipo de contratos contrastando dichos conceptos con la doctrina constitucional dada por el Colegiado Constitucional al respecto. Así, se muestra en claro desacuerdo cuando este ente señala que la desnaturalización de un contrato a tiempo parcial lo convierte automáticamente en uno de naturaleza indeterminada.

Es casi unánime que la doctrina considere al Tribunal Constitucional (en adelante TC) peruano como el Supremo Intérprete de la Constitución y que se le atribuya la facultad de emitir jurisprudencia obligatoria mediante las sentencias de inconstitucionalidad, los precedentes constitucionales vinculantes y la doctrina jurisprudencial según lo regulado por los

* 1

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artículos VI y VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional1. Los fundamentos de las sentencias donde el TC analiza el contrato a tiempo parcial son parte de su doctrina jurisprudencial y constituyen criterios uniformes de interpretación constitucional e infraconstitucional, repetidos constantemente, que deben ser observados por todos los jueces y tribunales2.

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. En referencia a las diferencias y efectos de la jurisprudencia obligatoria del Tribunal Constitucional revisar: CARPIO MARCOS, Edgar y GRÁNDEZ CASTRO, Pedro P. (coordinadores). Estudios al precedente constitucional. Palestra, Lima, 2007, p. 226; ABAD YUPANQUI, Samuel B. “El precedente en el Derecho Procesal Constitucional peruano: una indispensable fuente del Derecho” En: Jus Constitucional. N° 1, enero de 2008, pp. 45-54; CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “La vinculación a las interpretaciones del Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. N° 3, marzo de 2008, pp. 29-39. RODRÍGUEZ SANTANDER, Roger. “El precedente constitucional en el Perú: entre el poder y la historia y la razón de los derechos”. En: Edgar Carpio Marcos y Pedro P. Grández Castro, (coordinadores). Estudios al precedente constitucional. Ob. cit., p. 58.

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Si la relación laboral de un trabajador se rige por algún tipo de estos contratos, como por ejemplo, los de una jornada de trabajo inferior a las cuatro horas diarias o menor a cuatro horas en promedio durante la semana, este trabajador no podrá gozar de una indemnización por despido arbitrario, descanso vacacional ni compensación por tiempo de servicios, según lo regulan las normas pertinentes.

Así, trataremos de definir lo que la legislación y la doctrina entienden por contrato a tiempo parcial, luego nos acercaremos a lo que consideramos que es la desnaturalización de los contratos a tiempo parcial con horarios menores a cuatro horas diarias, para finalmente contrastar ambos temas con la doctrina jurisprudencial vertida por el TC en las sentencias mencionadas.

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Siendo ya cuestionables constitucionalmente estas restricciones se presentan casos en donde estos trabajadores laboran cuatro o más horas diarias cubriendo a veces el horario completo o habitual del centro laboral. Por este motivo y por la influencia de los fallos del TC para los operadores jurídicos es de mucha importancia para la defensa de los derechos laborales saber qué entiende y cómo analiza el TC los contratos a tiempo parcial.

Según se anota, la relación laboral que existió entre los demandantes y la municipalidad fue establecida mediante contratos a tiempo determinado y a la vez a tiempo parcial. Este es un dato importante de la sentencia, que analizaré y será de aplicación a las anteriores sentencias que –según indiqué– desarrollan de forma casi idéntica el tema.

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Es así que el 24 de abril de 2009 el Tribunal Constitucional del Perú publicó en su página web la STC Exp. N° 02237-2008-PA/TC, caso Carlos Juárez Urquizo, en donde ordena a la emplazada, la Municipalidad Provincial de Arequipa, que reponga a un trabajador que laboró como miembro de la seguridad ciudadana (serenazgo). Los hechos y los fundamentos jurídicos de esta sentencia son similares sino iguales a los correspondientes a otras sentencias anteriormente publicadas por el TC. Estas sentencias corresponden a los Exps. N°s 00869, 02237, 02970, 0262, 00907 y 09622008-PA/TC; 06298, 06241 y 2787-2007-PA/ TC y 01968-2006-PA/TC, en los que la Municipalidad Provincial de Arequipa también es demandada y se establecen como petitorios las reposiciones en los cargos desempeñados como obrero de limpieza, policía municipal o como miembro del departamento de seguridad ciudadana. Inclusive en todas estas se menciona que los demandantes fueron contratados para prestar sus servicios en el proyecto denominado “Proyecto de Inversión Social de Empleo Municipal” (Pisem) mediante un contrato a tiempo parcial, detallándose en algunas que este contrato tenía una jornada laboral de 3 horas y 45 minutos diarios.

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I. DEFINICIÓN Y CLASES DE CONTRATOS A TIEMPO PARCIAL

En nuestra legislación no existe una definición del contrato a tiempo parcial. El Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en adelante LPCL) debió definir sus límites y formalidades de manera clara, detallada y precisa. Tan solo existe una vaga regulación de dicho contrato en el tercer y último párrafo del artículo 4 del TUO de la LPCL: “El contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. El primero podrá celebrarse en forma verbal o escrita y el segundo en los casos y con los requisitos que la presente Ley establece. También puede celebrarse por escrito contratos en régimen de tiempo parcial sin limitación alguna” (resaltado añadido).

Pero el Convenio N° 175 de la Organización Internacional del Trabajo, adoptado en 1994, en el inciso a del artículo 1, señala que “A efectos del presente Convenio: (…) a) la expresión trabajador a tiempo parcial designa a todo trabajador asalariado cuya actividad laboral tiene una duración normal inferior a la de los trabajadores a tiempo completo en situación comparable”.

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Por esta deficiencia legal tenemos muchas posibilidades de establecer cuándo nos encontramos dentro de un contrato a tiempo parcial. Por ejemplo, se puede considerar que si el número de horas que se trabaja en una empresa es ocho horas diarias (tiempo completo del centro laboral), un contrato de 7 horas y 45 minutos ya supone un contrato con jornaAlgunas características proda reducida (contrato a tiempo ... se debe distinguir puestas para este tipo de conparcial). O si todos los trabajados tipos de contratos tratos son las siguientes: reducdores trabajan 40 horas semaa tiempo parcial: aqueción de jornada de un contrato llos con jornada inferior nales, un contrato de 30 horas a tiempo completo, módulo o a cuatro horas para los semanales ya supone un conperiodo de referencia a efectos cuales existen normas de trato a tiempo parcial. O si tocomparativos, reducción de la rerestricción a determinados los trabajadores trabajan 4 muneración y regularidad . Para dos beneficios laborales 1000 horas de las horas de tray aquellos con una jornael desarrollo del presente trabajo bajo anuales del trabajador a da superior a cuatro honos interesa analizar la primera y tiempo completo (1800 horas), ras, pero inferior a la que segunda característica. etcétera. Y como bien se afirse realiza a tiempo comma “esta situación de caos reRespecto a la reducción de la pleto. quiere un orden que reduzca jornada de un contrato a tiemla infinidad de casos de conpo completo es necesario saber trato a tiempo parcial, debiencuánto debe reducirse el tiempo completo para que se configure el tiempo do ser la LPCL la llamada a definir taxativaparcial, y para identificar esto y en referencia mente el módulo o módulos de comparación a la segunda característica se señala que “se legal y los respectivos periodos de referencias trata de un criterio que necesita de una doble temporales”6. determinación: intrínseca (cuánta reducción) y extrínseca (en relación con qué punto de Pero no pocos consideran que la definición referencia)”5. Esta última determinación vie- del contrato del tiempo parcial puede deterne a ser el módulo de comparación que servi- minarse por lo regulado en el artículo 11 del rá para determinar si una jornada es reducida o Reglamento de la LPCL, aprobado por D.S. no. Este módulo de comparación es el tiempo N° 001-96-TR, en donde se señala que “los completo, la jornada habitual o normal labora- trabajadores contratados a tiempo parcial tieda en el centro de trabajo. La ley no establece nen derecho a los beneficios laborales, siemsi este módulo de comparación es la jornada pre que para su percepción no se exija el cummáxima legal obligatoria aun cuando normal- plimiento del requisito mínimo de cuatro (4) mente coincidan, por tanto, esta puede quedar horas diarias de labor”, y en el artículo 12 del establecida mediante un contrato individual de mismo reglamento en donde se señala que “se considera cumplido el requisito de cuatro (4) trabajo o por un convenio colectivo. Pues bien, teniendo en consideración esta regulación nacional imprecisa y esta definición amplia que maneja el convenio mencionado, debemos entender que el contrato a tiempo parcial “consiste en un contrato de trabajo con un pacto de jornada inferior a la que rige para el trabajador a tiempo completo”3.

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”

3 4 5 6

266

GARCÍA GRANADA, Fernando. “El contrato a tiempo parcial en el Anteproyecto de Ley General de Trabajo”. En: Laborem. N° 3, Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Lima, 2003, p. 149. ARCE ORTIZ, Elmer. “El laberinto normativo del contrato a tiempo parcial”. En: Derecho & Sociedad. N° 30, 2008, pp. 122 a 124. ALARCÓN CARACUEL, Manuel R. La ordenación del tiempo de trabajo. Tecnos, Madrid, 1988, pp. 113-114. Citado por GARCÍA GRANADA, Fernando. Loc. cit. ARCE ORTIZ, Elmer. Loc. cit.

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horas en los casos en que la jornada semanal del trabajador divididos entre seis (6) o (5) días, según corresponda, resulte en promedio no menor de cuatro horas diarias”. No compartimos esta posición, ya que esta norma solo “se dirige a regular la forma y condiciones de percepción de los beneficios sociales”7 de algunos contratos a tiempo parcial respecto a otros.

Los contratos laborales con una prestación de servicios menores a cuatro horas diarias o menores a cuatro horas diarias en promedio durante la semana son un tipo de contrato a tiempo parcial que tienen restringidos algunos derechos laborales como lo señala el artículo 11 del reglamento citado anteriormente. Los trabajadores que están dentro de su ámbito no tienen derecho a las vacaciones anuales remuneradas (Decreto Legislativo N° 713 artículo 12), a la compensación por tiempo de servicios (Decreto Supremo N° 713, artículo 4) ni tampoco a una indemnización por despido arbitrario (artículo 22 de LPCL)11. Es por estas restricciones que algunas empresas prefieren contratar trabajadores celebrando este tipo de contratos. Pero si la persona que fue contratada para trabajar menos de cuatro horas diarias en realidad trabaja más tiempo o realiza horas extras con mucha frecuencia ¿se produciría la “desnaturalización” de este contrato a tiempo parcial? ¿Se ha incurrido un “fraude a la ley” con este modo de actuar?

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Por tanto, teniendo en consideración esta norma se debe distinguir dos tipos de contratos a tiempo parcial: aquellos con jornada inferior a cuatro horas para los cuales existen normas de restricción a determinados beneficios laborales y aquellos con una jornada superior a cuatro horas, pero inferior a la que se realiza a tiempo completo8.

completo laborado, el cual vendría a ser la jornada ordinaria y habitual del centro de trabajo, que puede coincidir o no con la jornada máxima legal establecida (8 horas diarias y 48 horas semanales).

Además, el contrato a tiempo parcial es una prestación laboral en una jornada inferior a la jornada completa establecida en el centro de trabajo y su carácter “no tiene que ver con la duración del contrato [que puede ser por eso por tiempo indeterminado, de duración determinada (…)] sino con la duración de las tareas que presta el trabajador tomando como módulo de comparación la jornada habitual diaria o semanal de la habitual”9.

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Entonces se puede afirmar la existencia de contratos a tiempo parcial de duración determinada o indefinida, y contratos a tiempos parciales de duración indeterminada o indefinida10. II. DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS A TIEMPO PARCIAL CON UNA PRESTACIÓN DE SERVICIO MENOR A CUATRO HORAS DIARIAS

Consideramos que el contrato a tiempo parcial se determinará en comparación al tiempo

7 8 9 10 11

Para analizar estos cuestionamientos es necesario saber qué entendemos por desnaturalización del contrato. El Diccionario de la Lengua Española, en su vigésima segunda edición señala que desnaturalizar es “alterar las propiedades o condiciones de algo, desvirtuarlo”. Al respecto, podemos considerar que si no se cumple con los requisitos y características que debe tener un tipo de contrato constituido se produce la desnaturalización de este.

Ídem. GARCÍA GRANADA, Fernando. Ob. cit., p. 154. ALBERTO ETALA, Carlos. “El contrato a tiempo parcial, su modificación por la Ley 26.474”. En: La Ley. Año LXIX, N° II, 2009, p. 122. Sobre un completo análisis de los tipos de contratos a tiempo parcial recomendamos revisar el artículo de Arce citado anteriormente. No es tema del presente artículo el análisis de la constitucionalidad de estas restricciones legales pero me atrevo a decir que estas normas podrían estar vulnerando algunos derechos como a la igualdad ante la ley, el derecho al trabajo, el derecho a un descanso remunerado y el derecho a la compensación por tiempo de servicios. No existe un análisis jurisprudencial ni muchos trabajos sobre este tema. Sobre esto puede revisarse el artículo del profesor García Granada que hemos citado.

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Dentro de la legislación laboral esta institución horario habitual establecido. Estos efectos se se relaciona con los contratos laborales tem- amparan en la aplicación del principio de la porales, de intermediación laboral y formati- primacía de la realidad y en el fraude a la ley vos laborales que por la ocurrencia de algún que desarrollaremos en párrafos siguientes. supuesto establecido por ley se Pues bien, si se llega a un convierten en contratos de naacuerdo entre el trabajador y turaleza indeterminada desde el empleador en laborar una ... si la persona que el inicio de la relación laboral. jornada incompleta de menos fue contratada para traTambién se la relaciona con los de cuatro horas esto por la bajar menos de cuatro contratos civiles o comerciales conveniencia de cada una de horas diarias en realidad que se desarrollan poniendo en las partes y para fomentar y trabaja más tiempo o evidencia elementos de contrarealiza horas extras con crear el mayor número de emtos laborales incumpliendo con mucha frecuencia ¿se pleos posibles, no se debería los requisitos constituidos para produciría la ‘desnaturapresentar casos de trabajadoellos. En ambos casos la conlización’ de este contrares que continúan laborando secuencia de esta desnaturalito a tiempo parcial? ¿Se luego de cumplida la jornada zación es considerar a dichos ha incurrido un ‘fraude a parcial establecida. contratos como contratos de la ley’ con este modo de actuar? naturaleza laboral indeterminaRecordemos las funciones da desde su celebración. que se persiguieron y a las que teóricamente puede serPero hay otro caso particular de vir la regulación de este contrato: fomento desnaturalización que es la desnaturalización del contrato parcial menor a cuatro horas dia- del empleo, adaptabilidad de la organización rias. Estoy de acuerdo con quienes creen que de trabajo y satisfacción de intereses perso13 esta desnaturalización “se daría por dos razo- nales del trabajador . Se considera que la nes: [cuando] a) la labor del trabajador se de- principal función y objetivo buscado con la sarrolla en un horario de 4 o más horas diarias regulación del contrato a tiempo parcial fue y o en promedio superen las 20 o 24 horas sema- es fomentar el empleo, es por ello que se “se nales según corresponda; y b) al otorgase ho- suele identificar esta modalidad con una de ras extras de manera regular que demuestren las manifestaciones de la llamada ‘flexibili14 que el horario de trabajo es mayor a las 20 o dad laboral’” . 24 horas semanales, según la jornada semanal En la LPCL ni en su reglamento se establede 5 o 6 días respectivamente”12. ce algún tipo de sanción para este supuesto de

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”

Tal desnaturalización no puede tener como consecuencia la descrita anteriormente, porque el contrato parcial puede ser desarrollado dentro del ámbito temporal definido o indefinido. Por tanto, el efecto que debe producir esta desnaturalización debe ser que se considere que el trabajador laboró durante todo el

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hecho; es por ello que considero aplicable el principio de la primacía de la realidad, el cual “importa que, en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los documentos o acuerdo suscritos entre las partes, debe otorgarse preferencia a lo primero, es decir a lo que sucede en el terreno de los

MUÑOZ BECERRA, Juan. “La nulidad del despido de los trabajadores contratados a tiempo parcial”. En: Revista Jurídica del Perú. Tomo 95, 2009, p. 533. VALDÉS DAL-RÉ, Fernando. “El trabajo a tiempo parcial: la (im)posible convivencia entre la flexibilidad y la seguridad (I)”. En: Relaciones Laborales. 2002, p. 56. ALBERTO ETALA, Carlos. Ob. cit., p. 121.

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hechos”15. Pero existe una figura que tiene el mismo efecto que el principio mencionado y que nos ayudará a apreciar mejor el problema planteado. Es el contrato con fraude a la ley. Pero, ¿qué se entiende por fraude a la ley? El fraude a la ley “es el medio a través del cual viene indirectamente perseguido un resultado prohibido. La persecución de este resultado se realiza mediante una combinación de actos que en sí son lícitos pero que en conjunto revelan una función ilícita”16. En esta misma línea también se señala que el fraude a la ley consiste en eludir la regulación de la ley aplicable al hecho (ley defraudada), amparándose a una ley en estricto no aplicable a él (ley de cobertura)17.

Por lo tanto, si el trabajador logra demostrar dicho fraude a la ley, es decir, si logra demostrar que labora más de cuatro horas diarias, realizando o no horas extras, el operador judicial debe declarar nula la cláusula que estipula el horario de trabajo reducido considerándosele como un contrato, indefinido o temporal, a tiempo completo y ya no a tiempo parcial. III. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL

Tengamos presente que el trabajador municipal demandante, así como todos los demandantes de las anteriores sentencias mencionadas, tiene como régimen laboral la actividad privada y, por tanto, se le debe aplicar las normas legales y jurisprudenciales referentes a dicho régimen. El TC manifiesta en el fundamento cuarto de la sentencia analizada que la cuestión controvertida:

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Resaltemos que algunos empleadores buscarán celebrar estos tipos de contratos menores a cuatro horas diarias como conductas de aparente licitud que posibilitan la obtención de un resultado no debido ni pretendido por la norma legal que es la elusión de la contratación a tiempo mayor a cuatro horas diarias o cuatro horas diarias en promedio a la semana para los que rigen derechos y beneficios excluidos por los contratos a tiempo parcial menores a cuatro horas diarias.

cuatro horas diarias se deberá entender como una relación laboral en donde se labora la jornada completa habitual. Considero que la sanción dada judicialmente debe ser que dicho contrato laboral a tiempo parcial debe convertirse en un contrato a tiempo completo.

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La celebración fraudulenta de estos contratos tiene como efecto su desnaturalización, pero como no existe regulación alguna que establezca algún tipo de sanción como lo indica el inciso d del artículo 77 de la LPCL18, para los casos de desnaturalización de los contratos a tiempo determinado o sujetos a modalidad se debe aplicar lo señalado por el principio de primacía de la realidad y las consecuencias de realizar un fraude a la ley. Por tanto, la relación laboral que formalmente era menor de

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17 18

“(...) consiste en determinar si los contratos de trabajo a tiempo parcial que pudiera haber suscrito el demandante fueron desnaturalizados, convirtiéndose en contratos de trabajo a plazo determinado. Ello es necesario a efectos de aplicar el principio de primacía de la realidad, pues de verificarse que hubo una relación laboral, los contratos individuales de trabajo a tiempo parcial suscritos por el actor deberán ser considerados como contratos de trabajo de duración indeterminada, en cuyo caso el demandante solo podía ser despedido por

PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 243. BIANCA, Massimo. Diritto civile. Il contratto. Vol. III. Guifré Editore, Milán, 1998, p. 588. Citado por MORALES HERVIAS, Rómulo. “Contrato simulado: historia de una confusión entre su nulidad y su ineficacia. La vinculación con el contrato en fraude a la ley” En: Facultad de Derecho: XXV años. César Augusto Nakazaki Servigón (et al.). Fondo Editorial Universidad de Lima, Lima, 2006, p. 313. NEVES, Javier. Introducción al Derecho Laboral. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2009, p. 44. “Artículo 77.- Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada: (...) d) Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude a las normas establecidas en la presente ley”.

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causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral”.

ejemplo un contrato de obra o servicio específico, ya culminó.

Este fundamento, que se repite en las demás sentencias mencionadas, define el razonamiento que el TC seguirá para resolver esta controversia. Frente a este fundamento y de acuerdo con lo desarrollado en los puntos anteriores se puede plantear el siguiente cuestionamiento: ¿la desnaturalización del contrato a tiempo parcial lo convierte en contrato a tiempo determinado?

Pues bien siguiendo con el análisis planteado, en el fundamento 6 se analiza las pruebas documentales señalando que:

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Recordemos que un contrato a tiempo parcial puede ser desnaturalizado cuando luego de establecido el horario reducido comparado con la jornada laboral a tiempo completo el trabajador sigue laborando superando dicho límite de tiempo. Pero por no existir en nuestra legislación una norma que sancione dicho acto en aplicación del principio de primacía de la realidad dicho contrato de trabajo a tiempo parcial se desnaturaliza convirtiéndose en un contrato de trabajo a tiempo completo.

“(...) la propia municipalidad emplazada reconoce haber celebrado contratos a tiempo parcial con el recurrente. Asimismo, obran en autos los siguientes documentos: de fojas 4 a 28, las boletas de pago; a fojas 30 y 31, los informes emitidos por el supervisor de turno de la Unidad de Guardia Ciudadana, dando cuenta a su superior de las ocurrencias del día, en las que participó el demandante; de fojas 34 a 42, los partes de control de desplazamiento emitidos por la Unidad de Guardia Ciudadana de la entidad demandada, en los que consta que el demandante laboraba más de cuatro horas; de fojas 44 a 63, los partes emitidos por la Policía Nacional del Perú –Depope– Escuadrón Verde, en los que se certifica que el recurrente prestaba servicios de guardia ciudadano, como chofer, en un horario promedio de 7 horas diarias; de fojas 64 a 77, las copias de la asistencia de personal, en la que el demandante registraba su entrada y salida; y, a fojas 88 y 89, el Informe Nº 21-2006-MPA/SGSC, de fecha 3 de mayo de 2006, en el cual se constata que el accionante estaba contratado por la emplazada y que laboraba ocho horas diarias, en turnos rotativos; es decir, durante el periodo laborado, el demandante estuvo sujeto a subordinación y a un horario de trabajo previamente determinados por su empleador a cambio de una remuneración; en consecuencia, los contratos de trabajo a tiempo parcial celebrados entre las partes no tienen ninguna validez, ya que mediante ellos la emplazada encubría una relación laboral de naturaleza indeterminada” (resaltado añadido).

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El contrato de trabajo a tiempo parcial desnaturalizado nunca podría convertirse en un contrato a tiempo determinado ni tampoco en un contrato a tiempo indeterminado porque aquel contrato está siendo ejecutado dentro del ámbito temporal de estos. Es decir, es un contrasentido manifestar que el contrato a tiempo parcial desnaturalizado se convierte en un contrato a tiempo indeterminado porque desde ya ese contrato puede estar siendo ejecutado dentro del espacio de tiempo indeterminado. Pero en aplicación de dicho principio sí es posible que se convierta en un contrato a tiempo completo y de esta forma se les aplique todos los derechos que se sustraen a los contratos a tiempos parciales con prestación de servicios menores a cuatro horas al día o menores a cuatro horas al día como promedio semanal, siendo uno de ellos la protección contra el despido arbitrario. Este razonamiento erróneo puede perjudicar a los empleadores obligados a cumplir una orden judicial de reposición estableciendo una relación laboral indefinida con el demandante cuando el objeto que motivó la contratación temporal, por

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Considero que con los partes emitidos por la Policía Nacional del Perú –Depope– Escuadrón Verde, en los que se certifica que el recurrente prestaba servicios de guardia ciudadano

ANÁLISIS Y CRÍTICA

en un horario promedio de siete horas diarias con respetar las causas taxativamente meny con el Informe N° 21-2006-MPA/SGSC, de cionadas en la LPCL”19. El cauce en que se fecha 3 de mayo de 2006, en donde se constata desarrolla el contrato a tiempo parcial puede que el demandante laboró ocho horas diarias, ser el contrato a tiempo indefinido o el conse probaba de manera suficiente que el con- trato a plazo determinado. Por lo mismo, se trato a tiempo parcial se había manifiesta que “el contrato desnaturalizado y no era necea tiempo parcial tendría (...) sario otros datos. una nota de dependencia res... nuestra legislación pecto a los contratos sujetos a ¿No está sobreentendido que el no contiene una definición modalidad”20, ya que cuando contrato a tiempo parcial es sudel contrato a tiempo parestos finalizan naturalmente cial ni tampoco lo hace el bordinado y remunerado? ¿Es también finaliza el contrato a TC ... Solo se tiene una renecesario probar estos elementiempo parcial. ferencia de manera genetos del contrato laboral para ral que sumada a la defiluego sostener la desnaturalizaPor otro lado, en la sentennición realizada por la OIT ción de los contratos a tiempo cia analizada, como en las en el Convenio 175 nos parcial? otras mencionadas, la munida pie en considerar al cipalidad demandada celecontrato a tiempo parcial El contrato a tiempo parcial es como un contrato de trabró contratos temporales en un contrato de naturaleza labajo con un pacto de jorrazón del Proyecto de Inverboral y, por tanto, como todo nada inferior a la que rige sión Social de Empleo Municontrato laboral, tiene como para el trabajador a tiemcipal (Pisem), es decir, se ceelemento la subordinación, la po completo. lebraron contratos a tiempo prestación personal y la remuparcial y a la vez a tiempo deneración. Por ello, si el TC conterminado por tratarse de un sidera que el contrato celebrado entre las partes no tiene ninguna validez proyecto. Entonces el análisis del caso pudo esto solo debe fundarse en que el demandante haber concluido ordenando la reposición del trabajaba más tiempo del horario establecido demandante a su puesto de trabajo por hacer por el contrato a tiempo parcial, encubriendo sido despedido de manera arbitraria luego que una relación laboral con una jornada comple- su contrato a tiempo parcial fuera desnaturata, mas no encubriendo una relación laboral de lizado considerándosele como un contrato a naturaleza indeterminada, como se mencio- tiempo completo. Pero este contrato a tiemna en la última parte del fundamento anterior- po parcial dependía del contrato a tiempo determinado y, por tanto, debía terminar cuanmente citado. do finalizaba dicho proyecto. Pues bien, por Al parecer, el TC por momentos considera lo afirmado en los fundamentos de hecho de al contrato a tiempo parcial como un contra- la sentencia analizada y de las otras sentento de locación de servicios y, por ende, con- cias, este proyecto finalizó y, por ende, considera que se debe probar la existencia de la sidero que también debieron finalizar todos subordinación o rasgos de esta lo cual es equi- los contratos por obra celebrados. Es por ello vocado e innecesario. Y también lo conside- que, luego de probarse dicho acontecimiento, ra como una modalidad más de los contratos se debió declarar infundada la demanda por temporales. Razonamiento errado, ya que “no sustracción de la materia pues, aun cuando se puede existir contrato temporal que no cumpla habría desnaturalizado el contrato a tiempo

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“

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ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 125. Ídem.

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parcial ordenándose su conversión en un contrato a tiempo completo y, por tanto, su protección contra el despido arbitrario, no habría manera de reparar el daño producido, ya que la obra para la cual fue contratado había terminado. En este caso, considero que el trabajador tendría expedito su derecho de reclamar en la vía correspondiente las horas no pagadas y/o los beneficios que legalmente le corresponden al trabajador a tiempo completo.

De esta manera, los contratos temporales se aplican a las necesidades transitorias y esporádicas de la empresa y no a las actividades permanentes relacionadas con las funciones principales del centro laboral. Es en esta situación donde sí procede aplicar el inciso d del artículo 77 de la LPCL, no para la desnaturalización de los contratos a tiempo parcial, sino por haberse desnaturalizado el contrato a tiempo determinado, ya que el contrato sujeto a modalidad fue suscrito para labores permanentes de la empresa incurriéndose en fraude a la ley, que tiene como efecto la desnaturalización del contrato de trabajo y, por tanto, su conversión en un contrato de naturaleza indefinida, lo cual obliga a que el trabajador solo pueda ser despedido por una causa justa establecida por la ley, de lo contrario se consideraría como un despido arbitrario.

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Ante esto, la única manera de ordenar la reposición del demandante era analizando si se había producido la desnaturalización del contrato a tiempo determinado de obra, examinando si este cumplía con los requisitos que se exige para su validez siendo uno de ellos el requisito de forma escrita, en donde no solo se considera importante que sea escrito sino que el objeto y la duración del contrato se establezcan de manera precisa y clara, todo ello por la naturaleza excepcional de este tipo de contratos.

lo que se infiere que el cargo de sereno o guardia ciudadano es de naturaleza permanente y no temporal”21.

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No siendo este, por cuestiones de espacio, el lugar donde discutir en detalle los alcances y consecuencias de la desnaturalización de los contratos temporales, resulta oportuno anotar que el TC, que concluye ordenando la conversión del contrato parcial a un contrato a tiempo determinado y de manera similar al fundamento 6 de las sentencias N°s 00869 y 00907-2008-PA/TC, y en el fundamento 7 de la sentencia N° 06241-2007-PA/TC (referidos ambos a labores de limpieza pública). El referido fundamento jurídico señala que: “A mayor abundamiento y sin prejuicio de lo antes señalado, este colegiado considera pertinente precisar que la labor de guardia ciudadano constituye una prestación de naturaleza permanente en el tiempo por ser la seguridad ciudadana una de las funciones principales de las municipalidades, por

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CONCLUSIONES

Lamentablemente nuestra legislación no contiene una definición del contrato a tiempo parcial ni tampoco lo hace el TC en ninguna de las sentencias mencionadas. Solo se tiene una referencia de manera general que sumada a la definición realizada por la OIT en el Convenio 175 nos da pie en considerar al contrato a tiempo parcial como un contrato de trabajo con un pacto de jornada inferior a la que rige para el trabajador a tiempo completo. Por lo regulado en nuestra legislación se puede afirmar que existen dos tipos de contratos a tiempo parcial: los de menos de cuatro horas de labor diaria o en promedio a la semana y los que tienen cuatro o más horas diarias de labor. Ambos contratos pueden estar desarrollándose

A diferencia de la labor de limpieza pública, es discutible considerar que el trabajo de sereno o guardián ciudadano de una municipalidad como una labor de naturaleza permanente y no temporal pues podrían existir distritos o provincias en donde no haya una constante vulneración al orden público y las pocas situaciones que se presenten puedan ser solucionadas por la Policía Nacional del Perú. Por ello, cuando las circunstancias y hechos lo requieran se podría contratar temporalmente guardias ciudadanos.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

en el ámbito temporal de los contratos a tiempo determinado o indeterminado. No estoy de acuerdo con el TC cuando afirma que la desnaturalización del contrato a tiempo parcial convierte a dicho contrato en uno de naturaleza indeterminada. Al parecer el TC considera a estos contratos como un tipo de contrato a tiempo determinado y, como lo mencionamos, por su excepcionalidad en el ámbito laboral, no puede existir contrato temporal que no cumpla con respetar las causas taxativamente mencionadas en la LPCL. Además, la afirmación del TC es un contrasentido, pues pueden existir contratos a tiempo parcial a determinados e indeterminados.

SENTENCIA

Si en TC sigue con dicho razonamiento puede ocurrir –si es que acaso no ha ocurrido– que se ordene la reposición de trabajadores con contrato parcial a tiempo determinado, cuando la obra o servicio para los que fueron contratados ya culminó. Solo si los contratos a tiempo parcial temporal no cumplieran con las formalidades exigidas por ley se podría ordenar la reposición del trabajador, como efectivamente ha sucedido en algunas sentencias mencionadas, pero no cuando se ha cumplido todas las formalidades exigidas por ley para los contratos modales que ya han culminado.

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Para la desnaturalización de estos contratos no se puede aplicar lo regulado por el inciso d del artículo 77 de la LPCL, referido a la desnaturalización del contrato a tiempo determinado propiamente dicho. Por ello, en ausencia de norma expresa es de aplicación el principio de primacía de la realidad considerando que los contratos temporales menores a cuatro horas

diarias se desnaturalizan cuando el trabajador labora cuatro o más horas al día, realizando o no horas extras, y trae como consecuencia declarar nula la cláusula que establece el horario parcial, considerándose a dicho contrato como uno con horario completo, reconociéndose todos los beneficios que corresponden a estos trabajadores con horario completo.

ANTECEDENTES

CARLOS JUÁREZ URQUIZO

Con fecha 19 de febrero de 2007, el recurrente interpone demanda de amparo contra la Municipalidad Provincial de Arequipa, solicitando que se le reincorpore a su centro de trabajo en el cargo de Sereno de la Guardia Ciudadana. Manifiesta haber laborado desde el 1 de febrero de 2005 hasta el 2 de enero de 2007, fecha en que fue despedido sin motivo alguno.

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EXP. Nº 02237-2008-PA/TC-AREQUIPA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 13 días del mes de abril de 2009, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Carlos Juárez Urquizo contra la sentencia expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fojas 298, su fecha 7 de abril de 2008, que declara infundada la demanda de amparo de autos.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 19

La emplazada contesta la demanda alegando que esta no es la vía idónea por carecer de etapa probatoria. Asimismo, manifiesta que el actor prestó sus servicios para el Proyecto de Inversión Social de Empleo Municipal (Pisem) y que dicho Proyecto solo contrataba personal para desarrollar labores eventuales. Añade que el actor laboró en forma discontinua y con contrato a tiempo parcial.

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J URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

El Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Arequipa, con fecha 27 de julio de 2007, declaró fundada la demanda por considerar que la entidad demandada no ha acreditado que existan contratos de naturaleza temporal, motivo por el que concluye que la relación laboral con el recurrente fue de naturaleza indeterminada y que, en tal sentido, no pudo ser despedido sin expresión de causa. La recurrida, revocando la apelada, declara infundada la demanda, por estimar que el actor laboró para el Programa de Inversión Social de Empleo Municipal (Pisem), el que, por su naturaleza, era de carácter eventual, motivo por el cual el cargo que desempeñaba el recurrente no era de naturaleza permanente.

3. En el presente caso, el recurrente pretende que se le reincorpore en su puesto de trabajo como sereno de la Guardia Ciudadana de la Municipalidad Provincial de Arequipa, pues considera que se ha vulnerado sus derechos constitucionales a la libertad de trabajo y al debido proceso. § Análisis de la controversia 4. La cuestión controvertida consiste en determinar si los contratos de trabajo a tiempo parcial que pudiera haber suscrito el demandante fueron desnaturalizados, convirtiéndose en contratos de trabajo a plazo indeterminado. Ello es necesario a efectos de aplicar el principio de primacía de la realidad, pues de verificarse que hubo una relación laboral, los contratos individuales de trabajo a tiempo parcial suscritos por el actor deberán ser considerados como contratos de trabajo de duración indeterminada, en cuyo caso el demandante solo podía ser despedido por causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral.

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FUNDAMENTOS

§ Delimitación del petitorio

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1. En primer lugar, resulta necesario determinar cuál es el régimen laboral al cual estuvo sujeto el demandante para efectos de poder determinar la competencia de este Tribunal para conocer la controversia planteada. Al respecto, debemos señalar que de las boletas de pago obrantes en autos queda demostrado que el recurrente laboró para la Municipalidad emplazada desempeñando el cargo de sereno de la Guardia Ciudadana –específicamente la labor de chofer, como se advierte en los reportes emitidos por la Policía Nacional del Perú, obrantes de fojas 44 a 63 de autos–, desde el 1 de febrero de 2005; es decir, cuando ya se encontraba vigente el artículo 37 de la Ley Nº 279721, que establece que los obreros municipales están sujetos al régimen laboral de la actividad privada. 2. De acuerdo a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo en materia laboral individual privada, establecidos en los Fundamentos 7 a 20 de la STC Nº 0206-2005-PA/TC, que constituyen precedente vinculante en virtud de lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, este Tribunal considera que, en el presente caso, resulta procedente evaluar si el demandante ha sido objeto de un despido arbitrario.

1

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5. Cabe indicar que con respecto al principio de primacía de la realidad, que es un elemento implícito en nuestro ordenamiento jurídico y, concretamente impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución, este Tribunal ha precisado, en la STC N° 1944-2002-AA/TC, que: “(...) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos” (Fund. 3). 6. En el presente caso, según se advierte en el escrito de contestación de la demanda, obrante de fojas 139 a 150, y en el escrito de apelación de sentencia, obrante de fojas 242 a 245, la propia municipalidad emplazada reconoce haber celebrado contratos a tiempo parcial con el recurrente. Asimismo, obran en autos los siguientes documentos: de fojas 4 a 28, las boletas de pago; a fojas 30 y 31, los informes emitidos por

Publicada el 27 de mayo de 2003 y vigente desde el 28 del referido mes.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

permanente en el tiempo por ser la seguridad ciudadana una de las funciones principales de las municipalidades, por lo que se infiere que el cargo de sereno o guardia ciudadano es de naturaleza permanente y no temporal. 8. Por consiguiente, los contratos de trabajo a tiempo parcial suscritos sobre la base de estos supuestos deben ser considerados como de duración indeterminada, y cualquier determinación por parte del empleador para la culminación de la relación laboral solo podría sustentarse en una causa justa establecida por la ley; de lo contrario se trataría de un despido arbitrario, como en el presente caso, cuya proscripción garantiza el contenido esencial del derecho al trabajo, reconocido por el artículo 22 de la Constitución Política. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

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el Supervisor de turno de la Unidad de Guardia Ciudadana, dando cuenta a su superior de las ocurrencias del día, en las que participó el demandante; de fojas 34 a 42, los partes de Control de Desplazamiento emitidos por la Unidad de Guardia Ciudadana de la entidad demandada, en los que consta que el demandante laboraba más de cuatro horas; de fojas 44 a 63, los partes emitidos por la Policía Nacional del Perú –Depope– Escuadrón Verde, en los que se certifica que el recurrente prestaba servicios de Guardia Ciudadano, como chofer, en un horario promedio de 7 horas diarias; de fojas 64 a 77, las copias de la asistencia de personal, en la que el demandante registraba su entrada y salida; y, a fojas 88 y 89, el Informe Nº 21-2006-MPA/ SGSC, de fecha 3 de mayo de 2006, en el cual se constata que el accionante estaba contratado por la emplazada y que laboraba ocho horas diarias, en turnos rotativos; es decir, durante el periodo laborado, el demandante estuvo sujeto a subordinación y a un horario de trabajo previamente determinados por su empleador a cambio de una remuneración; en consecuencia, los contratos de trabajo a tiempo parcial celebrados entre las partes no tienen ninguna validez, ya que mediante ellos la emplazada encubría una relación laboral de naturaleza indeterminada.

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7. A mayor abundamiento, y sin perjuicio de lo antes señalado, este Colegiado considera pertinente precisar que la labor de Guardia Ciudadano constituye una prestación de naturaleza

GACETA CONSTITUCIONAL N° 19

HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo. 2. Ordenar a la Municipalidad Provincial de Arequipa que reponga a don Carlos Juárez Urquizo en el cargo que desempeñaba o en otro de igual nivel y categoría. Publíquese y notifíquese.

SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO CRUZ

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JURISPRUDENCIA

RELEVANTE COMENTADA

No se suman los años de formación profesional para la incorporación al régimen pensionario del D.L. Nº 20530 STC Exp. Nº 02558-2008-PA/TC Caso: Walter Milton Guerrero Rodríguez Sentido del fallo: Infundada la demanda

Respecto a que a los años de servicios prestados al Estado puedan agregarse cuatro años de formación profesional; este abono se realiza con posterioridad al requisito de los años efectivamente servidos al Estado y no con anterioridad. Es decir, no se agrega al inicio de su relación laboral con el Estado, haciendo una errónea sumatoria retroactiva, sino como el propio artículo 41 del Decreto Ley Nº 20530 lo establecía, se abona después de cumplir los quince o doce y medio años según sea el caso.

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RESUMEN

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(Publicado en la página web del Tribunal Constitucional el 24/06/2009)

EXP. Nº 02558-2008-PA/TC-LIMA

WALTER MILTON GUERRERO RODRÍGUEZ SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 9 días del mes de junio de 2009, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Walter Milton Guerrero Rodríguez contra la sentencia expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 340, su fecha 31 de marzo de 2008,

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que declaró infundada la demanda de amparo de autos. ANTECEDENTES El recurrente interpone demanda de amparo contra el Congreso de la República, solicitando que se declare inaplicables la Resolución Nº 162-94-CCD/G.RR.HH, de fecha 8 de marzo de 1994, que declaró improcedente su solicitud de incorporación al régimen del Decreto Ley Nº 20530, y la Resolución 004-96/GG.CR, de fecha 16 de abril de 1996, que declaró improcedente su recurso de apelación, y que por consiguiente se le incorpore al régimen del referido Decreto Ley. Asimismo, mediante escrito de ampliación de demanda, el actor solicita el pago de pensiones devengadas e intereses legales. El Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Poder Legislativo contesta la

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

demanda alegando que el demandante recurrió previamente a otro proceso judicial para solicitar tutela respecto de su derecho constitucional, por lo que su demanda resulta manifiestamente improcedente en aplicación del artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional.

fecha 8 de marzo de 1994, se declaró improcedente su solicitud de incorporación al régimen del Decreto Ley Nº 20530, porque el Congreso de la República consideró que no cumplía los requisitos establecidos en las Leyes Nºs 24366 y 25066.

El Quincuagésimo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 18 de junio de 2007, declara infundada la demanda considerando que el demandante no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 1 de la Ley Nº 24366, ni del artículo 27 de la Ley Nº 25066.

5. Al respecto, debe precisarse que la Ley Nº 24366 estableció como norma de excepción la posibilidad de que los funcionarios o servidores públicos queden comprendidos en el régimen del Decreto Ley Nº 20530 siempre que, a la fecha de promulgación del citado Decreto Ley –27 de febrero de 1974–, contasen con siete o más años de servicios y que, además, hubiesen laborado de manera ininterrumpida al servicio del Estado hasta la fecha de promulgación de la citada ley, esto es, el 22 de noviembre de 1985.

La Sala Superior competente, confirmando la apelada, declaró infundada la demanda, por los mismos fundamentos. FUNDAMENTOS

6. Asimismo, debe precisarse que el artículo 27 de la Ley Nº 25066 estableció que los funcionarios y servidores públicos que hubiesen estado laborando para el Estado en condición de nombrados o contratados a la fecha de la promulgación del Decreto Ley Nº 20530, esto es, el 27 de febrero de 1974, quedarán comprendidos en su régimen de pensiones, siempre que a la fecha de dación de la citada ley –23 de junio de 1989–, hubieren estado prestando servicios al Estado conforme a los alcances del Decreto Ley Nº 11377 o del Decreto Legislativo Nº 276.

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Procedencia de la demanda

1. En la STC 1417-2005-PA, publicada en el diario oficial El Peruano el 12 de julio de 2005, este Tribunal ha señalado que forman parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión las disposiciones legales que establecen los requisitos para su obtención, y que la titularidad del derecho invocado debe estar suficientemente acreditada para que sea posible emitir un pronunciamiento estimatorio. Delimitación del petitorio

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2. El demandante solicita la incorporación al régimen del Decreto Ley Nº 20530; consecuentemente, su pretensión se encuentra comprendida en el supuesto previsto en el fundamento 37.b de la sentencia mencionada, motivo por el cual se analizará el fondo de la cuestión controvertida. Análisis de la controversia

3. Cabe precisar previamente que la procedencia de la pretensión del demandante se evaluará a la luz de las disposiciones vigentes hasta el 30 de noviembre de 2004, fecha en que se promulgó la Ley 28449 –que estableció nuevas reglas por el régimen del Decreto Ley 20530–, puesto que en autos se observa que su cese laboral se produjo antes de la entrada en vigencia de la reformada Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución. 4. En tal sentido, debe señalarse que mediante la Resolución Nº 162-94-CCD/G.RR.HH, de

GACETA CONSTITUCIONAL N° 19

7. De esta disposición se desprende que los funcionarios y servidores públicos que ingresaron en la Administración Pública antes del 26 de febrero de 1974, como nombrados o contratados dentro del Decreto Ley Nº 11377, y que a la fecha de vigencia de la Ley Nº 25066 se encontrasen laborando a favor del Estado bajo el Decreto Legislativo Nº 276, tienen derecho a ser incorporados al régimen del Decreto Ley Nº 20530. 8. Del Oficio Nº 694-94-MITINCI/SG-OGAR, de fecha 26 de octubre de 1994, obrante a fojas 154, se desprende que el actor laboró en el Ministerio de Industria, Turismo, Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales, como empleado de carrera, y bajo el régimen laboral del Decreto Ley Nº 11377 y el Decreto Legislativo 276, y que mediante Resolución Suprema Nº 411-85-EF/43.40, publicada en el diario oficial El Peruano el día 2 de octubre de 1985, fue

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J URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

nombrado como Presidente del Directorio de la Empresa Paramonga Ltda., S.A., dentro del régimen laboral privado; que asimismo, a partir del 10 de junio de 1989, mediante Resolución Suprema 078-89-EF/43.40, se le designa Presidente del Directorio del Banco de la Nación, en el régimen laboral privado de la Ley 4916.

11. En cuanto al segundo requisito señalado en la Ley Nº 24366, este tampoco ha sido cumplido por el demandante toda vez que no trabajó de manera ininterrumpida para el Estado desde el 26 de febrero de 1974 (fecha de promulgación del Decreto Ley Nº 20530) hasta el 20 de noviembre de 1985 (fecha de promulgación de la Ley Nº 24366) pues con fecha 2 de octubre de 1985 fue nombrado Presidente de Directorio de la Empresa Paramonga Ltda. S.A., permaneciendo en dicha entidad hasta el 23 de septiembre de 1988, cuyo personal se regía por el régimen laboral de la actividad privada.

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9. Que si bien es cierto, el actor cumple con el primer requisito, es decir haber estado laborando bajo el régimen laboral del Decreto Ley Nº 11377 o del Decreto Legislativo Nº 276, desde 1970 hasta el 1 de octubre de 1985 como empleado de carrera, también es cierto que al 20 de junio de 1989, fecha de la dación de la Ley 25066 se encontraba laborando en el Banco de la Nación bajo el régimen laboral privado de la Ley Nº 4916. Por lo tanto, el demandante no ha acreditado haber cumplido con todos los requisitos previstos en el artículo 27 de la Ley Nº 25066 para incorporarle al régimen pensionario del Decreto Ley Nº 20530.

agrega al inicio de su relación laboral con el Estado, haciendo una errónea sumatoria retroactiva, sino como el propio artículo 41 del Decreto Ley Nº 20530 lo establecía, se abona después de cumplir los quince o doce y medio años según sea el caso”.

10. En cuanto al primer requisito establecido en la Ley Nº 24366, se tiene que al 26 de febrero de 1974, el demandante no tenía siete años o más de servicio al Estado pues, conforme a su dicho y a las instrumentales de fojas 4, 21 y 26, ingresó a la Administración pública el 1 de abril de 1970, por lo que no cumplía con el primer requisito señalado en la referida Ley.

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Asimismo, el demandante señala que a los años de servicios prestados al Estado desde el 1 de abril de 1970 hasta el 26 de febrero de 1974, deben agregarse cuatro años de formación profesional, puesto que con fecha 21 de diciembre de 1971 se le confirió el título de Economista por la Universidad Nacional Agraria La Molina, esto, en aplicación de la Ley Nº 24156.

Sobre esta posibilidad el Tribunal Constitucional ha señalado en la STC N° 189-2002 que: “(...) Este abono se agrega con posterioridad al requisito de los años efectivamente servidos al Estado y no con anterioridad, es decir, no se

Asimismo, debe agregarse que de acuerdo al artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 276 y al artículo 59 de la Constitución Política de 1979, no están comprendidos en la carrera administrativa los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza, así como los trabajadores de las empresas de Estado. 12. En consecuencia, el demandante por no reunir los requisitos para ser incorporado al régimen del Decreto Ley Nº 20530, no tiene derecho a percibir una pensión de cesantía bajo dicho régimen, por lo que la demanda debe ser desestimada. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la facultad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda. Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO CRUZ

COMENTARIO

En la presente sentencia se analiza la incorporación de un ex servidor público al amparo de las Leyes Nºs 24366 y 25066, sobre lo cual el Tribunal Constitucional concluye de manera correcta de que el trabajador no cumplía con los requisitos para acceder al régimen pensionario del D.L. Nº

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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA 20530 que señalan las mencionadas normas. Sin embargo, lo relevante de esta sentencia viene a ser su pronunciamiento respecto a la posibilidad de anteponer a la fecha de ingreso al Estado los cuatro años de formación profesional, a fin de permitir a los solicitantes acogerse al referido régimen de pensiones. Sobre el particular, el artículo 41 del Decreto Ley Nº 20530 establecía que a los trabajadores con título universitario, optado en el país o en el extranjero, se les computaba de abono hasta cuatro años de formación profesional, luego de quince años efectivos de servicios, en el caso de los hombres, y doce años y medio para las mujeres, siempre que tales años de formación profesional no fueren simultáneos con los servicios prestados al Estado y se realicen los aportes correspondientes al fondo pensionario.

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Posteriormente, mediante el artículo 1 de la Ley Nº 24156 se modificaron los alcances del artículo 41 del Decreto Ley Nº 20530, permitiéndose que los años de formación profesional puedan ser simultáneos a los prestados al Estado y que los años acumulados se computen también para la determinación de otros derechos distintos de los pensionarios. Se precisó que estos años se agregan al tiempo de servicios, luego de haber laborado los servidores y funcionarios públicos comprendidos en el régimen laboral de la Ley Nº 11377 un mínimo de quince años de servicios en el caso de los hombres, y doce años y medio en el caso de las mujeres. A partir de las normas legales acotadas se promovieron ante el Tribunal Nacional del Servicio Civil una serie de procesos en los que se pretendió sostener que era posible anteponer a la fecha de ingreso al Estado los cuatro años de formación profesional, a fin de permitir a los solicitantes acogerse al régimen de pensiones del Decreto Ley Nº 20530. Esta tesis es acogida en la Resolución Nº 00990-TNSC-1a del Tribunal Nacional del Servicio Civil, que consideraba posible el ingreso al régimen pensionario del D.L. Nº 20530 anteponiendo los cuatro años de formación profesional al inicio efectivo del servicio en el Estado. Ello, en mérito de las normas antes reseñadas y por aplicación de los principios del in dubio pro operario y retroactividad benigna de la norma en materia laboral cuando es más favorable al trabajador, contemplados en la Constitución de 1979.

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Tal apreciación resulta equívoca, toda vez que las normas legales en mención solo pretenden conceder a quien ya está incorporado al régimen de pensiones del Estado el beneficio de poder gozar de una mayor pensión, siempre y cuando este acredite contar con quince años de servicios reales si es hombre y doce y medio si es mujer. En este orden de ideas, en el caso analizado resulta sin sustento legal sostener que los cuatro años de formación profesional se anteponen a los años de servicios prestados a favor del Estado, y que la fecha de ingreso a la Administración Pública se “retrotraiga” a un momento en el que el solicitante no trabajaba para el Estado, con el único propósito de su reincorporación al régimen pensionario del Decreto Ley Nº 20530. En síntesis, mediante una norma legal no se puede modificar la realidad objetiva: la fecha de ingreso real del solicitante al servicio de la Administración Pública. Todo lo antes señalado tiene incluso mayor relevancia si tenemos en cuenta que el Tribunal Constitucional ha establecido en la STC Exp. N° 0050-2004-I/TC (acumulados)1, fundamento 116, que las resoluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada (con más razón los pronunciamientos administrativos, como la Resolución Nº 009-90-TNSC-1a que se pretende su cumplimiento) devienen en inejecutables si disponen el reconocimiento de derechos que colisionan con los principios y restricciones

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Sentencia publicada en el diario oficial El Peruano el 12 de junio de 2005, que resolvió a favor del Estado las demandas de inconstitucionalidad planteadas contra la Ley N° 28389, norma que modificó los artículos 11, 103 y primera disposición final de la Constitución Política, y la Ley N° 28449, que estableció las nuevas reglas del régimen del Decreto Ley N° 20530.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 19

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J URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL derivados de la reforma aprobada por las Leyes N°s. 28389 y 28449. En ese sentido, las resoluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada deben someterse a los nuevos parámetros constitucionales y legales derivados de la reforma constitucional, con mayor razón las del Tribunal Nacional del Servicio Civil. Con lo anotado, consideramos correcta la percepción del Tribunal en la presente resolución, respecto a la negación de sumar los años de formación profesional para la incorporación al régimen pensionario del D.L. Nº 20530. REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA

GONZÁLEZ HUNT, César. “La errática jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia previsional y los criterios de interpretación constitucional”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 58, Gaceta Jurídica, Lima, julio del 2003.

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Procede la reposición de trabajadores cesados si además del mandato de la Ley Nº 27803 existe un acto posterior que lo convalide STC Exp. Nº 02315-2008-PC Caso: Miguel Ángel López Victory Sentido del fallo: Fundada la demanda (Publicado en la página web del Tribunal Constitucional el 30/06/2009)

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RESUMEN

Una institución del Estado (Congreso de la República) no puede negar el cumplimiento de la Ley Nº 27803 (reposición de trabajadores cesados irregularmente), la que además contaba con una posterior convalidación por parte de una autoridad distinta de la que reglamentariamente correspondía (por Presidencia y no por Mesa Directiva). Es decir, por simple resolución administrativa no cabe enervar los efectos de la Ley Nº 27803, cuando esta ya había sido aceptada por la entidad.

EXP. Nº 02315-2008-PC/TC-LIMA

MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ VICTORY

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

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En Lima, a los 11 días del mes de febrero de 2009, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Vergara Gotelli, Landa Arroyo y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia:

Resolución Ministerial Nº 059-2003-TR y del Acuerdo 917-2005-2006-/MESA-CR, se le reincorpore en su puesto de trabajo. Refiere que ha sido incluido en el segundo listado de ex trabajadores cesados irregularmente de acuerdo con lo dispuesto en las Leyes Nº 27452, 27586 y 27803 (aparece en la nómina con el Nº 1079).

ANTECEDENTES

El Procurador Público del Estado a cargo de los asuntos judiciales del Congreso de la República contesta la demanda alegando que para que proceda la reincorporación de los ex trabajadores en la entidad de origen, la Ley Nº 27803 señala que debe existir la plaza presupuestada vacante y de existir dicha plaza, la incorporación se efectuará respetando el régimen laboral al que pertenecía el ex trabajador. Agrega que no existe plaza presupuestada vacante para el demandante, lo cual ha sido debidamente informado al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, y que al carecer de plaza presupuestada vacante, es imposible reincorporar al demandante.

Con fecha 25 de enero de 2007, don Miguel Ángel López Victory interpone demanda de cumplimiento contra el Congreso de la República solicitando que en cumplimiento de la

El 41º Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 29 de agosto de 2007, declara infundada la demanda, por considerar que conforme a los requisitos establecidos en

ASUNTO

El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Miguel Ángel López Victory contra la sentencia expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 211, su fecha 19 de marzo de 2008, que declaró improcedente la demanda de autos.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 19

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J URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

la sentencia recaída en el Expediente Nº 1682005-PC/TC, no se advierte que exista un mandato vigente y pendiente de cumplimiento. La Sala Superior competente revoca la apelada declarando improcedente la demanda por estimar que es necesario recurrir a la vía ordinaria por requerir de una etapa probatoria para efectuar las determinaciones correspondientes. FUNDAMENTOS

3. Previamente corresponde hacer un análisis de los requisitos de procedencia de la demanda interpuesta. En tal sentido, debe señalarse que con la carta notarial obrante a fojas 37, se prueba que el demandante cumplió con el requisito especial de la demanda de cumplimiento, conforme lo establece el artículo 69 del Código Procesal Constitucional, por lo que corresponde analizar si las resoluciones cuyo cumplimiento se solicitan cumplen los requisitos mínimos comunes que debe contener un acto administrativo para que sea exigible a través del proceso de cumplimiento. 4. Entrando al fondo de la cuestión planteada, debe precisarse que, según el tenor de la carta notariales referida y de la demanda se solicita el cumplimiento de la Resolución Ministerial Nº 059-2003-TR.

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1. El artículo 200, inciso 6) de la Constitución establece que la acción de cumplimiento procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo. Por su parte el artículo 66, inciso 1), del Código Procesal Constitucional prescribe que el proceso de cumplimiento tiene por objeto que el funcionario o autoridad renuente dé cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto administrativo firme.

caso se refiere, que se encuentre en vigencia (...).

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2. Este Tribunal en la sentencia recaída en el Exp. Nº 0168-2005-PC/TC, publicada en el diario oficial El Peruano, el 29 de setiembre de 2005, en el marco de su función de ordenación que le es inherente y en la búsqueda del perfeccionamiento del proceso de cumplimiento, ha precisado, con carácter vinculante, los requisitos mínimos comunes que debe tener el mandato contenido en una norma legal o en un acto administrativo para que sean exigibles a través del referido proceso constitucional. Es conveniente recordar también que este Tribunal, en la STC. Nº 191-2003-AC/TC, ha precisado que:

(...) para que mediante un proceso de la naturaleza que ahora toca resolver – que como se sabe, carece de estación probatoria, se pueda expedir una sentencia estimatoria, es preciso que el mandato previsto en la ley o en un acto administrativo tenga determinadas características. Entre otras, debe tratarse de un mandato que sea obligatorio cumplimiento, que sea incondicional y, tratándose de los condicionales, que se haya acreditado haber satisfecho las condiciones, asimismo, que se trate de un mandato cierto o liquido, es decir, que pueda inferirse indubitablemente de la ley o del acto administrativo que lo contiene y, en lo que al

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5. Sobre el particular, debe precisarse que conforme se aprecia de la Resolución Ministerial Nº 059-2003-TR, publicada el 27 de marzo de 2003, el demandante en el presente proceso fue incluido en la segunda lista de ex trabajadores calificados como cesados irregularmente (aparece en la nómina con el Nº 1079). 6. Por ello, el demandante al encontrarse inscrito en el Registro Nacional de Trabajadores Cesados Irregularmente optó por acogerse al beneficio otorgado mediante el artículo 3 de la Ley Nº 27803, que establece la reincorporación, siempre y cuando existan plazas vacantes debidamente presupuestadas conforme lo establece el inciso 1) del artículo 20 del Decreto Supremo Nº 014-2002-TR. Ahora bien, cabe señalar que nada de esto ha sido negado ni contradicho por la entidad demandada, sino que fundamenta el incumplimiento de la citada resolución en la falta de disponibilidad de plazas vacantes presupuestadas. 7. Por tanto, corresponde analizar si la autoridad emplazada se ha mostrado renuente a cumplir las resoluciones antes citadas, para lo cual, en primer lugar, hemos de determinar si el mandato contenido en aquellas cumple los siguientes requisitos mínimos comunes:

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

a. Ser un mandato vigente b. Ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente de la norma legal o del acto administrativo. c. No estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares. d. Ser de ineludible y obligatorio cumplimiento. e. Ser incondicional. Excepcionalmente, podrá tratarse de un mandato condicional, siempre y cuando su satisfacción no sea compleja y no requiera de actuación probatoria.

11. El argumento vertido por la emplazada en el sentido de la falta de plaza presupuestada no puede ser argüido para el cumplimiento de una resolución como la emitida, porque es su obligación lograr su plena e íntegra observancia, máxime si la propia Administración había aceptado la observancia de la Ley Nº 27803. 12. En consecuencia, este Tribunal considera que la demanda debe declararse fundada, de conformidad con el cumplimiento de los términos establecidos en la sentencia recaída en el Exp. Nº 0168-2005-PC/TC, más aún considerando el tiempo transcurrido sin que se haya hecho efectiva la reincorporación reclamada.

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Adicionalmente, para el caso del cumplimiento de los actos administrativos, además de los requisitos mínimos comunes mencionados, en tales actos se deberá:

10. Queda claro que todo acto arbitrario de una institución del Estado no puede ser ratificado y menos aún reafirmado en su constitucionalidad por este Colegiado, máxime cuando se están vulnerando explícitamente derechos fundamentales de la persona.

f. Reconocer un derecho incuestionable del reclamante. g. Permitir individualizar al beneficiario.

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8. Según se observa del expediente y del cuadernillo del Tribunal Constitucional, el Acuerdo 917-2005-2006-/MESA-CR permite que a partir del 21 de julio de 2006, veinte ex trabajadores parlamentarios retornen a su puesto, entre los que se encuentra el actor. Sin embargo, con posteridad a esta resolución, a través del Acuerdo de Presidencia del Congreso de fecha 27 de julio de 2006, se dejaron sin efecto todas las resoluciones y acuerdos emitidos por la anterior Mesa Directiva, dentro de las cuales se encuentra el Acuerdo 917-2005-2006-/MESA-CR. 9. A entender de este Colegiado el Congreso de la República no puede negar el cumplimiento de una norma legal como la solicitada por el recurrente, la que además contaba con una posterior convalidación por parte de una autoridad distinta a la que reglamentariamente correspondía (por Presidencia y no por Mesa Directiva). Es decir, por simple resolución administrativa se está enervando de efectos la Ley Nº 27803, cuando esta ya había sido aceptada por la entidad.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 19

10. En la medida en que, en este caso, se ha acreditado la renuencia de la emplazada en ejecutar la Resolución Ministerial Nº 0592003-TR, corresponde, de conformidad con el artículo 56 del Código Procesal Constitucional, aplicable supletoriamente al proceso de cumplimiento, ordenar que asuma los costos procesales, los cuales deberán ser liquidados en la etapa de ejecución de la presente sentencia. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Perú HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda. 2. ORDENA que el Congreso de la República cumpla con reponer a don Miguel Ángel López Victory en el cargo que venía desempeñando o en otro de similar nivel o categoría, asimismo dispone el abono de los costos procesales en la etapa de ejecución de la sentencia. Publíquese y notifíquese. SS. VERGARA GOTELLI; LANDA ARROYO; ÁLVAREZ MIRANDA

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J URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL COMENTARIO

Con el fin de implementar las recomendaciones derivadas de las comisiones creadas por las leyes Nº 27452 y Nº 27586, se promulgó la Ley N° 27803, y su reglamento normado por el Decreto Supremo Nº 014-2002-TR, que establecieron los mecanismos para que los trabajadores cesados irregularmente puedan acceder en forma alternativa y excluyente, a cualquiera de los siguientes beneficios: reincorporación o reubicación laboral; jubilación adelantada; compensación económica; o la capacitación y reconversión laboral.

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Esta normativa estableció que la reincorporación de los ex trabajadores, deberá entenderse como el establecimiento de un nuevo vínculo laboral, generado ya sea mediante contratación bajo el Régimen Laboral de la Actividad Privada o nombramiento dentro del Régimen Laboral del Servidor Público, a partir de la vigencia de la presente Ley. Asimismo, estableció –suponemos en razón de que se trata de un nuevo vínculo– que no procedía el cobro de remuneraciones devengadas por el tiempo en que se extendió el cese del trabajador, aunque estableció que el Estado asumiría el pago de los aportes pensionarios al Sistema Nacional de Pensiones o al Sistema Privado de Pensiones, por el tiempo en que se extendió el cese del trabajador. Asimismo, la normativa antes señalada, estableció que los ex trabajadores del Sector Público que opten por la reincorporación o reubicación laboral, accederán a este beneficio del modo siguiente: a.

A sus puestos de trabajo de los que fueron cesados, en la medida que existan las plazas vacantes y se encuentren debidamente presupuestadas.

b.

Los ex trabajadores que no ocuparan plaza vacante, podrán ser reubicados en las demás plazas presupuestadas vacantes correspondientes al Sector Público, que fueran publicadas por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. Para tal efecto, se tomarán en consideración, el cumplimiento de los requisitos del cargo verificados en el currículum vitae actualizado.

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En el caso materia del presente comentario, se trata de una demanda de cumplimiento presentada por un trabajador que junto a otros diecinueve habían sido reincorporados al Congreso de la Republica mediante un Acuerdo de la Mesa Directiva (Acuerdo Nº 917-2005-2006-/MESA-CR). No obstante, con posteridad a esta resolución, a través de un Acuerdo de Presidencia del Congreso la medida fue dejada sin efecto; ante lo cual el referido trabajador presentó una acción de cumplimiento. Ahora bien, como es sabido, cuando se exige el cumplimiento de una norma legal (que en este caso es la Ley Nº 27803) se necesita que al menos se cuente con un contenido exigible y un sujeto obligado. Asimismo, que el contenido del deber que se impone no obedezca a la subjetividad del potencial demandando sino a los parámetros jurídicos objetivos. Precisamente eso fue lo que sucedió en este caso, en el que el mandato de reposición impuesto en la norma era explícito y cumplía con los requisitos mínimos que exigía la jurisprudencia, ya que incluso había sido convalidado por un acto administrativo posterior (un acuerdo de la mesa directiva). Además, con este acto tenía total validez pues de la lectura del artículo 33 de Reglamento del Congreso, se observa que la mesa directiva tiene la potestad de autorizar el ingreso del personal a laborar al congreso; lo que no ocurre, sin embargo, respecto de la decisión de la Presidencia del Congreso porque de la lectura del artículo 32 del referido cuerpo legal se observa que este ente no tenía la potestad de anular la reincorporación. En ese sentido, consideramos que el fallo del Tribunal estuvo de acuerdo con las normas y jurisprudencia aplicable, ya que a todas luces lo que se quería evitar era el retorno de estos trabajadores al Congreso.

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Precisan los supuestos de procedencia del RAC en caso de pago de reintegros o devengados pensionarios RTC Exp. N° 06141-2008-PA/TC Caso: Claudio Alejandro Taco Sentido del fallo: Improcedente el recurso de agravio constitucional (Publicada en la página web del Tribuna Constitucional el 06/07/2009)

RESUMEN

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El presupuesto para la procedencia del RAC en materia de montos dejados de percibir (reintegros y devengados) e intereses legales, reside en los supuestos de denegatoria de los mismos o de omisión de pronunciamiento sobre estos, lo cual no se configura si existe un pronunciamiento de segunda instancia favorable a la pretensión principal y al pago de devengados e intereses legales, efectuándose solo una precisión acerca de la fecha de inicio de pago.

VISTO

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EXP. Nº 06141-2008-PA/TC-AREQUIPA CLAUDIO LEANDRO TACO RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 24 de junio de 2009

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Claudio Leandro Taco contra la sentencia expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fojas 252, su fecha 1 de setiembre de 2008, que declaró fundada la demanda de amparo de autos; y ATENDIENDO A

1. Que la parte demandante solicita que se declaren inaplicables las Resoluciones 4816-2005ONP/DC/DL 18846 y 1676-2006-ONP/DC/DL 18846; y que, en consecuencia, se otorgue renta vitalicia, así como el pago de devengados, intereses legales, costas y costos procesales. 2. Que en sede judicial, ambas instancias declaran fundada la demanda y nulas las resoluciones

GACETA CONSTITUCIONAL N° 19

citadas, ordenando que se otorgue renta vitalicia desde el 27 de octubre de 2005, así como el pago de devengados e intereses legales. 3. Que conforme al artículo 18 del Código Procesal Constitucional, el Recurso de Agravio Constitucional (RAC) procede contra la resolución de segundo grado que declara improcedente o infundada la demanda. Asimismo, en materia de pago de accesorios, este Tribunal ha establecido en el fundamento 14 de la STC 5430-2006PA, publicada el 4 de noviembre de 2008, en el diario oficial El Peruano, la siguiente regla de procedencia –entre otras– para demandar el pago de devengados, reintegros e intereses: 14. (…) Precedente vinculante 1: Reglas de procedencia para demandar el pago de pensiones devengadas, reintegros e intereses (…) Regla sustancial 5: Procedencia del RAC para el reconocimiento de devengados e intereses

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J URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

no se configura en el presente caso, pues aquí sí existe un pronunciamiento de segunda instancia favorable a la pretensión principal y al pago de devengados e intereses legales, efectuándose solo una precisión acerca de la fecha de inicio de pago de los mismos, acorde con lo establecido por este Tribunal precedente vinculante (STC 2513-2007-PA F. J. 39.) a través del cual –unificando los precedentes preexistentes– se señala que la contingencia debe establecerse desde la fecha de emisión del dictamen o certificado médico expedido por una Comisión Médica Evaluadora o Calificadora de Incapacidades de EsSalud, Ministerio de Salud o de una EPS, que acredita la existencia de la enfermedad profesional. Por consiguiente, el RAC deviene en improcedente. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

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Cuando en sede judicial se haya estimado una pretensión vinculada al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión acceso o reconocimiento, afectación del derecho al mínimo vital, tutela de urgencia o afectación del derecho a la igualdad con referente válido –delimitado por este Tribunal en el fundamento 37 del Caso Anicama (STC 1417-2005-PA) y no se hubiere ordenado el pago de los montos dejados de percibir (devengados y reintegros) y/o los intereses generados conforme a la tasa establecida en el artículo 1246 del Código Civil, este Tribunal, en atención al principio de economía procesal previsto en el artículo III del Código Procesal Constitucional, conocerá el RAC para ordenar su pago; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 56 del Código Procesal Constitucional .

4. Que esto significa que el presupuesto para la procedencia del RAC acerca de la pretensión principal reside en el hecho que se trate de una demanda declarada improcedente e infundada; y en materia de montos dejados de percibir (reintegros y devengados) e intereses legales, reside en los supuestos de denegatoria de los mismos o de omisión de pronunciamiento sobre estos, lo cual

RESUELVE Declarar IMPROCEDENTE el recurso de agravio constitucional y, en consecuencia, NULO el concesorio de fecha 1 de setiembre de 2008, y todo lo actuado ante este Tribunal. Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO; CALLE HAYEN; ÁLVAREZ MIRANDA

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NOTAS DE ORIENTACIÓN

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Publicada en Gaceta Constitucional N° 10, octubre del 2008, p. 290.

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Código Civil Artículo 1246.- Si no se ha convenido el interés moratorio, el deudor solo está obligado a pagar por causa de mora el interés compensatorio pactado y, en su defecto, el interés legal.

  

Código Procesal Constitucional Artículo III.- Principios Procesales Los procesos constitucionales se desarrollan con arreglo a los principios de dirección judicial del proceso, gratuidad en la actuación del demandante, economía, inmediación y socialización procesales. El Juez y el Tribunal Constitucional tienen el deber de impulsar de oficio los procesos, salvo en los casos expresamente señalados en el presente Código. Asimismo, el Juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Código al logro de los fines de los procesos constitucionales. Cuando en un proceso constitucional se presente una duda razonable respecto de si el proceso debe declararse concluido, el Juez y el Tribunal Constitucional declararán su continuación.

  

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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

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La gratuidad prevista en este artículo no obsta el cumplimiento de la resolución judicial firme que disponga la condena en costas y costos conforme a lo previsto por el presente Código. Código Procesal Constitucional Artículo 56.- Costas y Costos Si la sentencia declara fundada la demanda, se impondrán las costas y costos que el Juez establezca a la autoridad, funcionario o persona demandada. Si el amparo fuere desestimado por el Juez, este podrá condenar al demandante al pago de costas y costos cuando estime que incurrió en manifiesta temeridad. En los procesos constitucionales el Estado solo puede ser condenado al pago de costos. En aquello que no esté expresamente establecido en la presente Ley, los costos se regulan por los artículos 410 al 419 del Código Procesal Civil.

COMENTARIO

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Como se recordará, en la STC Exp. N° 05430-2006-PA/TC (ver nota de orientación N° 1) el Tribunal Constitucional fijó como precedente vinculante que procede demandar en la vía constitucional el pago de pensiones devengadas, reintegros e intereses cuando la pretensión principal esté vinculada directamente al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión (no cabe demandar aisladamente tales pretensiones). El argumento para ello (que puede verse en el fundamento 12 de dicha sentencia) fue que por la naturaleza restitutoria del amparo, verificada la vulneración del derecho fundamental a la pensión, debía ordenarse la subsanación de tal vulneración desde la fecha en que se produjo, con el consiguiente reintegro económico de lo dejado de percibir por concepto de pensiones. Esto es, implícitamente se consideró que solo con el pago de los derechos accesorios podía entenderse adecuada y/o integralmente restituido el derecho pensionario vulnerado, procediendo entonces la tutela constitucional al respecto. Con ello se varió el criterio existente hasta esa fecha, teniéndose en cuenta que en resoluciones anteriores como la STC Exp. N° 2877-2005-HC se había determinado (y con carácter también vinculante) que no podían conocerse en vía constitucional las pretensiones (accesorias) pensionarias relativas a pagos de remuneraciones devengadas, intereses o reintegros, temas que debían ser derivados a vías igualmente satisfactorias para la persona1. Ahora bien, en las reglas sustanciales N°s 5 y 6 del fundamento 14 de la STC Exp. N° 05430-2006-PA/ TC se precisó además los supuestos generales de procedencia e improcedencia del recurso de agravio constitucional (RAC) cuando se pretenda el cobro de las pretensiones pensionarias accesorias. Así, en la regla N° 15 se dijo que: “Cuando en sede judicial se haya estimado una pretensión vinculada al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión acceso o reconocimiento, afectación del derecho al mínimo vital, tutela de urgencia o afectación del derecho a la igualdad con referente válido delimitado por este Tribunal en el fundamento 37 del Caso Anicama (STC Exp. N° 1417-2005-PA) y no se hubiere ordenado el pago de los montos dejados de percibir (devengados y reintegros) y/o los intereses generados conforme a la tasa establecida en el artículo 1246 del Código Civil, este Tribunal, en atención al principio de economía procesal previsto en el artículo III del Código Procesal Constitucional, conocerá el RAC para ordenar su pago; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 56 del Código Procesal Constitucional” (resaltados nuestros). Como se observa, con este 1

Una clara explicación histórica sobre la forma cómo el Tribunal Constitucional ha fallado sobre la procedencia del cobro de pretensiones accesorias en la vía constitucional (las variaciones de criterios al respecto) puede verse en PARÉDEZ NEYRA, Iván. “Análisis y críticas al nuevo criterio establecido por el Tribunal Constitucional. Respecto a al procedencia del pago de devengados e intereses legales en sedeconstitucional”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 123, Gaceta Jurídica, diciembre 2008, p. 44 y ss.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 19

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J URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL criterio se abrió la posibilidad de que en un proceso de amparo pueda interponerse el RAC para el cobro de pretensiones accesorias aun cuando la segunda instancia hubiere amparado la pretensión principal, teniéndose en cuenta que, por regla general, dicho recurso puede plantearse solo ante la denegatoria de la tutela constitucional demandada. El criterio quedó completado por la regla N° 6 mencionada, que señala: “El Tribunal no admitirá el RAC sobre pensiones devengadas, reintegros e intereses cuando verifique que el demandante no es el titular del derecho o que la pretensión no está directamente vinculada al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión”.

