G A C E TA
constitucional análisis multidisciplinario de la jurisprudencia del tribunal constitucional
DIRECTORES
TO M O
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MAYO 2009
Av. Angamos Oeste Nº 526 - Miraflores / Lima - Perú Central Telefónica: 710-8900 / Telefax: 241-2323 E-mail:
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Jorge Avendaño Valdez Jorge Santistevan de Noriega Víctor García Toma
GAC E TA
constitucional
SUMARIO
DIRECTORES Jorge Avendaño Valdez Jorge Santistevan de Noriega Víctor García Toma COMITÉ CONSULTIVO Alberto Borea Odría Ricardo Beaumont Callirgos Samuel Abad Yupanqui Carlos Mesía Ramírez Luis Lamas Puccio Gerardo Eto Cruz Jorge Toyama Miyagusuku Edgar Carpio Marcos Luis Castillo Córdova Luis Sáenz Dávalos Eloy Espinosa-Saldaña Barrera Ernesto Álvarez Miranda César Abanto Revilla Eugenia Ariano Deho
TOMO 17 MAYO 2009
COORDINADOR GENERAL Federico Mesinas Montero COORDINADOR EJECUTIVO Juan Manuel Sosa Sacio EQUIPO DE INVESTIGACIÓN Catherine Sevilla Torello Yolanda Soledad Tito Puca Sofía Salinas Cruz Maribel Achulli Espinoza COLABORADORES PERMANENTES Manuel Muro Rojo Manuel Torres Carrasco Juan Carlos Esquivel Oviedo Miriam Tomaylla Rojas Gustavo Francisco Quispe Chávez Gustavo Urquizo Videla Roger Merino Acuña Miguel Ángel Padilla Valera Rodrigo Delgado Capcha Mariela Rodríguez Jiménez DISEÑO Y DIAGRAMACIÓN .
Karinna Aguilar Zegarra Erika L. Cuadros Grados José Rivera Ramos Martha Hidalgo Rivero
CORRECCIÓN DE TEXTOS
Martha Stolar Sirlipu María Elena Martínez Landeo DIRECTOR COMERCIAL Y DE MARKETING
César Zenitagoya Suárez
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2008-02771 (T. 01) ISSN VERSIÓN IMPRESA: 1997-8812 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501000900349
DIRECTOR DE PRODUCCIÓN
Boritz Boluarte Gómez
GACETA CONSTITUCIONAL (T. 17) PRIMERA EDICIÓN / MAYO 2009 3,360 EJEMPLARES © COPYRIGHT GACETA JURÍDICA PRIMER NÚMERO, ENERO 2008 IMPRENTA EDITORIAL EL BÚHO E.I.R.L. SAN ALBERTO 201 - SURQUILLO - LIMA 34 - PERÚ
Las resoluciones publicadas en Gaceta Constitucional son tomadas del portal web institucional del Tribunal Constitucional, donde se reproducen en formato electrónico, gratuito y no auténtico, en los términos señalados en http://www.tc.gob.pe//jurisprudencia/advertencia.htm.
PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Derechos reservados. D. Leg. N° 822 Gaceta Jurídica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones vertidas por los autores en los artículos publicados en esta edición.
SUMARIO ESPECIALES:
El precedente constitucional y su dinámica en la jurisprudencia. Establecimiento, modificación y vigencia de los precedentes
ARTÍCULOS DEL ESPECIAL
Presentación El precedente constitucional peruano en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
13
Algunas reflexiones sobre los criterios del Tribunal Constitucional para adoptar precedentes vinculantes Ana Cristina Neyra Zegarra
17
Las técnicas de distinción del precedente y su desarrollo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano Alan César Martínez Morón
29
Precedente constitucional vinculante y Tribunal Constitucional. Reflexiones alternativas a partir de la sentencia que revoca el “recurso de agravio constitucional a favor del precedente” Fernando Velezmoro
51
Sentencia sobre exoneraciones tributarias de la Amazonía ARTÍCULOS DEL ESPECIAL
Inconstitucionalidad de las normas referidas a un régimen especial de exenciones. Comentario a la STC Exp. Nº 00016-2007-PI/TC Óscar Iván Barco Lecussan
61
El control constitucional de las leyes autoritativas y el Tribunal Constitucional. Algunos comentarios a propósito de la STC Nº 0016-2007-PI/TC José Rodolfo Naupari Wong
69
El proceso de inconstitucionalidad de la STC Exp. N° 00016-2007-PI/TC. Una perspectiva formal y material del análisis de las normas Lissette Alexandra Huamán Arévalo
85
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL POR ESPECIALIDADES JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL ANÁLISIS Y CRÍTICA
El adiós al precedente vinculante a favor del precedente Luis Castillo Córdova
95
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA
Tribunal Constitucional aplica analógicamente normas procesales de manera cuestionable Juan Carlos Ruiz Molleda Luis Andrés Roel Alva
118
Proceso de cumplimiento y reglamentación de leyes. Sentencia estimatoria implica que deba emitirse el reglamento y no cualquier tipo de “pronunciamiento expreso” STC Exp. Nº 2695-2006-PC/TC Caso: María Elena Choque Choquenayra
125
Magistrados y fiscales provisionales y suplentes deben percibir monto por concepto de gastos operativos STC Exp. Nº 9617-2006-PA/TC Caso: Rafael Guillermo Tejada Goicochea y otros
133
Otorgamiento del DNI debe hacerse respetando el principio de legalidad en la actuación de la Administración Pública STC Exp. Nº 0114-2009-PHC/TC Caso: C.F.D.T.P. y W.K.D.T.P.
142
Causales de improcedencia y residualidad en el proceso de amparo RTC Exp. Nº 0951-2008-PA/TC Caso: Emilio Alberto Gallo Zapata y otros
150
La imposición del abogado de oficio per se no atenta contra el derecho de defensa STC Exp. Nº 00365-2009-PHC/TC Caso: Dante Armando Roberto Cervantes Anaya 155 JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS
Derecho Constitucional I. Derechos fundamentales II. Órganos constitucionales del Estado
159
Derecho Procesal Constitucional I. Procesos constitucionales
162
JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL ANÁLISIS Y CRÍTICA
La errónea interpretación del Tribunal Constitucional sobre la aplicación del criterio de favorabilidad en las leyes de ejecución penal. A propósito de la sentencia recaída en el caso Alfredo Justiniano Novoa Lucero (Exp. Nº 028612008-PHC/TC) Liliana Calderón Jacinto
167
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA
No se afecta el principio de congruencia con la determinación del tipo penal si es que no se leconsigna, pero sí los hechos que lo fundamentan STC Exp. N° 7095-2006-PHC/TC Caso: Ivonne Mabel Cotrina Magna
175
No se afecta la libertad personal con una citación con mandato de apercibimiento STC Exp. Nº 06683-2008-PHC/TC Caso: José Domingo Cruz Cala 188 Plazo razonable de duración de la investigación fiscal STC Exp. Nº 04116-2008-PHC/TC Caso: Benedicto Nemesio Jiménez Baca JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS
193
Derecho Penal I. Principios penales constitucionales II. Reparación civil
199
Derecho Procesal Penal I. Principios procesales penales II. Actuación procesal
200
Derecho Penitenciario I. Régimen penitenciario II. Beneficios penitenciarios
201
JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL ANÁLISIS Y CRÍTICA
JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENTADA
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA
La movilidad funcional de los dirigentes sindicales versus el poder de dirección del empleador Suhei Larisa Ynami García Diana Sánchez López
205
Constituye causal de desafiliación del Sistema Privado de Pensiones la indebida, insuficiente y/o inoportuna información por parte de la AFP o de la Administración Pública STC Exp. N° 00014-2007-PI/TC Caso: La falta de información como causal de desafiliación
215
La proscripción de la contratación para obra determinada o específica en la intermediación laboral STC Exp. N° 00804-2008-PA/TC Caso: Julio Eduardo Pezantes Alva
240
JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS
La labor del personal de serenazgo constituye una prestación de naturaleza permanente STC Exp. N° 02237-2008-PA/TC Caso: Carlos Juárez Urquizo
245
Desnaturalización de los contratos sujetos a modalidad STC Exp. N° 02632-2008-PA/TC Caso: Silvia Inés Montero Montero
249
Derecho Laboral I. Desnaturalización y extinción del contrato de trabajo II. El despido arbitrario
253
JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA ANÁLISIS Y CRÍTICA
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA
Evolución normativa de los arbitrios municipales. Comentario de la STC Exp. N° 00006-2007-PI/TC Silvio Elisban Aiquipa Mendoza
259
El principio solve et repete ¿obstáculo para una tutela judicial efectiva? Comentarios a la STC Exp. N° 04993-2007-PA/TC Evelyn Yauri Mandujano
268
La regulación y el control del comercio ambulatorio protegen derechos constitucionales, bienes colectivos y valores constitucionales STC Exp. N° 04237-2008-PA/TC Caso: Richard Julio Huanca Coila
287
La demolición de edificaciones de inmuebles que ocupen la vía pública debe ser autorizada por la autoridad judicial STC Exp. N° 04068-2008-PA/TC Caso: Adelmo Colunche Coronado y otros
291
La baja del RUC no significa extinción de las obligaciones generadas por multas administrativas STC Exp. N° 01848-2008-PA/TC Caso: Peggi Doris Noblecilla Chapiama
296
Con la conclusión de todas las etapas del concurso público la supuesta vulneración del derecho deviene en irreparable RTC Exp. N° 02462-2007-PA/TC Caso: Alberto Walter Laines Viviane
300
JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS
Derecho Administrativo 303 I. Documento nacional de identidad (DNI) II. Procedimiento de transferencia del dominio de tierras eriazas al Instituto Nacional de Desarrollo (Inade) III. Reglamento de Inspecciones y Sanciones Pesqueras y Acuícolas (Rispac) IV. Artículo 49 de la Ley Orgánica de Municipalidades: clausura, retiro o demolición V. Contraloría de la República
JURISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL ANÁLISIS Y CRÍTICA
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA
JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS
El derecho al debido proceso corporativo. Aspectos constitucionales y civiles Juan Espinoza Espinoza
309
Las uniones de hecho y su oponibilidad frente a terceros desde la perspectiva del Tribunal Constitucional Emilia Bustamante Oyague
329
Impedimentos para declarar la nulidad de una sentencia consentida o ejecutoriada en la etapa de ejecución. Violación a los principios de cosa juzgada y de legalidad STC Exp. N° 01569-2006-PA/TC Caso: Octavio Cervantes Laguna
350
El bien jurídico seguridad nacional y el derecho de propiedad de los ciudadanos extranjeros dentro de los 50 km de frontera STC Exp. N° 04966-2008-PA/TC Caso: Erasmo Mario Lombardi Perazzo
359
Derecho Civil I. Propiedad
366
Derecho Procesal Civil I. Procesos civiles
366
DOCTRINA CONSTITUCIONAL
Crónica de un incumplimiento anunciado: sobre la ejecución de sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos por los tribunales nacionales. El caso venezolano Eduardo Meier García
371
JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL Y COMPARADA
Constitucionalización de la responsabilidad patrimonial del Estado en el Derecho Comparado. Su importancia como garantía del Estado de Derecho y como mecanismo efectivo de reparación frente a los derechos fundamentales Lily Ku Yanasupo
399
PRÁCTICA CONSTITUCIONAL INFORME PRÁCTICO
INFORME JURISPRUDENCIAL
ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL
El proceso constitucional de hábeas data. Entre el poder de la información y el derecho a proteger nuestra intimidad Gabriel De La Cruz Soler
421
Visita íntima: beneficio penitenciario y manifestación del ejercicio de derechos fundamentales que no se restringen por el encarcelamiento. Con ocasión de la STC Exp. N° 01575-2007-PHC/TC Leslie Andrea Quintanilla Arroyo
429
La igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres. Informe respecto del segundo reporte de la Defensoría del Pueblo sobre el cumplimiento de la Ley N° 28983 Yolanda Soledad Tito Puca
439
Proceso de cumplimiento y defensa del Tribunal Constitucional sobre la obligación de trasladarse a Arequipa Pedro Pablo Salas Vásquez
446
Por normas
457
Por temas y voces
459
ÍNDICES
ESPECIAL
El precedente constitucional y su dinámica en la jurisprudencia. Establecimiento, modificación y vigencia de los precedentes
G A C E T A c o n s t it u c io n a l
PRESENTACIÓN
El precedente constitucional peruano en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional I.
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partir de su incorporación por el Código Procesal Constitucional, muchos vimos en el precedente constitucional vinculante una oportunidad promisoria para ordenar la dispersa jurisprudencia del Tribunal Constitucional. No obstante, pasados ya más de cinco años desde su vigencia, vemos que su implementación en la jurisprudencia del Tribunal fue precisamente lo que esperábamos.
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El precedente constitucional vinculante establecido por el artículo VII del Código Procesal Constitucional ha sido una institución difícil de entender. No se parece a los precedentes judiciales vigentes en los Estados Constitucionales con mayor influencia en este tema (digamos, Estados Unidos, Inglaterra, España, Italia, etc.). En estos, como es sabido, lo que vincula es la ratio decidendi de la decisión y los jueces aplican los precedentes teniendo en cuenta el caso que tienen ante sí. Por el contrario, con el precedente a la peruana es el propio Tribunal Constitucional el que decide qué parte de su sentencia es vinculante, con alcances generales.
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Ahora bien, el Tribunal y la doctrina nacional se impusieron la misión de encausar al precedente constitucional regulado en el Código, intentando aproximarlo al modelo estándar de precedente judicial vigente en el Derecho Comparado. Sin embargo, la batería de criterios sustantivos provistos por la jurisprudencia y la doctrina fueron insuficientes para domar al precedente peruano. En efecto, la dinámica jurisprudencial acredita que, finalmente, puede establecerse como precedente constitucional vinculante todo aquello que el Tribunal desee, despreocupándose de atender a elementos sustantivos.
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Al respecto –a pesar de lo resuelto en la reciente sentencia vinculante Exp. N° 03908-2007-PA/TC1–, si aplicamos a los cerca de cuarenta precedentes emitidos por el Tribunal Constitucional los criterios para establecer correctamente un precedente fijados por la STC Exp. N° 0024-2003-AI/TC nos daremos con la sorpresa de que pocos de estos satisfacen tales requisitos sustantivos2. Es más, a pesar de las
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Lo cual publicamos en el presente número de Gaceta Constitucional. La sentencia es analizada por el profesor Luis Castillo Córdova, con la agudeza intelectual que le caracteriza. En un próximo trabajo volveremos sobre este y otros datos que aquí solo dejaremos mencionados de manera general.
formalidades previstas por la ley procesal, en muchos casos el Tribunal ha establecido y modificado precedentes de manera ilegítima, así por ejemplo, (1) “reiterándolos” –o “sistematizándolos”–, pero aregando discretamente nuevos criterios que varían el alcance del precedente inicial; (2) ha “adicionado” precedentes a través de resoluciones aclaratorias; (3) ha fijado precedentes de manera inmotivada, solo mencionando el artículo VII del Código; (4) e incluso, a pesar de la insistencia de la doctrina y de la jurisprudencia, casi nunca ha establecido como precedente la razón o las razones que le permitieron decidir el caso analizado (esto es, la ratio decidendi), entre algunas de las incorrecciones que tenemos a la mano. Ahora bien, es justo mencionar que estos problemas no desdicen la virtud o corrección sustantiva de muchos de los precedentes constitucionales vinculantes; asimismo, que el Tribunal, sin mayor dificultad y buscando fortalecer su legitimidad, podría enmendar estas deficiencias estableciendo un régimen claro –con pautas sustantivas y formales– para establecer, para apartarse (distinguishing) y para modificar (overruling) sus precedentes3. Desde luego, ello implicaría que estas reglas sean ante todo respetadas por él mismo.
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II.
No obstante esta errática dinámica, el Tribunal Constitucional ha entendido bien que sus precedentes fueron previstos para cumplirse, lo cual tiene estrecha relación con el rol que tanto la Constitución como la legislación otorgan al Tribunal, como intérprete calificado de la Constitución. En efecto, con matices que no corresponde fijar ahora, los pronunciamientos del Colegiado Constitucional tienden a tener un especial valor, muchas veces vinculantes y con efectos erga omnes, debido a su posición institucional. Precisamente el precedente constitucional vinculante tendría efectos generales, por lo que alcanza a particulares y a todos los poderes públicos, de manera similar a como lo hace la ley.
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Debido a que los jueces no siempre resolvían de conformidad con lo resuelto por el Tribunal Constitucional, e incluso lo hacían en contra de criterios establecidos como precedentes constitucionales vinculantes, el Tribunal decidió tomar cartas en este tema. Entre otras medidas, “redimensionó” el recurso de agravio constitucional, admitiendo su procedencia cuando los jueces constitucionales de segunda instancia declaren fundada la demanda desconociendo los precedentes vinculantes del Colegiado. Al respecto, se entendía que la Constitución, en concordancia con la ley, establecía que solo procedía el recurso de agravio ante resoluciones “denegatorias” de segundo grado, esto es, aquellas que declaraban improcedente o infundada la demanda. Este novedoso “recurso de agravio a favor del precedente” tuvo sus defensores y sus
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Próximamente, a partir de la experiencia y las interesantes discusiones producidas en el Área de Derecho Constitucional de Gaceta Jurídica, difundiremos una propuesta de regulación.
detractores; en cualquier caso, lo cierto es que permitió al Tribunal conocer diversas causas y resolver de manera célere expedientes que hubieran tenido que conocerse a través de un “amparo contra amparo” (o “amparo contra otro proceso constitucional”), que es la vía a la que debía acudirse antes del precedente. Este mes el Tribunal revocó su anterior decisión, desapareciendo el “recurso de agravio a favor del precedente”. No lo hizo principalmente considerando que tal construcción jurisprudencial era incompatible con la Constitución –al interpretar de manera demasiado amplia la noción de “resolución denegatoria”–, ni explicando que el Tribunal había excedido sus funciones al colocarse casi en el lugar del legislador: estos argumentos ocupan un lugar secundario en la sentencia. Más bien, el Colegiado acudió a una vía perjudicial para su propia legitimidad, reiterando un criterio que había señalado antes en la resolución del caso El Frontón. Así, el precedente que fijó el recurso de agravio a favor del precedente no fue modificado, sino dejado sin efecto, por no cumplir ninguno de los presupuestos básicos para haber sido aprobado como precedente vinculante. En otras palabras, el precedente constitucional fue desautorizado debido a que no cumplió con requisitos que el Tribunal Constitucional prácticamente nunca tuvo en cuenta.
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Consideramos que tal forma de resolver fue inconveniente cuando menos por dos motivos: primero, porque al cuestionarse la legitimidad de este precedente se abre la posibilidad de poner en tela de juicio la validez de todos los demás precedentes constitucionales (y hasta por distintos operadores); y segundo, porque en este escenario revocar la posibilidad de que el Tribunal defienda sus precedentes a través del recurso de agravio parece, además de un error de política jurisdiccional, un ensañamiento contra esta institución (aunque no dudamos que de manera inadvertida). Sin proponérselo, el Tribunal en una misma decisión habría deslegitimado y mermado la protección a los precedentes constitucionales emitidos hasta la fecha.
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Pero tampoco es que todo esté perdido. Insistimos, la salida puede ser contar con un sistema claro de reglas sustantivas y formales para establecer, modificar y apartarse de los precedentes, el cual debe ser consecuente con el modelo institucional planteado por el legislador, de conformidad con la Constitución (en tal sentido, no debe ser un modelo inventado por la jurisprudencia o por la doctrina). Este modelo, a costa de su propia legitimidad, deberá ser fielmente cumplido por el “órgano de control de la Constitución”. III. La idea del presente especial es que, más allá de las discusiones que a nivel teórico se han presentado en nuestro medio, podamos también dar cuenta de cómo la jurisprudencia ha ido perfilando el precedente constitucional vinculante. Para ello, el especial que presentamos cuenta con artículos de tres destacados autores, los cuales, no obstante su juventud, dominan el tema propuesto por Gaceta Constitucional.
Así, contamos con los valiosos aportes de Ana Neyra Zegarra, quien en su trabajo titulado “Algunas reflexiones sobre los criterios del Tribunal Constitucional para adoptar precedentes vinculantes” explica, a luz de la jurisprudencia constitucional de mayor trascendencia, el régimen planteado por el Tribunal para establecer sus precedentes, y pone énfasis en la importancia de que el Colegiado respete estos criterios; Alan Martínez Morón nos presenta su artículo “Las técnicas de distinción del precedente y su desarrollo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano”, abordando las principales técnicas que aportan la jurisprudencia y la doctrina extranjeras en torno al apartamento del precedente (en especial las del common law), así como la implementación del precedente vinculante en la jurisprudencia de nuestro Tribunal; finalmente, Fernando Velezmoro en su artículo “Precedente constitucional vinculante y Tribunal Constitucional. Reflexiones alternativas a partir de la sentencia que revoca el ‘recurso de agravio constitucional a favor del precedente’” plantea una perspectiva crítica que cuestiona el rol que suele asignarse al Colegiado Constitucional señalando de ser el único “supremo intérprete de la Constitución” , así como la pretendida jerarquía supralegal y hasta constitucional que se le atribuye a sus decisiones, señalando que ello es contrario a la Norma Fundamental y al modelo de jurisdicción constitucional que ella establece.
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Como puede apreciarse, las diferentes opiniones ofrecidas aquí brindan un panorama bastante informado sobre cómo se ha desenvuelto el precedente constitucional vinculante en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, además de abordar las principales discusiones dogmáticas que subyacen o pueden desprenderse de esta institución. A ello, desde luego, nuestros lectores sabrán encontrarle el adecuado provecho, para conocer más sobre ella o para ejercer mejor la profesión.
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Juan Manuel Sosa Sacio Coordinador ejecutivo de Gaceta Constitucional
ESPECIAL Algunas reflexiones sobre los criterios del Tribunal Constitucional para adoptar precedentes vinculantes Ana Cristina NEYRA ZEGARRA*
RESUMEN
La autora analiza los principales pronunciamientos del Tribunal Constitucional respecto del precedente constitucional vinculante, en especial aquellos que establecen las pautas para fijarlo. Asimismo, reseña que la jurisprudencia no solo se refirió a la definición e importancia del precedente, sino incluso a los supuestos en los que es posible emitirlo y a las condiciones materiales que este debe satisfacer. Finalmente, concluye que es una exigencia para el Tribunal observar tales pautas, lo que da coherencia a sus decisiones y permite afirmar esta institución, así como compatibilizar la seguridad jurídica y la flexibilidad o adecuación a la realidad, que son fines principales de la disciplina jurídica.
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El concepto de precedente reúne aquellos parámetros, reglas o principios establecidos por un organismo u órgano competente al resolver una controversia jurídica a fin de utilizar las mismas pautas al brindar una solución ante cualquier caso futuro idéntico o similar que se les presente, vinculando además a los pronunciamientos futuros de otros organismos de inferior jerarquía respecto a él. Se señala entonces que promueve la estabilidad de la ley (brindando consistencia y predictibilidad a la interpretación), pero sin hacer precluir
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las oportunidades para un cambio legal razonable1, en otras palabras, intenta encontrar un equilibrio entre las exigencias de seguridad jurídica y flexibilidad, objetivos que se persiguen en la aplicación de todo ordenamiento jurídico. En los últimos tiempos, la institución del precedente ha cobrado especial importancia en el Derecho Constitucional peruano2. Luego de la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional (y especialmente del artículo VII de su título preliminar), dicha materia ha
Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú y profesora adjunta de la misma universidad. Véase en ese sentido la definición de precedente que elabora WALTER, Thomas. “Precedent”. En: Kermitt, Hall, (editor in chief). The Oxford Companion to the Supreme Court of the United States. New York, Oxford University Press, 1992, p. 663. Importante es precisar que la figura del precedente no es privativa de quienes ejercen función jurisdiccional y tampoco se trata de una creación efectuada para la resolución de controversias en materia constitucional, sino que en otras especialidades jurídicas también se ha empleado e incluso desde periodos bastante anteriores a lo sucedido en materia constitucional. Así, en sede administrativa, esta institución ha sido utilizada por diversos órganos y organismos a fin de ir fijando pautas interpretativas en diversos temas de su competencia. Ello cuenta además con asidero normativo en los artículos V y VI del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General. Asimismo, y ya en sede jurisdiccional, el Código Procesal Civil (artículo 400) también otorga competencias en este tema a los magistrados de la Corte Suprema (en pleno casatorio).
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E L PRECEDENTE CONSTITUCIONAL Y SU DINÁMICA EN LA JURISPRUDENCIA...
sido objeto no solo de diversos estudios doctrinarios sino también de una intensa fijación y aplicación por el Tribunal Constitucional peruano.
vinculante y jurisprudencia constitucional7 han sido tareas en donde la doctrina tanto nacional8 como extranjera9 han efectuado importantes precisiones y aportes.
Es justamente el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional al cual se ha hecho mención el que otorga la atribución de fijar precedentes al Tribunal Constitucional de nuestro país, los cuales resultan de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades públicas (incluidos los órganos jurisdiccionales) y de los que solo se puede apartar de establecer los fundamentos de hecho y de derecho que lo llevan a dicha modificación de criterio.
Ahora bien, el Tribunal Constitucional tampoco ha quedado fuera de dicha precisión de temas afines al precedente y, en ese sentido, ha fijado una serie de criterios o pautas, las cuales estima deben seguirse para fijar un precedente vinculante; el establecer brevemente los alcances de dichos criterios es justamente lo que motiva este trabajo.
No obstante ello, el reconocimiento normativo de esta figura ha resultado insuficiente para entender cabalmente sus alcances y es ahí donde sin duda los estudios doctrinarios han dado interesantes aportes. Entender los conceptos de ratio decidendi 3 u obiter dicta4, o el overruling5 o prospective overruling6 o la propia diferencia empleada por el Código Procesal Constitucional entre precedente
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I. LA DEFINICIÓN DE “PRECEDENTE” Y SU IMPORTANCIA
La primera sentencia que efectúa un análisis sistemático del tema del precedente es la recaída en el Expediente Nº 0024-2003-AI/TC en el caso “Municipalidad Distrital de Lurín” de fecha 10 de octubre de 2005. En dicho caso se define al precedente constitucional vinculante como:
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“Aquella regla jurídica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal
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La ratio decidendi es aquella razón que lleva a emitir una decisión en un sentido determinado y no en otro. Se trata, en otras palabras, de la parte específica de la resolución en que se decide la cuestión en conflicto, formulando la regla jurídica que sustenta la decisión de manera determinante. El obiter dictum o los obiter dicta apuntan a las reflexiones o argumentos de menor trascendencia que se establecen por razones pedagógicas u orientativas, y, por tanto, no son determinantes para fundamentar el sentido de la decisión, pero buscan sustentar jurídicamente la ratio decidendi. El overruling es la modificación del precedente ya fijado previamente. El prospective overruling es una de las variantes para atribuir efectos a un precedente, el cual implica establecer los efectos hacia el futuro, y no a casos previos o al caso que se viene conociendo. Se señala que el artículo VI del título preliminar del Código Procesal Constitucional es el referido a la jurisprudencia constitucional y el artículo VII de dicho título preliminar, al precedente vinculante, Sobre el tema del precedente se puede recomendar, entre otros, los trabajos de ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 629 y ss; ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “El precedente constitucional: sus alcances y ventajas, y los riesgos de no respetarlo o de usarle en forma inadecuada en la reciente coyuntura peruana”. En: Estudios Constitucionales. Revista del Centro de Estudios Constitucionales de la Universidad de Talca, Año 4, Nº 1, 2006, pp. 67-96; CARPIO, Edgar y GRÁNDEZ, Pedro (coordinadores). Estudios al precedente constitucional. Palestra Editores, Lima, 2007; DÍAZ MÚÑOZ, Óscar. “La jurisprudencia constitucional”. En: José F. Palomino Manchego, José F. (coordinador). El Derecho Procesal Constitucional peruano. Estudios en homenaje a Domingo García Belaunde. Tomo I, Grijley, Lima, 2005, pp. 267279; MONROY GÁLVEZ, Juan. “Apuntes sobre la doctrina del precedente y su influencia en el civil law”. En: Hechos de la Justicia. Nº 4, setiembre-diciembre de 2004, pp. 13-15 (En: , revisado en enero de 2007), los trabajos de diversos autores en Jus Constitucional. Nº 1. Lima, Grijley, 2008, pp. 55-74; y una propuesta de la autora en “Breves reflexiones sobre los actuales alcances y límites de la actividad judicial y su compatibilidad con el precedente”. En: Eloy Espinosa-Saldaña Barrera y Gustavo Gutiérrez Ticse (directores). Limitación del poder y estructura del Estado: estudios sobre la parte orgánica de la Constitución. Grijley, Lima, 2008. Al margen de la gran cantidad de estudios sobre el tema, recomendamos especialmente GASCÓN ABELLÁN, María. La técnica del precedente y la argumentación racional. Tecnos, Madrid, 1993; ITURRALDE SESMA, Victoria. El precedente en el common law. Civitas, Madrid, 1995; y MAGALONI, Ana Laura. El precedente constitucional en el sistema judicial norteamericano. Mc Graw Hill, Madrid, 2001.
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ESPECIAL
Constitucional decide establecer como regla general; y, que, por ende, deviene en parámetro normativo para la resolución de futuros procesos de naturaleza homóloga.
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... el Tribunal Constitucional ... resalta un importante elemento que ... ha atribuido a los precedentes ... su carácter normativo, y, por lo tanto, vinculante para todos los poderes públicos y para los particulares. Es ... esta característica la que distingue a los precedentes ... de otros pronunciamientos ... emitidos por dicho organismo ...
El precedente constitucional tiene por su condición de tal efectos similares a una ley. Es decir, la regla general externalizada como precedente a partir de un caso concreto se convierte en una regla preceptiva común que alcanzar a todos los justiciables y que es oponible frente a los poderes públicos”10.
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Por su parte, en el caso “Ramón Hernando Salazar Yarlenque”11 se señala que el precedente es aquel mediante el cual el Tribunal Constitucional extrae una norma a partir de la resolución de un caso concreto y en aplicación de lo regulado en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional12.
jurisprudencia, la política jurisdiccional para la aplicación del derecho por parte de los jueces del Poder Judicial y del propio Tribunal Constitucional en casos futuros”13.
Adicionalmente, el Tribunal Constitucional también distingue en este pronunciamiento entre el precedente judicial y el precedente constitucional. Señala que el primero de ellos apunta en estricto a lo que conocemos como precedente vertical14 15, mientras que el segundo de ellos ostenta efectos más generales, equiparables a los de una ley, vinculando con ello a todos los poderes públicos y particulares16.
En las definiciones y precisiones de las dos sentencias del Tribunal Constitucional citadas se resalta un importante elemento que el Supremo Intérprete de la Constitución ha atribuido a los precedentes que emite: su carácter normativo, y, por lo tanto, vinculante para todos los poderes públicos y para los particulares. Es justamente esta característica la que distingue a los precedentes vinculantes de otros pronunciamientos también emitidos por dicho organismo constitucional, pero que solo constituyen una pauta de interpretación a seguir por los órganos jurisdiccionales, conforme al artículo VI del Título Preliminar del Código
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En dicho fallo también se hace alusión a la labor del Tribunal Constitucional, entendiéndola como la de un tribunal de casos concretos (al resolver conflictos), así como –y esto con mayor relevancia para el tema que venimos desarrollando– como un tribunal de precedentes, pues “establece, a través de su
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Es ello lo reseñado en los fundamentos de la sentencia que venimos citando bajo el título “La jurisprudencia constitucional: el precedente constitucional vinculante”, equiparando ambas figuras e inmediatamente haciendo hincapié en su connotación binaria. En ese sentido, se le considera una herramienta técnica que facilita la ordenación y coherencia de la jurisprudencia; y, por otro lado, como un mecanismo para exponer el poder normativo del Tribunal Constitucional dentro del marco normativo vigente. Se trata de la sentencia recaída en el Exp. Nº 3741-2004-AA/TC –caso Ramón Hernando Salazar Yarlenque– del 14 de noviembre de 2005, publicada el 11 de octubre de 2006, y con una resolución aclaratoria del 13 de octubre de 2006. Un comentario crítico sobre esta sentencia es el elaborado por GARCÍA AMADO, Juan Antonio. “Controles descontrolados y precedentes sin precedente. A propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional del Perú en el Exp. N° 3741-2004-AA/TC (caso Salazar Yarlenque)”. En: Jus Constitucional. Nº 1, Grijley, Lima, 2008, pp. 75-99. Fundamento jurídico 43 de la sentencia en comento. Fundamento jurídico 36. Fundamento jurídico 48. El precedente vertical es aquel por el cual los órganos inferiores se encuentran vinculados a las pautas establecidas por los órganos de rango jerárquico superior. Fundamento jurídico 49.
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Procesal Constitucional (la denominada “doctrina jurisprudencial”). Aun cuando se pueda disentir del carácter normativo (“similar a una ley”) que se atribuye a los precedentes, no debe perderse de vista que en esos términos se ha formulado la interpretación del Supremo Intérprete de la Constitución respecto a los alcances de estas reglas de carácter general aplicables para resolver en el futuro casos análogos o similares, es decir, los precedentes vinculantes. Ahora bien, estos no son los únicos pronunciamientos en los que el Supremo Intérprete de la Constitución ha resaltado la figura del precedente y su importancia. Es así que en la sentencia emitida en el caso del proceso competencial iniciado por el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo contra el Poder Judicial (Exp. Nº 006-2006-PC/TC del 12 de febrero de 2007)17, este organismo colegiado se ha pronunciado a favor del estricto seguimiento por todos los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial del precedente que hayan fijado en aplicación del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, sin considerar que el preservar la autonomía e independencia constituyan argumentos válidos para apartarse de la fuerza vinculante de las sentencias del Tribunal Constitucional, pues ello no implica autarquía18.
“(…) el carácter vinculante de las sentencias del Tribunal Constitucional genera consecuencias que van más allá de los efectos de la cosa juzgada formal, toda vez que su observancia es no solo para las partes en el proceso, sino también para los poderes y órganos constitucionales y para los casos futuros similares, debido a lo dispuesto en el fallo de la sentencia y también en sus fundamentos y consideraciones –ratio decidendi– (…)20 Frente a lo allí señalado, debemos indicar que nos permitimos respetuosamente discrepar. Ello en la medida en que no consideramos que exista una relación de jerarquía de las decisiones del Tribunal Constitucional respecto a las emitidas por el Poder Judicial. Parece tratarse más bien de un tema de competencia y debe entonces establecerse claramente en cuál o cuáles supuestos el Tribunal Constitucional podría revisar lo decidido por la judicatura ordinaria, así como cuáles son los alcances que podría tener esta revisión, especialmente respecto a procesos ya fenecidos. Este último tema cobra sin duda especial importancia en este caso pues en él se atribuye eficacia retroactiva a lo resuelto, declarando nulas una serie de resoluciones judiciales que ya habían adquirido calidad de cosa juzgada. En lo referente a los supuestos y alcances de la revisión que podría efectuar el Supremo Intérprete de la Constitución de lo resuelto por la judicatura ordinaria, nos adscribimos a la denominada “postura admisoria moderada”. En ese sentido, consideramos que dicho organismo constitucional solo debería verificar si nos encontramos ante una vulneración de la denominada “tutela procesal efectiva”21 y no ingresar
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En ese sentido, alude a la vigencia de un supuesto “principio de jerarquía” de las sentencias del Tribunal Constitucional respecto de aquellas emitidas por la judicatura ordinaria en materia de procesos constitucionales19, llegando a afirmar que:
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Diversos autores comentaron esta sentencia en GARCÍA BELAUNDE, Domingo. ¿Guerra de las cortes? A propósito del proceso competencial entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial. Palestra Editores, Lima, 2008. Ello es lo señalado en el fundamento jurídico 44 de la sentencia a la que nos venimos refiriendo. La existencia de dicho principio se plantea en el fundamento jurídico 27 de la sentencia que venimos comentando. Fundamento jurídico 40 de la sentencia de este proceso competencial. Nos referimos a tutela procesal efectiva en la medida en que esa es la denominación que adopta el Código Procesal Constitucional en su artículo cuarto para intentar compatibilizar el reconocimiento de los derechos al debido proceso y la tutela procesal efectiva en la Constitución hoy vigente (artículo 139, inciso 3).
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a evaluar la eventual vulneración de otros derechos constitucionales22. Ahora bien, además de establecer la definición y de relevar su importancia, el Tribunal Constitucional ha planteado también otras dos materias de especial relevancia al analizar la figura del precedente: los presupuestos que deben configurarse para su utilización y las condiciones que deben concurrir para su uso, los cuales se tratarán en los dos apartados siguientes. II. LOS SUPUESTOS O PRESUPUESTOS BÁSICOS PARA FIJAR UN PRECEDENTE VINCULANTE
Al detenernos en el tema referido a los supuestos para emitir un precedente –o los presupuestos básicos para el establecimiento de un precedente vinculante–, el Tribunal Constitucional ha previsto que es posible emitir un precedente vinculante de encontrarse en uno o alguno de los supuestos siguientes23: a. La existencia de interpretaciones contradictorias. b. La comprobación de interpretaciones erróneas de alguna norma perteneciente al bloque de constitucionalidad.
de citar24, el Supremo Intérprete de la Constitución desarrolló este tema con algunos matices. Es así que trataba el referido a la existencia de interpretaciones contradictorias (literal a) conjuntamente con el que alude a la corroboración de normas que sean susceptibles de ser interpretadas de manera diversa (literal d) señalando como presupuesto para dictar un precedente que se constate la existencia de divergencias o contradicciones latentes en la interpretación de los derechos, principios o normas constitucionales o de relevancia constitucional. Por otro lado, este organismo colegiado, en los anteriores fallos ya citados, aludía como presupuesto para dictar un precedente a aquel que se producía cuando, en el marco de un proceso constitucional de tutela de derechos, el Tribunal Constitucional constataba la inconstitucionalidad manifiesta de una disposición normativa que no solo afectaba al reclamante, sino que tenía efectos generales que suponían una amenaza latente para los derechos fundamentales. En dicho caso, se otorgaba al Alto Tribunal la atribución de, al establecer el precedente vinculante, regular los efectos hacia el futuro, proscribiendo la aplicación de parte o de la totalidad de la disposición o de sus sentidos interpretativos, o establecer los sentidos normativos compatibles con la Constitución. Con bastante menor detalle, y por ello, con alcances bastante más generales, el supuesto antes descrito parece actualmente haber quedado subsumido en la necesidad de llenar un vacío legislativo (literal c).
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c. La necesidad de llenar un vacío legislativo.
d. La corroboración de normas que sean susceptibles de ser interpretadas de manera diversa.
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e. La necesidad de cambiar un precedente vinculante. En este punto es necesario precisar que en pronunciamientos anteriores al que se acaba
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Al margen de los matices brevemente explicados con fallos previos, resulta sin duda de especial importancia entender aquellos supuestos
Discrepamos entonces de la postura que hoy plantea el Tribunal Constitucional (expuesta por primera vez en el caso Apolonia Ccollcca. Exp. Nº 3179-2004-AA/TC, del 18 de febrero de 2005) referida a la posibilidad de verificar si se ha producido la vulneración de cualquier derecho constitucional en el pronunciamiento emitido por la autoridad procesal (postura admisoria amplia) y de aquella que no habiita a la revisión de ninguna resolución judicial por el Tribunal Constitucional (postura denegatoria). Esos son los presupuestos consignados en el fundamento 5 de la sentencia recaída en el Exp. Nº 03908-2007-PA/TC de fecha 11 de febrero de 2009, pero publicada el 5 de mayo del presente año, la cual expone con una redacción más clara –aunque con leves modificaciones– lo ya planteado en su momento en el fundamento 41 de la sentencia recaída en el caso Ramón Hernando Salazar Yarlenque, que a su vez recogía en gran medida lo indicado en la sentencia del caso Municipalidad Distrital de Lurín bajo el título de “Los presupuestos básicos para el establecimiento de un precedente vinculante”. Nos referimos a las sentencias de los casos Municipalidad Distrital de Lurín y Ramón Hernando Salazar Yarlenque ya citados.
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que –según el propio Tribunal Constitucional– lo facultan para emitir un precedente. Es así que resulta posible emitir un precedente básicamente frente a problemas de vacío normativo, de interpretación (errónea, contradictoria o de posible ambigüedad) y, finalmente, por la necesidad que pueda verificarse de modificar un precedente.
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Es así que resulta posible emitir un precedente básicamente frente a problemas de vacío normativo, de interpretación (errónea, contradictoria o de posible ambigüedad) y, finalmente, por la necesidad que pueda verificarse de modificar un precedente.
En otras palabras, si el Tribunal Constitucional advierte que determinado supuesto fáctico no puede subsumirse dentro de ningún supuesto normativo existente (y, por lo tanto, no se le puede atribuir una determinada consecuencia jurídica), puede fijar un precedente para cubrir dicho vacío. También se habilita a este organismo constitucional a fijar precedentes por problemas en la interpretación, bien porque más de un sentido interpretativo pueda ser extraído de una determinada disposición o enunciado de un texto normativo, bien porque ya se hayan efectuado interpretaciones en sentidos divergentes (contradictorias) o, por último, en el supuesto en que se haya atribuido un sentido interpretativo incorrecto a algún dispositivo del bloque de constitucionalidad.
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se “evidencia la necesidad de cambiar de precedente vinculante” (con lo cual siempre podría encontrarse al menos en el supuesto residual de los que deben configurarse para dictar un precedente), resulta valioso constatar cómo el Supremo Intérprete de la Constitución intenta establecer algunas pautas para su labor de fijación de precedentes.
Preciso es no perder de vista la importancia de estos presupuestos, pues incluso su falta de verificación ha llevado a que el Supremo Intérprete de la Constitución deje sin efecto un precedente ya fijado (al menos en uno o algunos de sus puntos). Se trata de la sentencia recaída en el Exp. Nº 039082007-PA/TC, caso Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional - Provías Nacional.
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Finalmente, también se otorga la atribución de establecer precedentes si se identifica una necesidad de modificar un precedente ya fijado, lo cual, en todo caso, deberá acreditarse o, por lo menos, justificarse en la sentencia que haga uso de dicho presupuesto para establecer estos precedentes.
En dicho pronunciamiento, el Tribunal Constitucional (con un voto favorable de la mayoría del pleno) dejó sin efecto el precedente fijado en el caso “Dirección Regional de Pesquería de la Libertad” (Exp. Nº 4853-2004-PA/ TC). Dicho precedente vinculante, entre otros puntos, permitía la procedencia del recurso de agravio constitucional incluso frente a sentencias que resultaran favorables al demandante en el proceso constitucional (sentencias estimatorias), siempre que se contraviniera un precedente vinculante emitido por el Tribunal Constitucional25, y pese a la habilitación restringida para sentencias denegatorias que efectúa el artículo 202, inciso 2 de la Constitución vigente26.
Ahora bien, y pese a que siempre será posible que el Tribunal Constitucional considere que
En otras palabras, el razonamiento efectuado por la mayoría de los miembros del pleno del
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Se estableció en dicha sentencia que el órgano judicial debía admitir de manera excepcional vía recurso de agravio constitucional la revisión de una sentencia estimatoria que contraviniera un precedente expresamente fijado por el Tribunal Constitucional. Así, los fundamentos jurídicos 26 y 27 de esta sentencia y la regla planteada en el fundamento jurídico 40. Diversos autores han efectuado sus comentarios sobre la referida sentencia en SÁENZ DÁVALOS (coordinador). El amparo contra amparo y el recurso de agravio a favor del precedente. Palestra Editores, Lima, 2007.
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Tribunal Constitucional fue el siguiente: de no verificarse los presupuestos establecidos para fijar un precedente, el precedente que se haya emitido no es válido, y, por lo tanto, debe ser dejado sin efecto. Ello, pese a los votos en sentido divergente de los magistrados Landa Arroyo y Beaumont Callirgos quienes estimaron –como argumento determinante– que los presupuestos para fijar un precedente establecidos en la sentencia del caso “Municipalidad Distrital de Lurín” habían sido planteados como obiter dicta y no como ratio decidendi, es decir, no como razones determinantes para fallar en determinado sentido y, por tanto, no eran de obligatorio cumplimiento para dicho organismo colegiado y no lo facultaban para dejar sin efecto un precedente emitido válidamente. No obstante que el fallo en mayoría que se viene reseñando permite resaltar la relevancia de los presupuestos para fijar un precedente, no debe perderse de vista que se trataba de un precedente que en su momento había suscitado polémica por plantear una lectura –por decir lo menos– no literal de la Constitución27. Ello, en la medida en que el texto constitucional habilita únicamente a acudir al recurso de agravio constitucional si el pronunciamiento en segunda instancia es desfavorable para el demandante del proceso constitucional.