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La presente resolución del Tribunal Constitucional hace un desarrollo o precisión en torno a los supuestos de procedencia del RAC para peticionar reintegros, devengados e intereses legales pensionarios, señalando dos: i) cuando tales pretensiones se hayan denegado; o, ii) cuando se haya omitido un pronunciamiento al respecto. En ambos casos –se entiende– se parte de la premisa de que la pretensión principal (acceso o reconocimiento, afectación del derecho al mínimo vital, tutela de urgencia o afectación del derecho a la igualdad con referente válido) ha sido concedida, conforme al criterio en el precedente fijado en la STC Exp. N° 05430-2006-PA/TC. En suma, esta resolución interpreta o desarrolla la frase “y no se hubiere ordenado el pago…” de la regla sustancial N° 5 de esta última sentencia, que resultaba algo amplia o general, entendiéndose entonces que se refiere tanto a la denegatoria expresa como a la omisión de la concesión de la pretensión accesoria, habiéndose siempre estimado la principal, lo que nos parece el sentido correcto de la regulación. En el caso analizado, como se observa, tanto la pretensión pensionaria principal (otorgamiento de renta vitalicia) como la accesoria (devengados e intereses legales, más costas y costos procesales) habían sido concedidas, cuestionándose únicamente, a tenor de la resolución, la fecha de inicio de cómputo y/o o pago de los devengados e intereses legales. Esta última pretensión, como adecuadamente lo señala el Tribunal Constitucional, no califica dentro de supuesto de procedencia de RAC estipulado, por el simple hecho de que sí se había ordenado el pago de las pretensiones accesorias. En nuestra opinión, por lo tanto, lo resuelto es acorde al criterio vinculante STC Exp. N° 05430-2006PA/TC.

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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ABANTO REVILLA, César. “¿Procede el pago de intereses en materia de pensiones?: los criterios cambiantes del Tribunal Constitucional y las justificaciones para revertir un precedente”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 84, Gaceta Jurídica, setiembre, 2005, pp. 237-241. ABANTO REVILLA, César; PARÉDEZ NEYRA, Magno Iván. “La improcedencia del reclamo de pago de los devengados e intereses en materia de pensiones a través de los procesos constitucionales”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, N° 106, Gaceta Jurídica, julio, 2007, pp. 283-292. PARÉDEZ NEYRA, Iván. “Análisis y críticas al nuevo criterio establecido por el Tribunal Constitucional. Respecto a la procedencia del pago de devengados e intereses legales en sede constitucional”. En. Diálogo con la Jurisprudencia, N° 123, Gaceta Jurídica, diciembre, 2008, p. 43. DE LA PUENTE PARODI, Jaime. “El precedente vinculante, la tutela de urgencia y el amparo previsional. A propósito de los nuevos precedentes en materia pensionaria”. En: Gaceta Constitucional. N° 11, noviembre, 2008, p. 379. CALDERÓN GARCÍA, Sylvia B. “Pago de intereses devengados”. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. N° 3, Normas Legales, enero, 2000, pp. 674-675.

JURISPRUDENCIA

RECIENTE Y TENDENCIAS

Desnaturalización de contratos sujetos a modalidad I.

CONTRATOS A PLAZO FIJO Y CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD

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Noción y elementos esenciales de los contratos de trabajo

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[C]onforme ha sido establecido en la STC Nº 4699-2007-PA/TC, este Colegiado ha precisado que toda relación laboral o contrato de trabajo se configura al comprobarse y concurrir la existencia de tres elementos esenciales: (i) la prestación personal de servicios por parte del trabajador, (ii) la remuneración, y (iii) el vínculo de subordinación jurídica. En suma, el contrato de trabajo presupone el establecimiento de una relación laboral permanente entre el empleador y el trabajador, en virtud de la cual el trabajador se obliga a prestar servicios al empleador de manera personal y directa a cambio de una remuneración. El vínculo de subordinación jurídica implica que el trabajador debe prestar sus servicios bajo la dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador. Como parte de la subordinación del trabajador frente al empleador encontramos, entre otras manifestaciones, el establecimiento de un horario de trabajo por el empleador. Exp. Nº 01950-2008-PA/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 24/06/2009

El artículo 4 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR establece que “En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado”. Asimismo, precisa que toda relación laboral o contrato de trabajo se configura al concurrir y comprobarse la existencia de tres elementos esenciales: (i) la prestación personal por parte del trabajador, (ii) la remuneración y (iii) la subordinación frente al empleador; siendo este último el elemento determinante, característico y diferenciador del contrato de trabajo frente al contrato de locación de servicios. Exp. Nº 05055-2008-AA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 24/06/2009 Toda relación laboral o contrato de trabajo se configura al comprobarse y concurrir la existencia de tres elementos esenciales: (i) la prestación personal de servicios por parte del trabajador, (ii) la remuneración y (iii) el vínculo de subordinación jurídica. En suma, el contrato de trabajo presupone el establecimiento de una relación laboral permanente entre el empleador y

GACETA CONSTITUCIONAL N° 19

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J URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

el trabajador, en virtud de la cual el trabajador se obliga a prestar servicios al empleador de manera personal y directa a cambio de una remuneración. El vínculo de subordinación jurídica implica que el trabajador debe prestar sus servicios bajo la dirección de su empleador, el cual tiene facultades para reglamentar las labores, dictar órdenes necesarias para la ejecución de ellas y sancionar disciplinariamente cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador. Exp. Nº 02195-2007-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 26/06/2009

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Contratos sujetos a modalidad

[D]e acuerdo al artículo 53 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR, los contratos sujetos a modalidad o plazo fijo, siendo que constituyen una excepción al principio de continuidad de la relación laboral, solamente pueden ser celebrados en dos supuestos: a) cuando así lo requieran las necesidades del mercado o mayor producción de las empresas; y b) cuando así lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar.

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Exp. Nº 01229-2007-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 15/06/2009

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[A] tenor del artículo 22 de la Constitución, es un deber y un derecho que es base del bienestar social y medio de realización de la persona; los contratos de trabajo a plazo fijo constituyen una excepción al principio de continuidad de la relación laboral, sustentada en el artículo constitucional citado, y como tal, debe tener una causa debidamente justificada y que esté explicada detalladamente en el contrato. Así, no es posible que tal modalidad de contratación, permitida bajo situaciones excepcionales por el legislador, sea empleada en detrimento de los derechos fundamentales de los trabajadores. Exp. Nº 01933-2007-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC del 15/06/2009

Fundamentos de los contratos sujetos a modalidad

[L]a celebración de contratos de trabajo sujetos a modalidad debe tener como fundamento el desempeño de una actividad que sea de naturaleza ocasional o accidental, siendo que, de emplearse para actividades de naturaleza permanente, se incurriría en una desnaturalización de tales contratos, debiendo ser considerado el trabajador entonces como adscrito a un contrato de trabajo a plazo indeterminado, con todos los beneficios y derechos que la ley ha previsto para tales contratos. Exp. Nº 01229-2007-PA/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 15/06/2009 II.

PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD

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Noción del principio de primacía de la realidad

Con respecto al principio de primacía de la realidad, que es un elemento implícito en nuestro ordenamiento jurídico, y concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución, este Tribunal, en la STC Nº 1944-2002-AA/TC, ha subrayado: “(...) en caso de

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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos” (Fund. 3). Exp. 04831-2008-AA, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 12/06/2009 Exp. Nº 00744-2008-PA/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 30/06/2009 Exp. Nº 02195-2007-PA/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 26/06/2009 Exp. Nº 01431-2008-PA/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 23/06/2009

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Aplicación del principio de primacía de la realidad

En caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos. Precisamente en el antiguo Proceso Romano se acuñó la frase “más vale lo hecho que lo escrito” (Ulpiano).

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Exp. Nº 04066-2008-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 24/06/2009 Exp. Nº 05055-2008-AA/TC, f. j. 7 Publicada en la página web del TC el 24/06/2009

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La cuestión controvertida consiste en determinar qué tipo de relación hubo entre el demandante y la emplazada; esto es, si existió una relación laboral de “trabajador subordinado” o, por el contrario, una relación civil de “locador independiente y no subordinado”. Ello es necesario a efectos de aplicar el principio de primacía de la realidad, pues de verificarse que hubo una relación laboral, los contratos civiles suscritos por el actor deberán ser considerados como contratos de trabajo de duración indeterminada, en cuyo caso el demandante solo podía ser despedido por causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral. Exp. Nº 00744-2008-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 30/06/2009

[H]abiendo desempeñado labores en forma continua, subordinada y permanente, procede aplicar al presente caso el principio de la primacía de la realidad, en virtud del cual queda establecido que entre las partes ha existido una relación laboral y no civil; por lo que el cese de la recurrente se encontraba supeditado a la existencia de causa justa, lo que no fue tomado en cuenta por la emplazada. Exp. Nº 02195-2007-PA/TC, f. j. 7 Publicada en la página web del TC el 26/06/2009

GACETA CONSTITUCIONAL N° 19

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J URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL III. DESNATURALIZACIÓN DEL VÍNCULO LABORAL

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Implicancias fácticas de un contrato a plazo indeterminado

[E]n el presente caso se ha demostrado que las labores que realizaba el recurrente eran de carácter permanente y propias de la demandada, por lo que se encubrió una relación de carácter laboral. Exp. Nº 04831-2008-PA/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 12/06/2009 Exp. Nº 04066-2008-PA/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC del 24/06/2009

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La cuestión controvertida consiste en esclarecer si los contratos de trabajo que suscribió la demandante habrían sido desnaturalizados, convirtiéndose en contratos de trabajo a plazo indeterminado. Ello es necesario a efectos de aplicar el principio de primacía de la realidad, pues de verificarse que no hubo una causa objetiva que justifique la contratación bajo la modalidad de servicio específico –última modalidad contractual celebrada entre las partes–, dichos contratos deberán ser considerados como contratos de trabajo de duración indeterminada, en cuyo caso la demandante solo podía ser despedida por causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral. Exp. Nº 01431-2008-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 23/06/2009

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En efecto, el análisis de la cuestión controvertida consiste en determinar si, pese a la suscripción de un contrato laboral a plazo determinado, este ha sido desnaturalizado, circunstancia que originaría la existencia de una relación laboral cuya duración debe presumirse como indeterminada, y que como tal, debiera estar sujeta a los beneficios y obligaciones que la legislación laboral prevé para la finalización del vínculo laboral, en cuyo caso, el demandante, solo podía haber sido despedido por causa justa relacionada con su capacidad o conducta.

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Exp. Nº 01229-2007-PA/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 15/06/2009

Consideraciones temporales para determinar un contrato modal como un contrato a plazo indeterminado

El demandante refiere que ha laborado para la entidad emplazada por más de 3 años por lo que debe considerarse que su relación con la demanda que de tipo laboral e indeterminada, en el entendido que las labores para las cuales fue contratado eran de naturaleza permanente, subordinada y con carácter de dependencia. Exp. Nº 01950-2008-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 24/06/2009

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Consecuencias de un contrato modal desnaturalizado

En consecuencia, del análisis de dicho dispositivo legal se desprende que la celebración de contratos de trabajo sujetos a modalidad debe tener como fundamento el desempeño de una actividad que sea de naturaleza ocasional o accidental, siendo que, de emplearse para actividades de

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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

naturaleza permanente, se incurriría en una desnaturalización de tales contratos, debiendo ser considerado el trabajador entonces como adscrito a un contrato de trabajo a plazo indeterminado, con todos los beneficios y derechos que la ley ha previsto para tales contratos. Exp. N° 01229-2007-AA, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 15/06/2009 En consecuencia, habiéndose acreditado la desnaturalización del contrato de trabajo celebrado entre las partes, este debe ser considerado como de duración indeterminada, a tenor de lo prescrito en el inciso d) del artículo 77 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, razón por la que, habiéndosele despedido sin expresarle causa alguna derivada de su conducta o capacidad laboral que la justifique, se ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo y cabe amparar la demanda. Exp. N° 01229-2007-AA, f. j. 11 Publicada en la página web del TC el 15/06/2009

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IV. DESPIDO ARBITRARIO

Despido arbitrario ante un contrato modal desnaturalizado

[H]abiéndose determinado que el demandante ha desempeñado labores en forma subordinada y permanente, es de aplicación el principio de la primacía de la realidad, en virtud del cual queda establecido que entre las partes ha habido una relación de naturaleza laboral; por lo que la demandada, al haber despedido al demandante sin haberle expresado la causa relacionada con su conducta o su desempeño laboral que justifique dicha decisión, ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo, pues lo ha despedido arbitrariamente. Exp. Nº 00744-2008-PA/TC, f. j. 8 Publicada en la página web del TC el 30/06/2009

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[E]n aplicación del citado principio laboral se debe considerar como un contrato de trabajo de duración indeterminada, en consecuencia, cualquier decisión del empleador de dar por concluida la relación laboral, solo podría sustentarse en una causa justa establecida por la ley y debidamente comprobada, de lo contrario se configuraría un despido arbitrario, como ha sucedido en el caso de autos. Exp. Nº 04066-2008-PA/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 24/06/2009 Exp. Nº 04831-2008-PA/TC, f. j. 7 Publicada en la página web del TC el 12/06/2009

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Vía procedimental a accionar ante un despido arbitrario

[E]ste Colegiado considera que la ruptura del vínculo laboral sustentada en una utilización fraudulenta de una modalidad de contratación como la antes descrita, configura un despido arbitrario, por lo que teniendo en cuenta la finalidad restitutoria del proceso de amparo constitucional procede la reincorporación del demandante en el puesto de trabajo que venía desempañando a la fecha en que se produjo la violación de sus derechos fundamentales . Exp. Nº 04066-2008-PA/TC, f. j. 7 Publicada en la página web del TC el 24/06/2009 GACETA CONSTITUCIONAL N° 19

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JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL POR ESPECIALIDADES

Jurisprudencia administrativa y tributaria

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ANÁLISIS Y CRÍTICA

El Osinfor y el procedimiento administrativo único Opinión respecto a la RTC Exp. Nº 04822-2008-PA/TC sobre concesiones forestales maderables

A propósito de un amparo presentado contra el Osinfor, Oficina de Supervisión de las Concesiones Forestales Maderables (hoy Organismo de Supervisión de los Recursos Forestales y de Fauna Silvestre), la autora a la vez que nos explica con claridad, presenta diversos conceptos acercándonos a la temática de las concesiones forestales maderables y las normas administrativas que las regulan, pues de ese modo la autoridad estatal vigila el uso sostenible de especies forestales protegidas bajo un convenio internacional (Cites) del cual el Perú forma parte; asimismo, señala cuál es la vía procedimental específica para la protección de los derechos constitucionales invocados en la demanda de amparo del análisis.

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RESUMEN

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Milagros SANDOVAL DÍAZ*

Los recursos forestales y su aprovechamiento sostenible son de vital importancia para el Perú, no solo al considerar su gran extensión dentro del territorio nacional (78,8 millones de hectáreas de bosques, es decir alrededor de 61% de la superficie del Perú), sino porque son estratégicos, entre otras razones, para la obtención de diversos bienes y servicios que coadyuvan en gran medida a la economía nacional.

* 1

Es así que el presente artículo pretende resaltar la importancia de realizar un aprovechamiento forestal sostenible, bajo el amparo de la Ley Forestal y de Fauna Silvestre1, enfocándose en las concesiones forestales maderables, y así también brindar algunos alcances sobre la resolución expedida por el Tribunal Constitucional que declara improcedente la demanda de amparo interpuesta por un concesionario forestal maderable contra una resolución

Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Abogada del Programa Forestal de la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental (SPDA). A la fecha de culminación de este artículo, la Ley Forestal y de Fauna Silvestre (LFFS) vigente en el Perú es la Ley Nº 27308, promulgada en el año 2000. “Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal”.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 19

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J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

administrativa expedida por la Oficina de Supervisión de las Concesiones Forestales Maderables - Osinfor (Expediente Nº 048222008-PA/TC). I. UNA MODALIDAD DE OTORGAMIENTO A PARTICULARES DE LOS RECURSOS FORESTALES: CONCESIONES FORESTALES CON FINES MADERABLES

El Estado otorga dichas concesiones forestales maderables en áreas identificadas, de acuerdo al ordenamiento forestal, como bosques de producción permanente (existen 20 millones de hectáreas a nivel nacional4), por 40 años y a través de dos modalidades: •

Subastas públicas: unidades de aprovechamiento de 10,000 (diez mil) a 40,000 (cuarenta mil) hectáreas, debiendo ser otorgada por una comisión Ad hoc. Hasta la fecha no se ha realizado ninguna subasta pública con dicho fin.

•

Concursos públicos: unidades de aprovechamiento de 5,000 (cinco mil) a 10,000 (diez mil) hectáreas, otorgadas a favor de medianos y pequeños empresarios en forma individual u organizada. Los concursos Públicos son conducidos por una comisión Ad hoc.

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Todo recurso forestal, de acuerdo a lo establecido por el artículo 662 de la Constitución Política del Perú y el artículo 3 de la Ley Orgánica de Aprovechamiento de los Recursos Naturales3, es considerado recurso natural, y por tanto forma parte del patrimonio de la nación. En tal sentido, no es posible otorgar propiedad sobre dichos recursos, solo pudiendo ser otorgados a favor de particulares para su aprovechamiento a través de ciertas modalidades tales como la concesión. En otras palabras, el Estado mantiene siempre el dominio eminencial sobre dichos recursos.

maderables. A través de este instrumento el Estado otorga a un particular, sea este una persona natural o jurídica, el derecho de aprovechar sosteniblemente un área determinada del patrimonio forestal nacional, preferentemente para la extracción de madera. A cambio, el particular se compromete a manejar y conservar dicho espacio de acuerdo a los lineamientos técnicos que establezca la respectiva autoridad forestal.

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Considerando lo anteriormente señalado, el Estado peruano promulgó en el año 2000 la Ley N° 27308, Ley Forestal y de Fauna Silvestre, la cual estableció un cambio sustancial en cuanto al aprovechamiento de recursos forestales; en ese sentido, dicha ley tiene por objeto, entre otros, normar, regular y supervisar el uso sostenible y la conservación de los recursos forestales y de fauna silvestre del país. Uno de los instrumentos que contempla esta ley para otorgar derechos sobre los recursos forestales son las concesiones forestales

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En los casi nueve años de implementación de la Ley Nº 273085, el Estado Peruano solo ha otorgado a favor de particulares concesiones forestales maderables6 a través de la

Constitución Política del Perú “Artículo 66.- Recursos Naturales Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento”. Ley Orgánica de Aprovechamiento de los Recursos Naturales “Artículo 3.- Se consideran recursos naturales a todo componente de la naturaleza, susceptible de ser aprovechado por el ser humano para la satisfacción de sus necesidades y que tenga un valor actual o potencial en el mercado tales como: a) las aguas: superficiales y subterráneas; b) el suelo, subsuelo y las tierras por su capacidad de uso mayor: agrícolas, pecuarias, forestales y de protección (…)”. Se han identificado bosques de producción permanente en los departamentos de Madre de Dios, Ucayali, San Martín, Huánuco y Loreto. En junio del 2008 se promulga el Decreto Legislativo Nº 1090, el cual entró en vigencia luego de su modificación y respectiva publicación de su reglamento, habiendo sido suspendida y posteriormente derogada por el Congreso de la República en junio del 2009, restituyéndose en tanto la vigencia de la Ley Nº 27308. Concesiones forestales no maderables han sido otorgadas por el Estado a favor de particulares, entre las que se encuentran, concesiones para conservación, para ecoturismo, para otros productos del bosque, etc.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

modalidad de concursos públicos. Es así que de los 20 millones de hectáreas identificados como bosques de producción permanente, solamente se han otorgado 7’560,989 hectáreas, habiéndose suscrito un total de 588 contratos de concesión forestal con fines maderables en los departamentos de Madre de Dios, Ucayali, San Martín, Huánuco y Loreto.

El plan de manejo forestal comprende dos niveles distintos de planificación:

En el caso bajo análisis, el señor Eisen Paredes Grández accedió a una concesión forestal con fines maderables en la región San Martín, a través de un concurso público, habiendo por tanto suscrito con el Estado peruano, a través del Instituto Nacional de Recursos Naturales - Inrena, el contrato de concesión forestal con fines maderables Nº 22-SAM/C-J-008-03. A través de dicho contrato el señor Paredes Grández obtuvo derechos sobre los recursos forestales que se encuentran en el área otorgada en concesión, y así también ha asumido obligaciones respecto de dicha área, entre las cuales se encuentra realizar aprovechamiento forestal sostenible bajo los lineamientos técnicos que establezca la autoridad forestal.

b. El plan operativo anual (POA), documento de gestión que el titular deberá presentar cada año operativo, en el cual se deberá incluir un mapa con la ubicación de los árboles a extraerse, determinados a través de sistemas de alta precisión identificados por especie, y que incluirá obligatoriamente el inventario de aprovechamiento.

a. El plan general de manejo forestal (PGMF), que proporciona el marco general de planificación estratégica y proyección empresarial formulado como mínimo por todo el periodo de vigencia de la concesión; y

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Así, la aprobación de tales documentos por parte de la autoridad competente resulta ser requisito indispensable para el aprovechamiento sostenible con fines industriales y/o comerciales de los recursos forestales en todo el territorio nacional

II. ¿CÓMO SE REALIZA EL APROVECHAMIENTO FORESTAL MADERABLE? PLANES DE MANEJO FORESTAL

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Tal como lo anteriormente señalado, la legislación forestal contempla la obligación de realizar un aprovechamiento sostenible de los recursos forestales y de fauna silvestre. Es así que toda persona dedicada al aprovechamiento forestal y de fauna silvestre con fines comerciales o industriales, sea cual fuese el derecho que se le haya otorgado sobre dichos recursos, deberá presentar un plan de manejo forestal el cual deberá ser aprobado por la autoridad forestal competente. El plan de manejo forestal es una herramienta flexible para la gestión y el control de las operaciones de manejo forestal que debe permitir la identificación anticipada de las actividades y operaciones necesarias para alcanzar la sostenibilidad del aprovechamiento forestal. El plan de manejo incluye, entre otros, un estudio de impacto ambiental (EIA).

GACETA CONSTITUCIONAL N° 19

Para el caso materia de análisis, tenemos que el señor Eisen Paredes Grández, cuenta con un Plan General de Manejo Forestal (PGMF), el cual fue aprobado a través de Resolución Administrativa Nº 322-2004-INRENA-ATFFSSM, de fecha 1 de diciembre de 2004. Asimismo, cuenta con diversos planes operativos anuales aprobados, tal como el Plan Operativo Anual (POA) 2004-2005, el cual fue presentado por el concesionario y luego autorizado por la Intendencia Forestal y de Fauna Silvestre del Inrena mediante la Resolución de Intendencia Nº 339-2004-INRENA-IFFS, del 17 de diciembre de 2004, que fuese luego rectificada mediante Resolución de Intendencia Nº 077-2006-INRENA-IFFS, del 23 de marzo del 2006. Dicho plan operativo anual fue elaborado en una superficie de 1056 ha (parcela dentro del contrato de concesión cuya superficie total asciende a 21171 ha), cuya área se ubica en el distrito de Bellavista, departamento de San Martín; a través de dicho documento se aprobó, entre otras especies, el aprovechamiento

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J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

de un total de 31 árboles de la especie cao- propuestos por él y posteriormente aprobados ba que en conjunto correspondían a un volu- en los documentos de gestión anteriormente men total de 130.944m3. Dicho plan operativo señalados (Plan General de Manejo Forestal y anual fue verificado en campo por la Briga- Plan Operativo Anual). En caso se realice una da de Trabajo Cites Nº 3, tal verificación sobre cualquiera de como explicaremos en la silas parcelas de corta anual que guiente sección. se encuentren en su concesión, ... Desde el año 1975, la información proporcionada en Es importante esclarecer que el Perú es país parte, de los documentos deberá concorla aprobación de dichos plala Convención Cites, cuyo dar con lo encontrado en campo, objetivo principal es la nes no requiere obligatosalvo que se haya realizado alprotección de las esperiamente la verificación en guna modificación del menciocies de flora y fauna silcampo de la información nado plan durante la implemenvestres amenazadas y/o presentada en dichos docutación del mismo (debiendo esta en vías de extinción por mentos, toda vez que opera haber sido debidamente comuefecto del comercio inaquí el principio de presunternacional. Para tal fin, nicado a la autoridad forestal). ción de veracidad contenido establece controles y seen la Ley de Procedimiento Cabe resaltar que para el caso guimientos que buscan Administrativo General, Ley en cuestión, tal como hemos seasegurar la supervivencia Nº 27444, toda vez que enñalado líneas arriba, el concey el manejo sostenible de estas especies. tre otras razones, sería matesionario forestal ha realizado rialmente imposible realizar aprovechamiento forestal de la la verificación de todos los especie caoba, la cual tiene un planes presentados por los concesionarios fo- especial tratamiento como veremos en la sirestales. Sin embargo, esto no impide a la au- guiente sección. toridad forestal (antes el Inrena a través de la Intendencia Forestal y de Fauna Silvestre, aho- III. LA CONVENCIÓN SOBRE COMERCIO INTERNACIONAL DE ESPECIES - CITES ra la Dirección General Forestal y de Fauna Desde el año 19757, el Perú es país parte, de Silvestre del Ministerio de Agricultura, o los gobiernos regionales luego de la transferencia la Convención sobre el Comercio Internaciode funciones en materia agraria de acuerdo a nal de Especies Amenazadas de Fauna y Flolo establecido en la Ley Orgánica de Gobier- ra Silvestres, más conocida como Convención nos Regionales), o a la Oficina de Supervisión Cites, cuyo objetivo principal es la protección de las Concesiones Forestales Maderables - de las especies de flora y fauna silvestres ameOsinfor (hoy Organismo de Supervisión de los nazadas y/o en vías de extinción por efecto del Recursos Forestales y de Fauna Silvestre) con- comercio internacional. Para tal fin, establece tar con la potestad de verificar la información controles y seguimientos que buscan asegurar presentada en cualquier momento y supervisar la supervivencia y el manejo sostenible de esel aprovechamiento forestal maderable reali- tas especies. zado en el área, respectivamente. El plan operativo anual presentado por el

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En tal sentido, el aprovechamiento forestal maderable que realiza el concesionario forestal, señor Eisen Paredes Grández, deberá enmarcarse en todo momento a los lineamientos

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Mediante el Decreto Ley Nº 21080 del 21 de enero de 1975.

concesionario forestal, señor Eisen Paredes Grández, consideraba el aprovechamiento de la especie forestal maderable caoba (swietennia macrophylla), la cual se

ANÁLISIS Y CRÍTICA

encuentra en el apéndice II de Cites8, que incluye a todas las especies que, sin estar actualmente en peligro de extinción, podrían llegar a esa situación si es que su comercio no se sujeta a una reglamentación especial9.

Es así que entre los días 2 al 4 de julio de 2006, la Brigada de Trabajo Nº 3, en compañía de un representante del concesionario ingresó a la parcela de corta anual correspondiente al Plan Operativo Anual 2004- 2005, llevándose a cabo el proceso de verificación de árboles de caoba en la mencionada parcela.

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Es así que se ha establecido un sistema mundial de control sobre el comercio internacional de las especies de flora y fauna silvestres, así como de sus especímenes derivados. El control se efectúa a través de la expedición de permisos y/o certificados Cites que son otorgados por los gobiernos de donde procede la especie. La expedición de dichos permisos y/o certificados tiene como finalidad impedir la evasión de las normas y el desplazamiento del comercio hacia países que no son parte de la convención. Dichos permisos y/o certificados son emitidos por la autoridad administrativa Cites, que es, entre otros, responsable del cumplimiento de las disposiciones de la convención. En el Perú dicha función recaía en el Inrena (y ahora en la Dirección General Forestal y de Fauna Silvestre del Minag). Por lo que, a fin de poder exportar la especie caoba, el Inrena debía emitir un permiso de exportación, el cual autoriza la salida legal de dicha especie.

Considerando la obligación por parte del Estado peruano y por tanto de las autoridades Cites Perú de verificar que el aprovechamiento de la especie caoba no perjudique su supervivencia, así como que su manejo se encuentre dentro de lo establecido por la legislación nacional (entre otros, corroborar la información incluida dentro de los planes operativos anuales), el Inrena en el año 2006 autorizó la conformación de brigadas de trabajo y una comisión de asesoramiento.

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Es decir, que en caso el concesionario, Eisen Paredes Grández quisiera exportar la caoba que provenga de su concesión, el Inrena debía emitir un permiso mediante el cual dicha institución indique que la especie a ser exportada tenía procedencia legal.

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Como parte del trabajo realizado por la brigada, esta elaboró un informe de lo encontrado en la parcela de corta anual inspeccionada, señalando, entre otras cosas: a) de los árboles aprovechables programados para verificar que se encontraban consignados en el plan operativo anual (14 árboles), solo se encontró un tocón el cual tenía más de 5 años de existencia, no encontrándose los 13 árboles o tocones restantes; b) de los 3 árboles semilleros declarados en el plan operativo anual se programó verificar dos de estos, sin embargo no se encontraron; c) se encontraron cinco tocones de caoba, los cuales no fueron declarados en el plan operativo anual, y dos de estos se encontraban bajo el diámetro mínimo de corta.

La Convención Cites se apoya en los siguientes tres apéndices: a) Apéndice I: incluye a todas las especies en peligro de extinción a las que afecta o puede afectar el comercio. El comercio de estas especies debe estar sujeto a una reglamentación particularmente estricta y autorizarse solamente en circunstancias excepcionales. b) Apéndice II: incluye a todas las especies que, sin estar actualmente en peligro de extinción, podrían llegar a esa situación si es que su comercio no se sujeta a una reglamentación especial. c) Apéndice III: incluye a aquellas especies propuestas por alguno de los países parte, para una reglamentación especial por encontrarse en situación de peligro y/o amenaza dentro de su jurisdicción. La cooperación internacional, por tanto, resulta necesaria para proteger estas especies y lograr un adecuado control de su comercio. En la Duodécima Reunión de la Conferencia de las Partes de la Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Flora y Fauna Silvestre (Cites), realizada en Chile del 3 al 15 de noviembre del 2002, se estableció el paso del apéndice III al II para las poblaciones neotropicales de la caoba (Swietenia macrophylla), la cual entró en vigor el 15 de noviembre del 2003.

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El informe concluye señalando que lo verifi- estructura orgánica de la Presidencia del Concado en campo no corresponde a lo declarado sejo de Ministros, incluyéndose como tal por el concesionario para la aprobación de su en la Ley N° 2730810, Ley Forestal y de Fauplan operativo anual, así como que tampoco na Silvestre. se evidencian actividades recientes de aprove- Sin embargo, dicho organismo supervisor no chamiento en la respectiva parcela pero sí en fue implementado de acuerdo a lo establecido el resto de la concesión. Asimismo, señala que por la Ley Forestal y de Fauna Silvestre, por a pesar de dicha información, de acuerdo al lo que ante la necesidad de contar con dicho Balance de Extracción emiorganismo se dispuso mediante tido por el Sistema de Inforla promulgación del Decreto Sumación Forestal de la Intenpremo N° 036-2004-AG, dictado dencia Forestal y de Fauna al amparo de la Ley N° 27658, ... tal como lo que se Silvestre, se pudo apreciar Ley Marco de Modernización establece en el Reglamenque el concesionario habría to de determinación de inde la Gestión del Estado y su realizado el aprovechamienfracciones, imposición de Reglamento, la fusión del Orgato del 109.975% del potensanciones y declaración nismo Supervisor de los Recurde caducidad del Osinfor, cial declarado en su referido sos Forestales Maderables (Oscontra una resolución geplan operativo anual; sin eminfor) con el Instituto Nacional rencial de inicio dictada bargo, se ha comprobado in de Recursos Naturales - Inrepor este organismo cabe situ que no existe el 49.11% na11 bajo la modalidad de fusión la presentación de desdel volumen declarado. por absorción, correspondiendo cargos en un plazo de cinal Inrena la condición de entiEs decir, existirían indicios co días. dad absorbente. Así, mediante el razonables para suponer que Decreto Supremo Nº 004-2005los recursos forestales maAG se aprobó la modificación derables movilizados por el concesionario en cuestión no habrían prove- del Reglamento de Organización y Funciones nido de su parcela de corta anual, por lo que (ROF) del Inrena para incluir como órgano el mencionado informe es derivado para su de supervisión a la Oficina de Supervisión de evaluación a la Oficina de Supervisión de las las Concesiones Forestales Maderables (OSConcesiones Forestales Maderables - Osinfor. INFOR), la cual asumió todas las funciones establecidas en la legislación forestal para el IV. EL OSINFOR Y EL PROCEDIMIENTO Organismo Supervisor de los Recursos ForesADMINISTRATIVO ÚNICO tales Maderables12. La figura del Osinfor fue inicialmente concebida como un Organismo Supervisor de Re- Es así que a partir del año 2005, el Osinfor cursos Forestales Maderables dentro de la se encuentra dentro de la estructura orgánica

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Mediante Decreto Legislativo Nº 1085, publicado el 28 de junio del 2008, se crea el Organismo de Supervisión de los Recursos Forestales y de Fauna Silvestre (Osinfor), como Organismo Público Ejecutor adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros, encargado de la supervisión y fiscalización a nivel nacional del aprovechamiento sostenible y la conservación de los recursos forestales y de fauna silvestre, así como de los servicios ambientales provenientes del bosque, otorgados por el Estado a través de las diversas modalidades de aprovechamiento reconocidas en la Ley Forestal y de Fauna Silvestre. Organismo Público Descentralizado del Ministerio de Agricultura que fuese la Autoridad Nacional Forestal y de Fauna Silvestre hasta la modificación de la Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Agricultura conjuntamente con el Decreto Legislativo Nº 1090, Ley Forestal y de Fauna Silvestre. Cabe señalar que a la fecha, mediante Decreto Legislativo Nº 1085, Ley de Creación del Organismo Supervisor de los Recursos Forestales y de Fauna Silvestre, se reestablece la concepción inicial del Osinfor adscrito nuevamente a la Presidencia del Consejo de Ministros, pero adicionalmente otorgándole nuevas facultades respecto a la supervisión y/o fiscalización de los derechos otorgados sobre los recursos forestales. Es decir, su ámbito de aplicación ya no serán solo las concesiones forestales con fines maderables, sino la supervisión de todos los derechos sobre los recursos forestales que se otorguen al amparo de la Ley Forestal y de Fauna Silvestre.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

del Inrena, y asume como tal funciones, tales como: a) planificar, organizar y conducir el proceso de supervisión, evaluación, control y verificación de los contratos de concesión forestal con fines maderables, los planes generales de manejo forestal y planes operativos anuales correspondientes, así como el aprovechamiento de otros productos del bosque en las concesiones forestales maderables; y b) resolver en primera instancia administrativa los recursos impugnativos interpuestos contra las decisiones relativas a los contratos de concesiones forestales maderables. La jefatura del Inrena constituye la segunda y última instancia administrativa.

En ese sentido, ante los resultados de la inspección realizada por la Brigada de Trabajo Nº 3 de Cites en la parcela de corta anual 2004-2005, y así también ante la existencia de indicios razonables de que el concesionario forestal, señor Eisen Paredes Grández, habría cometido infracciones a la legislación forestal y de fauna silvestre; el Osinfor mediante Resolución Gerencial Nº 027-2007-InrenaOSINFOR, de fecha 31 de julio de 2007, inicia al mencionado concesionario, procedimiento administrativo sancionador (denominado procedimiento administrativo único) por la presunta comisión de las causales de caducidad previstas en los literales a) y c) del artículo 18 de la Ley N° 2730813, Ley Forestal y de Fauna Silvestre, concordantes con las consignadas en los literales b) y e) del artículo 91-A de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 014-2001-AG y sus modificatorias14, así como por incurrir en las infracciones a la legislación forestal tipificadas en los literales i), l) y n) del artículo 363 del Reglamento de la Ley Forestal y de Fauna Silvestre, modificado mediante Decreto Supremo Nº 006-2003-AG15.

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Asimismo, el artículo 356 del Reglamento de la Ley Forestal y de Fauna Silvestre, le otorgó al Osinfor la potestad de ser la autoridad competente para aplicar las sanciones administrativas correspondientes por el incumplimiento de los contratos de concesión forestal con fines maderables y los planes de manejo forestal respectivos.

maderables. En dicho reglamento se contemplan los procedimientos que el Osinfor deberá seguir para que pueda cumplir con sus funciones, y de esa manera poder imponer medidas correctivas, sanciones o la declaración de caducidad de los derechos de concesión forestal con fines maderables, de ser el caso.

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Con el fin de que cumpla sus funciones, mediante Resolución Jefatural N° 147-2005-Inrena, modificado por Resolución Jefatural 209-2006-Inrena, y de acuerdo a lo establecido en la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, se aprobó el Reglamento para la determinación de infracciones, imposición de sanciones y declaración de caducidad del derecho de aprovechamiento en los contratos de concesión forestal con fines

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Así, el Osinfor es considerado como un organismo de nivel nacional, el cual trabajará conjuntamente tanto con la Autoridad Forestal Nacional y las Autoridades Forestales Regionales, supervisando tanto la conservación y aprovechamiento forestal sostenible, así como las obligaciones asumidas por los titulares de los derechos otorgados por las autoridades regionales (de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales y el proceso de descentralización), de acuerdo a los lineamientos establecidos tanto por dichas autoridades conjuntamente con la Autoridad Forestal Nacional. Ley Forestal y de Fauna Silvestre “Artículo 18.- Causales de caducidad: (…) a) El incumplimiento del Plan de Manejo Forestal c) Extracción fuera de los límites de la concesión (…)”. Reglamento de la Ley Forestal y de Fauna Silvestre Artículo 91-A.- Causales de caducidad de la concesión (…) b) Por el incumplimiento en la implementación del Plan General de Manejo Forestal o Plan Operativo Anual, respectivamente; e) Extracción fuera de los límites de la concesión (…) Reglamento de la Ley Forestal y de Fauna Silvestre “Artículo 363.(…)

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J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

Así ante el inicio del procedimiento administrativo único por parte del Osinfor este se sujeta a lo establecido en la Resolución Jefatural Nº 147-2005-Inrena, y su modificatoria, que contemplan las etapas del procedimiento administrativo, así como por la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, supletoriamente. V. DEMANDA DE AMPARO: ¿VÍA PROCEDIMENTAL ADECUADA?

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El concesionario forestal, señor Eisen Paredes Grández, interpone demanda de amparo contra la Resolución Gerencial Nº 027-2007Inrena-Osinfor, a fin de que, entre otros: 1) se deje sin efecto la medida cautelar dictada en el artículo 3 de la mencionada resolución; 2) se deje sin efecto la suspensión de la no entrega de las guías de transporte forestal de productos forestales transformados para la movilización de los saldos de volúmenes autorizados, pero suspendidos con la medida cautelar; y 3) se deje sin efecto la suspensión de los efectos de las Guías de Transporte Forestal de Productos al estado natural, para la movilización de dichos productos.

en concesión (sea con anteriores planes operativos o con el plan operativo anual que se encontraba vigente al momento de emisión de dichas medidas cautelares). Es decir, que se suspenden las actividades de aprovechamiento forestal y transporte de productos del concesionario al existir indicios razonables de que este no habría realizado dicha actividad de acuerdo a lo establecido en su respectivo plan operativo anual. En el presente caso esta decisión también se adopta sobre la base de que en el respectivo plan operativo anual se había incluido el aprovechamiento forestal maderable de la especie caoba, la cual tal como explicamos anteriormente tiene un tratamiento especial considerando su vulnerabilidad de acuerdo a la Convención Cites.

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En términos generales, las medidas cautelares dictadas por el Osinfor establecen la suspensión de los efectos de los planes operativos anuales aprobados a favor de dicho concesionario, es decir suspenden la actividad de aprovechamiento forestal que podría realizar el concesionario al amparo de los mencionados planes; así como también le suspenden la entrega de guías de transporte forestal de productos transformados y suspenden los efectos de las guías de transporte forestal de productos al estado natural; es decir, mientras dure la vigencia de las medidas cautelares el concesionario no podrá movilizar los productos forestales que haya obtenido del área otorgada

Ante esta situación, el demandante alega que se han vulnerado sus derechos al debido proceso, al trabajo y a la libertad de empresa, por cuanto no ha sido sancionado anteriormente. Es importante resaltar que el demandante señala que a través de las medidas cautelares se le estaría sancionado, lo cual no resulta del todo cierto, confundiendo la naturaleza jurídica de las medidas cautelares al asimilarlas a sanciones administrativas. Cabe señalar que dichas medidas cautelares han sido dictadas bajo el amparo de lo establecido en el artículo 8 de la Resolución Jefatural Nº 147-2005-Inrena, Reglamento de determinación de infracciones, imposición de sanciones y declaración de caducidad de el Osinfor, el cual señala que se dictarán medidas cautelares cuando exista un aparente riesgo que pueda afectar la eficacia de la resolución a emitir, especificándose en el artículo 8 del mencionado reglamento que dichas medidas contendrán mandatos que involucren la realización o suspensión de

i) Realizar extracciones forestales sin la correspondiente autorización; o efectuarlas fuera de la zona autorizada, así como la transformación y comercialización de dichos productos. (…) l) El incumplimiento de las condiciones establecidas en las modalidades de aprovechamiento forestal. n) La extracción de productos forestales en volúmenes superiores a los señalados en el contrato, autorización, permiso o de aquel señalado en el plan de manejo (…)”.

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ANÁLISIS Y CRÍTICA

conductas o actividades, tales como las dispuestas en la Resolución Gerencial Nº 0272007-Inrena - Osinfor. Más aún, en el caso materia de análisis, las medidas cautelares dictadas se fundamentan en mejor medida teniendo en cuenta que Osinfor está tratando de proteger a una especie forestal maderable que se encuentra protegida bajo un convenio internacional (Cites) del cual el Perú forma parte y por tanto debe respetar.

Luego de seguido dicho procedimiento, se podrá contar con una resolución firme que podría ser objeto de impugnación a través de un recurso de apelación o recurso de reconsideración, de acuerdo a lo que estime conveniente el mencionado concesionario.

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Asimismo, es importante resaltar que la resolución gerencial objeto de la demanda, resuelve iniciar un procedimiento administrativo sancionador, resolución que no agota la instancia administrativa (muy por el contrario la inicia). En ese sentido, en lo que respecta a la vía procedimental utilizada por el mencionado concesionario, consideramos que esta no fue la idónea, por lo que se deberá sujetar a las vías procedimentales establecidas para contradecir una resolución de inicio de procedimiento administrativo. A nuestro parecer, no cabe demanda de amparo contra la referida resolución, tal como se ha indicado en la sentencia del Tribunal Constitucional, toda vez que no cumple los criterios requeridos por dicho proceso constitucional, tal como lo que señala el artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional, existiendo vías procedimentales específicas para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado diferentes a la de una demanda constitucional, tal como lo que se establece en el Reglamento de determinación de infracciones, imposición de sanciones y declaración de caducidad del Osinfor, contra una resolución gerencial de inicio dictada por este organismo cabe la presentación de descargos en un plazo de cinco días (artículo 17 de la citada resolución).

Cabe señalar que, en el presente caso, aún existen etapas probatorias donde el concesionario forestal podrá presentar descargos, de acuerdo a lo establecido en el Reglamento de determinación de infracciones, imposición de sanciones y declaración de caducidad del Osinfor; debiendo así esclarecerse técnicamente si el concesionario forestal realizó o no el aprovechamiento forestal de acuerdo a lo consignado en sus respectivos planes operativos anuales.

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Probablemente uno de los temas más importantes a reflexionar en torno de este tipo de procedimientos administrativos sancionadores iniciados por el Osinfor, es el peligro de demora en la tramitación del procedimiento, que en muchos casos se podría deber a las características propias del área donde se realiza la actividad económica (problemas para el acceso al área concesionada debido a causas climatológicas, etc.). Por lo que, considerando que a la fecha el Organismo de Supervisión de los Recursos Forestales y de Fauna Silvestre, se encuentra en proceso de implementación para cumplir con las nuevas competencias que le han sido otorgadas en virtud de su ley de creación, Decreto Legislativo 108516, sería importante incluir dentro de su agenda de trabajo la revisión de ciertos aspectos relevantes en torno de sus procedimientos administrativos a fin de que contemplen las características especiales de las actividades que son objeto de supervisión.

De acuerdo a los compromisos asumidos por el Anexo de Manejo Forestal del Tratado de Libre Comercio - TLC suscrito entre el Perú y Estados Unidos.

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J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA RESOLUCIÓN

EXP. Nº 04822-2008-PA/TC-TARAPOTO EISEN PAREDES GRÁNDEZ RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 13 de marzo de 2009 VISTO

ATENDIENDO A

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1. Que el 21 de agosto de 2007, el recurrente interpone demanda de amparo contra la Gerencia General de la Oficina de Supervisión de las Concesiones Maderables (Osinfor), a fin de que: 1) se deje sin efecto la medida cautelar dictada en el artículo 3 de la Resolución Gerencial Nº 027-2007-INRENA-OSINFOR, de 21 de julio de 2007 (folio 3); 2) se deje sin efecto la suspensión de la no entrega de las guías de transporte forestal de productos forestales transformados para la movilización de los saldos de volúmenes autorizados, pero suspendidos con la medida cautelar aludida; 3) se deje sin efecto la suspensión de los efectos de las Guías de Transporte Forestal de Productos al estado natural, para la movilización de dichos productos, dispuesta en el artículo 4 de la Resolución Gerencial Nº 027-2007-INRENA-OSINFOR; 4) se deje sin efecto todo acto de ejecución de los artículos 3 y 4 de la resolución mencionada por parte de alguna oficina del INRENA, tal como se dispone en el artículo 5 de la resolución aludida; y 5) se declare la vigencia de sus derechos constituidos según el contrato de concesión forestal con fines maderables Nº 22SMJ/C-J-008-03 suscrito con el Inrena.

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3. Que, de acuerdo con el artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional, no proceden los procesos constitucionales cuando “[e]xistan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus”. Al respecto, el Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha estimado que el proceso de amparo ha sido concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen que ver con la afectación de derechos directamente comprendidos dentro de la calificación de fundamentales por la Constitución. Por ello, si hay una vía efectiva para el tratamiento de la temática propuesta por el demandante, esta no es la excepcional del amparo que, como se dijo, constituye un mecanismo extraordinario. Solo en los casos en que tales vías ordinarias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de protección urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo; por ello, si el demandante dispone de un proceso cuya finalidad también es la protección del derecho constitucional presuntamente lesionado, debe acudir a él1.

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El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Eisen Paredes Grández contra la resolución Nº 10 expedida por la Segunda Sala Mixta Descentralizada de la Corte Superior de Justicia de Tarapoto, de fojas 221, su fecha 12 de agosto de 2008, que declara improcedente la demanda de amparo de autos; y,

2. Que el demandante alega que se han vulnerado sus derechos al debido proceso, al trabajo y a la libertad de empresa, por cuanto no ha sido sancionado anteriormente en ninguna oportunidad. Considera que entre el 2 y 4 de julio de 2006 la Brigada de Trabajo Nº 3, encargada de verificar la implementación de los artículos IV y V de las CITES, determinó arbitrariamente, a través del Informe Nº 021-2006-INRENAIFFS/DCB-JCCM-Verificaciones la existencia de indicios razonables de que el demandante incurrió en las causales de caducidad del derecho de concesión e infracciones a la legislación forestal.

STC 04196-2004-AA/TC, F. J. 6 y STC 0206-2005-PA/TC, F. J. 6.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

5. Que como puede verse, por la naturaleza de la presente controversia y por la necesidad de que se actúen necesariamente medios probatorios, no corresponde su resolución a través del presente proceso constitucional de amparo. En consecuencia, la demanda debe desestimarse por improcedente, dejando a salvo el derecho del demandante para que, si así lo considera, lo haga valer en la vía que corresponda. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú RESUELVE Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo de autos. Publíquese y notifíquese.

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4. En el presente caso, este Colegiado estima que el proceso contencioso-administrativo constituye una vía igualmente satisfactoria para la dilucidación de la presente controversia jurídica, tanto más si para la resolución de la misma se requiere una etapa probatoria amplia (que no la tiene prima facie el proceso de amparo, según lo dispuesto por el artículo 9 del Código Procesal Constitucional), en la cual se pueda determinar si corresponde a la realidad la afirmación del demandante cuando señala que la verificación de la concesión forestal ha sido irregular y no se condice con lo que realmente se encontró en las fechas en que se realizó dicha verificación a su concesión forestal de árboles de caoba (folio 63); o si es más bien cierto que la administración encontró durante la verificación indicios razonables de que el demandante incurrió en las causales de caducidad del derecho de concesiones e infracciones a la legislación forestal (folio 6).

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SS. MESÍA RAMÍREZ; BEAUMONT CALLIRGOS; ÁLVAREZ MIRANDA

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ANÁLISIS Y CRÍTICA

La aplicación de la sanción de comiso de mercancías y los criterios del Tribunal Constitucional El procedimiento sancionador aduanero

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Carlos Alberto LESCANO AQUISE*

En este artículo el autor analiza los criterios que llevaron al Tribunal Constitucional a considerar que, en el caso concreto, los actos realizados por la Administración Aduanera constituyen una afectación al derecho de propiedad del demandante. Esto se debería a que nuestro régimen aduanero se basa en supuestos que no son aduaneros sino eminentemente fiscalistas, donde no se presume la buena fe de los actores.

RESUMEN

INTRODUCCIÓN

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La Administración Aduanera como ente facilitador del comercio exterior tiene dentro de sus funciones la administración y desarrollo de mecanismos de control para el ingreso y salida de mercancías desde el Perú hacia otros países y viceversa, ejerciendo su potestad aduanera y realizando labores de fiscalización, entre otras. Asimismo, está dentro de sus funciones la posibilidad de aplicar sanciones ante el incumplimiento de los mecanismos creados para una correcta y ordenada cultura aduanera.

Por tanto, el tema de las infracciones y sus respectivas sanciones es uno de los puntos críticos en que el Estado debe establecer las reglas claras, para que la previsibilidad de la

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protección o sanción jurídica que este nos imponga sea razonable.

Siendo ello así, el Tribunal Constitucional en aras de proteger los derechos fundamentales y establecer la correcta aplicación de las normas, ha emitido la STC Exp. N° 05406-2006-PATC1 en la cual se ponen de manifiesto las falencias de la Administración Aduanera al aplicar incorrectamente la sanción de comiso, dejando de lado el principio de legalidad, pues realizó una interpretación extensiva de la norma. Sin embargo, debemos precisar que en cuanto a la forma, podría resultar debatible que el caso haya sido resuelto por la vía del amparo y no dentro de un proceso contencioso-administrativo, esto debido al carácter residual y

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asesor legal del Grupo Scharff-FedEx. Nota de Gaceta Constitucional: El texto completo de la STC Exp. Nº 05406-2006-PA-TC fue publicado en Gaceta Constitucional Nº 15, marzo, 2009, pp. 360-366.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

excepcional de los procesos constitucionales, aunque no por ello deje de resultar importante la decisión del Tribunal Constitucional que se comenta, pues optó por resolver la cuestión de fondo ante la inminencia de la irreparabilidad del daño causado. I. APLICACIÓN DE LA SANCIÓN DE COMISO DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 108, INCISO B, NUMERAL 5 DE LA LEY GENERAL DE ADUANAS APROBADA MEDIANTE DECRETO LEGISLATIVO N° 809

El recurrente solicitó la devolución del vehículo argumentando que la sanción de comiso impuesta es para las mercancías extranjeras que carezcan de documentación o que para cuando el ingreso de estas burle el control aduanero en horas y por lugares no autorizados, asimismo, sostiene –que en todo caso– la sanción debió ser de internamiento del vehículo por 30 días calendario y no el comiso, pues el vehículo es nacional y no extranjero.

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Con fecha 29 de abril de 2003, la Administración Aduanera de Tacna como consecuencia de una acción de represión contra la lucha del contrabando, intervino en el límite político internacional entre Perú y Chile, un vehículo de propiedad del Sr. Ernesto Calli Chino, que dejaba a un pasajero fuera de la ruta, procediendo a revisar el vehículo sin encontrar mercancía de procedencia extranjera, salvo un VHS que tenía el pasajero, levantándose el Acta de Inmovilización-Incautación-Comiso N° 1722003-0300 respecto del vehículo, al considerarlo como un medio utilizado para transportar mercancía (VHS) de contrabando por un lugar no autorizado, tal como lo regula el artículo 1 de la Ley de Delitos Aduaneros (Ley N° 26461) la cual fue derogada por la tercera disposición final de la Ley N° 28008, nueva Ley de Delitos Aduaneros, publicada el 19 de junio de 2003, interpretándose que el desvío del control aduanero con mercancía extranjera cuyo valor no exceda a 4 UIT no constituye delito, pero sí una infracción administrativa, la cual se encuentra tipificada en el artículo 32 de la Ley N° 26461, que sanciona con el internamiento de las mercancías por un periodo de 30 días calendario.

primaria y se desconozca al consignatario. Cabe precisar que el Decreto Legislativo N° 809 quedó derogado en parte a partir del 17 de marzo de 2009, según lo dispuesto por la primera disposición complementaria derogatoria del Decreto Legislativo N° 1053, publicado el 27 de junio de 2008.

Asimismo, se consignó en el Acta de Inmovilización-Incautación-Comiso N° 172-20030300 como sustento legal el artículo 108, inciso b), numeral 5) de la Ley General de Aduanas aprobada mediante Decreto Legislativo N° 809, el cual dispone que se aplicará la sanción de comiso de las mercancías cuando se detecte su ingreso o salida por lugares y horas no autorizados o se encuentren en zona

GACETA CONSTITUCIONAL N° 19

Luego, mediante Resolución N° 507-2003 se declaró improcedente la solicitud de devolución del vehículo, la cual fue calificada como un recurso de reclamación, siendo ello así se interpuso recurso de apelación contra la Resolución N° 507-2003, el cual fue resuelto mediante Resolución del Tribunal Fiscal N° 06258A-2003, que dispuso confirmar la sanción de comiso, argumentando que el vehículo ha ingresado al territorio peruano por un lugar no autorizado transportando mercancía (VHS) de contrabando, por lo que constituye un internamiento ilegal de mercancías de procedencia extranjera, burlando los controles aduaneros. Asimismo, el Tribunal Fiscal sostiene que el vehículo se encuentra sujeto al Convenio de Turismo, Tránsito de Pasajeros, sus Equipajes y Vehículos suscrito por los Gobiernos de Perú y Chile, por lo que el ingreso y la salida de vehículos del territorio se realizan bajo el control aduanero y por zonas o lugares permitidos, al amparo del citado convenio. Por tanto, se ha acreditado que el vehículo materia de litis ha ingresado al territorio nacional por un lugar no autorizado, como es el territorio fuera de la carretera denominado “Pampa”, por lo que corresponde aplicar la sanción de comiso según el artículo 108, inciso b), numeral 5) de la Ley General de Aduanas aprobada mediante Decreto Legislativo N° 809.

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J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA II. INICIO DEL PROCESO DE AMPARO CONTRA LO RESUELTO POR LA ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y EL TRIBUNAL FISCAL

Así, habiéndose agotado la vía administrativa y teniendo en cuenta la violación del derecho de propiedad al aplicarse la sanción de comiso al vehículo de propiedad del Sr. Ernesto Calli Chino, es que este con fecha 3 de marzo de 2004 interpone demanda de amparo contra la Intendencia de Aduana de Tacna y el Tribunal Fiscal, solicitando que se declare la nulidad de la Resolución N° 507-2003 y la RTF N° 06258-A-2003, además de la devolución del vehículo.

El petitorio de la demanda de amparo tiene dos pretensiones, la primera es determinar si corresponde aplicar al caso en concreto el artículo 108, literal b), numeral 5) de la Ley General de Aduanas (Decreto Legislativo N° 809) y la segunda en verificar si existe violación del derecho de propiedad. El Tribunal Constitucional empieza analizando el glosario de términos aduaneros, e indica que el comiso se define como la sanción que consiste en la privación definitiva de la propiedad de las mercancías, siendo, a su vez, que la definición de mercancías se entiende como los bienes u objetos que están destinados a la venta, regímenes, operaciones y destinos aduaneros.

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La Intendencia de Aduana de Tacna contesta la demanda y solicita que se declare improcedente; por su parte, el Tribunal Fiscal deduce la excepción de incompetencia y señala que la vía idónea es la contenciosa administrativa, pues los actos administrativos debatidos no producen daño alguno sobre el derecho de propiedad.

N° 05406-2006-PA/TC de fecha 8 de julio de 2008, con el voto en discordia del magistrado Vergara Gotelli y con el voto dirimente del magistrado Eto Cruz, declarando fundada la demanda de amparo, en consecuencia se dejó sin efecto la Resolución N° 507-2003 y la RTF N° 06258-A-2003 y se ordenó devolver al demandante el vehículo de su propiedad.

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El Juzgado Mixto del Módulo Básico de Justicia de Alto de la Alianza en Tacna, con fecha 24 de enero de 2005, declaró fundada en parte la demanda en el extremo que se solicita se deje sin efecto la Resolución N° 507-2003 y la RTF N° 06258-A-2003 e improcedente la devolución del vehículo, por estimar que el control aduanero verifica o controla el ingreso o salida de los vehículos por las zonas o lugares que la autoridad aduanera señale.

La demandante al no estar de acuerdo con la improcedencia de la devolución del vehículo, interpuso recurso de apelación, por lo que la Sala Civil de la Corte Superior de Tacna, revocando la apelada, declaró improcedente la demanda sosteniendo que el recurrente debió concurrir al proceso contencioso-administrativo en lugar del amparo, el que, además, no tiene una estación probatoria. Finalmente, se interpuso recurso de agravio constitucional contra lo dispuesto por la Sala Civil, el cual fue resuelto por la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli y Calle Hayen mediante STC Exp. 310

Asimismo, el Alto Colegiado concluye que la Administración Aduanera ha cometido un error de interpretación de la norma, pues la sanción de comiso solo se aplica para las mercancías que carezcan de documentación, por lo que no se ha respetado el principio de legalidad, pues se ha aplicado una norma que no señala expresamente la falta cometida. Se precisa que en materia tributaria existe el aforismo nulum tributum sine lege, que se expresa como la imposibilidad de requerir un pago o, en este caso, establecer algún tipo de sanción, si una ley o norma de rango equivalente no lo tiene previsto. Esto quiere decir que el principio de legalidad no solo se erige como un límite al ejercicio de la potestad tributaria del Estado, sino también como una garantía para los contribuyentes. En consecuencia, los actos realizados por la Intendencia de Aduana de Tacna y el Tribunal Fiscal constituyen una afectación del derecho de propiedad, al considerar al vehículo como mercancía. De otro lado, se debe tener

ANÁLISIS Y CRÍTICA

en cuenta lo dispuesto en el artículo 70 de la constitucional cuando exista una vía ordinaria Constitución Política del Perú, el cual estable- establecida para la dilucidación del conflicto, ce que “(...) el derecho de propiedad es invio- pues lo contrario significaría generar una amlable, se ejerce en armonía con el bien común parización de todo tipo de pretensiones, situay dentro de los límites de la ley, a nadie pue- ción que podría llevar incluso a un cierre del de privarse de su propiedad Poder Judicial y a la cancelasino exclusivamente por caución de los códigos que regusa de seguridad nacional o nelan materias ordinarias, lo que Considero que la sancesidad pública declarada por resultaría un absurdo, sostiene ción del comiso equivale ley”. el magistrado. a una restricción de derechos de carácter patriCon dichos argumentos se deEntonces, al considerar que la monial como sanción peclaró fundada la demanda de real pretensión del demandante cuniaria impuesta como amparo, siendo además que es dejar sin efecto resoluciones consecuencia de una inen el voto del magistrado administrativas que pueden infracción administrativa, donEto Cruz –de la misma decluso incidir en el campo pede el derecho patrimonial cisión– se argumenta que la nal, el voto singular opina porestá dado por el de prosanción deberá recaer únicaque la controversia se dilucide piedad y/o posesión ... mente sobre las mercancías, en el proceso contencioso-aden materia administratipor lo que para la aplicación va aduanera el comiso es ministrativo como cauce natula sanción más grave que de sanciones debe primar el ral a seguir, en consecuencia, puede aplicarse. principio de legalidad, es deresultaría aplicable el artículo cir que sea previa, cierta y 5, inciso 2) del Código Proceescrita, teniéndose que tanto sal Constitucional, que dispolas resoluciones del Tribunal Fiscal como la ne: “No proceden los procesos constituciode la Aduana no han respetado dicho prin- nales cuando existan vías procedimentales cipio, pues la falta cometida por el actor no específicas, igualmente satisfactorias, para la se encuentra tipificada expresamente en la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del norma. proceso de hábeas corpus”. Por lo que opiEn otro sentido, el voto discordante del ma- na por declarar improcedente la demanda de gistrado Vergara Gotelli se pronuncia sobre la amparo. forma y no sobre el fondo, considerando que los procesos constitucionales tienen como ca- III. NATURALEZA JURÍDICA DE LA SANCIÓN DE COMISO racterística principal ser procesos de tutela urgente en conflictos en los que están en juego los derechos fundamentales de la persona hu- Las sanciones son las medidas penales que se imponen por la comisión de una infracción, mana, razón por la que se debe evidenciar la son el medio indirecto con que cuenta el povulneración inminente de alguno de dichos der público para mantener la observancia de derechos fundamentales, teniendo en cuenta las normas, restaurar el orden jurídico violaque los jueces ordinarios por mandato consdo y por el que no pueden prevalecer los actos titucional son los primeros encargados de vecontrarios a lo por ella mandado2. lar por la defensa y protección de los derechos humanos fundamentales consagrados en nues- Considero que la sanción del comiso equivatra Constitución. Siguiendo esta lógica resul- le a una restricción de derechos de carácter pataría inviable recurrir a la vía extraordinaria trimonial como sanción pecuniaria impuesta

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COSIO JARA, Fernando. Manual de Derecho Aduanero. Segunda edición, Rodhas, 2007, p. 593.

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J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

como consecuencia de una infracción administrativa, donde el derecho patrimonial está dado por el de propiedad y/o posesión. Sanción aplicable a las mercancías que eluden o contravienen el control aduanero, por lo que en materia administrativa aduanera el comiso es la sanción más grave que puede aplicarse en el despacho aduanero y la autoridad aduanera.

En consecuencia, resulta claro que las obligaciones sustanciales y aun las formales que conllevan el cumplimiento de aquellas, como son la presentación de las mercancías a la autoridad aduanera y la declaración de estas, deben derivar en el comiso de las mercancías, pues son conductas vinculadas con el delito aduanero; mientras que conductas de terceros para las cuales la legislación supone una intencionalidad de fraude, no pueden derivar en el comiso de los bienes, bajo la presunción de ilegalidad.

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Ahora bien, en el presente caso, el demandante indicó que la sanción que le correspondía por la infracción cometida sería la dispuesta en la Ley de Delitos Aduaneros, en el sentido del internamiento del vehículo por un periodo de 30 días calendario, pero de ninguna manera la sanción de comiso, lo cual pondría de manifiesto, que puede existir doble sanción en materia de infracciones aduaneras colisionando las estrictamente administrativas con las de carácter penal-administrativo, por lo que encontraríamos la aparición del aforismo non bis in ídem. Por tanto, formalmente tenemos que puede darse el caso que un mismo hecho ocasione la aplicación de varias sanciones pero de diferente orden, esto es, opera a nivel administrativo como a nivel penal-administrativo al prescribirse sanciones en ambos campos normativos.

Ahora bien, el Convenio de Kyoto3 recomienda que los comisos puedan ser sustituidos por multas; en nuestra legislación aduanera esto ocurre cuando la mercancía materia de comiso no es hallada o cuando se trata de mercancía no manifestada y/o declarada, esto último como consecuencia de la nueva Ley General de Aduanas aprobada por Decreto Legislativo N° 1053, publicada en el diario oficial El Peruano el 27 de junio de 2008 y vigente en parte a partir del 17 de marzo de 2009.

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El principio non bis in ídem establece la exclusión de la posibilidad de imponer con base en los mismos hechos dos o más sanciones administrativas o una sanción administrativa y otra de orden penal; esta regla prohibitiva surge históricamente como reacción a la práctica criminal del Estado absoluto y, por su evidencia, no ha sido apenas objeto de refrendo en los textos legales.

Básicamente en la práctica existe duplicidad entre la infracción administrativa vinculada al contrabando, prevista en la Ley de Delitos Aduaneros y las sanciones de incautación y comiso de la Ley General de Aduanas, por tanto la Administración Aduanera se pregunta cuál aplicarían, ¿la más drástica?, ¿la más suave? O ¿la benigna?, lo que origina una incorrecta aplicación de la sanción al hecho previsto como infracción. 3

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Ibídem, p. 598.

La autoridad aduanera no puede suponer que todo usuario es un contrabandista en potencia y debe demostrar lo contrario. De hecho, el equiparar el error o la omisión involuntaria de un elemento de descripción parcial de una mercancía, con la intención de cometer un ilícito, no solo es injusto, sino que supone un alto grado de paranoia. Nuestro régimen aduanero está montado sobre unos supuestos que no son aduaneros (facilitación del comercio exterior), sino eminentemente fiscalistas. Estos son los de la presunción no de la buena fe de los actores, sino lo contrario: los usuarios deben demostrar –incluyendo el tener la carga de la prueba– que no lo son. Supone este régimen también que todas las violaciones al Derecho Aduanero son formales, como si muchas de las infracciones, que se diferencian del delito solo en el valor de las mercancías, no fuesen conductas en las cuales se puede apreciar claramente la intencionalidad, siendo aplicadas las sanciones o el

ANÁLISIS Y CRÍTICA

comiso de los bienes en litigio, bajo la óptica exclusiva de la responsabilidad objetiva. IV. CUESTIONAMIENTO DE LA VÍA PROCEDIMENTAL PARA LA SOLUCIÓN DE LA SANCIÓN DE COMISO

Con la legislación de amparo y hábeas corpus anterior, los procesos constitucionales resultaban ser alternativos, al permitir al afectado en su derecho optar por cualquiera de las dos vías (proceso ordinario o constitucional) para hacer valer su derecho constitucional.

El inciso 2 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional consagra la naturaleza excep- Sin embargo, a pesar del carácter subsidiario cional de los procesos constitucionales de pro- del artículo 5.2 del Código Procesal Constitección de los derechos fundamentales, en el tucional, creemos que la alternatividad prosentido de disponer que son improcedentes si cede para los derechos cuya defensa no cuenta con vías procedimentales existen otras vías procedimenespecíficas en la vía ordinatales específicas, igualmente ria, igualmente satisfactorias satisfactorias para la protecpara la protección del derecho La autoridad aduaneción del derecho constituciora no puede suponer que constitucional. Solo y exclusinal amenazado o vulnerado4. todo usuario es un convamente para estos supuestos, Es así que actualmente el protrabandista en potencia y la jurisprudencia del Tribunal ceso de amparo es utilizado debe demostrar lo contraConstitucional sobre alternario ... equiparar el error o cuando no existe otro medio tividad de las acciones de gala omisión involuntaria ... judicial que permita proteger rantía, permanece plenamente con la intención de comeel derecho constitucional de vigente. ter un ilícito, no solo es inmanera efectiva. Por lo que, justo, sino que supone un Por tanto, solamente en ese caso ante la existencia de otras vías alto grado de paranoia. el afectado en su derecho constiprocedimentales igualmentucional es libre de elegir entre la te satisfactorias al proceso vía ordinaria y el proceso consde amparo, aquellas serán de obligatoria elección, pues el amparo es de ex- titucional, pero además deberá tener en cuenta cepción y será denegado si hay otros medios que la afectación del derecho constitucional que para resolver el conflicto sin lesión de los de- se alegue debe ser manifiesta, de modo que no requiera de alguna especial carga probatoria; de rechos invocados. otro lado, el afectado no podrá optar por el proNo basta que exista otro mecanismo judi- ceso constitucional cuando el derecho que se cial de defensa, sino que es necesario que pretende proteger no tiene rango constitucional o este sea adecuado para la protección del de- cuando la afección del derecho constitucional no recho constitucional afectado. A esto el Códies clara, caso en los que el afectado está obligago Procesal Constitucional las conoce como do a dilucidar su pretensión a través de los provías procedimentales específicas igualmente satisfactorias. Como se sabe, el artículo 6 del cedimientos judiciales ordinarios. En este caso el mismo código señala que habrá cosa juzga- afectado no tiene alternativa alguna, tendrá que da cuando exista un pronunciamiento sobre salvar su derecho constitucional en la vía judiel fondo de la controversia, sea esta favora- cial ordinaria. ble o no al actor, es decir, la identidad del su- En consecuencia, todos los derechos constitujeto, objeto y causa siendo oponible en toda cionales como legales pueden ser invocados circunstancia, sobre los puntos sobre los que por vía judicial ordinaria, pero dada la importancia del objeto protegido cuando se trata de haya versado.

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“

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”

4

MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Segunda edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 133.

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derechos constitucionales se ha previsto además unos procedimientos especialmente rápidos y eficaces en su defensa que las garantías constitucionales. Si el legislador peruano se hubiese decantado por aplicar de modo absoluto el carácter excepcional o definitorio de los procesos constitucionales, esta posibilidad no podría presentarse; no se presentaría debido a que no se podría acudir al proceso constitucional de amparo, si antes no se ha acudido al proceso judicial ordinario en el que podría salvarse el derecho constitucional.

De otro lado, considero que lo dispuesto por el Tribunal Constitucional, de ninguna manera podría generar una amparización de todo tipo de pretensiones, pues como se ha expuesto, cada caso debe ser analizado independientemente, a fin de determinar si corresponde o no su admisión en un proceso de amparo, además se debe tener en cuenta que lo primordial es el pronunciamiento sobre el fondo de la materia y no sobre la forma, toda vez que la sanción de comiso que dispuso la Administración Aduanera no se ajustaba a derecho, pues vulneraba el principio de legalidad, consecuencia de una interpretación extensiva de la norma, al considerar al vehículo intervenido como una mercancía que esté destinada a la venta, regímenes, operaciones y destinos aduaneros, toda vez que el vehículo era mercancía nacionalizada y no estaba destinada a la venta, sino que transitaba por una zona no autorizada por la Administración Aduanera, en todo caso se debió aplicar la sanción administrativa dispuesta en la Ley de Delitos Aduaneros, pero de ninguna manera aplicar la sanción de comiso dispuesta en la Ley General de Aduanas.

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Precisamente debido a que existe un ámbito de supuestos en el que mantiene plena vigencia el principio de alternatividad es que es posible hablar aún de la figura conocida en la doctrina como vías paralelas. En los procesos constitucionales en el contexto de la alternatividad se habla de vías paralelas en el Código Procesal Constitucional, su fin es evitar que un mismo caso de afectación de un derecho constitucional pueda ser resuelto simultáneamente en dos vías distintas; en particular se trata de evitar que un derecho constitucional que se presume de carácter urgente pueda tratar de resolverse en la vía ordinaria y luego en la vía constitucional.

no puede disponer de ella. Asimismo, el recurrir al proceso contencioso-administrativo resultaría ineficaz, por la demora que este podría ocasionar, siendo que el demandante no tendría forma de recuperar su vehículo y el daño se habría producido, tal y como consta en lo dispuesto por la Intendencia de Aduana de Tacna y el Tribunal Fiscal.

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Ello no es obstáculo para el análisis que el juez constitucional tendrá que hacer caso por caso, y así determinar si existe otro procedimiento adecuado (y así aplicar el artículo 5.2 del código), puesto que la propia naturaleza de los derechos que se protegen exige de los procesos constitucionales un trámite propio y especial, distinto de las particularidades de los ordinarios o comunes, dado que su objetivo principal, único y último es la protección inmediata de la persona5.

En el caso del comentario, el Tribunal Constitucional consideró que el daño y/o violación del derecho a la propiedad resulta irreparable, ya que el hecho de que la Administración Aduanera disponga el comiso de la mercancía implica la privación automática de la propiedad de las mercancías y, por tanto, el demandante 5

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Ídem.