No obstante ello, no cabe duda de que en posteriores pronunciamientos del Tribunal Constitucional en los que fije precedentes vinculantes será posible verificar si estos presupuestos son de tal relevancia para este organismo colegiado, en la medida en que se encuentre siempre en alguno de ellos cuando utilice la institución del precedente en aplicación del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. III. LAS CONDICIONES PARA EL USO DEL PRECEDENTE
Luego de haber tratado aquellos presupuestos que el Tribunal Constitucional considera deben configurarse (o al menos uno de ellos) para fijar precedentes, es preciso ahora desarrollar brevemente lo referido a las condiciones que –desde el entender de este Alto Tribunal– deben concurrir para el uso del precedente, a saber29:
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a. Que exista una relación entre el caso y el precedente que se fijará.
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b. Que se trate de una decisión del Tribunal Constitucional con autoridad de cosa juzgada.
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Por tanto, sin desmerecer la importancia de los presupuestos que se han descrito brevemente en este apartado, cabe preguntarse si el Supremo Intérprete de la Constitución no estaba más bien detrás de una eventual revocación (overruling28) del precedente fijado en el caso “Dirección Regional de Pesquería de la Libertad” que en un intento de revalorar los presupuestos para fijar un precedente.
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c. Que se trate de una regla de Derecho (y no respecto de los hechos del caso). d. Que no imponga determinadas doctrinas u opciones ideológicas o valorativas. Se trata entonces de que al fijar un precedente debe simultáneamente existir relación entre el caso que viene conociendo el Tribunal y el precedente vinculante que va a fijar como parámetro o pauta para resolver controversias idénticas o similares en el futuro, debe tratarse de una decisión del Tribunal Constitucional firme (con carácter de cosa juzgada), deben
Incluso se alegó que se trataba de una “mutación constitucional”, es decir, de una reforma no formal de la Constitución. Ver nota 5. La primera condición se establece en las sentencias ya citadas de los casos Municipalidad Distrital de Lurín y Ramón Hernando Salazar Yarlenque, mientras que la segunda solo en la recaída en el caso Municipalidad Distrital de Lurín (“condiciones del uso del precedente constitucional vinculante”) y las dos siguientes en el caso Ramón Hernando Salazar Yarlenque (fundamentos jurídicos 44 al 46).
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establecerse reglas sobre la interpretación de los enunciados normativos (y no fijar pautas generales sobre los elementos fácticos), y, finalmente, no deben imponerse postulados que impliquen privilegiar una tesis ideológica o valorativa por sobre otra. Ahora bien, en los propios casos en los cuales se establecen estas condiciones para el uso del precedente ya se presentan algunos problemas de falta de concurrencia de dichos elementos. Y es que, por ejemplo, luego de un análisis de los hechos del caso “Municipalidad Distrital de Lurín” resulta sin duda curioso que se haya empleado un pronunciamiento en el contexto de un proceso competencial iniciado por esta municipalidad distrital frente a otras dos –Huarochirí y Santo Domingo de los Olleros– (para establecer su competencia en demarcación territorial) como aquel en el que se fijen pautas que delimiten y vayan generando algunos parámetros aplicables a la institución del precedente. Ello en mayor medida cuando se hace alusión a la condición de la relación del precedente con el caso concreto que se venga conociendo, pues –aun cuando no se utiliza expresamente la atribución de fijar precedentes en esta sentencia– se establecen algunas pautas respecto de él en un contexto que no parece guardar especial relación con dicha figura.
ciudadanos y poderes del Estado de respetar la Carta Constitucional. Al tratarse de un precedente que expresamente utiliza la atribución del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional deberían seguirse los parámetros fijados por el Tribunal (tanto en el caso antes mencionado, como –e incluso de manera bastante más detallada y esquemática– en esta misma sentencia). No obstante ello, este organismo parece olvidar estas pautas, y –al igual que en el caso anterior– es posible constatar que la alegada relación entre el caso y el precedente fijado parece difícil de ser sustentada. Ello debido a que el Alto Tribunal fija un precedente sobre el tema de la posibilidad de control de constitucionalidad por tribunales administrativos en un caso que no respondía a dicho supuesto. Y es que, en primer lugar, se trataba de un procedimiento administrativo ante un gobierno local (la Municipalidad de Surquillo), entidad administrativa que no encaja dentro de la categoría “tribunal administrativo adscrito al Poder Ejecutivo que imparte justicia administrativa”.
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Por otro lado, en el caso “Ramón Hernando Salazar Yarlenque” el Tribunal Constitucional sí ejerce expresamente la atribución de fijar precedentes, al establecer –con las precisiones que hace en la resolución aclaratoria– que los tribunales u órganos colegiados administrativos que imparten “justicia administrativa” con carácter nacional, adscritos al Poder Ejecutivo y que tengan por finalidad la declaración de derechos fundamentales de los administrados30, deben inaplicar normas que resulten incompatibles con la Constitución, alegando como argumentos la supremacía normativa de la Constitución y el deber de todos los
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Asimismo, el procedimiento cuestionado se encontraba recogido en el Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) de este municipio y había sido aprobado por una ordenanza municipal (y no por una norma con rango legal con competencia para regular todo el territorio nacional). Si bien esta distinción entre ordenanzas municipales y demás normas con rango legal parece irrelevante, ello no es realmente así. Y es que si bien las ordenanzas municipales ostentan rango legal conforme al artículo 200, inciso 4 de la Constitución Política vigente, el tratamiento otorgado por el Tribunal Constitucional al tema de control de la constitucionalidad de estas normas por entes administrativos había sido distinto según se tratara de una ordenanza municipal o de otra norma con rango legal. Ello puesto que si bien
Fundamento jurídico 50 de la sentencia, precisado por el cuarto de la resolución aclaratoria.
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el Tribunal Constitucional esta–en el caso de estas últimas– blece por primera vez como raentre admisorias amplias y ... el precedente no es tio decidendi en esta sentencia la admisorias moderadas. una institución etérea o atribución de control de constiinútil, sino que mediante su La postura admisoria amplia tucionalidad de leyes por algún utilización se intenta que implica la habilitación para ente administrativo (aunque ya quienes deban resolver contodo órgano u organismo de lo había adelantado como obitroversias ... realicen su lala Administración Pública ter dicta en el fundamento jubor no solo centrándose en para ejercer control de conslos casos concretos ... sino rídico 156 de la sentencia del 3 titucionalidad de las leyes31. procurando ... llevar a cabo de junio de 2005 recaída en el una labor de uniformizaPor su parte, la postura interproceso de inconstitucionalidad ción de lo previamente remedia es aquella favorable a contra la Ley de Reforma suelto ... otorgar dicha atribución úniConstitucional N° 28389 y la camente a los tribunales adLey N° 28449, las cuales moministrativos, postura basdifican el régimen pensionatante más similar a la del rio regulado por el Decreto Ley N° 20530), ya se había pronunciado en repe- Tribunal Constitucional en la sentencia que tidas oportunidades facultando a este control venimos comentando. Aluden a la evolución a determinados organismos administrativos sufrida por el principio de legalidad y la im(como el Tribunal Fiscal) en caso de tratarse parcialidad y neutralidad con la que sí cuentan estos tribunales32. En nuestro caso, y aun de ordenanzas municipales. cuando coincidimos con la evolución que ha Adicionalmente a no cumplir la condición resufrido el principio de legalidad, no por ello ferida a la relación del precedente con el caso creemos que dicho principio (en sus faceconcreto, el caso “Ramón Hernando Salazar tas formal, sustancial y teleológica) deje de Yarlenque” tampoco parece cumplir aquella ser aplicable en todo el accionar de los órtercera condición que se reseña en la propia ganos u organismos públicos, habilitándolos sentencia: el que no se trate de imponer deterúnicamente a llevar a cabo aquello que la ley minadas doctrinas u opciones ideológicas vales otorgue como competencia expresa, no lorativas, sino que el Tribunal procure buscar siendo una de ellas el control difuso, que es consensos. El control de constitucionalidad más bien una competencia estrictamente juefectuado por determinados órganos u orgarisdiccional, lo que nos lleva a adoptar una nismos de la Administración pública no es un tesis denegatoria del control de constituciotema pacífico en la doctrina, sino que incluso nalidad de las normas por la Administración quienes lo admiten lo hacen con alcances diPública33. símiles. En ese sentido, es posible encontrar tanto posturas denegatorias de esta posibili- Ahora bien, e independientemente de la posidad como admisorias, distinguiendo incluso ción adoptada sobre esta materia, se trata de
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En esa línea, el trabajo de BUSTAMANTE, Reynaldo. “Control difuso y Administración. ¿Es viable que la Administración ejerza el control difuso de la constitucionalidad normativa?” En: Revista Jurídica del Perú. Año LII, Nº 41, Trujillo, Normas Legales, 2002, p. 35 y ss, quien parece concluir en ello luego de analizar los argumentos a favor y en contra, siempre dentro del marco normativo vigente y en aras de otorgar eficacia directa a la Constitución. En el mismo sentido, lo afirmado por DOMENECH, Gabriel. “La inaplicación administrativa de reglamentos ilegales y leyes inconstitucionales”. En: Revista de Administración Pública. Nº 155, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, mayo/agosto de 2001, p. 59 y ss. Sobre esta postura intermedia, nos referimos prioritariamente a lo desarrollado por BULLARD, Alfredo. “Kelsen de cabeza: verdades y falacias sobre el control difuso de las normas por las autoridades administrativas”. En: Themis. Nº 51, Lima, 2005, p. 79 y ss. Seguimos la posición adoptada por la Asociación Peruana de Derecho Constitucional en el comunicado publicado en Revista Peruana de Derecho Público. Año 6, Nº 11, Grijley, Lima, julio-diciembre de 2005, pp. 269-273.
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un tema en que no existe aún una postura unívoca o pacífica y, por ello, no concurría una de las condiciones que el Tribunal Constitucional había fijado para la utilización de la institución del precedente, incluso en el mismo fallo que se viene comentando. Ese también parece haber sido lo sucedido en la sentencia ya citada del caso “Dirección Regional de Pesquería de la Libertad” en el cual, como ya se adelantó, se adoptó la nada pacífica postura de admitir el recurso de agravio constitucional ante sentencias favorables al demandante de contravenir el precedente fijado por el Tribunal Constitucional. Ese también fue uno de los argumentos que esgrimió la mayoría del pleno del Tribunal Constitucional para dejar sin efecto dicho precedente argumentando lo siguiente: “(…) este Tribunal considera que mediante el precedente vinculante del fundamento 40 de la STC Nº 4853-2004-PA/TC se impuso una determinada posición doctrinaria sobre el significado de las expresiones ‘resoluciones denegatorias’ para que el Tribunal asumiera competencia vía recurso de agravio constitucional, a pesar de que el constituyente y el legislador como representantes del pueblo concretaron que dicha expresión solo comprendía las resoluciones denegatorias de segundo grado y no resoluciones estimatorias de segundo grado. Además, debe resaltarse que la expresión ‘resoluciones denegatorias’ había adquirido consenso en el constituyente y el legislador, pues tanto en el inciso 2) del artículo 202 de la Constitución como en el artículo 18 del Código Procesal Constitucional se especifica de manera clara el significado de la expresión ‘resoluciones denegatorias’, al señalarse que contra las resoluciones de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda de hábeas corpus, amparo, hábeas data o cumplimiento procede el recurso de agravio constitucional”34.
Pese a los reparos ya expuestos sobre que la sentencia que se acaba de citar trataba de revocar un precedente bastante polémico más que revalorar las pautas establecidas en pronunciamientos previos sobre la institución del precedente, debe sin duda admitirse que la condición de no imponer posiciones ideológicas o valorativas y generar consensos no concurre en este caso, al igual que en el anteriormente analizado. No obstante ello, al igual que en el caso de los presupuestos para fijar un precedente, se deberá estar a la espera de próximos ejercicios por el Tribunal Constitucional de esta atribución del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional para valorar la real importancia que otorga a estas “condiciones de uso” del precedente, con los alcances ya expuestos.
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Antes de terminar, tal vez sea necesario precisar cómo parecería entender el Tribunal Constitucional la relación entre los presupuestos para fijar un precedente y las condiciones para hacer efectiva dicha competencia. Si bien no se pronuncia expresamente sobre esta materia, parece desprenderse de la propia denominación que otorga a los elementos antes expuestos (presupuestos y condiciones) y a las propias características de cada uno de ellos. En ese sentido, en primer término, el supremo intérprete de la Constitución deberá verificar si se encuentra en alguno de los presupuestos para fijar un precedente (vacío legislativo, problemas de interpretación o necesidad de cambiar el precedente vinculante) y, posteriormente, al fijar el precedente deberá cumplir – de manera concurrente– con todas las condiciones para realizar dicha labor (relación entre el caso y el precedente que se fijará, que se trate de una decisión del Tribunal Constitucional con autoridad de cosa juzgada, se trate de una regla de Derecho y que no se impongan determinadas doctrinas u opciones ideológicas o valorativas.
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Sentencia del Tribunal Constitucional del Exp. Nº 03908-2007-PA/TC, fundamento jurídico 7.
ESPECIAL IV. REFLEXIONES FINALES
Este breve análisis de algunas sentencias en las que el Tribunal Constitucional ha desarrollado criterios sobre el tema del precedente nos permite notar los parámetros que viene estableciendo a propósito de esta figura a fin de dilucidar los alcances que le atribuye. Sin embargo, por lo menos a nuestro entender, la institución del precedente y las propias pautas que ha ido configurando plantean al Tribunal Constitucional una doble exigencia. En primer término, ser coherente con sus propias decisiones y, al momento de fijar un precedente, verificar efectivamente si está habilitado para ello por tratarse de alguno de los presupuestos previstos, y, al hacer efectiva dicha atribución, cumplir con las condiciones fijadas. Si el Tribunal Constitucional persigue que todos los poderes públicos y los ciudadanos privados acaten sus pronunciamientos (e incluso cuenta con mecanismos coercitivos para lograr ello), ¿no debería dicho organismo también seguir las propias pautas que va configurando respecto al empleo de una determinada figura, tal como es el caso del precedente?
cual –estimamos– está encaminada a tomar las pautas señaladas y, en función de ellas, consolidar los fines a los que apunta la institución del precedente, la predictibilidad y la flexibilidad, sin dejar de ser coherente con sus propios fines (al ser los fines de los procesos constitucionales que llegan ante dicho organismo), que son el proteger los derechos fundamentales y defender la supremacía constitucional. No debe perderse de vista que el precedente no es una institución etérea o inútil, sino que mediante su utilización se intenta que quienes deban resolver controversias de relevancia jurídica realicen su labor no solo centrándose en los casos concretos ante ellos, sino procurando además llevar a cabo una labor de uniformización de lo previamente resuelto, fijando y aplicando pautas que progresivamente puedan devenir en comunes. Con ello, se compatibilizan justamente los fines principales de la disciplina jurídica: la seguridad jurídica y la flexibilidad o adecuación a la realidad. Llegar a un equilibrio entre estos dos fines resulta sin duda difícil, pero para lograrlo resulta imprescindible relevar la institución del precedente al, entre otras medidas, seguir las pautas que permiten ir delimitando sus alcances y llevar a la mejor utilización de esta figura.
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La respuesta afirmativa a dicha interrogante nos lleva también a la segunda exigencia, la
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ESPECIAL Las técnicas de distinción del precedente y su desarrollo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano Alan César MARTÍNEZ MORÓN*
El presente trabajo aborda las técnicas de distinción del precedente establecidas por la doctrina y la jurisprudencia internacional (sobre todo la de la Corte Suprema de Estados Unidos de América) y, a partir de ello, realiza un prolijo análisis de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, teniendo en cuenta, especialmente, la reciente sentencia en la que se decide el cambio de criterio con respecto al denominado recurso de agravio a favor del precedente.
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RESUMEN
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INTRODUCCIÓN
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En los últimos meses, podemos observar cómo el Tribunal Constitucional se encuentra realizando modificaciones sustanciales a determinados precedentes que resultaban esenciales para el desarrollo constitucional del ordenamiento jurídico nacional. Ello, como podrá apreciarse, se debe al cambio en la conformación y a un nuevo balance de tendencias al interior del Supremo Tribunal. Este desarrollo de la técnica de los precedentes vinculantes se está realizando de manera radical, frente a instituciones o planteamientos que hasta no hace mucho tiempo eran defendidos con mucha firmeza por
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los miembros de aquel máximo órgano. El nuevo balance de pesos y contrapesos de posturas dentro del Tribunal Constitucional –la cual se evidencia en la suscripción de cada fallo– nos lleva a cuestionar si las bondades que ofrece la técnica del precedente vinculante –la seguridad jurídica y la predectibilidad, esencialmente– se presentan en un ordenamiento como el nuestro, donde se observa que los precedentes vinculantes son modificados a libertad de cada nueva conformación del Colegiado, con sustentos doctrinarios que, si bien resultan siendo muy atendibles, también son insuficientes para explicar las razones de la necesidad de dichos cambios.
Abogado por la Universidad de San Martín de Porres y estudiante del doctorado de esa misma casa de estudios. Egresado de la maestría en Política Jurisdiccional de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de Derecho Procesal en la Universidad San Juan Bautista.
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Uno de los casos más resaltantes en los últimos meses es el resuelto mediante la STC Exp. Nº 03908-2007-AA/TC, caso Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional (Provías Nacional), por el cual el Tribunal Constitucional ha dejado sin efecto el precedente establecido en el fundamento 401, de la STC Exp. Nº 04853-2004-AA/TC, con fecha de publicación 22 de mayo del 2007, utilizando como parámetro de control para determinar si aquella resolución constituía o no precedente vinculante de acuerdo con la STC Exp. Nº 00024-2003-AI/TC, caso Municipalidad Distrital de Lurín, el cual constituye el primer desarrollo realizado por el Tribunal Constitucional sobre a la técnica del precedente. En el presente trabajo se tratará de exponer las técnicas de distinción de los precedentes, y si aquellas técnicas han sido utilizadas para el caso citado, para lo cual se expondrá un breve desarrollo de dicha técnica en nuestro ordenamiento, a fin de observar si en realidad la STC Exp. Nº 00024-2003-AI/TC, constituye un verdadero parámetro de control, y como ello ha evolucionado hasta nuestros días. Por último –antes de empezar con el tema propuesto–,
deseamos que el lector, tome en consideración los temas expuestos en un artículo publicado anteriormente2, el cual servirá como punto de partida para nuestro posterior desarrollo. I. EXCEPCIONES A LA REGLA DEL PRECEDENTE: LAS TÉCNICAS DEL DISTINGUISHED Y DEL OVERRULING
En anteriores oportunidades3 nos hemos referido a la determinación del precedente de acuerdo con la relación institucional sosteniendo que aquella puede ser: precedente vertical (con relación a su jerarquía institucional), precedente horizontal (vinculado a órganos de igual jerarquía), precedente interinstitucional (entre órganos no institucionalmente jerarquizados pero con cierta relación de especialidad, v. gr. TC - Poder Judicial), o el autoprecedente (la observancia de las reglas establecidas por el mismo órgano)4.
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Asimismo, hemos realizado también una distinción de la técnica del precedente de acuerdo a su fuerza vinculante, siendo posible distinguir entre: el precedente obligatorio (el que debe ser seguido sin opción alguna de apartarse de este), el precedente persuasivo (no
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“A partir de lo desarrollado supra, este Colegiado procede a precisar las reglas aplicables para el trámite del nuevo supuesto establecido a través de esta sentencia, para la procedencia del recurso de agravio tratándose de una sentencia estimatoria de segundo grado. a. Regla procesal: El órgano judicial correspondiente deberá admitir de manera excepcional, vía recurso de agravio constitucional, la revisión por parte de este Colegiado de una decisión estimatoria de segundo grado cuando se pueda alegar, de manera irrefutable, que tal decisión ha sido dictada sin tomar en cuenta un precedente constitucional vinculante emitido por este Colegiado en el marco de las competencias que establece el artículo VII del CPConst. En cualquier caso, el Tribunal tiene habilitada su competencia, ante la negativa del órgano judicial, a través del recurso de queja a que se contrae el artículo 19 del Código Procesal Constitucional. b. Regla sustancial: El recurso de agravio a favor del precedente tiene como finalidad restablecer la violación del orden jurídico constitucional producido a consecuencia de una sentencia estimatoria de segundo grado en el trámite de un proceso constitucional. El recurso puede ser interpuesto por la parte interesada o por un tercero afectado directamente y que no haya participado del proceso, sea por no haber sido emplazado o porque, tras solicitar su incorporación, le haya sido denegada por el órgano judicial respectivo. El Tribunal resuelve en instancia final restableciendo el orden constitucional que haya resultado violado con la decisión judicial y pronunciándose sobre el fondo de los derechos reclamados”. Nos referimos al artículo publicado con el tema de: “Las técnicas de distinción del precedente. El caso peruano”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 180, noviembre del 2008, Gaceta Jurídica, Lima, pp. 177-188. Ídem. Cabe señalar que algunos autores definen el autoprecedente como precedente horizontal. Vide ADRIÁN CORIPUNA, Javier “Las Relaciones entre Tribunal Constitucional y Poder Judicial. El valor de la jurisprudencia vinculante”.En: Gaceta del Tribunal Constitucional. Nº 3, julio-septiembre del 2006, , Lima; mientras que otros autores solo se encuentran desarrollando el precedente vertical, horizontal y el autoprecedente, obviando el precedente interinstitucional. Vide TARUFFO, Michele. Cinco Lecciones Mexicanas: Memoria del Taller de Derecho Procesal. Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Escuela Judicial Electoral, México, 2003, p. 290 y ss; ello puede deberse a que el autor mencionado hace un análisis de la técnica del precedente pero circunscrito al ordenamiento mexicano, sin embargo, debemos resaltar la gran importancia de Taruffo por la distinción realizada, lo que motivó que nos adentráramos a un estudio mucho más profundizado de nuestro ordenamiento.