Entonces, en el presente caso primó el pronunciamiento sobre la cuestión de fondo y no sobre la forma, pues se estaba vulnerando el derecho a la propiedad de manera irreparable, lo cual quedó fehacientemente acreditado. Cabe precisar que los actos de la Administración Aduanera en cuanto a la aplicación de sanciones resulta muy controversial, pues interpretan de manera extensiva los supuestos de las infracciones y no toman en cuenta el principio de legalidad, causando graves perjuicios

ANÁLISIS Y CRÍTICA

a los administrados, que tienen que recurrir a los procesos contenciosos administrativos, que duran muchos años y que en su mayoría le dan la razón a la Administración Aduanera, por lo que resulta muy valioso e importante que en casos en los cuales el daño se vuelva irreparable, se pueda acudir al proceso de amparo y se resuelva la cuestión de fondo, de manera rápida y expeditiva.

alternatividad no se establece aunque no desaparece por completo. •

Los derechos proceden en la vía ordinaria con algún mecanismo de protección, pero para los derechos constitucionales, que son de gran importancia para la existencia digna del hombre y su correcto desarrollo en sociedad con un Estado de Derecho, se han creado adicionalmente unos mecanismos especialmente sumarios, expeditivos y eficaces llamados procesos constitucionales.

•

El Código Procesal Constitucional ha acogido el principio de excepcionalidad entendido como subsidiaridad. Complementariamente, ha acogido el principio de excepcionalidad entendida como definitividad, al exigir firmeza en las resoluciones judiciales antes de ser cuestionadas vía un proceso constitucional por la violación de la tutela procesal efectiva.

CONCLUSIONES

Finalmente, podemos señalar que en el presente trabajo se han llegado a las siguientes conclusiones: La Ley General de Aduanas sería aplicable a casos detectados en el despacho aduanero y la Ley de Delitos Aduaneros en zona secundaria aduanera, esto no parece una idea equivocada; en todo caso, nos encontraríamos ante una primera medida de carácter minimalista del actual sistema punitivo ineficaz e ineficiente.

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•

El Convenio de Kyoto recomienda que los comisos puedan ser sustituidos por multas.

•

La sanción de comiso que dispuso la Administración Aduanera no se ajusta a derecho, pues vulnera el principio de legalidad, como consecuencia de una interpretación extensiva de la norma, al considerar al vehículo intervenido como una mercancía que esté destinada a la venta, regímenes, operaciones y destinos aduaneros, pues el vehículo era mercancía nacionalizada y no estaba destinada a la venta, sino que transitaba por una zona no autorizada por la Administración Aduanera.

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•

•

El afectado en su derecho constitucional tenía la opción de acudir alternativamente a la vía constitucional o acudir al proceso judicial ordinario en busca de la salvación de su derecho constitucional. Con la nueva legislación esto cambia, es decir, con el Código Procesal Constitucional esta

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•

El afectado en su derecho constitucional antes de acudir al procedimiento constitucional de amparo debe verificar si existe o no un procedimiento judicial ordinario igualmente eficaz para hacer valer el mismo derecho constitucional vulnerado, y deberá intentar encontrar solución solo en ese proceso judicial, sin que tenga posibilidad de acudir luego al proceso constitucional.

•

No cualquier procedimiento alternativo al que pueda acudir el afectado en busca de hacer valer su derecho constitucional vulnerado se configura en vía paralela.

•

No procede interponer demanda de amparo cuando existen vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias para la protección del derecho constitucional igualmente amenazado o vulnerado, salvo que esta vía procedimental no resulte idónea, no sea la adecuada o devenga en ineficaz por razones de tiempo, el proceso constitucional se encuentra expedito para dirigirnos en busca de tutela de nuestros derechos constitucionales.

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JURISPRUDENCIA

VINCULANTE COMENTADA

Descentralización, regiones y principio de subsidiariedad STC Exp. Nº 00021-2007-PI/TC Caso: Ordenanzas del Gobierno Regional de Tumbes Sentido del fallo: Fundada la demanda

El Presidente de la República representado por el Ministerio de la Producción denuncia la inconstitucionalidad de la ordenanza emitida por el Gobierno Regional de Tumbes por considerar que ha excedido sus competencias al extender la zona reservada para la pesca artesanal y tipificar nuevas infracciones y sanciones. Luego de hacer un recuento del bloque de constitucionalidad aplicable al caso, el Tribunal Constitucional considera que el gobierno regional ha excedido el marco de sus competencias constitucionales, por lo que declara fundada la demanda de inconstitucionalidad.

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RESUMEN

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(Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 30/06/2009)

EXP. Nº 00021-2007-PI/TC

SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE 5 DE JUNIO DE 2008

PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD Presidente de la República (demandante) contra el Gobierno Regional de Tumbes (demandado)

establece prohibiciones a operaciones de flotas de mayor y menor escala y artesanales. LANDA ARROYO; MESÍA RAMÍREZ; VERGARA GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE HAYEN; ETO CRUZ; ÁLVAREZ MIRANDA

ASUNTO:

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Presidente de la República, representado por el Ministerio de la Producción, contra la Ordenanza Regional Nº 0016-2004-GOBIERNO REGIONAL-CR-P, que declara de interés regional la preservación de recursos hidrobiológicos del ámbito costero de la Región Tumbes y

En Lima, a los 5 días del mes de junio de 2008, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Mesía Ramírez, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Eto Cruz, Álvarez Miranda, y Calle Hayen, pronuncia la siguiente sentencia

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JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENTADA

I. ASUNTO Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Presidente de la República, representado por el Ministerio de la Producción, contra la Ordenanza Regional Nº 0016-2004-GOBIERNO REGIONAL-CR-P, expedida por el Gobierno Regional de Tumbes. II. DATOS GENERALES Tipo de proceso Demandante

: Proceso de Inconstitucionalidad. : Presidente de la República.

CONSIDERANDO: Que, la Constitución Política del Perú en su artículo 68 establece que el Estado está obligado a promover la conservación de la Diversidad Biológica y de Áreas Naturales Protegidas; asimismo el Artículo 200 numeral 4) establece que son normas con rango de Ley entre otras la Ordenanza Regional; la misma que es de aplicación en su respectiva Región; Que, la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales Ley Nº 27867, modificada por la Ley Nº 27902, en su Artículo 9, establece como competencias constitucionales, entre otras lo estipulado en el literal g), que faculta a los Gobiernos Regionales a promover y regular actividades y/o servicios en materia de Agricultura, Pesquería, Industria, Agroindustria, Comercio, Turismo, Energía, Minería, Vialidad, Comunicaciones, Educación, Salud y Medio Ambiente, conforme a ley. Asimismo, en el artículo 10, se define las competencias exclusivas y compartidas, especificando en el literal n) que dichos gobiernos deben promover el uso sostenible de los recursos forestales y de biodiversidad;

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Norma sometida a control : Ordenanza Regional Nº 016-2004-GOBIERNO REGIONAL-CR-P. Normas constitucionales cuya vulneración se alega : Artículo 43, 59, 189, 191 y 192 de la Constitución. Petitorio : Se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza Regional Nº 016-2004-GOBIERNO REGIONAL-GR-P.

que utilicen redes de cerco y arrastre en dicha jurisdicción y como medida complementaria a las normas nacionales, prohibir el desembarque de los recursos capturados por las embarcaciones mencionadas, en los puertos y caletas de la Región Tumbes.

III. NORMAS CUESTIONADAS

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a. Ordenanza Regional Nº 0016-2004-GOBIERNO REGIONAL-CR-P ORDENANZA REGIONAL Nº 0016-2004-GOBIERNO REGIONALCR-P

Ordenanza regional que declara de interés regional la preservación de recursos hidrobiológicos del ámbito costero de la región tumbes y establece prohibiciones a operaciones de flotas de mayor y menor escala y artesanales el consejo regional de tumbes

HA APROBADO LA ORDENANZA REGIONAL SIGUIENTE: VISTO: El INFORME Nº 143-2004/GRT-GGR-GRDEGR; el Informe Nº 115-2004/GRT-GGR-GRRNGMA; y el INFORME Nº 009-2004/GRT-DRP-DR; los que emiten opinión favorable para la protección de los recursos hidrobiológicos del litoral de Tumbes a través de una Ordenanza Regional que prohíba la operación de las embarcaciones

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Que, la precitada Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, en su Artículo 45 literal b) numeral 1) define como función normativa y reguladora la elaboración y aprobación de normas de alcance regional, y regular los servicios de su competencia; y en el Artículo 52 establece que son funciones de los Gobiernos Regionales en materia pesquera: formular, aprobar, ejecutar, evaluar, dirigir, controlar y administrar los planes y políticas en materia pesquera y producción acuícola de la Región, así como desarrollar acciones de vigilancia y control para garantizar el uso sostenible de los recursos bajo su jurisdicción; Que, el D.S. Nº 017-92-PE establece que la zona adyacente a la costa entre las cero y las cinco millas marinas está reservada para el desarrollo de la actividad pesquera artesanal y de menor escala;

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Que, el D.S. Nº 012-2001-PE, Reglamento de la Ley General de Pesca, establece desde marzo de 2001, la prohibición del uso de redes de cerco artesanales o bolichitos en la zona del litoral correspondiente al ámbito jurisdiccional del departamento de Tumbes; Que, la R.M. Nº 309-2003-PRODUCE, de fecha 22 de agosto de 2003, en su Artículo 1, establece un régimen especial de pesca en la zona comprendida entre el extremo norte del dominio marítimo del Perú y los 4º 00’ LS (ámbito jurisdiccional de la Región Tumbes); y en su Artículo 2 prohíbe las actividades extractivas dentro de las cinco millas marinas de la línea de costa, a las embarcaciones de mayor y menor escala, así como artesanales con redes de cerco y con redes de arrastre;

Que, debido al tiempo transcurrido y a la falta de respuesta del Ministerio de la Producción, los pescadores artesanales de Tumbes han recurrido al Gobierno Regional de Tumbes y mediante Memoriales y numerosos Protestos de Mar, solicitan la declaración del litoral de Tumbes, como Zona Exclusiva para la pesca artesanal con el uso de artes y aparejos de pesca como cortina, pinta, espinel y buceo; Que, es interés del Gobierno Regional de Tumbes velar por la protección y el aprovechamiento adecuado de los recursos hidrobiológicos, asegurando su sostenibilidad en el tiempo con el fin de permitir el desarrollo y mejorar la calidad de vida de las poblaciones locales, en armonía con el Medio Ambiente;

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Que, la plataforma continental frente a Tumbes es amplia y de baja pendiente, alcanzando una extensión de 35 millas náuticas frente a Puerto Pizarro y gradualmente se reduce hacia el Sur hasta alcanzar 10 millas náuticas frente a Máncora;

Que, en representación de los 3,000 pescadores artesanales del litoral de Tumbes, los dirigentes de los gremios de pescadores entregaron con fecha 11 de junio del 2004, un Memorial al Sr. Ministro de la Producción, reiterando entre otras medidas, la declaración del litoral de Tumbes como zona exclusiva para la pesca artesanal;

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Que, en los últimos años, embarcaciones arrastreras y de cerco (bolicheras y bolichitos); con capacidad de bodega que fluctúa entre 10 a 32.6 m2, consideradas como artesanales o de menor escala procedentes de diversos lugares del litoral peruano vienen incursionando y operando ilegalmente por diferentes periodos dentro de las cinco millas marinas frente a Tumbes, contraviniendo lo dispuesto en la R.M. Nº 309-2003PRODUCE, y ocasionando constantes conflictos con los pescadores locales al ocasionarles frecuentemente la destrucción de sus redes y aparejos por la operación en las mismas áreas de pesca; Que, la problemática descrita ha sido planteada al Gobierno Central por las diferentes organizaciones de pescadores artesanales, por la ex Dirección Regional de Pesquería de Tumbes, elevando una propuesta mediante Oficio Nº 1115-2002/CTAR Tumbes-DRPT-DR, al Sr. Ministro de la Producción. Asimismo, durante el 2003 y lo que va del 2004 se ha continuado con el tratamiento de esta problemática y la búsqueda de soluciones de manera conjunta entre el Gobierno Regional de Tumbes, IMARPE Tumbes y la Capitanía de Puerto de Zorritos;

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Que, a las consideraciones antes expuestas se debe añadir y resaltar lo estipulado en diversos Tratados Internacionales suscritos por el Perú, reconociendo el principio precautorio, el cual establece que cuando haya indicios razonables del riesgo de daño grave o irreversible a la salud o al ambiente, la falta de certeza científica absoluta no constituye razón suficiente para postergar la adopción de medidas destinadas a eliminar o reducir dicho riesgo; De conformidad con la Constitución Política del Estado, en uso de las atribuciones conferidas por la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales artículo 37 literal a) - Ley Nº 27867; y, Ha dado la ordenanza regional siguiente: Artículo Primero.- Declarar de interés regional la preservación de los recursos hidrobiológicos del ámbito costero de la Región Tumbes y prohibir la operación de las flotas de mayor y menor escala y artesanales que utilicen redes de cerco y arrastre en el ámbito comprendido entre el extremo norte del dominio marítimo del Perú y los 4º 00’ de LS y los 81º 00’ de LO, correspondiente a la jurisdicción de la Región

JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENTADA

emisión de certificados para la el transporte de los recursos hidrobiológicos, constituirán ingresos propios de dicha Dirección Regional.

Artículo Segundo.- Los Armadores y Patrones que incumplan lo dispuesto en el artículo primero de la presente Ordenanza Regional, serán sancionados por la Dirección Regional de Producción de Tumbes, con decomiso de producto de la pesca, multa y suspensión del permiso de pesca por un periodo de seis meses. En caso de reincidencia caducará automáticamente el permiso de pesca otorgado.

Artículo Octavo.- El Instituto del Mar del Perú (IMARPE), por medio de su Laboratorio Costero en Tumbes, de acuerdo a Ley, realizará los estudios y el monitoreo correspondiente de los recursos hidrobiológicos y de las condiciones bioecológicas del medio marino, para evaluar su situación, con la finalidad de mantener la información actualizada que permita un manejo adecuado y cuidado.

Artículo Tercero.- Las embarcaciones infractoras serán conducidas a los puertos y/o caletas más próximas, para el desembarque del producto decomisado y para el cumplimiento de la suspensión establecida en el artículo precedente.

Artículo Noveno.- La Dirección Regional de Producción, la Dirección General de Capitanías y Guardacostas, el Ministerio del Interior y las Municipalidades, dentro del ámbito de sus respectivas competencias, velarán por el estricto cumplimiento de lo dispuesto en la presente Ordenanza Regional.

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Tumbes; así como, el desembarque de recursos hidrobiológicos de dicha flota pesquera en los puertos y caletas de la Región.

Artículo Cuarto.- Del total del producto decomisado, el 50% será donado a instituciones de carácter social y el otro 50% podrá ser subastado por una comisión integrada por el COREVIPA, la Dirección Regional de la Producción de Tumbes y el Gobierno Regional de Tumbes. El monto recaudado será destinado exclusivamente para fortalecer las acciones de control y vigilancia pesquera, excepto cuando el monto recaudado sobrepase las 6 UIT, en cuyo caso el 50% será utilizado para apoyar las investigaciones pesqueras locales del IMARPE.

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Artículo Quinto.- Queda terminantemente prohibido el transbordo del producto de la pesca sin la autorización correspondiente y los infractores serán sancionados de conformidad con el artículo 41, código Nº 6 del cuadro de sanciones del D.S. Nº 008-2002-PE.

Artículo Sexto.- Los vehículos isotérmicos y otros que transporten productos hidrobiológicos procedentes de desembarques en la Región Tumbes, con fines de comercialización, deberán contar con la documentación respectiva otorgada por la Dirección Regional de la Producción de Tumbes, en la que se certifique que las especies transportadas, en los casos pertinentes, cuenten con las tallas establecidas en las normas legales vigentes. Artículo Sétimo.- Las recaudaciones por concepto de las multas que imponga la Dirección Regional de la Producción de Tumbes y por la

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Artículo Décimo.- Autorizar a la Secretaría General del Gobierno Regional la publicación de la presente Ordenanza Regional en el diario oficial El Peruano, la que entrará en vigencia a partir del día siguiente de su publicación , disponiéndose asimismo su inclusión en el portal electrónico del Gobierno Regional. POR TANTO:

Mando se publique y cumpla. Dado en la Sede Central del Gobierno Regional de Tumbes a los veintitrés días del mes de julio del año dos mil cuatro. ROSA IRIS MEDINA FEIJOO Presidenta Regional

IV. ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la demanda Con fecha 9 de agosto de 2007, el Ministerio de la Producción, en representación del Presidente de la República, de conformidad con el Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 20 de febrero de 2006, interpone demanda de inconstitucionalidad contra la Ordenanza Regional Nº 016-2004-GOBIERNO REGIONAL-CR-P, expedida por el Gobierno Regional de Tumbes, que declara de interés regional

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la preservación de recursos hidrobiológicos del ámbito costero de la región Tumbes y establece prohibiciones a operaciones de flotas de mayor y menor escala y artesanales. La demanda se sustenta, fundamentalmente, en los siguientes argumentos:

d. De otro lado, en el artículo 5 de la ordenanza impugnada se exige que los vehículos que transporten productos hidrobiológicos con fines de comercialización tengan una certificación de la Dirección Regional de Producción de Tumbes. Esta exigencia, a entender del demandante, constituye la imposición de una carga administrativa que vulnera la libertad empresarial en lo que respecta al acceso al mercado.

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a. El demandante sostiene que el Gobierno Regional de Tumbes ha excedido sus competencias al haber dispuesto la extensión de la zona reservada a la pesca artesanal cuando dicha regulación constituye una competencia compartida con el gobierno nacional, de conformidad con el artículo 52 inciso j), en concordancia con el artículo 10 numeral 2) inciso c), de la Ley Nº 27687, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales. Por tanto, el Gobierno Regional de Tumbes no puede emitir disposiciones que regulen la actividad pesquera sin tener en cuenta los lineamientos generales previamente establecidos por el Gobierno Nacional, expresados tanto en el Decreto Ley Nº 25977, Ley General de Pesca, según la cual constituye parte de los sistemas de ordenamiento pesquero, como competencia del Ministerio de la Producción, la determinación de las zonas reservadas; como en los Decretos Supremos Nº 017-92-PE y 012-2001PE, según los cuales la zona reservada para la pesca artesanal consta de cinco millas, a partir del litoral. Dicha medida tiene por objetivo asegurar la sustentabilidad de los recursos hidrobiológicos que allí se desarrollan.

dispuesta por la Ley General de Pesca, Decreto Ley Nº 25977 (artículo 76 numeral 2), así como su Reglamento, Decreto Supremo Nº 012-2001PE (artículo 63 inciso 1), y el Decreto Supremo Nº 017-92-PE (artículo 3); la cual establece sanciones teniendo como base la zona reservada de 5 millas. Asimismo, no se ha tomado en cuenta que existe una norma que desarrolla las prohibiciones y sanciones contenidas en la Ley General de Pesca, el Decreto Supremo Nº 0082002-PE, Reglamento de Inspección y del Procedimiento Sancionador de las Infracciones de las Actividades Pesqueras y Acuícolas.

b. El demandante aduce que la extensión de la zona reservada a la pesca artesanal, dispuesta por el Gobierno Regional de Tumbes, así como la prohibición de descargar en las caletas y puertos de la región, constituyen limitaciones injustificadas al ejercicio de la libertad empresarial, consagrada en el artículo 59 de la Constitución, no encontrándose relacionadas a motivos de índole sanitaria o de seguridad pública. c. Por otra parte, a entender del demandante, el Gobierno Regional de Tumbes también habría excedido sus competencias al haber establecido, en el artículo 2 de la ordenanza impugnada, sanciones ante el incumplimiento de las disposiciones estipuladas en el artículo 1, las cuales vendrían a constituir entonces infracciones. La determinación de estas contraviene expresamente la legislación de orden nacional,

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e. Por último, otro argumento esgrimido por el Ministerio de la Producción es que la ordenanza impugnada, al tipificar infracciones y sanciones, se está apartando del ordenamiento jurídico nacional y está atentando contra la seguridad jurídica, toda vez que los particulares interesados en realizar actividad pesquera se hallaría en una situación de incertidumbre con respecto a la actuación de los poderes públicos, pues no quedarían determinados con claridad los requisitos para el desarrollo de la actividad así como las posibles sanciones. 2. Contestación de la demanda Con fecha 21 de mayo de 2008, el Presidente Regional de Tumbes contesta la demanda contradiciéndola y negándola en todos sus extremos, en base a los siguientes fundamentos: a. Que la expedición de la ordenanza impugnada constituye una respuesta a una problemática regional, consistente en la depredación de los recursos hidrobiológicos del mar de Tumbes por parte de embarcaciones dedicadas a la pesca industrial, al operar con redes de cerco y arrastre que destruyen la flora y la fauna que constituye el primer eslabón de la cadena alimenticia, en perjuicio de los pescadores artesanales que dependen de la pesca de dichas especies pequeñas para su subsistencia.

JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENTADA

conciliar el paradigma del desarrollo con la necesaria conservación de los recursos y elementos ambientales que se interrelacionan con el entorno rural y urbano, para lo cual el Estado, de acuerdo al artículo 44 de la Constitución, está en la obligación de regular la actividad de los particulares a fin de adecuarlo a dichos fines. f. Que el Decreto Ley Nº 25977, invocado por la parte demandante, no corresponde ser aplicado por cuanto resulta una norma emanada de un gobierno de facto, que resulta incompatible con un Estado Social y Democrático de Derecho. Además, no se puede pretender la aplicación del Decreto Supremo Nº 012-2001-PE, del Decreto Supremo Nº 017-92-PE, del Decreto Supremo Nº 008-2002-PE, y del Decreto Supremo Nº 023-2003-PE por cuanto estos, de acuerdo al artículo 51 de la Constitución, ostentan una jerarquía menor a la ordenanza regional impugnada.

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b. Que en virtud del derecho a un medio ambiente sano y equilibrado que ostentan los individuos, el Gobierno Regional de Tumbes se hallaba en la obligación de intervenir para evitar el deterioro del medio ambiente, asegurando condiciones mínimas y comprometiéndose a no vulnerar las mismas ni permitir su vulneración por parte de los agentes sociales, de conformidad con los expresado por el propio Tribunal Constitucional en el fundamento 4 de la sentencia recaída en el Expediente Nº 03448-2005PA. Asimismo, de una interpretación sistemática del artículo 2 inciso 22 y de los artículos 66 y 67 de la Constitución, se colige que el Estado, representado en este caso por el Gobierno Regional de Tumbes, debe promover el aprovechamiento razonable y sostenible de los recursos naturales en beneficio de la colectividad, tal como fuera establecido por el Tribunal Constitucional en el fundamento 33 de la sentencia recaída en el Expediente Nº 0048-2004-PI.

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c. Que su decisión se ajusta al principio de desarrollo sostenible o sustentable, es decir, aquel proceso donde se asegura la satisfacción de las necesidades humanas del presente sin que se ponga en peligro la capacidad de las generaciones futuras para atender sus propias necesidades, y en virtud del cual el Estado está en la obligación de promover y aceptar únicamente la utilización de tecnologías que garanticen la continua calidad de dichos recursos, evitando que su uso no sostenible los extinga o deprede.

d. Que en virtud del artículo 1 de la Constitución, que consagra la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad como el fin supremo de la sociedad y del Estado, ante un conflicto entre la mayor rentabilidad de ciertos grupos económicos y el bienestar colectivo, se debe preferir lo segundo. e. Que en cuanto a la supuesta vulneración del derecho a la libertad de empresa, precisa que esta se ejerce en el marco de una economía social de mercado, según el artículo 58 de la Constitución, de modo tal que debe ir acompañada de una responsabilidad social por parte de las empresas, quienes no solo deben cumplir con el respeto de sus obligaciones jurídicas sino que deben invertir en el entorno local y contribuir al desarrollo de la comunidad. Así, se debe GACETA CONSTITUCIONAL N° 19

g. Que la ordenanza impugnada tiene como fundamento el artículo 192, inciso 7 de la Constitución, que establece la competencia de los gobiernos regionales para la promoción y regulación de actividades en materia de medio ambiente. Asimismo, el artículo 10 inciso 2 de la Ley Nº 27867, Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales, en sus literales c) y d) establece como competencia compartida de los gobiernos regionales la promoción, la gestión y la regulación de las actividades económicas y productivas en su ámbito y nivel, correspondientes a los sectores agricultura y medio ambiente, y la gestión sostenible de los recursos naturales y mejoramiento de la calidad ambiental, respectivamente. Adicionalmente, el artículo 10 inciso 1 literal n) de la misma ley dispone la competencia exclusiva de los gobiernos regionales para la promoción del uso sostenible de los recursos forestales y de biodiversidad. V. FUNDAMENTOS Delimitación del petitorio de la demanda 1. El Presidente de la República, representado en este caso por el Ministerio de la Producción, solicita que se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza Regional Nº 016-2004-GOBIERNO REGIONAL-CR-P, expedida por el Gobierno Regional de Tumbes. La norma cuestionada establece lo siguiente: 321

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“Artículo Primero.- Declarar de interés regional la preservación de los recursos hidrobiológicos del ámbito costero de la Región Tumbes y prohibir la operación de las flotas de mayor y menor escala y artesanales que utilicen redes de cerco y arrastre en el ámbito comprendido entre el extremo norte del dominio marítimo del Perú y los 4º 00’ de LS y los 81º 00’ de LO, correspondiente a la jurisdicción de la Región Tumbes; así como, el desembarque de recursos hidrobiológicos de dicha flota pesquera en los puertos y caletas de la Región.

Artículo Sétimo.- Las recaudaciones por concepto de las multas que imponga la Dirección Regional de la Producción de Tumbes y por la emisión de certificados para el transporte de los recursos hidrobiológicos, constituirán ingresos propios de dicha Dirección Regional. Artículo Octavo.- El Instituto del Mar del Perú (IMARPE), por medio de su Laboratorio Costero en Tumbes, de acuerdo a Ley, realizará los estudios y el monitoreo correspondiente de los recursos hidrobiológicos y de las condiciones bioecológicas del medio marino, para evaluar su situación, con la finalidad de mantener la información actualizada que permita un manejo adecuado y cuidado.

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Artículo Segundo.- Los Armadores y Patrones que incumplan lo dispuesto en el artículo primero de la presente Ordenanza Regional, serán sancionados por la Dirección Regional de Producción de Tumbes, con decomiso de producto de la pesca, multa y suspensión del permiso de pesca por un periodo de seis meses. En caso de reincidencia caducará automáticamente el permiso de pesca otorgado.

otorgada por la Dirección Regional de la Producción de Tumbes, en la que se certifique que las especies transportadas, en los casos pertinentes, cuenten con las tallas establecidas en las normas legales vigentes.

Artículo Tercero.- Las embarcaciones infractoras serán conducidas a los puertos y/o caletas más próximas, para el desembarque del producto decomisado y para el cumplimiento de la suspensión establecida en el artículo precedente.

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Artículo Cuarto.- Del total del producto decomisado, el 50% será donado a instituciones de carácter social y el otro 50% podrá ser subastado por una comisión integrada por el COREVIPA, la Dirección Regional de la Producción de Tumbes y el Gobierno Regional de Tumbes. El monto recaudado será destinado exclusivamente para fortalecer las acciones de control y vigilancia pesquera, excepto cuando el monto recaudado sobrepase las 6 UIT, en cuyo caso el 50% será utilizado para apoyar las investigaciones pesqueras locales del IMARPE. Artículo Quinto.- Queda terminantemente prohibido el transbordo del producto de la pesca sin la autorización correspondiente y los infractores serán sancionados de conformidad con el artículo 41, código Nº 6 del cuadro de sanciones del D.S. Nº 008-2002-PE. Artículo Sexto.- Los vehículos isotérmicos y otros que transporten productos hidrobiológicos procedentes de desembarques en la Región Tumbes, con fines de comercialización, deberán contar con la documentación respectiva 322

Artículo Noveno.- La Dirección Regional de Producción, la Dirección General de Capitanías y Guardacostas, el Ministerio del Interior y las Municipalidades, dentro del ámbito de sus respectivas competencias, velarán por el estricto cumplimiento de lo dispuesto en la presente Ordenanza Regional. Artículo Décimo.- Autorizar a la Secretaría General del Gobierno Regional la publicación de la presente Ordenanza Regional en el diario oficial El Peruano, la que entrará en vigencia a partir del día siguiente de su publicación, disponiéndose asimismo su inclusión en el portal electrónico del Gobierno Regional”. Competencia del Tribunal Constitucional para enjuiciar la legitimidad constitucional de las ordenanzas regionales 2. La facultad de realizar el control abstracto de constitucionalidad, en nuestro ordenamiento jurídico, ha sido reconocida al Tribunal Constitucional de manera exclusiva. Tal como lo dispone el artículo 202 inciso 1 de la Constitución, le corresponde al Tribunal Constitucional “[c]onocer en instancia única, la acción de inconstitucionalidad”. Ello como consecuencia de que el artículo 201 instituye al Tribunal Constitucional como el

JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENTADA

órgano de control de la constitucionalidad de las leyes. 3. Tal facultad se concretiza a través del proceso de inconstitucionalidad, pues, de acuerdo con el artículo 200 inciso 4 de la Constitución, mediante dicho proceso los sujetos legitimados (artículo 203 de la Constitución) pueden demandar, ante el Tribunal Constitucional, la inconstitucionalidad de las normas con rango de ley, entre ellas, las normas regionales de carácter general, que contravengan la Constitución por la forma o por el fondo.

7. De conformidad con el artículo 43 de la Norma Fundamental, el Estado peruano es unitario, pero descentralizado. Es una república distribuida territorialmente en regiones, departamentos, provincias y distritos, y gubernativamente en los niveles nacional, regional y local (artículo 189 de la Constitución), circunstancia que da lugar a la existencia, junto al ordenamiento jurídico nacional, de ordenamientos jurídicos regionales y locales y, consecuentemente, a la potencial incompatibilidad entre fuentes normativas (v. g. la ley y la ordenanza regional) que, por ostentar idéntico rango (artículo 200 inciso 4 de la Constitución), no puede ser resuelta apelando al principio de jerarquía normativa, sino al de competencia.

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4. Si bien el proceso de inconstitucionalidad es un proceso fundamentalmente objetivo, esto es, un proceso en el cual se realiza un juicio de compatibilidad abstracta entre la Constitución y las normas con rango de ley; no se puede desconocer que dicho proceso también tiene una dimensión subjetiva. Esta dimensión subjetiva del proceso de inconstitucionalidad tiene que ver con la finalidad de los procesos constitucionales, esto es, con velar por la observancia del principio de supremacía jurídica de la Constitución y por la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, de conformidad con el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

considerar que el Gobierno Regional de Tumbes se ha excedido en sus competencias, al extender el área reservada para la pesca artesanal y haber tipificado nuevas infracciones, con sus correspondientes sanciones, sin tener en cuenta los lineamientos generales establecidos por el Gobierno Nacional. Aduce además que tales disposiciones constituyen limitaciones injustificadas del derecho a la libertad empresarial, por ser atentatorias de la seguridad jurídica.

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5. En tal sentido no puede soslayarse que aun cuando el control abstracto de las normas tiene una finalidad inmediata, como es la de salvaguardar el principio de supremacía jurídica de la Constitución –expulsando del ordenamiento aquellas disposiciones que la contravengan material o formalmente–, tiene también como fin mediato impedir su aplicación y con ello evitar que puedan generar afectaciones concretas (subjetivas) a los derechos fundamentales de las personas. Por tanto, es deber del juez constitucional tener presente que el proceso orientado por antonomasia a defender la supremacía de la Constitución (proceso de inconstitucionalidad), siempre tendrá también, en última instancia, la vocación subjetiva de preservar los derechos fundamentales de las personas.

8. Cabe afirmar, sin embargo, que el principio de competencia es tributario del de jerarquía, pues si una entidad estatal puede incurrir en la expedición de una norma inválida por invadir esferas competenciales previstas como ajenas por otra norma de su mismo rango, es porque la Norma Normarum (Constitución), fuente normativa jerárquicamente superior a cualquier otra, reservó a esta la capacidad de regular la distribución competencial.

Juicio de validez constitucional de la ordenanza impugnada

9. En el presente caso, dado que se está acusando a un gobierno regional de haber excedido su esfera competencial, habrá que tener en cuenta el bloque de constitucionalidad conformado por la Constitución, la Ley de Bases de la Descentralización (Ley Nº 27783) y la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales (Ley Nº 27687), para determinar la esfera competencial de los gobiernos regionales y verificar si es que efectivamente el demandado se excedió en el ejercicio de sus competencias.

6. El recurrente sostiene que la norma impugnada resulta constitucionalmente inválida por

10. De acuerdo con lo señalado en la STC 0202005-PI/021-2005-PI, “la articulación de las

GACETA CONSTITUCIONAL N° 19

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fuentes en un ordenamiento de tal naturaleza no puede efectuarse exclusivamente bajo los alcances del principio de jerarquía, pues este no permite dar respuesta coherente al conflicto que se pudiera presentar entre normas expedidas por el Gobierno Central y los gobiernos regionales, que cuentan con el mismo rango normativo. En efecto, si las normas regionales no son jerárquicamente subordinadas a las del Gobierno Central, su articulación con estas no puede sustentarse en el principio de jerarquía, sino conforme al principio de competencia, según el cual en el ámbito competencial regional la norma regional termina excluyendo a la norma del Gobierno Central y, en general, a la de cualquier otro ordenamiento” (fundamento 59).

14. Como puede observarse, del análisis de las normas constitucionales pertinentes así como de las normas conformantes del bloque de constitucionalidad en el presente caso, es decir, la Ley de Bases de la Descentralización y la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, se infiere que la materia sobre la que versa la norma impugnada, es decir, la regulación de la actividad pesquera, es una competencia de naturaleza compartida, vale decir, una competencia cuyo ejercicio debe ser realizado de manera coordinada entre el gobierno nacional y los gobiernos regionales.

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11. Así las cosas, corresponde ahora analizar la validez constitucional de la ordenanza impugnada. De acuerdo con el artículo 192.7 de la Constitución, “[l]os gobiernos regionales promueven el desarrollo y la economía regional, fomentan las inversiones, actividades y servicios públicos de su responsabilidad, en armonía con las políticas y planes nacionales y locales de desarrollo. Son competentes para: (…) 7. Promover y regular actividades y/o servicios en materia de agricultura, pesquería, industria, agroindustria, comercio, turismo, energía, minería, vialidad, comunicaciones, educación, salud y medio ambiente, conforme a ley”.

regulación de actividades económicas y productivas en su ámbito y nivel, correspondientes a los sectores agricultura, pesquería, industria, comercio, turismo, energía, hidrocarburos, minas, transportes, comunicaciones y medio ambiente, d) Gestión sostenible de los recursos naturales y mejoramiento de la calidad ambiental (…)”.

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12. Por su parte, la Ley de Bases de la Descentralización (Ley Nº 27783) desarrolla dicha disposición constitucional y considera tal competencia como de naturaleza compartida. Ello quiere decir aquella competencia que es ejercida de manera coordinada por dos o más niveles de gobierno, atribuyéndose a cada uno un determinado nivel de responsabilidad. En efecto, el artículo 36 de la Ley mencionada señala: “[c]ompetencias compartidas: (…) b) Promoción, gestión y regulación de actividades económicas y productivas en su ámbito y nivel, correspondientes a los sectores agricultura, pesquería, industria, comercio, turismo, energía, hidrocarburos, minas, transportes, comunicaciones, y medio ambiente, c) Gestión sostenible de los recursos naturales y mejoramiento de la calidad ambiental (…)”. 13. A su vez, la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, en su artículo 10, establece que son competencias compartidas: “c) Promoción, gestión y 324

15. Así, en una competencia compartida se le encarga a dos o más niveles de gobierno la regulación de una materia, entendiéndose por ella el ámbito de la realidad sobre el cual recaerá la facultad normativa conjunta de ambos niveles de gobierno, pero asignándose a cada uno de ellos una función constitucional específica. Por ejemplo, mientras que al gobierno central se le suele encargar la función de planificación de la política sobre un determinado sector, a los gobiernos regionales y locales les corresponde la ejecución de tal política, debiendo además fiscalizar su cumplimiento. 16. En el caso concreto de la actividad pesquera, la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, en su artículo 52, establece las funciones específicas de los gobiernos regionales en materia pesquera, entre ellas: a. Formular, aprobar, ejecutar, evaluar, dirigir, controlar y administrar los planes y políticas en materia pesquera y producción acuícola de la región. b. Administrar, supervisar y fiscalizar la gestión de actividades y servicios pesqueros bajo su jurisdicción. c. Desarrollar acciones de vigilancia y control para garantizar el uso sostenible de los recursos bajo su jurisdicción.

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d. Promover la provisión de recursos financieros privados a las empresas y organizaciones de la región, con énfasis en las medianas, PYMES, y unidades productivas orientadas a la exportación. e. Desarrollar e implementar sistemas de información y poner a disposición de la población información útil referida a la gestión del sector. f. Promover, controlar y administrar el uso de los servicios de infraestructura de desembarque y procesamiento pesquero de su competencia, en armonía con las políticas y normas del sector, a excepción del control y vigilancia de las normas sanitarias sectoriales, en todas las etapas de las actividades pesqueras.

18. En consecuencia, la ordenanza impugnada, cuando modifica unilateralmente la extensión de la zona reservada para la pesca artesanal, y tipifica y establece sanciones para los infractores, excede el marco de sus competencias constitucionales. Si bien a los gobiernos regionales se les ha sido asignado las funciones administradora, supervisora, fiscalizadora y sancionadora, estas no comprenden la facultad de disponer, omitiendo el ámbito de participación del gobierno nacional, la modificación del área reservada para la pesca artesanal, así como el establecimiento de infracciones y sanciones. Estas funciones específicas no autorizan a un gobierno regional a ejercer su potestad normativa autárquicamente. La previsión constitucional del artículo 192 de la Constitución no presta fundamento para ello, porque, como señala, toda actividad de los gobiernos regionales se realiza “(…) en armonía con las políticas y planes nacionales y locales de desarrollo”.

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g. Verificar el cumplimiento y correcta aplicación de los dispositivos legales sobre control y fiscalización de insumos químicos con fines pesqueros y acuícolas, de acuerdo a la Ley de la materia.

supervisar el cumplimiento de las políticas sectoriales dispuestas por el Gobierno Nacional.

h. Promover la investigación e información acerca de los servicios tecnológicos para la preservación y protección del medio ambiente.

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i. Velar y exigir el adecuado cumplimiento de las normas técnicas en materia de pesquería. Dictar las medidas correctivas y sancionar de acuerdo con los dispositivos vigentes. j. Vigilar el estricto cumplimiento de las normas vigentes sobre pesca artesanal y su exclusividad dentro de las cinco millas marinas. Dictar las medidas correctivas y sancionar de acuerdo con los dispositivos vigentes (énfasis agregado).

17. Como puede apreciarse lo dicho dispositivo legal, en especial de los literales b), c), f), i) y j), la función específica de los gobiernos regionales en materia pesquera es básicamente la de administración, supervisión, fiscalización y sanción que se desarrolla en el ámbito territorial de su competencia. Es decir, corresponde a los gobiernos regionales, como función específica, 1

Gobiernos regionales y desarrollo económico 19. Cabe señalar, de otro lado, que en uno de los considerandos finales de la ordenanza regional impugnada se señala que: “(…) es interés del Gobierno Regional de Tumbes velar por la protección y el aprovechamiento adecuado de los recursos hidrobiológicos, asegurando su sostenibilidad en el tiempo con el fin de permitir el desarrollo y mejorar la calidad de vida de las poblaciones locales, en armonía con el Medio Ambiente”.

20. El Tribunal Constitucional no puede ni debe ser ajeno a la realidad socioeconómica del país en su conjunto ni de cada una de las regiones individualmente consideradas; pues “(...) la descentralización política (...) no solo es un instrumento democratizador del poder y una garantía para la libertad, sino que, además, puede suponer una mejor técnica de organización para resolver los asuntos públicos (...)”1.

DE VEGA, Pedro. “Poder constituyente y regionalismo”. En: Gumersindo Trujillo (coordinador). Federalismo y regionalismo. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1979, p. 354.

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Por ello estima legítima la preocupación del Gobierno Regional de Tumbes por el desarrollo económico de su Región y la preservación de los recursos hidrobiológicos, pues precisamente la finalidad de un proceso de descentralización, tal como lo prevé el artículo 188 de la Constitución, es el desarrollo integral del país; desarrollo dentro del cual está comprendido, como es evidente, el aspecto económico.

23. El Tribunal Constitucional advierte que, en efecto, el Gobierno Regional de Tumbes, antes de dictar la ordenanza regional impugnada, ha trasmitido al Ministerio de la Producción su legítima preocupación por una adecuada regulación de la actividad pesquera; lo cual puede apreciarse, por ejemplo, en la Carta Múltiple Nº 005-2004/GRT-PR, de 1 de junio de 2004, y en los documentos que obran en el expediente (folios 31-60), sin que dicho Ministerio haya dado una respuesta adecuada o realizado acciones de coordinación que son exigibles y más aún si se trata del ejercicio de una competencia compartida.

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21. Sin embargo este objetivo no puede alcanzarse legítimamente si es que no se realiza dentro del marco constitucional establecido y bajo la observancia de los valores y principios constitucionales así como de los derechos fundamentales. De ahí que el gobierno nacional y el Gobierno Regional de Tumbes tengan que emprender, dentro del régimen jurídico de la descentralización, acciones dentro del marco de sus competencias compartidas tendientes al desarrollo integral de la Región Tumbes.

Producción, los pescadores artesanales de Tumbes han recurrido al Gobierno Regional de Tumbes y mediante Memoriales y numerosos Protestos de Mar, solicitan la declaración del litoral de Tumbes, como Zona Exclusiva para la pesca artesanal con el uso de artes y aparejos de pesca como cortina, pinta, espinel y buceo; (…)”.

22. Una cuestión final sobre la cual el Tribunal Constitucional estima pertinente hacer algunas atingencias es respecto a lo señalado en los considerandos finales de la Ordenanza Regional Nº 0016-2004-GOBIERNO REGIONALCR-P:

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“Que, la problemática descrita ha sido planteada al Gobierno Central por las diferentes organizaciones de pescadores artesanales, por la ex Dirección Regional de Pesquería de Tumbes, elevando una propuesta mediante Oficio Nº 1115-2002/CTAR TumbesDRPT-DR, al Sr. Ministro de la Producción. Asimismo, durante el 2003 y lo que va del 2004 se ha continuado con el tratamiento de esta problemática y la búsqueda de soluciones de manera conjunta entre el Gobierno Regional de Tumbes, IMARPE Tumbes y la Capitanía de Puerto de Zorritos;

Que, en representación de los 3,000 pescadores artesanales del litoral de Tumbes, los dirigentes de los gremios de pescadores entregaron con fecha 11 de junio del 2004, un Memorial al Sr. Ministro de la Producción, reiterando entre otras medidas, la declaración del litoral de Tumbes como zona exclusiva para la pesca artesanal; Que, debido al tiempo transcurrido y a la falta de respuesta del Ministerio de la 326

24. En consecuencia, debe enfatizarse que así como los gobiernos regionales tienen el deber de observar el principio de cooperación y lealtad nacional, así también al gobierno nacional le asiste el deber de cooperación para con los gobiernos regionales –lealtad regional–, más aún si se considera que uno de los deberes constitucionales del Estado es el de promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación (artículo 44 de la Constitución). Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar FUNDADA la demanda; en consecuencia, inconstitucional la Ordenanza Regional Nº 0016-2004-GOBIERNO REGIONALCR-P, expedida por el Gobierno Regional de Tumbes. Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO; MESÍA RAMÍREZ; VERGARA GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE HAYEN; ETO CRUZ; ÁLVAREZ MIRANDA

JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENTADA NOTAS DE ORIENTACIÓN

Al respecto el Tribunal Constitucional ha señalado que “La competencia hace referencia a un poder conferido por la Constitución y demás normas del bloque de constitucionalidad para generar un acto estatal (...)”, y donde “Las normas del bloque de constitucionalidad son aquellas que se caracterizan por desarrollar y complementar los preceptos constitucionales relativos a los fines, estructura, organización y funcionamiento de los órganos y organismos constitucionales, amén de precisar detalladamente las competencias y deberes funcionales de los titulares de estos, así como los derechos, deberes, cargas públicas y garantías básicas de los ciudadanos (...)”; en consecuencia, y desde una perspectiva orgánica, “(...) dicho concepto alude a la aptitud de obrar político-jurídica o al área de facultades de un órgano u organismo constitucional, lo cual conlleva a calificar la actuación estatal como legítima o ilegítima en función de que el titular responsable de aquel hubiese obrado dentro de dicho marco o fuera de él” (Exp. Nº 0689-2000-AA/TC, fundamento jurídico 10.5).

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En la STC Exp. Nº 0007-2001-AI/TC, el Colegiado Constitucional con motivo de la autonomía municipal ha señalado que la autonomía garantiza el funcionamiento de los gobiernos locales con plena libertad en los ámbitos administrativo, económico y político (entre ellos el legislativo). (…) [L]a autonomía no debe confundirse con autarquía o autosuficiencia, puesto que es atribuida y limitada por el propio ordenamiento jurídico. “No supone autarquía funcional al extremo de que, de alguna de sus competencias, pueda desprenderse desvinculación parcial o total del sistema político o del propio orden jurídico en el que se encuentra inmerso cada gobierno municipal”.

COMENTARIO

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Reforma constitucional: la descentralización

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Respecto a la descentralización, el artículo 188 de la Constitución era muy escueto en señalar que: “es un proceso permanente que tiene como objetivo el desarrollo integral del país”. No es sino hasta la reforma constitucional del Capítulo XIV del Título IV que trajo la Ley N° 27680 (07/03/2002) cuando se le redefine como “una forma de organización democrática y constituye una política permanente de Estado, de carácter obligatorio, que tiene como objetivo fundamental el desarrollo integral del país”. Asimismo, se declara que: “el proceso de descentralización se realiza por etapas, en forma progresiva y ordenada conforme a criterios que permitan una adecuada asignación de competencias y transferencia de recursos del Gobierno nacional hacia los gobiernos regionales y locales”. Esta reforma además incluyó la regulación de la nueva distribución de la República en regiones, departamentos, provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel nacional, regional y local, preservando la unidad e integridad del Estado. Posteriormente, mediante la Ley Nº 28607 (04/10/2005) se modificaron los artículos 191 y 194 de la Constitución que tratan sobre la forma de elección y conformación de los gobiernos regionales y locales respectivamente. Descentralización y regionalización No hay mejor muestra del centralismo del Perú que uno de cada tres peruanos viva en Lima, a lo largo de nuestra historia esto ha ido de la mano de una atomización de recursos y competencias del Gobierno “central”. Se ha gobernado desde la capital del país pensándose desde aquí en qué es lo mejor para el resto del territorio nacional.

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J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA A diferencia de la regionalización que procura descentralizar la administración gubernativa sobre la base de circunscripciones territoriales por regiones en los niveles político, económico y administrativo. La descentralización es un concepto más amplio que implica un proceso complejo, pues incluye no solo a las regiones, sino también a los gobiernos locales e incluso a la actividad privada, siendo eminentemente participativa. A diferencia de lo que comúnmente se piensa, la descentralización no solo importa la asignación y transferencia de recursos. Al priorizar sus necesidades, la descentralización debe hacer que las regiones y los municipios puedan elegir su propio plan de desarrollo enfrentando al centralismo, sin dejar de lado al concepto de Estado unitario.

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Conforme a la facultad constitucional de integración de circunscripciones departamentales continuas del tercer párrafo del artículo 190 de la Carta Magna, en el año 2005 se convocó a un referéndum cuyos resultados mostraron un panorama poco alentador para un proceso de descentralización (en lo que a regionalización se refiere), pues ninguna de las regiones propuestas lograron establecerse, recibiendo un rotundo “no” conforme se aprecia del cuadro a continuación:

Solo uno de los dieciséis departamentos que presentaron expedientes técnicos votó a favor en el referéndum sobre la conformación de regiones. Es por ello que hasta ahora nuestras “regiones” continúan teniendo como base a los departamentos ya existentes. El acuerdo nacional y las políticas de Estado Es preciso recordar que en el año 2002, se instaló el llamado Acuerdo Nacional donde el Estado, los partidos políticos y las más diversas instituciones de la sociedad civil (la Conferencia Episcopal Peruana, el Concilio Nacional Evangélico del Perú, la Confederación General de Trabajadores del Perú, la Confederación Nacional de Instituciones Empresariales Privadas, la Coordinadora Nacional de Frentes Regionales, la Sociedad Nacional de Industrias, la Mesa de Concertación para la Lucha contra la Pobreza), acordaron en conjunto, proponer una visión de país de largo alcance. Así, el Acuerdo Nacional establece 31 políticas de Estado para el periodo 2002-2021, y en la temática referida a democracia y Estado de Derecho se señaló como Política 8: descentralización política, económica y administrativa para propiciar el desarrollo integral, armónico y sostenido del Perú.

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JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENTADA En este documento, los firmantes se comprometen a desarrollar una integral descentralización política, económica y administrativa, transfiriendo progresivamente competencias y recursos del Gobierno nacional a los gobiernos regionales y locales con el fin de eliminar el centralismo. Asimismo, asumen el reto de construir un sistema de autonomías políticas, económicas y administrativas, basado en la aplicación del principio de subsidiariedad y complementariedad entre los niveles de Gobierno nacional, regional y local del Estado, con el fin de fortalecer estos últimos y propiciar el crecimiento de sus economías. Si bien este acuerdo no tiene un acomodo efectivo en el sistema tradicional de fuentes, podemos considerarlo como un derecho blando y dúctil, pero sobre todo de mucha significación, más aún si fue previo a la modificación constitucional de la estructura del Estado y la descentralización.

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En su Informe al año 2006, el Acuerdo señala que la descentralización es un proceso de ida y vuelta, es decir, descentralizar desde el Gobierno central hacia las regiones, y desde las regiones, desarrollar autonomía y capacidades. Dado que desprenderse de competencias acarrea en muchos casos resistencias, la descentralización no puede avanzar sin la regionalización y la modernización de la gestión del Estado1. Es por ello que se asume como meta para el 2011 que todos los gobiernos regionales hayan asumido el íntegro de las funciones previstas en sus leyes orgánicas. Las competencias compartidas y la decisión del Tribunal Constitucional

Podemos definir la competencia como el conjunto de atribuciones propias, inherentes o asignadas a un nivel de gobierno, provenientes de un mandato constitucional y/o legal. En el fundamento 15 de la sentencia en comentario, el Tribunal Constitucional señala que en una competencia compartida se le encarga a dos o más niveles de gobierno la regulación de una materia, entendiéndose por ella el ámbito de la realidad sobre el cual recaerá la facultad normativa conjunta de ambos niveles de gobierno, pero asignándose a cada uno de ellos una función constitucional específica.

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En virtud de ello, cita como ejemplo que mientras al Gobierno central se le suele encargar la función de planificación de la política sobre un determinado sector, a los gobiernos regionales y locales les corresponde la ejecución de tal política debiendo además fiscalizar su cumplimiento. Sin embargo, esto que fue citado a modo de ejemplo es luego tomado como regla general en el fundamento 17 de la misma sentencia cuando se señala que: “corresponde a los gobiernos regionales, como función específica, supervisar el cumplimiento de las políticas sectoriales dispuestas por el Gobierno nacional”. Según aparece, ello se deduce de analizar los literales b, c, f, i y j del artículo 52 de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales siendo entonces que la función específica de los gobiernos regionales en materia pesquera es básicamente la de administración, supervisión, fiscalización y sanción. Si bien estamos de acuerdo en que no se debe omitir el ámbito de participación del Gobierno nacional, menos todavía cuando estemos ante competencias compartidas, creemos que el Alto Colegiado no expone claramente los motivos por lo cuales no considera igualmente válido el inciso a) del mismo artículo, el cual señala expresamente como una función específica de los gobiernos regionales en materia pesquera el formular, aprobar, ejecutar, evaluar, dirigir, controlar y administrar los planes y políticas en materia pesquera y producción acuícola de la región.

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ACUERDO NACIONAL. Informe sobre las políticas de Estado (julio 2002-julio 2006), Lima, p. 16.

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J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA Incluso, normas como la Ley de Bases de la Descentralización2 señalan una serie de competencias exclusivas y/o compartidas para los distintos niveles de gobierno, ante ello es pertinente lo señalado por el Acuerdo Nacional, pues en la práctica esta delimitación se ha mostrado poco definida sin que llegue a estar finamente trazada la línea que señala qué competencias corresponden a cada nivel de gobierno, lo que podría generar duplicidades pero sobre todo afectar el objetivo primordial de las transferencias, esto es: que el Estado brinde mejores servicios a la población3. La verdadera descentralización no será posible si se afirma que a los gobiernos regionales solo les toca “supervisar” las políticas dictadas por el Gobierno nacional de turno. Al dictar la ordenanza cuestionada el gobierno regional ejercía las competencias exclusivas destinadas a planificar el desarrollo integral de su región y promover el uso sostenible de sus recursos hidrobiológicos.

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Creemos que la competencia compartida contenida en el artículo 36.c de la Ley de Bases de la Descentralización debe ser interpretada de un modo más armónico con las normas que disponen las competencias exclusivas, es decir, tener en claro que los gobiernos regionales tienen facultades para regular actividades económicas y productivas en su ámbito y nivel, –en este caso– en el sector pesquero. Sin embargo, ello no debe contradecir de un modo arbitrario e irrazonable los parámetros dictados para el territorio nacional por el Gobierno nacional, ello en concordancia y aplicación del principio de subsidiariedad dispuesto en los artículos 8.10 de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales y 14.2.a de la Ley de Bases de la Descentralización; es decir, que el Gobierno central no debería asumir competencias que pueden ser cumplidas eficientemente por los Gobiernos regionales, lo cual evita la duplicidad de funciones, siendo entonces que el gobierno más cercano a la población es el más idóneo para ejercer competencia.

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En su artículo 36 inciso c) señala como competencia compartida la promoción, gestión y regulación de actividades económicas y productivas en su ámbito y nivel, correspondientes a los sectores agricultura, pesquería, industria, comercio, turismo, energía, hidrocarburos, minas, transportes, comunicaciones y medio ambiente. Pero previamente en su artículo 35 establece como competencias exclusivas de los gobiernos regionales: a) Planificar el desarrollo integral de su región y ejecutar los programas socioeconómicos correspondientes y n) Promover el uso sostenible de los recursos forestales y de biodiversidad. .

Las competencias en materia pesquera se ejercen de manera coordinada STC Exp. Nº 00024-2007-PI/TC Caso: Ordenanza del Gobierno Regional de Moquegua Sentido del fallo: Infundada la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 07/07/2009)

RESUMEN

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El presente proceso de inconstitucionalidad es interpuesto por el Ministerio de la Producción (en representación del Presidente de la República) contra el Gobierno Regional de Moquegua por haber emitido una ordenanza regional que establece un Programa de Apoyo Alimentario Regional respecto del recurso pesquero de la anchoveta. Así el Tribunal Constitucional señala que al enfrentarse con normas de igual jerarquía, como la Ley General de Pesca, no resulta aplicable el principio de jerarquía normativa sino el de competencia.

EXP. Nº 00024-2007-PI/TC

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SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 5 días del mes de junio de 2009, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Vergara Gotelli, Mesía Ramírez, Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia I. ASUNTO Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Presidente de la República, representado por el Ministerio de la Producción, contra la Ordenanza Regional Nº 003-2007-CR/GRM, expedida por el Gobierno Regional de Moquegua, modificada en sus artículos 2 a 5 por la Ordenanza Regional Nº 005-2007-CR/GRM. II. DATOS GENERALES Tipo de proceso Demandante

: Proceso de Inconstitucionalidad. : Presidente de la República.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 19

Norma sometida a control : Ordenanza Regional Nº 0032007-CR/GRM, modificada en sus artículos 2 a 5 por la Ordenanza Regional Nº 005-2007-CR/GRM. Normas constitucionales cuya vulneración se alega : Artículos 43, 66, 189, 191 y 192 de la Constitución. Petitorio : Se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza Regional Nº 003-2007CR/GRM, modificada en sus artículos 2 a 5 por la Ordenanza Regional Nº 0052007-CR/GRM.

III. NORMAS CUESTIONADAS a. Ordenanza Regional Nº 003-2007-CR/GRM ORDENANZA REGIONAL Nº 003-2007CR-GRM 2 de marzo de 2007

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EL PRESIDENTE DEL GOBIERNO REGIONAL DE MOQUEGUA POR CUANTO: El Consejo Regional del Gobierno Regional de Moquegua de conformidad con lo previsto con los artículos 191 y 192 de la Constitución Política del Perú de 1993 modificada por la ley de Reforma Constitucional del Capítulo XIV del Título IV sobre Descentralización Ley Nº 27680 - Ley de Bases de la Descentralización Ley Nº 27783, de la Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales Ley Nº 27867 –su modificatoria– Ley Nº 27902 y demás normas complementarias Ha aprobado la siguiente Ordenanza Regional

Artículo 60 inciso a) señala competencias para formular, aprobar, y evaluar políticas en materias de desarrollo social e igualdad de oportunidades. Asimismo, el D.S. Nº 002-2007-PRODUCE ha declarado de importancia estratégica y de interés nacional la promoción del consumo de anchoveta y de pota, así como la difusión de sus propiedades alimenticias. La Ley General de Pesca D.L. Nº 25977 en su artículo 11 señala que se debe propiciar un ordenamiento que concilie el principio de sostenibilidad de los recursos pesqueros o conservación a largo plazo con la obtención de mayores beneficios económicos y sociales.

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El Consejo Regional del Gobierno de Moquegua.

en materias pesqueras y producción acuícola de la región.

CONSIDERANDO: Que conforme el artículo 191 de la Constitución Política del Estado y el artículo segundo de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales Nº 27867 los Gobiernos Regionales son personas jurídicas de derecho público que gozan de autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia

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Que el artículo 192 de la Constitución Política del Perú le otorga competencia a los Gobiernos Regionales en materia de Agricultura, Pesquería, Industria, Agroindustria, Comercio, Turismo, Energía, Minería, Vialidad, Comunicaciones, Educación, Salud y Medio Ambiente, conforme a Ley. Que la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales señala competencia y otorga funciones específicas a los gobiernos regionales en: Artículo 9 inciso e) para promover el desarrollo socio económico regional y ejecutar los planos y programas correspondientes. Artículo 10 inciso a) señala como competencia exclusiva de planificar el desarrollo integral de su región y ejecutar programas socio económicos correspondientes en armonía con el plan regional de desarrollo. Artículo 52 inciso a) otorga funciones específicas para formular, aprobar, ejecutar, evaluar, dirigir, controlar y administrar planes y políticas

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Que de acuerdo al Plan de Desarrollo Concertado de la Región Moquegua son objetivos estratégicos, entre otros, el de superar las condiciones de pobreza y el déficit alimentario de la población moqueguana en general y en especial de los pobladores de menos recursos económicos para lo cual es necesario desarrollar una política de apoyo social alimentario que permita incluir masivamente en la dieta alimenticia de nuestra población el consumo de proteínas a base de pescado en concordancia con la política nacional emprendida por el Estado peruano para incentivar el consumo humano directo de anchoveta.

Que la ASOCIACIÓN DE ARMADORES PESQUEROS ARTESANALES PARA CONSUMO HUMANO DIRECTO DEL PUERTO DE ILO aportará gratuitamente un porcentaje de su pesca para promover a través de un programa de asistencia alimentaria el consumo de anchoveta para lo cual están solicitando acceder a un régimen especial de pesca que les permita la captura de anchoveta y destinarlo tanto para el consumo humano directo e indirecto; el mismo que les fuera otorgado mediante diversos dispositivos legales desde el año 1993 al 2005, tales como: La R.M. Nº 114-93-PE; R.M. Nº 01-97-PE, R.M. Nº 951-2001-PE , R.M. Nº 385-2001-PE, R.M. Nº 253-2002-PE , D.S. Nº 037-2003-PRODUCE, R.M. Nº 48-2004PRODUCE, R.M. Nº 148-2005-PRODUCE. Las mismas que fueron otorgados para aliviar

JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENTADA

la difícil situación económica de los pescadores artesanales del sur y en base a los informes técnicos del Instituto del Mar del Perú (IMARPE) y las opiniones favorables de las diferentes instancias del ex Ministerio de Pesquería hoy Ministerio de la PRODUCCIÓN en la que claramente señala los beneficios sociales económicos que genera la aplicación de esta norma y la casi nula o insignificante incidencia de la flota pesquera artesanal sobre el esfuerzo pesquero aplicado sobre el recurso anchoveta por lo que recomendaban la continuación de este Régimen Especial de Pesca .

Las faenas de pesca se realizarán a una milla de la costa y las capturas podrán ser destinadas tanto el consumo humano directo como indirecto. Artículo Tercero.- Está prohibida la extracción y/o procesamiento de ejemplares de anchoveta con talla menor de 12 cm. De longitud total, permitiéndose una tolerancia máxima del 10% expresada en números de ejemplares. Artículo Cuarto.- El destino de la pesca para el consumo humano indirecto deberá efectuarse en los establecimientos industriales pesqueros que cuenten con licencia de operación vigente instaladas en la Región.

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Que se ha emitido la opinión favorable de la Gerencia Regional de Desarrollo Económico con Informe Nº 063-2007-DRDE/GRMOQ, Estando la opinión favorable de la Dirección Regional de Asesoría Jurídica, con Informe Nº 104-2007 DRAJ/GRMOQ. La Comisión Ordinaria de Desarrollo Económico ha emitido Dictamen Mixto Nº 001-2007-CODE/CODSCR/GRM., la misma que fue debatida en las sesiones extraordinarias de Consejo Regional de fechas 26 de febrero y 2 de marzo de 2007 y por unanimidad ha dado la Ordenanza Regional siguiente:

Dichas embarcaciones deberán acreditar que vienen realizando actividades extractivas en el área marítima de la Región Moquegua y contar con una Constancia Actualizada de Registro emitido por la Dirección Regional de Producción de Ilo. Asimismo están autorizados para realizar una sola faena de pesca en el intervalo de 24 horas.

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Artículo Primero.- Créase el “PROGRAMA DE APOYO ALIMENTARIO REGIONAL” PAAR como mecanismo de promoción de consumo humano directo de anchoveta, programa destinado prioritariamente a la población de bajos recursos económicos de las zonas urbano marginales y las zonas alto andinas de la Región Moquegua. Este programa se llevará a cabo a través de un convenio entre la Asociación de Armadores Pesqueros Artesanales para Consumo Humano Directo del Puerto de Ilo y el Gobierno Regional de Moquegua. Artículo Segundo.- Para la ejecución de este Programa de Apoyo Social Alimentario se autoriza a las embarcaciones pesqueras artesanales afiliados a la ASOCIACIÓN DE ARMADORES PESQUEROS ARTESANALES PARA CONSUMO HUMANO DIRECTO DEL PUERTO DE ILO que cuentan con permiso vigente otorgado por la Dirección Regional de Producción de Puerto de Ilo, la extracción de anchoveta (Engraulis ringens), en el área geográfica del litoral de la Región Moquegua.

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Artículo Quinto.- Las embarcaciones sujetas a este Régimen Especial de Pesca deberán destinar un equivalente al 5% de su volumen total de pesca como aporte voluntario para la Ejecución del Programa Alimentario señalado en el artículo primero de la presente Ordenanza. Dicho aporte será en recurso anchoveta en estado fresco en condiciones aptas para consumo humano directo y en apoyo logístico para su distribución POR TANTO;

Mando se registre, se publique y cumpla. JAIME ALBERTO RODRÍGUEZ VILLANUEVA Presidente Regional.

b. Ordenanza Regional Nº 005-2007-CR/GRM ORDENANZA REGIONAL Nº 005-2007CR-GRM 24 de abril de 2007 EL PRESIDENTE DEL GOBIERNO REGIONAL DE MOQUEGUA POR CUANTO: El Consejo Regional del Gobierno Regional [de] Moquegua de conformidad con lo 333

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previsto con los artículos 191 y 192 de la Constitución Política del Perú de 1993 modificada por la Ley de Reforma Constitucional del Capítulo XIV del Título IV sobre Descentralización, Ley Nº 27680; Ley de Bases de la Descentralización Ley Nº 27783; Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales Ley Nº 27867 –su modificatoria– Ley Nº 27902 y demás normas complementarias; Ha aprobado la siguiente modificatoria de la Ordenanza Regional Nº 003-2007-CR/GRM; El Consejo Regional del Gobierno Regional Moquegua. CONSIDERANDO:

Que, el Proyecto de Ordenanza Regional para la creación del “PROGRAMA DE APOYO ALIMENTARIO REGIONAL” (PAAR) tiene la buena intención de mejorar el consumo de pescado con la participación de la Asociación de Armadores de Pesca Artesanal del Puerto de Ilo para Consumo Humano Directo. Que, el D.S. Nº 012-2001-PE, Art. 64, señala claramente que “Los permisos de pesca para embarcaciones pesqueras artesanales serán otorgados para todas las especies hidrobiológicas, siempre que sean destinadas al consumo humano directo y que para la extracción utilicen artes y aparejos de pesca adecuados. Por tanto se entiende implícitamente, que toda embarcación pesquera artesanal tiene permiso para la extracción de Anchoveta para consumo humano directo.

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Que conforme el Artículo 191 de la Constitución Política del Estado y el artículo segundo de la Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales, Ley Nº 27867, los Gobiernos Regionales son personas jurídicas de derecho público que gozan de autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia.

Que, el artículo 9 de la citada Ley establece que sobre la base de evidencias científicas disponibles y de factores socioeconómicos la autoridad pesquera determinará según el tipo de pesquería, los sistemas de ordenamiento pesquero, las cuotas de captura permisible, temporadas y zonas de pesca, regulación del esfuerzo pesquero, los métodos de pesca, tallas mínimas de captura y demás normas que requieran la preservación y explotación racional de los recursos pesqueros.

Que el artículo 192 de la Constitución Política del Perú le otorga competencia a los Gobiernos Regionales en materia de Agricultura, Pesquería, Industria, Agroindustria, Comercio, Turismo, Energía, Minería, Vialidad, Comunicaciones, Educación, Salud y Medio Ambiente, conforme a Ley.

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Que, recientemente el Ministerio de la Producción firmó el Convenio de Cooperación entre la Agencia de Cooperación Internacional de Japón (JICA), la Agencia Peruana de Cooperación Internacional (APCI) y el Ministerio de la Producción (PRODUCE), denominado convenio “Pesca Responsable Desarrollo de la Anchoveta para el Consumo Humano Directo” , que tiene como objetivo mejorar el nivel nutricional de los habitantes de áreas pobres de la región andina del Perú, a través del incremento del consumo de anchoveta. Que, el artículo 2 de la Ley General de PescaDecreto Ley Nº 25977, dispone que los recursos hidrobiológicos, contenidos en las aguas jurisdiccionales del Perú son patrimonio de la Nación, correspondiendo al Estado regular el manejo integral y la explotación racional de dichos recursos, considerando que la actividad pesquera es de interés nacional. 334

Que, la Dirección General de Extracción y Procesamiento Pesquero de PRODUCE, según Oficio Nº 990-2007-PRODUCE/DGEPPDchi, expresa que “conforme al ordenamiento legal vigente en materia pesquera y a la naturaleza de la pesquería de la anchoveta cuya distribución en el Sur involucra varias regiones, el Ministerio de la Producción es el organismo publico gubernamental competente para la administración y manejo de la pesquería del recurso anchoveta. Que, de acuerdo al ordenamiento legal vigente, glosado, resulta necesario realizar algunas modificaciones, de conformidad a las ya consultadas con el Despacho del Viceministro de Pesquería, por lo que se propone realizar las siguientes modificaciones a la Ordenanza Regional Nº 003-2007-CR/GRM. Que se ha admitido la opinión técnica favorable de la Gerencia Regional de Desarrollo Social con Informe Nº 111-2007-GRDS/GRMOQ.

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Estando la opinión favorable de la Dirección Regional de Asesoría Jurídica, con Informe Nº 104-200- DRAJ/GRMOQ. Se cuenta también con la Opinión Técnica contenida en el Oficio Nº 648-2007-GRMOQ/DIREPRO-ILO, y Estando al Dictamen Nº 002-2007-CODECR/GRM , la misma que fue debatida en la Sesión Ordinaria de Consejo Regional de fecha 24 de abril del 2007 y por unanimidad ha dado la Ordenanza Regional siguiente: Artículo Único.- Modifíquese los artículos segundo, tercero, cuarto y quinto de la Ordenanza Regional Nº 003-2007-CR/GRM en los siguientes extremos:

Comuníquese al señor Presidente Regional de Moquegua para su promulgación. En Moquegua a los veinticuatro días de abril del dos mil siete. PASTOR AMADOR DÁVILA ANCO Consejero Delegado Consejo Regional Gobierno Regional Moquegua. POR TANTO: Mando se registre, publique y cumpla Dado en la Sede Central del Gobierno Regional Moquegua a los veinticinco de abril del dos mil siete.

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Artículo Segundo.- Para los fines de la ejecución del Programa a que se contrae el artículo precedente, los armadores de las embarcaciones pesqueras artesanales afiliados a la Asociación de Armadores pesqueros Artesanales para Consumo Humano Directo del Puerto de Ilo que suscriban el convenio referido en el artículo anterior destinado no menos del 5% del volumen total de captura de anchoveta, en óptimas condiciones para su consumo humano directo y brindarán el apoyo logístico para su correspondiente distribución a los beneficiarios en todo el ámbito de la Región Moquegua.

Regional de Producción de Ilo, siempre que cuenten con la respectiva licencia de operación vigente.

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Artículo Tercero.- Las embarcaciones que se hallen comprendidas en el respectivo Convenio deberán contar con permiso de pesca vigente otorgado por la Dirección Regional de Producción de Ilo, así como acreditar que vienen realizando actividades extractivas por más de dos años al sur del paralelo 16 o haber participado en regímenes de pesca por cuyo mérito se les autorizaba la extracción de anchoveta para consumo humano directo como indirecto.

Artículo Cuarto.- Queda prohibida la extracción y/o procesamiento de ejemplares de anchoveta que posean una talla menor de 12 centímetros de longitud total, permitiéndose una tolerancia máxima del 10% expresada en número de ejemplares. Artículo Quinto.- Los armadores de embarcaciones pesqueras artesanales participantes del “PROGRAMA DE APOYO ALlMENTARIO REGIONAL” (PAAR) podrán disponer la descarga de sus excedentes en aquellos establecimientos industriales que señale la Dirección GACETA CONSTITUCIONAL N° 19

JAIME ALBERTO RODRÍGUEZ VILLANUEVA Presidente Regional.

IV. ANTECEDENTES

a. Fundamentos de la demanda El 27 de agosto de 2007, el Ministerio de la Producción, en representación del Presidente de la República, conforme al Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 22 de mayo de 2007, interpone demanda de inconstitucionalidad contra la Ordenanza Regional Nº 003-2007-CR/GRM, y su modificatoria, Ordenanza Regional Nº 0052007-CR/GRM, emitidas por el Gobierno Regional de Moquegua. En virtud de tales normas, se crea el “Programa de Apoyo Alimentario Regional” –PAAR–, destinado prioritariamente a la población de bajos recursos económicos de las zonas urbano-marginales y las zonas altoandinas de la Región Moquegua. Por medio de dicho Programa, se está implementando un régimen de pesca artesanal sobre el recurso anchoveta tanto para consumo humano directo como indirecto. El demandante sustenta la inconstitucionalidad de las ordenanzas, en primer lugar, en que las mismas suponen una contravención de la política del sector establecida a nivel nacional; así, precisa que de conformidad con los artículos 66 y 68 de la Constitución, son objetivos del Estado la protección de los recursos naturales, así como la promoción y conservación de 335

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la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas, que el artículo 9 de la Ley General de Pesca, aprobado por Decreto Ley Nº 25977, establece que es competencia del Ministerio de la Producción la determinación, sobre la base de evidencias científicas disponibles y de factores socioeconómicos, del tipo de pesquerías, los sistemas de ordenamiento pesquero, las cuotas de captura permisible, las temporadas y zonas de pesca, la regulación del esfuerzo pesquero, los métodos de pesca, las tallas mínimas de captura y las demás normas necesarias para la preservación y explotación racional de los recursos hidrobiológicos; que de conformidad con el artículo 64 del Reglamento de la Ley General de Pesca, los permisos de pesca para embarcaciones pesqueras artesanales serán otorgados para todas las especies hidrobiológicas, siempre que sean destinadas al consumo humano directo; y que solo se admitirán excepcionalmente permisos para consumo humano indirecto si es que tal supuesto ha sido regulado por norma especial emitida por el Ministerio de la Producción.

Aduce entonces que el Gobierno Regional de Moquegua, al disponer, mediante las ordenanzas impugnadas, la creación de un régimen de acceso de los pescadores artesanales para la extracción de anchoveta para consumo humano indirecta, está excediendo su esfera competencial pues contraviene la Ley General de Pesca.