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tiene efectos vinculantes pero ese cambio, realizando una arsí de persuasión), y el precegumentación acorde con la ... ante cualquier dente obligatorio-flexible o necesidad de que ello se procambio de cuota de cuasi obligatorio (en principio duzca o las razones para dicha poder, el precedente surte efectos vinculantes, pero establecido puede distinción. que permite un desarrollo arser dejado de lado En este punto queremos hacer y, a su vez, establegumentativo para realizar una hincapié en la argumentación 5 cer un nuevo criterio distinción o su modificación) . que debe realizar el magistraque será vinculante Además, también hemos hecho para los casos futudo cuando pretenda apartarse referencia a las excepciones a la ros ... de un precedente anteriormenregla del precedente sosteniente suscrito. Consideramos que, do que en nuestro ordenamienen este punto, el juez constituto se busca que el precedente no se configure como un derecho pétreo, esto cional debe tener especial cuidado con las ares, como una regla jurídica que no pueda ser gumentaciones vertidas que sustenten su posimodificada, en contra de sus propios objetivos ción por cuanto puede presentarse el caso en el como es la búsqueda de la justicia. En efecto, que incurra en contradicciones que no ayudalo que puede parecer correcto y justo para un rán a los fines del precedente, pues, en aquel caso puede no necesariamente serlo para otro, balance de poderes, el magistrado debe tener o puede también cometerse injusticias al repe- una posición coherente, no ambivalente, en tir constantemente una regla que es a todas lu- donde demuestre su tendencia doctrinaria en ces errónea. Es así que, por ejemplo, en el caso sus votos, sean en mayoría o minoría, lo condel Tribunal Constitucional, un colegiado no trario, demostraría a un juez constitucional de puede ni debe estar vinculado obligatoriamen- opiniones discrepantes consigo mismo, que no te, sin opción a apartarse de un criterio o regla haría otra cosa más que agudizar el problema jurídica establecida como precedente por un de la predectibilidad en las resoluciones de recolegiado anterior. No debe, por lo tanto, ser levancia constitucional. así por cuanto los criterios no necesariamente serán compartidos, pues incluso puede ser que Ahora bien, en el ordenamiento norteamericala regla jurídica establecida como preceden- no –ordenamiento que tomaremos como mote sea respaldada por una minoría simple (este delo para explicar las técnicas de distinción punto lo trataremos ampliamente más adelan- del precedente dado que en él han sido ampliate); por lo cual, ante cualquier cambio de cuo- mente tratados, además de pertenecer a la fata de poder, el precedente establecido puede milia del Common Law de donde nace la técser dejado de lado y, a su vez, establecer un nica del precedente– se ha establecido que la nuevo criterio que será vinculante para los ca- doctrina del precedente puede ser: harmonized, sos futuros –como sucede en el caso bajo co- criticized, limited, questioned o distinguished6 mentario–. Ello, sin embargo, solo puede ser (armonizado, criticado, limitado, cuestionado factible si el nuevo colegiado –o los mismos o distinguido) por el juez que observa el caso magistrados si es que desean cambiar o dis- posterior. Mientras que, si se trata del juez que tinguir el precedente– motiven las razones de estableció la regla del precedente, este puede
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A fin de un entendimiento más profundo de cada una de dichas instituciones rogamos revisar nuestro artículo antes citado (Supra pie de página Nº 3), así como la bibliografía consultada a fin de apreciar la tendencia doctrinaria propuesta. Ref. MATTEI, Ugo. “Stare Decisis en los Estados Unidos”. En: Francesco Galgano (Coord.) (1999) Atlas de Derecho Comparado. Trad. Juan Antonio Fernández Campos y Rafael Verdera Server. Fundación Cultura del Notariado, Madrid, p. 55.
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además utilizar la técnica del overruling (cambiar el precedente)7. El precedente es armonizado cuando es seguido conforme lo estableció el órgano anterior que desarrolló el precedente. Este es el típico uso del seguimiento de la doctrina del precedente en casos posteriores donde los jueces tratan de adecuar la regla establecida en otro caso a la controversia que están observando. Por su parte, un precedente puede ser criticado (criticized) cuando el juez que conoce el caso posterior aplica la regla general establecida en otro caso anterior aunque este no sea de su agrado o crea que la solución que aporta es inadecuada, esto es, que el juez del caso posterior lo sigue por su carácter vinculante mas no por su valor doctrinario. Ugo Mattei, nos dice que un precedente es cuestionado (questioned) “(…) por el juez posterior cuando el carácter de sabiduría, cuidado y fundamento o rigor del precedente es simplemente puesto en duda, sin una explícita toma de posición crítica con relación al caso (…)”8. Esta clase de opiniones sirven para crear una corriente doctrinaria que, si es seguida por otros jueces, adquirirá fuerza y servirá para que posteriormente el precedente sea overruled (cambiado).
Este tipo de precedentes (los precedentes generales) son aquellos cuya aplicación por el juez confiere un amplio margen de discrecionalidad pero también los más fáciles de ser distinguidos. Por otra parte, un precedente puede ser distinguido (distinguished) esto es que el juez decide no aplicar la regla general que se desprende del precedente cuando “(…) las diferencias entre ambos casos son significativas y merecen trato distinto”9. Se dice que los jueces en el Derecho estadounidense prefieren usar esta alternativa de distinción del precedente dado que prefieren tener autonomía en la decisión de los casos que resuelven, además de ser, tal vez, el más fácil de usar como técnica de distinción, toda vez que es sumamente difícil que haya dos casos exactamente iguales. Como lo señala Alejandro Nieto: “(…) un juez que domine bien la técnica del distinghishing (…) se libera fácilmente del precedente”10.
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La técnica utilizada, heredada del ordenamiento anglosajón para el cambio del precedente, es el overruling, la cual puede ser tanto implícita como explícita. Respecto de la derogación explícita, ello significa que los tribunales inferiores tienen la referencia clara y exacta de cuáles son los criterios utilizados por los tribunales superiores que serán reglas generales aplicables para casos posteriores. Ello ha sido delimitado claramente por el órgano que ha expedido la sentencia, así como también cuál es el criterio que se deja sin efecto y se ha vuelto impracticable.
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Por otra parte, un precedente puede ser limitado (limited) cuando aquel da una regla jurídica que suele ser muy amplia para el nuevo caso. La técnica del juez en estos casos será la de adecuar el precedente al nuevo caso restringiendo sus alcances, esto es, que si la regla peca de ser muy general el juez lo reducirá a su aplicabilidad en el caso que observa.
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El problema se presenta en la derogación implícita puesto que esta se puede entender en
Magaloni Kerpel utiliza otra distinción esta es: “(…) el juez, una vez que valora esas semejanzas y diferencias, puede decidir: (1) aplicar (apply) la regla del precedente, ello cuando se trate de dos litigios verdaderamente similares; (2) seguir (follow) la regla del precedente, cuando a pesar que existen diferencias relevantes entre los dos casos, a juicio del tribunal, estas no justifican un trato jurídico distinto y, por tanto, extiende, a través del razonamiento lógico, la regla del precedente al nuevo supuesto; o bien (3) distinguir (distinguísh) la regla del precedente, esto es, no aplicarla en el asunto que resuelve y crear una nueva regla, cuando a criterio del tribunal las diferencias entre ambos casos son significativas y merecen un trato jurídico distinto.” (Magaloni Kerpel, Ana Laura (2001) El Precedente Constitucional en el Sistema Judicial Norteamericano. Mc Graw Hill, Madrid, p. 84). MATTEI, Ugo. Ob. cit., p. 35. KERPEL, Magaloni. Ob. cit., p. 84. NIETO GARCÍA, Alejandro. “Prólogo” a CUCHILLO, Montserrat. Jueces y Administración. Cit. en: BELTRÁN DE FELIPE, Miguel y GONZÁLEZ GARCÍA, Julio. Las sentencias básicas del Tribunal Supremo de los Estado Unidos de América. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2005, p. 34.
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dos sentidos: cuando el propio Tribunal Superior ha realizado, sin expresarlo así, un cambio de criterio por el cual se aparta de una regla antes establecida y la remplaza por otra que tendrá que ser aplicada en adelante. Un ejemplo de derogación de precedente implícito en este sentido es el caso Brown vs. Board of Education of Topeka (1954)11, donde la Corte Suprema de Estados Unidos declaró la igualdad de educación para las personas de raza negra en las universidades derogando implícitamente lo establecido en el caso Plessy vs. Ferguson (1896) donde se permitía los espacios especiales para las personas de raza negra distintos a las personas de raza blanca bajo la política de “separados pero iguales”12. El otro caso de derogación implícita se presenta cuando los tribunales inferiores, presumiendo cómo resolverá la Corte Suprema en un futuro, realiza un cambio de precedente que se presumía como regla general. El juez se aventura a realizar una argumentación semejante debido a ciertas observaciones que hace de la realidad, sea el cambio social, sea que la Corte Suprema en anteriores oportunidades donde se ha enfrentado a su mismo precedente ha resuelto de forma vacilante con varios votos discordantes (en efecto, no tiene la misma vinculatoriedad un caso donde la Corte Suprema resuelva por unanimidad que un caso donde resuelva cinco contra cuatro). A esta técnica se le ha denominado en la doctrina como el anticipatory overruling.
qué precedente tomar y cuál dejar sin efecto para el caso concreto. Nos debemos referir a la última técnica utilizada de distinción del precedente a la cual se le denomina como prospective overruling el cual es definido por Ugo Mattei como “(…) la posibilidad de un juez de modificar un precedente considerado inadecuado para regular cierto supuesto con relación a todos los casos que se presenten en el futuro, decidiendo, sin embargo, el caso en examen aplicando la regla superada”13. Este autor refiere lo poco que ha sido utilizado esta técnica por la Corte Suprema toda vez que se contradice con dos características principales del common law: “a) el hecho de que el juez, al decidir una controversia, no crea un derecho nuevo, sino que simplemente aplica el derecho ya existente; b) el hecho de que solo la ratio decidendi, y no el obiter dicta, crea reglas jurídicas vinculantes para casos sucesivos (…)”14.
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La argumentación, entonces, debe estar dirigida de acuerdo con la técnica utilizada para apartarse del precedente, siendo que aquel puede ser modificado (overruling), o distinguiendo ciertos elementos entre dos casos aparentemente similares para justificar por qué no se sigue la regla establecida como precedente (distinguished)15. En ambos casos la argumentación debe partir del análisis del caso en concreto, siendo que, en el primer caso (la técnica del overruling), el Tribunal debe dividir su desarrollo argumentativo sobre la base de las relaciones fácticas entre el caso materia de análisis y el caso en el cual se estableció el precedente, para, posteriormente, sostener la necesidad del cambio de precedente partiendo
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Puede darse, también, el caso donde los jueces inferiores crean que se encuentran ante un conflicto de precedentes (si es que estas han sido derogadas implícitamente) por lo qué el juez tiene legitimidad suficiente para decidir
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Cfr. BELTRÁN DE FELIPE, Miguel y GONZÁLEZ GARCÍA, Julio. Ob. cit., p. 275 y ss. Esto que empezó como una derogación implícita se convirtió en una derogación explícita proclamado así por la propia Corte Suprema en el caso Browder vs. Gayle donde se negaba (la Corte Suprema) a seguir el precedente de Plessy vs. Ferguson por considerar que este ya había sido derogado implícitamente por Brown vs. Board education. Esta versión se puede encontrar más claramente en: MATTEI, Ugo Ob. cit., p. 58 y 59. MATTEI, Ugo. Ob. cit., p. 60. Ídem. Recordemos que en el Derecho inglés ni siquiera se puede dejar sin efecto una norma dada por el Parlamento, y que en el Derecho estadounidense solo existe el control de constitucionalidad difuso que se presenta en casos concretos.
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Creemos, sin embargo, que ello depende en mayor medi... Establecer el da a la mutación del precedenprecedente en procete en cada sistema. Más aún, sos de control abstracsi los propios procesos de conto significaría otorgar trol abstracto también han muefectos erga omnes tado en sus orígenes toda vez a reglas jurídicas cuque, actualmente, no solo se yos efectos serían más trata de declarar la constitucercanos a la de una cionalidad o no de una deterley que a un tipo de arminada disposición sino que, gumentación jurídica. además, se aplican las denominadas sentencias manipulativas para salvaguardar la análisis de constitucionalidad de una disposición en donde el Tribunal o Corte Constitucional debe realizar una amplia argumentación jurídica donde Esto nos lleva a plantearnos la siguiente intese pueden desprender reglas jurídicas vincurrogante: ¿podría hablarse de precedente en lantes que deben ser aplicadas para el cumlos procesos de control abstracto? La técnica plimiento de esa disposición en casos futuros. del precedente, como hasta ahora se ha ido estudiando, negaría dicha posibilidad, toda vez Así, ubicamos a cierta parte de la doctrina esque, a pesar de que sí se pueden presentar re- pañola señalando que la técnica del precedente glas jurídicas aplicables a casos posteriores no vinculante o stare decisis se puede encontrar se presentan en un caso concreto, sino en un en las sentencias de control constitucional paranálisis abstracto sobre la constitucionalidad cialmente estimatorias donde, a decir de Luis o no de una determinada disposición, es decir, López Guerra, sí se puede hablar de la inserse trata de un análisis teórico del cual la deci- ción: “(…) del principio stare decisis, es en su sión final es la constitucionalidad o no de una alcance negativo, pues al excluir una cierta interpretación de la disposición legal el Tribudeterminada norma. nal Constitucional no viene a sustituir al ParTambién recordemos que la técnica del prece- lamento o al juez en sus respectivas funciones dente es extraída del common law donde no legislativa e interpretadora. No hay propiaexisten procesos de control abstracto16, por lo mente una introducción de una norma general que extender el precedente hasta ese tipo de por el Tribunal Constitucional (aunque desde procesos podría hacer que dicha técnica pierda luego, en la práctica puede que ello equivalga, su identidad primigenia, esto es, que casos se- en algún caso, una decisión de este tipo) ni, mejantes sean resueltos de manera similar con por otro lado, una imposición de una interprebase en el análisis comparativo de los elemen- tación determinada”17. tos fácticos y la aplicación de la regla general extraída (ratio decidendi) del primer caso Asimismo, el autor citado también adviera los posteriores. Establecer el precedente en te la posibilidad de la admisión del principio procesos de control abstracto significaría otor- del stare decisis en las sentencias parcialmengar efectos erga omnes a reglas jurídicas cu- te desestimatorias, “(…) al convertirse la juyos efectos serían más cercanos a la de una ley risprudencia del Tribunal Constitucional en vinculante no solo en cuanto a la adecuación que a un tipo de argumentación jurídica. esencialmente por sostener los cambios sociales o de criterios que lo han llevado a realizar dicho cambio; en el segundo caso (el distinguished), el análisis comparativo de los elementos fácticos debe servir para que se observe alguna distinción entre caso y caso, a fin de sostener por qué el precedente establecido no es aplicable para el caso materia de análisis. En conclusión, ambas son técnicas para desvincularse del precedente pero sobre la base del los elementos fácticos del caso.
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LÓPEZ GUERRA, Luis. “El Tribunal Constitucional y el principio stare decisis”. En: VV. AA (1981) El Tribunal Constitucional, Vol. II, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, p. 1447. Ibídem, p. 1448.
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de una disposición a la Constitución, sino también en cuanto a cómo ha de aplicarse tal disposición. El Tribunal Constitucional, dejaría de ser de hecho un órgano especial, para convertirse en la cúspide de la jerarquía judicial, al menos en aquellas cuestiones que rozasen el tema de la constitucionalidad”18. Como se observa, la técnica del precedente, en ese contexto, resulta siendo importante por sus efectos vinculantes –que en la práctica equipararía los efectos de las sentencias del Tribunal o Corte Constitucional a la de una norma– sin embargo, se olvida de su relación con los hechos lo que quedaría en segundo plano. Una de las complicaciones más notorias que podría traer a colación el uso de la técnica del precedente en los procesos del control abstracto, sería, por ejemplo, la imposibilidad de la aplicación del distinguished para los casos posteriores, toda vez que no hay un caso en particular desde el cual se pueda realizar la distinción sino una regla general –con idénticos efectos a una ley– la cual debe ser seguida, aunque también cabría preguntarse si se desea la aplicación de esa técnica para apartarse de los precedentes que podrían ser establecidos en este tipo de procesos.
En el caso de los países latinoamericanos, dichas técnicas para apartarse del precedente son mucho más complejas. En el caso colombiano, por ejemplo, como hemos observado, se permite a los jueces inferiores apartarse de los precedentes establecidos por la Corte Constitucional siempre que argumenten las razones que lo desvinculen del precedente con base en tres supuestos: que esté basado en un cambio social relevante, que se base en el cambio de la norma positiva relevante para la solución del caso o que encuentre elementos disímiles relevantes en ambos casos20. En el tercer supuesto señalado, nos encontramos ante un caso típico de distinguished aplicado por los jueces inferiores. En cambio los dos primeros supuestos son mucho más especiales que el anterior21. En efecto, en los dos primeros supuestos encontramos que los jueces inferiores realizan un tipo de overruling con relación a la regla establecida por la Corte Constitucional sin llegar a configurarse como tal. La diferencia radica en el que el overruling es el cambio de la regla jurídica vinculante aplicada por la propia Corte que lo ha expedido y no por otra. En el caso colombiano se refiere a una inaplicación de la regla jurídica establecida como precedente mas no a su cambio. Dicho en otros términos, los jueces inaplican el precedente establecido por la Corte Constitucional, pero ello no significa que ese precedente haya sido cambiado sino que continúa plenamente con sus efectos vinculantes hasta que la propia Corte realice un overruling a dicha regla. Inaplicada esa regla jurídica por parte del juez inferior, la Corte Constitucional colombiana puede avalarlo si llega a su conocimiento mediante la tutela contra sentencias (o ampara contra resoluciones judiciales si lo asemejamos a nuestro ordenamiento) o revocarlo y reafirmar la vinculatoriedad de su precedente.
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En algunos países del civil law, aquellas excepciones del cambio de precedente se han presentado de diversas maneras. Observamos por ejemplo, en el caso español que, de acuerdo al artículo 13 de la Ley Orgánica de su Tribunal Constitucional, el cambio de criterio (overruling), en el caso del Tribunal Constitucional, solo puede realizarse por el Pleno de dicho órgano estando prohibido incluso a las salas del Tribunal Constitucional realizar un cambio de criterio respecto de los precedentes establecidos sea por el Pleno, sea por la Propia Sala19.
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Un desarrollo amplio sobre el tema de cambio de criterio en el caso español puede observarse en: BLASCO GASCÓ, Francisco. La Norma Jurisprudencial (Nacimiento, Eficacia y Cambio de Criterio). Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2000, p. 85 y ss. Vide ff. jj. del 14 al 24 de la STC Exp. N° C-836-01, del 9 de agosto del 2001. Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos. El Derecho de los Derechos. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, p. 180 y ss. Expedido el 02/02/2005.
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En el caso argentino sucede algo parecido pues también se permite a los jueces inferiores la inaplicación de un precedente siempre que se argumente las razones del por qué se inaplica, habiendo establecido la Corte Suprema el ya mencionado “sometimiento condicionado” a sus fallos, al primar la independencia judicial. Encontramos, entonces que, en el caso de los dos ordenamientos latinoamericanos estudiados, se permite a los jueces inferiores la inaplicación de las reglas jurídicas vinculantes establecidas por el precedente siempre que se argumente las razones de su desvinculación, siendo en algunos ordenamientos más flexibles que en otros. Este es un manejo singular del precedente dado que no encontramos similares características en los ordenamientos del common law donde se busca, en mayor medida, realizar el distinguished antes de inaplicar un fallo de las cortes de mayor jerarquía. Hasta esta parte, hemos desarrollado los métodos utilizados para apartarse del precedente. Creemos conveniente desarrollar a continuación un breve recuento de cómo se ha ido desarrollando la técnica del precedente sobre la base de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y si, en efecto se ha cumplido con utilizar los parámetros propuestos por la doctrina y por su propia jurisprudencia, cuando el propio Tribunal ha pretendido establecer un precedente o dejarlo sin efecto.
Tribunal Constitucional establecía la regla jurídica vinculante justificándola en el artículo VII del Título preliminar del Código Procesal Constitucional; sin embargo, observaremos que aquella todavía es un desarrollo incipiente pues esas reglas establecidas no cumplían con los elementos necesarios para considerarse precedente. Posteriormente, el Tribunal realiza un desarrollo de dicha técnica y se establecen parámetros válidos para que el Tribunal fije un precedente, así como para dejarlo sin efecto; sin embargo, dichas reglas no fueron observadas en todos los precedentes expedidos posteriormente, por lo que fue necesario, en una cuarta etapa, que el Tribunal redefina dichas reglas para que, a partir de allí se establezca claramente cuáles eran las reglas jurídicas vinculantes que se les otorgaban el rango de precedentes vinculantes y para modificarlos, hasta llegar a nuestra actualidad.
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a. Inicios de la Técnica del Precedente en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional
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Las primeras sentencias que utilizaban el artículo VII del Código Procesal Constitucional no fueron muy alentadoras y presagiaban un uso muy diverso de ese artículo por parte del Tribunal Constitucional. En efecto, el primer caso en el que se trató el precedente conforme lo estipulaba el Código Procesal Constitucional, fue en el Exp. Nº 3771-2004-HC/TC22, en el cual el Tribunal Constitucional señaló expresamente los fundamentos que deben considerarse como regla jurídica con efectos generales referentes al derecho a la presunción de inocencia y el plazo razonable de la prisión preventiva (aunque no todos los fundamentos jurídicos establecidos como precedentes vinculantes pueden considerarse como tal dado que no constituyen el núcleo central del razonamiento jurídico).
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II. EL DESARROLLO JURISPRUDENCIAL DE LA TÉCNICA DEL PRECEDENTE EN NUESTRO ORDENAMIENTO (EXP: Nº 00024-2003-AI/TC ¿COMO PARÁMETRO DE CONTROL?)
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A continuación se expondrá cuatro etapas en las que consideramos puede observarse la evolución de la técnica del precedente a nivel eminentemente jurisprudencial. Así, apreciaremos que existe una primera etapa en la que el
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“El Pleno del Congreso de la República, con el informe de la Comisión Investigadora y conforme a los mandatos de los artículos 99 y 100 de la Constitución y el artículo 89 del Reglamento del Congreso de la República aprobó la Resolución Legislativa Nº 018-2000-CR, de fecha 23 de febrero de 2001, inhabilitando a don Alberto Fujimori Fujimori, ex Presidente de la República, para el ejercicio de toda función pública por diez años” (f. j. 8, Exp. Nº 3760-2004-AA/TC).