En segundo lugar señala que si bien es cierto que, de conformidad con el artículo 10º inciso 2) literal c) de la Ley Nº 27687, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, la regulación de la actividad pesquera es una competencia compartida por el Gobierno Nacional y los Gobiernos Regionales también lo es que, según lo dispuesto por el artículo 192 de la Constitución, numeral 7, la regulación que realicen los Gobiernos Regionales en materia pesquera debe estar acorde con la ley y con las políticas nacionales.

b. Contestación de la demanda

Agrega que la propia Ley Orgánica de Gobiernos Regionales ha establecido en su artículo 52 inciso c) que los planes regionales en materia pesquera deben ser implementados con observación de la política nacional pesquera; en consecuencia, si la Ley General de Pesca ya ha establecido en su artículo 32 que la actividad pesquera artesanal se desarrolla en zonas reservadas y que, según el reglamento, solamente puede ser destinada a consumo humano directo, a los Gobiernos Regionales tan solo les corresponde dictar medidas complementarias y otorgar permisos de pesca teniendo en cuenta lo dispuesto por los lineamientos establecidos a nivel nacional por la Ley General de Pesca y por el Ministerio de la Producción.

Respecto al principio de competencia señala que la Ordenanza Regional Nº 003-2007-CR/ GRM y su modificatoria, Ordenanza Regional Nº 005-2007-CR/GRM, no transgreden el marco jurídico. Esto es así porque, según afirma, el artículo 4º, literal f) de la Ley de Bases de la Descentralización, introduce el criterio de subsidiaridad en la concepción de desarrollo y ejecución de sus políticas regionales, lo que quiere decir que el Gobierno más cercano a la población, es el más idóneo.

En tercer lugar, arguye que las ordenanzas impugnadas, al apartarse de la política general del sector, y reservar la pesca artesanal para el consumo humano directo, atentan contra la seguridad jurídica, toda vez que impide la generación de predictibilidad con respecto a la actuación de los poderes públicos.

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En cuarto lugar, el demandante afirma que las ordenanzas impugnadas contravienen el artículo 66 de la Constitución, el cual establece como obligación del Estado la preservación de los recursos naturales, toda vez que la aplicación de las políticas que plantean impediría el desarrollo sostenible del recurso anchoveta, por cuanto no se encuentran respaldadas por un adecuado sustento técnico.

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El 31 de marzo de 2008, el Presidente Regional de Moquegua contesta la demanda y solicita que sea declarada infundada en todos sus extremos, por los siguientes fundamentos. Argumenta que la demanda es improcedente por cuanto la Ordenanza Regional cuestionada no es de carácter general, sino más bien particular; con lo cual no se cumple lo dispuesto en el artículo 200.4 de la Constitución.

Sobre la supuesta afectación de los principios de jerarquía y competencia sostiene que el demandante interpreta erróneamente la Ordenanza impugnada porque esta no tiene la intención de

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afectar el principio de unidad del Estado. Además aduce que la Ordenanza Regional Nº 0032007-CR/GRM, si bien crea el Programa de Apoyo Alimentario Regional –PAAR–, tiene en cuenta a las personas con escasos recursos económicos, a las cuales el Estado protege a través de los primeros 38 artículos de la Constitución

Competencia del Tribunal Constitucional para enjuiciar la legitimidad constitucional de las ordenanzas regionales 2. La facultad de realizar el control abstracto de constitucionalidad, en nuestro ordenamiento jurídico, ha sido reconocida al Tribunal Constitucional de manera exclusiva. Tal como lo dispone el artículo 202 inciso 1 de la Constitución, le corresponde al Tribunal Constitucional “[c]onocer en instancia única, la acción de inconstitucionalidad”. Ello como consecuencia de que el artículo 201 consagra al Tribunal Constitucional como el órgano de control de la constitucionalidad de las leyes.

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El demandado refiere también que la Ordenanza impugnada tiene como fundamento el artículo 191, 192 y 194 de la Constitución, que establece que “los Gobiernos Regionales tienen autonomía, política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia”; y que la Ley Nº 27783, Ley de Bases de la Descentralización reconoce, en sus artículos 8 y 9, que la autonomía política supone la facultad de adoptar y concordar las políticas y planes pertinentes en los asuntos de su competencia y aprobar y expedir normas, decidir a través de sus órganos de gobierno y desarrollar las funciones que le son inherentes.

especial de pesca artesanal sobre el recurso anchoveta, tanto para consumo humano directo e indirecto; modificada, en sus artículos 2 a 5, por la Ordenanza Regional Nº 005-2007-CR/GRM.

Sostiene además, que el artículo 10.2 de la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, establece las competencias compartidas entre las que destaca la promoción, gestión y regularización de actividades económicas productivas en los sectores de agricultura y pesquería.

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Enfatiza entonces que la Ley de Bases de la Descentralización en su artículo 38 reconoce, de forma indubitable, como una competencia compartida la promoción, gestión y regulación de actividades económicas y productivas en el ámbito de los sectores de agricultura, pesquería, industria, comercio y medio ambiente. Por lo tanto, concluyen en que al ser una competencia compartida entre el Gobierno Nacional y el Gobierno Regional de Moquegua el dictar y reglamentar la política nacional pesquera, la Ordenanza impugnada no es incompatible con la Constitución ni tampoco la colisiona. V. FUNDAMENTOS Delimitación del petitorio de la demanda 1. El Presidente de la República, representado por el Ministerio de la Producción, solicita que se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza Regional Nº 003-2007-CR-GRM, que crea el Programa de Apoyo Alimentario Regional (PAAR) y establece para ello un régimen

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3. Tal facultad se concretiza a través del proceso de inconstitucionalidad, pues, de acuerdo con el artículo 200.4 de la Constitución, mediante dicho proceso los sujetos legitimados (artículo 203 de la Constitución) pueden demandar, ante el Tribunal Constitucional, la inconstitucionalidad de las normas con rango de ley, entre ellas, las normas regionales de carácter general que contravengan la Constitución por la forma o por el fondo. 4. Si bien el proceso de inconstitucionalidad es un proceso fundamentalmente objetivo, esto es, un proceso en el cual se realiza un juicio de compatibilidad abstracta entre la Constitución y las normas con rango de ley; no se puede desconocer que dicho proceso también tiene una dimensión subjetiva. Esta dimensión subjetiva del proceso de inconstitucionalidad tiene que ver con la finalidad de los procesos constitucionales, esto es, con velar por la observancia del principio de supremacía jurídica de la Constitución y por la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, de conformidad con el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. 5. Por ello no puede soslayarse que aun cuando el control abstracto de las normas tiene una finalidad inmediata, como es el de salvaguardar

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el principio de supremacía jurídica de la Constitución –expulsando del ordenamiento aquellas disposiciones que la contravengan material o formalmente–, tiene también como fin mediato impedir su aplicación y con ello evitar que puedan generar afectaciones concretas (subjetivas) a los derechos fundamentales de las personas. Por tanto, es deber del juez constitucional tener presente que el proceso orientado por antonomasia a defender la supremacía de la Constitución (proceso de inconstitucionalidad), siempre tendrá también, en última instancia, la vocación subjetiva de preservar los derechos fundamentales de las personas. Juicio de validez constitucional de la ordenanza impugnada

9. El reparto de competencias o atribuciones es un problema general, presente en cualquier organización compleja, sea o no en el marco del Estado descentralizado. En tal perspectiva, este Colegiado estima que las responsabilidades de cada instancia de decisión deben someterse, en primer término, a exigencias de racionalidad y orden. Tales exigencias deben traducirse en una disciplina que debe presidir el funcionamiento de cualquier organización.

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6. El demandante sostiene que la norma impugnada resulta constitucionalmente inválida porque el Gobierno Regional de Moquegua se habría excedido en sus competencias, al crear, sin tener la competencia normativa para ello, un régimen especial de pesca artesanal con el fin aparente de destinarlo a un programa alimentario regional, sin tener en cuenta la política nacional pesquera. Además, los permisos de pesca para embarcaciones artesanales son otorgados siempre que sea para el consumo humano directo y, muy excepcionalmente, para el consumo indirecto.

los niveles nacional, regional y local (artículo 189 de la Constitución), complexión especial que posibilita, junto al ordenamiento jurídico nacional, la existencia de ordenamientos jurídicos regionales y locales y, consecuentemente, la potencial incompatibilidad entre fuentes normativas (v. gr. la ley y la ordenanza regional) que, por ostentar idéntico rango (artículo 200.4 de la Constitución), no puede ser resuelta apelando al principio de jerarquía normativa, sino al de competencia.

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7. A criterio del demandante, la extracción del recurso anchoveta con destino al consumo humano indirecto por parte de las embarcaciones artesanales en la región sur ha dado lugar al incremento de la construcción de estas embarcaciones en astilleros del litoral. En ese sentido, en tanto que la regulación de la actividad pesquera es un[a] competencia compartida con el Gobierno Nacional, según el demandante, debe considerarse que los gobiernos regionales solo pueden otorgar permisos de pesca a embarcaciones artesanales únicamente para la extracción del recurso anchoveta para consumo humano directo (folio 18). Distribución territorial de competencias 8. A tenor del artículo 43 de la Norma Fundamental, el Estado peruano es unitario, pero descentralizado. Es una república distribuida territorialmente en regiones, departamentos, provincias, y distritos, y, gubernativamente, en 338

10. El principio de competencia es tributario del de jerarquía, así si una entidad estatal incurre en la expedición de una norma inválida por invadir esferas competenciales previstas como ajenas por otra norma de su mismo rango, ello se debe a que la Norma Normarum (Constitución), fuente normativa jerárquicamente superior a cualquier otra, reservó en la segunda norma la capacidad de regular la distribución competencial. 11. En los sistemas políticos descentralizados, estos principios generales de organización, además tienen que responder a la misma necesidad, tienen que servir también de garantía de la autonomía que la Constitución predica y reconoce en las instancias de los gobiernos regionales y municipalidades como parte de lo que en su momento Carl Schmitt habría de denominar la garantía institucional. Así, y en la medida en que la Constitución reconoce la citada autonomía dentro de la distribución territorial de competencias (artículo 19º de la Constitución Política del Perú), ello debe presuponer organizar el reparto de competencias de forma estable, sin que el equilibrio con el que quede organizado el reparto pueda ser suplido por decisiones de los Gobiernos Regionales que supongan autarquías de delegadas por la Constitución.

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12. En el presente caso, dado que se está acusando a un Gobierno Regional de haber excedido su esfera competencial, habrá que acudir al bloque de constitucionalidad conformado por la Constitución, la Ley de Bases de la Descentralización (Ley Nº 27783) y la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales (Ley Nº 27687), para determinar la esfera competencial de los Gobiernos Regionales y verificar si es que, efectivamente, el demandado se excedió en el ejercicio de sus competencias.

17. A su vez, la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, en su artículo 10, considera que son competencias compartidas la: “(…) c) Promoción, gestión y regulación de actividades económicas y productivas en su ámbito y nivel, correspondientes a los sectores agricultura, pesquería, industria, comercio, turismo, energía, hidrocarburos, minas, transportes, comunicaciones y medio ambiente, d) Gestión sostenible de los recursos naturales y mejoramiento de la calidad ambiental (…)”.

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13. De acuerdo con lo señalado en la STC 0202005-PI/021-2005-PI, “la articulación de las fuentes en un ordenamiento de tal naturaleza no puede efectuarse exclusivamente bajo los alcances del principio de jerarquía, pues este no permite dar respuesta coherente al conflicto que se pudiera presentar entre normas expedidas por el Gobierno Central y los gobiernos regionales, que cuentan con el mismo rango normativo. En efecto, si las normas regionales no son jerárquicamente subordinadas a las del Gobierno Central, su articulación con estas no puede sustentarse en el principio de jerarquía, sino conforme al principio de competencia, según el cual en el ámbito competencial regional la norma regional termina excluyendo a la norma del Gobierno Central y, en general, a la de cualquier otro ordenamiento” (f. j. 59).

disposición constitucional y considera la competencia de promover y regular actividades como una de naturaleza compartida. Se trata esta de una competencia que es ejercida de manera coordinada por dos o más niveles de gobierno, atribuyéndose a cada uno un determinado nivel de responsabilidad. En efecto, el artículo 36 de la Ley mencionada señala: “[c] ompetencias compartidas: (…) b) Promoción, gestión y regulación de actividades económicas y productivas en su ámbito y nivel, correspondientes a los sectores agricultura, pesquería, industria, comercio, turismo, energía, hidrocarburos, minas, transportes, comunicaciones, y medio ambiente, c) Gestión sostenible de los recursos naturales y mejoramiento de la calidad ambiental (…)”.

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14. Atendiendo a ello, corresponde ahora analizar la validez constitucional de la Ordenanza Regional Nº 003-2007- CR-GRM, que crea el Programa de Apoyo Alimentario Regional (PAAR), modificada en sus artículos 2 a 5 por la Ordenanza Regional Nº 005-2007-CR/GRM.

15. De acuerdo con el artículo 192.7, “[l]os gobiernos regionales promueven el desarrollo y la economía regional, fomentan las inversiones, actividades y servicios públicos de su responsabilidad, en armonía con las políticas y planes nacionales y locales de desarrollo. Son competentes para: (…) 7. Promover y regular actividades y/o servicios en materia de agricultura, pesquería, industria, agroindustria, comercio, turismo, energía, minería, vialidad, comunicaciones, educación, salud y medio ambiente, conforme a ley”. 16. Por su parte, la Ley de Bases de la Descentralización (Ley Nº 27783) desarrolla dicha

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18. Como puede observarse, del análisis de las normas constitucionales pertinentes así como de las normas conformantes del bloque de constitucionalidad en el presente caso, es decir, la Ley de Bases de la Descentralización y la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, se infiere que la materia sobre la que versa la norma impugnada, es decir, la regulación de la actividad pesquera, es una competencia de naturaleza compartida; esto es, una competencia cuyo ejercicio debe ser realizado de manera coordinada entre el Gobierno Nacional y los Gobiernos Regionales. 19. Así, en una competencia compartida se le encarga a dos o más niveles de gobierno la regulación de una materia; se trata esta competencia entonces del ámbito de la realidad sobre el cual recaerá la facultad normativa conjunta de ambos niveles de gobierno, pero asignándose a cada uno de ellos una función constitucional específica. Por ejemplo, mientras que al Gobierno Nacional se le suele encargar la función de

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planificación de la política sobre un determinado sector, a los Gobiernos Regionales y Locales les corresponde la ejecución de tal política, debiendo además fiscalizar su cumplimiento. 20. En el caso concreto de la actividad pesquera, la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, en su artículo 52, establece las funciones específicas de los Gobiernos Regionales en materia pesquera, entre ellas: a. Formular, aprobar, ejecutar, evaluar, dirigir, controlar y administrar los planes y políticas en materia pesquera y producción acuícola de la región. b. Administrar, supervisar y fiscalizar la gestión de actividades y servicios pesqueros bajo su jurisdicción.

j. Vigilar el estricto cumplimiento de las normas vigentes sobre pesca artesanal y su exclusividad dentro de las cinco millas marinas. Dictar las medidas correctivas y sancionar de acuerdo con los dispositivos vigentes. (énfasis agregado). 21. Como puede apreciarse de dicho dispositivo legal, en especial de los literales b), c), f), i) y j), la función específica de los Gobiernos Regionales en materia pesquera es básicamente una labor de administración, supervisión, fiscalización y sanción que se desarrolla en el ámbito territorial de su competencia. Es decir, corresponde a los Gobiernos Regionales, como función específica, supervisar el cumplimiento de las políticas sectoriales dispuestas por el Gobierno Nacional.

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c. Desarrollar acciones de vigilancia y control para garantizar el uso sostenible de los recursos bajo su jurisdicción.

Dictar las medidas correctivas y sancionar de acuerdo con los dispositivos vigentes.

d. Promover la provisión de recursos financieros privados a las empresas y organizaciones de la región, con énfasis en las medianas, PYMES, y unidades productivas orientadas a la exportación.

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e. Desarrollar e implementar sistemas de información y poner a disposición de la población información útil referida a la gestión del sector.

f. Promover, controlar y administrar el uso de los servicios de infraestructura de desembarque y procesamiento pesquero de su competencia, en armonía con las políticas y normas del sector, a excepción del control y vigilancia de las normas sanitarias sectoriales, en todas las etapas de las actividades pesqueras. g. Verificar el cumplimiento y correcta aplicación de los dispositivos legales sobre control y fiscalización de insumos químicos con fines pesqueros y acuícolas, de acuerdo a la Ley de la materia.

h. Promover la investigación e información acerca de los servicios tecnológicos para la preservación y protección del medio ambiente. i. Velar y exigir el adecuado cumplimiento de las normas técnicas en materia de pesquería.

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22. Habiéndose determinado entonces que en el caso se está ante una competencia, compartida como lo reconocen también el demandante (folio 15) y el demandado (folio 80 y ss.), debe indicarse que del contenido de las ordenanzas impugnadas se advierte que estas no necesariamente devienen en inconstitucionales, si es que son interpretadas de conformidad con la Constitución. 23. Por ejemplo, el artículo 1 que establece “[c]réase el “PROGRAMA DE APOYO ALIMENTARIO REGIONAL” (PAAR) como mecanismo de promoción de consumo humano directo de anchoveta, programa destinado prioritariamente a la población de bajos recursos económicos de las zonas urbano marginales y las zonas alto andinas de la Región Moquegua. Este programa se llevará a cabo a través de un convenio entre la Asociación de Armadores Pesqueros Artesanales para Consumo Humano Directo del Puerto de Ilo y el Gobierno Regional de Moquegua”, es compatible con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución, cuando señala que es un deber primordial del Estado “promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación”, con el artículo 188 que recoge como principal objetivo de la descentralización “el desarrollo integral del país” y con el artículo 192 según el cual

JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENTADA

“[l]os gobiernos regionales promueven el desarrollo y la economía regional (…)”. Así también lo reconoce el propio demandante (folio 10).

política nacional emprendida por el estado peruano para incentivar el consumo humano directo de anchoveta”.

24. Del mismo modo, lo establecido en los artículos 2 a 5 de la Ordenanza Regional Nº 0032007-CR-GRM, modificada por la Ordenanza Regional Nº 005-2007-CR/GRM, no deviene necesariamente en inconstitucional si estas disposiciones de implementación del Programa de Apoyo Alimentario Regional –PARA– se interpretan como la regulación de un régimen especial de pesca de anchoveta únicamente y exclusivamente para el consumo humano directo y dentro del Programa de Apoyo Alimentario Regional-PAAR. Ello, como es evidente, no obsta para que dicho Programa pueda ser objeto de coordinación con la participación del Gobierno Nacional y del Gobierno Regional de Moquegua, más aún si, como se ha señalado, se está ante el ejercicio de una competencia compartida.

27. El Tribunal Constitucional no puede ni debe ser ajeno a la realidad socioeconómica del país en su conjunto ni de cada una de las regiones individualmente consideradas; pues “(...) la descentralización política (...) no solo es un instrumento democratizador del poder y una garantía para la libertad, sino que, además, puede suponer una mejor técnica de organización para resolver los asuntos públicos (...)”1.

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Por ello considera legítima la preocupación del Gobierno Regional de Moquegua por el desarrollo económico y social de su región, pues precisamente la finalidad de un proceso de descentralización, tal como lo prevé el artículo 188 de la Constitución, es el desarrollo integral del país; desarrollo dentro del cual está comprendido, como es evidente, el aspecto económico.

25. Esta posición interpretativa se deriva del principio de interpretación de la ley conforme con la Constitución. Esto es, que una disposición sometida a control abstracto de constitucionalidad solo será declarada inconstitucional si dicha disposición no puede ser interpretada de conformidad con la Constitución; lo que no se configura precisamente en este caso.

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Gobiernos Regionales y desarrollo económico

26. Cabe señalar, de otro lado, que en uno de los considerandos de la Ordenanza Regional impugnada se señala que:

”De acuerdo al Plan de Desarrollo Concertado de la Región Moquegua son objetivos estratégicos, entre otros, el de superar las condiciones de pobreza y el déficit alimentario de la población moqueguana en general y en especial de los pobladores de menos recursos económicos para lo cual es necesario desarrollar una política de apoyo social alimentario que permita incluir masivamente en la dieta alimenticia de nuestra población el consumo de proteínas a base de pescado en concordancia con la

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28. Sin embargo, este objetivo no puede alcanzarse legítimamente si es que no se realiza dentro del marco constitucional establecido y bajo la observancia de los valores y principios constitucionales así como de los derechos fundamentales. De ahí que el Gobierno Nacional y el Gobierno Regional de Moquegua deban emprender, dentro del régimen jurídico de la descentralización, acciones dentro del marco de sus competencias compartidas que coadyuven al desarrollo integral de la Región Moquegua. 29. En consecuencia, puede afirmarse que así como los Gobiernos Regionales tienen el deber de observar el principio de cooperación y lealtad constitucional nacional, así también al Gobierno Nacional le asiste el deber de cooperación para con los Gobiernos Regionales –lealtad constitucional regional–, más aún si se considera que uno de los deberes constitucionales del Estado es el de promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación (artículo 44 de la Constitución).

DE VEGA, Pedro. “Poder constituyente y regionalismo”. En: Gumersindo Trujillo (coordinador), Federalismo y regionalismo. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1979. p. 354.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 19

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J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra la Ordenanza Regional Nº 003-2007-CR-GRM, modificada por la Ordenanza Regional Nº 005-2007-CR/

GRM; siempre que estas se interpreten de acuerdo con los fundamentos 23 y 24 de la presente sentencia constitucional. Publíquese y notifíquese. SS. VERGARA GOTELLI; MESÍA RAMÍREZ; LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE HAYEN; ETO CRUZ; ÁLVAREZ MIRANDA

COMENTARIO

Cuestiones previas

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El Ministerio de la Producción acusa la inconstitucionalidad de la Ordenanza Regional Nº 003-2007CR/GRM y sus modificatorias, normas emitidas por el Gobierno Regional de Moquegua, pues ello supondría un exceso en el ejercicio de sus competencias. Es así como el Alto Tribunal acude al Bloque de Constitucionalidad pertinente al caso, conformado por la Constitución Política del Perú, la Ley de Bases de la Descentralización y la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales de modo que se verifique si el exceso denunciado es tal. En primer lugar, resulta necesario precisar que la controversia planteada –como sucede con el Exp. Nº 00021-2007-PI/TC, caso Ordenanzas regionales de Tumbes planteado también por el Ministerio de la Producción– conlleva en el fondo un caso de conflicto de competencias asignadas por la Constitución y las leyes orgánicas de la materia conforme se contempla en el artículo 109.1 del Código Procesal Constitucional, donde las normas del bloque constitucional delimitan los ámbitos propios del Ministerio demandante y el gobierno regional demandado. Sin embargo, toda vez que lo que se pretende es cuestionar la constitucionalidad de las ordenanzas regionales cuya constitucionalidad se cuestiona, se optó por presentar la demanda del caso.

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Además de ello, conviene resaltar que al igual que con la STC Exp. Nº 00021-2007-PI/TC, no se ha respetado el plazo para dictar sentencia del artículo 108 del Código Procesal Constitucional. Como se puede apreciar, mientras que la demanda fue interpuesta con fecha 27 de agosto del 2007, la fecha de la vista de la causa fue programada para el 5 de junio del 2008 y la sentencia publicada el 7 de julio del presente año. Sin duda, debido a la ingente carga procesal, esto sucede en todo el sistema de justicia nacional, sin embargo, es pertinente referir que podría considerarse una mayor celeridad para los casos de la relevancia que traen los procesos de inconstitucionalidad más aún si son vistos en instancia única por el Alto Colegiado Constitucional. Respecto de las competencias de los gobiernos regionales El carácter descentralizado del Estado peruano no resulta incompatible con el establecimiento de un Estado unitario, donde los órganos de poder –en este caso los gobiernos regionales– gozan de autonomía económica, política y administrativa al tener en cuenta lo previsto por la Constitución y las leyes que regulan el reparto de las competencias. Lo cual quiere decir que en virtud del principio de lealtad nacional, los gobiernos regionales no pueden dictar normas que contradigan los intereses nacionales. La norma cuestionada es la Ordenanza Regional Nº 003-2007-CR/GRM, expedida por el Gobierno Regional de Moquegua, la que fuera modificada en sus artículos 2 al 5 por la Ordenanza Regional

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JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENTADA Nº 005-2007-CR/GRM; en este caso el demandante considera que vulnera los artículos 43, 66, 189, 191 y 192 de la Constitución. Sustentándose la pretendida inconstitucionalidad en que dicha norma contraviene la política nacional del sector, dado que son de competencia del Ministerio de la Producción el establecimiento del Sistema de Pesca, las cuotas de captura permisible, las temporadas y zonas de pesa, los métodos de pesca, las tallas mínimas de captura entre otros puntos. Siendo que los pescadores artesanales pueden obtener permiso de pesca para la captura de todo tipo de especies hidrobiológicas siempre que sea para el consumo humano directo. Si bien el texto original del artículo 2 de la Ordenanza cuestionada permitía el que las capturas obtenidas en las faenas de pesca sean destinadas no solo al consumo humano directo sino también al indirecto (lo cual era una clara contradicción a la política nacional de pesca), luego con la ordenanza modificatoria se tiene que tal disposición fue eliminada del documento normativo regional, donde incluso se reconoce la competencia del Ministerio de la Producción para la administración y manejo del recurso pesquero.

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La anchoveta (Engraulis ringens) y la anchoveta blanca (Anchoa nasus) constituyen un recurso vital para todo nuestro ecosistema marino, pues es el centro de la principal cadena alimenticia de este, y al establecerse tallas mínimas de pesca, el otorgamiento de licencias nuevas, así como las zonas y temporadas de pesca, lo que se busca es proteger el ecosistema marino. La anchoveta puede medir hasta 20 centímetros de longitud, alcanzando su madurez sexual a los 12 centímetros. Es así que el Imarpe (Instituto del Mar del Perú) ha establecido que la talla mínima de captura debe ser de 12 centímetros, pues es cuando la especie se reproduce por primera vez; lo cual evidentemente permitirá su reproducción y con ello propiciar el uso sostenible del recurso. Esto justificaría, incluso, que los gobiernos regionales sean competentes para establecer vedas “en su zona de competencia”, pues haría más eficientes y expeditivas las vedas, tanto para imponerlas como para levantarlas, aunque ello es un tema que escapa al presente análisis.

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Como puede leerse del artículo 4 (modificado) de la Ordenanza cuestionada, este establece la prohibición de extraer y/o procesar ejemplares de anchoveta que posean una talla menor de 12 centímetros de longitud total, permitiéndose una tolerancia del 10% de ejemplares jóvenes, lo cual no altera ni contradice los criterios del Sistema Nacional de Pesca establecido, monitoreado y administrado por el Ministerio de la Producción. Es así como el Tribunal Constitucional ha señalado en los fundamentos 23 y 24, así como en su fallo, que la norma cuestionada no resulta inconstitucional si es interpretada como la regulación de un régimen especial de pesca de anchoveta para el consumo humano directo dentro del Programa de Apoyo Alimentario Regional, que tiene como objetivo superar las condiciones de pobreza y el déficit alimentario de la población moqueguana en general y en especial de los pobladores de menos recursos económicos con el apoyo alimentario que ofrece el PAAR.

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Las competencias municipales para la gestión de residuos sólidos STC Exp. Nº 00027-2007-PI/TC Caso: Relleno sanitario del distrito de Yura, Arequipa Sentido del fallo: Infundada la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 10/07/2009)

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RESUMEN

La Municipalidad Provincial de Arequipa interpone demanda acusando la inconstitucionalidad de la Ordenanza Municipal Nº 005-2007-MDY emitida por la Municipalidad Distrital de Yura, la cual prohíbe la instalación de un relleno sanitario dentro de su jurisdicción, en tanto la municipalidad demandante considera que dicha norma interfiere con sus competencias y facultades. Es así como el Alto Colegiado, en salvaguarda del derecho al ambiente equilibrado de los pobladores de Yura, declara infundada la demanda.

EXP. 00027-2007-PI/TC-LIMA

PLENO JURISDICCIONAL

ALCALDE PROVINCIAL DE AREQUIPA

Nº 00027-2007-PI/TC

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

SENTENCIA DEL PLENO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Alcalde Provincial de Arequipa (demandante) c. Municipalidad Distrital de Yura (demandado)

Resolución del 30 de Abril de 2008 Asunto: Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por Simón Alejandro Enrique Balbuena Marroquín, Alcalde de la Municipalidad Provincial de Arequipa, contra la Ordenanza Municipal Nº 005-2007-MDY emitida por la Municipalidad Distrital de Yura. Magistrados presentes: VERGARA GOTELLI; LANDA ARROYO; CALLE HAYEN; ETO CRUZ; ÁLVAREZ MIRANDA

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En Arequipa, a los 30 días del mes de abril de 2008, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados Vergara Gotelli, Landa Arroyo, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia I. ASUNTO Proceso de Inconstitucionalidad interpuesto por la Municipalidad Provincial de Arequipa, representada por su alcalde, don Simón Alejandro Enrique Balbuena Marroquín, contra la Ordenanza Municipal Nº 005-2007-MDY emitida por la Municipalidad Distrital de Yura, por vulnerar la autonomía de los Gobiernos Regionales y de las Municipalidades como Órganos de Gobiernos Locales.

JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENTADA

II. DATOS GENERALES Tipo de proceso Demandante

: Proceso de Inconstitucionalidad. : Alcalde de la Municipalidad Provincial de Arequipa.

Norma sometida a control

Petitorio

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: La Ordenanza Municipal Nº 005-2007-MDY. Derechos invocados : La autonomía de los Gobiernos Regionales (artículo 191 de la Constitución) y la autonomía de las Municipalidades como Órganos de Gobiernos Locales (artículo 194 de la Constitución).

del distrito de Yura, manifestando que los Gobiernos Locales gozan de autonomía administrativa, económica y política en los asuntos de su competencia y dentro del ámbito de su territorio, y que la Ley Orgánica de Municipalidades otorga competencia exclusiva a las Municipalidades Provinciales para aprobar el Plan de Acondicionamiento Territorial de nivel provincial que identifique las áreas urbanas y de expansión urbana, así como las áreas de protección o de seguridad por riesgos naturales, las áreas agrícolas y las áreas de conservación ambiental; igualmente la organización del espacio físico y determinar el uso de los suelos, por lo que la norma cuestionada afecta dicha competencia exclusiva, debiendo tenerse presente, además, que dicho terreno es de propiedad de la Municipalidad Provincial de Arequipa.

: Se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza Municipal Nº 005-2007MDY, su fecha 19 de abril de 2007, publicada el 9 de mayo de 2007.

III. NORMA SUJETA A CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Ordenanza Municipal Nº 005-2007-MDY, cuyo texto es el siguiente:

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Artículo 1.- PROHIBIR la instalación de un Relleno Sanitario en el sector denominado Quebrada Honda de Pampa Ispampa, jurisdicción del Distrito de Yura. Artículo 2.- SOLICITAR a la Municipalidad Provincial de Arequipa se incluya en el Plan Director de Arequipa al sector de Pampa Ispampa como Zona de Expansión Urbana. IV. ANTECEDENTES 1. Argumentos de la demanda

El Alcalde de la Municipalidad Provincial de Arequipa plantea la demanda de inconstitucionalidad contra la Ordenanza Municipal Nº 0052007-MDY emitida por la Municipalidad Distrital de Yura, que prohíbe la instalación de un Relleno Sanitario en el sector denominado Quebrada Honda de Pampa Ispampa, jurisdicción

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2. Contestación de la demanda El Alcalde de la Municipalidad Distrital de Yura contesta la demanda señalando que la referida ordenanza no pretende discutir la competencia de la Municipalidad demandante, sino únicamente proteger las condiciones del medio ambiente dentro de su jurisdicción, así como ejercer su facultad de determinar, siempre dentro de su jurisdicción, las áreas de acumulación de desechos, rellenos sanitarios y el aprovechamiento industrial de desperdicios, conforme lo establece la Ley Orgánica de Municipalidades en lo referido a las funciones exclusivas de las municipalidades distritales en materia de saneamiento, salubridad y salud. De igual manera, expresa que pese a sus requerimientos, la demandante no ha sido capaz de garantizar que el relleno sanitario que se pretende instalar no deteriorará gravemente el medio ambiente, así como no ha cumplido con efectuar las coordinaciones respectivas con el Consejo Nacional de Ambiente o el Sector Salud, tal como se encuentra establecido en la Ley General de Residuos Sólidos. V. FUNDAMENTOS Cuestión Previa 1. Si bien es cierto, en el numeral 1) de los Fundamentos de Derecho de la demanda se invoca –sin explicación alguna– la transgresión del artículo 191 de la Constitución –autonomía de los Gobiernos Regionales y su estructura orgánica

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básica– sin embargo, de autos fluye que dicha invocación carece de sustento fáctico, toda vez que en los fundamentos de hecho no se encuentra referencia alguna a una supuesta trasgresión de la autonomía regional, mas aún cuando el conflicto se presenta entre dos Municipalidades –Gobiernos Locales–. 2. En tal sentido, y en la medida que la fundamentación de la demanda de autos se sustenta, únicamente, en la supuesta violación de la autonomía de los Gobiernos Locales, será en virtud de ello que este Tribunal Constitucional emitirá su pronunciamiento. Delimitación del Petitorio

7. En el mismo sentido, el artículo II del Título Preliminar de la Ley Nº 27972 - Ley Orgánica de Municipalidades, dispone que “los gobiernos locales gozan de autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia (…)”. 8. No obstante, si bien los gobiernos locales tienen la capacidad de autogobierno para desenvolverse con libertad y discrecionalidad en los asuntos de su competencia, queda claro que esta debe desarrollarse de conformidad con la estructura general de la cual en todo momento se forma parte, y que está representada no solo por el Estado sino por el ordenamiento jurídico que rige a este. En ese sentido, debe entenderse que dicha autonomía debe ser ejercida dentro del marco constitucional y legal3.

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3. En el presente caso, la Municipalidad Provincial de Arequipa cuestiona la constitucionalidad de la Ordenanza Municipal Nº 005-2007-MDY, emitida por la Municipalidad Distrital de Yura, que prohíbe la instalación de un Relleno Sanitario en el sector denominado Quebrada Honda de Pampa Ispampa, jurisdicción del Distrito de Yura, toda vez que, según alega, interfiere en sus competencias y facultades. En tal sentido, corresponderá determinar si, en efecto, tales competencias han sido menoscabadas.

supone capacidad de autodesenvolvimiento en lo administrativo, político y económico de las municipalidades, sean estas provinciales o distritales”1; y que “esta garantía [autonomía municipal] permite a los gobiernos locales desenvolverse con plena libertad en dichos ámbitos; es decir, se garantiza que los gobiernos locales, en los asuntos que constitucionalmente le atañen, puedan desarrollar las potestades necesarias que garanticen su autogobierno”2.

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4. Conviene precisar, además, que lo cuestionado lo constituye, esencialmente, la prohibición de instalación y funcionamiento de un relleno sanitario por parte de la Municipalidad Provincial de Arequipa dentro de la circunscripción geográfica de la Municipalidad Distrital de Yura. La autonomía de los Gobiernos Locales

5. La autonomía de los Gobiernos Locales se encuentra prevista en el artículo 194 de la Constitución, que dispone que “Las municipalidades provinciales y distritales son los órganos de gobierno local. Tienen autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia (…)”. 6. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha establecido que “la autonomía municipal

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Cfr. STC Nº 00010-2001-AI, Fundamento Nº 4. Cfr. STC Nº 00015-2005-AI, Fundamento Nº 6. Cfr. STC Nº 0010-2003-AI/TC, Fundamento Nº 2.

9. Como antes quedó dicho, en el caso de autos, la demandante Municipalidad Provincial de Arequipa cuestiona la constitucionalidad de la Ordenanza Municipal Nº 005-2007-MDY, emitida por la Municipalidad Distrital de Yura, pues aduce que interfiere en sus competencias y facultades. 10. Sobre el particular conviene precisar que, conforme al artículo 80.3.3.1 de la Ley Nº 27972, Orgánica de Municipalidades, las municipalidades distritales tienen como funciones específicas exclusivas en materia de saneamiento, salubridad y salud, entre otras, proveer el servicio de limpieza pública, determinando las áreas de acumulación de desechos, rellenos sanitarios y el aprovechamiento industrial de desperdicios.

JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENTADA

11. Lo que es lo mismo, las municipalidades distritales tienen la facultad de determinar las áreas que dentro de su jurisdicción van a ser empleadas como relleno sanitario y otros, procurando que ello no afecte ni coloque en situación de riesgo la salud de los pobladores. 12. De ahí que el inciso (b) del artículo 73 de la Ley Orgánica de Municipalidades establezca que “(…) Los planes referidos a la organización del espacio físico y uso del suelo que emitan las municipalidades distritales deberán sujetarse a los planes y las normas municipales provinciales generales sobre la materia”.

16. Si bien es cierto, a fojas 88 corre el Certificado de Zonificación y Vías Nº 049-2008-MPA/ GDU/SGAHC, mediante el cual el Sub Gerente de Asentamientos Humanos de la Municipalidad Provincial de Arequipa certifica que dicha área se encuentra zonificada como Zona de Relleno Sanitario Sector Norte (UE-C) de acuerdo al Plan de Desarrollo Urbano de Arequipa aprobado mediante Ordenanza Municipal Nº 160 del año 2002 y su adecuación al Reglamento de Acondicionamiento Territorial y Desarrollo Urbano, aprobado por Ordenanza Municipal Nº 495-2007MPA; sin embargo, la Municipalidad Distrital de Yura ha incorporado a los autos una copia simple de la Resolución Municipal Nº 489-R, del 26 de mayo de 1989, expedida por la Municipalidad Provincial de Arequipa, cuyo artículo 1 declara la “Planificación Municipal denominada ‘Pampa Islampa’, para el establecimiento de Asentamientos Poblacionales con fines de Vivienda Taller y Zona Reglamentaria Especial”; mientras que su artículo 4 enumera los asentamientos humanos comprendidos en dicha planificación municipal.

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13. Y es que, como resulta obvio, el ejercicio de tal facultad por parte de las municipalidades distritales debe desarrollarse de conformidad con lo dispuesto en el conjunto de normas referentes a la materia. Así, de acuerdo con el artículo 79.1.1.1 de la referida ley, las Municipalidades Provinciales, en materia de organización del espacio físico y uso del suelo, tienen como función específica exclusiva, entre otras, aprobar el Plan de Acondicionamiento Territorial de nivel provincial.

Análisis del caso

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14. Dicha facultad permite a las Municipalidades Provinciales determinar –dentro de su jurisdicción– las áreas urbanas y de expansión urbana, así como las áreas de protección o de seguridad por riesgos naturales; las áreas agrícolas y las áreas de conservación ambiental.

15. Por tanto, si bien el artículo 80.3.3.1 de la Ley Orgánica de Municipalidades otorga facultad a las municipalidades distritales para determinar las áreas que han de ser utilizadas como relleno sanitario, dicha atribución debe ejercerla de conformidad con el artículo 79.1.1.1 de la mencionada ley, la cual otorga competencia exclusiva a las municipalidades provinciales para aprobar el Plan de Acondicionamiento Territorial. Consecuentemente, queda claro que las municipalidades distritales pueden determinar las áreas de relleno sanitario dentro de su jurisdicción, pero deben hacerlo de acuerdo a lo aprobado en el Plan de Acondicionamiento Territorial que desarrollan las municipalidades provinciales. 4

17. Ahora bien, como ya ha sido expuesto por este Tribunal, aun cuando el proceso de inconstitucionalidad es, fundamentalmente, objetivo, sin embargo, también tiene una innegable dimensión subjetiva, en la medida que son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales, según lo establece el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional4. 18. Siendo ello así, el Tribunal Constitucional estima que la norma objeto de control no trasgrede la autonomía de la municipalidad provincial demandante por cuanto la prohibición de instalación de un Relleno Sanitario, en el sector denominado Quebrada Honda de Pampa Ispampa, decretada por la ordenanza municipal impugnada, obedece a la salvaguarda del derecho a un medio ambiente equilibrado de los moradores de los asentamientos humanos de los alrededores, los que incluso han sido reconocidos como tales en la referida Resolución

Cfr. STC Nº 0020 y 0021-2005-AI/TC, Fundamento Nº 16.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 19

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Municipal Nº 489-R expedida por la propia comuna provincial.

Municipalidad Distrital de Yura se enmarca en sus atribuciones y competencias.

19. Sin perjuicio de ello, cabe precisar que los eventuales cambios en la zonificación, independientemente de las causas o la premura que los motiven, no pueden desconocer el derecho a un medio ambiente equilibrado de los habitantes de las zonas aledañas, más aún si lo que se pretende instalar es un relleno sanitario.

FALLO

20. Por tales consideraciones, lo pretendido por la demandante Municipalidad Provincial de Arequipa debe ser desestimado, en la medida que, como ha quedado expuesto con meridiana claridad supra, la actuación de la demandada

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda. Publíquese y notifíquese. SS. VERGARA GOTELLI; LANDA ARROYO; CALLE HAYEN; ETO CRUZ; ÁLVAREZ MIRANDA

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COMENTARIO

En el Perú el manejo de los residuos sólidos no es adecuado, convirtiéndose en una de las principales causas de contaminación del aire, agua, suelo y de enfermedades pandémicas como el cólera. Según datos de diversos organismos nacionales e internacionales, la generación promedio de residuos sólidos es de 0,711 kg/persona/día, lo que constituye un total producido de 13 000 toneladas al día a el nivel nacional. De este total, el 66% se dispone en rellenos sanitarios controlados, lo que deja un 34% de residuos sólidos (casi 5 000 toneladas diarias) que no son dispuestos adecuadamente1.

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El tema del manejo de los residuos sólidos es un tema municipal, pues son los municipios quienes deben viabilizar el modelo de gestión más idóneo. En este caso, nuevamente se plantea una confusión de competencias, esta vez entre una Municipalidad Provincial (Arequipa) y una Municipalidad Distrital (Yura), en donde la primera cuestiona la ordenanza distrital que prohíbe la instalación de un relleno sanitario en la zona denominada Quebrada Honda de Pampa Ispampa en el distrito arequipeño de Yura. La nueva redacción2 del artículo 10 de la Ley General de Residuos Sólidos, Ley Nº 27314, señala que las municipalidades provinciales son responsables por la gestión de los residuos sólidos de origen domiciliario, comercial y de aquellas actividades que generen residuos similares a estos, en todo el ámbito de su jurisdicción, efectuando las coordinaciones con el gobierno regional al que corresponden, para promover la ejecución, revalorización o adecuación, de infraestructura para el manejo de los residuos sólidos, así como para la erradicación de botaderos que pongan en riesgo la salud de las personas y del ambiente. No entendemos bien por qué en el fundamento 13 de la sentencia en comentario, el Tribunal Constitucional hace alusión al Plan de Acondicionamiento Territorial del artículo 79.1.1.1 de la Ley Orgánica de Municipalidades, pues si bien este documento debe servir de referencia para la organización del espacio físico y el uso del suelo de las municipalidades distritales, estas disposiciones no hacen

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FUENTES CRUZ, César y otros. Gestión de residuos sólidos municipales. Serie Gerencia para el Desarrollo 3, Lima, 2008, p. 16. Artículo modificado por Decreto Legislativo Nº 1065 del 28/06/2008. Antes de la modificatoria dicha responsabilidad recaía sobre las municipalidades distritales.

JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENTADA referencia expresa a la gestión de residuos sólidos o a la implementación de un relleno sanitario. En todo caso, valga anotar que conforme al artículo 4 del Reglamento de Acondicionamiento Territorial y Desarrollo Urbano aprobado por el Decreto Supremo Nº 027-2003-VIVIENDA, el Plan de Acondicionamiento Territorial es el instrumento de planificación que permite el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, la distribución equilibrada de la población y el desarrollo de la inversión pública y privada en los ámbitos urbano y rural del territorio provincial, estableciendo: a. La política general referente a los usos del suelo. b. Los roles y funciones de los asentamientos poblacionales que conforman el sistema urbano provincial. c. La organización físico-espacial de las actividades económicas, sociales y político-administrativas. d. La localización de infraestructura de transportes, comunicaciones, energía y saneamiento. e. La ubicación del equipamiento de servicios de salud, educación, recreación, esparcimiento, seguridad, cultura y administración. La identificación de las áreas de protección ecológica, áreas de riesgo para la seguridad física y las afectadas por fenómenos naturales recurrentes.

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f.

En cambio, sí creemos pertinente considerar que la Ley de Bases de la Descentralización, Ley Nº 27783, señala expresamente entre las competencias que se le asignan a las municipalidades, a las competencias exclusivas, las cuales son comunes a todas las municipalidades distritales y provinciales, sin diferenciación de su ubicación, población, capacidad de gestión o recursos. Asimismo, téngase presente que en el artículo 42 de la misma ley, se indica que entre las competencias exclusivas de las municipalidades (sin distinción entre provinciales y distritales) está el normar la zonificación, urbanismo, acondicionamiento territorial y asentamientos humanos. Mientras que por otro lado, el artículo 43, inciso j, indica que son competencias compartidas la gestión de residuos sólidos.

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Lo que sí es claro es que para la resolución del presente caso debió aplicarse, el Reglamento de la Ley General de Residuos Sólidos, Decreto Supremo N° 057-2004-PCM, el cual en su artículo 68, referido a la determinación de áreas para infraestructuras de residuos sólidos, señala que las municipalidades provinciales coordinarán con las municipalidades distritales, la autoridad de salud de la jurisdicción correspondiente y otras autoridades sectoriales competentes, la evaluación e identificación de los espacios geográficos en su jurisdicción que puedan ser utilizados para la ubicación de infraestructuras de residuos. Siendo que una vez definido el destino del área para infraestructura de residuos sólidos, las municipalidades provinciales, no deberán habilitar esta área para otros fines; debiendo, asimismo, respetar la intangibilidad de la zona de influencia que se establece en su contorno. Más allá de las contradicciones normativas como resulta ser reseñado y lo antedicho y lo dispuesto en el artículo 80.3.3.1 de la Ley Orgánica de Municipalidades, que señala como competencia exclusiva de las municipalidades distritales, el proveer del servicio de limpieza pública determinando las áreas de acumulación de desechos, rellenos sanitarios y el aprovechamiento industrial de desperdicios; es obvio suponer que no ha existido la “evaluación e identificación coordinada de espacios geográficos”, pues el artículo 69 del mismo reglamento dispone que la distancia que debe existir entre un relleno sanitario y la población debe de ser de más de 1000 metros; además, el referido artículo también establece la obligatoriedad de contar con una barrera natural o artificial, lo cual al parecer no se cumpliría en el presente caso, dado que en la alegada Resolución Municipal Nº 489-R,

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J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA emitida por la Municipalidad Provincial demandante, se planea el establecimiento de asentamientos poblacionales con fines de vivienda en la misma zona donde se pretendía instalar el relleno sanitario del conflicto. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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FUENTES, César, PRADO, Javier, CARPIO, Javier y SÁNCHEZ, Patricia. Gestión de residuos sólidos municipales. Serie Gerencia para el Desarrollo 3, Lima, 2008. SANTA MARÍA CALDERÓN, Luis y MÁLLAP RIVERA, Johnny. Legislación municipal comentada. Normas Legales, Trujillo, 2005.

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JURISPRUDENCIA

RELEVANTE COMENTADA

El cambio de los requisitos de precalificación de proyectos de inversión STC Exp. Nº 01387-2009-PA/TC Caso: ProInversión Sentido del fallo: Fundada la demanda

El consorcio demandante cuestiona que en el procedimiento de inversión privada de un proyecto de vivienda se hayan cambiado sorpresivamente los requisitos de precalificación que se les exigió a ellos y no a los terceros interesados en el mismo proyecto. Así, al analizar el caso, el Tribunal Constitucional comprueba el disímil tratamiento que sufrió el demandante, pues debió presentar una carta de compromiso de financiamiento, mientras que los terceros interesados solo tuvieron que presentar una carta de intención de financiamiento cuando ProInversión quien introdujo este requisito al considerarlo necesario para garantizar el financiamiento del íntegro del valor de la obra.

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RESUMEN

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(Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 08/07/2009)

EXP. Nº 01387-2009-PA/TC-LIMA

CONSORCIO DHMONT & CG & M S.A.C. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 11 días del mes de mayo de 2009, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por el Consorcio DHMONT & CG & M S.A.C.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 19

contra la resolución de la Sétima Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 378, su fecha 3 de junio de 2008, que declaró improcedente la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 17 de enero de 2008, el demandante interpone demanda de amparo contra la Agencia de Promoción de la Inversión Privada (en adelante, ProInversión) y el Procurador Público del Ministerio de Economía y Finanzas, solicitando que se declare nulo el Acuerdo Consejo Directivo ProInversión Nº 201-01-2007, publicado en el diario oficial El Peruano el 27 de octubre de 2007, que declaró la nulidad del Acuerdo Comité Saneamiento Nº 439-04-2007-Inmuebles,

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de fecha 3 de julio de 2007, por el cual se declaró de interés la iniciativa privada denominada “Mega Proyecto de Techo Propio, Mi Hogar y Mi Vivienda ‘Ciudad Sol de Collique’ presentada por el Consorcio; y que, en consecuencia, se declare subsistente el Acuerdo Comité Saneamiento Nº 439-04-2007-Inmuebles, de fecha 3 de julio de 2007.

Alega, además que el informe Nº 203-2007/VIVIENDA-OGAJ que obra de fojas 133 a 136, emitido por la Oficina General de Asesoría Jurídica del Ministerio de Vivienda, confirma que las supuestas cartas de compromiso presentadas por los terceros interesados no debieron ser solicitadas fuera del plazo establecido por la Ley, documento que confirma la invalidez de los actos administrativos dictados con posterioridad a este hecho.

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Refiere que con fecha 9 de abril de 2007 presentó ante ProInversión la iniciativa privada mencionada, la cual fue admitida a trámite por el Comité de Saneamiento de Inmuebles de ProInversión (en adelante, el Comité), y que el Comité de ProInversión mediante Oficio Nº 63/2007/DE-DP/PROINVERSIÓN, le solicitó que expresará su conformidad o disconformidad a las ampliaciones y modificaciones que realizó a la iniciativa privada que presentó, entre las que destaca la exigencia de que el titular de la iniciativa presente una carta de compromiso emitida por alguna entidad financiera que exprese claramente la voluntad de financiar el integro del valor de obra. Señala que con fecha 9 de julio de 2007 expresó su conformidad con las ampliaciones y modificaciones realizadas y confirmó la entrega de la carta de compromiso requerida, ante lo cual el Comité de ProInversión, mediante el Acuerdo Comité Saneamiento Nº 439-04-2007-Inmuebles, de fecha 3 de julio de 2007, declaró de interés la iniciativa privada referida, siendo publicada la declaración y el resumen ejecutivo del proyecto en el diario Expreso y en el diario oficial El Peruano los días 13 y 14 de julio de 2007, respectivamente; en estas publicaciones se señaló cuáles eran los requisitos de precalificación que deberían presentar los terceros interesados en la ejecución del proyecto y entre ellos se encontraba la carta de compromiso que también se le había solicitado al Consorcio demandante; que el 10 de agosto de 2007, presentó al Comité de ProInversión la carta de compromiso solicitada, la que le comunicó, el 27 de agosto de 2007, que Urbi Propiedades S.A., G Y M S.A. Contratistas Generales y Constructores Interamericanos SAC-BESCO S.A., se habían presentado como terceros interesados en la ejecución del referido proyecto.

cartas de intención mas no cartas de compromiso y que solo presentaron las supuestas cartas de compromiso después de culminado el plazo establecido para ello, por lo que al haber sido incorporados al proyecto de inversión se ha vulnerado su derecho al debido proceso, toda vez que el Comité de Proinversión no siguió el procedimiento establecido en el Decreto Supremo Nº 015-2004-PCM y su modificación el Decreto Supremo Nº 013-2007-PCM.

Asimismo, aduce que los terceros interesados en un primer momento y dentro de los plazos establecidos por la norma, solo lograron presentar

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El Quincuagésimo Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 21 de enero de 2008, declaró improcedente, in limine, la demanda, por considerar que existe una vía procedimental específica, igualmente satisfactoria, para la protección del derecho constitucional vulnerado, conforme lo establece el inciso 2) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional. Con fecha 27 de marzo de 2008, el Procurador Público de la Presidencia del Consejo de Ministros a cargo de los asuntos judiciales de ProInversión se apersona al proceso y, con fecha 23 de junio de 2008, expone sus fundamentos sobre la demanda, aduciendo que el demandante debe recurrir a la vía contencioso-administrativa. La Sala revisora confirma la apelada, por estimar que los hechos y el petitorio no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado. FUNDAMENTOS §.1. Procedencia de la demanda 1. Antes de ingresar a evaluar el fondo de la controversia constitucional, es preciso examinar el rechazo in limine dictado por las instancias precedentes, pues tanto en primera como en segunda instancia la demanda fue rechazada

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

liminarmente, argumentándose, por un lado, que existiendo vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para ventilar la pretensión debe recurrirse a la vía contencioso-administrativa, y, por otro, que los hechos y el petitorio no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado. En buena cuenta, corresponde determinar si existe otro proceso judicial para ventilar la controversia expuesta en la demanda, y si este es igualmente satisfactorio que el proceso de amparo para defender y proteger los derechos constitucionales que se alegan como vulnerados.

5. Las instancias inferiores entonces han incurrido en un error al momento de calificar la demanda, por lo que debería revocarse el auto de rechazo liminar y ordenarse que se admita a trámite la demanda. No obstante ello, y en atención a los principios de celeridad y economía procesal, este Tribunal considera pertinente no hacer uso de la mencionada facultad, toda vez que en autos aparecen elementos de prueba suficientes que posibilitan un pronunciamiento de fondo, más aún si el Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales de ProInversión ha sido notificado del concesorio del recurso de apelación y se ha apersonado y expuesto sus fundamentos sobre la pretensión demandada, lo que implica que su derecho de defensa está absolutamente garantizado.

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2. La caracterización del amparo como proceso subsidiario y excepcional se encuentra en el inciso 2), del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, cuyo texto dispone que no procede el proceso de amparo cuando “existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus”.

no asegura que dicho proceso sea verdaderamente una manifestación de la tutela de urgencia (sumarización del proceso).

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3. Teniendo presente ello, este Tribunal considera pertinente precisar que dicha causal de improcedencia será aplicada siempre y cuando existan otros procesos judiciales que en la práctica sean rápidos, sencillos y eficaces para la defensa de los derechos que protege el proceso de amparo; en caso contrario, es obvio que el proceso de amparo constituye la vía idónea y satisfactoria para resolver la controversia planteada.

En igual sentido, el proceso de amparo procede cuando se pretenda evitar que la agresión o amenaza se convierta en irreparable, a pesar de que existan otras vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias. En este supuesto, la urgencia de tutela tiene que ser valorada por el juez en el caso concreto, teniendo en consideración las circunstancias del caso y la situación de la persona, eventualmente afectada o amenazada con la acción u omisión. 4. En el presente caso, este Tribunal considera que el proceso especial previsto en la Ley Nº 27584 no puede ser calificado como la vía igualmente satisfactoria para la resolver la controversia planteada, pues a diferencia de la regulación actual del proceso de amparo, incluye la participación del Ministerio Público, lo cual GACETA CONSTITUCIONAL N° 19

§.2. Delimitación del petitorio y de la controversia 6. El Consorcio demandante pretende que se declare nulo el Acuerdo Consejo Directivo Proinversión Nº 201-01-2007, publicado en el diario oficial El Peruano el 27 de octubre de 2007, que declaró la nulidad del Acuerdo Comité Saneamiento Nº 439-04-2007-Inmuebles, de fecha 3 de julio de 2007, por el cual se declaró de interés la iniciativa privada denominada “Mega Proyecto de Techo Propio, Mi Hogar y Mi Vivienda ‘Ciudad Sol de Collique’ presentada por el Consorcio. Señala que el Comité de ProInversión ha vulnerado su derecho al debido proceso, por cuanto mediante el Oficio Nº 203-2007-CPS-INMPROINVERSIÓN, de fecha 15 de agosto de 2007, indicó que los terceros interesados en el proyecto no tenían que presentar cartas de compromiso de financiamientos firmes sino compromisos o intenciones de financiamiento, variando de este modo los términos y condiciones de la iniciativa privada y de su resumen ejecutivo publicados en el diario Expreso y en el diario oficial El Peruano los días 13 y 14 de julio de 2007, respectivamente, y en lo que, se establecieron como uno de los requisitos de precalificación la presentación de una carta de compromiso de financiamiento del proyecto. 353

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Afirma que al haberse precalificado a las empresas Urbi Propiedades S.A., G Y M S.A. Contratistas Generales y Constructores Interamericanos SAC-BESCO S.A., también se ha vulnerado su derecho al debido proceso, ya que según el artículo 18.1 del Decreto Supremo Nº 015-2004-PCM, el plazo para que estas empresas presenten sus cartas de compromiso de financiamiento venció el 13 de agosto de 2007. Además, porque las cartas presentadas por las empresas referidas antes de la fecha de vencimiento mencionada para la conclusión de la etapa de precalificación no son cartas de compromiso de financiamiento, sino tan solo cartas de intención.

9. El procedimiento preestablecido que debe seguir el Organismo Promotor de la Inversión Privada para aprobar una iniciativa privada de proyecto de inversión, así como para la selección de la persona jurídica que va ejecutar el proyecto, como se ha señalado, se encuentra previsto en el Decreto Supremo Nº 015-2004-PCM. De la lectura de los artículos 13 a 20 del decreto supremo referido puede advertirse que el procedimiento de iniciativa privada de proyectos de inversión tiene las siguientes etapas:

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Alega que el Acuerdo Consejo Directivo ProInversión Nº 201-01-2007 también afecta su derecho al debido proceso, en razón de que aplica indebidamente el principio de razonabilidad para declarar la nulidad del Acuerdo Nº 439-042007-Inmuebles y porque desconoce el plazo previsto en el artículo 18.1 del Decreto Supremo Nº 015-2004-PCM.

la regulación jurídica que de manera previa delimita la actuación de los órganos que conforman la Administración Pública para que esta sea correcta y establece las garantías mínimas de protección a los derechos de los administrados, de modo que ninguna de las actuaciones de los órganos que conforman la Administración Pública dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentran sujetas siempre a los procedimientos previamente establecidos en la ley.

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7. Sobre la base de estos alegatos, este Tribunal considera que la controversia debe centrarse en analizar, en primer lugar, si el Comité de ProInversión ha respetado el debido proceso de promoción de la inversión privada preestablecido en el Decreto Supremo Nº 015-2004-PCM al momento de tramitar la iniciativa privada presentada por el Consorcio demandante. En segundo lugar, corresponde analizar si el Acuerdo Consejo Directivo ProInversión Nº 20101-2007 ha aplicado indebidamente el principio de razonabilidad para declarar la nulidad del Acuerdo Comité Saneamiento Nº 439-04-2007Inmuebles. §.3. Análisis de la controversia 8. En cuanto a la alegada vulneración del derecho fundamental al debido proceso, este Tribunal considera relevante delimitar algunas cuestiones básicas que integran la noción de debido proceso administrativo, así como el procedimiento preestablecido que debe seguirse para las iniciativas privadas en proyectos de inversión. El derecho al debido proceso administrativo puede ser entendido, en sentido positivo, como

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a. Etapa de presentación de iniciativas privadas en proyectos de inversión Esta primera etapa se inicia con la presentación de iniciativas privadas de proyectos de inversión ante los Organismos Promotores de la Inversión Privada del Gobierno Nacional, Regional o Local, sobre activos, empresas, proyectos, servicios, obras públicas de infraestructura y de servicios públicos que puedan ser ejecutados con la participación del sector privado. El contenido mínimo de la propuesta de iniciativa que se le exige al titular se encuentra previsto en el artículo 14.2 del Decreto Supremo Nº 0152004-PCM, del cual, entre otras cosas, se deberá identificar: el proyecto de inversión a contratar o a ejecutar y sus lineamientos generales; la evaluación económica y financiera del proyecto, considerando el valor estimado de la inversión, la demanda estimada, los costos estimados, el plan de financiamiento y otros elementos que faciliten su análisis por el Organismo Promotor de la Inversión Privada; la capacidad financiera del solicitante y experiencia para la ejecución de proyectos de similar envergadura. Esta primera etapa se inicia y concluye con la presentación de la iniciativa privada de proyecto de inversión por parte del titular, que tienen

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

el carácter de petición de gracia, en razón de que la petición no se sustenta en ningún título jurídico específico, sino que se atiene a la esperanza o expectativa de alcanzar una gracia administrativa, en este caso la adjudicación o concesión de un proyecto.

deberá incorporar a la declaración de iniciativa privada, entre otras cosas, las garantías de fiel cumplimiento de las obligaciones contractuales, los requisitos de precalificación y el modelo de la solicitud de Declaración de Interés y acreditación de los requisitos de precalificación.

b. Etapa de evaluación y Declaración de Interés de iniciativas privadas en proyectos de inversión

Esta etapa se inicia con la Declaración de Interés de la iniciativa privada por parte del Organismo Promotor de la Inversión Privada y concluye con su publicación en el diario oficial El Peruano y en otro diario de circulación nacional, incluyéndose en ella la información señalada en el artículo 15.7 del Decreto Supremo Nº 015-2004-PCM, así como un resumen ejecutivo de la iniciativa privada. c. Etapa de selección para la ejecución del proyecto de inversión

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Presentada la iniciativa privada, el Organismo Promotor de la Inversión Privada tiene un plazo máximo de sesenta (60) días hábiles para proceder a evaluar si esta cumple el contenido mínimo establecido por el artículo 14.2 del Decreto Supremo Nº 015-2004-PCM y declarar de interés el proyecto de inversión que se proponga, de ser el caso, y si, en consecuencia, el referido proyecto puede adscribirse a alguna de las modalidades de participación de la inversión privada contempladas en el artículo 6 de la Ley Nº 28059. Para tales efectos serán de aplicación los criterios de evaluación contemplados en el artículo 16 del Decreto Supremo Nº 015-2004PCM.

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Sin perjuicio del resultado de la evaluación del proyecto de inversión, el Organismo Promotor de la Inversión Privada se encuentra facultado para proponer la introducción de las ampliaciones y/o modificaciones que juzgue convenientes y/o necesarias en el contenido y diseño de la iniciativa privada presentada. El titular de la iniciativa tiene un plazo máximo de quince (15) días hábiles para manifestar formalmente su conformidad o disconformidad con las mismas. En caso de disconformidad del interesado o si este no se pronuncia dentro del plazo antes indicado, el Organismo Promotor de la Inversión Privada rechazará la iniciativa mediante pronunciamiento expreso. Declarada de interés la iniciativa privada, el Organismo Promotor de la Inversión Privada procederá a notificar la decisión al interesado en un plazo máximo de cinco (5) días hábiles, para efectos de que la declaración y un resumen ejecutivo de la iniciativa se publiquen en el diario oficial El Peruano y en otro diario de circulación nacional a costo del solicitante, para conocimiento y participación del público interesado. El Organismo Promotor de la Inversión Privada

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Esta etapa puede iniciarse con la presentación de terceros interesados en participar en la ejecución de la iniciativa privada aprobada, los cuales tendrán que manifestar su interés dentro del plazo de treinta (30) días calendario contados a partir del día siguiente de la publicación de la Declaración de Interés de la iniciativa privada. Para tal efecto, los terceros deberán acompañar la solicitud de Declaración de Interés y la documentación que permita acreditarlos con suficiencia como potenciales postores para la ejecución del proyecto de inversión, de acuerdo al modelo que apruebe el Organismo Promotor de la Inversión Privada y que será incluido en el resumen ejecutivo. Dicha acreditación será necesaria para efectos de su precalificación, la misma que deberá llevarse a cabo en un plazo que no excederá de diez (10) días hábiles contados a partir del vencimiento del plazo para la presentación. 10. En el presente caso, con los documentos obrantes en autos se demuestra que: a) la primera etapa del procedimiento se inició el 9 de abril de 2007, con la presentación del proyecto de iniciativa privada, y b) la segunda etapa del procedimiento se inició con el Acuerdo Comité Saneamiento Nº 439-04-2007-Inmuebles, de fecha 3 de julio de 2007, obrante a fojas 65, que aprobó y declaró de interés la iniciativa privada presentada por el Consorcio demandante, siguiendo con la proposición de las ampliaciones y/o modificaciones a la iniciativa, las

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mismas que fueron aceptadas por el Consorcio demandante; concluyendo con la publicación de la Declaración de Interés y un resumen ejecutivo en el diario oficial El Peruano y en el diario Expreso.

13. Sobre el particular, este Tribunal considera necesario enfatizar que la información contenida en la Declaración de Interés y en el Resumen Ejecutivo de la iniciativa privada referidas, contienen no solo los requisitos de precalificación que debían reunir los terceros interesados para participar en el proyecto de inversión, sino que también los parámetros según los cuales ProInversión debe someterse para realizar la evaluación de dicho procedimiento y así tomar una decisión. Por este motivo, hacer caso omiso a las normas que ella misma establece, como Organismo Promotor de la Inversión Privada, o sustraerse a su cumplimiento, contraviene el principio de legalidad y el derecho al debido proceso al cual deben encontrarse siempre sometidos todos los órganos que integran la Administración Pública.

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11. Sobre la segunda etapa del procedimiento, resulta importante resaltar que en la proposición de ampliaciones y/o modificaciones a la iniciativa privada presentada por el Consorcio demandante, contenida en el Oficio Nº 63/2007/ DE-DP/PROINVERSIÓN, de fecha 5 de julio de 2007, obrante a fojas 66, ProInversión, además de indicar que adjuntaba las ampliaciones y/o modificaciones que habían sido propuestas por el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, le solicitó al Consorcio demandante le entregue una carta de compromiso emitida por alguna entidad financiera. Así, en el oficio referido ProInversión manifiesta que:

y en el diario oficial El Peruano los días 13 y 14 de julio de 2007, obrantes de fojas 72 a 76, ProInversión establece, entre otros, como requisito de precalificación, la presentación de una carta de compromiso de financiamiento del proyecto emitida por una entidad financiera. En sentido similar, en el numeral X del Resumen Ejecutivo publicados en los mismos diarios y en los mimos días, ProInversión, como requisito de precalificación, exige, entre otros, la presentación de una carta de compromiso de financiamiento del proyecto emitida por una entidad financiera.

”(…) consideramos necesario se entregue una carta de compromiso emitida por alguna entidad financiera donde se exprese claramente la voluntad de financiar el integro del valor de la obra. Agradecemos confirme la disposición de entregar esta carta a la brevedad de lo posible”.

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Del párrafo transcrito puede apreciarse claramente que ProInversión es quien introduce como requisito en el proyecto de inversión referido la carta de compromiso emitida por alguna entidad financiera, pues la considera necesaria para garantizar el financiamiento del íntegro del valor de la obra. Es más, ProInversión en vez de señalar que la carta de compromiso podía ser presentada dentro del plazo de quince (15) días hábiles, que tenía el Consorcio demandante para manifestar formalmente su conformidad o disconformidad con las ampliaciones y/o modificaciones realizadas, le solicita que “confirme la disposición de entregar esta carta a la brevedad de lo posible”. 12. En este mismo sentido, resulta importante destacar que la presentación de la carta de compromiso también ha sido considerado por ProInversión como un requisito de precalificación para los terceros interesados que deseen ejecutar el proyecto de inversión. Así, en el numeral 3 de la Declaración de Interés de la iniciativa privada publicada en el diario Expreso 356

14. Pues bien, la primera fase de la etapa de selección para la ejecución del proyecto de inversión se inició el 13 de julio y venció el 13 de agosto de 2007, tal como se señala en el Oficio Nº 201-2007-CPS-INM-PROINVERSIÓN, de fecha 15 de agosto de 2007, obrante a fojas 79. Durante dicho periodo los terceros podían presentarse ante ProInversión como interesados en el proyecto de inversión referido, siendo aprobada o desaprobada su precalificación dentro del plazo de diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de vencimiento del plazo para la presentación. 15. Al respecto, este Tribunal considera que durante la etapa de selección para la ejecución del proyecto de inversión se ha vulnerado el derecho al debido proceso del Consorcio demandante, debido a que, una vez vencido el plazo (13 de agosto de 2007) para que los terceros

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

interesados presenten los requisitos de precalificación ante ProInversión, esta altero los requisitos exigidos en la Declaración de Interés y en el Resumen Ejecutivo, pues mediante el Oficio Nº 203-2007-CPS-INM-PROINVERSIÓN, de fecha 15 de agosto de 2007, obrante a fojas 81, sin fundamento legal alguno, le comunicó al Consorcio demandante que: “(...) la intención del Comité no fue el obtener de los posibles interesados cartas de financiamiento firmes, incondicionales e irrevocables, sino compromisos o intenciones de financiamiento dentro de los parámetros o reglamentos internos o legalmente establecidos (...)”.

18. Teniendo en cuenta ello, resulta razonable deducir que los terceros interesados que se presentaron al proyecto, al momento de presentarse ante ProInversión, no cumplían con el requisitos de la carta de compromiso de financiamiento. Abonan a esta conclusión los oficios de fechas 23 de agosto de 2007, obrantes de fojas 91 a 93, emitidos, cuando ya había vencido el plazo para que los terceros interesados se presenten al proyecto con los requisitos de precalificación debidamente cumplidos para que su participación en el proyecto de inversión sea aprobada, y en los cuales ProInversión les solicita que precisen “el alcance del compromiso de financiamiento”.

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16. Del considerando transcrito puede advertirse que ProInversión, mediante el Oficio Nº 2032007-CPS-INM-PROINVERSIÓN, de fecha 15 de agosto de 2007, cambió sin fundamento legal alguno uno de los requisitos de precalificación del proyecto de inversión, como es la carta de compromiso de financiamiento del proyecto, a pesar de que fue ProInversión quien introdujo este requisito de precalificación en la segunda etapa del procedimiento. Este comportamiento no solo contraviene el debido proceso, sino también el principio de legalidad, pues dicha actuación no se encuentra prevista en el Decreto Supremo Nº 015-2004-PCM. Además, si ProInversión tenía una intención diferente a la manifestada en el Oficio Nº 63/2007/DE-DP/ PROINVERSIÓN, de fecha 5 de julio de 2007, en la Declaración de Interés y en el Resumen Ejecutivo publicados, debió hacerla patente durante la etapa de evaluación y Declaración de Interés de iniciativas privadas en proyectos de inversión y no durante la etapa de selección para la ejecución del proyecto de inversión.

del mencionado documento en el plazo de 30 días establecido en la norma de la materia, máxime si estos no cuentan con los estudios y documentos necesarios para la aprobación del proyecto de inversión, constituye un acto que atenta contra el principio de razonabilidad”.

“(...) la exigencia de presentar las referidas ‘cartas de compromiso de financiamiento’ constituye una trasgresión al principio de razonabilidad (...) En este caso, exigir de parte de los terceros interesados la presentación

20. Sentado todo lo anterior, este Tribunal considera que ProInversión, en el Acuerdo Consejo Directivo ProInversión Nº 201-01-2007, ha utilizado indebidamente el principio de razonabilidad para declarar la nulidad del Acuerdo

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17. Es más, dicho hecho queda corroborado con lo manifestado en el décimo quinto considerando del Acuerdo Consejo Directivo ProInversión Nº 201-01-2007, publicado en el diario oficial El Peruano el 27 de octubre de 2007, en tanto que en él se señala que:

19. Este hecho pone en evidencia que entre el Consorcio demandante y los terceros interesados ha existido de parte de ProInversión un tratamiento desigual carente de una justificación objetiva razonable, pues al Consorcio demandante, desde la primera etapa del proceso se le solicitó que presente la carta de compromiso de financiamiento, mientras que a los terceros interesados se les cambió los requisitos de precalificación durante la tercera etapa del procedimiento, a efectos de que no presenten la carta de compromiso de financiamiento, sino una carta de intenciones de financiamiento, pues a consideración de ProInversión (en un cambio de decisión, por lo menos, sorpresivo) la exigencia de este requisito (carta de compromiso de financiamiento) resultaba irrazonable; este cambio de actitud deviene, pues, en arbitrario y carente de una motivación razonable, pues si se consideraba este requisito como irrazonable, no era válido que al Consorcio demandante se le exigiera su cumplimiento en la primera etapa del procedimiento.

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Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO

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1. Declarar FUNDADA la demanda; en consecuencia, NULOS el Oficio Nº 203-2007-CPSINM-PROINVERSIÓN, de fecha 15 de agosto de 2007; el Oficio Nº 211/2007/CPS-INM/ PROINVERSIÓN, de fecha 15 de agosto de 2007; y el Acuerdo Consejo Directivo ProInversión Nº 201-01-2007, así como los demás actos que se hubieren emitido para su ejecución, COMENTARIO

entendiéndose que cualquiera que fuera la naturaleza o convocatoria del o los actos posteriores a la nulidad declarada y la institución estatal promotora o convocante, por efectos de la presente sentencia igualmente carecerán de validez constitucional. 2. Declarar válido y subsistente el Acuerdo Comité Saneamiento Nº 439-04-2007-Inmuebles, de fecha 3 de julio de 2007, que declaró de interés la iniciativa privada denominada “Mega Proyecto de Techo Propio, Mi Hogar y Mi Vivienda ‘Ciudad Sol de Collique’ presentada por el Consorcio demandante, y asimismo disponer que la presente sentencia se opone a cualquier acto administrativo dictado con posterioridad y que afecte el mejor derecho del Consorcio demandante. 3. Ordenar que ProInversión o a la entidad del Estado promotora del proyecto de inversión en vivienda en la zona denominada Collique continúe el procedimiento solo con el Consorcio DHMONT & CG & M S.A.C. y actúe conforme al Decreto Supremo Nº 015-2004-PCM y su modificatoria, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución imponga las medidas coercitivas previstas en el artículo 22 del Código Procesal Constitucional, con el abono de los costos procesales.

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Comité Saneamiento Nº 439-04-2007-Inmuebles, pues de las pruebas obrantes en autos no se advierte que exista justificación para considerar que las actuaciones del procedimientos y los requisitos de precalificación exigidos son irrazonables. Consecuentemente, reponiéndose las cosas al estado anterior de la violación, debe declararse válido y subsistente el Acuerdo Comité Saneamiento Nº 439-04-2007-Inmuebles, de fecha 3 de julio de 2007, e inválidas las propuestas presentadas por los terceros interesados durante la tercera etapa del procedimientos, así como el Oficio Nº 211/2007/CPSINM/PROINVERSIÓN, de fecha 15 de agosto de 2007, obrante a fojas 97, que aprueba la precalificación de los terceros interesados, pues en autos ha quedado demostrado que estos no cumplieron con el requisito de precalificación consistente en presentar la carta de compromiso de financiamiento.

Publíquese y notifíquese.

SS. MESÍA RAMÍREZ; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO CRUZ

La relevancia de este caso radica en que, luego de comprobar la vulneración del principio de legalidad y el derecho al debido proceso, el Alto Colegiado no solo declara fundada la demanda, sino que en su fallo procede a declarar nulos los oficios y acuerdo del Consejo Directivo ProInversión Nº 20101-2007, siendo que los actos posteriores a la nulidad declarada en su sentencia carecerán de validez constitucional. Asimismo, la sentencia declara válido y subsistente el Acuerdo Comité Saneamiento que declara de interés la iniciativa privada presentada por el consorcio demandante, señalando además que la sentencia es oponible a cualquier acto administrativo posterior que afecte el mejor derecho del demandante. Por otro lado, y no menos importante, está el hecho que la sentencia ordena que ProInversión continúe el procedimiento solamente con el Consorcio Dhmont & CG & M S.A.C. dejando de lado las

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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA propuestas de las otras empresas interesadas en el proyecto de vivienda, bajo apercibimiento de imponerle al demandado las medidas coercitivas previstas en el artículo 22 del Código Procesal Constitucional, es decir imponerle multas hasta el acatamiento del mandato del Colegiado Constitucional. Cuestiones procesales Tanto en primera como en segunda instancia, la demanda fue rechazada in limine en aplicación de los incisos 1 y 2 del Código Procesal Constitucional, sin embargo el Tribunal Constitucional considera que estas causales de improcedencia no son aplicables al presente caso por lo que corresponde hacer un análisis de fondo. Ante ello, en los fundamentos 1 al 5 de la sentencia, el Tribunal estima conveniente analizar si existe o no otro proceso judicial para ventilar el caso propuesto, es decir, si el proceso contencioso-administrativo es una vía procedimental específica e igualmente satisfactoria para la tutela de los derechos invocados, dejando de lado la fundamentación respecto a si los hechos y el petitorio están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado.

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Es así como en este caso, el Colegiado Constitucional opina que la causal de improcedencia del artículo 5.2 del Código no es aplicable esta vez, pues el amparo se constituiría en la vía idónea y satisfactoria para la protección del demandante. Es más señala que la cláusula del 5.2 solo será aplicada cuando los otros procesos judiciales sean –en la práctica– rápidos, sencillos y eficaces. A todo esto cabe preguntarse ¿porqué en esta ocasión el proceso contencioso administrativo no resulta idóneo y en cambio merecer la atención del proceso de amparo?

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Por otro lado, en su sentencia, el Tribunal señala que en autos aparecen suficientes elementos de prueba que permiten un pronunciamiento de fondo y por ello a pesar de tratarse de un rechazo liminar procede a dictar sentencia. Ante ello nos cabe anotar que hubiera sido propicio comunicar de la sentencia a Urbi Propiedades S.A., G Y M S.A. Contratistas Generales y Constructores Interamericanos SAC-BESCO S.A., los terceros interesados en este proyecto de inversión presentado por el demandante, toda vez que el fallo ordena que se continúe el procedimiento solo con Dhmont & CG & M S.A.C. descartándose la participación de aquellos. Así, el juez constitucional debió integrarlos o llamarlos al proceso constitucional de amparo ya sea como litisconsorte necesario (aparece evidente que la decisión a recaer en el proceso les va a afectar) o en todo caso en aplicación de las figuras procesales de la intervención coadyuvante o listisconsorcial (artículos 95, 98 y 99 del Código Procesal Civil, respectivamente). En consecuencia, al existir un quebrantamiento de forma, resultaba de aplicación al caso el segundo párrafo del artículo 20 del Código Procesal Constitucional, debiéndose reponer la causa al estado en que se cometió el error, es decir, admitir la demanda y correr traslado de esta a los terceros interesados. La controversia del procedimiento de inversión privada Luego de analizar las etapas del procedimiento preestablecido que debe seguir ProInversión para aprobar una iniciativa privada, el Alto Tribunal señala que es el propio demandante quien introduce como requisito la presentación de una carta de compromiso emitida por alguna entidad financiera, pues la considera necesaria para garantizar el financiamiento del íntegro del valor de la obra constituyendo este documento en un parámetro para la evaluación de proyectos exigidos durante la primera etapa del cuestionado procedimiento. Así, considera que si una vez vencido el plazo para la presentación de proyecto, ProInversión hace caso omiso a las normas por él establecidas alterando los requisitos exigidos al comienzo del procedimiento, está contraviniendo el principio de legalidad y el derecho al debido proceso.

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Este cambio, se explicaba por Acuerdo Consejo Directivo Nº 201-01-2007, allí se consideró que la exigencia de una “carta de compromiso” constituía un requisito irrazonable por lo que el demandado ProInversión decide retirarlo. Sin embargo, es este accionar el que resulta irrazonable y arbitrario para el Tribunal Constitucional, pues significa un tratamiento desigual carente de una justificación objetiva, por ello ordena declarar inválidas las propuestas presentadas por los terceros interesados y continuar el procedimiento de inversión solamente con la participación del consorcio demandante.

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Un intento de aclarar la sentencia del caso Cordillera Escalera RTC Exp. Nº 03343-2007-PA/TC Caso: Cordillera Escalera Sentido del fallo: Improcedentes las solicitudes de aclaración (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 30/06/2009)

RESUMEN

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En esta oportunidad, los magistrados declararon improcedente los pedidos de aclaración del demandante y demandados, incluso del litisconsorte facultativo activo; sin embargo, consideramos importante reseñar el fundamento de voto de la aclaración de los magistrados Landa y Beaumont, pues no solo despejan las inquietudes y dudas expresadas por las partes del proceso luego de emitido el fallo, sino que también consideran necesario precisar los efectos de la polémica sentencia del caso Cordillera Escalera.

EXP. Nº 03343-2007-PA/TC-SAN MARTÍN

JAIME HANS BUSTAMANTE JOHNSON

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RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 17 de junio de 2009 VISTAS

Las solicitudes de aclaración de la sentencia de autos, su fecha 19 de febrero de 2009; y, ATENDIENDO A

1. Que conforme al artículo 121 del Código Procesal Constitucional, contra las sentencias del Tribunal Constitucional no cabe recurso alguno, salvo que este Colegiado, de oficio o a instancia de parte, decida “[...] aclarar algún concepto o subsanar cualquier error material u omisión en que se hubiese incurrido”. 2. Que de los escritos de autos se advierte que en realidad los solicitantes pretenden la reconsideración y modificación del fallo emitido, lo que no es posible por resultar incompatible con

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la finalidad de la aclaración, que, como queda expuesto, es precisar algún concepto o subsanar algún error material en que se hubiese incurrido, razones por las cuales las solicitudes de aclaración resultan improcedentes. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú RESUELVE, con el fundamento de voto que suscriben los magistrados Landa Arroyo y Beaumont Callirgos, que se agrega Declarar IMPROCEDENTE las solicitudes presentadas. Publíquese y notifíquese.

SS. VERGARA GOTELLI; MESÍA RAMÍREZ; LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO CRUZ; ÁLVAREZ MIRANDA

EXP. Nº 03343-2007-PA/TC SAN MARTÍN JAIME HANS BUSTAMANTE JOHNSON

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FUNDAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS LANDA ARROYO Y BEAUMONT CALLIRGOS Si bien coincidimos con el sentido del fallo vertido en la resolución de autos, discrepamos de sus fundamentos, por las razones que a continuación exponemos:

4. Sentado ello, y en lo que se refiere a las solicitudes de aclaraciones interpuestas, en virtud del principio de economía procesal estimamos que resulta pertinente resolver todas estas en la presente resolución. Así, es relevante recordar que el primer párrafo del artículo 121 del Código Procesal Constitucional establece: “[c]ontra las sentencias del Tribunal Constitucional no cabe impugnación alguna. En el plazo de dos días a contar desde su notificación (...), el Tribunal, de oficio o a instancia de parte, puede aclarar algún concepto o subsanar cualquier error material u omisión en que hubiese incurrido (...)”. Sobre la aclaración, en jurisprudencia reiterada el Tribunal Constitucional ha señalado que solo puede aclarar sus sentencias cuando advierta que de su contenido se desprendan dudas (objetivas y razonables) que incidan sobre su ejecución o cumplimiento cabal. Siendo esta la finalidad de la aclaración, en ningún caso es admisible su utilización con el objeto de variar el sentido de la decisión emitida, pues ello contravendría no solo el primer párrafo del artículo 121 citado, sino también el inciso 2) del artículo 139 de la Constitución, que reconoce el principio y el derecho constitucional a la cosa juzgada.

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1. Consideramos oportuno resaltar, de modo previo, como ya se ha explicitado en otros pronunciamientos del Tribunal Constitucional, que las funciones de valoración, de ordenación y de pacificación del ordenamiento constitucional son consustanciales a la actividad del Tribunal Constitucional. Específicamente en lo que se refiere a la pacificación, se ha dicho que ello es así porque se debe solucionar controversias mediante decisiones cuyos efectos deben ser modulados de acuerdo a cada caso.

Conservación Regional (ACR), generando, así, escenarios proclives al surgimiento de conflictos objetivos con impactos intersubjetivos de distinta índole. Son precisamente tales acciones las que terminan propiciando la inestabilidad y los conflictos sociales no deseados para la estabilidad y que los inversionistas requieren.

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2. Siendo ello así, debe entenderse que las resoluciones y fallos del Tribunal Constitucional se remiten y se circunscriben al ámbito de la argumentación jurídico-constitucional. Las sentencias abordarán los alcances y ponderación de los diversos derechos y principios constitucionales que se encuentran en discusión. En el caso de autos, se han considerado, por un lado, los alcances del derecho a un ambiente equilibrado y adecuado y, de otro lado, las implicancias del derecho a la libertad de empresa. Ambos derechos fundamentales merecen igual protección por parte de la jurisdicción constitucional, por lo que si en el caso concreto se determina la protección de alguno de los dos derechos, ello no implica una prevalencia general y abstracta de uno sobre otro. 3. Las políticas económicas de generación de inversión en el sector de hidrocarburos no contradicen, prima facie, la preservación de un ambiente equilibrado y adecuado, así como la preservación del patrimonio cultural. No obstante, en algunas ocasiones resulta complejo alcanzar un equilibrio entre tales elementos. Es por ello que resulta indispensable que el Estado asuma una política integral a fin de evitar la contraposición de políticas públicas. Por ejemplo, en el caso de autos, de un lado, el Poder Ejecutivo otorga concesiones para la explotación de hidrocarburos y, de otro, el propio Ejecutivo mediante Decreto Supremo aprueba el Área de

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Solicitud de aclaración presentada por Talismán Petrolera, LLC, Sucursal del Perú 5. Respecto del pedido de aclaración de Talismán Petrolera, LLC, Sucursal del Perú, en este se solicita que se precise los alcances de la suspensión de la exploración ordenada por el Tribunal Constitucional. Así, se expresa que la fase exploratoria se divide en cinco periodos consecutivos y que cada una de estas tiene distinta duración (8, 18, 18, 20 y 20 meses, respectivamente), precisando que recién se encuentran en la primera etapa. Sobre ello conviene hacer remisión a lo que expresamente establece el fallo de la sentencia; esto es: “queda prohibida la realización de la última fase de la etapa de exploración [...] hasta que no se cuente con el Plan

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

Maestro, pudiendo reiniciar tal actividad una vez que este haya sido elaborado y se establezca la compatibilidad entre la actividad de exploración y explotación y los objetivos del Área de Conservación Regional Cordillera Escalera”. Estando a ello, consideramos que lo solicitado no requiere mayor explicación que la que está explícitamente estipulada en el fallo de la sentencia, vale decir, que la quinta fase es la que no podrá ser ejecutada mientras no se verifique la compatibilidad entre los objetivos de la reserva y la explotación del recurso hidrocarburífero.

8. En efecto, tal previsión es la concretización del artículo 192 de la Constitución, que establece que los gobiernos regionales promueven el desarrollo “en armonía con las políticas y planes nacionales y locales de desarrollo”. Así, el Sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado (SINANPE) era gestionado por el Instituto de Nacional de Recursos Naturales (INRENA), pero a partir de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº 1013, de Creación y Funciones del Ministerio del Ambiente, esta función recae ahora sobre el Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado (SERNANP). Entonces, el SERNANP, organismo público técnico especializado con personería jurídica de derecho público interno, se constituye en el ente rector del SINANPE, y por consiguiente resulta plenamente coherente que los planes maestros deban ser aprobados por dicha entidad, pues de lo contrario se correría el riesgo de no contar con una política general coherente, renunciándose así al citado mandato constitucional del artículo 192.

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6. La demandada también solicita que se aclare los parámetros del plazo otorgado en el fallo de la sentencia. Al respecto, como ya quedó establecido, la suspensión de la fase exploratoria se hará efectiva al llegar al último periodo de la fase de exploración, y como lo ha indicado la demandada en el escrito de aclaración, la empresa petrolera se encuentra en el primer periodo de exploración. En tal sentido, y tomando en cuenta la certeza que la actora requiere a fin de llevar a cabo sus inversiones, en virtud del principio de seguridad jurídica, estimamos razonable que el plazo no sea mayor a 12 meses, debiendo darse cuenta obligatoriamente al Tribunal Constitucional sobre el desarrollo del Plan Maestro cada trimestre. De igual manera, debemos advertir que la suspensión de la exploración solo se circunscribe a la efectuada al interior del ACR, no impidiendo que esta se lleve a cabo en el resto del Lote 103, siempre que se cumpla con la normativa relativa a la conservación y protección del ambiente.

áreas naturales protegidas, lo que significa que debe requerirse la opinión previa vinculante del SERNAMP, tal como ahora lo ha configurado el artículo 2, inciso 3 del Decreto Supremo Nº 008-2009-MINAM, publicado en El Peruano el 24 de abril de 2009.

7. Sobre los temas propuestos en el punto 3 del escrito de aclaración, debemos indicar que la regulación para la expedición del Plan Maestro debe estar sujeta a lo dispuesto por el artículo 20 del la Ley Nº 26834, de Áreas Naturales Protegidas, siendo la autoridad competente la dispuesta por la normatividad correspondiente, esto es, el ente rector que supervisa y brinda las pautas de la política de manejo de las Áreas Naturales Protegidas. En tal sentido, en un esquema de competencias compartidas entre la región y la autoridad nacional en la materia, se custodia la unidad y la interrelación de las distintas zonas protegidas por el Estado. Por consiguiente, el Plan Maestro elaborado por la región debe ser compatible con la política nacional de

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9. La demandada refiere también que el Tribunal Constitucional ha omitido pronunciarse sobre los derechos adquiridos por Talismán Petrolera del Perú LLC, sucursal Perú. En cuanto a ello creemos que debe precisarse que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre tal punto en los fundamentos 48 y 49 de la sentencia. Por tal motivo, estimamos, no es procedente el pedido de aclaración en tal extremo. En todo caso, debe resaltarse que la Constitución reconoce tanto la libertad contractual y el respeto de los acuerdos entre las partes [art. 62 de la Constitución] como también que la norma desde su entrada en vigencia rige las situaciones jurídicas existentes [art. 103 de la Constitución]. Desde luego, si tales intervenciones resultan irracionales o desproporcionadas y afectan los derechos o libertades de los particulares, es claro que el accionar de la judicatura deberá ser firme en la tutela de tales derechos. Asimismo, consideramos que la seguridad jurídica, siendo

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un principio constitucional, merece la más importante tutela y protección, puesto que se relaciona directamente con las libertades económicas necesarias para la cabal realización y planificación de inversiones. Este principio, no obstante, convive y se desarrolla conjuntamente con otros derechos fundamentales, los que no deben ser soslayados al momento de analizar las situaciones jurídicas que involucren tales elementos.

12. La demandada solicita, por último, que se informe sobre los parámetros que deben ser utilizados para compatibilizar los objetivos de la ACR y la actividad extractiva en el Lote 103. Al respecto convenimos en que tal pronunciamiento no corresponde al Tribunal Constitucional, siendo competente para ello la autoridad administrativa designada por la normatividad respectiva.

10. Se sostiene también que el Plan Maestro no es la herramienta eficaz para prevenir los daños al ambiente, sino que sería el Estudio de Impacto Ambiental (EIA). Al respecto, estimamos pertinente anotar que el Plan Maestro es la expresión jurídica, esto es, la norma jurídica de planificación de más alto nivel para la gestión del área natural protegida, pues define la zonificación, objetivos, planes y programas de manejo del área natural protegida. En tal sentido, no puede decirse que sea el EIA el único documento que debe tomarse en cuenta, ya que este tendrá que realizarse atendiendo especialmente a las características singulares del área natural protegida, que son recogidas en el Plan Maestro. Más aún si es que el artículo 5 de la Ley de Áreas Naturales Protegidas establece que el ejercicio de la propiedad y los demás derechos reales adquiridos con anterioridad al establecimiento de un área natural protegida, debe hacerse en armonía con los objetivos y fines para los cuales esta fue creada. Dicha disposición agrega que el “Estado evaluará en cada caso la necesidad de imponer otras limitaciones al ejercicio de dichos derechos”. Ello, no obstante, no significa que los derechos de la empresa puedan verse afectados arbitraria o irracionalmente al no brindársele las seguridades propias que esta actividad requiere.

Solicitud de aclaración del demandante

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13. Sobre la aclaración solicitada por el demandante respecto a los alcances del derecho al agua, debemos precisar que la sentencia se pronunció sobre el derecho a un ambiente adecuado y equilibrado, englobando en este los diversos servicios ambientales que serían prestados por el Área de Conservación Regional, entre los cuales figura el referido a la captación y provisión de agua. Por tal motivo, la referencia a dicho servicio ambiental se encuentra dentro del análisis en conjunto que efectuó el Tribunal Constitucional.

11. Sobre el pedido de que se aclare los alcances del derecho de consulta, debemos subrayar que la tutela de tal derecho no fue pretendida por el demandante, puesto que no expresó pertenecer o representar a ningún pueblo indígena. La referencia a tal derecho se realizó a modo de obiter dicta, en virtud de la relevancia que tal derecho tendría en casos en que los demandantes sean pueblos indígenas, lo que no ocurre en el presente caso. La referencia a tal derecho, pues, solo tenía como objeto subrayar la ausencia de una legislación general sobre tal derecho.

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14. De otro lado, el demandante solicita que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre los costos y costas puesto que su demanda fue declarada fundada. Al respecto, consideramos que el Juez de Ejecución debe proceder de conformidad con el primer párrafo del artículo 56 del Código Procesal Constitucional. Solicitud de aclaración presentada por la Procuraduría Pública a cargo de los asuntos jurídicos del MEM 15. La Procuraduría objeta que la sentencia no reconoce las garantías a la libre contratación. Sobre ello estimamos que lo solicitado no pretende una aclaración de la sentencia, sino que más bien la cuestiona, por lo cual debe ser desestimado. 16. De otro lado, solicita que se aclare lo referido al respeto de los derechos adquiridos de los demandados. Sobre esta materia ya se ha emitido pronunciamiento a propósito del pedido del demandado (ver considerando 9, supra). Se solicita además la aclaración del concepto de aprovechamiento de recursos naturales, esto es, cuál es el razonamiento que ha realizado el Tribunal Constitucional para afirmar que la etapa de exploración y explotación constituye un todo

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

que conduce al aprovechamiento de los recursos naturales. Sobre este punto debemos expresar que el Tribunal Constitucional fundamentó tal posición en los fundamentos 65 y 66 de la sentencia, por lo que, creemos, no es necesario reiterar lo señalado.

COMENTARIO

SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS

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17. Por último solicita que se aclare y precise qué parámetros y medidas se va a imponer o debe adoptar el Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas (antes el Instituto Nacional de Recursos Naturales) a fin de que cumpla con su obligación de aprobar el Plan Maestro. Este punto también fue planteado por la empresa Talismán Petrolera, LLC, Sucursal del Perú, y también ya formulamos nuestra posición en el considerando 12, supra, por lo cual consideramos que también debe ser desestimado.

Solicitud de aclaración presentada por el Gobierno Regional de San Martín 18. En su calidad de litisconsorte facultativo activo, dicha entidad solicita que “de oficio” se aclare lo resuelto respecto su participación procesal en calidad de litisconsorte facultativo activo en la tramitación del proceso y sobre la imposición de costos y costas. Al respecto, consideramos que su solicitud no es clara, y no podemos inferir qué es lo que se desea aclarar de la sentencia, por lo que estimamos que debe desestimarse la solicitud. Por estas razones, nuestro voto es por declarar IMPROCEDENTES las solicitudes de aclaración.

Si bien el artículo 121 del Código Procesal Constitucional señala expresamente que contra las sentencias del Tribunal Constitucional no cabe recurso alguno, este mismo artículo también contempla lo que ha sido llamado como solicitud de aclaración o recurso de aclaración, esto a fin de aclarar algún concepto o subsanar cualquier error material u omisión en que se hubiese incurrido al momento de emitir sentencia.

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Sin embargo, como se aprecia del texto de la resolución del Tribunal Constitucional, esta solicitud de aclaración fue declarada improcedente sin aclarar ningún aspecto referido al alcance de su fallo, pues en mayoría el Pleno considera que lo que en realidad se pretende es la reconsideración y modificación del fallo emitido, lo cual resulta incompatible con la finalidad del recurso de aclaración. A pesar de ello, los magistrados Landa Arroyo y Beaumont Callirgos, en un interesante fundamento de voto discrepan del fundamento de la resolución en mayoría y proceden a exponer sus consideraciones al caso. Dejando en claro que, la finalidad del recurso es despejar dudas objetivas y razonables respecto de la ejecución o cumplimiento cabal de la sentencia, sin variar el sentido de la decisión tomada por el Colegiado. Los alcances de la suspensión de la exploración La empresa Talismán Petrolera solicita que se precisen los alcances de la suspensión de exploración ordenada en la sentencia, pues señala que la fase exploratoria se divide en cinco periodos y ahora se encuentran en el primero de estos. El fallo del caso Cordillera Escalera señala que en caso de que ya se encuentre en ejecución la última fase –la quinta– de la etapa de exploración o la etapa de explotación, dichas actividades deben quedar inmediatamente suspendidas. Así, el voto en minoría del recurso de aclaración, se explica que si el proyecto se encuentra en la etapa de exploración, el fallo se refiere solo al último periodo de la fase exploratoria. O sea, si el proyecto hidrocarburífero se encuentra en el primer periodo de esta etapa, se podrán concluir las cuatro primeras etapas de la fase exploratoria, pues es la quinta fase la que no puede ser ejecutada.

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J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA Asimismo, el fallo señala que la suspensión será “hasta que no se cuente con el Plan Maestro, pudiendo reiniciar tal actividad una vez que este haya sido elaborado y se establezca la compatibilidad entre la actividad de exploración y explotación y los objetivos del Área de Conservación Regional Cordillera Escalera”. Respecto al plazo de esta suspensión, es decir, hasta que se elabore el Plan Maestro, los magistrados consideran que el plazo razonable debería ser de 12 meses, de modo que no se afecte el principio de seguridad jurídica. Incluso señalan que debería darse cuenta al Tribunal Constitucional sobre el desarrollo del Plan Maestro cada trimestre. Con relación a la expedición del Plan Maestro, interesante y relevante reflexión la encontramos en el fundamento 8, pues se responde lo que hasta hace poco era una interrogante: quién es la autoridad competente para elaborar el Plan Maestro para el Área de Conservación Regional Cordillera Escalera1. Si bien mediante la Ordenanza Regional Nº 025-2007-GRSM (22/08/2007) se aprobó un plan maestro para el área, dicho documento –emitido en atención de la competencia “deducida” de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales– ha sido ignorado por el Colegiado al momento de emitir sentencia.

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Conforme a la interpretación que hacen los magistrados en minoría, se tiene que dicho documento de gestión ambiental debe ser elaborado por el Gobierno Regional de San Martín, pero al mismo tiempo, debe contarse con la opinión previa vinculante del Servicio Nacional de Áreas Protegidas por el estado (Sernanp) entidad que recibió la competencia de gestión respecto de las Áreas Naturales Protegidas del Sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas (Sinampe)2. La importancia del plan maestro radica en que en estos se establecen los lineamientos y actividades que serán desarrollados para cumplir con los objetivos de creación del área. En atención a ello, se considera que deberían ser aprobados por la autoridad encargada de su administración, aunque para mantener coherencia con la Ley de Áreas Naturales Protegidas, su reglamento y la Ley de Creación del Ministerio del Ambiente, la aprobación de documentos ligados a su manejo como las guías metodológicas, lineamientos de establecimiento y gestión o términos de referencia para la elaboración de planes deberían ser responsabilidad de la autoridad nacional3.

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Por otro lado, es importante también destacar que si bien existió un Estudio de Impacto Ambiental (EIA) para el proyecto, los magistrados no ceden ni considera que este documento pueda reemplazar la existencia del Plan Maestro, considerándolo incluso como una norma jurídica de planificación del más alto nivel para la gestión del área de conservación regional. Respecto a la solicitud de aclaración sobre los alcances del derecho de consulta a las poblaciones indígenas de la zona, los magistrados consideran que no hay nada que aclarar, pues este punto no forma parte del fallo ni afecta los alcances de la sentencia, ya que la referencia a tal derecho se realizó a modo de obiter dicta. Como se sabe, obiter dictum es una expresión en latín que significa “dicho de paso”, que no puede ser considerado como un punto a aclarar con el recurso interpuesto, pues solo formó parte de la parte considerativa de la sentencia y no del fallo, considerándose como una parte complementaria de la sentencia. El Alto Colegiado ha sostenido que las partes vinculantes de una sentencia son la ratio

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TITO PUCA, Yolanda Soledad. “El proceso de amparo y los principios del Derecho Ambiental. Su aplicación en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 127, Lima, abril, 2009, p. 41. En el mismo sentido opinaron previamente: BALDOVINO, Silvana y otros. “Áreas de conservación regionales e hidrocarburos”. En: Gaceta Constitucional. Nº 16, abril, 2009, p. 351. BALDOVINO, Silvana y otros. Ob. Cit., p. 350.

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA decidendi y el decisum. Así, las consideraciones respecto al derecho a la consulta no contienen fuerza vinculante al ser obiter dicta. El tema fue abordado por el Tribunal de motu proprio dado que en el Lote 103 existen 64 comunidades nativas de grupos étnicos perteneciente a las familias Cocama Cocamilla y Chayahuita. Es así como al estimar que algunos de estos grupos podrían ser directamente afectados, en la sentencia procedió a pronunciarse de manera tangencial sobre la temática relativa a los pueblos indígenas (fundamentos jurídicos 26 al 40). REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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BALDOVINO, Silvana; BENZAQUÉN, Simy y MONTEFERRI, Bruno. “Áreas de conservación regionales e hidrocarburos. A propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional que suspende las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos en el ACR Cordillera Escalera”. En: Gaceta Constitucional. Nº 16, abril, 2009, pp. 338-352. TITO PUCA, Yolanda Soledad. “El proceso de amparo y los principios del Derecho Ambiental. Su aplicación en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano”. En: Diálogo con la jurisprudencia. Nº 127, Lima, abril, 2009, pp. 33-41.

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JURISPRUDENCIA

RECIENTE Y TENDENCIAS

Las ordenanzas regionales y la competencia en materia pesquera

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Las recientes sentencias emitidas en sendos procesos de inconstitucionalidad interpuestos por el Ministerio de la Producción contra los gobiernos regionales de Moquegua y Tumbes han permitido el análisis de cuáles son los alcances de las competencias regionales respecto al Sector Pesquero en sus jurisdicciones. Si bien el artículo 52.a de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales permite a las regiones formular, aprobar, ejecutar, evaluar, dirigir, controlar y administrar los planes y políticas en materia pesquera, el Tribunal ha considerado solamente los literales b), c), f), i) y j) del mismo artículo 52, señalando que las funciones específicas de los gobiernos regionales en materia pesquera son básicamente las de administración, supervisión, fiscalización y sanción. Es decir, que corresponde a los gobiernos regionales, como función principal, supervisar el cumplimiento de las políticas sectoriales dispuestas por el Gobierno nacional. La conformación del Estado peruano: unitario pero descentralizado

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“De conformidad con el artículo 43 de la Norma Fundamental, el Estado peruano es unitario, pero descentralizado. Es una República distribuida territorialmente en regiones, departamentos, provincias y distritos, y gubernativamente en los niveles nacional, regional y local (artículo 189 de la Constitución), circunstancia que da lugar a la existencia, junto al ordenamiento jurídico nacional, de ordenamientos jurídicos regionales y locales y, consecuentemente, a la potencial incompatibilidad entre fuentes normativas (v. gr. la ley y la ordenanza regional) que, por ostentar idéntico rango (artículo 200 inciso 4 de la Constitución), no puede ser resuelta apelando al principio de jerarquía normativa, sino al de competencia”.

STC Exp. Nº 00021-2007-PI/TC f. j. 7 Publicada en la página web del TC el 30 de junio de 2009

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La incompatibilidad entre una ley y una ordenanza regional debe ser resuelta por el principio de competencia pues ambas normas ostentan el mismo nivel normativo

“De acuerdo con lo señalado en la STC Nº 020-2005-PI/021-2005-PI, ‘la articulación de las fuentes en un ordenamiento de tal naturaleza no puede efectuarse exclusivamente bajo los alcances del principio de jerarquía, pues este no permite dar respuesta coherente al conflicto que se pudiera presentar entre normas expedidas por el Gobierno central y los gobiernos regionales, que cuentan con el mismo rango normativo. En efecto, si las normas regionales no son jerárquicamente subordinadas a las del Gobierno central, su articulación con estas no puede sustentarse en el principio de jerarquía, sino conforme al principio de competencia, según el cual en el ámbito competencial

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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

regional la norma regional termina excluyendo a la norma del Gobierno central y, en general, a la de cualquier otro ordenamiento’ (fundamento 59)”.

STC Exp. Nº 00021-2007-PI/TC f. j. 10 Publicada en la página web del TC el 30 de junio de 2009

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El bloque de constitucionalidad

“[Si se acusa] a un gobierno regional de haber excedido su esfera competencial, habrá que tener[se] en cuenta el bloque de constitucionalidad conformado por la Constitución, la Ley de Bases de la Descentralización (Ley Nº 27783) y la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales (Ley Nº 27687), para determinar la esfera competencial de los gobiernos regionales y verificar si es que efectivamente el demandado se excedió en el ejercicio de sus competencias”.

STC Exp. Nº 00021-2007-PI/TC f. j. 9 Publicada en la página web del TC el 30 de junio de 2009 STC Exp. Nº 00024-2007-PI/TC f. j. 12 Publicada en la página web del TC el 7 de julio de 2009 Distribución de competencias

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“El reparto de competencias o atribuciones es un problema general, presente en cualquier organización compleja, sea o no en el marco del Estado descentralizado. [L]as responsabilidades de cada instancia de decisión deben someterse, en primer término, a exigencias de racionalidad y orden. Tales exigencias deben traducirse en una disciplina que debe presidir el funcionamiento de cualquier organización”.

STC Exp. Nº 00024-2007-PI/TC f. j. 9 Publicada en la página web del TC el 7 de julio de 2009

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“[E]l principio de competencia es tributario del de jerarquía, pues si una entidad estatal puede incurrir en la expedición de una norma inválida por invadir esferas competenciales previstas como ajenas por otra norma de su mismo rango, es porque la Norma Normarum (Constitución), fuente normativa jerárquicamente superior a cualquier otra, reservó a esta la capacidad de regular la distribución competencial”.

STC Exp. Nº 00021-2007-PI/TC f. j. 8 Publicada en la página web del TC el 30 de junio de 2009

“En los sistemas políticos descentralizados, estos principios generales de organización, además tienen que responder a la misma necesidad, tienen que servir también de garantía de la autonomía que la Constitución predica y reconoce en las instancias de los gobiernos regionales y municipalidades como parte de lo que en su momento Carl Schmitt habría de denominar la garantía institucional. Así, y en la medida en que la Constitución reconoce la citada autonomía dentro de la distribución territorial de competencias (artículo 19 de la Constitución Política del Perú), ello debe presuponer organizar el reparto de competencias de forma estable, sin que el equilibrio con el que quede organizado el reparto pueda ser suplido por decisiones de los gobiernos regionales que supongan autarquías de delegadas por la Constitución”.

STC Exp. Nº 00024-2007-PI/TC f. j. 11 Publicada en la página web del TC el 7 de julio de 2009

GACETA CONSTITUCIONAL N° 19

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J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

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Las competencias compartidas

“[E]n una competencia compartida se le encarga a dos o más niveles de gobierno la regulación de una materia, entendiéndose por ella el ámbito de la realidad sobre el cual recaerá la facultad normativa conjunta de ambos niveles de gobierno, pero asignándose a cada uno de ellos una función constitucional específica. Por ejemplo, mientras que al Gobierno central se le suele encargar la función de planificación de la política sobre un determinado sector, a los gobiernos regionales y locales les corresponde la ejecución de tal política, debiendo además fiscalizar su cumplimiento”.

STC Exp. Nº 00021-2007-PI/TC f. j. 15 Publicada en la página web del TC el 30 de junio de 2009 STC Exp. Nº 00024-2007-PI/TC f. j. 19 Publicada en la página web del TC el 7 de julio de 2009

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La competencia de los gobiernos regionales en materia pesquera

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“Como puede observarse, del análisis de las normas constitucionales pertinentes así como de las normas conformantes del bloque de constitucionalidad en el presente caso, es decir, la Ley de Bases de la Descentralización y la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, se infiere que la materia sobre la que versa la norma impugnada, es decir, la regulación de la actividad pesquera, es una competencia de naturaleza compartida, vale decir, una competencia cuyo ejercicio debe ser realizado de manera coordinada entre el gobierno nacional y los gobiernos regionales”.

STC Exp. Nº 00021-2007-PI/TC f. j. 14 Publicada en la página web del TC el 30 de junio de 2009 STC Exp. Nº 00024-2007-PI/TC f. j. 18 Publicada en la página web del TC el 7 de julio de 2009

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La función específica de los gobiernos regionales con relación al Gobierno nacional

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“Como puede apreciarse [del artículo 52 de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales], en especial de los literales b), c), f), i) y j), la función específica de los gobiernos regionales, en materia pesquera, es básicamente una labor de administración, supervisión, fiscalización y sanción que se desarrolla en el ámbito territorial de su competencia. Es decir, corresponde a los gobiernos regionales, como función específica, supervisar el cumplimiento de las políticas sectoriales dispuestas por el Gobierno nacional”.

STC Exp. Nº 00021-2007-PI/TC f. j. 17 Publicada en la página web del TC el 30 de junio de 2009 STC Exp. Nº 00024-2007-PI/TC f. j. 21 Publicada en la página web del TC el 7 de julio de 2009

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Control constitucional respecto al exceso de competencias denunciadas

“[L]a ordenanza impugnada, cuando modifica unilateralmente la extensión de la zona reservada para la pesca artesanal, y tipifica y establece sanciones para los infractores, excede el marco de sus competencias constitucionales. Si bien a los gobiernos regionales se les ha sido asignado las funciones administradora, supervisora, fiscalizadora y sancionadora, estas no comprenden la facultad de disponer, omitiendo el ámbito de participación del Gobierno nacional, la modificación del área reservada para la pesca artesanal, así como el establecimiento de infracciones y sanciones. Estas funciones específicas no autorizan a un gobierno regional a ejercer su potestad normativa autárquicamente. La previsión constitucional del artículo 192 de la Constitución no presta fundamento

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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

para ello, porque, como señala, toda actividad de los gobiernos regionales se realiza ‘(…) en armonía con las políticas y planes nacionales y locales de desarrollo’”.

STC Exp. Nº 00021-2007-PI/TC f. j. 18 Publicada en la página web del TC el 30 de junio de 2009 “[E]n el caso se está ante una competencia, compartida como lo reconocen también el demandante y el demandado, debe indicarse que del contenido de las ordenanzas impugnadas se advierte que estas no necesariamente devienen en inconstitucionales, si es que son interpretadas de conformidad con la Constitución. Por ejemplo, el artículo 1 [de la ordenanza cuestionada] que establece [la creación del Programa Alimentario PAAR], es compatible con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución, cuando señala que es un deber primordial del Estado “promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la nación”, con el artículo 188 que recoge como principal objetivo de la descentralización “el desarrollo integral del país” y con el artículo 192 según el cual “[l]os gobiernos regionales promueven el desarrollo y la economía regional (…)”. Así también lo reconoce el propio demandante (folio 10).

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Del mismo modo, lo establecido en los artículos 2 a 5 de la Ordenanza Regional Nº 003-2007-CRGRM, modificada por la Ordenanza Regional Nº 005-2007-CR/GRM, no deviene necesariamente en inconstitucional si estas disposiciones de implementación del Programa (…) se interpretan como la regulación de un régimen especial de pesca de anchoveta únicamente y exclusivamente para el consumo humano directo y dentro del Programa de Apoyo Alimentario Regional - PAAR. Ello, como es evidente, no obsta para que dicho Programa pueda ser objeto de coordinación con la participación del Gobierno nacional y del Gobierno Regional de Moquegua, más aún si, como se ha señalado, se está ante el ejercicio de una competencia compartida.

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Esta posición interpretativa se deriva del principio de interpretación de la ley conforme con la Constitución. Esto es, que una disposición sometida a control abstracto de constitucionalidad solo será declarada inconstitucional si dicha disposición no puede ser interpretada de conformidad con la Constitución; lo que no se configura precisamente en este caso”.

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STC Exp. Nº 00024-2007-PI/TC ff. jj. 22-25 Publicada en la página web del TC el 7 de julio de 2009

Necesidad de que el Gobierno nacional atienda al principio de lealtad regional

“El Tribunal Constitucional advierte que el Gobierno Regional de Tumbes, antes de dictar la ordenanza regional impugnada, ha trasmitido al Ministerio de la Producción su legítima preocupación por una adecuada regulación de la actividad pesquera; (…) sin que dicho Ministerio haya dado una respuesta adecuada o realizado acciones de coordinación que son exigibles y más aún si se trata del ejercicio de una competencia compartida. En consecuencia, debe enfatizarse que así como los gobiernos regionales tienen el deber de observar el principio de cooperación y lealtad nacional, así también al Gobierno nacional le asiste el deber de cooperación para con los gobiernos regionales –lealtad regional–, más aún si se considera que uno de los deberes constitucionales del Estado es el de promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación (artículo 44 de la Constitución)”.

STC Exp. Nº 00021-2007-PI/TC ff. jj. 23-24 Publicada en la página web del TC el 30 de junio de 2009

GACETA CONSTITUCIONAL N° 19

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JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL POR ESPECIALIDADES

Jurisprudencia civil, comercial y procesal civil

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ANÁLISIS Y CRÍTICA Notas sobre el derecho fundamental a la tutela cautelar y su defensa en sede procesal constitucional Mauricio RAFFO LA ROSA* Raffo VELÁSQUEZ MELÉNDEZ**

I. PREMISA

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RESUMEN

Los autores analizan la STC Exp. Nº 06356-2006-AA/TC*** en la que el Colegiado se refiere al derecho a la tutela cautelar. Señalan que este derecho forma parte del debido proceso, asimismo, que no garantiza que los jueces siempre otorguen las medidas cautelares, sino que estas puedan solicitarse con la finalidad de asegurar la decisión judicial, sin que sean denegadas de manera arbitraria. Además, este derecho prohíbe que la tutela cautelar sea limitada injustificadamente, restringiéndose qué se puede solicitar y quiénes pueden hacerlo.

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Si bien el pronunciamiento que será objeto de comentario tiene diferentes puntos interesantes que merecen ser discutidos, nuestros esfuerzos estarán orientados a analizar el reconocimiento (para algunos ratificación) sobre la existencia del derecho fundamental a la tutela cautelar. Aun cuando es tentativo y necesario exponer las premisas teóricas que justificarían la calificación de “derecho fundamental” a la tutela cautelar, nuestro propósito es menos ambicioso, pues no discutiremos aquel punto sino que partiremos por asumir que estamos ante un derecho fundamental implícito que forma parte del contenido constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva. Ello de alguna manera supondrá que muchos aspectos relativos a la teoría de los derechos fundamentales serán

inevitablemente presupuestos y recibidos sin mayor justificación, por lo que trataremos de ponderar ello tomando como principal fuente de apoyo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Las siguientes líneas representan entonces un intento por crear un marco que dé una idea sobre el contenido que corresponde al derecho a la tutela cautelar y sobre aquellos aspectos que escapan de aquel, o al menos sobre aquellas situaciones que no merecerían tutela en sede constitucional por no formar parte de su contenido constitucionalmente protegido. II. BREVE DESCRIPCIÓN DE LA CONTROVERSIA

Aun cuando es algo confuso el relato de los hechos de este caso se puede advertir con

* Socio de Miranda & Amado Abogados. ** Asociado de Miranda & Amado Abogados. *** Nota de Gaceta Constitucional: La STC Exp. Nº 06356-2006-AA/TC es publicada al final del presente comentario.

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J URISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

meridiana claridad que el origen de toda la controversia surge en un proceso de amparo sobre pago de pensiones seguido por una asociación de trabajadores y jubilados contra la Superintendencia Nacional de Aduana (en adelante, “Sunad”), el cual habría concluido con sentencia favorable. En razón de ello, el Sr. Raúl Navarro Calle (miembro de la referida asociación) habría iniciado un proceso de ejecución de sentencia ante el Tercer Juzgado Civil del Callao, solicitando y obteniendo una medida cautelar de embargo en forma de retención a fin de satisfacer el pago de los montos que se le estarían adeudando por concepto de pensión.

III. ACERCAMIENTO GENERAL AL DERECHO FUNDAMENTAL A LA TUTELA CAUTELAR

En la resolución en comentario el Tribunal Constitucional (en adelante, “TC”) ha dado mayor claridad para el reconocimiento del derecho fundamental a la tutela cautelar, que en términos exactos deberá ser entendida como una de las manifestaciones del derecho a la tutela judicial efectiva. Ratifica así la posición de connotados profesores nacionales que –tomando como base la jurisprudencia y doctrina comparada– desde hace un tiempo venían postulando el carácter de derecho fundamental de la tutela cautelar1. Así nuestro TC precisó que “el derecho a la tutela judicial efectiva protege también el acceso a una medida cautelar y su mantenimiento, siempre y cuando no varíen los presupuestos que la han habilitado”2.

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No obstante, la Sunad habría formulado una demanda de amparo contra resolución judicial que concedió el embargo en forma de retención y las demás resoluciones judiciales tendientes a hacer efectivo el pago de pensiones. Al parecer, en este proceso la Sunad solo habría emplazado al procurador público del Poder Judicial y a la jueza del Tercer Juzgado Civil del Callao, omitiendo solicitar el emplazamiento del Sr. Raúl Navarro Calle en calidad de litisconsorte, a pesar de que es parte del proceso objeto de cuestionamientos. En su proceso de amparo la Sunad solicita una medida cautelar de innovar a fin de que se deje sin efecto el embargo en forma de retención dictado por el Tercer Juzgado Civil del Callao. Tal pedido cautelar es concedido por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia a través de su resolución de fecha 9 de julio de 2002.

iniciado por la Sunad alegando la afectación de su derecho de defensa (pues no fue emplazado en el proceso de amparo iniciado por la Sunad, a pesar de que el pronunciamiento de ese proceso afectaba directamente sus derechos) y que no se ha desconocido el objeto de las medidas cautelares que al ser dejadas sin efecto pierden su finalidad de asegurar y ejecutar la sentencia definitiva.

Ante ello, el Sr. Raúl Navarro Calle formula una demanda de amparo contra el amparo 1

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Como se señaló el fundamento del “nuevo” derecho fundamental a la tutela cautelar es el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva que reconoce una serie de situaciones jurídicas que garantizan el acceso a un proceso judicial, el desarrollo de este dentro de cauces legítimos y la real eficacia de la decisión judicial que se adopte3. Esta constitucionalización del derecho a la tutela cautelar a partir

La profesora Eugenia Ariano (2003: 597) sostuvo en el año 2000 lo siguiente: “¿Existe pues un derecho fundamental a la tutela cautelar? La respuesta debe ser afirmativa. Ciertamente no existe un precepto ni constitucional ni legislativo que así lo establezca, pero hoy se ha abierto paso, gracias a la jurisprudencia europea, en especial la constitucional y comunitaria, esta visión necesariamente garantista de la tutela cautelar, rescatándose un viejo principio chiovendiano: la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón”. De manera más reciente, el profesor Giovanni Priori (2006: 142) afirma que “el derecho a la tutela cautelar es el derecho fundamental que tiene todo ciudadano a solicitar y obtener del órgano jurisdiccional –a través de una cognición sumaria– el dictado y la ejecución oportunas de las medidas cautelares que sean adecuadas para garantizar la efectividad de la sentencia a expedirse”. STC Exp. Nº 6356-2006-AA, f. j. 9 (caso Raúl Alvarado Calle). De manera más sistemática González Pérez (2001: 57) señala que: “El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva despliega sus efectos en tres momentos distintos: primero, en el acceso a la justicia; segundo, una vez en ella, que sea posible la defensa y obtener solución en un plazo razonable, y tercero, una vez dictada sentencia, la plena efectividad de sus pronunciamientos. Acceso a la jurisdicción, debido proceso y eficacia de la sentencia”.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

importante función con respecto a la efectividad de la tutela jurisdiccional, ellas advienen en una institución que conforma este derecho, una institución a través de la cual se garantiza la efectividad de la tutela jurisdiccional”4. Alguien podría objetar que en estricto la sentencia en comentario no señala que la tutela cautelar sea un derecho fundamental, sino que cuando se refiere a ella la califica como una garantía o como una institución, por lo que no sería correcto afirmar que estamos ante un pronunciamiento que reconozca el derecho fundamental a la tutela cautelar. Sin embargo, estimamos que en realidad el TC ha hecho una expresa mención a solo uno de los aspectos del derecho fundamental a la tutela cautelar, en específico a su aspecto objetivo, lo que de ningún modo descarta que aquel tenga un aspecto subjetivo, tal como ocurre con todo derecho fundamental.

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de una extensión (o derivación) del contenido que corresponde al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva sigue en realidad la línea trazada mucho antes por el Tribunal Constitucional español (en adelante, “TCE”) para quien “la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso” (STCE 14/1992, f. j. 7). En ese sentido, Jesús González Pérez (2001: 369) señala que “la tutela jurisdiccional no será efectiva si, al pronunciarse la sentencia, resulta difícil o prácticamente imposible la satisfacción de la pretensión. La lentitud de los procesos puede dar a lugar a que, cuando llegue la decisión, carezca de sentido. De aquí la necesidad de arbitrar medidas –las medidas cautelares– que aseguren los efectos de la sentencia”. Igualmente, García de Enterría (1992: 637) señala que “no basta un abstracto derecho de acceder al juez [para obtener tutela judicial efectiva]; es menester que el juez (…) pueda paralizar (…) el acto que puede implicar consecuencias difícilmente reparables [para el demandante]”.

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Lógicamente es necesario que transcurra cierto tiempo para que en el proceso se pueda dictar sentencia por lo que existe el riesgo que durante dicho tiempo se presenten situaciones que puedan afectar negativamente la ejecución de la eventual sentencia estimatoria en sus propios términos. En general estos son los comentarios que se hacen sobre el peligro en la demora que constituye uno de los presupuestos para la adopción de las medidas cautelares. En tal perspectiva, sostiene el pronunciamiento en comentario que para asegurar “el cumplimiento pleno” de las sentencias estimatorias que probablemente se dicten al final del proceso se instituyen las medidas cautelares. Estas neutralizarán los peligros que surgen de la duración del proceso y que podrían hacer que la sentencia no se ejecute o se ejecute de manera incompleta o insuficiente. “Dado que las medidas cautelares cumplen tan

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En efecto, como ha dejado en claro el TC en reiterados pronunciamientos, los derechos fundamentales tienen una doble dimensión, por un lado son derechos subjetivos que garantizan un espacio específico de la vida y, por otra parte, son instituciones objetivas que fundamentan la existencia del Estado. “En su dimensión subjetiva, los derechos fundamentales no solo protegen a las personas de las intervenciones injustificadas y arbitrarias del Estado y de terceros, sino que también facultan al ciudadano para exigir al Estado determinadas prestaciones concretas a su favor o defensa; es decir, este debe realizar todos los actos que sean necesarios a fin de garantizar la realización y eficacia plena de los derechos fundamentales. El carácter objetivo de dichos derechos radica en que ellos son elementos constitutivos y legitimadores de todo el ordenamiento jurídico, en tanto que comportan valores materiales o instituciones sobre los cuales se estructura (o debe estructurarse) la sociedad democrática y el Estado constitucional”5.

SCT Exp. Nº 6356-2006-AA, f. j. 9 (caso Raúl Alvarado Calle)) SCT Exp. Nº 3330-2004-AA, f. j. 9 (caso Ludesminio Loja Mori).

GACETA CONSTITUCIONAL N° 19

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J URISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

En esa línea podemos concluir, juntamente con efectivo luego que se ha resuelto de manera el profesor Giovanni Priori (2006: 143), que el definitiva la controversia. En efecto, no es nederecho fundamental a la tutela cautelar en el cesario que la situación jurídica cuyo reconoplano subjetivo cumple la función de “garanti- cimiento se peticiona en el cuaderno principal zar al litigante la efectividad de la tutela juris- y cuya eficacia se pretende asegurar con las diccional respecto de la situación jurídica que medidas cautelares tenga el carácter de dereha sido llevada al proceso para ser protegida; cho fundamental para que merezca protección. mientras que en el plano objetivo garantiza De ser así llegaríamos a la absurda conclusión el correcto funcionamiento de las institucio- que solo en los procesos que versen sobre denes del Estado constituciorechos constitucionales es posinal, así como el cumplimienble obtener tutela cautelar. to y realización de los valores En suma, desde un punto de por el garantizado”. Podemos ... el derecho fundavista subjetivo, lo que busca el decir entonces que la dimenmental a la tutela cauderecho fundamental a la tutela sión objetiva del señalado detelar de ningún modo cautelar es asegurar la eficacia recho garantiza la existencia garantiza que los juedel futuro pronunciamiento que ces estén obligados a misma del Estado, pues si no conceder medidas caureconocerá un derecho, por lo se neutralizaran los peligros telares, sino que [este] que es igual la protección tanto del tiempo que pueden hacer derecho permite a sus inejecutables las decisiones si el bien jurídico que se pretentitulares exigir que se finales del Poder Judicial esta de preservar es un derecho fundejen sin efecto toda institución esencial del Estadamental como si no lo es. Este disposición ... que imdo perdería sentido, derrummismo tema ha sido zanjado pida o restrinja ilegítibándose cual castillo de naipor el TCE quien ha entendimamente ... el acceso pes –por usar una expresión do que “la efectividad de la tuy la adopción de medidel profesor Monroy–. das cautelares ... tela judicial es exigible, en favor de cualesquiera ‘derechos De otro lado, un punto de vise intereses legítimos’ (…) y no ta subjetivo permite afirmar que el derecho fundamental a la tutela caute- solo de los derechos [fundamentales]” (STCE lar busca asegurar que el derecho (o más preci- 238/1992, f. j. 4)6. samente, las pretensiones deducidas en juicio) Como iremos delineando más adelante, el deque se discute en el proceso tenga la virtuali- recho fundamental a la tutela cautelar de nindad de ser eficaz al finalizar este. De manera gún modo garantiza que los jueces estén oblimás precisa, la tutela cautelar busca asegurar gados a conceder medidas cautelares, sino que o generar el ambiente adecuado que permita el citado derecho permite a sus titulares exigir hacer “eficaz” el pronunciamiento que reco- que se deje sin efecto toda disposición normanozca el derecho, es decir, no protege al de- tiva o judicial que impida o restrinja ilegítimarecho en sí mismo sino su eficacia. Por tanto, mente (recuérdese que los derechos fundamensi en último término es el derecho a la tute- tales no son absolutos) el acceso y la adopción la judicial efectiva el que se está tutelando no de medidas cautelares tendientes a garantizar resulta trascendente qué tipo de derecho o in- la plena efectividad de la futura decisión juristerés es el que se discute en el proceso, lo ver- diccional. En esa línea, el TCE ha dejado en daderamente relevante es que aquel pueda ser claro que “no puede el legislador eliminar de

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En la misma línea, la profesora española Chinchilla Marín (1993: 179) sostiene que “el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho instrumental en cuanto que sirve para la defensa de derechos e intereses legítimos; por tanto, si se parte de que la protección cautelar integra el contenido esencial de aquel derecho, ello será así con independencia de que la tutela judicial que se solicita de los tribunales sea para la protección de un derecho fundamental, de un derecho subjetivo o de un simple interés”.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

manera absoluta la posibilidad de adoptar medidas cautelares dirigidas a asegurar la efectividad de la sentencia estimatoria que pudiera dictarse en el proceso contencioso-administrativo; pues con ello se vendría a privar a los justiciables de una garantía que se configura como contenido del derecho a la tutela judicial efectiva” (STCE 238/1992, f. j. 4). Además de ello, coinciden el profesor catalán Francisco Ramos Romeau (2006: 98) y el profesor nacional Giovanni Priori (2006: 203) en señalar que tal derecho alcanza también a proscribir aquellas limitaciones objetivas (solo ciertos derechos o pretensiones) o subjetivas (solo ciertos sujetos de derechos) que injustificadamente se impusieran para el acceso a la respectiva tutela cautelar.

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Para finalizar este acápite debe señalarse que un límite inherente al contenido mismo de la tutela cautelar se encuentra conformado por los derechos de la contraparte del proceso. En efecto, escapa al ámbito del derecho a la tutela cautelar [o, en términos positivos, escapa al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la tutela cautelar] aquellos proveimientos cautelares dictados irregularmente o cuyo contenido mismo afecte de manera irreversible los derechos del demandado. En tal sentido, el TCE precisa que “una decisión judicial cautelar sí podía vulnerar por sí sola el [derecho a la tutela judicial efectiva]; pero solamente cuando la medida impidiera al proceso alcanzar sus fines, haciendo así imposible

la efectiva tutela judicial posterior, ya por desaparición o pérdida irremediable de los intereses cuya protección se pretendía, ya por prejuzgar irreparablemente la decisión final del proceso” (RTCE 63/1992, f. j. 2). Es decir, si las medidas cautelares dictadas antes que asegurar la eficacia de la futura sentencia otorga la satisfacción misma de la pretensión principal haciendo irreversible o muy difícil de reversión la situación de hecho o de derecho generada por la cautelar, tal situación de ningún modo estará bajo la protección constitucional de la tutela cautelar, sino que por el contrario serán contrarias al ordenamiento constitucional por cuanto afectarían de manera desproporcionada e irrazonable el derecho de defensa del demandado7. En efecto, si bien la denegatoria del otorgamiento de medidas cautelares puede poner en riesgo la eficacia de la justicia, sin embargo, el que sea urgente su concesión por existir un peligro de daño y el que ello solo dé margen para decidir su concesión a partir de un juicio de probabilidad y no de certeza (situación que solo se presenta al final de la instancia), generan una situación propicia para ocasionar un daño injusto al sujeto a quien grava la cautelar.

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Por tanto, es de la forma descrita anteriormente que debe entenderse al derecho fundamental a la tutela cautelar como parte del contenido esencial o, si se quiere, como una de las manifestaciones del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

Un ejemplo al que hace referencia Monroy Palacios (2002: 333) nos permite verificar cómo es que opera la desnaturalización de la tutela cautelar: “Las empresas A y B, por medio de la suscripción de un convenio de negocios, decidieron proceder a la extracción conjunta de minerales en el centro del país. Para ello, gracias a la capacidad instalada en C (dependiente de A), se decidió transferir el 50% de sus acciones representativas del capital social de la empresa B. Luego de algunos meses, las relaciones entre las asociadas se deterioraron enormemente, a tal punto que mediante un laudo arbitral, se dispuso la resolución del convenio de negocios y, por tanto, la retroacción de las operaciones (pagos pendientes, cesión de derechos, transferencia de acciones, etc.) a la que diera lugar dicho convenio. Posteriormente, luego de verificarse algunas diferencias en cuanto al cumplimiento del laudo arbitral, la empresa A decide demandar: a) que se declare que la ejecución del laudo compete al Poder Judicial y b) que se ejecute el laudo. Sumado a ello, y esto es relevante para el caso, se pidieron sendas medidas cautelares: a) la administración judicial de la empresa C y b) la representación de las acciones que la empresa B tenía en C. Concedidas las medidas cautelares e instalados en el contexto de una señoría legal donde el abogado carece de escrúpulos para realizar actos maliciosos (dolosos), lo que sigue es fácilmente previsible: mediante una junta general de accionistas, la empresa C (controlada en su totalidad por A gracias a las medidas cautelares) desconoció los derechos accionarios de la demandada (empresa B). seguidamente, la empresa A, habiendo obtenido satisfacción procesal a través de una medida cautelar (!), optó por desistirse de la pretensión ¿Para qué más trámite judicial –se habrá pensado– si ya se obtuvo lo que se esperaba con la sentencia final? Nadie muere dos veces y, en el caso que ejemplificamos, queda claro que el crimen ya fue consumado”.

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J URISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL IV. DERECHO FUNDAMENTAL A LA TUTELA CAUTELAR EN SUS CAUCES CORRECTOS 1. ¿Cuándo se afecta el derecho a la tutela cautelar?

Conforme al acercamiento hecho anteriormente podemos señalar que el derecho fundamental a la tutela cautelar podría verse afectada de dos maneras: (i) negándose la concesión de medidas cautelares; y, (ii) dejándose sin efecto medidas cautelares ya otorgadas. No debe tomarse al pie de la letra cada uno de los supuestos señalados, sino que tales afectaciones solo ocurrirán cuando se invoquen razones específicas, las cuales describimos a continuación:

Negativa a otorgar medidas cautelares por no ser el titular o por no estar referidas a los derechos específicamente señalados en la legislación. Este supuesto tiene que ver con aquellos casos en los que normas jurídicas, criterios jurisdiccionales o administrativos niegan la posibilidad de acceder a una medida cautelar por considerar que quien la solicita no es la persona habilitada a hacerlo (limitación subjetiva al acceso a la cautelar) o porque los derechos cuya tutela se pretende salvaguardar tampoco son los que la normativa o jurisprudencia reconoce (limitación objetiva al acceso a la cautelar).

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Negativa a otorgar medidas cautelares por no encontrarse previstas en el ordenamiento legal o reglamentario. Si el derecho a la tutela cautelar tiene el carácter de fundamental no resulta válido negar el otorgamiento de cualquier tipo de medida cautelar o de un tipo específico de cautela (que aseguren de manera adecuada el derecho controvertido) alegando que aquella(s) no está(n) prevista(s) en la norma del sector. En efecto, el principio de fuerza normativa de la Constitución8 exige que todos los órganos estatales y particulares cumplan las normas constitucionales (lo que evidentemente incluye a los derechos explícitos e implícitos reconocidos en ella) de manera directa sin que sea necesaria la emisión de una norma legal o reglamentaria para que aquellas sean exigibles. En esa línea, sostiene el TC que “la Constitución es, pues, norma jurídica y, como tal, vincula. De ahí que, con acierto, pueda hacerse referencia a ella aludiendo al ‘Derecho de la Constitución’, esto es, al conjunto de valores, derechos y principios que, por pertenecer

a ella, limitan y delimitan jurídicamente los actos de los poderes públicos”9. Siendo así, el derecho a la tutela cautelar puede ser ejercido incluso cuando no se haya previsto su trámite por norma legal o reglamentaria alguna por tratarse de un exigencia derivada de la propia Constitución, por lo que devendría en inconstitucional la negativa en su tramitación por las razones antes señaladas.

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Con respecto a la restricción de cualquier tipo sobre las personas que podrían solicitar medidas cautelares, debemos señalar que tal supuesto devendría en inconstitucional por cuanto la tutela cautelar como derecho fundamental tiene alcance universal, es decir, corresponde a todos los sujetos de derechos, siendo, por ende, ilegítimo restringir su acceso a un determinado grupo de sujetos. No obstante, tal afirmación no nos debe llevar a desnaturalizar el sentido mismo de las medidas cautelares, podrán solicitar medidas cautelares quienes pretendan asegurar la eficacia del proceso que han iniciado o están por iniciar. Al respecto, resulta interesante la pregunta sobre

“Se trata, además, de una consecuencia que se deriva, en todos sus alcances, del propio artículo 38 de la Constitución, según el cual ‘Todos los peruanos tienen el deber (...) de respetar, cumplir (...) la Constitución (...)’. Con dicho precepto constitucional se establece que la vinculatoriedad de la Constitución se proyecta erga omnes, no solo al ámbito de las relaciones entre los particulares con el Estado, sino también a aquellas establecidas entre particulares”. STC Exp. Nº 976-2001-AA, f. j. 5 (caso Eusebio Llanos Huasco). “El principio de fuerza normativa de la Constitución: La interpretación constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la Constitución como norma jurídica, vinculante in toto y no solo parcialmente. Esta vinculación alcanza a todo poder público (incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en su conjunto”. STC Exp. N° 5854-2005-PA, f. j. 12.e (caso Pedro Andrés Lizana Puelles). STC Exp. Nº 5854-2005-PA, f. j. 12.e (caso Pedro Andrés Lizana Puelles).

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la posibilidad de que los demandados en un la ejecución de resoluciones judiciales. Creeproceso puedan formular medidas cautelares mos entonces que tal situación justificaba al existir actos del demandante que le pueden un diferente punto para tratar la materia en ocasionar un daño irreparable. Ante tal inte- comentario. rrogante Monroy Palacios (2009), en opinión Conforme se señaló al inicio de este trabajo, que compartimos, sostiene que “no existen el caso en comentario versa sobre un embargo medidas cautelares del demandado” pues los en forma de retención dictado con la finalidad demandados “no buscan asegurar la eficacia de ejecutar (hacer eficaz) un pronunciamiento definitivo que ordenaba el del proceso porque, si ganapago de pensiones. Así, la senran, no tiene nada qué ejecutar tencia en comentario cuestio(una sentencia que declara inna que mediante un proceso de fundada la demanda contiene, ... el caso ... versa amparo la Sunad pretenda decomo dice Andrea Proto Pissobre un embargo en jar sin efecto la medida cauteani, una declaración negativa forma de retención dictado con la finalidad de lar de embargo, toda vez que de certeza, ergo, fuera de las ejecutar ... un pronunello implicaría una vulneración costas, nada hay qué ejecutar ciamiento definitivo ... del derecho a la tutela jurisdica partir de ella)”. [E]l embargo en forma cional efectiva de quien obtuvo Asimismo, sería ilegítima la de retención no debía la mencionada tutela cautelar. ser considerado por medida legal, administratiel TC como una mediCon relación a este punto deva o jurisdiccional que habilida cautelar sino como bemos precisar que en realidad te solicitar tutela cautelar para una medida de ejecuel embargo en forma de retenasegurar solo cierto tipo de ción. ción no debía ser considerado derechos, porque, como hepor el TC como una medida mos señalado anteriormente, cautelar sino como una mediel derecho a la tutela cautelar no busca asegurar la eficacia del derecho da de ejecución. La diferencia entre una y otra cuya protección se discute al interior del pro- es explicada por Monroy Palacios (2006: 253) ceso principal, sino la eficacia de la futura quien señala que cuando culmina un proceso sentencia. En tal supuesto no es que determi- con sentencia firme la medida cautelar dictanado grupo de derechos resulten más relevan- da al interior de aquel se extingue de pleno detes que otros, de tal suerte que solo los prime- recho, transformándose en una medida de ejeros merezcan tutela cautelar; lo que interesa a cución. Si bien la medida conserva sus efectos la medida cautelar es asegurar la eficacia del prácticos y jurídicos respecto del demandado, proceso, siendo, por ende, injustificado pre- sufre una variación sustancial en dos aspectos: tender limitar su ámbito de actuación a par- (i) en el plano estructural, la medida ejecutir de los derechos que se discuten al interior tiva no está sujeta a los presupuestos para la concesión de la medida cautelar que en este del proceso. estadio ya no concurren (el peligro en la de2. Distinción con el derecho a la ejecumora es casi inexistente porque al emitirse la ción de las sentencias resolución final resta poco tiempo para lograr Se habrá advertido que en el punto anterior la satisfacción del derecho reclamado, desaún quedaba pendiente desarrollar aquellos aparece la simple verosimilitud del derecho, supuestos en los que se afecta el derecho a la pues ahora hay certeza de este, mientras que tutela cautelar como consecuencia de que fue- la adecuación sí se mantiene inalterable); (ii) ran dejadas sin efecto las medidas cautelares en el plano funcional, la medida ejecutiva ya otorgadas. Al respecto, estimamos que tal su- no persigue, al menos como finalidad principuesto merece una precisión mayor, la cual pal, la aseguración de la eficacia del proceso, nos permitirá explicar los distintos ámbitos sino que, automáticamente, se instala como que protegen la tutela cautelar y el derecho a acto de ejecución inicial, al que le sucederán

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otros actos de ejecución destinados al logro de la “satisfacción procesal”, esta es ahora la finalidad principal.

En suma, lo que busca este último derecho es reflejar en la realidad el derecho reconocido por una sentencia con autoridad de cosa juzgada. De esta suerte, este derecho habilitará la remoción de cualquier medida que de manera ilegítima pretenda impedir la concreción en los hechos de los pronunciamientos definitivos y finales, tal como ocurría en el caso. En cambio, el derecho a la tutela cautelar busca remover disposiciones legales, judiciales o administrativas que impidan o restrinjan irrazonablemente la posibilidad de solicitar y acceder a medidas cautelares que aseguren la eficacia de la “futura” sentencia12. El error en la determinación del derecho que corresponde tutelar a través del amparo puede traer una consecuencia desfavorable para el demandante, a saber, la imposición de un límite adicional al derecho en cuestión. En efecto, mientras el derecho a la tutela cautelar encuentra como límite la generación de situaciones irreversibles o de dictar soluciones sin retorno (pues se trata de una solución provisional y contingente), el derecho a la ejecución de resoluciones judiciales permite adoptar medidas que sean irreversibles (pues se trata de una solución definitiva y basada en la certeza de que el derecho corresponde al demandante).

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Imaginemos que se hubiera otorgado el embargo en forma de retención mientras aún no se resolvía de manera definitiva la controversia sobre pago de pensiones. En ese momento estaríamos ante una medida cautelar, pues tiene por finalidad asegurar la eficacia de la futura sentencia y tiene una existencia contingente porque es obtenida sobre la base de una cognición sumaria (fumus boni iuris). Sin embargo, luego de dictada la sentencia final tal medida cautelar se habría convertido en una medida ejecutiva (también tendría esa calidad el embargo dictado luego de emitida la sentencia definitiva) cuya finalidad es la satisfacción procesal y tiene una existencia estable por cuanto se genera solo cuando el juzgador ha adquirido cognición plena (certeza) de que el derecho reclamado corresponde efectivamente al demandante.

jurisdiccional (implica también) el derecho a la ‘efectividad’ de las resoluciones judiciales; busca garantizar que lo decidido por la autoridad jurisdiccional tenga un alcance práctico y se cumpla, de manera que no se convierta en una simple declaración de intenciones”11. Nótese que los pronunciamientos citados hacen referencia a lo establecido o decidido y no a aquellos que aún está por determinarse o decidirse.

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Ahora bien, en el caso en comentario estábamos en realidad ante una medida de ejecución que buscaba hacer efectiva la sentencia definitiva que condenaba a la Sunad al pago de pensiones. Esta situación merecía ser tutelada por un derecho distinto al utilizado en la resolución de la controversia. En efecto, se debe advertir que en tal supuesto no se estaría afectando el derecho a la tutela cautelar, sino el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales, reconocido desde hace mucho por el TC como parte del derecho a la tutela judicial efectiva. Conforme ha señalado dicho órgano, el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales supone “el cumplimiento pleno de lo establecido en una decisión judicial [esto es,] la satisfacción real y efectiva, en tiempo oportuno, de lo decidido por el poder jurisdiccional”10. “El derecho a la tutela

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Conforme se verifica de la descripción de la controversia, en este caso no se ponía en tela de juicio la negativa o restricción al acceso de

STC Exp. Nº 4080-2004-AC, f. j. 17 (caso Mario Fernando Ramos Hostia). STC Exp. Nº 015-2005-AI, f. j. 17 (caso Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva). En este punto nos permitimos disentir de la postura asumida por el profesor Giovanni Priori (2006: 125) quien interpretando los alcances de la jurisprudencia del TC llega a concluir que el derecho a la tutela cautelar sería una derivación o formaría parte del derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales.

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una medida cautelar, sino el hecho de que a tra- Siendo que las precisiones realizadas en este vés de una medida cautelar se dejara sin efecto punto pueden tener cierta incidencia en el anáuna medida de ejecución (embargo en forma lisis de un eventual proceso de amparo, se de retención) impidiendo con ello concretar debe tener en cuenta que lo señalado en este en la realidad el mandato deacápite no solo tiene un interés finitivo sobre pago de penconceptual sino también práctisiones. Por tanto, es evidenco. En efecto, el hecho de que la te que este pronunciamiento tutela cautelar presente mayores ... el derecho a la antes que cumplir una funlímites en comparación con el tutela cautelar se vería afectado solo cuando ción pedagógica13 puede inderecho a la ejecución de resose tratara efectivamenducir a error sobre cuáles son luciones judiciales, supone que te de medidas cautelares los ámbitos de protección la posición del demandante será que han sido dejadas sin que corresponden al derecho más ventajosa en uno u otros efecto de manera ilegia la tutela cautelar y al deresupuesto, incluso que el órgatima, estando en tal sucho a la ejecución de las reno jurisdiccional pueda arribar puesto habilitada la posoluciones judiciales. a conclusiones diferentes como sibilidad de acudir en consecuencia de un error al motutela de dicho derecho En todo caso, y más allá de mento de identificar el derecho fundamental ... la precisión hecha, debe tecuya tutela se solicita. nerse en cuenta que los errores en la invocación de uno u Para resumir, debemos señaotro derecho de ningún modo supondrán que lar que el derecho a la tutela cautelar se vería se niegue la tutela jurisdiccional solicitada (ya afectado solo cuando se tratara efectivamenque en ambos casos estamos hablando de si- te de medidas cautelares que han sido dejadas tuaciones jurídicas fundamentales que mere- sin efecto de manera ilegitima, estando en tal cen igual tipo de tutela) más aún si los órga- supuesto habilitada la posibilidad de acudir en nos jurisdiccionales no solo tienen la potestad tutela de dicho derecho fundamental a través de ejercer el iura novit curia en aquellos casos de las vías pertinentes. en que se hubiera invocado un derecho que no corresponde a la solución de la controversia, 3. La adecuación como presupuesto de las medidas cautelares sino también de aplicar el principio de suplencia de queja en virtud del cual el juez cons- Como es de conocimiento general, y tal como titucional “puede efectuar correcciones sobre reconoce el TC, “una medida cautelar no pueel error o la omisión en la que incurre el de- de decretarse de manera automática ante la mandante en el planteamiento de sus preten- sola petición del solicitante. Se debe tener en siones, tanto al inicio del proceso como en su cuenta, por lo menos, dos requisitos mínimos, a saber: verosimilitud del derecho y peligro decurso”14.

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“La función pedagógica que cumple la justificación de las sentencias comporta también una obligación social importante de la judicatura respecto de la función que realiza en el Estado democrático. Esto supone, entre otras cosas, una actitud de acercamiento al ciudadano mejorando, en lo posible, la técnica de redacción de las sentencias y resoluciones en general, que permitan no solo mayor transparencia, sino que den a la ciudadanía mayor confianza en la función trascendente que la Constitución confía a los jueces. En este sentido, la doctrina suele reclamar no solo ‘abundancia’ en los argumentos sino, sobre todo, racionalidad en su elaboración. No se trata de auspiciar motivaciones extensas, prolijas, interminables, pues la ‘cantidad’ de motivación no constituye, por sí sola, ‘calidad’ de motivación. Es más, algunas motivaciones extensas, pero completas de malabarismos argumentativos, de vericuetos dialécticos y, en definitiva, farragosas, no solo resultan poco comprensibles y (al menos en este sentido) poco racionales, sino que además pueden ser una pantalla que encubra alguna arbitrariedad”. STC Exp. Nº 17442005-AA, f. j. 10 (caso Jesús Absalón Delgado Arteaga). STC Exp. Nº 5637-2006-AA, f. j. 14 (caso Roberto Woll Torres). Véase también la SCT Exp. Nº 0569-2003-AC, f. j. 1 (caso Nemesio Echevarría Gómez), STC Exp. Nº 4885-2007-PHD, f. j. 5 (caso Agencia de Viajes y Turismo Quiquiriqui Tours SRL).