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En el segundo caso, el Tribunal utilizó ese mismo artículo de forma muy distinta, ya no otorgando reglas de carácter general sino para afianzar una posición política especial. Este fue el caso del Exp. Nº 3760-2004-AA/TC, caso Gastón Ortiz Acha, que trataba respecto al proceso de amparo presentado por el recurrente para dejar sin efecto la inhabilitación política para ejercer funciones públicas, contra Alberto Fujimori Fujimori, realizada por el Congreso de la República, mediante una Resolución Legislativa Nº 0-009-200-CR, alegando que aquella sanción era aplicada contra determinados funcionarios públicos siendo que el señor Alberto Fujimori Fujimori ya no cumplía esa condición al momento de aprobarse dicha resolución. Al respecto, el Tribunal Constitucional declaró infundada la demanda y, asimismo, declaró como precedente vinculante los fundamentos 823, 2124 y 2225 de esa sentencia que se refieren a la aplicación de la resolución legislativa contra el señor Alberto Fujimori Fujimori pero que en ningún caso pueden considerarse como reglas jurídicas de carácter general ya
que estaban particularmente destinadas a resaltar la sanción contra el ex presidente. De allí, en adelante, el Tribunal Constitucional utilizó la técnica del precedente en los siguientes casos de muy diversas maneras: sea como técnica para señalar expresamente cuáles son las reglas de carácter general a utilizarse en una determinada materia26, o como técnica para establecer criterios de procedibilidad en materia pensionaria27, o para establecer una posición respecto a la finalidad constitucional de un proceso28 y requisitos de procedencia o simplemente de una forma tan general que el juez posterior que desee utilizar la sentencia establecida como precedente vinculante tendría que hacer un estudio preliminar a fin de hallar la ratio decidendi de los fundamentos jurídicos establecidos como tales29. b. Primer intento de desarrollo del precedente constitucional. Reglas básicas para su aplicación (del 31 de octubre del 2005 al 11 de octubre del 2006)
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No fue sino hasta la sentencia del Exp. Nº 0024-2003-AI/TC, caso Municipalidad Distrital de Lurín30 en el Tribunal Constitucional
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“Dentro del ámbito temporal, el Congreso de la República puede inhabilitar al funcionario público hasta por diez años (artículo 100 de la Constitución), lo cual implica que el Congreso tiene discrecionalidad, dentro de los límites que establece la Constitución y el Reglamento del Congreso, para definir el tiempo durante el cual el funcionario quedará inhabilitado para ejercer sus derechos políticos. Para el Tribunal Constitucional, esta limitación en el ejercicio de toda función pública no afecta al contenido constitucionalmente protegido de dicho derecho, porque su imposición es razonable y proporcional al daño constitucional cometido. Atribución que el poder constituyente le otorga al Congreso de la República en la Constitución Política, en tanto que él ocupa, dentro del ordenamiento constitucional, una función de tutela de los principios y valores democráticos” (f. j. 21, Exp. Nº 3760-2004-AA/TC). “La Resolución Legislativa Nº 018-2000-CR dispone una inhabilitación del ex Presidente de la República, don Alberto Fujimori Fujimori, por el tiempo de diez años, para el ejercicio de “toda función pública”, y restringe, por ese lapso, el ejercicio de su derecho de acceso a los cargos públicos. Tal restricción ha de operar tanto por lo que se refiere al acceso a los cargos públicos derivados de elección, como al de acceso mediante concurso público o de designación; en consecuencia, se encuentra inhabilitado para postular, concursar y en general acceder a cualquier cargo o función pública durante el periodo a que se refiere la resolución legislativa ya referida” (f. j. 22, Exp. Nº 3760-2004-AA/TC). V. gr. Exp. Nº 1150-2004-AA/TC expedido el 02/05/2005, caso Banco de la Nación donde se establece el contenido constitucional del derecho de defensa. Exp. Nº 1417-2005-AA/TC expedido el 12/07/2005, Caso Anicama. Exp. Nº 0168-2005-AC/TC expedido el 03/10/2005, caso Maximiliano Villanueva. Exp. Nº 2616-2004-AC/TC expedido el 10/10/2005, Exp. Nº 0349-2004-AA/TC expedido el 16/08/2005 y el Exp. Nº 3482-2005HC/TC expedido el 26/10/2005 (estas dos últimas resoluciones señalan idénticos fundamentos como precedentes vinculantes sin siquiera referirse uno al otro). Expedida el 31 de octubre del 2005. Obsérvese que el presente fallo se desprende de una acción de inconstitucionalidad la misma que no es precedente vinculante y, además puede observarse que el desarrollo del precedente, allí realizado, en nada influye con el caso que se pretendía discutir. Antes de ese fallo el Tribunal ya había dictado once sentencias que indicaban expresamente lo que debería considerarse como precedente vinculante, sumándose a las antes citadas: Exp. Nº 2496-2005-HC/TC expedido el 03/06/05, Exp. Nº 2302-2003-AA/ TC expedido el 30/06/2005 y el Exp. 1966-2005-HC/TC expedido el 02/09/2005.
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recién realizó un desarrollo extenso respecto a la técnica del precedente y su aplicación en el ordenamiento constitucional peruano31. En la primera parte de ese fallo, el Tribunal Constitucional establece las partes en que se debe dividir sus decisiones siendo aquellas: la razón declarativa-teológica, la razón suficiente (ratio decidendi) la razón subsidiaria o accidental (obiter dicta), la invocación preceptiva y la decisión o fallo constitucional (decisum); señalándose que la razón suficiente o ratio decidendi la base para establecer el precedente vinculante. El Tribunal Constitucional realizó también una distinción entre la jurisprudencia constitucional y el precedente constitucional, señalando que: la noción jurisprudencia constitucional se refiere al conjunto de decisiones o fallos constitucionales emanados del Tribunal Constitucional, expedidos a efectos de defender la superlegalidad, jerarquía, contenido y cabal cumplimiento de las normas pertenecientes al bloque de constitucionalidad32. En ese orden de ideas, el precedente constitucional vinculante es aquella regla jurídica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general; y, que, por ende, deviene en parámetro normativo para la resolución de futuros procesos de naturaleza homóloga33.
sus normas de desarrollo normativo– es donde se expresa la jurisprudencia constitucional. En contraposición, en los procesos de control concreto –amparo, hábeas corpus, cumplimiento, hábeas data– es donde el Tribunal expide reglas jurídicas que pueden convertirse en precedentes vinculantes si es que se les desea otorgar efectos generales34. Podemos, a su vez, observar que el Tribunal desea otorgarle a sus precedentes efectos más allá de los procesos llevados en órganos jurisdiccionales siendo sus efectos oponibles a todos los poderes públicos, el precedente constitucional adquiere entonces efectos similares a una ley. Es decir, la regla general externalizada como precedente a partir de un caso concreto se convierte en una regla preceptiva común que alcanza a todos los justiciables y que es oponible frente a los poderes públicos.
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El Tribunal también se refiere a la vinculatoriedad del precedente frente a los órganos jurisdiccionales al establecer que: en puridad, la fijación de un precedente constitucional significa que ante la existencia de una sentencia con unos específicos fundamentos o argumentos y una decisión en un determinado sentido, será obligatorio resolver los futuros casos semejantes según los términos de dicha sentencia35.
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Por jurisprudencia constitucional, el Tribunal Constitucional señala que enmarca a las decisiones del Tribunal Constitucional que se expiden a efectos de salvaguardar la primacía constitucional y de las normas pertenecientes al bloque de constitucionalidad. Ello quiere decir que el Tribunal entiende que las resoluciones expedidas en los procesos de inconstitucionalidad –donde se busca proteger la jerarquía normativa de la Constitución y
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Llámese la atención que el Tribunal se refiere a “específicos fundamentos o argumentos” que deben ser fijados por el precedente, ello sin embargo, no ha sido la constante en los precedentes establecidos por el Tribunal Constitucional posterior a esta sentencia, como veremos más adelante. Por otra parte, el Tribunal ha establecido dos condiciones para el uso del precedente constitucional vinculante: a) la existencia de relación entre caso y precedente vinculante;
STC Exp. Nº 0024-2003-AI/TC, 31 de octubre del 2005, Párrafo 27. STC Exp. Nº 0024-2003-AI/TC, 31 de octubre del 2005, Párrafo 28. STC Exp. Nº 0024-2003-AI/TC, 31 de octubre del 2005, Párrafo 29. STC Exp. Nº 0024-2003-AI/TC, 31 de octubre del 2005, Párrafo 30. STC Exp. Nº 0024-2003-AI/TC, 31 de octubre del 2005, Párrafo 56.
ESPECIAL
b) decisión del Tribunal Constitucional con autoridad de cosa juzgada. Estos dos requisitos establecidos por el Tribunal Constitucional han constituido en una limitación a la regla general establecida en el artículo VII del Código Procesal Constitucional.
“
[La sentencia Exp. N° 0024-2003AI/TC], tiene pues el gran mérito del Tribunal Constitucional de autolimitarse respecto a la gran potestad legalmente otorgada para dictar el precedente ...
En la primera condición, el Tribunal se limita al establecimiento del precedente con especial relevancia al caso en el cual se establece. Es decir, que el precedente establecido debe tener directa incidencia en la decisión del caso para el cual fue creado es así que, si el precedente no tuviera dicha relación podría ser inaplicable.
En cuanto a la segunda condición (que tenga autoridad de cosa juzgada) aquello reduce el número de fallos del Tribunal Constitucional que podrían establecerse como precedente toda vez que se requiere que el Tribunal Constitucional se haya pronunciado sobre el fondo de la controversia, estimando o desestimando la demanda, dejando de lado las resoluciones de que solo se limitan aspectos de forma.
”
c. Determinación de sus efectos en el tiempo. Respecto al primer y segundo punto, ello se puede resumir en los criterios argumentativos que el Tribunal debe esgrimir para poder realizar el cambio de precedente realizando, la distinción entre la anterior regla vinculante y la que se aplicará, y la razón del motivo de ese cambio.
El tercer punto, en cambio, se refiere al overruling de aplicación inmediata al caso en el cual se cree conveniente realizar el cambio de precedente, o el prospective overruling, que se refiere al cambio de precedente para casos posteriores exceptuando el caso en el que se establece la nueva regla jurídica vinculante. El Tribunal lo ha establecido así cuando señala:
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a. Expresión de los fundamentos de hecho y derecho que sustentan dicha decisión.
“En atención a lo expuesto, el Tribunal Constitucional, al momento de cambiar de precedente, optará, según sean las circunstancias, por establecer lo siguiente: a) decisión de cambiar de precedente vinculante ordenando la aplicación inmediata de sus efectos, de modo que las reglas serán aplicables tanto a los procesos en trámite como a los procesos que se inician después de establecida dicha decisión; b) decisión de cambiar de precedente vinculante, aunque ordenando que su aplicación será diferida a una fecha posterior a la culminación de determinadas situaciones materiales. Por ende, no será aplicable para aquellas situaciones jurídicas generadas con anterioridad a la decisión del cambio o a los procesos en trámite”36.
b. Expresión de la razón declarativa-teológica, razón suficiente e invocación preceptiva en que se sustenta dicha decisión.
El Tribunal Constitucional, también ha establecido en dicha sentencia los presupuestos básicos fijar un precedente vinculante. Estos son:
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Esta sentencia, tiene pues el gran mérito del Tribunal Constitucional de autolimitarse respecto a la gran potestad legalmente otorgada para dictar el precedente con el solo criterio de expresarlo así en el fallo (decisum) de la resolución. Señalando, además, requisitos que el propio Tribunal debe cumplir para realizar el cambio de precedente (overruling), los cuales son:
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STC Exp. Nº 0024-2003-AI/TC, 31 de octubre del 2005, Párrafo 45.
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a. Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen resolviendo con distintas concepciones o interpretaciones sobre una determinada figura jurídica o frente a una modalidad o tipo de casos; es decir, cuando se acredita la existencia de precedentes conflictivos o contradictorios.
b. La decisión de cambiar de precedente vinculante, aunque ordenando que su aplicación será diferida a una fecha posterior a la culminación de determinadas situaciones materiales. Por ende, no será aplicable para aquellas situaciones jurídicas generadas con anterioridad a la decisión del cambio o a los procesos en trámite38.
b. Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen resolviendo sobre la base de una interpretación errónea de una norma del bloque de constitucionalidad; lo cual, a su vez, genera una indebida aplicación de esta.
c. La siguiente aplicación del precedente y sus nuevos dilemas
c. Cuando se evidencia la existencia de un vacío normativo. d. Cuando se evidencia la existencia de una norma carente de interpretación jurisdiccional en sentido lato aplicable a un caso concreto, y en donde caben varias posibilidades interpretativas. e. Cuando se evidencia la necesidad de cambiar de precedente vinculante37. Aquellas reglas establecidas por el Tribunal Constitucional no se refieren a que deban de presentarse todas para realizar el cambio de precedente sino, por el contrario, que basta con que el Tribunal Constitucional se percate de alguna de ellas para ejercer su potestad de establecer precedente vinculante.
Posterior a aquel desarrollo realizado por el Tribunal Constitucional, se dictaron precedentes vinculantes mucho más confusos que no establecían fundamentos jurídicos específicos como precedentes, sino que señalaban un rango de ellos39. Esto podría haber sido con la intención de que los órganos jurisdiccionales posteriores extraigan de las propias resoluciones lo que consideran como precedente dentro de un determinado rango de fundamentos, de tal forma que no se encuentran solo supeditados a lo que el Tribunal Constitucional ha señalado de forma expresa, como una suerte de norma positiva, sino que existe en un contexto de descubrimiento por parte de los órganos posteriores.
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Finalmente, el Tribunal en este fallo ha establecido que el uso de los efectos normativos y la obligatoriedad de aplicación del precedente dependen de:
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a. La decisión de cambiar de precedente vinculante ordenando la aplicación inmediata de sus efectos, de modo que las reglas serán aplicables tanto a los procesos en trámite como a los procesos que se inician después de establecida dicha decisión.
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Existe, sin embargo, en este periodo dos sentencias que, no obstante ser consideradas precedentes vinculantes, fueron cambiadas en su sustancia por resoluciones de aclaraciones expedidas posteriormente. Tal fue el caso de la STC Exp. Nº 4677-2006AA/TC, en la cual la Confederación General de Trabajadores del Perú habían planteado una acción de amparo contra el Decreto de Alcaldía Nº 060-2003, por medio del cual, se prohibía realizar cualquier tipo de concentración en el centro Histórico de Lima. El Tribunal Constitucional, luego de una serie de consideraciones, declaró fundada la demanda señalando que solo podría restringirse el ejercicio de derecho de reunión: “(...) solo
STC Exp. Nº 0024-2003-AI/TC, 31 de octubre del 2005, Párrafo 50. Tal fue el caso de la STC Exp. Nº 2002-2005-AA/TC, que en su parte resolutiva declara como precedente los Fundamentos Jurídicos del 4 a 17; o la STC Exp. Nº 206-2005-AA/TC que señala como precedente los fundamentos jurídicos del 7 al 25. Segundo Punto de la Parte Resolutiva de la STC Exp. Nº 4677-2004-AA/TC.
ESPECIAL
si, de conformidad con los fundamentos de esta sentencia, en atención a las circunstancias concretas de cada caso, existen razones objetivas, suficientes y fundadas para ello”40. Asimismo, también señaló en su parte resolutiva que: “(...) de conformidad con el artículo VII del Título Preliminar del CPConst., constituye precedente vinculante el criterio conforme al cual, en ningún caso, el ejercicio del derecho de reunión, previsto en el artículo 2.12 de la Constitución, puede ser sometido al requisito de autorización previa por parte de la autoridad administrativa (fundamentos 15.e y 18), la cual solo podrá restringirlo o prohibirlo atendiendo a las concretas circunstancias de cada caso y solo por razones objetivas, suficientes y fundadas, según ha quedado expuesto en los fundamentos de esta sentencia”41. Esta tesis amplia de protección del derecho de reunión expresada a lo largo de toda la sentencia, y que fuera reafirmada por el precedente vinculante antes citado, encontró su limitación en la Resolución de aclaración del 9 de diciembre del 2005 en el cual se estableció un nuevo límite no previsto en el precedente: “Las reuniones en lugares de uso público no pueden realizarse frente a cuarteles o acantonamiento de fuerzas militares o de policía, ni frente a locales de agrupaciones políticas distintas a las de los manifestantes ni de las sedes de los poderes del Estado, órganos constitucionales, gobiernos regionales y municipales”42.
realización del derecho de reunión, no previsto anteriormente. Similar caso se produjo en la STC Exp. Nº 4635-2004-AA, en el cual el Sindicato de Trabajadores Toquepala y otros demandantes plantearon una acción de amparo contra la empresa Southern Perú Corporation, solicitando que se deje sin efecto las jornadas laborales obligatorias de doce horas diarias (4 días de trabajo, por 3 días de descanso). El Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda ordenando que la jornada laboral para ese asentamiento minero sea de 8 horas diarias. Sin embargo, el Tribunal Constitucional en esa sentencia declaró vinculante los fundamentos jurídicos 28, 29, 35, 39 y 4143 que en esencia establecen la imposibilidad de realizar jornadas laborales mayores a 8 horas diarias, para cualquier trabajador minero, sin importar el centro al que pertenezcan, lo que produjo la crítica de muchas empresas mineras así como de un sector de trabajadores, toda vez que la jornada de 8 horas diarias les resultaba perjudicial por distintos factores (el traslado diario del asentamiento minero a la ciudad más cercana, etc.).
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El precedente, entonces, resultó ser modificado por la resolución de aclaración estableciendo un nuevo supuesto de prohibición para la
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Por ese motivo, el Tribunal Constitucional expidió la Resolución de Aclaración de fecha 11 de mayo del 2006, por el cual se establecían las nuevas condiciones, no previstas y que tendrían que presentarse para la aplicación del precedente establecido en la sentencia. De esa forma el Tribunal estableció: “Que si bien la primera parte del fundamento 28 de la sentencia de autos constituye un límite para instaurar jornadas
Tercer Punto de la Parte Resolutiva de la STC Exp. Nº 4677-2004-AA/TC. Primer Punto de la Parte Resolutiva de la Resolución de aclaración de la STC Exp. Nº 4677-2004-AA/TC. El fundamento jurídico que mayor polémica causó fue el f.j. Nº 28, que a la letra señalaba: “Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que, en el caso particular de los trabajadores mineros, la jornada razonable de trabajo no puede ser mayor de ocho horas diarias y debe considerar una jornada semanal razonable, atendiendo a las específicas condiciones laborales de los trabajadores mineros, que han sido descritas a lo largo de la presente sentencia; y que, en este caso concreto, se caracterizan por un despliegue mayor de fuerza física, esto es, doce horas durante 4 días seguidos y en algunos casos hasta 5 días, en un contexto de alto riesgo para su salud, de trabajo físico a más de 3,500 m.s.n.m., de alimentación deficiente y mayor exposición a los polvos minerales, con el consiguiente deterioro de la esperanza de vida”. F. j. 15 y 16 de la Segunda Resolución de Aclaración de fecha 11 de mayo del 2006.
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acumulativas, atípicas o concentradas para los trabajadores mineros, compatible con la Constitución y considerando el tipo de actividades que se realiza, en uso del precedente normativo vinculante establecido en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, debe precisarse que tal límite también está sujeto, a su vez, a límites. En ese sentido, la limitación para restringir las jornadas atípicas o acumulativas deberá cumplir, copulativamente, las siguientes condiciones, que constituyen el test de protección de la jornada máxima de trabajo para los trabajadores mineros: a. La evaluación caso por caso, teniendo en cuenta las características del centro minero; por ejemplo, si se trata de una mina subterránea, a tajo abierto, o si se trata de un centro de producción minera. b. Si la empleadora cumple, o no, con las condiciones de seguridad laboral necesarias para el tipo de actividad minera. c. Si la empleadora otorga, o no, adecuadas garantías para la protección del derecho a la salud y adecuada alimentación para resistir jornadas mayores a la ordinaria.
la limitación de las jornadas acumulativas o atípicas, conforme al fundamento 28 de la sentencia de autos”44. Puede observarse, en las resoluciones antes mencionadas que el Tribunal Constitucional ha realizado modificaciones sustanciales a sus precedentes en las resoluciones de aclaración las mismas que, si bien constituyen parte integrante de la sentencia, reflejan la poca solidez de las argumentaciones esgrimidas que forman parte del precedente vinculante toda vez que el Tribunal, al advertir de los efectos negativos que podrían causar dichos precedentes –y ante la crítica por parte de la doctrina que en ambas ocasiones se apresuró a resaltar los inconvenientes de esos precedentes constitucionales– expidió esas aclaraciones dándole otro sentido al fallo original. Más aún, dichas aclaraciones flexibilizaban dramáticamente los principios de predectibilidad y seguridad jurídica que son las bases de justificación para el establecimiento del precedente, toda vez que, en ambos casos, existe un tiempo entre la resolución de aclaración y la sentencia principal –que en el caso del Sindicato de Trabajadores de Toquepala excedía los treinta días– en el cual cualquier recurrente podría acudir a los órganos jurisdiccionales con la esperanza de una solución acorde con los precedentes conocidos expedidos por el Tribunal Constitucional y que, posteriormente, se expida una solución contraria a sus intereses reclamados originalmente, pero basados en el nuevo precedente.
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d. Si la empleadora otorga, o no, descansos adecuados durante la jornada diaria superior a la jornada ordinaria, compatibles con el esfuerzo físico desplegado.
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e. Si la empleadora otorga, o no, el tratamiento especial que demanda el trabajo nocturno, esto es, menor jornada a la diurna. Alternativamente, también podrá exigirse la siguiente condición: f. Si se ha pactado en el convenio colectivo el máximo de ocho horas diarias de trabajo. Que, si no se cumplen las condiciones descritas en el fundamento anterior, procederá 44
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Otra sentencia ejemplificadora respecto del tratamiento distinto que se le otorgó al precedente luego de expedida la STC Exp. Nº 0024-2003-AI/TC, fue el caso de la Barrera Electoral, STC Exp. Nº 0030-2005-AI/ TC, en el cual se reclamaba, concretamente, la inconstitucionalidad de la norma que establecía la necesidad de que un partido político obtenga el 5% de los votos válidos a nivel nacional o la elección de seis congresistas en más de una circunscripción electoral a fin de
Vide Fundamento Segundo de la Parte Resolutiva de la STC Exp. Nº 0030-2005-AI.