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en la demora. Estos requisitos son considerados básicos pues la doctrina viene estudiando otros elementos o datos para la configuración de tales medidas, los que no serán desarrollados aquí, al ser suficientes y razonables los señalados, siempre que sean apreciados con el rigor que ello implica, en concordancia, además, con lo previsto por nuestro Código Procesal Civil, como norma rectora en materia procesal civil”15.

Si bien Ambev sostuvo que las medidas cautelares dictadas afectaban la observancia de los principios de proporcionalidad y congruencia (adecuación) por cuanto otorgaban más de lo solicitado como pretensión principal y el TC consideró como válidos tales argumentos, lo hizo no porque consideró que uno de los presupuestos para el acceso a las medidas cautelares sea la adecuación entre petitorio cautelar y petitorio principal, sino en aplicación de principio de proporcionalidad. En efecto, en el proceso quedó claro que mientras la pretensión principal se limitaba a un número preciso de botellas de ciertas características, la medida cautelar se extendió a toda posibilidad de tomar posesión por cualquier título de todas las botellas existentes en el mercado, en tanto no se resuelva de manera definitiva el proceso declarativo, lo que incluía no solo aquellas cuya propiedad se reclamaba en el proceso, sino también las botellas adquiridas por Ambev, la de los usuarios y otros distribuidores.

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Nótese que de acuerdo con el pronunciamiento citado, el TC no consideraría a la adecuación como un presupuesto para la concesión de las medidas cautelares, tal como lo postula en la actualidad la doctrina procesal y el propio Código Procesal Constitucional16. Para aclarar esto último es pertinente citar a Monroy Palacios (2002: 186) quien precisa que la adecuación exige que las medidas cautelares respeten el principio de mínima injerencia, sean congruentes y proporcionales. El primero consiste en que la medida otorgada debe afectar lo menos posible los intereses del sujeto demandado. La congruencia se refiere a la “correlación lógica que necesariamente deberá establecerse entre la cautelar concedida y el objeto de la tutela [principal]”. A diferencia de este último, la proporcionalidad implica un análisis cuantitativo y no cualitativo sobre la correlación que debe existir entre la cautelar otorgada y el objeto que esta busca asegurar.

podemos decir que se trata de un proceso de amparo contra resolución judicial iniciado por Ambev cuestionando las medidas cautelares dictadas en un proceso declarativo iniciado por Backus donde esta había peticionado, entre otras cosas, que se le declare propietaria de 88 330 000 envases de cerveza con determinadas características y, en consecuencia, que se declare que Ambev no tiene derecho a utilizar tales envases sin autorización de Backus. Asimismo, esta última obtuvo medidas cautelares que ordenaban a Ambev abstenerse de tomar posesión, usar o intercambiar los envases antes descritos que se encontraban en el mercado, en tanto no se resuelva de manera definitiva el proceso declarativo17.

No obstante, a nivel del TC se solicitó tutela invocando precisamente la defensa del presupuesto de adecuación de las medidas cautelares, nos referimos al proceso de amparo seguido entre la Compañía Cervecera Ambev Perú SAC (en adelante, “Ambev”) y Unión de Cervecerías Peruanas Backus y Johnston SAA (en adelante, “Backus”). En términos generales,

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STC Exp. Nº 015-2005-AI, f. j. 28 (caso Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva). Código Procesal Constitucional “Artículo 15.- Medidas Cautelares Se pueden conceder medidas cautelares y de suspensión del acto violatorio en los procesos de amparo, hábeas data y de cumplimiento, sin transgredir lo establecido en el primer párrafo del artículo 3 de este Código. Para su expedición se exigirá apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensión”. SCT Exp. Nº 1209-2006-PA (caso Compañía Cervecera Ambev Perú).

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Teniendo en cuenta tal escenario, el TC pre- satisfactoria las injerencias o restricciones en cisó que “lo que desde una perspectiva pro- los derechos fundamentales para que sean lecesal se conoce como principio de congruen- gítimas, se determinará la validez constituciocia o, en la teoría cautelar como ‘principio de nal de las medidas cautelares, entre otras raadecuación’ o principio de mínima injeren- zones, porque se consideren adecuadas con el cia, sirve para delimitar las potestades cau- petitorio principal. telares del juez, ya que permite que la medi4. ¿Los presupuestos para la concesión da adoptada sea no solo idónea a la finalidad de las medidas cautelares forman que persigue, sino que al mismo tiempo no sea parte de su contenido constitucionalmente protegido? tan dañina que incluso cause mayores estragos al peligro de daño irrepaSe habrá podido advertir que rable al que se intenta garanhasta ahora no hemos sostenitizar al adoptarla. En síntesis, do que se vulnere el derecho el juez que adopta una mea la tutela cautelar porque los ... la adecuación dida cautelar, sabiendo de la órganos jurisdiccionales niede las medidas cauteomnipotencia de sus facultaguen su concesión por considelares no es vista por el des, debe tratar de que la meTC como un presupuesrar que la solicitud cautelar no to para la concesión de dida adoptada, no solo se rescumple con los presupuestos de medidas cautelares, sino trinja al ámbito del proceso ley. Ello es porque consideraque en los casos vinculamos que aquellos presupuestos principal, sino que dentro de dos con la materia caucautelares considerados por el las posibles alternativas que telar sus alcances serán TC (verosimilitud del derecho se presente (por ejemplo, entomados en consideray peligro en la demora) no son tre varios tipos de bienes poción como elemento inpasibles de tutela a través del sibles de afectar), debe optar tegrante del principio de amparo al no formar parte del por aquella fórmula que leproporcionalidad. contenido constitucionalmente sione menos los derechos de protegido del derecho fundala persona o personas sobre mental a la tutela cautelar. las que va a recaer la medida. Desde una perspectiva constitucional, tales Imaginemos que Ticio solicita medida cauteprincipios de las medidas cautelares son pro- lar que es denegada por el juzgador por contegidas a través del principio de proporciona- siderar que no cumple con el presupuesto de lidad y, en concreto, a través de los subprinci- verosimilitud para su concesión, impugnada pios de idoneidad y necesidad”. tal resolución el superior jerárquico confirEn esa línea podemos concluir que la ade- ma el pronunciamiento del a quo exponiendo cuación de las medidas cautelares no es vista los mismos argumentos: no hay verosimilitud. por el TC como un presupuesto para la conce- Ante ello, Ticio formula una demanda de amsión de medidas cautelares, sino que en los ca- paro contra resolución judicial alegando que sos vinculados con la materia cautelar sus al- los señalados órganos jurisdiccionales vulnecances serán tomados en consideración como ran su derecho a la tutela cautelar ya que se elemento integrante del principio de propor- le ha negado la cautelar solicitada a pesar de cionalidad18. Si según el TC, tal principio cons- que, a su juicio, sí cumple con el requisito de tituye el filtro que deben superar de manera verosimilitud.

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Resulta pertinente citar el interesante trabajo que hace Aldo Zela (2005: 64) con respecto a la manera en que el principio de proporcionalidad se articula como límite y parámetro de validez para el dictado de medidas cautelares atípicas (poder general de cautela).

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de verificar si las agresiones denunciadas por Ticio efectivamente existen. ¿Deberá acaso el juez constitucional verificar si efectivamente existía verosimilitud en el derecho invocado por Ticio y, en consecuencia, si correspondía que este acceda a la tutela cautelar solicitada? Estimamos que no, básicamente, por dos razones: una formal (procesal) y otra sustancial. Con respecto al argumento formal debemos recodar que no es posible que una pretensión como la deducida por Ticio pueda ser atendida a través del proceso de amparo. Esta persona está acudiendo al proceso de amparo para que el juez constitucional certifique que efectivamente su pretensión es verosímil y que, en consecuencia, le corresponde obtener tutela cautelar. Nótese que es necesario que previamente se defina si existe verosimilitud para poder afirmar con certeza que Ticio es titular del derecho a la tutela cautelar. Sin embargo, conforme a la reiterada jurisprudencia del TC, y a lo dispuesto por el artículo 1 del Código Procesal Constitucional, el amparo tiene sus propios presupuestos procesales, de tal manera que quien promueva esa vía no podrá buscar que se defina la titularidad de los derechos que se invocan, ya que el amparo solo remueve agresiones o amenazas contra los derechos20. Siendo ese su objeto, debe ser indiscutible la titularidad de los derechos antes de remover las agresiones que contra ellos se formulen, de ahí que el TC afirme que “a este proceso se acude cuando no existe ninguna duda en cuanto a la titularidad del derecho fundamental que se dice vulnerado”21.

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Para un sector de la doctrina la agresión denunciada por Ticio a su derecho fundamental a la tutela cautelar efectivamente existiría. Así, el profesor Giovanni Priori (2006: 142) sostiene que “el derecho a la tutela cautelar es el derecho fundamental que tiene todo ciudadano a solicitar y obtener del órgano jurisdiccional (…) el dictado y la ejecución oportuna de medidas cautelares que sean adecuadas para garantizar la efectividad de la sentencias a expedirse”. Esta definición de la tutela cautelar lo lleva a sostener que “si a pesar de que la pretensión está acreditada verosímilmente; de que además se ha demostrado que existe un peligro en la demora del proceso; y que la medida cautelar solicitada es adecuada para garantizar la efectividad de la sentencia que se va a dictar a futuro, el juez decide no dictar la medida cautelar, se estaría lesionando gravemente el derecho a la tutela cautelar” (2006: 142)19. Desde tal perspectiva, Ticio solicitó en su demanda que se repongan las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho a la tutela cautelar, debido a que en sede judicial se ha denegado la concesión de la medida cautelar y con ello se ha denegado también la posibilidad de que la tutela jurisdiccional solicitada en el principal se efectivice. Podemos advertir que, de acuerdo con la posición últimamente citada, la pretensión de Ticio merecería tutela constitucional por cuanto se le ha negado la obtención de una medida cautelar. Avancemos entonces en el proceso de amparo. Llega el momento de resolver la causa y

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Cabe precisar que Chamorro Bernal (1994: 293) coincide en parte con este acercamiento al contenido del derecho a la tutela cautelar. En efecto para este autor tal derecho comprende el derecho a solicitar medidas, de tal suerte que sería inconstitucional que “el juez o tribunal no admitiera en cualquier proceso, en cualquier momento y sea cual fuere la medida cautelar solicitada, dicha petición”. Al igual que el profesor Giovanni Priori, el autor antes citado sostiene que el mentado derecho fundamental también comprendería “el derecho a obtener del órgano jurisdiccional, respecto de esa solicitud de medidas cautelares, una resolución que reúna los [presupuestos de ley]”. Sin embargo, Chamorro Bernal amplía esa noción señalando que también formaría parte del derecho a la tutela cautelar “el derecho a que la decisión judicial sobre medidas cautelares garantice la permanencia, durante el proceso, del derecho o interés jurídico a tutelar, de tal forma que si, por ausencia o insuficiencia de la decisión adoptada en relación a la cautela, se pierde el objeto del proceso, podrá haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva”. A juicio de Ramos Romeau (2006: 123) este último extremo es el que formaría parte del contenido esencial del derecho a la tutela cautelar, el cual reclama la obligación de los tribunales de adoptar las medidas que sean adecuadas para asegurar la eficacia real de la resolución, para proteger los derechos sustantivos en liza. Res. Exp. Nº 05400-2008-PA, f. j. 6 (caso Maura Navarro Herrera). Res. Exp. Nº 02409-2008-PA, f. j. 3 (caso Margarita Roque Cayo).

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justificado o no el rechazo de las medidas cautelares por no cumplir con los presupuestos de ley en realidad no formaría parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la tutela cautelar, debido a que se trata de un asunto carente de relevancia constitucional. Si bien en nuestro acercamiento conceptual al derecho a la tutela cautelar sostuvimos que la posibilidad de solicitar medidas cautelares forma parte del contenido constitucional de tal derecho (de tal suerte que este habilita a exigir que se remuevan cualquier límite injustificado a la posibilidad de peticionar cautelares), se debe hacer una precisión a ello a partir de las enseñazas de Chamorro Bernal (1994: 291). “La posibilidad en abstracto de que juez acuerde medidas cautelares es una exigencia constitucional de la plenitud de su jurisdicción, precisamente para garantizar que la misma sea efectiva. Asimismo, la decisión concreta sobre determinadas medidas cautelares es un acto jurisdiccional que no podrá tener acceso al TC”. Por tanto, las discusiones en casos determinados sobre si corresponde o no otorgar medidas cautelares corresponden ser dilucidadas en la vía ordinaria. De otro lado, si bien las discusiones sobre si fue justificado o no el rechazo del pedido cautelar podrían tener cierta incidencia constitucional (debida motivación), veremos que ello escapa al contenido del derecho a la tutela cautelar.

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Incluso, cabe señalar, a modo de ejemplo, que en materia pensionaria el TC estableció como precedente vinculante que “para que quepa un pronunciamiento de mérito en los procesos de amparo, la titularidad del derecho subjetivo concreto de que se trate debe encontrarse suficientemente acreditada”22. Y es que como se ha precisado, “en el proceso de amparo no se dilucida la titularidad de un derecho, como sucede en otros, sino solo se restablece su ejercicio. Ello supone, como es obvio, que quien solicita tutela en esta vía mínimamente tenga que acreditar la titularidad del derecho constitucional cuyo restablecimiento invoca, en tanto que este requisito constituye un presupuesto procesal, a lo que se suma la exigencia de tener que demostrar la existencia del acto [u omisión] cuestionado”23.

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Teniendo en cuenta ello, cabría preguntarse si con dos (o eventualmente una) resoluciones denegatorias de la solicitud cautelar, se puede afirmar que es indudable que el amparista tiene derecho a obtener tutela cautelar. Creemos que definitivamente no. Si para los órganos judiciales en cuestión ha quedado claro que la solicitud cautelar de Ticio no cumple con los presupuestos legales, no puede sostenerse entonces que exista certeza sobre la titularidad de Ticio con respecto al derecho fundamental a la tutela cautelar (ello a la luz de la definición de un sector de la doctrina antes citada). Lo que corresponde entonces en el caso formulado por Ticio es que el juez constitucional declare improcedente la demanda, dado que no estaba claro si dicha persona es titular del derecho fundamental a la tutela cautelar, esto es, si corresponde que dicha persona obtenga una medida cautelar. Con respecto al argumento material, debemos precisar que la verificación de si estaba

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Si bien somos de la opinión que en virtud del derecho a la tutela cautelar el juez constitucional no pueda pasar a un análisis sobre si existe verosimilitud del derecho o peligro en la demora, no podemos negar que tal posibilidad de revisión en sede constitucional no está vedada del todo. Ello podría ser posible si, por ejemplo, Ticio invocara la tutela del derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales24 que de alguna manera habilitaría al juez a

STC Exp. Nº 1417-2005-AA, f. j. 37.f (caso Manuel Anicama Hernández). STC Exp. Nº 0976-2001-AA, f. j. 3 (caso Eusebio Llanos Huasco). De manera resumida podemos señalar que el TC ha precisado que el contenido constitucionalmente garantizado del derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales queda delimitado, entre otros, en los siguientes supuestos: a) inexistencia de motivación o motivación aparente; b) falta de motivación interna del razonamiento, que se presenta cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el juez en su decisión y cuando existe incoherencia narrativa,

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pasar a un análisis sobre las razones esgrimidas para la resolución del asunto controvertido, lo que a su vez, (y esto aún es discutible) permitiría al juez constitucional a un análisis sobre el fondo del asunto, es decir, a establecer si correspondía o no la concesión de la medida cautelar por encontrarse debidamente sustentada la verosimilitud del derecho de Ticio o, eventualmente, el peligro en la demora. Sin embargo, esta es una posibilidad que escapa al ámbito del derecho a la tutela cautelar.

daños que afectarían la supervivencia del proceso mismo, en otras palabras, sí se podría revisar en sede constitucional denegatorias de cautelares porque supuestamente no cumplían con el presupuesto de peligro en la demora.

Evidentemente, los matices de ningún modo hacen la regla, por lo cual queremos dejar sentado que en principio “la concesión de la cautela en un supuesto concreto por parte del órgano jurisdiccional, a reserva siempre de que la resolución reúna los requisitos de motivaNo podemos negar que la realidad puede su- ción, fundamentación y razonabilidad (…) perar con creces cualquier intento de encua- no es un tema constitucional sino de legalidramiento conceptual del dedad ordinaria” (Chamorro Berrecho fundamental a la tutela nal, 1994: 289), salvo que por cautelar, baste con señalar, excepción el juez constitucional El derecho a la tupor ejemplo, que el propio o, en su oportunidad, el TC estitela cautelar no garanTCE flexibiliza su posición men que las circunstancias existiza ... la posibilidad de estableciendo en una de sus tentes en el caso concreto ameformular una solicisentencias que “las pretendiritan extender los alcances del tud cautelar y de cualdas vulneraciones del [derecontenido del derecho a la tutequier tipo ... Asimischo a la tutela judicial efectila cautelar. mo, proscribe aquellas limitaciones objetivas va] producidas en el proceso NOTA CONCLUSIVA ... o subjetivas ... que separado de tutela cautelar injustificadamente se El derecho a la tutela cautelar no no pueden ser solventadas impusieran para el acgarantiza la obtención de una en el proceso constitucional ceso a la respectiva medida cautelar, pero sí la pode amparo cuando se refietutela cautelar. sibilidad de formular una soliciran a medidas cautelares que tud cautelar y de cualquier tipo, pretendan evitar unos daños siempre que ella fuera adecuaen los derechos o intereses objeto del litigio principal que no afecten a la da para asegurar la tutela requerida. Asimissupervivencia de los mismos en el momento mo, proscribe aquellas limitaciones objetivas de dictar la resolución del proceso principal” (solo ciertos derechos o pretensiones) o sub(STCE 218/1994 f. j. 3). A contrario sensu, sí jetivas (solo ciertos sujetos de derechos) que se podría sustentar en sede constitucional le- injustificadamente se impusieran para el accesiones al derecho a la tutela cautelar por dene- so a la respectiva tutela cautelar. Sin embargo, gatorias de cautelares destinadas a evitar unos algunos casos exigirán al juez constitucional

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que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisión; c) deficiencias en la motivación externa; justificación de las premisas, que se da cuando las premisas de las que parte el juez no han sido confrontadas o analizadas respecto de su validez fáctica o jurídica; d) la motivación insuficiente, que se refiere al mínimo de motivación exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisión está debidamente motivada; e) la motivación sustancialmente incongruente, que obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas; y f) motivaciones cualificadas, resulta indispensable una especial justificación para el caso de decisiones de rechazo de la demanda, o cuando, como producto de la decisión jurisdiccional, se afectan derechos fundamentales como el de la libertad. En estos casos, la motivación de la sentencia opera como un doble mandato, referido tanto al propio derecho a la justificación de la decisión como también al derecho que está siendo objeto de restricción por parte del juez o tribunal. SCT Exp. Nº 00728-2008-PHC, f. j 7 (caso Giuliana Llamoja Hilares).

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ANÁLISIS Y CRÍTICA

extender el ámbito de tutela que normalmente corresponderá al derecho fundamental a la tutela cautelar, en efecto ante los llamados “casos difíciles” (Dworkin, 1993: 146) las fronteras y límites de los derechos nunca están claramente definidos. BIBLIOGRAFÍA

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J URISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL SENTENCIA

EXP. Nº 06356-2006-PA/TC-LIMA RAÚL ALVARADO CALLE SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima (Huacho), a los 14 días del mes de abril de 2009, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Mesía Ramírez, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO

ANTECEDENTES

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Con fecha 27 de marzo de 2003 el recurrente interpone demanda de amparo contra la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República y contra la Superintendencia Nacional de Aduanas (SUNAD), solicitando se declare inaplicable la resolución de fecha 9 de julio de 2002, expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, por considerar que afecta sus derechos al debido proceso sustantivo y a la defensa. Afirma el recurrente que por medio de la resolución cuestionada se declara procedente la solicitud de medida cautelar planteada por la SUNAD contra los efectos violatorios de los actos expedidos por el Tercer Juzgado Civil del Callao, que ordenó el pago a los miembros de la Asociación de Trabajadores y Jubilados de la cual es miembro. Sostiene que tal resolución atenta contra sus derechos invocados en la presente demanda de amparo toda vez que no se ha considerado el objeto de las medidas cautelares consistente en el aseguramiento y ejecución de la sentencia definitiva, asimismo señala que la

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La Procuradora Pública a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial contesta la demanda señalando que el proceso seguido por SUNAD contra la Juez del Tercer Juzgado Civil de Callao dentro del cual se ha dictado la resolución cuya inaplicación se solicita en el presente proceso aún se encuentra en trámite, de modo que no es posible interferir en la labor del órgano jurisdiccional que administra justicia en dicho proceso. La Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT) se apersona al proceso proponiendo la excepción de oscuridad y ambigüedad en el modo de proponer la demanda y sobre el fondo del asunto sostiene que esta debe ser declarada improcedente pues tanto el proceso de ejecución de la sentencia, que ordena el pago de pensiones, como el proceso de amparo instaurado contra la magistrada del Tercer Juzgado Civil, aún se encuentran en trámite y pendientes de resolver.

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Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Raúl Alvarado Calle contra la sentencia expedida por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fojas 163 del segundo cuaderno, su fecha 9 de marzo de 2006, que declara infundada la demanda de autos.

demanda de acción de amparo como la medida cautelar interpuesta por SUNAD no fue debidamente notificada pues la parte demandante no lo consideró como litisconsorte necesario.

La Tercera Sala Civil de Lima, con fecha 13 de julio de 2004, declara improcedente la excepción propuesta e infundada la demanda, por considerar que la resolución cuestionada no vulnera ningún derecho constitucional, pues proviene de un juicio razonado y lógico dentro de un proceso regular donde se respetaron las garantías mínimas de un debido proceso. La recurrida confirma la apelada por los mismos fundamentos. FUNDAMENTOS §1. Delimitación del petitorio 1. En el apartado “Petitorio” de la demanda se solicita se declare inaplicable la resolución de fecha 9 de julio de 2002, expedida por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, en el expediente de medida cautelar; sin embargo, en el mismo escrito de demanda (Cfr. fojas 126-127 del cuaderno principal), aunque no en el apartado “Petitorio”,

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el recurrente solicita también que se declare la “invalidez e ineficacia de todo lo actuado por la Sala Civil de la Corte Superior del Callao y por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema”, es decir, se pide la nulidad del proceso de amparo instado por SUNAD en el cual se origina la medida cautelar. §2. La exclusión del recurrente del proceso de amparo cuestionado: afectación del derecho de defensa

6. Este Tribunal considera que la controversia que plantea este extremo del petitorio consiste en determinar si la resolución cuestionada –de 9 de julio de 2002– afecta o no el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva del recurrente. §3.1 Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y medidas cautelares 7. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva está garantizado por el artículo 139, inciso 3, de la Constitución. Este derecho garantiza a toda persona la protección jurisdiccional de sus derechos e intereses a través de procesos previstos por nuestro ordenamiento jurídico.

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2. Sobre este extremo del petitorio –la declaración de nulidad del proceso de amparo instado por SUNAD– cabe afirmar lo siguiente. Este Tribunal advierte que en dicho proceso de amparo no se ha incorporado a la relación procesal al recurrente, a pesar de que él, junto a otros pensionistas, fue una de las personas cuya demanda sobre nivelación de pensiones fue declarada fundada por la sentencia de amparo de fecha 3 de enero de 1996 expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao.

embargos en forma de retención trabados sobre las cuentas de dicha entidad y la prohibición de embargos futuros del mismo tipo. Dicha medida cautelar fue dictada dentro del proceso de amparo instado por SUNAD contra el Tercer Juzgado Civil del Callao.

3. Ahora bien, el proceso de amparo instado por SUNAD contra el Tercer Juzgado Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao tiene como objeto que se declare nulos los procesos de ejecución de la mencionada sentencia de amparo, de 3 de enero de 1996. Uno de esos procesos es el incoado por el recurrente.

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4. Si bien la demanda interpuesta por SUNAD no está dirigida contra el recurrente, la Sala debió haberlo incorporado a este proceso a título de litisconsorte necesario pasivo debido a que la sentencia podría afectarlo en sus derechos derivados de la sentencia de amparo cuyo cumplimiento él ha solicitado a través del proceso de ejecución de resolución judicial. En tal sentido la omisión de su incorporación al proceso cuestionado ha ocasionado una afectación del derecho de defensa del recurrente, garantizado por el artículo 139, inciso 14, de la Constitución. §3. La medida cautelar que deja sin efecto la medida cautelar a favor del recurrente 5. Respecto al extremo del petitorio de que se declare inaplicable la medida cautelar dispuesta en la resolución de fecha 9 de julio de 2002, cabe mencionar lo siguiente. Esta resolución concede la medida cautelar solicitada por la SUNAD y dispone el levantamiento de

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8. Uno de los elementos que componen la tutela jurisdiccional y que la definen es la efectividad. La tutela jurisdiccional que la Constitución reconoce debe revestir, entre otras exigencias, efectividad. La tutela no se agota en la sola provisión de protección jurisdiccional, sino que esta debe estar estructurada y dotada de mecanismos que posibiliten un cumplimiento pleno y rápido de su finalidad, de modo que la protección jurisdiccional sea real, íntegra, oportuna y rápida. 9. Orientadas a este cumplimiento pleno se hallan justamente las medidas cautelares. A través de ellas se garantiza el aseguramiento del cumplimiento de una sentencia estimatoria, posibilitando que el tiempo que toma el decurso del proceso y las incidencias de este no comporten la inejecutabilidad de la sentencia o su ejecución incompleta o insuficiente. Dado que las medidas cautelares cumplen tan importante función con respecto a la efectividad de la tutela jurisdiccional, ellas advienen en una institución que conforma este derecho, una institución a través de la cual se garantiza la efectividad de la tutela jurisdiccional. En definitiva, conforme a esto, el derecho a la tutela judicial efectiva protege también el acceso a una medida cautelar y su mantenimiento, siempre y cuando no varíen los presupuestos que la han habilitado.

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En consecuencia, si dicha medida es dejada sin efecto de manera no conforme a derecho, esto es, de manera contraria a la ley, tal acto constituye una afectación del derecho a la tutela judicial efectiva. §3.2 Análisis del caso: la afectación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva

“(...) tampoco, y mucho menos, resulta admisible que los contenidos de una resolución estimatoria puedan ser reinterpretados en vía de ejecución y que incluso tal procedimiento se realice de forma contraria a los propios objetivos restitutorios que con su emisión se pretende. Producida una sentencia estimatoria, y determinado un resultado a partir de sus fundamentos, es indiscutible que no pueden, estos últimos, ser dirigidos contra la esencia de su petitorio, de manera tal que este termine por desvirtuarse” (STC, Exp. Nº 1102-2000-AA/TC, fundamento 6, énfasis añadido).

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10. En el caso, la medida cautelar dispuesta en la resolución de 9 de julio de 2002 afecta el derecho al debido proceso sustantivo. En efecto, la resolución cuestionada ha considerado que le crea convicción, en cuanto al requisito de verosimilitud del derecho, el argumento de SUNAD de que la sentencia de amparo objeto de ejecución en el proceso de ejecución de resolución judicial es meramente declarativa (Cfr. tercer considerando, fojas 71 del cuaderno principal).

garantía es reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional’), carecería del más elemental de sus sentidos, cual es precisamente, la restauración de la normalidad constitucional, allí donde aquella se ha trastocado” (STC, Exp. Nº 1102-2000-AA/TC, fundamento 5, énfasis añadido).

11. La tesis de la Sala es, entonces, que la sentencia de amparo, de 3 de enero de 1996, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao (Cfr. fojas 46 del cuaderno principal), por la cual se declaró fundada la demanda sobre nivelación de pensiones de más de treinta pensionistas, sería meramente declarativa. No obstante, como a continuación se expone, esta tesis es inexacta.

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12. Las sentencias de un proceso de amparo no son meramente declarativas. Y ello porque si bien en ellas se constata la lesión de un derecho constitucional, como correlato de ello la sentencia debe cumplir el objeto del proceso de amparo, consistente en la restitución del derecho lesionado (artículo 1, Ley Nº 23506). A este respecto este Tribunal ha afirmado lo siguiente:

“(...) cuando una sentencia constitucional estimatoria define una determinada situación en cuanto al petitorio que se reclama, no significa aquello, y salvo que excepcionalmente tal sentencia diga lo contrario, que sus alcances puedan asumirse como meramente declarativos o nominales; si por el contrario, dicha sentencia constitucional estimatoria pudiera ser considerada como tal, cuando simplemente se limita a enunciar afirmaciones sin efecto práctico alguno, ello querría significar que el propósito de las acciones de garantía que se encuentra expresamente previsto en el artículo 1 de la Ley Nº 23506 (‘El objeto de las acciones de 392

13. En consecuencia, en tanto la sentencia estimatoria cuya ejecución se solicita en el proceso de ejecución de resolución no es meramente declarativa, carece absolutamente de fundamento alguno el enervar su aptitud de ser ejecutada. De conformidad con lo establecido en el artículo 713, inciso 1, del Código Procesal Civil, las resoluciones judiciales constituyen títulos de ejecución; en el caso, la sentencia de amparo cuya ejecución se solicita en el proceso de ejecución cumple tal condición y tiene un concreto efecto reparador de la lesión de los derechos de los pensionistas que debe ejecutarse. Adjudicarle mero carácter declarativo a la mencionada sentencia significaría una patente infracción del principio de cosa juzgada que la Constitución garantiza (artículo 139, inc. 2) y, ciertamente, una manifiesta afectación del derecho a la tutela jurisdiccional de los pensionistas, dentro de los que se encuentra el recurrente. 14. De conformidad con lo establecido en el artículo 689 del Código Procesal Civil, en los procesos de ejecución se tiene como requisito común que la obligación contenida en el título debe ser “cierta, expresa y exigible”. En la resolución cuestionada se acoge el alegato de SUNAD según el cual la sentencia de amparo “se trataría de una sentencia declarativa que

ANÁLISIS Y CRÍTICA

solamente declara inaplicable para los demandantes el inciso c) del artículo sexto y la Segunda Disposición Transitoria del Decreto Legislativo seiscientos ochenta, pero que no dispuso o estableció la obligación de abonarse pensión sin topes ni restricción alguna al amparo del Régimen Pensionario del Decreto Ley veinte mil quinientos treinta, como tampoco la nivelación u homologación (…)” (segundo considerando de la resolución cuestionada). Para analizar este extremo se requiere examinar la sentencia objeto de ejecución.

17. Constituiría un absurdo entender que el efecto de la sentencia objeto de ejecución se agota en la declaración de inaplicabilidad, ya que de esa forma el proceso de amparo se estaría convirtiendo únicamente en un mecanismo de control de constitucionalidad de las leyes, sin ninguna incidencia en la protección del derecho conculcado. Un argumento adicional que conduce a advertir el absurdo al que conduciría aquella tesis es que en el “Fallo” o parte resolutiva de la sentencia se habría tenido que declarar fundada “en parte” la demanda, ello en el entendido de que se habría estimado el petitorio de inaplicación de la Ley y desestimado la nivelación de pensiones solicitada.

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15. Según se refiere en la parte considerativa de la sentencia de amparo, los pensionistas demandantes solicitaron la nivelación de sus pensiones de conformidad con la Ley Nº 20530. En la parte resolutiva de la sentencia se declara fundada la demanda e inaplicable para los demandantes el inciso c) del artículo 6 y la segunda disposición transitoria del Decreto Legislativo Nº 680. Debe entenderse que aun cuando en la sentencia no se dispone el pago nivelado de pensiones, resulta claro que al declarar fundada la demanda se está estimando el petitorio de que se proceda a nivelar las pensiones. Interpretar como pretende la entidad recurrente que el único efecto de la sentencia de amparo habría sido la declaración de inaplicación de la ley por su incompatibilidad, sería totalmente contrario no solo al petitorio de la demanda, sino también a la naturaleza del proceso de amparo.

de la inaplicación declarada, el otorgar la protección ante la “congelación” de la pensión, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de Ley Nº 23506. En ese contexto, si el acto lesivo consistió en la omisión de la nivelación de la pensión percibida –de “congelación” se habla en la demanda–, corresponde al objeto tuitivo del amparo disponer la nivelación de las pensiones.

16. En efecto, dicha interpretación es contraria al petitorio de la demanda porque en ella, si bien se solicita la inaplicación estimada en la sentencia, se plantea como acto lesivo la “congelación” de las pensiones (fojas 15 del cuaderno principal), como “hecho arbitrario e ilegal”, y como “acto violatorio” de los derechos a la pensión. En resumen, el objeto de la demanda ha sido la nivelación de pensiones. Por otro lado, interpretar la sentencia en el sentido que propone SUNAD y acoge la Sala Constitucional es también contrario a la naturaleza del proceso de amparo debido a que este constituye un proceso de tutela subjetiva de derechos constitucionales, lo cual significa que su objeto no podría ser, por definición, únicamente la declaración de inaplicabilidad de una norma por su incompatibilidad con la Constitución, sino fundamentalmente, aunque en el caso como consecuencia

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18. En tal sentido, dado que la sentencia de amparo objeto del proceso de ejecución de resolución judicial no tiene solo efecto declarativo y que, por ello, es ejecutable, puede concluirse en que no se configura satisfactoriamente el presupuesto de verosimilitud de derecho para la concesión de la medida cautelar cuestionada. 19. Ahora bien, al no haberse configurado satisfactoriamente este requisito, la concesión de la medida cautelar a SUNAD de dejar sin efecto, a su vez, la medida cautelar dictada a favor del recurrente en el proceso de ejecución de resolución judicial ha afectado el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de este último. Es decir, la medida cautelar a favor del recurrente ha sido dejada sin efecto a través de una medida cautelar que no satisfacía el requisito de verosimilitud del derecho. En consecuencia, al no haber satisfecho tal requisito, no puede resultar tal medida cautelar un acto válido para dejar sin efecto una medida cautelar que protege los derechos del recurrente. 20. Lo anteriormente expuesto requiere una precisión a efectos de no ser malentendido. En la presente sentencia no se está afirmando que

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HA RESUELTO

la medida cautelar dejada sin efecto por la resolución cuestionada esté justificada, pues este Tribunal, en el presente caso, no examina si ella está conforme o no a derecho. No lo hace porque no es ella la cuestión planteada; por el contrario, la cuestión aquí planteada es si la medida cautelar que deja sin efecto aquella otra dictada en el proceso de ejecución instado por el recurrente es o no lesiva del derecho a la tutela jurisdiccional de este.

2. Declarar NULA la resolución de fecha 9 de julio de 2002, expedida por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República.

21. En tal sentido las consideraciones desarrolladas en la presente sentencia están referidas únicamente a si la medida cautelar dictada en el proceso de amparo cuestionado afecta o no el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente, pero no están referidas en absoluto a la cuestión de si la medida cautelar dejada sin efecto por aquella –esto es, el embargo en forma de retención de las cuentas de SUNAD dictado en el proceso de ejecución de resolución judicial– se halla o no conforme a derecho. Tal cuestión no se plantea en este proceso y, por tanto, las consideraciones aquí desarrolladas que concluyen en la invalidez de la medida cautelar del proceso de amparo instado por SUNAD no implican concluir, en absoluto, en la validez de la medida adoptada en el proceso de ejecución de la sentencia de amparo.

4. Ordenar a la Sala de origen que incorpore a la relación procesal a don Raúl Alvarado Calle, a efectos de que pueda ejercer plenamente su derecho de defensa.

1. Declarar FUNDADA la demanda.

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3. Declarar la NULIDAD del proceso de amparo instado por SUNAD contra el Tercer Juzgado del Callao, desde fojas 689 del cuaderno principal del expediente correspondiente a dicho proceso signado bajo el Nº 5902-2007-PA/TC, ante este Tribunal, y bajo el expediente Nº 13152007, ante la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República.

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Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

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5. Ordenar a la Sala de origen que, cumplido el mandato precedente, pronuncie nueva sentencia. Publíquese y notifíquese.

SS. VERGARA GOTELLI; MESÍA RAMÍREZ; LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE HAYEN; ETO CRUZ; ÁLVAREZ MIRANDA

ANÁLISIS Y CRÍTICA

Nulidad del negocio jurídico, simulación absoluta y tutela procesal efectiva en el escenario constitucional Oreste Gherson ROCA MENDOZA*

A propósito de la emisión de la STC Exp. N° 01536-2008-PA/TC**, el autor abarca los asuntos referidos a la prueba en la simulación del acto jurídico, los efectos de la nulidad del negocio jurídico y su vinculación con el principio de congruencia procesal. Explica que el amparo no puede convertirse en un mecanismo para extender el debate de las cuestiones procesales ocurridas en un proceso ordinario, en este caso de naturaleza civil.

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RESUMEN

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“Quien defiende su derecho desconsideradamente, incurre precisamente por eso en la injusticia mayor” Karl Büchner

PREMISA: LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO PRIVADO

La Constitución Política de 1993 no solo es una norma de alcance político sino que también abarca la regulación de las relaciones socioeconómicas, extendiendo por ello su luz a las distintas disciplinas del Derecho, como el

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Derecho Civil, que tendrá que analizar las fattispecies o supuestos de hecho de la realidad no solo en clave civil, sino también en clave constitucional. Hay que anotar que en los países regidos bajo el Derecho Romano-germánico, con mayor relevancia en Europa, se ha vuelto común

Asistente de Docencia de Derecho Civil en la Facultad de Derecho y Ciencia Política en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Subcoordinador general del taller de Derecho Civil José León Barandiarán de la misma universidad. Miembro de la Oficina General de Asesoría Jurídica del Ministerio de Justicia. Nota de Gaceta Constitucional: La STC Exp. Nº 01536-2008-PA/TC es publicada al final del presente comentario

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La constitucionalización del Derecho privado se concretiza con la llegada de las constituciones modernas (normativas) que dejan de ser meras declaraciones políticas, en donde se presenta una monopolización de la tabla de valores jurídicos fundamentales que estaban comprendidos por el Derecho Civil, siendo por ello necesario un estudio en conjunto2. Sin embargo, hubo desintereses recíprocos entre civilistas y constitucionalistas que conllevaron a que la elaboración y posterior estudio del Código Civil se realice separadamente de la Constitución, así por ejemplo tenemos el título preliminar con normas que ya se encontraban en la Norma Fundamental.

privados que se han constitucionalizado, lesiones hechas tanto por el poder estatal como por el poder particular. Así, la constitucionalización –como aquel poder normativo material inmanente y extensivo de la Constitución– se aprecia a través del llamado “efecto horizontal de los derechos fundamentales”. Con el advenimiento del Estado moderno, que buscaba asegurar las libertades de los ciudadanos que habían sido afectadas por el Estado monárquico, los derechos constitucionales fueron concebidos como un instrumento de protección de los ciudadanos, como un límite al poder del Estado; esta finalidad cambió cuando se verificó que no solo se vulneran derechos constitucionales en las relaciones con el Estado (enmarcados en el ámbito del derecho público), sino también en las relaciones con los particulares. Ello debido a que al comenzar la revolución industrial –donde surgen los grandes poderes económicos de origen particular– se sometieron mediante relaciones privadas a los particulares que carecían de poder, surgiendo poco a poco desde el siglo pasado la idea de que los derechos fundamentales no solo tienen eficacia vertical (particular-Estado), sino también horizontal (particular-particular)3.

Siendo este el escenario, muchos casos propios del Derecho Civil y Procesal Civil se vienen ventilando en el Tribunal Constitucional, debido a la presencia de lesiones de los derechos

Y no solo ello, se vulneran ademas derechos de carácter público, ahora también, cuando las relaciones jurídicas patrimoniales se insertan en un proceso judicial. En efecto, una muestra

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hablar de la “constitucionalización del Derecho privado”1, pero, como dice el jurista italiano Ugo Mattei, en tiempos de discutible asociación del constitucionalismo con las tendencias de americanización o globalización jurídica, debe considerarse que los códigos civiles son, desde cierto punto de vista, tan importantes como la Constitución, pues no tienen solo un alcance técnico, sino también una clara dimensión política, dado que contienen las reglas fundamentales de las relaciones económicas.

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El discurso de la constitucionalización del Derecho Civil y en general de todo el derecho privado ha sido y es ampliamente tratado en el debate jurídico europeo de los años sesenta y setenta, donde se puso en el tapete la fuerza normativa de la Constitución en el ordenamiento privado. Puede verse dos aspectos de la constitucionalización del derecho privado: por un lado, una extensión normativa de la Constitución a aspectos que eran regulados de forma exclusiva por el Derecho Civil (como el título preliminar y el derecho de las personas), y una extensión material de la Constitución en las relaciones particulares cuyos conflictos se resolvían desconociendo el razonamiento constitucional. Se ha señalado que, a diferencia de Europa, donde las constituciones vinieron de manera posterior a los códigos civiles, el Perú no tuvo el problema de releer las normas del derecho privado a la luz del precepto constitucional, ya que nuestra Constitución de 1979 fue anterior a nuestro Código Civil de 1984, lo que haría suponer que la constitucionalización del derecho privado es solo un discurso foráneo no aplicable a nuestro realidad porque en principio se supone que el Código Civil se elaboró siguiendo como directriz a la Constitución (ver: LEÓN HILARIO, Leysser. “La constitucionalización del Derecho Privado y el declive del título preliminar del Código Civil”. En: Jurídica. Suplemento del diario oficial El Peruano, Lima, 2004). Pero ello no es tanto así, ya que con la expedición, por parte del Congreso Constituyente, de la Constitución Política de 1993, que es posterior a nuestro Código Civil de 1984, tendríamos un problema similar al de Europa. Ver: MERINO ACUÑA, Roger Arturo. “La tutela constitucional de la autonomía contractual. El contrato entre poder público y poder privado”. En: Derecho Civil patrimonial y Derecho Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 51 y ss. Entre sus ideas señala que: Para la configuración de dicha tendencia, la doctrina en las últimas décadas ha negado la eficacia horizontal de los derechos fundamentales en las relaciones privadas, o incluso ha procurado la determinación de si su eficacia es directa o indirecta (Tendencia que surgió en Alemania).

ANÁLISIS Y CRÍTICA

de los casos propios del Derecho Civil y Procesal Civil que en la actualidad se analizan en el Tribunal Constitucional, es la STC Exp. Nº 01536-2008-PA/TC que a continuación analizaremos. I. OBJETO DE ANÁLISIS DE LA SENTENCIA

b. La Sala Civil además declaró nulas las escrituras públicas –donde se encuentra el negocio jurídico nulo– yendo más allá del petitorio, fundándose la misma en hechos diversos que no han sido materia del debate probatorio. Todo ello ha conllevado, según el recurrente, a la violación al debido proceso5 afectando su derecho de defensa –ir más allá del petitorio– y, en palabras, del Tribunal Constitucional la lesión a la tutela judicial (jurisdiccional) efectiva en lo que respecta a la valoración inadecuada de los medios probatorios. Hay que señalar algo inquietante: el recurrente, en este proceso, ha iniciado el referido recurso contra la resolución judicial expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema que confirma la resolución judicial de la Sala Civil que declaró improcedente la demanda de amparo –contra los vocales integrantes de la Sala Civil– solicitando la inejecutabilidad de las resoluciones expedidas por ellos, en el fondo un amparo contra las resoluciones judiciales para

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Empecemos señalando que se trata de un recurso de agravio constitucional4 interpuesto por Waldimir Leder Ibazeta Valdivieso contra la resolución expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República que confirmando la apelada, declaró improcedente su demanda de amparo; el cual que fuera interpuesto contra los vocales de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huánuco donde se solicitaba la inejecutabilidad de una serie de resoluciones expedidas por dicha Sala, respecto del proceso judicial de nulidad del acto jurídico (rectius: negocio jurídico) interpuesto en contra del recurrente (Waldimir Ibazeta). El quid de su demanda recae en que se ha lesionado su derecho constitucional al debido proceso-derecho de defensa, a consecuencia de que:

de la recurrente declarando nulo el contrato de compraventa celebrado por simulación absoluta.

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a. La Sala Civil no realizó una íntima apreciación y valoración de los medios probatorios

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La eficacia indirecta y mediata implica que los derechos constitucionales deberán ingresar a la relación sustancial mediante la buena fe, el abuso de derecho, el orden público o mediante normas infraconstitucionales que regulan la protección de estos derechos. Por otro lado, la aplicación directa e inmediata de los derechos fundamentales implica la ausencia de la intermediación de cualquier enunciado normativo ordinario, dado que la norma constitucional ingresa directamente en el conflicto privado mediante la identificación en la relación particular de dos derechos fundamentales en pugna, que pueden ser (casi siempre) en la relación contractual entre la libertad de contratación y otro derecho constitucional (intimidad, integridad, libertad de contratar, etc.). Luego de la identificación se aplica el método constitucional de ponderación o balance entre los dos derechos constitucionales, y como resultado de este balance los términos contractuales que violan el derecho fundamental podrían ser invalidados. Sobre el mismo, es innegable la incidencia de los derechos fundamentales en las relaciones privadas, siendo más indicado que su protección se encuadre a través de cláusulas generales establecidas (como el orden público y las buenas costumbres), también se debe propiciar la eficacia horizontal de manera indirecta para la protección de los grupos vulnerables. Conforme al artículo 18 del Código Procesal Constitucional donde se señala que: “Contra la resolución de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda, procede recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional, dentro de diez días contados desde el día siguiente de notificada la resolución (...)”. El debido proceso es un complexo de derechos en el cual existen derechos fundamentales que aseguran el reconocimiento y plenitud de un sujeto de derecho dentro de un procedimiento o proceso, ahí encontramos el derecho de ser juzgado por un juez competente, de poder probar sus afirmaciones o de impugnar las decisiones que no lo conformen. Este derecho está englobado en otro derecho llamado tutela jurisdiccional que hace referencia a una situación jurídica de protección que el Estado asegura a todo sujeto de derecho con prescindencia de si participa o no en un proceso, que no solo se circunscribe al ámbito jurisdiccional ya que abarca las áreas en los que –sea la administración estatal o actividad privada– se realizan procedimientos destinados a resolver conflictos. Por esta razón, se estima que el nombre más adecuado sería el de tutela procesal (efectiva), en tanto alcanza a toda la actividad resolutiva que se realiza en nuestra sociedad, y no únicamente la que realizan los órganos jurisdiccionales (comprendiendo también al Tribunal Constitucional). (Tomado de: MONROY GÁLVEZ, Juan. “Comentarios al inciso 3 del artículo 139”. En: AA.VV. La Constitución comentada. Tomo II, Primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, pp. 497-498).

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que sean declaradas nulas dichas decisiones, como bien señala el artículo 4 del Código Proplanteada por el demandado. Dichas resolu- cesal Constitucional, es “aquella situación juciones consisten en haber declarado fundada rídica de una persona en la que se respetan, de una demanda de nulidad de acto modo enunciativo, sus derejurídico, expedida por la Sala chos de libre acceso al órgaCivil; sin embargo, la nulidad no jurisdiccional, a probar, de negocio jurídico se realiza a de defensa, al contradictoCon el advenimiento del Estado moderno ... los nivel de los juzgados civiles, la rio e igualdad sustancial en derechos constitucionales Sala Civil solo confirma o revoel proceso, a no ser desviafueron concebidos como un ca, por lo que es imposible que do de la jurisdicción predeinstrumento de protección haya declarado fundada la determinada ni sometido a prode los ciudadanos, como un manda, como señala la Sentencedimientos distintos de los límite al poder del Estado; cia del Tribunal Constitucional, previstos por la ley, a la obesta finalidad cambió cuando se verificó que no solo creemos que ha habido un laptención de una resolución se vulneran derechos conssus linguae del Tribunal; pero, fundada en Derecho, a actitucionales en las relaciosi es así, la demanda de ampaceder a los medios impugnanes con el Estado ... sino ro –que es el acto de postulación torios regulados, a la impotambién en las relaciones en virtud del cual se ejerce el desibilidad de revivir procesos con los particulares. recho (abstracto) de acción a trafenecidos, a la actuación vés de una pretensión (concreta) adecuada y temporalmente de tutela de un derecho constitucional vulne- oportuna de las resoluciones judiciales y a la rado o amenazado por parte de cualquier auto- observancia del principio de legalidad proceridad, funcionario o persona, para que el juez sal penal” (las cursivas son nuestras). Y que, competente resuelva conforme a Derecho6– sobre la base de ello, se optó por una demanprimigenia debió dirigirse contra las resolu- da de amparo, que es “un proceso autónomo ciones del juzgado, no dirigirse a las resolu- que tiene como finalidad esencial la protecciones de la Sala Civil y menos a los vocales a ción de los derechos fundamentales frente a violaciones actuales o a amenazas inminentítulo personal. tes de su transgresión. Proceso mediante el II. ¿POR QUÉ NO SE HA LESIONADO EL cual cumple el Tribunal Constitucional con DERECHO CONSTITUCIONAL INVOla función de supremo intérprete de los deCADO? ANÁLISIS DE LA SENTENCIA rechos fundamentales”7. Aunque se constata Para resolver tal pregunta es necesario analizar que en la práctica el amparo es un proceso los dos fundamentos de la recurrente para esta- con un buen número de problemas, más allá blecer si se ha lesionado en síntesis su derecho de que los accionantes ante la lesión de sus a la “tutela procesal efectiva”, que comprende derechos fundamentales eligen en su mayoel acceso a la justicia y el debido proceso que, ría esta vía8.

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ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo, su aporte a la tutela de los derechos fundamentales. Primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, pp. 165-166. LANDA ARROYO, Cesar. Material de enseñanza del Curso de Derecho Procesal Constitucional en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima, 2006. Se ha señalado que el objeto de protección por parte del amparo es el contenido constitucionalmente protegido o de aspectos constitucionalmente protegidos, el cual abre dos debates. Uno, constituido por la figura conocida como la “garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales”, y el otro, complemento necesario del primero, es la indagación de si los derechos constitucionales además de un contenido constitucional pueden tener un contenido distinto, por ejemplo, un contenido legal o, un contenido jurisprudencial y, de existir, qué relación tienen estos con el contenido constitucional (Tomado de: CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El contenido constitucional de los derechos como objeto de protección del proceso de amparo”. En: AA.VV. Derecho de acceso a la información pública. Defensoría del Pueblo, Piura, 2005, p. 29. Ver: ARAGÓN REYES, Manuel. “Problemas del recurso de amparo”. En: Anales de la Academia Matritense del Notariado. Tomo 42, 2004, pp. 137-154.

ANÁLISIS Y CRÍTICA 1. Medios probatorios para comprobar una simulación absoluta y su valoración para una tutela procesal efectiva

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El problema central de la simulación es probar su existencia, “pues nada resulta más difícil de probar que la simulación, [ya que todo] se ha preparado para la ocultación, borrando las huellas de su existencia y creando apariencias

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En principio, debemos señalar que la simulación absoluta9 consiste en celebrar un negocio jurídico que “no producirá consecuencias jurídicas entre las partes porque la causa en este supuesto significa crear una apariencia de vinculación jurídica entre las partes”10; es decir, las partes celebran un negocio jurídico, principalmente contratos, para que en apariencia, respecto de terceros exista una vinculación jurídica entre ellos, pero que en realidad la voluntad común manifestada de las partes ha concordado en que dicho negocio jurídico celebrado no los vincule realmente11; en otras palabras, no se produce ninguna relación jurídica. De ello, podemos presenciar la existencia de dos elementos: negocio jurídico simulado y el acuerdo simulatorio o contra la declaración12 donde “establecen expresamente que el contrato simulado valdrá solo como una apariencia y que, por lo tanto, no las comprometerá jurídicamente”13 siendo ocultado a los terceros. Ello no implica que la respuesta del ordenamiento jurídico sea negativa per se, más bien es neutral y, de acuerdo con el fin que haya llevado a las partes

a configurar una simulación absoluta, será pasible de sanción civil o no. Así, se revela que la causa concreta del negocio jurídico o del contrato es factor determinante para la respuesta del ordenamiento jurídico14. La simulación, de cualquier clase que sea, está destinada, no cabe duda, a engañar a terceros, pero no necesariamente a causarles un daño u ocultar la violación de una norma imperativa, es por ello que también puede tener fines lícitos. Trimarchi cita, a modo de ejemplo de simulación relativa, el siguiente caso: “Así, una comerciante que intenta practicar descuentos particulares a un cliente sin suscitar las protestas de los otros puede recurrir a la simulación del precio: aquí el fin es lícito (si no se trata de una de aquellas hipótesis en las cuales la ley impone la paridad de tratamiento de los clientes). Así, todavía, quien quiera hacer una donación sin suscitar celos entre los parientes puede fingir una compraventa”15.

Que se encuentra regulada en el artículo 190 de nuestro Código Civil de 1984, donde señala que: “Por la simulación absoluta se aparenta celebrar un acto jurídico cuando no existe realmente voluntad para celebrarlo”. Hay que anotar como señala el profesor Lohmann que: “aunque este precepto se refiera expresamente a simulación absoluta, es obvio lo defectuoso de su redacción, que también incluye la relativa, pues en esta no existe voluntad de resultado del negocio aparente, sino del oculto”. LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. El negocio jurídico. Segunda edición, Grijley, Lima, 1994, p. 370. MORALES HERVIAS, Rómulo. “Comentario al artículo 190 del Código Civil”. En: AA.VV. Código Civil comentado. Tomo I, Segunda edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 605. La simulación de un negocio jurídico debe ser acordada entre las partes. Si un sujeto celebra un negocio jurídico con el propósito no acordado con el otro contrayente, de estipularlo solo por apariencia, estaremos delante de una reserva mental privada de relevancia jurídica. Tomado de: CARNEVALI, Ugo. Lineamenti di Diritto Privato. Tercera edición. G.Giappichelli, Torino, 2002, p. 443. Dicho término corresponde a la doctrina francesa que ha venido denominando, en una abundante literatura, “contre lettre” al documento en que se hace figurar que el acto secreto enmascarado por el acto es aparente. Así lo señalaba: VERDERA y TRUELLS, Evelio. En: Anuario de Derecho Civil. Tomo III, fascículo I, enero-marzo, Madrid, MCML, 1950, p. 21. CASTRO TRIGOSO, Nelwin. “Breves apuntes sobre la anulabilidad del contrato oculto y el perjuicio a terceros en la simulación relativa”. En: Cuadernos Jurisprudenciales. Nº 45, marzo, Gaceta Jurídica, Lima, p. 6. De la misma manera el autor, siguiendo a Vincenzo Roppo señala que el acuerdo simulatorio debe realizarse con anterioridad o simultáneamente con el negocio jurídico o contrato aparente, no pudiendo realizarse de manera sucesiva. Entre la doctrina nacional: MORALES HERVIAS, Rómulo. “Contratos simulados y contratos en fraude a la ley. A propósito de la teoría de la causa del contrato”. En: Cáthedra. Espíritu del Derecho. Año VII, Nº 11, Lima, 2004, p. 70 y ss. Ver también: BIGLIAZZI, Lina; BRECCIA, Humberto; NATOLI, Ugo; BUSNELLI, Francesco. “Los hechos jurídicos”. En: Derecho Civil. Hechos y Actos Jurídicos. Tomo I, volumen 2, Traducción de Fernando Hinestrosa de la obra colectiva Diritto Civile, 1987, Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, 1995. TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di Diritto Privato. Octava edizione, Giuffré, Milano, 1989, p. 197.

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engañosas, confeccionadas por especialistas en tales artilugios”16, basándose generalmente en el uso de formalidad para sustentar el acto aparente, como elevarlo a escritura pública o inscribirlo en registros públicos, lo que no implica que sea inatacable17. A su vez se borran con cuidado las huellas de la simulación, creándose así una apariencia de firmeza difícilmente quebrantable.

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2. Efectos de la nulidad del negocio jurídico y su vinculación con el principio de congruencia procesal

De la categoría general de invalidez19 (falta o vicio de un elemento de estructura en la conclusión misma el negocio20) como patología en

DE CASTRO Y BRAVO, Federico. El negocio jurídico (reproducción facsimilar de la edición original de 1971). Civitas, Madrid, 1985, p. 334. Así, el artículo 194 del Código Civil establece que: “La simulación no puede ser opuesta por las partes ni por los terceros perjudicados a quien de buen fe y a título oneroso haya adquirido derechos del titular aparente”. Ergo, si el tercero adquirente no es de buena fe, la simulación sí le sería oponible por cualquiera de las partes o por el tercero perjudicado, teniendo legitimidad para ello. Ver por todos: ARIANO DEHO, Eugenia. “Desvaríos judiciales sobre la ‘legitimación’ para pretender la declaración de nulidad por simulación”. En: Dialogo con la Jurisprudencia. Nº 105. Año 12, junio, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, pp. 159-166. No habiéndose acogido en nuestro Código Procesal Civil de 1993 las reglas sobre la prueba tasada de otros sistemas y de nuestro anterior Código de Procedimientos Civiles de 1912, queda permitida con gran amplitud la posibilidad de oponer el documento privado (acuerdo simulatorio) secreto a lo otorgado en la escritura pública. A falta de tales documentos precautorios, la amplitud ilimitada de pruebas utilizables que pudo presentar el demandante al juez para su apreciación pudo ser de las más variadas permitiendo prescindir de reglas fijas sobre el valor de las conjeturas y signos de sospecha. En el sinfin de indicios podemos citar: La condición de las partes que hacen el negocio, venta hecha por quien no necesita vender (de todos o casi todos sus bienes), sin que aparezca a su muerte el precio que se dice recibido, ser hecha a favor de concubina, amigo, sirviente, pariente, ser el comprador persona carente de medios económicos propios, la situación de las partes, estar el vendedor ante el inminente peligro de embargo, estar enemistado con la contraparte, ser anciano sometido a la influencia de otra persona, no constar la entrega del precio por ser este confesado, haber salido y entrado de la cuenta corriente de quien se dice vendedor la misma cantidad que entregara a quien se dice comprador en las fechas anterior y posterior a la escritura pública, no haber puesto en ejercicio la relación negocial, que el supuesto vendedor sigue actuando como propietario, cobrando rentas, cultivando en la finca vendida, pagando gastos y tributos, etc. Para las diferencias entre invalidez e ineficacia, permíteseme remitirlos a: SCALISI, Vincenzo. “Invalidez e ineficacia. Modalidades axiológicas de la negociabilidad”. Traducción de Carlos Zamudio Espinal; revisión y notas por Rómulo Morales Hervías. Rivista di Diritto Civile. Nº 2, marzo-april, año XLIX, CEDAM, Padua, 2003. pp. 1-41. Antes, OERTMANN, Paul. “Invalidez e Ineficacia de los negocios jurídicos”. En: Revista de Derecho Privado. Nº 186, Año XVI, Madrid, marzo de 1929, pp. 65-81. RESCIGNO, Pietro. Manuale del Diritto Privato. Undecima edizione, Terza Ristampa, Casa Editrice Dott: Eugenio Jovene, Napoli, 1997, p. 360. De igual manera DÍEZ-PICAZO, Luis y PONCE DE LEÓN. ´”Eficacia e ineficacia del negocio jurídico”. En: Anuario de Derecho Civil. Tomo XIV, Fasciculo II, abril-junio, Ministerio de Justicia y Consejo Superior de Investigaciones Cientificas, Madrid, MCMLXI (1961), p. 823.

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De los pocos datos que nos ofrece la sentencia del Tribunal Constitucional, el recurrente no ha señalado qué prueba presentada por él no ha sido actuada o valorada por el órgano jurisdiccional, lo que no significa que no se haya vulnerado el derecho de la tutela procesal efectiva del recurrente (como señala el Tribunal en el fundamento 5 de la resolución bajo comentario) sino que, como no se ha determinado qué tipo de prueba ofrecida por el recurrente en el proceso de nulidad de negocio jurídico no fue valorada adecuadamente para evitar que se establezca la simulación absoluta del contrato de compraventa

(celebrado por él y el demandante del proceso ordinario), declarándose por ello su nulidad (lo que prueba que el demandante presentó las pruebas suficientes para establecer la existencia de una simulación absoluta en el contrato de compraventa celebrado18), no es posible realizar una apreciación sobre este extremo de la demanda. Siendo ello así, el Tribunal Constitucional hizo bien en desestimar dicho extremo de la demanda ya que no podía establecer si hubo o no una lesión al derecho invocado al no saber qué prueba no ha sido actuada, actuada incorrectamente o valorada de manera equívoca, siendo ello una negligencia del recurrente. En consecuencia, no se ha probado una violación a la tutela procesal efectiva.

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la fase genética de los contratos, encontramos En el Perú, como bien se ha anotado25, no se a la nulidad, que es considerado como “un me- regula los efectos de la nulidad del negocio jucanismo de protección jurídica para solucionar rídico, por lo que los efectos de retroactiviun conflicto entre normas de fuentes públicas dad, de restitución y de protección de tercey privadas”21. La nulidad puede operar como ros en cuanto a un negocio jurídico, o en este caso a un contrato, deben dessanción en caso de violación prenderse de la doctrina y de la a las normas imperativas funjurisprudencia. damentadas en el orden público (que presuponen un En el Perú ... no se reDe esta manera se desprende comportamiento desaprobagula los efectos de la nuque como el contrato con simudo y que se deben desalentar) lidad del negocio jurídico, lación absoluta está afectado de o como un rechazo a comporpor lo que los efectos de nulidad, implica que dicho conretroactividad, de restitamientos que no son ilícitrato nunca ha producido efectución y de protección de tos pero que las modalidades tos jurídicos, y todo lo que se terceros en cuanto a un de ejercicio del poder no han basare en él también le seguirá negocio jurídico, o en este sido observadas por lo que se el destino de “desaparecer” por caso a un contrato, deben niega la posibilidad de efecno tener valor jurídico. Siendo desprenderse de la doctos jurídicos, haciendo que la trina y de la jurisprudenello así, veremos que el contraventaja esperada por las parcia. to que se encuentra en una escri22 tes no sea alcanzable . tura pública no se altera, ya que es un documento público que se Los efectos de declarar un forma después de que las parnegocio jurídico nulo es la ineficacia del mismo, desde el momento de su tes han celebrado un contrato, por lo tanto no nacimiento, considerándosele como no reali- origina ninguna duda en torno a las relaciozado: nullum est negotium; nihil est actum, “la nes entre las partes celebrantes; ya que “el dosituación jurídica del sujeto o los sujetos cele- cumento no es más que el espejo, en el cual se brantes permanece como estaba antes del ne- refleja el contrato”26; es tan solo una prueba gocio jurídico, y los interesados o cualquiera de la declaración que representa, y nada más. pueden seguir comportándose a tenor de ello, Por tanto, la nulidad de la declaración; es decir como si aquel no existiese”23. Es necesario se- del contrato, lleva indesligadamente la invaliñalar que en la práctica sí produce efectos jurí- dez de todos los elementos que la componen, dicos que serán “eliminados” cuando aparezca que incluye al documento donde se encuentra la sentencia de nulidad de dicho negocio24. el contrato.

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MORALES HERVIAS, Rómulo. “Contrato inválido”. En: Derecho. Revista de la Facultad de Derecho de la Pontifica Universidad Católica del Perú, Nº 58, Lima, 2006, p. 129. Ver al respecto: IRTI, Natalino. “La nulidad como sanción civil”. En: Cathedra, Espíritu del Derecho. Revista de los Estudiantes de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Año VII, Nº 11, Lima, 2004, pp. 26-31. En sede nacional: PALACIOS MARTÍNEZ, Eric. La conversión y la nulidad del negocio jurídico. Ara, Lima, 2002, p. 240 y ss. ALBALADEJO GARCÍA, Manuel. En: Revista de Derecho Privado. Julio-agosto, Madrid, 1958, p. 606; señala acertadamente también que “naturalmente, la falta de efectos negociales no impide; sin embargo, que se verifiquen aquellos propios de los hechos puestos en juego (así, el mutuo-nulo por estipulación de interés abusivo constituye usura). Ni que tengan lugar los que se apoyan, no en la validez del negocio, sino en la situación de hecho que la aparente validez de aquel pueda crear (así, usucapión de la cosa que a base del negocio comienza a poseerse en concepto de dueño). De igual manera: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. La invalidez e ineficacia del acto jurídico en la jurisprudencia. Primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 74. Entre ellos, MORALES HERVIAS, Rómulo. “Imperfecciones normativas de la nulidad del contrato en el Código Civil”. En: Jurídica. Suplemento del diario oficial El Peruano, 8 de Mayo, Lima, 2007, pp. 6-7. CARNELUTTI, Francisco. “Documento y negocio jurídico”. En: Jus, Revista de Derecho y Ciencias Sociales. Tomo XIII, Nº 76, noviembre, México, 1944, p. 443.

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Como señala el Tribunal Constitucional (aunque cita equivocadamente el artículo 222 que se refiere al negocio jurídico anulable, mientras que en el presente caso estamos ante un negocio jurídico nulo), la escritura pública seguirá la suerte del contrato que contiene, porque la razón de su existencia reside en el negocio que formaliza. En consecuencia, no hubo resolución judicial que haya ido más allá del petitorio27, como señala el recurrente. Es más, ni siquiera se ha podido dudar de ello ya que dicho efecto ha sido solicitado expresamente en la demanda al señalar: “nulidad de acto jurídico y de los documentos que los contienen”, saltando a la vista que el demandante quería la nulidad del contrato de compraventa, de la escritura pública, y de los registros públicos, si lo hubiere.

CONCLUSIÓN

El proceso de amparo contra resoluciones judiciales no puede constituirse en un mecanismo mediante el cual se pretenda extender el debate de las cuestiones procesales ocurridas en un proceso anterior, sea este de la naturaleza que fuere, en este caso materia civil. Requiere, pues, como presupuesto procesal indispensable, la constatación directa de un agravio manifiesto a la tutela procesal efectiva (artículo 4 del Código Procesal Constitucional) que comprometa el contenido constitucionalmente protegido de algún derecho de naturaleza constitucional (artículo 5, inciso 1 del Código Procesal Constitucional28).

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Como se observa, los efectos de la nulidad de un contrato están íntimamente relacionados con el principio de congruencia procesal, ya que al establecer cuáles son los efectos propios de la nulidad, podremos saber si se ha violado o no dicho principio. Es por ello que resulta necesario que se regule los efectos jurídicos de declarar la nulidad de un negocio jurídico y su implicancia frente a las partes y los terceros.

violación al principio de congruencia procesal –por no expedirse una resolución más allá de lo pedido– no se ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por el recurrente, que se sintetizan en el derecho a la tutela procesal efectiva (reconocida en el artículo 139 de nuestra Constitución) y regulado también en el inciso 15 del artículo 37 del Código Procesal Constitucional –sobre los derechos protegidos en el proceso de amparo–.

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Al no haberse probado una mala apreciación y valoración de los medios probatorios de la recurrente que conllevó a declarar nulo el contrato de compraventa celebrado por simulación absoluta y al no haberse comprobado la

Consideramos que hubo temeridad por parte del recurrente en la postulación de la demanda de amparo –por la lesión de los derechos a la tutela procesal efectiva, de defensa y debido proceso– ya que se desprende del análisis realizado el correcto actuar de los órganos jurisdiccionales ordinarios, por lo que se ha evitado una “injusticia mayor”.

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EXP. Nº 01536-2008-PA/TC-LIMA WALDIMIR LEDER IBAZETA VALDIVIEZO 27

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RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 13 de mayo de 2009

Emitiéndose conforme al artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil donde señala que: “El Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes” (el resaltado es nuestro). Artículo 5.- Causales de improcedencia “No proceden los procesos constitucionales cuando: 1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado (…)”.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

VISTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Waldimir Leder Ibazeta Valdivieso contra la resolución de fecha 25 de enero del 2008, segundo cuaderno, expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República que, confirmando la apelada, declaró improcedente la demanda de autos; y, ATENDIENDO A

3. De la demanda de autos, se observa que la objeción principal del recurrente, en el proceso judicial subyacente de nulidad de acto jurídico, es que se le ha lesionado su derecho a la tutela judicial efectiva debido a que no se habría valorado correctamente los medios probatorios, aportados por las partes, al momento de declararse fundada la demanda de nulidad de acto jurídico. En particular, afirma que los medios probatorios carecen de eficacia probatoria para establecer “la causal de nulidad del acto jurídico por simulación absoluta que se alega en la demanda”.

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1. Que con fecha 27 de setiembre del 2007, el recurrente interpone demanda de amparo contra los vocales integrantes de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huánuco, Dres. Orlando Miraval Flores, Cecilia Garay Molina y Héctor Huaranga Navarro, solicitando la inejecutabilidad de la resolución Nº 78, de fecha 19 de marzo del 2007, y de la resolución Nº 83, de fecha 17 de setiembre del 2007. Sostiene que en el proceso judicial de nulidad de acto jurídico, signado con el Nº 01816-2000, seguido por Carlos César Navarro Lurquin en contra suya y de otros, la Sala Civil demandada, sin realizar una íntima apreciación y valoración de los medios probatorios válidamente actuados por las partes, declaró fundada la demanda, y como consecuencia de ello, declaró nulo el acto jurídico (compraventa) celebrado por él, en calidad de vendedor, del inmueble ubicado en la calle Lima 460 y Espinar 228 de la ciudad de Panao, y nulas las escrituras públicas de fechas 17 de julio y 4 de agosto del 2000. Precisa que la sentencia de vista, expedida por los vocales demandados, al declarar nulas las escrituras públicas ha ido más allá del petitorio, y que la misma se ha fundado en hechos diversos que no han sido materia del debate probatorio, pues se pronuncia sobre un extremo que no ha sido materia de postulación, incurriéndose así en contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, afectando su derecho de defensa. Por último, aduce la comisión de inconductas funcionales, por parte de los magistrados demandados, en la tramitación del proceso judicial de nulidad de acto jurídico.

superior, al emitir la resolución cuestionada, lo hizo respetando los elementos que conforman el debido proceso y ha cumplido con exponer con claridad y precisión jurisdiccional al absolver la instancia. A su turno, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República confirma la apelada por considerar que de la demanda y de los medios probatorios aportados por el recurrente no se aprecia afectación de derechos de orden constitucional.

2. Que con resolución de fecha 17 de octubre del 2007, la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huánuco declara improcedente la demanda por considerar que el Colegiado

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4. Que este Tribunal Constitucional ha señalado que “el derecho a la prueba apareja la posibilidad de postular, dentro de los límites y alcances que la Constitución y las leyes reconocen, los medios probatorios pertinentes para justificar los argumentos que el justiciable esgrime a su favor (…). Constituye un derecho básico de los justiciables producir la prueba relacionada con los hechos que configuran su pretensión o su defensa. Según este derecho, las partes o un tercero legitimado en un proceso o procedimiento tienen el derecho de producir la prueba necesaria con la finalidad de acreditar los hechos que configuran su pretensión o defensa” (STC 4831-2005-PHC/TC, fundamento 6). Del mismo modo, este Supremo Colegiado ha establecido que el derecho a la prueba se trata de un derecho complejo cuyo contenido comprende “(...) el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la producción o conservación de la prueba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios y que estos sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida, con el fin de darle el mérito probatorio que tenga en la

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sentencia. La valoración de la prueba debe estar debidamente motivada por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda”. (vide STC 06712-2005/HC/TC, fundamento 15). 5. Que de la demanda de autos, y de sus recaudos que obran en este Tribunal, no se aprecia vulneración alguna del derecho a la prueba del recurrente, pues este no ha precisado con exactitud en el proceso de autos qué o cuáles medios de pruebas ofrecidos oportunamente por él no fueron actuados por el órgano jurisdiccional o fueron actuados incorrectamente. Por tanto, este extremo de la demanda debe desestimarse.

7. Que a mayor abundamiento sobre la pertinencia en la declaratoria de nulidad de las escrituras públicas, tenemos que el artículo 222 del Código Civil establece que “el acto jurídico anulable es nulo desde su celebración, por efecto de la sentencia que lo declare”. Se tiene así que, en atención al apotegma jurídico “lo accesorio sigue la suerte del principal”, declarada la nulidad del acto jurídico de compraventa (principal), la consecuencia de ello, será la nulidad también de la escritura pública (accesorio) que contiene el acto jurídico; por lo que la declaratoria de nulidad de la escritura pública deviene en totalmente legítima.

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6. De otro lado, en relación a la supuesta vulneración del derecho de defensa del recurrente, al haberse pronunciado el órgano jurisdiccional demandado sobre un extremo (la nulidad de las escrituras públicas) que no fue materia de postulación con la demanda, este Tribunal, a fojas 31, primer cuaderno, aprecia que la demanda llevó como sumilla la de “nulidad de acto jurídico y de los documentos que los contienen”. Dicha demanda tuvo como petitorio: “la nulidad de los actos jurídicos contenidos en las escrituras públicas de fechas 17 de julio y 04 de agosto del 2000”. En un extracto de la demanda se argumenta “que no habiéndose acreditado la propiedad de los vendedores, el notario público Crombell Erik Morales Canelo, legalmente no debió elevar a escritura pública la minuta presentada por los contratantes, por ser jurídicamente imposible; hecho que de por sí conlleva la nulidad de dichos instrumentos, mas si en dichos documentos no existe fe notarial de pago; y realmente el precio fijado en ambas escrituras, no han sido abonados por los supuestos adquirentes, por tratarse de documentos simulados”. De esta manera se desprende con meridiana claridad que la nulidad de las escrituras públicas fue un pedido expreso en la demanda; por si fuera poco formó parte del petitorio de la misma, como tal, en estricta aplicación del principio de congruencia procesal; dicho pedido obligó al órgano jurisdiccional a pronunciarse sobre la estimación o desestimación de la misma; y esta situación fue

lo que aconteció en el caso de autos. Por tanto, no se aprecia vulneración alguna del derecho de defensa del recurrente, pues el petitorio de nulidad de las escrituras públicas formó parte del debate al interior del proceso judicial subyacente.

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8. Por último, en relación a las inconductas funcionales supuestamente cometidas por los integrantes de la Sala Civil demandada, al no existir elementos de pruebas que acrediten tales inconductas, también debe ser desestimado dicho extremo. 9. Que en consecuencia, no apreciándose que la pretensión del recurrente incida en el contenido constitucionalmente protegido de los derechos que invoca, resulta de aplicación el inciso 1) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, por lo que el cuestionado auto de rechazo liminar debe ser confirmado. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica RESUELVE Declarar IMPROCEDENTE la demanda. Publíquese y notifíquese. SS. VERGARA GOTELLI; MESÍA RAMÍREZ; LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE HAYEN; ETO CRUZ; ÁLVAREZ MIRANDA

JURISPRUDENCIA

RELEVANTE COMENTADA

Principio de cosa juzgada no es vulnerado por correcciones numéricas u ortográficas de la sentencia o resolución RTC Exp. N° 04578-2008-PA/TC Caso: Manuel Fernando Rojas Santisteban y otros Sentido del fallo: Improcedente la demanda

El principio de cosa juzgada dota a las resoluciones judiciales de “inmutabilidad”, la cual vincula a los poderes públicos, a terceros y a los órganos jurisdiccionales que la expidieron. El Colegiado señala que las actuaciones jurisdiccionales que tienen por objeto la corrección numérica u ortográfica de una resolución no vulneran dicho principio, siempre que tal corrección no guarde relación con la finalidad del proceso judicial donde se emitió la resolución con calidad de cosa juzgada. También explicó que cuando se abordan aspectos accesorios y no esenciales (incorporación de un nuevo heredero o bienes adicionales que serán materia de división o participación) no se vulnera la inmutabilidad del principio de cosa juzgada.

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RESUMEN

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(Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 09/07/2009)

VISTO

Cecilia Rojas Santisteban de Henwood, doña Marcela Rosario Rojas Santisteban de Lupher y doña Ludomila Rojas Santisteban de Brown contra la resolución de fecha 12 de junio del 2008, segundo cuaderno, expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República que, confirmando la apelada, declara infundada la demanda de autos; y,

El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Manuel Fernando Rojas Santisteban, don Carlos Antonio Rojas Santisteban, doña

ATENDIENDO A 1. Que con fecha 20 de setiembre del 2005 los recurrentes interpusieron demanda de amparo

EXP. N° 04578-2008-PA/TC-LIMA MANUEL FERNANDO ROJAS SANTISTEBAN Y OTROS RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 13 de mayo de 2009

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de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República confirma la apelada por considerar que la resolución cuestionada no vulnera la inmutabilidad de la cosa juzgada dado que ha sido dictada en aplicación del artículo 407 del Código Procesal Civil, toda vez que la corrección en los porcentajes de participación fue efectuada debido a un error numérico consignado en la parte del fallo de la sentencia; agregando que el hecho de que el juzgado haya declarado improcedente una solicitud de corrección planteada con anterioridad no implica que el juez no pueda corregir de oficio la sentencia si advierte un error numérico que no fue advertido por las partes en su momento. 3. Que este Tribunal Constitucional ha señalado, en forma reiterada, que “mediante el derecho a que se respete una resolución que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada se garantiza el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarla; y, en segundo lugar, a que el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condición, no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes públicos, de terceros o, incluso, de los mismos órganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dictó”. (STC 4587-2004-AA/TC, fundamento 38)

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contra el Procurador Público encargado de los asuntos judiciales del Poder Judicial y los Vocales de la Segunda Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, solicitando la nulidad de la resolución de vista Nº 2, de fecha 1 de julio del 2005, expedida por la Sala demandada, y de la resolución Nº 131, de fecha 8 de febrero del 2005, dictada por el juez del Sétimo Juzgado Especializado en lo Civil de Chiclayo, y con ellas todas las demás resoluciones que tomándola como fundamento se hayan expedido en el proceso irregular, por ser vulneratorias del derecho a la inmutabilidad de la cosa juzgada inherente a toda sentencia firme. Sostienen, entre otros argumentos, que en el proceso judicial signado con el Nº 20013679-0-1701-J-CI-7, seguido con doña Josefina Rojas García, sobre división y partición, la Sala Especializada en lo Civil al confirmar la resolución Nº 131 varió los inmuebles materia de división y participación, así como los porcentajes de participación asignados en sentencia firme a las demandantes del proceso de división y partición: doña María René García Malca Vda. de Rojas, doña Josefina Rojas García y doña Liliana Rojas García, sin importar que al hacer dicha variación se violaba el derecho constitucional a que se respete la cosa juzgada y la prohibición de modificarla. Precisa que dicha variación no puede calificarse como corrección de error numérico, pues este no implica el tener que explicar el sentido de la sentencia como se ha hecho –según ellos– en la resolución Nº 131, en la que se ha interpretado subjetivamente la decisión en base a los considerandos de la misma, modificándose así un fallo firme. 2. Que con fecha 5 de diciembre del 2007 la Sala Especializada en Derecho Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque declara infundada la demanda por considerar que de la resolución cuestionada emitida por la Sala Especializada Civil de Chiclayo no se advierte que atente contra la inmutabilidad de la cosa juzgada, pues dicha resolución ha ratificado una resolución expedida por el juez del Sétimo Juzgado Especializado en lo Civil, que corrigió su propia resolución en la parte resolutiva, tomando en cuenta los propios considerandos de la resolución (octavo considerando); agregando que la resolución cuestionada Nº 131 ha sido ejecutada. A su turno, la Sala

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4. Que en la demanda de autos, los recurrentes sostienen que las resoluciones cuestionadas modificaron los inmuebles materia de división y participación, así como los porcentajes de participación asignados en sentencia firme a las demandantes del proceso de división y partición, y argumentan la vulneración del derecho a la cosa juzgada en su segundo contenido constitucionalmente protegido. Planteadas así las cosas, este Tribunal pasa a determinar si la corrección de la sentencia efectuada por el Juzgado y confirmada por la Sala importa una modificación sustancial del contenido de la misma que conlleve la vulneración del derecho a la cosa juzgada en su segundo contenido descrito. 5. Que para la judicatura ordinaria “la partición sucesoria es el acto jurídico mediante el cual se

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

(cuatro punto setecientos sesentiuno por ciento) para cada una de ellas, quedando corregido en este sentido”. Se aprecia así que la corrección realizada por el Sétimo Juzgado Especializado en lo Civil no aborda aspectos esenciales relacionados con la finalidad misma del proceso judicial de división y partición, es decir, no incorpora un heredero adicional y no incorpora bienes adicionales que serán materia de división y partición; muy por el contrario, aborda aspectos accesorios relacionados con el porcentaje asignado a cada uno de los herederos, aspectos estos que constaron en el considerando octavo de la sentencia. Por tanto, la corrección realizada por el Sétimo Juzgado Especializado en lo Civil, confirmada por la Segunda Sala Especializada en lo Civil, no afecta el segundo contenido constitucionalmente protegido del derecho a la cosa juzgada; máxime cuando dicha corrección ha sido realizada respetando los parámetros establecidos en el artículo 407 del Código Procesal Civil.

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pone fin al condominio de la herencia, adjudicándose a cada sucesor lo que le corresponde, implicando ello necesariamente una permuta y por lo tanto, un acto traslativo de dominio, y de acuerdo a nuestra ley sustantiva puede practicarse por el causante, por los herederos en su condición de propietarios, cuando uno de ellos o el acreedor de cualquiera lo pida (…). La acción de partición es imprescriptible y ninguno de los copropietarios ni sucesores pueden adquirir por prescripción los bienes comunes tal como lo contempla el artículo 985 del Código Civil”. (segundo considerando, sentencia de fecha 18 de mayo de 1998, fojas 14, primer cuaderno). Conforme a lo expuesto, dicho proceso judicial tiene por finalidad intrínseca romper el régimen de copropiedad y asignar en propiedad exclusiva los bienes del causante a quienes se constituyan como herederos de tal.

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6. Que a fojas noventa y ocho, primer cuaderno, obra la resolución cuestionada Nº 131, de fecha 08 de febrero del 2005, la misma que, en su cuarto considerando, señala que “si bien en la parte resolutiva de la sentencia se refiere que las herederas Josefina y Liliana Rojas García tienen una participación de 4.461% (cuatro punto cuatrocientos sesenta y uno por ciento) de la herencia cada una de ellas, se trata con toda seguridad de un error numérico, puesto que si sumamos dichos porcentajes a los de los restantes coherederos, tendremos que el total sería 99.402% y no 100%. Ello se debe a que no obstante que en el octavo considerando de la sentencia se señaló en forma expresa e inequívoca que a ‘Josefina y Liliana Rojas García [les corresponde] el cuatro punto setecientos sesentiuno por ciento [4.761%]’ de la herencia, en la resolutiva se indicó una suma menor (4.461). La primera cifra es la correcta (4.761), no solo porque así emana de la parte considerativa de la sentencia, como ya se indicó, sino porque sumada ella a la participación del resto de los coherederos el total que arroja es del 100.00 % (cien por ciento) (…) SE RESUELVE: CORREGIR el error numérico cometido en la parte resolutiva de la sentencia de folios novecientos setenta y seis a novecientos ochentitres, cuando asigna a cada una de las coherederas Josefina Rojas García y Liliana Rojas García el 4.461% (cuatro punto cuatrocientos sesentiuno por ciento) de la masa hereditaria, siendo lo correcto el 4.761%

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7. Que conforme a lo expuesto la demanda de autos debe ser declarada improcedente, pues el amparo contra resoluciones judiciales requiere como presupuestos procesales indispensables la constatación de un agravio manifiesto a la tutela judicial o al debido proceso (artículo 4 del Código Procesal Constitucional) que comprometa seriamente el contenido constitucionalmente protegido de algún derecho constitucional (artículo 5 del Código Procesal Constitucional). 8. Que sin perjuicio de lo expuesto, este Tribunal, teniendo en cuenta la pretensión de los recurrentes en cuanto solicitan además la “nulidad (…) todas las demás resoluciones que tomándola como fundamento se hayan expedido en el proceso irregular”, y apreciando que a fojas 450 a 452 y 469 a 472, primer cuaderno, obran diversas resoluciones judiciales recaídas en otro proceso de amparo (Exp. Nº 007-2006) que otorgan validez al acto de lanzamiento de quienes se encontraban en posesión del inmueble que fue adjudicado en el proceso de división y partición, advierte la presencia de un “amparo contra amparo”, debido a que la demanda de autos, a la larga, también pretendía dejar sin efecto –de manera indirecta– la resolución recaída en este otro proceso de amparo que le fue adverso a los recurrentes; atentando estos últimos contra

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los deberes de buena fe procesal y probidad que corresponde a todo litigante, en vista que no informaron a este colegiado de la existencia de este otro proceso de amparo.

RESUELVE

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica,

SS. VERGARA GOTELLI, MESÍA RAMÍREZ, LANDA ARROYO, BEAUMONT CALLIRGOS, CALLE HAYEN, ETO CRUZ, ÁLVAREZ MIRANDA

Declarar IMPROCEDENTE la demanda. Publíquese y notifíquese.

NOTAS DE ORIENTACIÓN

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Código Procesal Civil Artículo 407.- Corrección Antes que la resolución cause ejecutoria, el Juez puede, de oficio o a pedido de parte y sin trámite alguno, corregir cualquier error material evidente que contenga. Los errores numéricos y ortográficos pueden corregirse incluso durante la ejecución de la resolución. Mediante la corrección las partes también piden al Juez que complete la resolución respecto de puntos controvertidos pero no resueltos. La resolución que desestima la corrección solicitada es inimpugnable. Constitución Política del Perú Artículo 139.- Principios de la función jurisdiccional Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno. (…) 13. La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada. (...)

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Código Civil Artículo 985.- Imprescriptibilidad de la acción de partición La acción de partición es imprescriptible y ninguno de los copropietarios ni sus sucesores pueden adquirir por prescripción los bienes comunes.

COMENTARIO

Cosa juzgada: mutabilidad Mediante el presente proceso de amparo los recurrente solicitaban la nulidad de la resolución Nº 131 –expedida por el juez de primera instancia, que corrigió errores numéricos (porcentuales) surgidos en la asignación de la cuota porcentual de propiedad expedida en un proceso de partición sucesoria (sentencia)– y de la resolución de vista Nº 2, que confirmó la resolución Nº 131.

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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA Así, los recurrentes aducen la vulneración del principio de cosa juzgada (mutabilidad), pues el juez que realizó la partición, en ejecución de sentencia y de oficio, corrigió la numeración del porcentaje de la masa hereditaria que le correspondía a dos de las herederas del causante. En efecto, en la sentencia recaída en el proceso de división y partición, el juez en la parte considerativa de esta expresó como cuota porcentual el 4,761% mientras que en la parte resolutiva (fallo) anotó el 4,461%, por lo que al corregirse dicho error se estaría afectando la mutabilidad que le impregna el principio de cosa juzgada a la resolución judicial –sentencia–.

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Sobre el principio de cosa juzgada, este garantiza que las resoluciones (sentencias) que tienen tal calidad no puedan ser recurridas en otras instancias u órganos jurisdiccionales al adquirir firmeza, sea por la desidia del actor o porque se han agotado todas las instancias posibles (es lo que se denomina ejecutoriedad)1, lo anterior impide la revisión o ventilación de los hechos que ya tuvieron un pronunciamiento en un anterior proceso (irrevisabilidad). Asimismo, impide que se modifique o deje sin efecto las resoluciones que han adquirido esta condición, lo que se denomina inmutabilidad. Tal inmutabilidad impide que los poderes públicos, terceros y hasta los propios jueces que expidieron la resolución la modifiquen, desnaturalizando con ello el pronunciamiento que hubieran emitido; en pocas palabras, con la inmutabilidad se asegura la ejecución de las sentencias en sus propios términos sin contaminación externa2. Empero, debemos tener en cuenta que la calidad de cosa juzgada que recae sobre una sentencia (lo que acarrea un pronunciamiento de fondo) debe ser producto de un proceso regular3 donde se hayan garantizado no solo el debido proceso (sentido amplio) sino también el derecho a la tutela procesal efectiva4.

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Nuestro Tribunal Constitucional (TC) ha señalado al respecto que “el derecho a la tutela procesal efectiva protege y garantiza la eficacia de la cosa juzgada, tanto en su aspecto positivo, impidiendo que los jueces, en un proceso seguido entre los mismos sujetos, puedan desconocer o contradecir las situaciones jurídicas declaradas o reconocidas en una resolución que haya adquirido firmeza, como en su aspecto negativo, excluyendo la posibilidad de nuevos pronunciamientos judiciales con idéntico objeto procesal al ya decidido en resolución firme. En buena cuenta, la cosa juzgada como derecho fundamental garantiza la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes, es decir, impide que puedan ser alteradas, modificadas, dejadas sin efectos o retardadas en su ejecución. Por ello, la eficacia de la cosa juzgada de las resoluciones judiciales obliga a los propios órganos judiciales a que respeten y queden vinculados por sus propias y ajenas declaraciones judiciales firmes”5. Vemos, pues, que nuestro máximo guardián de la constitucionalidad acota el doble aspecto del principio de cosa juzgada, positivo y negativo, que es producto de la inmutabilidad e intangibilidad (irrevisabilidad de las resoluciones judiciales).

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Sobre la diferencia que existe entre las sentencias o resoluciones con calidad de cosa juzgada y aquellas resoluciones ejecutoriadas ver la STC Exp. Nº 04878-2008-PA/TC ff. jj. 8 al 11. Pérez Royo expresaba al respecto que “la invariabilidad e intangibilidad de las resoluciones judiciales es (…) un elemento constitutivo del derecho a la tutela efectiva, que resulta vulnerado cuando el fallo no se ejecuta o no se lo (sic) ejecuta en sus propios términos(…)”. PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Séptima edición, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid-Barcelona, 2000, p. 496. La autoridad de la cosa juzgada es uno de los pilares fundamentales en que se asienta la seguridad jurídica, pero no es menos cierto que la institución de aquella supone la existencia de un regular, fallado libremente por los jueces pues no puede convertirse en inmutable una decisión que derive de un proceso no dotado de ciertas elementales garantías de justicia. ZORZOLI, Óscar A. “Cosa juzgada. Mutabilidad”, en: Revista Peruana de Derecho Procesal. Nº 2, Dr. Juan Monroy Palacios, Estudio de Belaúnde & Monroy abogados, Lima, marzo de 1998, p. 154. Se ha criticado la calidad de cosa juzgada de las resoluciones judiciales y su posterior revisión mediante los procesos constitucionales (amparo o hábeas corpus contra resoluciones judiciales), al respecto se ha dicho que la llamada cosa juzgada constitucional (figura imp ortada de Colombia) ha desnaturalizado la institución de la cosa juzgada acarreando inseguridad jurídica y menosprecio de la labor desempeñadapor los jueces ordinarios, por ende, del Poder Judicial. Basta mencionar la tantas veces citada y analizada STC Exp. Nº (caso de Casinos y Tragamonedas). STC Exp. Nº 03303-2006-PA/TC, f. j. 2.

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J URISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL Tradicionalmente se ha entendido que las resoluciones judiciales que adquieren calidad de “cosa juzgada” en sentido formal pueden ser revisadas; esta relativización del principio se debe a una posible indefensión del demandado o por fraude o colusión del juez que resolvió la causa. Lo que se acata aquí es la irrevisabilidad de la resolución judicial (sentencia) que adquirió la calidad de cosa juzgada, empero de ninguna manera acarrea una revisión posterior o un nuevo pronunciamiento de fondo (cuestión vetada expresamente por nuestro ordenamiento jurídico) sino más bien el cuestionamiento del proceso y no de la pretensión que ahí se discutió. En efecto, así lo entendió nuestro ordenamiento jurídico, puesto que el artículo 178 del Código Procesal Civil, al regular el proceso de cosa juzgada fraudulenta, plantea una nueva discusión, una nueva pretensión, que tiene como origen el fraude, colusión o afectación del derecho a un debido proceso, cometido por una, o por ambas partes, o por el juez o por este y aquellas. De igual forma, cuando se activa un proceso constitucional en defensa de algún derecho, en principio no se está vulnerando la calidad de cosa juzgada de una resolución, sino más bien se verifica el respeto de las garantías procesales dentro del proceso o resolución.

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En la resolución bajo comentario se alega vulneración del principio de cosa juzgada porque el juez civil, vía corrección, modificó la numeración del porcentaje que le correspondía a algunas de las herederas que participaron en el proceso de partición sucesoria. La corrección llevada a cabo en la parte resolutiva de ninguna manera acarreaba la vulneración del principio de cosa juzgada ya que en la parte considerativa de la resolución el juez había señalado la cuota porcentual que correctamente correspondía a cada uno de los herederos; por lo que con la corrección numérica de la sentencia lo único que se hizo fue concordar la expresión incorrecta del fallo con la numeración correctamente suscrita en la parte considerativa, así, no se cambió el sentido de la sentencia ni tampoco se realizó una modificación sustancial (sino simbólica) que conlleve un nuevo pronunciamiento de fondo del juez. Contrario a Derecho y a la situación descrita hubiera sido que el juez emita una nueva cifra porcentual de manera arbitraria y sin mediar motivación justificante. Sobre la corrección de las resoluciones judiciales en los procesos ordinarios

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El Código Procesal Civil en su artículo 407 regula la llamada “corrección” de las resoluciones judiciales, entendida esta como la potestad del juez, a voluntad propia o a pedido de parte, de corregir errores materiales, incluso en la etapa de ejecución cuando se trate de errores numéricos u ortográficos. También puede completar las resoluciones respecto de los puntos controvertidos pero no resueltos. Las correcciones permiten subsanar los errores materiales que pudieran cometerse en la redacción o confección de una resolución judicial. Se dice que son materiales porque son errores de construcción, de confección, es decir, de forma que no conllevan modificaciones sobre el sentido de la sentencia, del fondo de la controversia. Las correcciones no deben ser entendidas como aclaraciones (aunque comparten la misma y discutida naturaleza jurídica) ya que la primera tiene por objeto la subsanación de omisiones que resulten evidentes, es decir, que de un simple razonamiento se justifiquen. En el presente caso no se incurre en una omisión sino en una corrección material-numérica, puesto que el juez simplemente corrigió errores y precisó la correspondencia entre la parte considerativa y resolutiva de la sentencia. Bien decía Palacio que “configuran errores materiales los errores de copia o los aritméticos, o bien los equívocos en que haya incurrido el órgano judicial respecto de los nombres y calidades de las partes, como serían al referirse al actor como si se tratara del demandado, o en atribuir carácter de locador al que era locatario, y la contradicción que puede darse entre los considerandos y la parte dispositiva de la resolución, por citar, si la sentencia en sus considerandos clara y expresamente rechazó el rubro de

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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA intereses debe aclararse la parte dispositiva que por error material, luego de fijar la suma a pagar, añade las palabras ‘con intereses’”6.

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En el caso concreto el Tribunal Constitucional concluyó que las correcciones numéricas u ortográficas realizadas por el juez de ninguna manera vulneraban el principio de cosa juzgada, ya que los errores materiales deben ser corregidos por el propio juez que los cometió, no vulnerándose con ello la inmutabilidad de las resoluciones que tienen la calidad de cosa juzgada, pues en principio no se está modificando el sentido o el pronunciamiento de fondo sino un error evidente, así Ledesma Narváez concluye que la “corrección comporta una revisión de la sentencia, no para adecuarla a la intención del juez [lo que sí constituiría vulneración del principio de cosa juzgada] sino a lo que este debió hacer y no hizo dejando de resolver una cuestión que se hallaba en los puntos controvertidos”7 o porque el juez incurrió en un error involuntario que es prescindible e inocuo en la resolución de la causa. Así entendió nuestro Tribunal Constitucional cuando en el f. j. 6 señaló que “la corrección realizada por el Sétimo Juzgado Especializado en lo Civil no aborda aspectos esenciales relacionados con la finalidad misma del proceso judicial de división y partición, es decir, no incorpora un heredero adicional y no incorpora bienes adicionales que serán materia de división y partición; muy por el contrario, aborda aspectos accesorios relacionados con el porcentaje asignado a cada uno de los herederos, aspectos estos que constaron en el considerando octavo de la sentencia”. Ahora bien, debemos tener en claro que una cosa es señalar que lo accesorio (en el presente caso) es la asignación porcentual de la masa hereditaria a cada uno de los herederos porque se evidencia notoriamente el error incurrido por el juez, esto luego de una lectura minuciosa de la sentencia. Otra, en cambio, es decir que resulta accesorio de un proceso de partición la asignación de la cuota porcentual a los herederos, porque la finalidad del mencionado proceso no es otra que la asignación de la cuota porcentual a los herederos, dejando sin efecto la copropiedad para repartir a cada uno lo que corresponde. Sería incongruente y contrario a derecho ordenar un fallo (y con ello cuotas o porcentajes) que no encuentre justificación en la parte considerativa de la sentencia donde se expidió. Una sentencia tradicionalmente se encuentra conformada por los vistos, considerandos y fallo, en conjunto hacen una sentencia, que debe guardar correlación y congruencia.

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Finalmente, sobre la partición sucesoria podemos decir que, “es un acto que se lleva a cabo mediante la asignación final de derechos exclusivos sobre partes materializadas del bien o bienes comunes o mediante asignación de dinero o de créditos a cambio de los derechos individuales de copropiedad que hasta entonces eran ostentados por cada copropietario. No [formando] parte de la definición legal [artículo 983 del Código Civil] de la operación particional, la liquidación de las deudas y cargas que pudieran afectar a los bienes comunes, a los comuneros entre sí o a estos con relación a terceros”8. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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AA.VV. “Derechos reales”. En: Código Civil comentado. Tomo V, primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2003. LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo II, primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2008.

PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil. Tomo V, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, s/ref., p. 69. LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo II, primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 301. Afirmación de Arata Solís. “Derecho reales”. En: Código Civil comentado. Tomo V, primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, p. 552.

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LEÓN BARANDIARÁN, José. “Derecho de sucesiones”. En: Tratado de Derecho Civil. Tomo VII, primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 1995. OLANO GARCÍA, Hernán Alejandro. “Cosa juzgada en Colombia”. En: Pioner de Doctrina de Derecho Público, Fascículo 9, Normas Legales, pp. 271-279. ZORZOLI, Óscar A. “Cosa juzgada. Mutabilidad”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Nº 2. Juan Monroy Palacios (Director), Estudio de Belaúnde & Monroy abogados, Lima, marzo de 1998, pp. 143-155.

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El proceso de cosa juzgada fraudulenta como vía específica e igualmente satisfactoria respecto al amparo RTC Exp. Nº 04658-2007-PA/TC Caso: Sonia Hortencia Núñez Fuentes Sentido del fallo: Improcedente la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 26/06/2009)

RESUMEN

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Se reitera que el proceso de amparo –por su residualidad y perentoriedad– es una vía urgentísima y excepcional para la protección de los derechos fundamentales no tutelables por los otros procesos constitucionales de libertad (hábeas data y de cumplimiento). Así, cuando existan vías específicas e igualmente satisfactorias, como ciertos procesos ordinarios (civil, penal, proceso contencioso-administrativo, etc.), el juez deberá declarar improcedente la demanda. Así, el Tribunal Constitucional concluyó que el proceso de cosa juzgada fraudulenta constituye una vía específica e igualmente satisfactoria respecto al proceso de amparo para la tutela de los derechos presuntamente vulnerados.

EXP. N° 04658-2007-PA/TC-LIMA

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SONIA HORTENCIA NÚÑEZ FUENTES

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 2 de junio de 2009 VISTO

El recurso de agravio constitucional interpuesto por Sonia Hortencia Núñez Fuentes contra la resolución de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fojas 30 del segundo cuaderno, su fecha 12 de junio de 2007, que confirmando la apelada, declara improcedente la demanda de amparo de autos; y, ATENDIENDO A 1. Que con fecha 2 de octubre de 2006 la recurrente interpone demanda de amparo contra el Juez Mixto de Aplao, así como contra

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las personas de Raúl Charaja Concha, Manuela Fuentes Gil, Luz Aleyda Núñez Fuentes y Rosa Inés Núñez Fuentes. La recurrente cuestiona todas y cada una de las resoluciones producidas al interior del proceso de ejecución de garantía hipotecaria seguido por Molino Nuestra señora del Carmen & Cía. S.A. en contra de José Teodocio Tomás Núñez Rosas y la codemandada Manuela Fuentes Gil (Exp. 748-2000) ante el juzgado Mixto de Castilla – Aplao. Refiere que en el aludido proceso judicial seguido de manera fraudulenta no se le ha notificado con la demanda pese a tener interés directo como propietaria del fundo “La Laja”, materia de ejecución. En consecuencia alega la violación al debido proceso, al derecho de defensa, a la propiedad y a la posesión. 2. Que con fecha 25 de octubre de 2006, la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa declaró improcedente la demanda, por considerar que si bien la recurrente no

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precisa la resolución que le causa agravio, puede deducirse que se trata del auto Nº 812-2006, por lo que la Sala llega a la conclusión de que lo que la recurrente cuestiona es el criterio jurisdiccional asumido por las instancias competentes en el trámite del proceso de ejecución. La Sala revisora por su parte confirma la apelada considerando que no existe evidencia de los agravios que se denuncian.

6. Que de autos se observa a fojas 162 que la recurrente con fecha 5 de enero de 2007 interpone demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, contra los señores Raúl Charaja Concha, Manuela Fuentes Gil, Luz Aleyda Núñez Fuentes y Rosa Inés Núñez Fuentes, a fin de que se dejen sin efecto ciertas resoluciones emitidas en el proceso de ejecución de garantías Nº 7482000, esto es, el mismo proceso que cuestiona mediante el presente proceso de amparo. En el mismo escrito a fojas 164, señala: “(…) soy tercero con interés legítimo la que me encuentro perjudicada por todas las resoluciones emitidas en este proceso [de ejecución de garantías]”.

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3. Que conforme al artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional, la tutela de los derechos a través de los procesos constitucionales es residual, es decir, no proceden cuando respecto de los actos denunciados como violatorios de los derechos constitucionales, existan mecanismo procesales que logren de igual o mejor forma reparar la lesión o la amenaza de lesión que se denuncia. En tal sentido la norma aludida precisa que los procesos constitucionales son improcedentes cuando “existan vías procedimentales, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado”.

que en el trámite del mismo se habría incurrido en graves vicios procesales e inclusive en fraude procesal que lo invalidan, violándose sus derechos de defensa y debido proceso, y constituyendo al mismo tiempo una grave amenaza para sus derechos de propiedad y posesión.

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4. Que este Colegiado ha interpretado dicha disposición señalando que el proceso de amparo “(…) ha sido concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen que ver con la afectación de derechos directamente comprendidos dentro de la calificación de fundamentales por la Constitución Política del Perú. Por ello, si hay una vía efectiva para el tratamiento de la temática propuesta por el demandante, esta no es la excepcional del Amparo que, como se dijo, constituye un mecanismo extraordinario”. (Exp. Nº 4196-2004-AA/TC, Fundamento Nº 6). Asimismo ha establecido que solo en los casos en que tales vías ordinarias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de protección urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo. 5. Que en el caso de autos la recurrente pretende que se retrotraiga el proceso de ejecución de garantías signado con el número 748-2000, seguido por Molino Nuestra Señora del Carmen & Cía. S.A. contra José Teodocio Tomás Núñez Rosas y Manuela Fuentes Gil, hasta el estado de notificarse con la demanda, pues considera 414

7. Que ello muestra que la propia recurrente conoce que respecto de la pretensión contenida en autos existen mecanismos o vías procesales que con una mayor cobertura procesal permitirán el control jurídico de los actos procesales que cuestiona y que, dada la naturaleza urgente y excepcional del proceso de amparo, no podrían dilucidarse en los mismos términos en esta vía.

8. Que siendo esto así dicho proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta constituye una “vía procedimental específica” para la remoción del presunto acto lesivo de los derechos constitucionales invocados en la demanda y, a la vez, resulta también una vía “igualmente satisfactoria”, respecto al amparo, por lo que la demanda resulta improcedente conforme al artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional. Por las consideraciones expuestas, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú. RESUELVE Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo. Publíquese y notifíquese. SS. VERGARA GOTELLI; MESÍA RAMÍREZ; LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE HAYEN; ETO CRUZ; ÁLVAREZ MIRANDA

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA NOTAS DE ORIENTACIÓN

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Código Procesal Constitucional Artículo 5.- Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando: (…) 2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus. (…) STC Exp. Nº 4196-2004-AA/TC, útil para resolver el caso. Ver también STC Exp. Nº 0206-2005PA/TC

  

Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, R.M. Nº 010-93-JUS Artículo 178.- Nulidad de cosa juzgada fraudulenta Hasta dentro de seis meses de ejecutada o de haber adquirido la calidad de cosa juzgada, si no fuere ejecutable puede demandarse, a través de un proceso de conocimiento la nulidad de una sentencia o la del acuerdo de las partes homologado por el Juez que pone fin al proceso, alegando que el proceso que se origina ha sido seguido con fraude, o colusión, afectando el derecho a un debido proceso, cometido por una, o por ambas partes, o por el Juez o por este y aquellas. Puede demandar la nulidad la parte o el tercero ajeno al proceso que se considere directamente agraviado por la sentencia, de acuerdo a los principios exigidos en este Título. En este proceso solo se pueden conceder medidas cautelares inscribibles. Si la decisión fuese anulada, se repondrán las cosas al estado que corresponda. Sin embargo la nulidad no afectará a terceros de buena fe y a título oneroso. Si la demanda no fuera amparada, el demandante pagará las costas y costos doblados y una multa no menor de veinte unidades de referencia procesal.

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COMENTARIO

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El Tribunal Constitucional dejó sentado que el proceso (ordinario) de cosa juzgada fraudulenta es una vía específica, eficaz e igualmente satisfactoria, respecto del proceso de amparo, para la protección de los derechos fundamentales. Ahora bien, será oportunidad para realizar un breve comentario sobre las limitaciones que viene realizando el máximo intérprete constitucional sobre la aplicación del numeral 2 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional (CPConst., en adelante) para rechazar liminarmente la demanda de amparo (o de otro proceso constitucional de libertad). Artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional: delimitando su aplicación El Tribunal Constitucional, desde la expedición de la primera sentencia –precedente vinculante recaído en la STC Exp. Nº 0206-2005-PA/TC (caso Baylón)– donde analizó, o por lo menos aplicó1, la causal de improcedencia establecida en el artículo 5.2 del CPConst. para rechazar liminarmente una demanda de amparo, ha ido delimitando el contenido de esta institución, dejando sentado la procedencia excepcional del proceso de amparo como una tutela urgente. Así, pasamos de un amparo alternativo a un amparo “residual”. 1

Cuestión que fue criticada en su debido momento por CASTILLO CÓRDOV A, Luis. “El amparo residual en el Perú. Una Cuestión de s er o no ser” y RODRÍGUEZ SANTANDER, Roger. “Amparo y residualidad. Las interpretaciones (subjetiva y objetiva) del artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional peruano”; ambos. En: Justicia Constitucional. César Landa Arroyo (Director), Nº 2, Año I, Palestra Editores, Lima, agosto-diciembre de 2005, pp. 61-96 y 97-136, respectivamente.

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J URISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL Desde la aplicación y delimitación de la causal antes mencionada para rechazar liminarmente la demanda de amparo (aplicable también al proceso de hábeas data y con mayor discusión –negada por algunos autores– al proceso de cumplimiento) por el Tribunal Constitucional en el fundamento 6 de la STC Exp. Nº 0206-2005-PA/TC, donde acota que “solo en los casos en que [las] vías ordinarias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de protección urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la vía idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate (énfasis nuestro)”; hasta la expedición de la RTC Exp. Nº 04167-2008-PA/TC, f. j. 3 (publicada en su página web el 11/02/2009) entre otras, se ha ido formando o quizás, para algunos autores, deformando la aplicación de este dispositivo normativo, tildándolo hasta de inconstitucional2.

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Entender el proceso de amparo como un proceso residual o de excepcionalidad, es sacar a relucir su naturaleza urgente y perentoria de este proceso para la protección de derechos fundamentales, en efecto, se declarará improcedente la demanda cuando se verifiquen mecanismos –procesos jurisdiccionales y no procedimientos administrativos– específicos e igualmente satisfactorios. Pero ¿qué significa, en concreto, es decir, fuera del marco teórico, una vía específica e igualmente satisfactoria respecto del proceso de amparo?

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Al respecto el Tribunal Constitucional ha sido claro al señalar que “[la causal de improcedencia establecida en el artículo 5.2 del CPConst.] será aplicada siempre y cuando existan otros procesos judiciales que en la práctica sean rápidos, sencillos y eficaces para la defensa de los derechos que protege el proceso de amparo; en caso contrario, es obvio que el proceso de amparo constituye la vía idónea y satisfactoria para resolver la controversia planteada. En igual sentido, el proceso de amparo procede cuando se pretende evitar que la agresión o amenaza se convierta en irreparable, a pesar de que existan otras vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias. En este supuesto, la urgencia de tutela tiene que ser valorada por el juez en el caso concreto, teniendo en consideración las circunstancias del caso y la situación de la persona, eventualmente afectada o amenazada con la acción u omisión”3. Como vemos se utiliza como parámetro para medir la igualdad, la eficacia, satisfacción e idoneidad en la protección del derecho vulnerado, es decir, la verificación, los efectos protectores del proceso ordinario evaluados desde el proceso de amparo– (igualdad o mayor protección del derecho). Es allí donde se evaluará la pertinencia de uno u otro proceso. Cuando uno rechaza liminarmente una demanda bajo la causal antes mencionada lo hace porque el juez constitucional (vía jurisprudencial y no legislativamente) ha preestablecido un proceso específico e igualmente satisfactorio4 y dependiendo a la circunstancias concretas del caso. 2 3 4

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Ver al respecto el comentario de CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El amparo residual en el Perú. Una cuestión de ser o no ser”. En: Justicia Constitucional. Ob. cit., pp. 70 y 71. STC Exp. Nº 01387-2009-PA/TC, f. j. 3. El Tribunal en la STC Exp. Nº 0206-2005-PA/TC señaló que “[corresponderá] al demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la vía idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate (énfasis nuestro)”, afirmación que trajo severas críticas porque la carga de la prueba le correspondía al deman dante, estando en notoria desventaja porque debía probar que el proceso ordinario, administrativo, etc. no era el adecuado para la tutela de sus derechos sino el proceso de amparo. Hoy en cambio queda claro que cuando el juez constitucional especifiqué previamente que pretensiones pueden ser evaluadas por procesos diferentes al amparo, solo estas pretensiones serán evaluadas por esas vías, por lo que las demás pretensio nes podrán y deberán ser evaluadas bajo el proceso constitucional, al respecto ver la R TC Exp. Nº 4167-2008-PA/TC, f. j. 3 donde nos señala que “[R]especto a la aplicación del inciso 2) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, que dicha causal de improcedencia resulta de aplicación en todos aquellos casos en los que la justicia constitucional, antes de que se interponga una demanda, haya determinado de modo co ncreto cuál es la vía igualmente satisfactoria para la protección de un derecho fundamental, de modo que, por ejemplo, resultará improcedente que un justiciable interponga una demanda de amparo cuando pese a haberse determinado que hay una vía ‘jurisdiccional’ ordinaria que pueda proteger

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA ¿Es realmente una vía específica para la protección del derecho el proceso de cosa juzgada fraudulenta o el proceso contencioso-administrativo?, creemos que no porque la trascendencia que supone la reposición al estado anterior a la vulneración del derecho no debe ser evaluado en los procesos ordinarios y que el objeto de las pretensiones allí evaluadas tienen otras aristas. Cualquiera de nosotros, mediante el proceso de amparo busca la restitución del derecho hasta antes de su vulneración, en cambio, cuando, vamos a la jurisdicción ordinaria tenemos que adecuar nuestra pretensión a las exigencias de un proceso que, en principio, desconocemos ¿bajo que parámetros específicos del proceso contencioso-administrativo o cosa juzgada fraudulenta tendrá que ser evaluada nuestra pretensión? ¿Los efectos de la sentencia estimatoria en un proceso de amparo y en un proceso ordinario serán los mismos, medidas cautelares, represión de actos sustancialmente homogéneos, ejecución anticipada de sentencias estimatorias, entre otros?

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No justificamos con esto, que para cada supuesto de vulneración de un derecho exista un proceso específico, porque ello desnaturalizaría el proceso de amparo, por su sin razón, pero tampoco se entiende como nuestro Tribunal Constitucional aplica la causal de improcedencia (5.2 del CPConst.) a causas que debieron tramitarse por la jurisdicción ordinaria en vista que la pretensión no forma parte del contenido constitucionalmente protegido del proceso de amparo (5.1 del CPConst.), como en el presente caso. No debe confundirse la protección que se busca con los procesos constitucionales (singular, por el objeto a proteger –derechos fundamentales–), es decir, su finalidad; con la exigencia emanada de la propia Constitución (art. 38) que obliga a todos (ciudadanos y entidades estatales) incluido el Poder Judicial a respetar los derechos fundamentales. Todos en la labor que nos toque desempeñar (roles) debemos respeto a los derechos fundamentales. Finalmente, si bien existe desidia legislativa para regular vías específicas e igualmente satisfactorias para la protección de derechos fundamentales, el tribunal ha ido enmarcando, vía jurisprudencial, las causas que debieran tramitarse en la jurisdicción ordinaria, sea por la amplísima etapa probatoria (restringida en el proceso de amparo) o por los mayores efectos de protección.

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Sobre la “igualdad en la satisfacción en la protección del derecho”, debemos decir que entre la vía ordinaria y el proceso de amparo, en abstracto, no se aprecia tal igualdad. Así, mientras en el proceso contencioso administrativo luego de seis o quizás más años de litigio podremos obtener una sentencia estimatoria, en el proceso de amparo podemos obtener el mismo pronunciamiento en menor tiempo y con mayor eficacia. Igualdad respecto de los procesos parece que no se presenta, porque no es lo mismo la protección de los derechos fundamentales mediante el proceso de amparo (por la naturaleza jurídica, objeto de protección y efectos) a un proceso ordinario (donde se restringe y encuadra los parámetros de protección, por la vía, tiempo, etapa probatoria, por los efectos de las sentencias, entre otras). Si bien dentro de ambos procesos se discuten sobre derechos fundamentales, uno lo hace principalmente desde la perspectiva legal (lo que de ninguna manera niega la perspectiva constitucional), el otro, en cambio, siempre girará en torno a los derechos constitucionales y en clave constitucional.

igualmente su derecho, ha decidido acudir al amparo. Si la jurisdicción constitucional no ha establecido previa y claramente cuál es la vía igualmente satisfactoria para la protección de un derecho fundamental, entonces no se podrá aplicar esta causal para desestimar demandas de amparo. Tal proceder afectaría el derecho de libre acceso a la jurisdicción del justiciable pues se le aplica una carga irrazonab le como es aquella de que sea él quien examine todos los procesos jurisdiccionales ordinarios y verifique cuál de ellos es el igualmente idóneo y eficaz en la protección de un derecho fundamental, cuando en realidad esta carga le corresponde a la jurisdicción constitucional antes de que s e interponga una demanda”.

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J URISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL Ahora sobre la igualdad en la eficacia. ¿Qué mayor eficacia –protección de derechos fundamentales– puede tener un proceso ordinario respecto al proceso de amparo? ¿Se tutelará con igual o mayor eficacia un derecho en la jurisdicción ordinaria? Preguntas que parecen responderse con un rotundo no. Si ya en la actualidad un proceso de amparo puede durar entre dos a tres años no coincidiendo este tiempo con su naturaleza sumaria y de efectiva protección (efectivo por la presunta rapidez en la resolución del caso), ¿qué se espera del proceso ordinario? Somos concientes que hasta antes de la aplicación de esta causal de improcedencia las causas (ordinarias) se habían amparizado, trayendo con ello una mayor carga procesal para los jueces constitucionales y por ende para el Tribunal Constitucional; sin embargo, en la actualidad se ha llegado al extremo de que solo lo que el Colegiado constitucional estime como pertinente –urgente tutela y singularidad del caso– sea admitido en el proceso de amparo; trágico es ver como los jueces constitucionales de primera instancia (jueces civiles), antes de pensar en la mejor y mayor tutela de los derechos fundamentales piensen de manera inmediata en la improcedencia de la demanda interpuesta, bajo una de las causales del artículo 5 del CPConst. o porque el Tribunal Constitucional así lo dispuso. Proceso de amparo: tutela urgente, excepcional y perentoria

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El Tribunal Constitucional ha dejado abierta la posibilidad de que, atendiendo a la tutela urgente, las circunstancias concretas del caso y la irreparabilidad del derecho, el juez constitucional podrá admitir y pronunciarse sobre el fondo del asunto, aun cuando existan vías específicas e igualmente satisfactorias para la protección del derecho. Ahora bien, se encuentra justificado que el juez constitucional evalúe el caso concreto para admitir la demanda y realizar un pronunciamiento sobre el fondo; sin embargo, la extrema urgencia, según la discrecionalidad del juez constitucional (Tribunal Constitucional) debe realizarse de manera conjunta, tomando no solo las circunstancias del caso, la irreparabilidad del derecho sino también la situación fáctica de la persona presuntamente lesionada. Precisamos esto porque se han presentado casos en donde el Tribunal Constitucional de manera apresurada ha rechazado demandas, sin mayor precisión que la existencia de una vía específica e igualmente satisfactoria.

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Esa discrecionalidad del juez debe ser razonada y eficiente, siguiendo como norte la eficaz protección de los derechos fundamentales. En esa línea la Corte Suprema ha expedido una resolución donde, de manera ilustrativa, ha precisado algunas pautas para deslindar la tutela de los derechos mediante una vía específica e igualmente satisfactoria del amparo5. Cosa juzgada fraudulenta: ¿vía específica e igualmente satisfactoria para la protección de derechos fundamentales? Entrando ya a la resolución bajo comentario, el Tribunal Constitucional ha entendido que la vía específica e igualmente satisfactoria para tratar la presente pretensión es el proceso de cosa juzgada fraudulenta, ya que la pretensión de la demandante –nulidad de todo el proceso de ejecución de garantías por fraude procesal al habérsele incorporado dentro de este proceso aun cuando ella tenía legítimo interés en la pretensión por ser dueña del bien a ejecutar– tendría una mayor protección. Sobre el proceso de cosa juzgada fraudulenta se ha dicho que es “una pretensión impugnatoria de naturaleza procesal destinada a la rescisión de una sentencia o de un auto que haya puesto fin al

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R. ADM. Nº 252-2007-P-PJ “Recomiendan determinados criterios a tener en cuenta por los órganos jurisdiccionales de la República en cuyo conocimiento se ponga una demanda de amparo”, publicada en el diario oficial El Peruano el 13/11/2007. Revisar el comentario que de la norma hiciera CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “La determinación de la vía igualmente satisfactoria en el amparo. A propósito de la reciente r ecomendación de la Sala Plena de la Corte Suprema”. En: Jus Doctrina & Práctica, Nº 12, Grijley, Lima, diciembre, 2007, pp. 245-260.

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA proceso y que, por lo tanto, tenga la autoridad de la cosa juzgada o los efectos de ella, respectivamente. Esta pretensión es excepcional y solo es posible ejercerla a través de las causales enunciadas expresamente y de manera taxativa por el ordenamiento procesal”6, es decir, cuando medie colusión, dolo o fraude procesal.

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¿Es ese dolo, colusión o fraude procesal entre el juez y una de las partes, o entre las partes, la nota distintiva entre estos dos procesos? En palabras de Monroy Gálvez (autor del artículo 178 del Código Procesal Civil): “Estas dos acciones [amparo y cosa juzgada fraudulenta], no se intersectan (sic), lo que pasa es que ambas pertenecen a un mismo genero. Son formulas de defensa para atacar decisiones obtenidas en procesos que han vulnerado el derecho a un debido proceso, pero la acción de nulidad de cosa juzgada fraudulenta sirve solo para aquellos casos en que la trasgresión ha ocurrido por fraude procesal, mientras que el amparo es para todo el otro paquete, para toda la otra gama de afectaciones no ocurrida por fraude procesal”7. Entonces “La acción de amparo (…) implica el ejercicio de un proceso constitucional en un espectro de derechos más o menos establecido en la norma respectiva, en cambio la nulidad de cosa juzgada fraudulenta, si bien importa una garantía al derecho del debido proceso, no es un proceso constitucional –esto es más o menos obvio–, es un proceso común y lo que busca es evitar que se protocolice una decisión definitiva cuando está severamente afectada por fraude procesal. No confluyen directamente. Lo que el amparo asegura es un espectro indeterminado de derechos dentro los cuales está el derecho a un debido proceso pero de manera, si se quiere complementaria, pues la norma se refiere a un procedimiento regular –que indirectamente está fraseando al derecho a un debido proceso–. El caso de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta es muchísimo más específico, ya que alude a la violación de ese derecho por causas taxativamente señaladas, como son el dolo, el fraude y la colusión. Entonces es totalmente distinto el margen de ejercicio de la tutela jurisdiccional que tiene una persona que está en condiciones de interponer está acción o la de amparo, son distintos sus ámbitos y son diversas las posibilidades de actuación”8.

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Entonces, cuando exista fraude procesal dentro de un proceso ordinario (lo que implica una posible vulneración del derecho a un debido proceso y todos los derechos contenidos en este) la vía que debe revisar ese fraude es el proceso de cosa juzgada fraudulenta (ello tomando en cuenta todos los requisitos o presupuestos para interponer la demanda), no porque sea específica e igualmente satisfactoria sino porque tal fraude o dolo ha sido legislativamente destinada a la protección ordinaria, es decir, que la vulneración por dolo o fraude no forma parte del contenido constitucionalmente protegido del proceso de amparo, porque así lo ha dispuesto el legislador y no porque constituya una vía específica e igualmente satisfactoria para su protección (art. 5.1 del CPConst.). En el supuesto negado de que sea una vía específica e igualmente satisfactoria, ¿acaso tiene los mismos efectos restitutorios? Creemos que no, porque “‘el juicio rescindente’ [sentencia estimatoria en el proceso de cosa juzgada fraudulenta] acaba con la sentencia estimatoria [fraudulenta], sin que ello implique una reapertura (o una continuación) del proceso primigenio a los efectos de que se emita la resolución sustitutiva de la resolución impugnada ya anulada”9.

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MONROY PALACIOS, Juan. “Algunos aspectos sobre la nulidad de cosa juzgada fraudulenta”. En : Ius et Veritas. Nº 18, Lima, 1999, p. 282. MONROY GÁLVEZ, Juan. “La Nulidad de cosa juzgada fraudulenta”. En: Normas Legales. Tomo 248, Año LV, enero de 1997, p. A-56, (entrevista que realizó el Dr. Roger Zavaleta Rodríguez). MONROY GÁLVEZ, Juan. “ La nulidad .... ARIANO DEHO, Eugenia. “Reflexiones sobre los efectos de la sentencia ex artículo 178 del CPC”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 32, mayo de 2001, p. 39 y ss.

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J URISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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ARIANO DEHO, Eugenia. “La llamada ‘Nulidad de cosa juzgada fraudulenta’: una impugnación llena de dudas”. En: Cuadernos jurisprudenciales. Suplemento mensual de Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 44, Gaceta Jurídica, año 4, enero del 2005, pp. 3-11. ARIANO DEHO, Eugenia. “Reflexiones sobre los efectos de la sentencia ex artículo 178 del CPC”. En: Dialogo con la Jurisprudencia. Nº 32, Gaceta Jurídica, mayo del 2001. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El amparo residual en el Perú. Una cuestión de ser o no ser”. En: Justicia Constitucional. Nº 2, año I, Palestra Editores, Lima, agosto-diciembre, 2005, pp. 61-96. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “La determinación de la vía igualmente satisfactoria en el amparo. A propósito de la reciente recomendación de la sala Plena de la Corte Suprema”. En: Jus Doctrina & Práctica. Nº 12, Grijley, Lima, diciembre, 2007, pp. 245-260. MONROY GÁLVEZ, Juan. “La Nulidad de cosa juzgada fraudulenta”. En: Normas Legales. Tomo 248, Año LV, enero de 1997, pp. A-55 a A-57 (entrevista que realizó el Dr. Róger Zavaleta Rodríguez). RODRÍGUEZ SANTANDER, Roger. “Amparo y residualidad. Las interpretaciones (subjetiva y objetiva) del artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional peruano”. En: Justicia Constitucional. Nº 2, Año I, Palestra Editores, Lima, agosto-diciembre, 2005, pp. 97-136.

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Falta de acreditación de lesión del derecho de propiedad ¿Es causal para declarar improcedente o infundada la demanda? RTC Exp. Nº 04401-2008-PA/TC Caso: Richard Arce Cáceres Sentido del fallo: Improcedente la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 03/07/2009)

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RESUMEN

Mediante la presente resolución el Tribunal Constitucional, declaró improcedente la demanda, debido a que no se acreditó fehacientemente la vulneración del derecho de propiedad, requisito de procedibilidad para un pronunciamiento de fondo. Como bien se recuerda, para solicitar tutela constitucional es necesario demostar la titularidad del derecho que se alega vulnerado, la vulneración manifiesta del derecho y que esa lesión forme parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho. Así, en el caso concreto, el titular del derecho de propiedad no aportó medios probatorios suficientes que acrediten la vulneración de su derecho, por lo que, por ahora, no se podría valorar si realmente acaeció el acto violatorio.

EXP. N° 04401-2008-PA/TC-LIMA

ATENDIENDO A

RICHARD ARCE CÁCERES

1. Que con fecha 11 de marzo de 2008 el recurrente interpone demanda de amparo contra el titular del Juzgado Civil de Andahuaylas, señor José Cruz Cala, solicitando que se deje sin efecto el proceso de ejecución de garantía tramitado en el Exp. Nº 292-99, porque considera que en dicho proceso se ha lesionado su derecho constitucional a la propiedad.

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 20 de abril de 2009 VISTO

El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Richard Arce Cáceres contra la resolución de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fojas 28 del cuaderno de la Suprema, su fecha 4 de julio de 2008, que confirmando la apelada declara improcedente la demanda de autos; y,

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Sostiene el recurrente que desde el 14 de febrero de 1993 es propietario del inmueble ubicado en el Jr. Ramón Castilla Nº 164-168 del distrito y provincia de Andahuaylas departamento de Apurímac, por haberlo adquirido a través de anticipo de legítima que le otorgaron sus señores padres Nicéforo Alejandro Arce Ochoa y

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Augusta Cáceres Rivera de Arce. Añade que dicha propiedad se ve afectada por la ilegal orden de remate público de su propiedad realizada por el juez demandado dentro del proceso de ejecución de garantía Exp. Nº 292-99 seguido por el Banco de Crédito del Perú contra sus padres. 2. Que la Sala Mixta de Andahuaylas de la Corte Superior de Justicia de Apurímac declara improcedente la demanda de amparo argumentando que de autos no se evidencia que las resoluciones emanadas del proceso de ejecución de garantía cuestionado por el recurrente lesionen los derechos constitucionales reclamados. A su turno la recurrida confirma la apelada considerando que la demanda no cumple con lo prescrito por el artículo 4 del CPConst.

Emito el presente voto singular por las consideraciones que expongo: 1. Con fecha 11 de marzo de 2008 el recurrente interpone demanda de amparo contra el Titular del Juzgado Civil de Andahuaylas, señor José Cruz Cala, con la finalidad de que se deje sin efecto el proceso de ejecución de garantía tramitando en el Exp. N° 0292-99, puesto que considera que en dicho proceso se ha lesionado su derecho constitucional a la propiedad. 2. Refiere el recurrente que desde el 14 de febrero de 1993 es propietario del inmueble ubicado en el Jr. Ramón Castilla N° 164-168 del distrito y provincia de Andahuaylas departamento de Apurímac, por haberlo adquirido a través de anticipo de legítima que le otorgaron sus señores padres Nicéforo Alejandro Arce Ochoa y Augusta Cáceres Rivera de Arce. Refiere que dicha propiedad se ve afectada por la ilegal orden de remate público de su propiedad realizada por el Juez demandado dentro del proceso de ejecución de garantía Exp. N° 292-99 seguido por el Banco de Crédito del Perú contra sus padres.

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3. Que de autos se infiere que el bien a ejecutarse en el proceso cuya ineficacia se requiere (Exp. Nº 292-99) ha sido entregado en hipoteca al mencionado banco por los padres del recurrente. Si bien este último afirma haber adquirido el bien con fecha 21 de diciembre de 2001 (fecha de la escritura pública que obra a fojas 3 de autos), ello no resulta ser suficiente para interponer una demanda de amparo toda vez que el recurrente tiene la obligación de acreditar la titularidad del derecho que invoca y el acto que considera lesiona el derecho reclamado. Dentro de dicho contexto es oportuno señalar que el demandante del proceso ordinario que refiere lesiona su derecho a la propiedad solo acompaña un documento notarial y no una ficha registral donde conste la inscripción correspondiente del derecho en su favor, resultando insuficiente dicha documentación anexada para que ahora, sin estación probatoria, pudiera ser valorada en su cabal dimensión.

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI

Por estos considerandos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú y con el voto singular del Magistrado Vergara Gotelli, que se agrega. RESUELVE Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo. Publíquese y notifíquese SS. VERGARA GOTELLI; MESÍA RAMÍREZ; LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE HAYEN; ETO CRUZ; ÁLVAREZ MIRANDA

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3. En el fundamento 3 de la resolución en mayoría se esgrimen argumentos de fondo puesto que señala “(...) el bien a ejecutarse en el proceso cuya ineficacia se requiere (Exp. N° 29299) ha sido entregado en hipoteca al mencionado banco por los padres del recurrente. Si bien este último afirma haber adquirido el bien con fecha 21 de diciembre de 2001 (fecha de la escritura pública que obra a fojas 3 de autos), ello no resulta ser suficiente para interponer una demanda de amparo toda vez que el recurrente tiene la obligación de acreditar la titularidad del derecho que invoca y el acto que considera lesiona el derecho reclamado. 4. Dentro de dicho contexto es oportuno señalar que el demandante del proceso ordinario que refiere lesiona su derecho a la propiedad solo acompaña un documento notarial y no una ficha registral donde conste la inscripción correspondiente del derecho a su favor (...)”, lo que significa que el actor no ha acreditado la vulneración de su derecho, lo que es un argumento de fondo,

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

por lo que se debe declarar infundada la demanda de amparo y no improcedente como hace la ponencia en mayoría.

Por lo expuesto la demanda debe ser declarada INFUNDADA. SS. VERGARA GOTELLI

NOTAS DE ORIENTACIÓN

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Código Procesal Constitucional Artículo 4.- Procedencia respecto de resoluciones judiciales El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dejó consentir la resolución que dice afectarlo. El hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva. Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal.

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Código Procesal Constitucional Artículo 2.- Procedencia Los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo y hábeas data proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de violación, esta debe ser cierta y de inminente realización. El proceso de cumplimiento procede para que se acate una norma legal o se ejecute un acto administrativo.

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COMENTARIO

Acreditación del acto lesivo

En la presente resolución llama la atención el voto singular del magistrado Vergara Gotelli, que si bien desestima la demanda como el voto en mayoría, lo hace declarándola infundada (lo que implica un pronunciamiento de fondo) y no improcedente como los restantes magistrados. Queda claro entonces que, dejando de lado el análisis de la causal para desestimar la demanda, los efectos de una y otra son divergentes e implican diferentes situaciones jurídicas para el demandante. Para el voto en mayoría, al cual nos adherimos, no pudo acreditarse el acto lesivo, no por la falta de medios probatorios, sino porque el medio probatorio ofrecido no es suficiente para acreditar la producción del acto lesivo. Así, al tener el caso naturaleza compleja, la lesión no puede ser corroborada –valorada– en sede constitucional; por lo que no precede el amparo porque el documento no podría ser valorado en su cabal dimensión. El Tribunal Constitucional ha sido claro al reiterar que con la interposición de la demanda, el demandante debe aportar todos los medios probatorios para que el juez constitucional tenga convicción de la presencia del acto que supuestamente lesivo, lo que se ha denominado “verosimilitud del acto lesivo” (situación distinta a la vulneración del derecho, cuestión evaluada en el pronunciamiento de fondo). Así, en el presente caso, los magistrados entendieron que al no poder corroborar el acto

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J URISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL lesivo o vulnerador (por carecer de etapa probatoria), debido a que la lesión del derecho de propiedad tiene como origen la ejecución del bien inmueble dado en hipoteca por los padres del recurrente –propietario– a la entidad financiera. El recurrente presentó como medio probatorio el documento notarial (escritura pública) donde constaba la hipoteca a favor del banco y no la ficha registral donde consta la conformación de la garantía real, tema que el Tribunal Constitucional, conciente de su impedimento para evaluar si un documento notarial es suficiente para sustentar la constitución de una garantía real1, dejó de lado, al declarar la improcedencia de la demanda.

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Como vemos, el Colegiado constitucional no tuvo en sus manos el “documento” fehaciente que acredite el acto lesivo, ello debido a que al documento le faltaba cumplir con las formalidades establecidas en la ley; por lo tanto, hizo bien en declarar improcedente la demanda, pues no tenía suficientes medios probatorios que sustenten un posterior pronunciamiento de fondo. El Tribunal Constitucional no realizó ningún análisis, nada dijo respecto a la vulneración o no del derecho, cuestión que no podía hacer porque ni siquiera tenía certeza del acto lesivo. Distinto hubiera sido si el demandante acreditaba la presencia del supuesto acto lesivo, teniendo recién el Tribunal “la razón” que justificar a un posterior análisis, es decir, para admitir (declarar fundada) o no (declarar infundada) la pretensión del recurrente. A nuestro parecer, el magistrado Vergara Gotelli confunde estas dos situaciones –verosimilitud del hecho lesivo con vulneración del derecho–, pues según afirma, al haberse presentado un documento notarial y no una ficha registral “el actor no [habría] acreditado la vulneración de su derecho, lo que es un argumento de fondo, por lo que se debe declarar infundada la demanda de amparo y no improcedente como hace la ponencia en mayoría”. Al respecto, queremos precisar que una cosa es no haber acreditado la presencia del hecho lesivo por falta de requisitos legales, y otra declarar que no se ha acreditado la vulneración del derecho. Vistas las cosas así ¿cómo podríamos declarar infundada una demanda cuando tenemos certeza de que los medios probatorios ofrecidos ni siquiera confirman la presencia de un acto lesivo?

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Al declarar infundada la demanda se rechaza la posibilidad de que el recurrente (con la misma pretensión) vuelva a demandar más adelante por una posible vulneración del derecho de propiedad. Entonces, si la presente demanda hubiera sido declarada infundada, el recurrente no podría acceder a la tutela constitucional ya que el juez rechazaría una posterior demanda por la vulneración del principio ne bis in idem. Sobre la hipoteca y su constitución

La hipoteca es un derecho real de garantía, accesorio e indivisible, que se establece para asegurar el cumplimiento de una obligación y otorga al acreedor el derecho de vender la cosa en caso de

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De manera ilustrativa adjuntamos el siguiente pronunciamiento del Tribunal Constitucional, en el cual señaló que: “en el caso de autos, no existen suficientes medios probatorios que generen verosimilitud a este Colegiado en cuanto a la efectiva existencia de un acto les ivo a la libertad de tránsito de la recurrente. En efecto, ella solo alega que se ve imposibilitada de acceder libremente a su terreno ubicado en el caserío de Tinyahuayín, distrito de Chinchao - Acomayo, departamento de Huánuco; sin embargo, para acreditar lo dicho presenta documentos rea lizados manualmente (planos de la ubicación de los terrenos de su propiedad elaborados por ella misma) e imágenes que a pesar de mostra r la existencia de los cercos que dicen afectarla, no evidencian que se hayan convertido en obstáculos palpables para el ejercicio de su bertad li de tránsito. (…) [E]n suma, no siendo este proceso constitucional uno que posea estación probatoria en la que sea posible identificar a través de peritajes, confrontaciones, audiencia de prueba, etc., la existencia del acto lesivo al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado, debe desestimarse la demanda en aplicación del artículo 9 del Código Procesal Constitucional. RTC Exp. Nº 06041-2008-AA/TC, ff. jj. 7 y 8.

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA incumplimiento. “La hipoteca es uno de los pocos derechos reales cuya inscripción es constitutiva; en efecto, se trata de un derecho real que nace al mundo jurídico con su inscripción registral”2 conforme lo expresa el numeral 3 del artículo 1099 del Código Civil3. Ya que el derecho real de hipoteca nace con el registro del título constitutivo en los Registros correspondientes (Registro Predial Urbano, Registro de Propiedad Inmueble). No debemos confundir el nacimiento del derecho real de garantía “hipoteca”, con la constitución de la hipoteca. En efecto, cuando hablamos de constitución o “formalidad”4 de la hipoteca hacemos referencia a la forma de expresar el acuerdo de voluntades que sustenta esta. El legislador ha impuesto como formalidad ad probationem la constitución de la hipoteca mediante escritura pública, naciendo entonces una relación obligacional (un contrato) y no un derecho real de garantía. Entonces, “en tanto la constitución de hipoteca no se inscriba en el registro, solo tendrá eficacia obligacional o inter partes (obligación de gravar), ya que la existencia jurídica de la hipoteca como derecho real (gravamen) se halla sujeta a su publicidad registral (…), al ser una conditio sine qua non de su existencia (Maisch Von Humboldt)”5.

ALIAGA HUARIPATA, Luis. Código Civil comentado. Tomo V - Derechos Reales, primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, pp. 944-953.

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REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA

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ALIAGA HUARIPATA, Luis. En: Código Civil Comentado. Tomo V-Derechos Reales, primera edición, Gaceta jurídica, Lima, p. 951. Artículo 1099.- Requisitos de validez Son requisitos para la validez de la hipoteca: 1. Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto conforme a ley. 2. Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable. 3. Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el registro de la propiedad inmueble. Artículo 1098.- Formalidad de la hipoteca La hipoteca se constituye por escritura pública, salvo disposición diferente de la ley. ALIAGA HUARIPATA, Luis. Ob. cit., p. 945.

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JURISPRUDENCIA

RECIENTE Y TENDENCIAS

Régimen económico constitucional: libre competencia y restricción de monopolios

Principio de libre competencia como parte de la libertad económica

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El Tribunal Constitucional ha delimitado el contenido y los alcances de nuestra Constitución económica. Al respecto, debe tenerse en cuenta que el primer principio de nuestro régimen económico constitucional es el de la libre iniciativa privada. En tal sentido, son los particulares los principales encargados de generar riqueza, correspondiendo al Estado solo una participación subsidiaria, especialmente en algunos ámbitos considerados estratégicos (como salud, educación y seguridad). Ahora bien, que la competencia sea libre no significa que se dé en un mercado sin regulación, como si se tratase de una lucha de todos contra todos, un “estado de naturaleza” en el que prevalece el más fuerte estableciendo su dominio a través de monopolios. Frente a esta visión caótica de las relaciones económicas, nuestra Constitución prescribe que la nuestra es una economía social de mercado, por lo que se admite una participación razonable del Estado, no para reemplazar o anular la iniciativa privada, sino para estimularla, regularla y evitar los abusos que podrían originarse. De todo ello ha dado cuenta el Colegiado constitucional en su jurisprudencia.

El concepto de libre competencia al que apunta la Constitución Política del Perú se adscribe al cuadro más amplio de la libertad económica. Como tal supone dos aspectos esenciales: a. La libertad de acceso al mercado por parte de los diversos agentes económicos. b. La libertad de iniciativa o actuación dentro del mercado.

Desde la primera perspectiva, queda claro que quien tiene la capacidad de producir un bien o prestar un servicio, debe acceder al mercado en condiciones autodeterminativas, esto es, sin que nadie (ni el Estado ni el resto de agentes económicos) pueda impedir o restringir dicha participación. Desde la segunda perspectiva, es evidente que tras haberse accedido al mercado, se debe gozar de la suficiente capacidad de autodeterminación para competir conforme a las propias condiciones y variables económicas impuestas por la llamada ley de la oferta y la demanda. STC Exp. N° 3315-2004-AA/TC, f. j. 16 Publicada en la página web del TC el 15 de agosto de 2005

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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

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Derecho a la libre competencia

[E]l artículo 61 confiere al Estado el deber de proscribir y combatir toda práctica que limite la libre competencia, así como el abuso de las posiciones dominantes o monopólicas. De esta forma, nuestro texto fundamental no admite que un solo productor satisfaga la demanda de todos los consumidores o usuarios, pues ello, en los hechos, le permitiría determinar el precio y la cantidad de bienes o servicios a ofertarse, a costa de extraer recursos del consumidor o usuario. El Estado debe, asimismo, evitar la instauración de posiciones dominantes, esto es, la existencia de escenarios económicos en los que aparezca un agente con capacidad de actuación independiente, es decir, con opción de prescindencia de sus competidores, compradores y clientes o proveedores en función a factores tales como la participación significativa de las empresas en los mercados respectivos, las peculiares características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios, el desarrollo tecnológico, etc. En coherencia con tales imperativos se justifica la existencia de una legislación antimonopólica y de desarrollo de los marcos regulatorios que permitan mayores niveles de competencia. (...)

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[La] función orientadora [del Estado] presenta, sustancialmente, las siguientes características: a) el Estado puede formular indicaciones, siempre que estas guarden directa relación con la promoción del desarrollo del país; b) los agentes económicos tienen la plena y absoluta libertad para escoger las vías y los medios a través de los cuales se pueden alcanzar los fines planteados por el Estado; y, c) el Estado debe estimular y promover la actuación de los agentes económicos. STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, 37-39 Publicada en la página web del TC el 12 de noviembre de 2003

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Intervención del Estado en la libre competencia

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[E]l hecho de que tal fenómeno responda a circunstancias de suyo fácticas no significa tampoco que no existan o no puedan darse desde el Derecho elementales criterios de limitación. [N]o se trata naturalmente de que el Derecho intervenga con el objeto de alterar las reglas propias del mercado, sino más bien (y en eso reside su intervención) de garantizar que este funcione de la manera más correcta y efectiva y que a su vez ofrezca la garantía de que las propias condiciones de libre competencia que la Constitución presupone, estén siendo realmente cumplidas. Intervenciones en el ámbito de acceso al mercado pueden darse, por ejemplo, cuando el producto o servicio que pueda ser ofertado no se encuentre permitido por la ley. Por el contrario, intervenciones en el ámbito de la autodeterminación dentro del mercado pueden darse, cuando tras la puesta en movimiento de las propias reglas que lo caracterizan, se generen situaciones distorsionantes de la libre competencia, como sucede con los monopolios o las prácticas dominantes. STC Exp. N° 3315-2004-AA/TC, f. j. 17 Publicada en la página web del TC el 15 de agosto de 2005

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Servicios públicos como monopolios naturales y regulación del Estado

[M]ientras una actividad económica pueda ser realizada por un particular, el Estado debe respetar su libertad de actuación y determinación económica; contrariamente, –y dado que el fin último es fomentar la competencia–, cuando la oferta privada resulte inexistente o cuando existiendo sea insuficiente, es evidente que no solo está habilitado a intervenir reconstruyendo el mercado, sino que tal intervención resulta imperiosa ante los riesgos que una situación como esta produciría en la población. Este es el caso de muchos de los servicios públicos calificados

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J URISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

por la legislación y que responden al tipo de monopolios naturales, en cuyo caso, el Estado a través de los denominados organismos reguladores, controla la calidad y condiciones del servicio, fija la tarifa y garantiza, a su vez, generar condiciones de competencia en los segmentos donde esta sea posible. (…) Resulta relevante tomar en cuenta que hoy en día, lo fundamental en materia de servicios públicos, no es necesariamente la titularidad estatal sino la obligación de garantizar la prestación del servicio, por tratarse de actividades económicas de especial relevancia para la satisfacción de necesidades públicas; y en ese sentido, deviene en indistinto si la gestión la tiene un privado o la ejerce el propio Estado. Por ello, aun cuando el Estado –en ejercicio de su libre configuración política–, haya concedido o autorizado la gestión del servicio a los particulares, debido a objetivos de orden económico tales como lograr una mayor eficiencia en la prestación, ello no le resta capacidad de intervención, pues la garantía de disfrute efectivo de los servicios públicos es una obligación frente a la cual el Estado no puede verse ajeno; de ahí que aún subsista el deber estatal de garantizarlo, regularlo y vigilarlo, dada su naturaleza esencial y continua para toda la población.

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STC Exp. N° 0034-2004-AI/TC, ff. jj. 39-42 Publicada en la página web del TC el 8 de marzo de 2006

Promoción de la competencia y prohibición de ciertos monopolios beneficia a los consumidores

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32. Finalmente, como aspecto fundamental de una economía social de mercado, el Estado facilita y vigila la libre competencia. El artículo 61 de la Constitución delega al legislador la labor de garantizar el acceso al mercado en igualdad de condiciones, al tiempo de reprimir y limitar el abuso de posiciones de dominio o monopólicas a efectos de garantizar no solo la participación de los agentes de mercado ofertantes, sino de proteger a quienes cierran el círculo económico en calidad de consumidores y usuarios.

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STC Exp. N° 0034-2004-AI/TC, f. j. 32 Publicada en la página web del TC el 8 de marzo de 2006

PRÁCTICA CONSTITUCIONAL

Informe práctico Informe jurisprudencial

G A C E T A c o n s t it u c io n a l

PRÁCTICA CONSTITUCIONAL INFORME PRÁCTICO

Información pública reservada y derecho a la información Lo que no se puede saber… ni siquiera con hábeas data

co A ns C tit E T uc io A na l

Gabriela OPORTO PATRONI*

En el presente informe la autora desarrolla un aspecto importante respecto al ejercicio del derecho a la información: los límites al acceso a la información, afirmando que ante una probable restricción esta debe ser la menor posible. Así, analiza los supuestos para la clasificación y desclasificación de la información considerada secreta y reservada señalando sus pareceres respecto al desarrollo normativo contenido en la Ley Nº 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información.

RESUMEN

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INTRODUCCIÓN

El derecho a acceder a la información pública está consagrado en el artículo 2, inciso 5, de la Constitución de 1993 en los siguientes términos: “Toda persona tiene derecho: 5. A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional.

El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez, *

del fiscal de la nación, o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado”.

Ciertamente, la posibilidad de acceder a la información de entidades públicas se encuadra en el Estado Constitucional de Derecho, no solo por el especial lugar que le corresponde como derecho fundamental del ser humano en la organización jurídica de una sociedad, sino por la esencia misma del Estado, que está conformado por todos los miembros de una sociedad determinada y que quienes ocupan lugares en la administración de ese Estado son solo eso, administradores y no propietarios (en el sentido más lato de la palabra) del patrimonio o de la información correspondiente al Estado.