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que pueda acceder a un escaño del Congreso de la República. En dicha sentencia el Tribunal Constitucional estableció como precedente los fundamentos 60 y 61 de esa sentencia45 referidos a los límites que el Tribunal Constitucional debe tener en consideración al momento de dictar sentencias interpretativas. Más allá del importante tema desarrollado en dichos precedentes debe advertirse el hecho de que: primero, nos encontramos frente a un proceso de control abstracto el cual, a decir de los parámetros establecidos en la STC Exp. Nº 0024-2003-AI/TC, no tendría la denominación de precedente sino de jurisprudencia constitucional; como segundo punto, y observando el fondo de los fundamentos reconocidos como precedentes, aquellos establecen criterios y límites que deben ser aplicados en las sentencias interpretativas, sin embargo, ningún otro órgano –a excepción del Tribunal Constitucional– puede dictar sentencias de este tipo en procesos de inconstitucionalidad, toda vez que es un proceso exclusivo de ese órgano, por lo que los límites establecidos solo recaen sobre él, salvo que, el Tribunal desee que los demás poderes públicos observen el cumplimiento de estos requisitos para sentirse vinculados a las sentencias interpretativas expedidas por él, caso contrario, puedan desvincularse si no cumpliesen con tales requisitos, y esa no parecería ser la motivación.
diversas oportunidades, dejados de lado por el mismo órgano por lo que al parecer se sintió obligado a reafirmar el marco en el cual se establecerá el precedente constitucional y en relación más directa al Código Procesal Constitucional. Es, en ese sentido, que se dictó la STC Exp. Nº 03741-2004-AA/TC, caso Salazar Yarlenque, en el cual el Tribunal reafirma ciertos criterios establecido en la STC Exp. Nº 000242003-AI/TC y establece otros no previstos anteriormente. Entre los criterios que han sido reafirmados respecto de la sentencia anterior y que han sido más detallados en la sentencia materia de análisis se encuentran los supuestos para la emisión de un precedente vinculante siendo estos: “a. La constatación, a partir de un caso que ha sido sometido a la jurisdicción del Tribunal Constitucional, de la existencia de divergencias o contradicciones latentes en la interpretación de los derechos, principios o normas constitucionales, o de relevancia constitucional.
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Es claro, entonces, que la presente sentencia se expidió bajo el criterio del self-restraint (o autorestricción) por parte del propio Tribunal Constitucional pero que, a nuestro parecer, no tiene ningún sentido el considerarlo como precedente vinculante, salvo para la propia institución.
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d. Segundo intento de desarrollo del precedente constitucional. Reconduciendo la doctrina del precedente constitucional (del 11 de octubre del 2006 hasta la fecha)
Los primeros parámetros establecidos por el Tribunal Constitucional, fueron pues, en
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b. La constatación, a partir de un caso que ha sido sometido a la jurisdicción del Tribunal Constitucional, que los operadores jurisdiccionales o administrativos, vienen resolviendo en base a una interpretación errónea de una norma del bloque de constitucionalidad; lo cual, a su vez, genera una indebida aplicación de la misma. d. (sic) Cuando en el marco de un proceso constitucional de tutela de los derechos, el Tribunal constata la inconstitucionalidad manifiesta de una disposición normativa que no solo afecta al reclamante, sino que tiene efectos generales que suponen una amenaza latente para los derechos fundamentales. En este supuesto, al momento de establecer el precedente vinculante, el Tribunal puede proscribir la aplicación, a
F. j. 41, STC Exp. Nº 03741-2004-AA/TC (la enumeración de los incisos de ese fundamento es errónea toda vez que se omitió utilizar el numeral c) y se pasó directamente al numeral d)).
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futuros supuestos, de parte o del total de la disposición o de determinados sentidos interpretativos derivados del mismo; o puede también establecer aquellos sentidos interpretativos que son compatibles con la Constitución. e. Cuando se evidencia la necesidad de cambiar de precedente vinculante” (sic)46. Como se observa es el inciso d) el que expresa un nuevo supuesto no considerado anteriormente y se refiere a otorgar efectos generales a las declaraciones de inconstitucionalidad que son observadas en procesos de control concreto cuando se aprecia que la aplicación de esa norma, en determinados supuestos, vulnera la Constitución.
como fuente de Derecho y vinculan a todos los poderes del Estado. Asimismo, conforme lo establece el artículo VI del Código Procesal Constitucional y la primera disposición general de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Nº 28301, los jueces y tribunales interpretan y aplican las leyes y reglamentos conforme a las disposiciones de la Constitución y a la interpretación que de ellas realice el Tribunal Constitucional a través de su jurisprudencia en todo tipo de procesos. La jurisprudencia constituye, por tanto, la doctrina que desarrolla el Tribunal en los distintos ámbitos del Derecho, a consecuencia de su labor frente a cada caso que va resolviendo”47.
Este nuevo supuesto establece dos casos en el que el Tribunal Constitucional establecería un precedente: para proscribir en parte o el total de una determinada disposición, o de algunas de sus interpretaciones o, por el contrario, establecer otros que sean acordes con la Constitución. En este segundo caso, no se refiere a la imposibilidad de establecer nuevos criterios interpretativos conformes con la Constitución por parte de los órganos jurisdiccionales, es decir, no se prohíbe que el juez de un caso posterior establezca nuevos criterios interpretativos acordes con la Constitución, ello se le está permitido siempre que no atenten con el criterio vinculante establecido por el Tribunal.
Puede encontrarse en el fundamento citado hasta tres características esenciales de la jurisprudencia: primero, este tiene su base legal en los artículos VI del Código Procesal Constitucional y en la primera disposición general de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional; segundo, aquello puede encontrarse en cualquier tipo de procesos sean estos de control concreto o control abstracto y; finalmente, no necesariamente se ubica en materia constitucional sino también puede estar referido a otras materias ajenas, siempre que lo que se busque sea una interpretación acorde con la Constitución.
Por otra parte, en este fallo –que establece un nuevo parámetro referido a la técnica del precedente– se realiza una distinción entre lo que se debe entender por precedente y por jurisprudencia. Siendo la jurisprudencia:
“Si bien tanto la jurisprudencia como el precedente constitucional tienen en común la característica de su efecto vinculante, en el sentido de que ninguna autoridad, funcionario o particular puede resistirse a su cumplimiento obligatorio, el Tribunal, a través del precedente constitucional, ejerce un poder normativo general, extrayendo una norma a partir de un caso concreto”48.
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“(...) Las sentencias del Tribunal Constitucional, dado que constituyen la interpretación de la Constitución del máximo tribunal jurisdiccional del país, se estatuyen 46 47 48
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Por su parte, el Tribunal distingue la jurisprudencia del precedente en el sentido que:
F. j. 42, STC Exp. Nº 03741-2004-AA/TC. F. j. 43, STC Exp. Nº 03741-2004-AA/TC. El Tribunal reafirma esta posición al señalar como una restricción al precedente: “De esto se desprende que el precedente es una técnica para la ordenación de la jurisprudencia permitiendo al mismo tiempo que el Tribunal ejerza un verdadero poder normativo con las restricciones que su propia jurisprudencia deberá ir delimitando paulatinamente. De modo preliminar puede establecerse, sin embargo, que una primera restricción está referida a la relación entre caso y precedente. Como ocurre en los países del Common Law (...)” (f. j. 44, STC Exp. Nº 03741-2004-AA/TC).
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El Tribunal, por lo tanto, distingue la jurisprudencia del precedente en tres aspectos: por su base legal, toda vez que mientras que uno se encuentra justificado en el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, el precedente se extrae del artículo VII de ese mismo cuerpo normativo; por el proceso en el que se expide, toda vez que el precedente solo puede proceder en casos de control concreto mas no la jurisprudencia, la cual puede ubicarse tanto en procesos de control abstracto como en procesos de control concreto49. Y, finalmente, por su señalamiento expreso por parte del Tribunal Constitucional, toda vez que, mientras el precedente es señalado expresamente por este órgano, la jurisprudencia requiere de un análisis conjunto de toda la resolución a fin de que pueda extraerse los criterios vinculantes que el Tribunal Constitucional ha deseado establecer a futuro. Por su parte, el Tribunal ha establecido ciertos límites que deben ser observados al momento de establecer un precedente. Uno de aquellos límites es la ya mencionada relación que debe existir entre el caso y el precedente, siendo que, el Tribunal no puede establecer un precedente si es que este no es utilizado para la solución de un caso en concreto. Así lo ha expresado el Tribunal Constitucional al señalar:
no se encuentra ligada directamente con la solución del mismo”50. Una segunda limitación se refiere al contenido en sí del precedente toda vez que esta no puede referirse a cuestiones de hecho sino a cuestiones de Derecho51. Es decir, no puede establecerse los elementos fácticos como vinculante sino las reglas jurídicas que son de relevancia para el caso que se observa. Una tercera limitación para el establecimiento de la regla del precedente se refiere a que: “(...) la regla del precedente constitucional no puede constituir una interpretación de una regla o disposición de la Constitución que ofrece múltiples construcciones; en otras palabras, el precedente no es una técnica para imponer determinadas doctrinas u opciones ideológicas o valorativas, todas ellas válidas desde el punto de vista jurídico. Si tal situación se presenta de modo inevitable, debe ser encarada por el Tribunal a través de su jurisprudencia, en un esfuerzo por crear consensos en determinados sentidos. El precedente, en estos supuestos, solo aparecerá como resultado de la evolución favorable de la doctrina jurisprudencial del Tribunal en determinado sentido. Esto último supone que el Tribunal debe abstenerse de intervenir fijando precedentes sobre temas que son más bien polémicos y donde las posiciones valorativas pueden dividir a la opinión pública. Esto implica, por otro lado, una práctica prudente que permite al Tribunal lograr el mayor consenso posible en el uso de esta nueva herramienta, lo cual le permitirá una verdadera potestad normativa (...)”52.
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“En tal sentido, como ya lo adelantáramos en la Sentencia Exp. Nº 00024-2003-AI/ TC, la emisión de un precedente normativo vinculante se sustenta en la existencia de relación entre caso y precedente vinculante. En ese sentido, la regla que con efecto normativo el Tribunal Constitucional decide externalizar como vinculante, debe ser necesaria para la solución del caso planteado. El Tribunal Constitucional no debe fijar una regla so pretexto de solución de un caso, si en realidad esta
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Esta última limitación alude a la prudencia que debe tener el Tribunal Constitucional para el establecimiento del precedente en casos que
F. j. 45, STC Exp. Nº 03741-2004-AA/TC. Cfr. FJ 46, STC Exp. Nº 03741-2004-AA/TC. Ídem. F. j. 48, STC Exp. Nº 03741-2004-AA/TC.
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son especialmente polémicos y donde la doctrina tampoco tiene una posición uniforme. Es decir, que el tribunal no debe imponer una posición respecto un determinado punto a través del precedente, sino que esta deba ser consensuada, primeramente, por la jurisprudencia logrando que, una vez planteado el tema a debate académico y jurídico, se llegue a un consenso donde el posterior establecimiento del precedente sea el reflejo de ese acuerdo. Por último, el Tribunal Constitucional desarrolla la distinción entre el precedente judicial del common law y el precedente constitucional dentro de nuestro ordenamiento. En efecto, el Tribunal establece: “Es conocido que el precedente judicial en el sistema del common law se ha desarrollado como precedente vinculante en sentido vertical; es decir, aplicable desde la Corte Suprema (para el caso norteamericano) hacia las cortes y juzgados inferiores de todo el sistema judicial. O sea, el efecto vinculante se establece aquí básicamente respecto de los jueces. Cualquiera que invoque un precedente, para que este logre sus efectos, deberá acudir ante un juez, quien deberá aplicarlo en un caso concreto”53.
precedente a partir de un caso concreto, es una regla para todos y frente a todos los poderes públicos; cualquier ciudadano puede invocarla ante cualquier autoridad o funcionario sin tener que recurrir previamente ante los tribunales, puesto que las sentencias del Tribunal Constitucional, en cualquier proceso, tienen efectos vinculantes frente a todos los poderes públicos y también frente a los particulares. Si no fuese así, la propia Constitución estaría desprotegida, puesto que cualquier entidad, funcionario o persona podría resistirse a cumplir una decisión de la máxima instancia jurisdiccional”54. Esta afirmación, sin embargo, no es del todo exacta, toda vez que el precedente en el ordenamiento norteamericano, cuando este deriva de la Corte Suprema Federal, es respetado por todos los poderes públicos, incluso por el Parlamento. Este respeto a los precedentes establecidos por la Corte Suprema no radica en una norma positiva sino en la elevada reputación que la propia Corte tiene en la sociedad norteamericana. Además, debemos recordar que el ordenamiento norteamericano, al pertenecer a la familia del common law, tiene su base jurídica en la costumbre, la misma que es invocada por la Corte Suprema Federal al resolver un determinado caso. Cuando la Corte Suprema Federal considera que se debe modificar un precedente anterior esta se basa en que aquella nunca ha sido costumbre y no debe volver a aplicarse –de allí también sus efectos ex tunc–.
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“El precedente constitucional en nuestro sistema tiene efectos más generales. La forma como se ha consolidado la tradición de los tribunales constitucionales en el sistema del Derecho continental ha establecido, desde muy temprano, el efecto sobre todos los poderes públicos de las sentencias del Tribunal Constitucional. Esto significa que el precedente vinculante emitido por un Tribunal Constitucional con estas características tiene, prima facie, los mismos efectos de una ley. Es decir, que la regla que el Tribunal externaliza como
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Es sobre la base de estos nuevos parámetros que el Tribunal Constitucional ha desarrollado sus posteriores precedentes como son las reglas establecidas en las Sentencias Exp. Nº 06612-2005-PA/TC y Exp. Nº 100872005-PA/TC (publicadas el mismo día, estableciendo los mismos precedentes vinculantes
F. j. 49, STC Exp. Nº 03741-2004-AA/TC. Vide el artículo de nuestra autoría “Jurisprudencia vinculante y precedente vinculante: Su aplicación por el Tribunal Constitucional. A propósito de los precedentes vinculantes establecidos en las sentencias Exp. Nº 06612-2005-AA/TC y Exp. Nº 10087-2005AA/TC”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, Nº 112, , Año 13, Gaceta Jurídica, Lima, enero 2008, pp. 41-48.
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y sin hacer referencia la una a la otra55) la STC Exp. Nº 00061-2008-PA/TC y la STC Exp. Nº 05430-2006-PA/TC, muchas de ellas estableciendo varias reglas vinculantes en cada una y algunas de esas reglas sin relevancia para el caso en concreto. Es bajo este panorama que se expidió también las reglas vinculantes establecidas en la STC Exp. Nº 04853-2004-AA/TC, de fecha 22 de mayo del 2007 (y dejada sin efecto por la STC Exp. Nº 03908-2007-PA/TC de fecha 5 de mayo del 2009). En esta sentencia el Tribunal desarrolló el amparo contra amparo estableciendo tres nuevos supuestos de procedencia: •
Sentencias estimatorias de segundo grado que afectan derechos fundamentales (ff. jj. del 11 al 14).
•
Sentencias estimatorias que desconocen la doctrina constitucional establecida en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (ff. jj. 15 y 16).
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Decisiones denegatorias de segundo grado que afectan derechos de terceros que no han intervenido en el proceso del recurrente que no ha tenido ocasión de interponer el respectivo recurso de agravio (ff. jj del 17 al 21).
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en virtud del artículo VI del CPConst. A su vez, el Tribunal también desarrolló los nuevos supuestos de procedencia del RAC señalando que aquel medio impugnatorio procede si lo que se considera vulnerado son los precedentes vinculantes establecidos por ese órgano (regulado en el artículo VII del CPConst.). En efecto: “El Tribunal considera que, si bien hasta la fecha la jurisprudencia constitucional ha venido interpretando que una decisión denegatoria es aquella que declara infundada o improcedente en segundo grado un proceso constitucional, tal interpretación se venía realizando en un contexto en el que no existía una disposición como la que ahora se recoge en el artículo VII del Título Preliminar del CPConst., que establece el carácter de precedente constitucional vinculante a determinadas decisiones del Tribunal Constitucional, las que no pueden ser desconocidas bajo ningún supuesto por el Poder Judicial, al disponer que su modificación o variación solo corresponde al propio Tribunal”57.
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Para llegar a la conclusión de la procedencia del RAC contra las sentencias estimatorias de segunda instancia, el Tribunal Constitucional ha tenido que interpretar el término “denegatorio” señalado en el artículo 202.2 de la Constitución. Para ello ha hecho uso de dos principios de interpretación constitucional: el principio de concordancia práctica y el principio de corrección funcional.
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No siendo esta la oportunidad de desarrollar cada uno de estos supuestos, sí debemos poner énfasis en dos puntos: el Tribunal Constitucional ha ampliado los supuestos de procedencia del amparo contra amparo que, hasta esos momentos, venía manejando en reiterada jurisprudencia56, representando esta sentencia un punto de quiebre entre los requisitos de procedibilidad antes señalados y los esgrimidos en dicho fallo; además, ha señalado la procedencia del amparo contra amparo contra la vulneración de la doctrina constitucional establecida por la
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Por el primero se entiende que “(...) toda aparente tensión entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta optimizando su interpretación, es decir, sin sacrificar ninguno de los valores, derechos o principios concernidos, y teniendo presente que, en última instancia, todo precepto constitucional,
Vide STC Exp. Nº 0200-2002-AA/TC, entre otras. STC Exp. Nº 4853-2004-AA/TC, f. j. 23. Esta afirmación, sin embargo, no es del todo exacta toda vez que, como ya hemos apreciado, la sentencia anterior Exp. N° 2877-2005-HC/TC fue publicada el 11 de mayo del 2006, posterior a la vigencia del Código Procesal Constitucional que entró en vigencia en diciembre del 2004. Por lo que aquella interpretación restrictiva ya había sido tomada incluso por el propio Tribunal posterior a la vigencia del Código Procesal Constitucional. STC Exp. Nº 5854-2005-PA/TC, publicada el 08/11/05, f. j. 14,b).
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Constitucional de la revisión incluso aquellos pertenecientes a la denominada Constide resoluciones judiciales que ... también resultución orgánica se encuentran contravengan el orden jurídico ta denegatoria de tureconducidos a la protección constitucional plasmados en tela constitucional una de los derechos fundamentasus precedentes de observandecisión que responles, como manifestaciones del diendo de manera escia obligatoria, toda vez que timatoria la pretensión principio-derecho de dignidad aquellos forman parte también contenida en la dehumana, cuya defensa y respedel ordenamiento constituciomanda de amparo, sin to es el fin supremo de la sonal y su vulneración se traduembargo, desconoce ciedad y el Estado (artículo 1 ciría también en la infracción abiertamente el propio de la Constitución)”58. Por codel sistema constitucional de orden jurídico constirrección funcional, en cambio, protección de derechos y de tucional aplicable al se “(...) exige al juez constitucaso concreto ... supremacía constitucional. cional que, al realizar su labor Cabe señalar, que el Tribude interpretación, no desvirtúe nal Constitucional se ha vislas funciones y competencias que el Constituyente ha asignado a cada uno to –hasta antes de la expedición del presende los órganos constitucionales, de modo tal te fallo– limitado como órgano supremo de que el equilibrio inherente al Estado Consti- protección de la Constitución frente a las retucional, como presupuesto del respeto de los soluciones estimatorias de segunda instanderechos fundamentales, se encuentre plena- cia que declaraban fundadas las pretensiones que vulneraban los precedentes vinculantes mente garantizado”59. y la doctrina jurisprudencial por él estableciEl Tribunal entonces, con base en estos dos dos, creando una suerte de incertidumbre juprincipios, enmarcar el término denegatorio rídica toda vez que, no obstante lo estableciestablecido en el artículo 202.2 de la Consdo por el Tribunal Constitucional, aquello no titución, estableciendo que aquello “(…) no era necesariamente resuelto así por las instandebe entenderse solo en su dimensión subjecias judiciales61. tiva, esto es, referido solo y puntualmente a la pretensión de quien interpone la demanda de Es, ante tal necesidad, que el Tribunal Consamparo, puesto que también resulta denegato- titucional se vio obligado a realizar una inria de tutela constitucional una decisión que terpretación distinta del artículo 202.2 de la respondiendo de manera estimatoria la preten- Constitución y del artículo 18 del CPConst., sión contenida en la demanda de amparo, sin y a su vez, también le otorgó el rango de preembargo desconoce abiertamente el propio or- cedente vinculante señalando como reglas den jurídico constitucional aplicable al caso procesal: concreto, orden a los que corresponden en su “El órgano judicial correspondiente debemáxima jerarquía los precedentes vinculantes rá admitir de manera excepcional, vía re60 de este Colegiado” . curso de agravio constitucional, la revisión por parte de este Colegiado de una deciEs decir que, ese precepto constitucional, no sión estimatoria de segundo grado cuando se debe entender como limitación al Tribunal
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STC Exp. Nº 5854-2005-PA/TC, publicada el 08/11/05, f.j. 14,c). STC Exp. Nº 02853-2004-AA/TC, f.j. 34. Vide STC Exp. Nº 7320-2005-PAA/TC, caso de los buses camión y STC Nº 4227-2005-PA/TC, caso juegos de casinos y máquinas tragamonedas, complementada con la STC Nº 0006-2006-CC/TC (Conflicto de Competencia entre el Mincetur contra el Poder Judicial). Al respecto, vide CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “¿Activismo extralimitado del Tribunal Constitucional?: a propósito de un caso de vinculación de los jueces a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Carpio Marcos y Grandez Castro (coord.) Palestra del Tribunal Constitucional, Nº 4, Año 2, Lima, 2007, p. 573 y ss. STC Exp. Nº 04853-2004-AA/TC, f.j. 40.A, y precedente vinculante con base al punto 2 de su parte resolutiva.
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se pueda alegar, de manera irrefutable, que tal decisión ha sido dictada sin tomar en cuenta un precedente constitucional vinculante emitido por este Colegiado en el marco de las competencias que establece el artículo VII del CPConst. En cualquier caso, el Tribunal tiene habilitada su competencia, ante la negativa del órgano judicial, a través del recurso de queja a que se contrae el artículo 19 del Código Procesal Constitucional”62. Y como regla sustancial: “El recurso de agravio a favor del precedente tiene como finalidad restablecer la violación del orden jurídico constitucional producido a consecuencia de una sentencia estimatoria de segundo grado en el trámite de un proceso constitucional. El recurso puede ser interpuesto por la parte interesada o por un tercero afectado directamente y que no haya participado del proceso, sea por no haber sido emplazado o porque, tras solicitar su incorporación, le haya sido denegada por el órgano judicial respectivo. El Tribunal resuelve en instancia final restableciendo el orden constitucional que haya resultado violado con la decisión judicial y pronunciándose sobre el fondo de los derechos reclamados”63.
dictados posteriormente, así podemos observar que muchos de ellos establecen un conjunto de reglas vinculantes que no tienen relación con el caso en concreto. En tal sentido, no puede concluirse válidamente que aquellas reglas establecidas puedan servir como parámetro de control de otros precedentes, si bien resultan siendo un interesante desarrollo de dicha técnica. Además, cabe la interrogante de si solo el Tribunal Constitucional es el órgano encargado de evaluar si sus propios precedentes cumplen con las reglas propuestas, pues dicha evaluación debería ser ex ante de haber sido expedidas, siendo un tanto paradójico que el Tribunal sostenga que tal precedente expedido por él mismo no cumpla con las reglas establecidas también por esa institución, mas aún si no utiliza las reglas establecidas para apartarse del precedente vinculante. De esa forma, el Tribunal debería observar todos los demás precedentes que no cumplen con dicha regla que, como hemos expuesto, constituyen la gran parte, por lo que también deberían ser dejadas sin efecto, lo que afectaría dramáticamente la predectibilidad y seguridad jurídica como pilares fundamentales de la técnica del precedente.
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III. ¿ES LA STC EXP. Nº 00024-2003-AI/TC PARÁMETRO DE CONTROL VÁLIDO PARA PRECEDENTES VINCULANTES? (CASO STC EXP. Nº 3908-2007-AA/TC)
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Como puede observarse del desarrollo realizado, los precedentes que siguieron a la sentencia Nº 00024-2003-AI/TC, no han seguido en muchos casos los parámetros establecidos en esta sentencia: reglas establecidas sin parámetros definidos o extraídas de proceso de control abstracto son algunos claros ejemplos. Asimismo, en cuanto al segundo intento de desarrollo del precedente constitucional –STC Exp. Nº 03741-2004-AA/TC– aquel tampoco ha sido observado por todos los precedentes
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Asimismo, en caso se desee utilizar la STC Exp. Nº 03741-2004-AA/TC como parámetro de control de validez de otros precedentes –pues como vemos aquella reafirmó y reestableció las reglas por las cuales debe fijarse otros precedentes– consideramos que el Tribunal debió realizar un análisis respecto del precedente dejado sin efecto –nos referimos a la STC Exp. N° 4853-2004-AA/TC– en cuanto a lo expresado en el literal d), de su fundamento jurídico 41 de la STC citada, la que además tiene mayor relación con las razones para establecer el precedente dejado sin efecto, nos referimos a la procedencia del recurso de agravio constitucional contra sentencias estimatorias de segunda instancia.
STC Exp. Nº 04853-2004-AA/TC, f. j. 40.B, y precedente vinculante con base en el punto 2 de su parte resolutiva.
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Sin abarcar un análisis exhaustivo de la STC Exp. Nº 03908-2007-AA/TC que deja sin efecto el precedente vinculante, se observa que no ha utilizado ninguna técnica para apartarse de este, sea el overruling (modificándolo con otro criterio vinculante) o distinguiendo los elementos fácticos para apartarse del precedente. Por tanto, se observa que el tribunal ha establecido como regla innovadora de declarar sin efecto un precedente vinculante, el que este no se encuentre dentro de las reglas
establecidas en otros precedentes que desarrolle dicha técnica, es decir y lo señalamos a manera de conclusión: el Tribunal Constitucional ha establecido, como otra forma de apartarse del precedente que si un determinado precedente vinculante establecido en una resolución no cumple con las reglas establecidas en otro precedente vinculante que ha sido desarrollado por el propio órgano, entonces, es pasible de ser dejado sin efecto. Dejamos a criterio del lector la coherencia de tal afirmación.
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ESPECIAL Precedente constitucional vinculante y Tribunal Constitucional Reflexiones alternativas a partir de la sentencia que revoca el “recurso de agravio constitucional a favor del precedente”* Fernando VELEZMORO**
RESUMEN
Recientemente el Tribunal Constitucional ha revocado el “recurso de agravio a favor del precedente vinculante”, a partir de lo cual el autor expone argumentos críticos a la jurisprudencia y la doctrina mayoritarias. Entre diversas afirmaciones de interés, sostiene que el Tribunal Constitucional no es el único “intérprete supremo de la Constitución”, asimismo, considera errada la tesis de que el precedente tiene un rango superior a la ley, o incluso una jerarquía igual o superior a la Norma Suprema. Con ello, considera acertado dejar sin efecto el “precedente constitucional a la peruana”, pues implica reconocerlo como una fuente más, ni por encima ni por debajo de la Ley.
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I. INTRODUCCIÓN
La STC Exp. N° 3908-2007-PA/TC, publicada el 5 de mayo pasado en la web institucional del Tribunal Constitucional, tiene la bondad de reparar uno de los más graves errores que haya cometido el órgano de control concentrado de la constitucionalidad en el Perú. Estamos refiriéndonos al llamado precedente vinculante contenido en la STC Exp. N° 48532004-PA/TC que habilitaba al Tribunal Constitucional a conocer los recursos contra resoluciones en segunda instancia estimatorias al demandante en un proceso de hábeas corpus, amparo, hábeas data o de cumplimiento; esto a pesar de que ni la Constitución ni el
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Código Procesal Constitucional le otorgaban tal competencia. Las siguientes líneas estarán dedicadas a exponer nuestro punto de vista respecto a la incorrección de la sentencia que elevó a la categoría de precedente vinculante la interpretación según la cual el Tribunal Constitucional estaba habilitado para conocer en instancia final todos los procesos constitucionales sea cual fuere el sentido de la resolución de segunda instancia. Ello debido a que, como mencionaremos luego, desdibujaba los márgenes constitucionales del modelo de jurisdicción constitucional señalado en la Constitución de 1993. Tales argumentos, según creemos, constituyen
El presente trabajo constituye un avance preliminar de otro mayor en preparación; razón por la cual se ha optado por omitir, salvo contadas ocasiones, las referencias bibliográficas pertinentes. Graduado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estudios de maestría en Política Jurisdiccional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asesor del Jurado Nacional de Elecciones.
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un conjunto de razones más fuertes que las esbozadas por la STC Exp. N° 3908-2007-PA/ TC ya que hacen referencia directa a la norma fundamental y no a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como lo hace la resolución objeto de comentario1. II. CRÍTICA A LAS RAZONES DEL TC PARA CREAR EL RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL A FAVOR DEL PRECEDENTE VINCULANTE
La STC Exp. N° 4853-2004-PA/TC constituye la más clara muestra del absolutismo del Tribunal Constitucional. Actitud autoritaria que se expresa en la imposición de sus criterios manifestados como precedentes constitucionales vinculantes. En la sentencia antes referida el Tribunal argumentará que no es posible mantener un orden constitucional quebrado o alterado por la “vigencia” de una resolución judicial contraria a sus precedentes constitucionales; en tal razón, dado que no existen en la actualidad mecanismos procesales que permitan controlar la actividad judicial, sobre todo en los casos en los que se haya emitido una sentencia estimatoria a la pretensión del demandante en segunda instancia, se impone crear jurisprudencialmente el “recurso de agravio constitucional a favor del precedente” para así poder anular aquellas decisiones jurisdiccionales emitidas en abierto desacato a la interpretación del Tribunal Constitucional.
teóricos de los que partieron y que aún hoy conservan vigencia en la propia jurisprudencia del TC como en gran parte de la doctrina nacional. 1. El Tribunal Constitucional como supremo intérprete de la Constitución
Esta es tal vez la afirmación más frecuente en la jurisprudencia principal y constituye la premisa principal de la mayoría de sus actuaciones y resoluciones. No por nada esto se sostiene expresamente en la propia STC Exp. N° 4853-2004-PA/TC: “la posición del Tribunal Constitucional como supremo intérprete y guardián de la Constitución y de los derechos fundamentales”. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos, la Constitución peruana no señala que el Tribunal Constitucional ocupe, en efecto, tal posición. De allí que, con apoyo de la doctrina nacional2, haya encontrado ciertos datos en disposiciones constitucionales que le permitan arribar a tal conclusión. Así, por ejemplo: cuando se señala en el artículo 202.3 de la Constitución que el TC constituye un árbitro entre órganos constitucionales cuando resuelve los conflictos de competencias y atribuciones, o cuando se le encarga (202.1) conocer en instancia única la acción de inconstitucionalidad y, por ende, reconocérsele la posibilidad de anular la obra del Poder Legislativo. En lo que respecta a su relación con el Poder Judicial, parece clara la superioridad de aquel en las potestades más amplias que ostenta ya que los efectos de la declaración de inconstitucionalidad tienen un efecto erga omnes, a diferencia del judicial cuya decisión solo puede hacerse valer frente a las partes. En fin, con respecto a los procesos
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Así, para entender qué llevó al Tribunal Constitucional a instituir un nuevo recurso de impugnación de las resoluciones judiciales que, a pesar de ser estimatorias a la pretensión del demandante, desatendían lo señalado por algún precedente constitucional vinculante, es necesario comprender algunos de los presupuestos
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Sin duda alguna, puede alegarse que no merece objeto de halago la argumentación que para tal fin haya expuesto el Tribunal; y, menos aún, que tal decisión haya sido tomada por mayoría de votos y no por unanimidad. Sin embargo, nada de esto atenta contra el resultado final: la revocación de un “precedente” que nunca debió ser enunciado. Permítasenos referir a nuestra anticipada crítica en “Constitución, interpretación constitucional y precedente vinculante. Comentarios a la STC Exp. N° 4853-2004-PA/TC sobre el recurso de agravio constitucional a favor del precedente”. En: Jus Doctrina N° 7, Grijley, Lima, julio de 2007, p. 314 y ss. El argumento central de la crítica residía en lo injustificado de la interpretación ultra constitutionem que, a diferencia de anteriores oportunidades, no buscaba una mayor protección de los derechos constitucionales sino, todo lo más, imponer a los operadores jurídicos una clase de interpretación: la del Tribunal Constitucional enunciada en un precedente vinculante. Cfr. LANDA ARROYO, César. Constitución y fuentes del Derecho, Palestra, Lima, 2006, p. 317. Asimismo, CASTILLO CÓRDOVA, Luis. El Tribunal Constitucional y su dinámica jurisprudencial, Palestra, Lima, 2008, p. 61 y ss.
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constitucionales de amparo, hábeas corpus, hábeas data y cumplimiento, el Tribunal Constitucional resuelve en instancia “última y definitiva” las resoluciones denegatorias del Poder Judicial. De igual modo, para seguir con la judicatura, a nivel infralegal (artículo VI del Código Procesal Constitucional) se prevé que “los jueces no podrán dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad”, y seguidamente sostiene el legislador del Código que “los jueces interpretan y aplican [las normas] conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”. Tales disposiciones parecen sostener en efecto un lugar predominante del TC respecto del resto de órganos constitucionales, sin embargo no consideramos que de allí se le pueda reconocer indefectiblemente como único intérprete supremo. No solo porque tal consideración ha sido omitida a nivel constitucional, aunque expresada en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (artículo 1), sino porque tal conclusión no se condice con otras disposiciones constitucionales, especialmente referidas al modelo de jurisdicción constitucional impuesto desde la Constitución de 1993.
La Constitución ha señalado una serie de órganos jurisdiccionales como intérpretes constitucionales. Sin embargo, no ha previsto que las decisiones de cada uno de estos se encuentren jerarquizadas, es decir que alguna se superponga sobre otra o prevalezca en caso de conflicto, tal como ocurre en ordenamientos como el español el italiano o el alemán. Las constituciones de aquellos países no solo señalan expresamente que el Tribunal Constitucional es el supremo intérprete de la Constitución sino, lo que es más importante, instituyen mecanismos procesales por los cuales se permite impugnar las decisiones de todos los órganos jurisdiccionales hasta llegar al Tribunal Constitucional. Ello no ocurre en el caso peruano, en el que se le ha asignado al Poder Judicial (rictus, a cada juez) la posibilidad de ejercer el control difuso de la constitucionalidad, inaplicando la norma o acto que él considere inconstitucional, sin necesidad de pláceme del Tribunal Constitucional. Ahora bien, ello tiene que ser interpretado de manera conjunta con la disposición constitucional que señala que el Tribunal Constitucional conoce de las resoluciones denegatorias de los procesos constitucionales de amparo, hábeas corpus, hábeas data y cumplimiento.
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Nuestro argumento puede ser resumido de la siguiente manera: el Tribunal Constitucional no es el único intérprete supremo de la Constitución. La norma fundamental prevé la existencia de varios intérpretes supremos de la Constitución en la medida que respecto a varios de ellos (Poder Judicial y Jurado Nacional de Elecciones, por ejemplo) expresa que sus decisiones no son revisables o impugnables en sede jurisdiccional alguna (entre las que se cuenta desde luego el Tribunal Constitucional) o no ha previsto los mecanismos procesales de unificación de la interpretación constitucional en un único órgano. Esto es más claro en referencia al Poder Judicial3, como veremos.
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Entonces, el Poder Judicial constituye un intérprete supremo de la Constitución, al igual que el Tribunal Constitucional, en la medida en que la norma fundamental no ha previsto mecanismo alguno para revisar sus decisiones en los casos en que se dicte resolución estimatoria de segunda instancia en los procesos constitucionales. Nuestro modelo de jurisdicción constitucional tiene esa característica por lo que cualquier decisión judicial que lo desconozca comportará una infracción a la Constitución.
2. La jurisprudencia y en especial el precedente del Tribunal Constitucional como fuente de Derecho
Dejaré de lado aquí las consideraciones por las cuales el JNE es también intérprete supremo de la Constitución en materia electoral, dado que nuestro objetivo es demostrar la incorrección de la sentencia que crea el recurso de agravio constitucional a favor del precedente en la medida que es atentatorio con el modelo de justicia constitucional (en el que participan el TC y el Poder Judicial de manera complementaria) establecido en la Constitución de 1993.
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E L PRECEDENTE CONSTITUCIONAL Y SU DINÁMICA EN LA JURISPRUDENCIA... 2.1. La definición de jurisprudencia y precedente constitucional vinculante
El Tribunal Constitucional se ha esforzado especialmente en señalar que su jurisprudencia constituye fuente de Derecho, en la que se puede distinguir, con especial énfasis, el valor normativo del precedente constitucional vinculante. La consideración de supremo intérprete, en opinión del TC, parece extender tal carácter a su obra jurisprudencial. Así: “Si bien reconocemos la pluralidad de intérpretes jurídicos con relación a la Constitución, también reafirmamos el lugar privilegiado que ocupa el Tribunal Constitucional para efectuar una interpretación de la Constitución con carácter jurisdiccional y, sobre todo, vinculante para los poderes del Estado, órganos constitucionales, entidades públicas, privadas y para los ciudadanos” (Exp. N° 0004-2004-CC/TC, fundamento 19). Esta afirmación de principio se condice con lo expresado por el legislador del Código, al sostener el deber de los jueces de realizar una interpretación conforme a la jurisprudencia constitucional (artículoVI). Precisamente, el Código Procesal Constitucional trajo la novedad del precedente vinculante consagrando en su artículo VII que: “Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo”.
vinculante. No afirma en absoluto que se trate de los magistrados del Poder Judicial, pudiendo incluso estarse refiriendo a la figura del autoprecedente4, es decir, a la posibilidad de vincularse a sí mismo, lo cual no resulta descabellado atendiendo a la movilidad de la composición del TC. Sin embargo, el TC interpretó que el artículo VII no podía ser redundante con el artículo VI del Código Procesal Constitucional y tenía que significar algo distinto5. De allí que consideró que tal norma lo habilitaba a emitir una clase especial de jurisprudencia: los precedentes constitucionales vinculantes que se distinguen del resto de la jurisprudencia en tanto son emitidos en forma de reglas generales y abstractas. Así: “El Tribunal Constitucional tiene dos funciones básicas; por un lado resuelve conflictos, es decir, es un Tribunal de casos concretos; y, por otro, es un Tribunal de precedentes, es decir, establece, a través de su jurisprudencia, la política jurisdiccional para la aplicación del Derecho por parte de los jueces del Poder Judicial y del propio Tribunal Constitucional en casos futuros” (Exp. N° 3741-2004-PA/TC, f. j. 36).
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Ahora bien, esta disposición es parca a la hora de señalar a quién vincula el precedente
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Esta forma de dictar la política jurisdiccional para la aplicación del Derecho está representada en foma de reglas generales y abstractas: “si bien tanto la jurisprudencia como el precedente constitucional tienen en común la característica de su efecto vinculante, en el sentido de que ninguna autoridad, funcionario o particular puede resistirse a su cumplimiento
El autoprecedente es reconocido plenamente en los ordenamientos del common law y civil law. Vide, al respecto, TARUFFO, Michele. “Dimensiones del precedente judicial”. En: Jus Constitucional. N° 1, Grijley, Lima, 2008, p. 31. Por lo demás, el precedente obedece, o debiera obedecer más bien, a la pretensión de universalización del razonamiento jurídico, ideal que debe buscar toda decisión judicial; lo cual tiene su mayor representación en el respeto de las decisiones anteriores emitidas por el mismo órgano jurisdiccional, es decir, en el autoprecedente. Cfr. GASCÓN, Marina. La técnica del precedente y la argumentación racional, Tecnos, Madrid, 1993, p. 30 y ss., en especial la p. 37. El profesor García Amado, al analizar la figura del precedente vinculante en el Perú, se pregunta: “¿Hay algo en este artículo VII [del CPConst.] que obligue a pensar que está dando al Tribunal Constitucional facultades para, en sus sentencias, dictar normas de características y efectos idénticos a las normas legales? Parece claro que no” (vide GARCÍA AMADO, Juan Antonio, “Controles descontrolados y precedentes sin precedentes. A propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional del Perú en el Exp. N° 3741-2004-PA/TC”. En: Jus Constitucional. N° 1. Ob. cit., p. 90).
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obligatorio, el Tribunal, a través del precedente constitucional, ejerce un poder normativo general, extrayendo una norma a partir de un caso concreto” (Exp. N° 3741-2004-PA/TC, f. j. 43).
Así, en STC Exp. N° 72812006-PA/TC el TC enuncia... el Tribunal Constiba que la relación entre pretucional no es el único incedente y ley es una “de térprete supremo de la integración jurídica antes Constitución. La norma funque de jerarquía o exclusión damental prevé la existende uno respecto del otro” (f. cia de varios intérpretes su28). Sin embargo, aun cuanpremos de la Constitución O lo que es lo mismo, do no quiera reconocerlo en en la medida que respecto tales términos, resalta en la a varios de ellos ... expresa “El precedente constituciosentencia citada que, en efecque sus decisiones no son nal vinculante es aquella reto, existe sí una distinción en revisables o impugnables gla jurídica expuesta en un el rango que ocuparían amen sede jurisdiccional alcaso particular y concrebas fuentes jurídicas en el orguna ... o no ha previsto los to que el Tribunal Constidenamiento. Para comprenmecanismos procesales de tucional decide establecer der esto es necesario una unificación de la interprecomo regla general; y, que, tación constitucional en un sumaria referencia al caso por ende, deviene en paráúnico órgano. del expediente que venimos mencionando: se trata de un metro normativo para la reproceso de amparo que llegó solución de futuros procesos de naturaleza homóloga. El precedente ante el Tribunal Constitucional solicitando la constitucional tiene por su condición de tal desafiliación del Sistema Privado de Pensioefectos similares a una ley. Es decir, la re- nes. Sin embargo, hay dos antecedentes que gla general externalizada como preceden- considerar: en primer lugar, un par de meses te a partir de un caso concreto se convierte atrás, en febrero de 2007, en la STC Exp. (no en una regla preceptiva común que alcan- elevada a la calidad de precedente vinculante) zar a todos los justiciables y que es opo- N° 1776-2004-PA/TC había admitido la posinible frente a los poderes públicos” (Exp. bilidad de que los trabajadores retornen al Sistema Nacional de Pensiones bajo la condición N° 0024-2003-AI/TC, párr. 29). de que cumplan con cualquiera de tres supuesDel mismo modo, continúa afirmando que: tos. No importa ahora cuáles son ellos, lo que “El precedente vinculante emitido por un sí interesa destacar es que días después fue Tribunal Constitucional con estas caracte- emitida la Ley N° 28991, que regulaba el prorísticas tiene, prima facie, los mismos efec- cedimiento de desafiliación y retorno al Sistetos de una ley. Es decir, que la regla que ma Nacional de Pensiones, en cuyo texto no se el Tribunal externaliza como precedente a consideró uno de los supuestos señalados por partir de un caso concreto, es una regla para el Tribunal Constitucional. todos y frente a todos los poderes públicos” Así entonces, llegado el caso de resolver el (Exp. N° 3741-2004-PA/TC, f. j. 49). Exp. N° 7281-2006-PA/TC el Tribunal Cons-
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2.2. La posición del precedente constitucional vinculante en el sistema de fuentes del Derecho
No obstante señalar que el precedente constitucional vinculante tiene los mismos efectos que una ley, pronunciamientos posteriores a la STC Exp. N° 3741-2004-PA/TC parecen indicar que tiene un nivel superior a la ley, estando al mismo rango, o incluso por encima, de la Constitución.
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titucional ordenará que “el Poder Ejecutivo, al momento de reglamentar la Ley N° 28991 contemple aquel supuesto señalado en la sentencia del TC y omitido por el legislador” (f. j. 30). Si ahora tenemos en cuenta que según el inciso 8 del artículo 118 de la Constitución, el Presidente de la República, en tanto cabeza del Poder Ejecutivo, tiene la potestad de reglamentar las leyes sin desnaturalizarlas, con
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el mandato que contiene el precedente vinculante de la STC Exp. N° 7281-2006-PA/TC, lo que el Tribunal parece decir es que la inclusión de un elemento de reglamentación por él señalado no constituye trasgresión ni desnaturalización de la ley. En otras palabras, si el Ejecutivo debe reglamentar la Ley N° 28991 y dentro de esta labor debe exceder lo que contempla el legislador para incluir allí lo que ordena el Tribunal Constitucional, entonces no tenemos otra manera de entender este hecho que como una modificación de la ley en virtud del precedente, lo cual solo puede ocurrir si se está por encima de ella en la escala normativa, dado que ni constituye en estricto la misma fuente jurídica ni han sido emitidas por el mismo órgano. Establecida ya, en nuestra opinión, según el Tribunal Constitucional, la relación entre precedente vinculante y ley, cabe hacer referencia a cuál es su relación con la Constitución. Para ello es necesario traer a colación la STC Exp. N° 1333-2006-PA/TC en la cual se interpreta el inciso 2 del artículo 154 de la Constitución. Sostiene el TC que una prohibición de reingreso a la carrera judicial por los magistrados no ratificados comporta una violación del principio de igualdad, en la medida en que para los magistrados destituidos no opera tal restricción. Así entonces, el TC emite un precedente vinculante señalando que allí donde la Constitución dice expresamente: “Los no ratificados no pueden reingresar al Poder Judicial ni al Ministerio Público” (art. 154.2), debe decir en realidad “el hecho de no haber sido ratificado no debe ser impedimento para reingresara la carrera judicial” (f. j. 25)6.