Miembro del Taller de Derecho Constitucional de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

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P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

El presente trabajo tiene por finalidad determinar, en la medida de lo posible, si existe verdaderamente información pública que, en correspondencia con motivos constitucionalmente válidos, no pueda –o no deba– ser conocida por los ciudadanos. I. DERECHO A LA INFORMACIÓN

La normativa vigente que establece los alcances de este derecho como los mecanismos de acceso a la información pública está contenida, principalmente, en la Ley Nº 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública y su reglamento.

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Dentro de este marco normativo, la Ley Nº 27860 entiende como entidades públicas a las incluidas en el artículo I del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General2, y establece en su

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El inciso 1 del mismo artículo establece que en principio “toda información que posea el Estado se presume pública”; con ello, se entiende que todo registro de la administración de las entidades públicas así como de las disposiciones que emanen de estas, constituye información a la que la ciudadanía puede tener acceso; sin embargo, el mismo inciso nos adelanta que el artículo 15 establece expresamente los casos en que cierta información no califica como pública. Así, estas excepciones son divididas en tres grupos: información secreta, información reservada e información confidencial.

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El derecho de acceder a la información ha sido reconocido con la finalidad de permitir el debate de los asuntos con relevancia pública en la medida que con ello, entre otras cosas, se permite el conocimiento de asuntos que atañen el ejercicio del poder público, lo cual permitirá la creación y formación de una opinión pública libre y permitirá también la transparencia en el ejercicio del poder; ambas, exigencias necesarias para hablar de un verdadero régimen democrático1.

artículo 3 el principio de publicidad respecto de todas las actividades y disposiciones de estas.

II. INFORMACIÓN SECRETA E INFORMACIÓN RESERVADA

El elemento común a las informaciones clasificadas por la ley como “secreta” o “reservada” es que aquellas contienen datos referentes a actividades de administración del Estado de especial relevancia para preservar la soberanía respecto de otros Estados o para garantizar “la subsistencia del sistema democrático”3.

La información comprendida en estas clasificaciones es de naturaleza militar o policial y

Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis (Coordinador). “Las libertades de expresión e información como derechos humanos”. En: Las libertades de expresión e información. Universidad de Piura, Palestra, Lima, 2006, pp. 11-27. Ley de Procedimiento Administrativo General “Título Preliminar Artículo I.- La presente Ley será de aplicación para todas las entidades de la Administración Pública. Para los fines de la presente Ley, se entenderá por ‘entidad’ o ‘entidades’ de la Administración Pública: 1. El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Públicos Descentralizados; 2. El Poder Legislativo; 3. El Poder Judicial; 4. Los Gobiernos Regionales; 5. Los Gobiernos Locales; 6. Los Organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes confieren autonomía. 7. Las demás entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto se consideran sujetas a las normas comunes de derecho público, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro régimen; y 8. Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia”. Ley Nº 27806, artículo 15.

INFORMACIÓN PÚBLICA RESERVADA Y DERECHO A LA INFORMACIÓN

ello responde a la salvaguarda de la seguridad y soberanía nacional; en palabras del Tribunal Constitucional español, el excluir cierta información del contenido del derecho a acceder a la información pública responde a “la preservación del funcionamiento del orden constitucional, el libre desarrollo de los órganos del Estado y el ejercicio pacífico de los derechos y de las libertades ciudadanas”4. Ciertamente, la prosecución de estos fines guarda relación directa con el derecho de acceder a la información pública, en la medida que su defensa ha sido usada a lo largo del globo como motivo constitucionalmente válido para limitar el acceso a información del Estado.

En principio, toda información que haya sido clasificada como secreta, reservada o confidencial, y de acuerdo a los procedimientos establecidos en la ley, se encuentra excluida del contenido protegido del derecho de acceder a la información pública. Sin embargo, es menester resaltar el proceso que debe seguirse para clasificar la información. 1. El procedimiento de clasificación de la información

El artículo 163 de la Constitución determina que: “El Estado garantiza la seguridad de la Nación mediante el Sistema de Defensa Nacional”, este enunciado constitucional ha sido tomado como el precepto de mayor rango en nuestro ordenamiento que justifique la clasificación de información como reservada, secreta o confidencial6. El desarrollo legal de este precepto ha sido, en mi modesta opinión, no del todo apropiado.

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III. CLASIFICACIÓN Y DESCLASIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN

clasificada infaliblemente o que ella se encuentra, en efecto, excluida del contenido del derecho de acceder a la información pública.

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Ciertos procedimientos han sido diseñados por la ley para establecer al funcionario responsable de la clasificación y desclasificación de información; sin embargo, y en palabras de nuestro Tribunal Constitucional: “El solo hecho de que una norma o un acto administrativo (…) atribuya o reconozca la condición de seguridad nacional a una información determinada, no es razón suficiente, en términos constitucionales, para denegar el acceso a la misma; por el contrario, es siempre indispensable examinar si la información calificada de reservada reviste realmente o no tal carácter, acudiendo para tal efecto al principio constitucional de razonabilidad”5.

De este criterio del Tribunal Constitucional se desprende que del solo hecho de que cierta información haya sido clasificada de tal o cual manera por un funcionario público en virtud de un procedimiento legalmente establecido, no se puede decir que la información ha sido

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Para empezar, los parámetros a tener en cuenta por el funcionario público designado para la tarea de clasificar información son, por decir lo menos, desproporcionados. Y ello pues se podría clasificar como información reservada todo lo concerniente a planes de defensa militar, operaciones y planes de inteligencia y contrainteligencia, desarrollos técnicos relacionados a la defensa nacional, etc. Ciertamente, la información respecto de este tipo de actividades del Estado tiene diversos aspectos: el personal empleado, la maquinaria o armamento empleado, el tiempo de duración de la actividad, el dinero invertido por el Estado,

Sentencia del Tribunal Constitucional español 11/1981, del 8 de abril de 1981, citado por GÓMEZ ORFANEL, Germán. Secretos de Estado: más de lo mismo. Disponible en: . STC Exp. Nº 950-2000-HD/TC, f. j. 6. “Artículo 15.- Excepciones al ejercicio del derecho: información secreta El derecho de acceso a la información pública no podrá ser ejercido respecto a la información expresamente clasificada como secreta, que se sustente en razones de seguridad nacional, en concordancia con el artículo 163 de la Constitución Política del Perú, que además tenga como base fundamental garantizar la seguridad de las personas y cuya revelación originaría riesgo para la integridad territorial y/o subsistencia del sistema democrático, así como respecto a las actividades de inteligencia y contrainteligencia del CNI (…)”.

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P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

las técnicas de defensa a ser empleadas, entre otros. Ciertamente, de estos aspectos enunciados los vitales para el éxito o fracaso de una operación militar son los referidos a la estrategia, el personal militar y el armamento empleados. Sin embargo, no soy de la opinión de que el aspecto económico deba ser excluido del contenido del derecho de acceder a la información pública. Son innumerables las historias de corrupción al interior de los gobiernos de los últimos años, y en el Ministerio del Interior y el Ministerio de Defensa (que son los órganos que realizan compra de armamento y municiones, información que cuenta con la cualidad para ser clasificada como reservada7).

resabios de cultura de secretismo que queden en cualquier nivel de la administración, y así ampliar el ámbito de ejercicio de los derechos fundamentales de los ciudadanos. 2. El procedimiento de desclasificación de la información

La desclasificación de la información debe ocurrir a los cinco (5) años de establecida la clasificación como información secreta o reservada. Al cabo de estos cinco años cualquier ciudadano puede tener acceso a la información. Esto, sin embargo, no se halla del todo asegurado en dos situaciones para la información calificada como secreta:

Lo cierto es que en un Estado Constitucional de Derecho: “La protección de los derechos fundamentales no solo es de interés para el titular de ese derecho, sino también para el propio Estado y para la colectividad en general”8; por ende, considero que es menos restrictivo al ejercicio del derecho fundamental de acceder a la información y más saludable para la vida del Estado peruano, buscar erradicar los

Este punto es debatible en el extremo que permite que una decisión, en esencia política, limite el ejercicio de un derecho fundamental que, como ya se ha dicho, está entre las primeras metas a ser conseguidas por el Estado; por lo tanto, es incongruente con estos fines dejar a la discrecionalidad de un funcionario público la decisión de restringir el acceso a esta información.

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El principal criterio para restringir el acceso a cierta información responde a la persecución de ciertos fines, como “la seguridad y defensa nacionales”. Pero, al interior de los órganos que hacen este tipo de clasificaciones (Ministerio del Interior y de Defensa, y sus dependencias, principalmente), bajo la excusa de tratarse de información secreta o reservada, se ha negado la posibilidad de verificar o contrastar datos que indiquen actos de corrupción; con antecedentes como los del gobiernos de Alan García (1985-1990) y Alberto Fujimori (1990-2000), no debería argüirse la defensa de la seguridad nacional, pues lo que se debería buscar es la verdadera transparencia en la administración del Estado.

a. Que, al solicitar la información el titular del sector o pliego respectivo no considere peligrosa o arriesgada su divulgación. Esto quiere decir que, a pesar del tiempo transcurrido, un funcionario tiene la potestad de negar el acceso a esta información; en ese sentido se entregará la información solicitada si el titular del sector o pliego respectivo considera que su divulgación no pone en riesgo la seguridad de las personas, la integridad territorial y/o subsistencia del sistema democrático. En caso contrario deberá fundamentar expresamente y por escrito las razones para que se postergue la clasificación y el periodo que considera que debe continuar clasificado9.

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Ley Nº 27806, artículo 15 (…) “f) El material bélico, sus componentes, accesorios, operatividad y/o ubicación (…)”. Cfr. STC Exp. Nº 0023-2005-PI/TC. Ley Nº 27806, artículo 15 in fine.

INFORMACIÓN PÚBLICA RESERVADA Y DERECHO A LA INFORMACIÓN

b. Que, a consideración del titular del sector o pliego, la causa para la clasificación de la información subsiste a pesar del tiempo transcurrido y ello amerite la continuidad de la clasificación de la información como secreta. Para otorgar una prórroga de la clasificación, el responsable deberá fundamentar expresamente y por escrito las razones para ello.

Los consejos o recomendaciones que reciben los actores políticos de parte de especialistas o técnicos, responde al deseo de tomar una decisión sesuda. Pero, si esto es así, ¿por qué negar a la ciudadanía la posibilidad de conocer los fundamentos de una decisión política? Los representantes democráticamente elegidos no están sujetos a mandato según nuestra Constitución, entonces se entiende que no responden a una orden directa de quienes los eligen, sino que sus decisiones responden a las necesidades de la población por la naturaleza del cargo político. No se encuentra fundamento razonable para excluir del derecho fundamental este tipo de información.

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Comprensible como es la clasificación de cierta información –dentro de parámetros más estrictos que los vigentes, como ya se ha dicho–, la continuidad o prórroga de la clasificación responde a estas circunstancias o motivos para su clasificación en primer lugar, por lo que repetir aquí las críticas a los métodos legales diseñados cansaría al lector.

Tomada la decisión, esta excepción cesa si la entidad de la Administración Pública opta por hacer referencia en forma expresa a esos consejos, recomendaciones u opiniones.

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Respecto a la información reservada, es de resaltar que ella es clasificada como tal en respuesta a una situación determinada concerniente a temas de orden interno y combate de la criminalidad en el país; el artículo 16 en su último párrafo establece que: “En los casos contenidos en este artículo los responsables de la clasificación son los titulares del sector correspondiente o los funcionarios designados por este. Una vez que desaparezca la causa que motivó la clasificación, la información reservada es de acceso público”. La norma niega así toda posibilidad de prorrogar su clasificación en virtud de nuevas circunstancias, aunque no niega una nueva clasificación de presentarse una situación como esta. Así pues, vemos que la redacción de la ley es insuficiente, y deja abierta la posibilidad de que supuestos como el mencionado sean regulados por los reglamentos de las entidades públicas, creando así, nuevos supuestos, estando ello expresamente prohibido por la norma. En cuanto a la información confidencial, es menester recalcar que protege información concerniente a: 1. Consejos, recomendaciones u opiniones que formen parte del proceso deliberativo y consultivo previo a la toma de una decisión de gobierno, salvo que esta información sea pública.

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2. Información protegida por el secreto bancario, tributario, comercial, industrial, tecnológico y bursátil; estando algunos regulados por el inciso 5 del artículo 2 de la Constitución, y los demás por la legislación pertinente. La autodeterminación informativa es la facultad del ciudadano de determinar qué información sobre él se encuentra en registro alguno de la Administración Pública. Lo que este y otros incisos del artículo 15.C de la Ley Nº 27806 intentan proteger es esto. En un mundo cada vez más digitalizado, la información que se puede encontrar en medios como la Internet acerca de una persona natural es abrumadora; por tanto, es digno de saludo este particular extremo referido a la información confidencial. 3. Información vinculada a investigaciones en trámite referidas al ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración Pública; en este caso la exclusión del acceso termina con la resolución que pone fin al procedimiento y que queda consentida, o cuando transcurren más de seis (6) meses desde que se inició el procedimiento administrativo sancionador, sin que se haya dictado resolución final. La reserva respecto de las investigaciones en sede administrativa responde a esta necesidad

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que para la información respecto de investigaciones de otra naturaleza, y que es evitar la interferencia de terceros, la destrucción de la información, etc. 4. Información preparada u obtenida por asesores jurídicos de entidades públicas cuya publicidad pudiera revelar la estrategia a adoptarse en la tramitación o defensa en un proceso administrativo o judicial, o de cualquier tipo de información protegida por el secreto profesional. Esta excepción termina al concluir el proceso. La reserva a que este inciso se refiere está protegida, evidentemente, por el secreto profesional que vincula al asesor jurídico y le asegura que la estrategia de defensa a desarrollar en un particular proceso no será revelada.

CONCLUSIONES

La Constitución y su desarrollo legal respectivo garantizan el acceso a la información pública, estableciendo los mecanismos para ello, el costo económico que puede representar para el ciudadano. Esto no se configura en un límite al ejercicio del derecho sino en una regulación de los mecanismos para obtener la información deseada.

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5. Información referida a datos personales que constituya invasión de la intimidad personal y familiar. La información referida a la salud personal, se considera comprendida dentro de la intimidad personal. En este caso, solo el juez puede ordenar la publicación sin perjuicio de lo establecido en el inciso 5 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado.

acceder a la información pública; una de las funciones de los derechos fundamentales es servir como límite al poder político, por tanto, dejar las restricciones a este derecho a discrecionalidad del poder que debe limitar, constituye un recurso legal que puede devenir en violaciones a los derechos fundamentales de los ciudadanos.

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Esta es la autodeterminación informativa respecto de la información personal y familiar que mayor interés debe despertar en el Estado para proteger. Sería ciertamente lamentable que una deficiente protección de los datos personales y familiares de los ciudadanos devenga en terribles delitos como el de Amy Lynn Boyer, el 15 de octubre de 1999, en Nashua, New Hampshire, quien fuera asesinada por Liam Youens, un joven que fue capaz de ubicarla en su centro de labores gracias a que obtuvo el número de seguro social de Amy y con este único dato, logró obtener más información sobre ella, como su dirección, número telefónico, lugar de trabajo, etc. 6. Aquellas materias cuyo acceso esté expresamente exceptuado por la Constitución o por una Ley aprobada por el Congreso de la República. En este inciso, se deja a decisión del poder político crear más limitaciones al derecho de

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Asimismo, existe un límite al acceso a la información pública contenido en la Ley Nº 27806, que se basa en la persecución de ciertos fines como preservar el orden democrático y la seguridad de las personas. Es cierto que puede existir información al interior del Estado (sobre todo en ciertos sectores de la Administración Pública, como los ministerios de Defensa o del Interior) que de ser revelada puede perjudicar más que beneficiar a la colectividad; sin embargo, no creo que estos campos informativos deban ser excluidos del conocimiento público de manera extensiva. Todo lo contrario, ante una posible restricción al ejercicio de un derecho fundamental, esta debe ser lo menor posible. En concreto, ante cierto tipo de información del Estado, no considero que sea necesario excluir del conocimiento público toda la información respecto de ciertas materias como seguridad nacional, lucha contra el narcotráfico u otras, sino que basta con excluir los aspectos estratégicos de estas materias; por ello, considero desproporcionado excluir el aspecto económico, es decir, los ciudadanos tenemos el derecho a saber cuánto dinero invierte el Estado en material bélico, cuánto le cuesta un operativo militar o policial, entre otras actividades similares.

PRÁCTICA CONSTITUCIONAL INFORME JURISPRUDENCIAL

El procedimiento administrativo de contratación pública y la vía procedimental específica e igualmente satisfactoria La valla del artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional en la jurisprudencia

Partiendo del análisis de la reciente sentencia del caso Consorcio DHMONT, el autor detalla los criterios por los cuales el Tribunal Constitucional puede exceptuar la aplicación de la causal de improcedencia establecida en el artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional. Al tratarse de un caso relativo al procedimiento administrativo de contratación pública, este estudio cobra mayor importancia, pues se señala que el procedimiento administrativo regulado por la Ley Marco de Promoción de la Inversión Descentralizada y su Reglamento plantean la imposibilidad de impugnación en sede judicial.

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RESUMEN

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Mauro Alejandro RIVAS ALVA*

A MODO DE INTRODUCCIÓN

El 3 de julio del presente año, el Tribunal Constitucional (TC) emitió un nuevo pronunciamiento relacionado con la tutela del Derecho Constitucional al debido proceso en sede administrativa. Se trata del proceso de amparo del Exp. Nº 01387-2009-PA/TC, interpuesto por el Consorcio DHMONT & CG & M SAC, contra la Agencia de Promoción de la Inversión Privada (ProInversión), en razón de las irregularidades suscitadas dentro del procedimiento administrativo establecido en la Ley Nº 28059, Ley Marco de Promoción de la

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Inversión Descentralizada, y su Reglamento, el Decreto Supremo Nº 015-2004-PCM. 1. El procedimiento administrativo establecido por la Ley Marco de Promoción de la Inversión Descentralizada y su Reglamento

Dicha normativa tiene por finalidad promover la inversión privada a nivel nacional, regional y local, valiéndose para ello de diversos mecanismos destinados a captar a las empresas inversionistas (a través de oferta pública, licitación pública o concurso de proyectos integrales –artículo 7 de la Ley–).

Miembro del equipo de Derecho Constitucional del Taller de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

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Es así que, una vez presentadas las propuestas, la autoridad encargada (en el ámbito nacional es ProInversión) procede a dar trámite a las iniciativas de inversión, constituyéndose esta primera etapa del procedimiento en un periodo de presentación de las propuestas, las que deben contener aquellos requisitos estipulados en el Reglamento (artículo 14.2).

En el caso de que no se presenten terceros interesados, únicamente el titular de la iniciativa puede ser considerado como postor apto, a quien será de aplicación la adjudicación o concesión directa del proyecto aprobado (artículo 18.2 del Reg.). Tal es el procedimiento administrativo previsto para poder formalizar el plan de inversión inicial a través de diversas formas contractuales, tales como: venta de activos, concesión, asociación en participación, contrato de gerencia, joint venture, especialización de servicios (outsourcing) y otras permitidas por ley (artículo 6 de la Ley).

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Una segunda etapa del procedimiento tiene que ver con la evaluación de las propuestas, para lo cual es necesario no solo corroborar que estas hayan cumplido los requisitos mínimos, sino también evaluar su conveniencia con base en los criterios estipulados en el Reglamento (artículo 16). Durante dicha evaluación, la autoridad administrativa se encuentra facultada para proponer la introducción de las ampliaciones y/o modificaciones que juzgue convenientes en el contenido y diseño de la iniciativa privada presentada (artículo 15.4 del reglamento), debiendo notificar al solicitante de dichos cambios, si es que los hubiere (artículo 15.4 del reglamento). Asimismo, es posible que la autoridad administrativa conceda un plazo adicional al solicitante, a fin de entregar información complementaria (artículo 15.5 del reglamento).

potenciales postores para la ejecución del proyecto de inversión (artículo 18.1 del reglamento). Asimismo, el impulsor de la propuesta puede concurrir con los terceros interesados a fin de obtener la buena pro (artículo 18.4 y 18.5 del reglamento), y solo se le reembolsarán los gastos incurridos en que incurrió como promotor de la propuesta si es que no resulta ganador (artículo 7.a de la ley y 18.5 del reglamento).

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La etapa de evaluación culmina ya sea con la declaratoria de aprobación de la iniciativa de inversión propuesta por el solicitante (para lo cual es necesaria su publicación en el diario oficial, conforme al artículo 15.7 del reglamento), o con la desaprobación de la autoridad administrativa para con esta. El silencio se entiende como una desaprobación (artículo 15.6 del reglamento). Una vez aprobada la propuesta, se inicia una tercera etapa en la que se admite la presentación de terceros interesados en participar en la ejecución de la iniciativa privada aprobada, los cuales tendrán que manifestar su interés dentro del plazo de treinta (30) días contados a partir del día siguiente de la publicación que aprueba el proyecto. Para tal efecto, los terceros deberán acompañar la solicitud de Declaración de Interés y la documentación que permita acreditarlos con suficiencia como

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Finalmente, cabe señalar que, conforme a lo establecido en el artículo 15.1 del reglamento, “Las iniciativas privadas de proyectos de inversión que sean presentadas por particulares, tienen el carácter de peticiones de gracia a que se refiere el artículo 112 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, en lo que sea pertinente. En consecuencia, el derecho del particular se agota con su presentación ante la autoridad competente, sin posibilidad de impugnación del pronunciamiento en sede administrativa o judicial, salvo los supuestos expresamente contemplados en el inciso 15.6 del presente artículo”. 2. Interposición de la demanda de amparo por afectación al debido proceso en sede administrativa

Es precisamente en el desenvolvimiento del procedimiento antes descrito, que el Consorcio demandante consideró vulnerado su derecho constitucional al debido proceso en sede administrativa.

EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA...

Los hechos son como siguen. El demandante presentó ante ProInversión una propuesta de inversión, la que fuera admitida a trámite por el Comité de Saneamiento de Inmuebles de dicha entidad. Continuando con el procedimiento, el Comité solicitó al demandante que expresara su conformidad o disconformidad con las ampliaciones y modificaciones que realizó a la iniciativa privada presentada, entre las que destaca la exigencia de presentar una carta de compromiso emitida por alguna entidad financiera que exprese claramente la voluntad de financiar el íntegro del valor de obra, requisito que no se encontraba en el procedimiento administrativo preestablecido en la Ley y el reglamento.

En esa línea, ProInversión indicó que los terceros interesados en el proyecto no tenían que presentar cartas de compromiso de financiamientos firmes, sino compromisos o intenciones de financiamiento, por lo que permitió su incorporación en el proyecto de inversión. Tomando en cuenta lo expuesto, el Consorcio considera que la incorporación de estos terceros al proyecto de inversión, vulneró su derecho al debido proceso, toda vez que el Comité de ProInversión no siguió el procedimiento establecido en el Decreto Supremo Nº 0152004-PCM.

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No obstante, el Consorcio expresó su conformidad con las ampliaciones y modificaciones realizadas y confirmó la entrega de la carta de compromiso requerida. Por su parte, el Comité de ProInversión declaró de interés la referida iniciativa privada, al ser publicada la declaración y el resumen ejecutivo del proyecto en el diario Expreso y en el diario oficial El Peruano los días 13 y 14 de julio de 2007, respectivamente.

interesados la presentación del mencionado documento en el plazo de 30 días establecido en la norma de la materia, máxime si estos no cuentan con los estudios y documentos necesarios para la aprobación del proyecto de inversión, constituye un acto que atenta contra el principio de razonabilidad”.

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En estas publicaciones se señaló cuáles eran los requisitos de precalificación que deberían presentar los terceros interesados en la ejecución del proyecto y entre ellos se encontraba la carta de compromiso que también se le había solicitado al Consorcio demandante, esto es, la carta de compromiso emitida por alguna entidad financiera que exprese claramente la voluntad de financiar el íntegro del valor de obra.

Sin embargo, una vez cumplido el plazo para que los terceros presenten las mencionadas cartas de compromiso (sin que ninguna de las empresas involucradas las hayan podido presentar), ProInversión emitió un pronunciamiento que fuese publicado en el diario oficial, en el que señalaba que: “(...) la exigencia de presentar las referidas ‘cartas de compromiso de financiamiento’ constituye una trasgresión al principio de razonabilidad (...) En este caso, exigir de parte de los terceros

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Asimismo, mediante Acuerdo Consejo Directivo ProInversión Nº 201-01-2007, publicado en el diario oficial El Peruano el 27 de octubre de 2007, ProInversión declaró la nulidad del Acuerdo por el cual se declaró de interés la iniciativa privada denominada “Mega Proyecto de Techo Propio, Mi Hogar y Mi Vivienda ‘Ciudad Sol de Collique’” presentada por el Consorcio. Si bien los argumentos por los que ProInversión justificó dicha decisión no han sido consignados en la sentencia, los hechos expuestos ameritaron que el Consorcio interponga una demanda de amparo, a fin de que se declare la nulidad de dicho acuerdo. 3. Rechazo liminar de la demanda

Pese a ello, el fallo de primera instancia declaró improcedente la demanda, al considerar la existencia de una vía procedimental específica, igualmente satisfactoria, para la protección del derecho constitucional vulnerado (artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional). Igual parecer sostuvo el juez de segunda instancia, quien confirmó dicha decisión, estimando que los hechos y el petitorio no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho

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invocado (artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional). De igual manera, los argumentos del demandado, escuetamente consignados en la sentencia, se limitan a señalar que el Consorcio demandante debe recurrir a la vía contencioso-administrativa para la reclamación del derecho supuestamente vulnerado. 4. Síntesis de los fundamentos de la sentencia en comentario

El segundo de ellos, parte de un análisis en concreto, atendiendo a las particularidades del presente caso: “(…) en autos aparecen elementos de prueba suficientes que posibilitan un pronunciamiento de fondo, más aún si el Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales de ProInversión ha sido notificado del concesorio del recurso de apelación y se ha apersonado y expuesto sus fundamentos sobre la pretensión demandada, lo que implica que su derecho de defensa está absolutamente garantizado” (Fundamento jurídico 5).

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Los fundamentos que componen la sentencia pueden ser clasificados en aquellos referidos a lo procesal (relacionados con la procedencia de la demanda) y aquellos de orden material (destinados a dilucidar la presunta vulneración del derecho al debido proceso del demandante).

como la vía igualmente satisfactoria para resolver la controversia planteada, pues a diferencia de la regulación actual del proceso de amparo, incluye la participación del Ministerio Público, lo cual no asegura que dicho proceso sea verdaderamente una manifestación de la tutela de urgencia (sumarización del proceso)”.

Con relación a los primeros, el Tribunal Constitucional da cuenta del carácter subsidiario y excepcional del amparo, invocando la regla procesal contenida en el inciso 2), del artículo 5 del Código Procesal Constitucional. Sobre el particular, señala que:

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“Dicha causal de improcedencia será aplicada siempre y cuando existan otros procesos judiciales que en la práctica sean rápidos, sencillos y eficaces para la defensa de los derechos que protege el proceso de amparo; en caso contrario, es obvio que el proceso de amparo constituye la vía idónea y satisfactoria para resolver la controversia planteada. (…) la urgencia de tutela tiene que ser valorada por el juez en el caso concreto, teniendo en consideración las circunstancias del caso y la situación de la persona, eventualmente afectada o amenazada con la acción u omisión”. Acto seguido, el Tribunal Constitucional señala dos motivos por los cuales considera que en este caso debe proceder el amparo. El primero de ellos parte de un análisis en abstracto, atendiendo a la estructura procesal del proceso contencioso-administrativo:

“En el presente caso, este Tribunal considera que el proceso especial previsto en la Ley Nº 27584 no puede ser calificado 440

Por otro lado, con relación al tema de fondo, el Tribunal Constitucional advierte con acierto que ProInversión introduce un requisito adicional al establecido en la Ley y su Reglamento, al solicitar al Consorcio la carta de compromiso emitida por alguna entidad financiera (Fundamento jurídico 11). Asimismo, dicha entidad, al exonerar a los terceros involucrados en el proceso de selección para la ejecución del proyecto, de la entrega de la carta de compromiso financiero por considerarlo irrazonable, actuó arbitrariamente, toda vez que no respetó los requisitos de precalificación estipulados en el resumen ejecutivo de la iniciativa publicada oportunamente en el diario oficial. De manera que, “ProInversión (…) cambió sin fundamento legal alguno uno de los requisitos de precalificación del proyecto de inversión, como es la carta de compromiso de financiamiento del proyecto, a pesar de que fue ProInversión quien introdujo este requisito de precalificación en la segunda etapa del procedimiento. Este comportamiento no solo contraviene el debido proceso, sino también el principio de legalidad, pues dicha

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actuación no se encuentra prevista en el Decreto Supremo Nº 015-2004-PCM”. (Fundamento jurídico 16). A partir de ello, el TC advierte que los terceros interesados no cumplieron con el requisito de la carta de compromiso de financiamiento, por lo que no podían ser incorporados al proyecto (Fundamento jurídico 18).

Un primer conjunto de criterios alude a las circunstancias del caso en concreto. Así lo establece la STC Exp. Nº 0206-2005-PA/TC, en la que el Tribunal Constitucional señaló que: “solo en los casos en que tales vías ordinarias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de protección urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo” (Fundamento jurídico 6) (resaltado nuestro).

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Finalmente, el TC pone en evidencia el trato desigual de ProInversión para con el Consorcio demandante a quien, a diferencia de los terceros involucrados, sí exigió la carta de compromiso financiero: “(…) este cambio de actitud deviene, pues, en arbitrario y carente de una motivación razonable, pues si se consideraba este requisito como irrazonable, no era válido que al Consorcio demandante se le exigiera su cumplimiento en la primera etapa del procedimiento” (Fundamento jurídico 19).

todo, un examen objetivo, que en modo alguno puede depender del arbitrio del juez. Sobre el particular, la jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional nos da algunas luces al respecto, información que en ningún caso puede ser desconocida por el litigante.

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Por estos fundamentos, el TC declaró fundada la demanda, declarando nulos los actos administrativos viciados de inconstitucionalidad. Asimismo, declaró válido y subsistente el Acuerdo Comité Saneamiento Nº 439-042007-Inmuebles, de fecha 3 de julio de 2007, que declaró de interés la iniciativa privada denominada “Mega Proyecto de Techo Propio, Mi Hogar y Mi Vivienda ‘Ciudad Sol de Collique’” presentada por el Consorcio demandante. Finalmente, ordenó a ProInversión que continúe el procedimiento solo con el Consorcio DHMONT & CG & M S.A.C. I. IMPROCEDENCIA DEL AMPARO POR EXISTIR VÍAS PROCEDIMENTALES ESPECÍFICAS, IGUALMENTE SATISFACTORIAS PARA LA PROTECCIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL AMENAZADO O VULNERADO

Dado el carácter subsidiario del amparo tal como aparece en nuestra legislación (artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional) y según el tratamiento que le ha dado la jurisprudencia constitucional, resulta de utilidad recoger todos los argumentos que permitan saber cuándo es posible acceder al amparo, pese a la existencia de vías ordinarias que puedan tutelar el derecho afectado. Ello implica, ante

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En ocasiones, la “urgencia de tutela” es tomada por el Tribunal como aquella referida al contenido constitucionalmente protegido del derecho (por todas, STC Exp. Nº 043312008-PA/TC, f. j. 3), cosa que, en realidad, no debe entrar a tallar en el análisis de la inexistencia de otras vías igualmente satisfactorias, por cuanto dicho análisis pertenece a otra causal de improcedencia (la del artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional). Lo cierto es que dicha “tutela de urgencia” se liga con “situaciones de necesidad”, atendiendo a la situación personal del demandante (STC Exp. Nº 4366-2006-PA/TC, véase voto singular). El presente caso reitera que “la urgencia de tutela tiene que ser valorada por el juez en el caso concreto, teniendo en consideración las circunstancias del caso y la situación de la persona, eventualmente afectada o amenazada con la acción u omisión”. Considerar la “situación de la persona” no es algo nuevo, si se toma en cuenta, por ejemplo, que en distintas sentencias en materia pensionaria se ha declarado procedente el amparo en razón de la avanzada edad del pensionista. Un segundo conjunto de criterios viene dado al tomar en consideración la estructura procesal de aquellas vías ordinarias previas al amparo. Estamos, pues, ante un plano mucho más

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objetivo, y que, sin embargo, resulta por lo general insuficiente si se considera independientemente de las circunstancias del caso concreto, si bien es posible encontrar algunos casos en la jurisprudencia del TC en que basta por sí mismo para admitir el amparo. Por ejemplo, la STC Exp. Nº 00392-2005-PA/TC, fundamento jurídico 1; “(...) sería inútil y, además, injusto obligar al demandante a transitar nuevamente por la vía judicial para llegar a un destino que, a la luz de los hechos descritos y la jurisprudencia existente (cfr. STC Exp. Nº 1941-2002AA/TC, y otras), no solo es previsible, sino que podría perjudicar de manera irreparable al actor, al dilatarse el proceso (...)”.

Del mismo modo, no puede perderse de vista que la sumarización del proceso en las vías ordinarias resulta un criterio que el TC ha tomado también en cuenta, al existir el riesgo de que, con el transcurso del tiempo, el daño al derecho devenga en irreparable. Como ya señalamos, en la sentencia que venimos comentando, resulta interesante que el TC haya considerado la participación del Ministerio Público como al restarle el carácter sumario al proceso contencioso-administrativo (f. j. 4). Por último, es recurrente encontrar en la jurisprudencia del TC el hecho de que se tome en cuenta la suficiencia probatoria de los documentos presentados en la demanda, a fin de que el amparo sea procedente (Por ejemplo, STC Exp. Nº 01417-2005-PA/TC, f. j. 43; y, por todas, STC Exp. Nº 518-2004-AA/TC). Empero, debe advertirse que este criterio, al igual que los otros, no basta por sí solo, sino que concurre con el análisis de las circunstancias del caso concreto y de otros criterios utilizados para sustentar la inexistencia de otras vías igualmente satisfactorias.

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Según la jurisprudencia del TC, “no debe entenderse que la existencia de cualquier vía procedimental ordinaria apta para tutelar el derecho constitucional que se afirma vulnerado o amenazado, cierra liminarmente toda posibilidad para el justiciable de acudir a la justicia constitucional vía el proceso de amparo, puesto que esta posibilidad siempre estará expedita cuando la vía ordinaria no provea de mecanismos igualmente expeditivos y satisfactorios que aquel, de modo que pueda atender debidamente la urgencia del caso antes de que el daño se torne en irreparable. En estos casos, la residualidad del amparo cede ante la urgencia de tutela jurisdiccional y la necesidad de mantener la vigencia del orden constitucional. Esta interpretación es acorde con los principios pro homine y pro libertatis” (STC Exp. Nº 087162006-PA/TC, f. j. 8). Vemos, pues, que necesariamente la ausencia del carácter “expeditivo” y “satisfactorio” en las vías ordinarias no es criterio suficiente, si es que no concurre con las circunstancias concretas que tendrían como riesgo generar un daño irreparable. Como bien se ha señalado, el análisis del grado de “satisfacción” por parte de la vía ordinaria en comparación con el amparo es siempre en función de las previsiones legales, y no en función a las disfuncionalidades que pueden ocurrir en

los hechos dentro de determinado proceso1.

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Por su parte, la doctrina ha realizado esfuerzos más precisos para determinar cuándo la vía ordinaria no resulta igualmente satisfactoria en relación con el amparo. Así, es pacífico en la doctrina asumir que –conforme al modelo subsidiario del amparo que venimos comentando–, la procedencia del amparo pese a existir otras vías judiciales deba efectuarse caso por caso, ante el riesgo de que la afectación al derecho constitucional se torne irreparable. César Landa evalúa dos factores, los que han sido abordados al repasar la jurisprudencia del TC; aquellos intrínsecos al proceso (que sugieren que la vía igualmente satisfactoria para proteger el derecho constitucional sea aquella cuya estructura procesal permita al justiciable, una vez culminado el proceso y amparada su pretensión, situarse en una posición

CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo I. Palestra, Lima, 2006, p. 294.

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sustancialmente idéntica a aquella en la que se encontraba antes de la amenaza o vulneración) y aquellos extrínsecos al proceso (determinados por las particularidades del caso concreto) 2.

Finalmente, los abogados litigantes no deben perder de vista los criterios establecidos en la Resolución Administrativa Nº 252-2007P-PJ, emitida por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, la que es tomada en consideración por los jueces de la primera y segunda instancias judiciales en materia de amparo5.

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Dentro de lo que constituye la evaluación tomando en consideración la estructura de los procesos, Eloy Espinosa-Saldaña considera a aquellos “elementos entre los cuales suelen incluirse a la demora normal propia de cada proceso, los inconvenientes y molestias habituales para quien debe iniciar un proceso ordinario o la inactividad del afectado para plantear oportunamente los medios ordinarios de tutela de sus derechos (…). Apreciar la legitimación procesal prevista, la duración prevista para cada proceso, la cobertura allí otorgada o reconocida para el ofrecimiento y actuación de pruebas, la existencia de un escenario, cautelas y las características concedidas a este, el carácter de la sentencia a emitirse o las facilidades previstas para asegurar su ejecución, así como la de cualquier otra actuación jurisdiccional realizada dentro de ese proceso en particular son pues aspectos cuya observación no puede soslayarse si lo que se encuentra en debate es si estamos o no ante una vía igualmente satisfactoria al Proceso de Amparo”3.

pretensiones manifiestamente infundadas, caso en el cual podrá admitir la procedencia del amparo con el fin de aplicar el precedente vinculante en aras de integrar el orden normativo jurisprudencial en materia de protección de derechos constitucionales; y, 2) en el caso de “procesos de amparo planteados con relación a derechos fundamentales que aún no han merecido pronunciamientos, o que se encuentran inmersos en circunstancias novedosas, y que, por tales motivos, requieren de una línea jurisprudencial dictada por el supremo intérprete de la Constitución que permita delimitar su ámbito protegido y asegurar su protección satisfactoria por parte de la jurisdicción ordinaria”4.

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Tampoco debe desconocerse la propuesta de Roger Rodríguez, con relación a permitir la procedencia del amparo ante el Tribunal Constitucional sobre la base de criterios no relacionados con la “tutela de urgencia”. Así, pues, según este autor, el amparo procedería: 1) en circunstancias en que la jurisdicción ordinaria no dispense debida protección al derecho o, por el contrario, cuando estime 2 3 4

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II. PROCEDENCIA DEL AMPARO POR AFECTACIÓN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES DE LAS EMPRESAS INMERSAS EN PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN CON EL ESTADO

Toda vez que la sentencia de marras se encuentra sumamente relacionada, en cuanto al fondo, con el procedimiento administrativo de contratación pública (regulado por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su reglamento), consideramos que puede ser de utilidad revisar, en este último apartado, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en

Citado por VELÁSQUEZ MELÉNDEZ, Raffo. ”Proceso Constitucional de Amparo ¿Vía alternativa, residual o complementaria de tutela?” En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Nº 13, Año XIII, Comunitas, Lima, 2009, p. 184. ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “¿Y después del procedimiento administrativo qué? Reflexiones sobre las actuales posibilidades de tutela de los Derechos del Administrado una vez concluido el procedimiento Administrativo en el Perú”. En: Ponencias del II Congreso de Derecho Administrativo. Congreso de Derecho Administrativo Contemporáneo. Palestra, Lima, 2007, p. 440. RODRÍGUEZ SANTANDER, Roger. ”Amparo y residualidad”. En: Justicia Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Nº 2, Año 1, Lima, agosto-diciembre, 2005. Citado por: EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “La opción por un amparo ‘estricto’ y ‘residual’ en el Perú”. En: Estudios Constitucionales. Nº 2. Vol 5/Año, Segundo semestre. Centro de Estudios Constitucionales, Santiago de Chile, p. 95. Una crítica al mencionado documento puede hallarse en: CAMPOS TORRES, Joseph Gabriel. Criterios para la determinación de si se está ante una vía igualmente satisfactoria. Más de lo mismo. Disponible en Internet. Formato PDF: .

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materia de derechos constitucionales afectados en este tipo de procedimientos. Como ya señalamos, resulta infrecuente que en esta materia el Tribunal Constitucional se haya pronunciado sobre el fondo, entre otras causales, por considerar la regla procesal establecida en el artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional6.

La relevancia de la sentencia radica, por tanto, en los fundamentos procesales con base en los cuales el Tribunal Constitucional consideró válido superar la valla procesal impuesta por el artículo 5, inciso 2, del Código Procesal Constitucional, referido a la improcedencia del amparo cuando existan “vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado”.

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Sin embargo, hallamos un caso en los que el supremo intérprete de la Constitución sí entró a tallar en el fondo de la cuestión. El primer caso se trata de la STC Nº 01348-2008-PA/ TC, en la que el demandante interpuso una demanda de amparo a fin de que se declare la nulidad de la sanción que le impuso Consucode, por considerar que se afectaba su derecho a no ser sancionado dos veces por los mismos hechos (ne bis in idem). En dicho fallo, el Tribunal Constitucional, si bien declaró infundada la demanda, y tomó en consideración lo establecido en el artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional, no argumentó las razones por las cuales estaba legitimado a examinar el fondo de la controversia.

Descentralizada y su Reglamento, sino que resulta sumamente útil para las empresas afectadas y para los abogados litigantes conocer una sentencia como la de marras, en la que la tutela del derecho afectado no siguió los causes de un dilatado proceso como lo es el contencioso-administrativo, habiéndose por el contrario conseguido la apertura de una vía mucho más expeditiva como lo es el proceso de amparo.

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Por supuesto, ello no obsta a que en el futuro la casuística pueda proveernos poderosos argumentos que permitan a las empresas demandantes superar la valla procesal impuesta por el artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional. III. RELEVANCIA DEL CASO COMENTADO

La relevancia de un pronunciamiento como el resumido en estas páginas podría pasar fácilmente desapercibida si es que pecamos de simpleza al valorar los argumentos esgrimidos por el Tribunal. En efecto, no solo es interesante percatarse de que sea este el primer pronunciamiento que el TC haya realizado sobre una vulneración de derechos constitucionales dentro del procedimiento administrativo estipulado por la Ley Marco de Promoción de la Inversión

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Por todas, STC Exp. Nº 05875-2005-PA/TC.

Y ello cobra aún mayor relevancia si se toma en cuenta que, desde un punto de vista específico, el procedimiento administrativo regulado por la Ley Marco de Promoción de la Inversión Descentralizada y su reglamento plantean la imposibilidad de impugnación en sede judicial (artículo 15.6 del reglamento); y también el hecho de que, desde un punto de vista general, la mayoría de pronunciamientos efectuados por el TC en materia de contratación estatal desde la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional han sido declarados improcedentes, muchos de ellos precisamente por considerar que es el proceso contencioso-administrativo la vía procedimental específica, igualmente satisfactoria, para la protección del derecho constitucional vulnerado. Un dato adicional justifica nuestro interés en abordar, a propósito de la sentencia comentada, lo relacionado con aquellas excepciones al carácter subsidiario del amparo. Es muy probable que en la práctica, los abogados litigantes no presten la debida atención en argumentar por qué la vía ordinaria no resulta una vía

EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA...

señalados por el Tribunal Constitucional en la sentencia que venimos comentando. Ella tiene que ver con el criterio utilizado por el Tribunal a fin de solventar la procedencia del amparo. Señala el Tribunal Constitucional que una de las razones por las cuales el proceso contencioso-administrativo no resultaría una vía idónea, igualmente satisfactoria para la tutela del derecho afectado, es la participación, en dicho proceso, del Ministerio Público, el que, a su juicio, no garantiza la “sumarización del proceso”. Al respecto, debe señalarse que la forma en que el Tribunal Constitucional ha expresado este argumento daría pensar que la intervención del Ministerio Público en el proceso contencioso-administrativo resulta, por sí misma, perjudicial para tutelar el derecho vulnerado. Entenderlo así, en abstracto, constituiría un error, puesto que dicho argumento podría dar pie a que el Tribunal Constitucional, en todas las causas en que la vía ordinaria sea dicho proceso judicial, pueda declarar procedente la demanda de amparo.

co A ns C tit E T uc io A na l

igualmente satisfactoria para la tutela de los derechos constitucionales de sus patrocinados. Creemos que la razón de ello estriba, en primer lugar, en el hecho de que es común que dicho análisis se espere del juez constitucional, a quien corresponde examinar la procedencia de la demanda a la luz de lo establecido en el artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional, cosa que no debe impedir que los abogados litigantes puedan tratar de influir en la decisión que al respecto haya de tomar el juez7; en segundo lugar, puede ser que muchos abogados litigantes olviden la existencia de criterios objetivos, sentados por la doctrina y la jurisprudencia, para destruir la presunción iuris tantum que señala que las vías ordinarias son las más idóneas para la tutela de los derechos constitucionales.

G

En tal sentido, conviene preguntar: ¿qué criterios se deben seguir para saber cuándo el proceso contencioso-administrativo (o cualquier otro proceso de la jurisdicción ordinaria) no es una vía igualmente satisfactoria para la tutela del Derecho Constitucional afectado?, ¿cuál es la línea jurisprudencial seguida por el Tribunal Constitucional en este asunto?, ¿existen casos en los cuales, en materia de contratación con el estado, se haya declarado procedente una demanda de amparo una vez entrado en vigencia el Código Procesal Constitucional? Estas serán las preguntas que hemos de responder en los apartados siguientes, no sin antes efectuar una observación a los argumentos

7

Ahora bien, si bien es cierto que el Tribunal Constitucional añade a su argumentación la existencia de tener material probatorio suficiente para que proceda el amparo, ello no parece suficiente para superar la valla procesal impuesta por el artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional, pues existen otros criterios que es necesario que concurran para tal efecto.

Debe tomarse en cuenta que mientras más convincentes sean los argumentos del demandante en lo relacionado a la inexistencia de vías judiciales idóneas para la tutela del derecho afectado, hay una mayor posibilidad de que se generen dudas en el juzgador con relación a la improcedencia del amparo. Siendo esto así, este se vería obligado a aplicar el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, que señala que: “Cuando en un proceso constitucional se presente una duda razonable respecto de si el proceso debe declararse concluido, el Juez y el Tribunal Constitucional declararán su continuación”.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 19

445

ÍNDICES DE SENTENCIAS

Índice por normas Índice por temas y voces

G A C E T A c o n s t it u c io n a l

Í

NDICE POR NORMAS

CONSTITUCIÓN Art. 2 inc. 5

: RTC Exp. N° 02893-2008-PHD/TC (Fundamento 4; 17/06/2009)

Art. 2 inc. 24.f

: STC Exp. N° 04846-2008-PHC/TC (Fundamentos 2 al 4; 30/06/2009)

Art. 19

: STC Exp. N° 00024-2007-PI/TC (Fundamento 11; 07/07/2009)

Art. 43

: STC Exp. N° 00021-2007-PI/TC (Fundamento 7; 30/06/2009)

Art. 44

: STC Exp. N° 00021-2007-PI/TC (Fundamento 24; 30/06/2009)

Art. 45

: STC Exp. N° 01814-2008-PHC/TC (Voto del Dr. Calle Hayen, fundamentos 3 y 4; 09/07/2009)

co A ns C tit E T uc io A na l

STC Exp. N° 00024-2007-PI/TC (Fundamento 9; 07/07/2009) STC Exp. N° 00024-2007-PI/TC (Fundamentos 23 y 29; 07/07/2009)

STC Exp. N° 01814-2008-PHC/TC (Voto de los Drs. Mesía Ramírez y Álvarez Miranda, fundamentos 9 y 10; 09/07/2009) Art. 138

: STC Exp. N° 01814-2008-PHC/TC (Voto del Dr. Calle Hayen, fundamentos 3 y 4; 09/07/2009)

G

STC Exp. N° 01814-2008-PHC/TC (Voto de los Drs. Mesía Ramírez y Álvarez Miranda, fundamentos 9 y 10; 09/07/2009)

Art. 139 inc. 3

: RTC Exp. N° 05307-2008-PA/TC (Fundamento 5; 23/06/2009) STC Exp. N° 01814-2008-PHC/TC (Voto de los Drs. Mesía Ramírez y Álvarez Miranda, fundamento 6; 09/07/2009)

STC Exp. N° 05090-2008-PHC/TC (Voto del Dr. Calle Hayen, fundamentos 3 y 4; 26/06/2009) RTC Exp. N° 04578-2008-PA/TC (Fundamento 3; 09/07/2009) Art. 139 inc. 5

: STC Exp. N° 01814-2008-PHC/TC (Voto del Dr. Calle Hayen, fundamentos 3 y 4; 09/07/2009) STC Exp. N° 01814-2008-PHC/TC (Voto de los Drs. Mesía Ramírez y Álvarez Miranda, fundamentos 9 y 10; 09/07/2009)

Art. 139 inc. 11 : RTC Exp. N° 04578-2008-PA/TC (Fundamento 3; 09/07/2009) Art. 188

: STC Exp. N° 00021-2007-PI/TC (Fundamento 20; 30/06/2009)

Art. 189

: STC Exp. N° 00021-2007-PI/TC (Fundamento 7; 30/06/2009)

STC Exp. N° 00024-2007-PI/TC (Fundamentos 23 y 28; 07/07/2009) STC Exp. N° 00024-2007-PI/TC (Fundamento 9; 07/07/2009)

GACETA CONSTITUCIONAL N° 19

449

Í NDICE POR NORMAS

Art. 159

: RTC Exp. N° 03334-2008-PHC/TC (Fundamento 8; 25/05/2009)

Art. 192 inc.7

: STC Exp. N° 00021-2007-PI/TC (Fundamentos 11 y 18; 30/06/2009) STC Exp. N° 00024-2007-PI/TC (Fundamentos 15 y 23; 07/07/2009)

Art. 194

: STC Exp. N° 00027-2007-PI/TC (Fundamentos 5 y 6; 10/07/2009)

Art. 200 inc. 1

: STC Exp. N° 00021-2007-PI/TC (Fundamento 2; 30/06/2009) STC Exp. N° 00024-2007-PI/TC (Fundamento 2; 07/07/2009)

Art. 200 inc. 4

: STC Exp. N° 00021-2007-PI/TC (Fundamento 7; 30/06/2009) STC Exp. N° 00024-2007-PI/TC (Fundamento 9; 07/07/2009)

Art. 200 inc. 6

: STC Exp. N° 02315-2008-PC/TC (Fundamento 1; 30/06/2009)

Art. 201

: STC Exp. N° 00021-2007-PI/TC (Fundamento 2; 30/06/2009)

co A ns C tit E T uc io A na l

STC Exp. N° 00024-2007-PI/TC (Fundamento 2; 07/07/2009) CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Art. II del TP

: STC Exp. N° 00021-2007-PI/TC (Fundamentos 4 y 5; 30/06/2009) STC Exp. N° 00024-2007-PI/TC (Fundamentos 4 y 5; 07/07/2009) STC Exp. N° 00027-2007-PI/TC (Fundamento 17; 10/07/2009)

Art. IX del TP

: RTC Exp. N° 03334-2008-PHC/TC (Fundamento 2; 25/05/2009)

Art. 1

: STC Exp. N° 04846-2008-PHC/TC (Fundamento 9; 30/06/2009)

Art. 4

: STC Exp. N° 01814-2008-PHC/TC (Voto de los Drs. Mesía Ramírez y Álvarez Miranda, fundamentos 2 al 4; 09/07/2009)

G

RTC Exp. N° 04578-2008-PA/TC (Fundamento 4; 09/07/2009) RTC Exp. N° 04401-2008-PA/TC (Fundamento 2; 03/07/2009)

Art. 5 inc. 1

: RTC Exp. N° 04578-2008-PA/TC (Fundamento 4; 09/07/2009)

Art. 5 inc. 2

: STC Exp. N° 01387-2009-PA/TC (Fundamentos 2 y 3; 03/07/2009)

Art. 5 inc. 3

: RTC Exp. N° 00412-2007-PA/TC (Fundamento 4; 22/06/2009)

Art. 6

: RTC Exp. N° 03334-2008-PHC/TC (Fundamento 3; 25/05/2009)

Art. 18

: RTC Exp. N° 06141-2008-PA/TC (Fundamento 3; 06/07/2009)

Art. 49

: RTC Exp. N° 03334-2008-PHC/TC (Fundamento 2; 25/05/2009)

Art. 66 inc. 1

: STC Exp. N° 02315-2008-PC/TC (Fundamento 1; 30/06/2009)

Art. 71

: RTC Exp. N° 03334-2008-PHC/TC (Fundamento 2; 25/05/2009)

Art. 121

: RTC Exp. N° 03680-2007-PA/TC (Fundamento 2; 17/06/2009)

RTC Exp. N° 04658-2007-PA/TC (Fundamento 3; 26/06/2009)

450

ÍNDICE POR NORMAS

REGLAMENTO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Art. 37

: RTC Exp. N° 03334-2008-PHC/TC (Fundamento 4; 25/05/2009) PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS

Art. 9 inc. 3

: STC Exp. N° 04846-2008-PHC/TC (Fundamento 4; 30/06/2009)

CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS Art. 7 inc. 5

: STC Exp. N° 04846-2008-PHC/TC (Fundamento 4; 30/06/2009) CÓDIGO CIVIL : RTC Exp. N° 04578-2008-PA/TC (Fundamento 5; 09/07/2009)

co A ns C tit E T uc io A na l

Art. 985

CÓDIGO PROCESAL CIVIL

Art. 171

: RTC Exp. N° 05307-2008-PA/TC (Fundamento 1; 23/06/2009)

Art. 340

: RTC Exp. N° 03334-2008-PHC/TC (Fundamento 3; 25/05/2009)

Art. 343

: RTC Exp. N° 03334-2008-PHC/TC (Fundamento 3; 25/05/2009)

Art. 344

: RTC Exp. N° 03334-2008-PHC/TC (Fundamento 3; 25/05/2009)

Art. 407

: RTC Exp. N° 04578-2008-PA/TC (Fundamentos 2 y 6; 09/07/2009)

Art. 637

: RTC Exp. N° 05307-2008-PA/TC (Fundamentos 3 y 5; 23/06/2009)

Art.77

G

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES

: STC Exp. N° 01814-2008-PHC/TC (Voto del Dr. Calle Hayén, fundamentos 5 al 7; 09/07/2009) STC Exp. N° 01814-2008-PHC/TC (Voto de los Drs. Mesía Ramírez y Álvarez Miranda, fundamentos 11 y 12; 09/07/2009) LEYES

Ley N° 28059; Ley Marco de Promoción de la Inversión Descentralizada Art. 6

: STC Exp. N° 01387-2009-PA/TC (Fundamento 9b; 03/07/2009)

D.S. N° 015-2004-PCM; Reglamento de la Ley Marco de Promoción de la Inversión Descentralizada Arts. 13 al 20

: STC Exp. N° 01387-2009-PA/TC (Fundamento 9; 03/07/2009)

GACETA CONSTITUCIONAL N° 19

451

Í NDICE POR NORMAS

Ley N° 27783; Ley de Bases de la Descentralización Art. 36

: STC Exp. N° 00021-2007-PI/TC (Fundamento 12; 30/06/2009) STC Exp. N° 00024-2007-PI/TC (Fundamento 16; 07/07/2009)

Ley N° 27687; Ley Orgánica de Gobiernos Regionales Art. 52.

: STC Exp. N° 00021-2007-PI/TC (Fundamento 13; 30/06/2009)

Art.10

: STC Exp. N° 00021-2007-PI/TC (Fundamento 13; 30/06/2009)

STC Exp. N° 00024-2007-PI/TC (Fundamento 20; 07/07/2009) STC Exp. N° 00024-2007-PI/TC (Fundamento 17; 07/07/2009) Ley N° 27972; Ley Orgánica de Municipalidades : STC Exp. N° 00027-2007-PI/TC (Fundamento 7; 10/07/2009)

Art. 80.3.3.1

: STC Exp. N° 00027-2007-PI/TC (Fundamento 10; 10/07/2009)

co A ns C tit E T uc io A na l

Art. II del TP

ORDENANZAS REGIONALES

O.R. N° 003-2007-CR-GRM; Implementación del programa de apoyo alimentario regional PAAR : STC Exp. N° 00024-2007-PI/TC (Fundamento 24; 07/07/2009)

G

Arts. 2 al 5

452

Í

NDICE POR TEMAS Y VOCES A

AMPARO -

Como proceso subsidiario y excepcional STC Exp. N° 01387-2009-PA/TC (Fundamentos 2 y 3; 03/07/2009) RTC Exp. N° 04658-2007-PA/TC (Fundamento 4; 26/06/2009)

CUMPLIMIENTO -

co A ns C tit E T uc io A na l

C

Características de las normas o actos administrativos que debe verificarse en la tramitación del proceso de cumplimiento STC Exp. N° 02315-2008-PC/TC (Fundamentos 2 y 7; 30/06/2009)

-

Objeto del proceso

STC Exp. N° 02315-2008-PC/TC (Fundamento 1; 30/06/2009)

-

Requisito especial de la demanda de cumplimiento: requerimiento notarial previo STC Exp. N° 02315-2008-PC/TC (Fundamentos 3 al 6; 30/06/2009)

G

D

DERECHO ADMINISTRATIVO -

Debido procedimiento administrativo

STC Exp. N° 01387-2009-PA/TC (Fundamento 8; 03/07/2009)

-

Iniciativa privada de proyectos de inversión: Declaración de Interés y Resumen Ejecutivo de la iniciativa privada STC Exp. N° 01387-2009-PA/TC (Fundamento 4; 03/07/2009)

-

Iniciativa privada de proyectos de inversión: presentación de cartas de compromiso de financiamiento firme STC Exp. N° 02315-2008-PC/TC (Fundamentos 12 y 17; 30/06/2009) STC Exp. N° 02315-2008-PC/TC (Fundamentos 2 y 7; 30/06/2009)

-

Ley N° 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, no es una vía específica e igualmente satisfactoria para la protección de derechos fundamentales STC Exp. N° 01387-2009-PA/TC (Fundamento 4; 03/07/2009)

-

Procedimiento preestablecido que debe seguirse para las iniciativas privadas en proyectos de inversión: etapas STC Exp. N° 01387-2009-PA/TC (Fundamento 9; 03/07/2009)

DERECHO A LA COSA JUZGADA -

Contenido constitucional del derecho RTC Exp. N° 04578-2008-PA/TC (Fundamento 3; 09/07/2009)

GACETA CONSTITUCIONAL N° 19

453

Í NDICE POR TEMAS Y VOCES

DERECHO A LA DEBIDA MOTIVACIÓN -

Contenido constitucional del derecho STC Exp. N° 01814-2008-PHC/TC (Voto del Dr. Calle Hayen, fundamentos 3 y 4; 09/07/2009) STC Exp. N° 01814-2008-PHC/TC (Voto de los Drs. Mesía Ramírez y Álvarez Miranda, fundamentos 9 y 10; 09/07/2009)

DERECHO A LA EDUCACIÓN -

Los profesores retirados de la Carrera Pública Magisterial podrán ejercer su profesión en instituciones educativas privadas STC Exp. N° 00008-2008-PI/TC (Fundamentos 122 al 125; 14/05/2009)

DERECHO A LA PENSIÓN -

Incorporación al régimen pensionario del D. Ley N° 20530 STC Exp. N° 02558-2008-PA/TC (Fundamentos 3 al 11; 24/06/2009)

DERECHO A LA TUTELA PROCESAL EFECTIVA -

Diferencias entre los derechos contenidos en el derecho a la tutela procesal efectiva y debido proceso STC Exp. N° 01814-2008-PHC/TC (Voto de los Drs. Mesía Ramírez y Álvarez Miranda, fundamento 6; 09/07/2009)

-

co A ns C tit E T uc io A na l

DERECHO AL PROCEDIMIENTO PREESTABLECIDO POR LEY Contenido constitucional del derecho

RTC Exp. N° 05307-2008-PA/TC (Fundamento 5; 23/06/2009)

DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL -

Proceso de cosa juzgada fraudulenta: vía específica e igualmente satisfactoria RTC Exp. N° 04658-2007-PA/TC (Fundamentos 7 y 8; 26/06/2009)

-

Proceso de división y partición

RTC Exp. N° 04578-2008-PA/TC (Fundamento 5; 09/07/2009)

-

Tipos de desistimiento: desistimiento de la pretensión y del proceso RTC Exp. N° 03334-2008-PHC/TC (Fundamento 3; 25/05/2009)

DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA -

Contenido constitucional del derecho

-

G

RTC Exp. N° 02893-2008-PHD/TC (Fundamento 4; 17/06/2009)

Evacuación o elaboración de documentos e informes

RTC Exp. N° 02893-2008-PHD/TC (Fundamento 4; 17/06/2009)

DERECHO DE SER PUESTO SIN DEMORA A DISPOSICIÓN DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL PARA QUE ASUMA JURISDICCIÓN -

Contenido constitucional del derecho STC Exp. N° 04846-2008-PHC/TC (Fundamentos 4 al 8; 30/06/2009)

DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL -

Auto de abrir instrucción y su debida motivación STC Exp. N° 01814-2008-PHC/TC (Voto del Dr. Calle Hayen, fundamentos 5 al 7; 09/07/2009) STC Exp. N° 01814-2008-PHC/TC (Voto de los Drs. Mesía Ramírez y Álvarez Miranda, fundamentos 11 y 12; 09/07/2009)

-

Auto de abrir instrucción: inimpugnabilidad y recurso mediante el proceso de hábeas corpus STC Exp. N° 01814-2008-PHC/TC (Voto de los Drs. Mesía Ramírez y Álvarez Miranda, fundamentos 2 al 4; 09/07/2009)

-

Auto de abrir instrucción: individualización del presunto autor o partícipe STC Exp. N° 01814-2008-PHC/TC (Voto de los Drs. Mesía Ramírez y Álvarez Miranda, fundamento 13; 09/07/2009)

-

Diferencias entre el auto de abrir instrucción y la resolución que impone el mandato de detención STC Exp. N° 05090-2008-PHC/TC (Voto del Dr. Vergara Gotelli, fundamento 4; 26/06/2009)

454

ÍNDICE POR TEMAS Y VOCES

-

Formas de ejercer la detención preliminar: el delito flagrante y la orden judicial STC Exp. N° 04846-2008-PHC/TC (Fundamentos 2 y 3; 30/06/2009)

G GOBIERNOS LOCALES -

Autonomía municipal: concepto STC Exp. N° 00027-2007-PI/TC (Fundamentos 5 y 6; 10/07/2009)

-

Límites de la autonomía municipal STC Exp. N° 00027-2007-PI/TC (Fundamento 8; 10/07/2009)

-

Funciones: específicas y exclusivas en materia de saneamiento, salubridad y salud STC Exp. N° 00027-2007-PI/TC (Fundamento 10; 10/07/2009)

-

Funciones de las municipalidades provinciales: aprobar el Plan de Acondicionamiento Territorial de nivel provincial STC Exp. N° 00027-2007-PI/TC (Fundamento 13; 10/07/2009)

GOBIERNOS REGIONALES Competencia compartida entre los gobiernos regionales y Gobierno nacional en la actividad pesquera

co A ns C tit E T uc io A na l

-

STC Exp. N° 00024-2007-PI/TC (Fundamentos 6 y 7; 07/07/2009)

-

Deberes de promover y regular actividades y/o servicios en materia de pesquería STC Exp. N° 00021-2007-PI/TC (Fundamentos 11 y 18; 30/06/2009) STC Exp. N° 00024-2007-PI/TC (Fundamento 15; 07/07/2009)

-

Garantía institucional de autonomía regional

STC Exp. N° 00024-2007-PI/TC (Fundamento 11; 07/07/2009)

-

Gobiernos regionales y desarrollo económico

STC Exp. N° 00021-2007-PI/TC (Fundamentos 19 al 21; 30/06/2009) STC Exp. N° 00024-2007-PI/TC (Fundamentos 26 al 28; 07/07/2009)

G

H

HÁBEAS CORPUS -

Desistimiento en el proceso de hábeas corpus

RTC Exp. N° 03334-2008-PHC/TC (Fundamento 2; 25/05/2009)

-

Desistimiento en el proceso de hábeas corpus: formalidades

RTC Exp. N° 03334-2008-PHC/TC (Fundamento 4; 25/05/2009)

-

Desistimiento: solo comprende a quien lo propone RTC Exp. N° 03334-2008-PHC/TC (Fundamento 5; 25/05/2009)

-

Requisito de conexidad: entre el derecho a la libertad personal y otros derechos RTC Exp. N° 03334-2008-PHC/TC (Fundamento 7; 25/05/2009)

M MINISTERIO PÚBLICO -

Actuación eminentemente postulatoria y requiriente RTC Exp. N° 03334-2008-PHC/TC (Fundamento 9; 25/05/2009) STC Exp. N° 05090-2008-PHC/TC (Voto del Dr. Vergara Gotelli, fundamento 3; 26/06/2009)

GACETA CONSTITUCIONAL N° 19

455

Í NDICE POR TEMAS Y VOCES

-

Actuación del Ministerio Público no coacta ni restringe la libertad personal RTC Exp. N° 03334-2008-PHC/TC (Fundamento 10; 25/05/2009) STC Exp. N° 05090-2008-PHC/TC (Voto del Dr. Vergara Gotelli, fundamento 2; 26/06/2009)

-

Función de ejercitar la acción penal RTC Exp. N° 03334-2008-PHC/TC (Fundamento 8; 25/05/2009)

P PRINCIPIO DE COMPETENCIA -

Como atributo del principio de jerarquía STC Exp. N° 00021-2007-PI/TC (Fundamento 8; 30/06/2009) STC Exp. N° 00024-2007-PI/TC (Fundamento 10; 07/07/2009)

PRINCIPIO DE COOPERACIÓN Y LEALTAD REGIONAL -

Deber del Gobierno nacional

co A ns C tit E T uc io A na l

STC Exp. N° 00021-2007-PI/TC (Fundamento 24; 30/06/2009) STC Exp. N° 00024-2007-PI/TC (Fundamento 29; 07/07/2009)

PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD -

Aplicación indebida por parte de ProInversión

STC Exp. N° 01387-2009-PA/TC (Fundamentos 19 y 20; 03/07/2009)

PRINCIPIO DE SUPLENCIA DE LA QUEJA -

Facultad del juez constitucional

RTC Exp. N° 05307-2008-PA/TC (Fundamento 3; 23/06/2009)

PRINCIPIO NE BIS IN IDEM -

Contenido constitucional del derecho

STC Exp. N° 05090-2008-PHC/TC (Voto del Dr. Calle Hayen, fundamentos 3 y 4; 26/06/2009)

Test de triple identidad: identidad sujeto, pretensión y título

G

-

STC Exp. N° 05090-2008-PHC/TC (Voto del Dr. Calle Hayen, fundamento 4; 26/06/2009)

STC Exp. N° 05090-2008-PHC/TC (Voto del Dr. Álvarez Miranda, fundamento 4; 26/06/2009) STC Exp. N° 05090-2008-PHC/TC (Voto del Dr. Vergara Gotelli, fundamento 7; 26/06/2009)

-

Violación manifiesta al principio ne bis in ídem sin incidencia directa en la libertad personal se dilucida en el proceso de amparo STC Exp. N° 05090-2008-PHC/TC (Voto del Dr. Vergara Gotelli, fundamento 5; 26/06/2009)

PROCESOS CONSTITUCIONALES -

Aclaración, corrección y nulidad de una resolución RTC Exp. N° 03680-2007-PA/TC (Fundamento 2; 17/06/2009)

-

Correcciones numéricas y calificaciones adjetivas: no afectan a la resolución si no contravienen la ratio decidendi RTC Exp. N° 03680-2007-PA/TC (Fundamento 3; 17/06/2009)

-

Improcedencia: recurrir previamente a otro proceso judicial-proceso de amparo RTC Exp. N° 00412-2007-PA/TC (Fundamento 4; 22/06/2009)

-

Improcedencia: vías específicas e igualmente satisfactorias STC Exp. N° 01387-2009-PA/TC (Fundamentos 2 y 3; 03/07/2009) RTC Exp. N° 04658-2007-PA/TC (Fundamento 3; 26/06/2009)

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ÍNDICE POR TEMAS Y VOCES

-

Finalidad de los procesos constitucionales: perspectiva subjetiva y objetiva RTC Exp. N° 02121-2009-PA/TC (Fundamento 2; 08/07/2009)

-

La reserva del proveído de los recursos de apelación luego de ejecutadas las medidas cautelares no vulnera el derecho a un procedimiento establecido por ley RTC Exp. N° 05307-2008-PA/TC (Fundamento 5; 23/06/2009)

-

Procedencia: agravio manifiesto y relevancia constitucional de los derechos STC Exp. N° 01814-2008-PHC/TC (Voto de los Drs. Mesía Ramírez y Álvarez Miranda, fundamento 7; 09/07/2009)

-

Reconversión de los procesos constitucionales: del proceso de hábeas corpus al proceso de amparo STC Exp. N° 05090-2008-PHC/TC (Voto del Dr. Calle Hayen, fundamentos 1 y 2; 26/06/2009) STC Exp. N° 05090-2008-PHC/TC (Voto del Dr. Álvarez Miranda, fundamentos 1 y 2; 26/06/2009) STC Exp. N° 05090-2008-PHC/TC (Voto del Dr. Vergara Gotelli, fundamento 6; 26/06/2009)

-

Vía específica e igualmente satisfactoria: proceso de cosa juzgada fraudulenta RTC Exp. N° 04658-2007-PA/TC (Fundamentos 7 y 8; 26/06/2009)

PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD Dimensiones: objetiva y subjetiva

co A ns C tit E T uc io A na l

-

STC Exp. N° 00021-2007-PI/TC (Fundamentos 4 y 5; 30/06/2009) STC Exp. N° 00024-2007-PI/TC (Fundamentos 4 y 5; 07/07/2009) STC Exp. N° 00027-2007-PI/TC (Fundamento 17; 10/07/2009)

-

Finalidad: salvaguardar el principio Supremacía de la Constitución y evitar afectaciones concretas de los derechos fundamentales STC Exp. N° 00021-2007-PI/TC (Fundamentos 4 y 5; 30/06/2009) STC Exp. N° 00024-2007-PI/TC (Fundamentos 4 y 5; 07/07/2009)

R

RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL - RAC

Procedencia del RAC para el reconocimiento de pensiones devengadas, intereses y reintegros

G

-

RTC Exp. N° 06141-2008-PA/TC (Fundamento 3; 06/07/2009)

T

TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN -

Fuentes normativas con rango de ley: la incompatibilidad se resuelve mediante el principio de competencias STC Exp. N° 00021-2007-PI/TC (Fundamento 7; 30/06/2009) STC Exp. N° 00024-2007-PI/TC (Fundamento 8; 07/07/2009)

-

Fuentes normativas: articulación de las fuentes de origen regional y nacional STC Exp. N° 00021-2007-PI/TC (Fundamento 10; 30/06/2009) STC Exp. N° 00024-2007-PI/TC (Fundamento 13; 07/07/2009)

-

Teoría de los hechos cumplidos

TEORÍA DEL ESTADO -

Competencias compartidas del Gobierno nacional y gobiernos regionales STC Exp. N° 00021-2007-PI/TC (Fundamento 16; 30/06/2009) STC Exp. N° 00024-2007-PI/TC (Fundamento 19; 07/07/2009)

GACETA CONSTITUCIONAL N° 19

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Í NDICE POR TEMAS Y VOCES

-

Descentralización política: técnica de organización STC Exp. N° 00021-2007-PI/TC (Fundamento 20; 30/06/2009) STC Exp. N° 00024-2007-PI/TC (Fundamento 27; 07/07/2009)

-

Distribución territorial de competencias STC Exp. N° 00024-2007-PI/TC (Fundamento 11; 07/07/2009)

-

Reparto de competencias o atribuciones: sometimiento a la exclusividad y orden STC Exp. N° 00021-2007-PI/TC (Fundamento 8; 30/06/2009) STC Exp. N° 00024-2007-PI/TC (Fundamento 9; 07/07/2009)

-

Tipo de Estado: República Unitaria y Descentralizada STC Exp. N° 00021-2007-PI/TC (Fundamento 7; 30/06/2009) STC Exp. N° 00024-2007-PI/TC (Fundamento 8; 07/07/2009)

TRABAJO -

Trámite irregular de casación laboral es tramitado en la jurisdicción ordinaria RTC Exp. N° 02121-2009-PA/TC (Fundamento 2; 08/07/2009)

-

co A ns C tit E T uc io A na l

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Órgano exclusivo del control abstracto de constitucionalidad STC Exp. N° 00021-2007-PI/TC (Fundamento 2; 30/06/2009)

G

STC Exp. N° 00024-2007-PI/TC (Fundamento 2; 07/07/2009)

FE DE ERRATAS

Al comentar la STC Exp. N° 4197-2008-PA/TC (Caso Javier Ríos Castillo), publicada en el Tomo 18 de Gaceta Constitucional correspondiente a junio de 2009 (páginas 216 y 217), hicimos referencia a los votos de los magistrados Juan Vergara Gotelli (fundamento de voto) y César Landa Arroyo (voto singular). No obstante, este último voto fue compartido por los magistrados César Landa Arroyo y Ricardo Beaumont Callirgos, lo cual no precisamos en ese comentario y subsanamos a través de esta fe de erratas.

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