2 del artículo 2 de la Constitución ha sido leído como valor constitucional en cuya comprensión no se contempla a todas las demás disposiciones constitucionales, sino que, por el contrario, es posible enfrentarlas. Así, sostiene, en otras palabras el TC, que la prohibición de reingreso a la judicatura de los no ratificados contemplada en el inciso 2 del artículo 154 no puede ser aplicable en tanto viola el principio de igualdad. Parece así romperse la equiparación entre valor constitucional (igualdad) y enunciado deóntico (prohibición) a pesar de encontrarse ambos en un mismo cuerpo normativo (Constitución) La forma de solución de esa antinomia es, de nuevo según el TC, la introducción de una regla de excepción: la prohibición no opera. Al dejarse de lado una disposición constitucional por oponerse a otra lo que se está queriendo decir es que existen conflictos intraconstitucionales que deben resolverse a favor de una de ellas o, lo que es lo mismo, que existen disposiciones que no obstante encontrarse en la Constitución no pueden ser aplicables por ser contrarias a otras disposiciones de la misma Constitución. En suma, normas constitucionales inconstitucionales7.
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¿Qué nos quiere decir aquí el Tribunal Constitucional? En primer lugar, da a entender que el principio de igualdad contenido en el inciso
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En segundo lugar, también nos dice el Tribunal Constitucional que el precedente constitucional puede excepcionar la aplicación de la Constitución. Así si la inaplicación de la prohibición reingreso a la carrera judicial está contemplada en la norma fundamental y el TC ordena no aplicarla a través de una norma abstracta y general como el precedente vinculante, entonces esta última está por encima de aquella. En tercer lugar, hay que recordar que esta misma sentencia realiza una exhortación al órgano de reforma de la Constitución para que modifique la norma constitucional y no contemple la prohibición de reingreso; lo cual quiere decir, en otras palabras, para que atienda el precedente.
Una interpretación mucho menos traumática, pero igualmente respetuosa de la igualdad, es aquella que propugna extender la prohibición de reingreso a la judicatura a los magistrados destituidos por el Consejo Nacional de la Magistratura y no solo a los no ratificados. Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis, “El proceso de ratificación de jueces y fiscales y la prohibición de reingreso a la carrera judicial”. En: Jus Jurisprudencia, N° 1, Grijley, Lima, junio de 2007, p. 282 y ss, en especial la p. 303. Sobre este espinoso tema vide BACHOF, Otto. ¿Normas constitucionales inconstitucionales?, Palestra, Lima, 2008.
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Todos estos datos nos dan la certeza del entendimiento que el propio Tribunal Constitucional tiene acerca de su obra mayor: el precedente constitucional. En lo que sigue, una vez definidas las coordenadas sobre las que se mueve la obra de este órgano, expondremos de qué manera logra imponer su parecer al resto de órganos jurisdiccionales del país. 3. La infracción al precedente como infracción a la Constitución
Siguiendo la línea del TC, comoquiera que tanto las interpretaciones de la Constitución y de la ley resultan ser vinculantes, más aún si estas son enunciadas como reglas abstractas y generales bajo el nombre de “precedentes”, no será posible que el Congreso o el Poder Judicial emitan leyes o resoluciones, respectivamente, desatendiendo sus criterios. Sin embargo, cabe preguntarse qué clase de infracción se comete si el legislador o el juez actúan contrariando los precedentes del TC. Y la respuesta, no podía ser otra que la de cometer una infracción a la Constitución: “Puesto que las sentencias del Tribunal Constitucional, en cualquier proceso, tienen efectos vinculantes frente a todos los poderes públicos y también frente a los particulares. Si no fuese así, la propia Constitución estaría desprotegida, puesto que cualquier entidad, funcionario o persona podría resistirse a cumplir una decisión de la máxima instancia jurisdiccional” (Exp. N° 3741-2004-PA/TC, f. j. 49).
Como dijimos, elevar las decisiones del Tribunal Constitucional (precedentes vinculantes) como parámetro de control de la constitucionalidad comporta considerarlas como la Constitución misma, lo cual en suma atenta contra su consideración de norma única8. A su vez, supone un verdadero quebrantamiento a las bases del sistema constitucional en la que nunca la obra del poder constituido puede subvertir la del constituyente, incluso si, como hemos visto, pretende ubicarse por encima de este dictando reglas generales que contraviene de forma expresa la Constitución, buscando el acatamiento de todos los demás órganos del Estado. 4. La creación del recurso de agravio constitucional a favor del precedente
Muestra de esta intención de no permitir la existencia de decisiones de otros órganos constitucionales contrarios a los precedentes vinculantes del TC lo constituye la sentencia del Exp. N° 4853-2004-PA/TC. A través de esta resolución se crea el recurso de agravio constitucional para controlar las decisiones del Poder Judicial en los procesos constitucionales.
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Si antes existía la interrogante acerca de cuál era la posición de los precedentes vinculantes en el sistema de fuentes de la Constitución, con este pronunciamiento se deja fuera de toda duda, por lo menos, su equiparación con la norma fundamental. De allí que toda obra legislativa o jurisprudencial contraria a los precedentes vinculantes se tenga por viciada de inconstitucionalidad y por tanto de imposible pervivencia en el ordenamiento jurídico.
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Así, en sus palabras, “una decisión judicial emitida sin tomar en cuenta los precedentes vinculantes del supremo intérprete de la Constitución aplicables al caso, viola el orden constitucional y debe ser controlado por este Colegiado a través del propio recurso de agravio, que debe habilitarse en este supuesto como el medio procesal más eficaz e idóneo para restablecer la supremacía de la Constitución, alterada tras una decisión judicial estimatoria de segundo grado en un proceso constitucional” (Exp. N° 4853-2004-PA/TC, f. j. 25). La creación jurisprudencial de un mecanismo para revisar las resoluciones estimatorias de segunda instancia que emita el Poder judicial en los procesos constitucionales viola el modelo peruano de jurisdicción constitucional.
LAPORTA, Francisco. Constitución: problemas filosóficos, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, p. 31.
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E L PRECEDENTE CONSTITUCIONAL Y SU DINÁMICA EN LA JURISPRUDENCIA...
Modelo que, llámesele dual o mixto9, contempla a dos intérpretes supremos: el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial sin que exista posibilidad de control entre ellos, salvo por lo establecido en la Constitución. III. REFLEXIONES FINALES
Hemos tratado de demostrar que el “precedente” de la sentencia por la cual se creó el recurso de agravio constitucional comportaba el instante final de un entramado jurisprudencial que vaciaba de contenido una institución constitucional: el modelo de jurisdicción constitucional presente en la Carta de 1993. Entramado que comenzaba con el propio reconocimiento, pacífico entre nuestros juristas, de que el TC constituye el intérprete supremo de la Constitución, lo cual supone una afirmación general absoluta que no atiende datos concretos de la norma fundamental, pasando por la consagración (con complicidad del legislador, por cierto) de su jurisprudencia como fuente indiscutible de Derecho hasta llegar, como lo hemos mencionado, a la creación de una institución procesal constitucional que viola el contenido normativo de la Constitución: el recurso de agravio constitucional a favor del precedente.
de complementar el marco constitucional emitiendo precedentes vinculantes con el mismo rango y a partir de ellas controlar al Poder Judicial mediante mecanismos procesales ad hoc constituye la expresión de un poder insoportable, más aún si a través de ello pueden declarase ciertos extremos de la propia Constitución, como se ha hecho en el caso del artículo 154.2 al que ya nos hemos referido. Así como el Estado adquirió su máxima expresión como realidad política en el absolutismo prerrevolucionario, así también la institución del precedente constitucional vinculante alcanzó su máxima expresión con la STC Exp. N° 4853-2004-PA/TC en la que se instituyó el “recurso de agravio constitucional a favor del precedente” porque significa elevar a la obra del Tribunal Constitucional al grado de parámetro de control de la constitucionalidad; es decir, al nivel de la Constitución misma. Felizmente, tal decisión fue dejada de lado y, esperamos, la concepción misma de la jurisprudencia constitucional siga el mismo curso.
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El precedente como tal estará siempre presente en los ordenamientos y constituirá, al igual que otras, una fuente de Derecho10. Lo diferente a partir de ahora lo constituirá en que será una fuente más, ni por encima ni por debajo de la ley. Lo que sí parece claro es que la STC Exp. N° 3908-2007-PA/TC viene a ser, en el contexto histórico de la jurisprudencia constitucional de nuestro país, el gozne a partir del cual decaerá el absolutismo del Tribunal Constitucional y su jurisprudencia.
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A su vez, tal hecho marcó el inicio de la extinción o radical transformación del precedente constitucional a la peruana. No es posible sostener que la obra del poder constituido (sentencias del Tribunal Constitucional) se equipare a la del constituyente porque ello supondría quitarle fuerza a la propia norma constitucional. Darle al Tribunal Constitucional la posibilidad
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Como se sabe, el modelo peruano de jurisdicción constitucional ha sido caracterizado como “dual o paralelo”, fórmula que ha tenido fortuna pero que, sin embargo, ha sido rebasada por la realidad jurisprudencial. Cfr. por todos, GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “La jurisdicción constitucional y el modelo dual o paralelo”. En: La justicia constitucional a finales del siglo XX (Revista el Instituto de Ciencias Políticas y Derecho Constitucional, Año 7, N° 6), Huancayo, 1998, p. 139 y ss. Refiere el mismo autor que los términos dual o paralelo fueron acuñados por él hacia 1987 (vide GARCÍA BELAUNDE. “Sobre el control constitucional [entrevista de José Palomino Manchego]”. En: Revista Jurídica del Perú, N° 2, Trujillo, 1996, se cita por la versión aparecida en “De la jurisdicción constitucional al Derecho Procesal Constitucional”, cit., p. 113). Sin embargo, debemos anotar que en una ponencia de 1988, en España, no utiliza dichos vocablos para caracterizar el modelo peruano de jurisdicción constitucional (cfr. GARCÍA BELAUNDE. “El control de la constitucionalidad de las leyes en Iberoamérica, con especial referencia a México, Colombia, Venezuela, Argentina y Perú”. En su volumen recopilatorio La Constitución y su dinámica, Palestra, Lima, 2006, p. 21 y ss., en especial, p. 32; por lo demás, en la “nota de 2003” que aparece al pie de la página 33 no hay referencia alguna a dual o paralelo). El precedente como fuente de Derecho constituye una característica de los ordenamientos del common law que cada vez goza de mayor predicamento en los países adscritos al civil law. Sin embargo, tal consideración no debe suponer el traslado incondicionado de categorías que obedecen a realidades concretas y distintas no predicables en el Perú (por poner unos ejemplos: la casi inexistencia de leyes en el Derecho inglés, o la estructura jerarquizada del Poder judicial en Estados Unidos). Sin embargo, las razones de nuestra discrepancia no radican en el poco respeto a la tradición del precedente (tradición que por lo demás nos es ajena) sino en su incongruencia con nuestro propio sistema constitucional democrático.
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Sentencias sobre las exoneraciones tributarias de la Amazonía
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Inconstitucionalidad de las normas referidas a un régimen especial de exenciones Comentario a la STC Exp. Nº 00016-2007-PI/TC Óscar Iván BARCO LECUSSAN*
RESUMEN
En el presente artículo el autor desarrolla los orígenes, la naturaleza jurídica y las teorías que explican la figura de la exención tributaria. Asimismo, en sentido explicativo, aborda otras clasificaciones relacionadas al tema, tales como las inafectaciones, el beneficio tributario y el incentivo tributario. Finalmente, con relación a la sentencia en comentario procura establecer la diferencia entre derechos tributarios y beneficios tributarios.
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El Colegio de Economistas de Ucayali, haciendo uso de la facultad conferida por el artículo 203, inciso 7 de la Constitución, demanda contra el Congreso de la República, solicitando se declare la inconstitucionalidad de los Decretos Legislativos Nºs 977 y 978, los mismos que modifican parcialmente la Ley Nº 27037 (Ley de Promoción de la Inversión en la Amazonía).
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Al respecto, el presente artículo no solo busca analizar el trasfondo jurídico de la resolución materia del comentario, sino que contrastando los pedimentos de la demandante nos encamina a formular precisiones en torno a tres temas
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de vital importancia formativa profesional: el del derecho de los colegios profesionales para iniciar procesos de inconstitucionalidad, el fundamento de las acciones de inconstitucionalidad y, finalmente, el tema de las exoneraciones y/o exenciones. I. GENERALIDADES 1. Legitimidad para obrar de los colegios profesionales
Un asunto que es materia constante de oposición es el de la legitimidad para obrar por parte de los colegios profesionales en materia de interposición de un proceso de incons-titucionalidad.
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de Maestría en Derecho Tributario en la misma universidad. Profesor de la Academia de la Magistratura (2005-2006). Profesor de Derecho Tributario I, Derecho Comercial, Títulos Valores, Derecho del Comercio Internacional en la Universidad Femenina del Sagrado Corazón (1997-2007).
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Al respecto, se debe tener presente que el Tribunal Constitucional ha establecido pautas muy precisas y que, en consecuencia, hoy en día el tema está bastante claro; con tal motivo, pasaremos a precisar los conceptos esenciales que permitirán tomar una adecuada idea del estado actual de la materia en cuestión: 1. De conformidad con lo dispuesto por el inciso 7 del artículo 203 de la Constitución Política del Perú, los diversos colegios profesionales están facultados para interponer demandas de inconstitucionalidad. Justamente este punto de partida es el que les permite contar con la legalidad requerida para accionar. 2. La razón que justifica que la Constitución les haya otorgado tanto la facultad para interponer acciones de inconstitucionalidad, así como la de la iniciativa legislativa en materias que le son propias (artículo 107 de la Constitución Política) radica en que, debido a la particularidad, singularidad y especialidad de los conocimientos científicos y técnicos que caracterizan a las diversas materias, estas instituciones se sitúan en una posición idónea para poder apreciar, por una parte, si una determinada ley o dispositivo con rango de ley, vulnera disposiciones ubicadas en la norma fundamental e igualmente si es que resulta necesaria la expedición de una determinada ley que regule las materias que se encuentren relacionadas con los conocimientos que son materia de su propia especialidad.
dada la profesión que agrupa a los miembros del respectivo colegio, se tengan singulares conocimientos que no posean otras profesiones; y, b. En el ejercicio de la facultad de interponer demandas de inconstitucionalidad no deberán imponerse los intereses particulares de cada uno de los miembros del respectivo colegio profesional, sino la voluntad institucional de este por la defensa del interés general y de los derechos ciudadanos. De lo expuesto, resulta que los colegios profesionales ostentan facultades suficientes que les permite interponer demandas de inconstitucionalidad de normas, siempre que la temática de tales se encuentre dentro de su espectro de conocimiento especializado. Con tal motivo, si lo antes indicado encaja claramente, no se entiende por qué de manera continua las entidades encargadas de defender los intereses del Estado en los procesos de inconstitucionalidad, siguen formulando oposiciones al respecto.
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2. El proceso de inconstitucionalidad. Aspectos fundamentales
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3. Los colegios profesionales deben observar ciertas reglas para ejercer las facultades conferidas:
Esta modalidad de garantía conlleva la defensa de las normas contenidas en la Constitución, la cual se desarrolla a través de los órganos jurisdiccionales del Estado. Toda vez que se trata de un proceso que pretende proteger a la Constitución de la incidencia de normas de naturaleza jurídica que pudieran dañar su majestad, la misma debiera ser aplicable tanto de manera anterior a la puesta en vigencia de un dispositivo legal, como al control posterior, que es la tónica en el sistema peruano.
a. La temática que regulan las leyes o disposiciones con rango de ley que sean materia de cuestionamiento, debe encontrarse directamente relacionada con la materia o especialidad en la que,
De conformidad con lo dispuesto por el inciso 4 del artículo 200 de la Constitución, en un proceso de inconstitucionalidad, una norma puede ser declarada contraria a la Constitución, por razones de forma o fondo1.
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El Código Procesal Constitucional, aprobado mediante la Ley Nº 28237, en su artículo 75, precisa que el proceso de inconstitucionalidad tiene por finalidad la defensa de la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía normativa. Esta infracción puede ser, directa o indirecta, de carácter total o parcial, tanto por la forma como por el fondo (El Peruano. 31/05/1994).
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Las sentencias emitidas en el Perú respecto de los procesos de inconstitucionalidad tienen carácter vinculante ex nunc (es decir que se aplica desde que se emite la resolución respectiva y tal queda consentida y ejecutoriada). “En este sentido, si una norma es declarada compatible con la Constitución, sigue vigente y debe ser cumplida por todos. Por el contrario, si una norma es considerada incompatible con la Constitución, se produce su expulsión del ordenamiento jurídico y nadie puede invocarla para generar algún efecto jurídico”2. II. VIGENCIA Y APLICABILIDAD DE LOS REGÍMENES EXONERATORIOS TAMBIEN DENOMINADOS REGÍMENES DE EXENCIÓN
Muchas veces nos hemos encontrado ante la presencia de una exoneración, circunstancia que nos genera las más diferentes apreciaciones, toda vez que en ciertas latitudes tal planteamiento ostenta el título de exención, en consecuencia, consideramos que esto debe ser materia de una precisión conceptual. La palabra exonerar, que significa aliviar, descargar de peso u obligación, proviene de la palabra latina exonerre, que significa descargar la nave, evacuar el vientre, desaguar un lago, “descargar la conciencia”. De lo que se puede apreciar, la palabra exonerar es una de aquellas que, al tener la condición de genérica, permite usarla ante diversas circunstancias brindando similares efectos.
el cual tenía suma importancia toda vez que su incumplimiento podía socavar las estructuras del Estado romano; en consecuencia, el ámbito de las excepciones de índole tributario estaba reservado a la palabra exención, la cual significa con precisión el efecto de eximir, de dar una ventaja fiscal mediante la cual, por ley, se beneficia un contribuyente y en virtud de la cual es exonerado del pago total o parcial de un tributo. La palabra exención proviene del latín exemptĭo, la cual es una derivación a su vez de exĭmo, que significa arrancar, librar, exceptuar, quitar, sustraer, palabra que resulta ser una mucho más precisa que el término alternativo exonerar. De lo señalado se puede apreciar que la palabra exoneración tiene la condición de genérica, la cual abarca el significado de exención, mientras que esta última precisa con claridad el ámbito de la estructura tributaria, al determinar que su entorno es el de la liberación de cargas y/o el de la excepción ante estas.
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El tema de la exención es de vital importancia para el universo de lo tributario, toda vez que siendo una excepción a la norma, habiendo incidencia debe exigirse el pago del tributo, por lo que de la interpretación de las disposiciones que se establece en la exención, esta debe ser estricta, restrictiva.
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Sin embargo, dicha circunstancia que debiera solucionar el tema, no lo hace, toda vez que el espectro de lo tributario tiene la condición de ámbito muy especial, técnico y específico, adicionando al hecho la circunstancia típica que ocurre en estos casos de conocimientos de naturaleza especial, en los cuales si existiere una palabra específica que determine el tema, entonces esta desplaza la genérica.
La exención al igual que el tributo es creada por una norma de superior jerarquía, es decir que es ex lege; en tal sentido, la misma aparece, ante todo, como un instrumento de justicia tributaria, como un método para hacer posible, con arreglo a algunos criterios básicos, la distribución equitativa de la carga tributaria, toda vez que la distribución de la carga está lejos de haberse inspirado siempre en criterios primordiales de justicia.
En la antigüedad, para los romanos lo tributario era un tema de naturaleza administrativa,
Si nos adentramos en el pleno concepto jurídico, diremos que la exención tributaria es la
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HUERTA GUERRERO. “Proceso de Inconstitucionalidad”. En: AA.VV. La Constitución comentada. Tomo II, Director: Walter Gutiérrez Camacho, Gaceta Jurídica, p. 1094.
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situación jurídica de origen constitucional o legal, en que se encuentra un grupo de sujetos u objetos, que hace que aun dándose –respecto de ellos– los supuestos fácticos que harían nacer la relación tributaria, estos no les sean imputables, no naciendo en consecuencia tal. Para algunos autores la naturaleza jurídica de la exención no se define por lo que es, sino por lo que no es, en consecuencia, estos precisan que la exención no es otra cosa que la otra cara del tributo, dicho en otros términos, la exención resulta ser un “no tributo”, un fenómeno que solo por antinomia a este podría ser aprehendido y cuya justificación reviste especiales dificultades desde el momento en que constituye una inversión del genérico deber de contribuir. Para otros autores, la exención forma parte de la obligación tributaria, al resultar uno de los elementos que se toman en cuenta cuando se establece esta, es decir que tiene la condición de una obligación en sentido contrario, por lo que el propio legislador al precisar el hecho gravable lo define a plenitud y, acto seguido, antes de que nazca la obligación en sí, la delimita precisando qué ámbitos no resultarán incididos al momento en que entre en vigencia. En consecuencia, para este posicionamiento teórico, la exención al igual que el hecho imponible son obligaciones, una en sentido positivo y otra en sentido negativo, pero ambas forman parte de la misma figura jurídica.
incompletas como normas jurídicas. El que, aunque incompletas, sean normas jurídicas significa que participan del sentido de validez de la ley, que no son proposiciones enunciativas, sino que son partes de órdenes de validez. Pero su fuerza constitutiva, fundamentadora de consecuencias jurídicas, la reciben solo en conexión con otras normas jurídicas. Dentro de las normas jurídicas incompletas se distinguen las aclaratorias, las restrictivas y las remisivas. Las normas aclaratorias son aquellas que o bien delimitan más concretamente un concepto o tipos empleados en otras normas jurídicas (normas jurídicas delimitadoras) o bien especifican o completan el contenido de un término utilizado en su significado general con respecto a distintas configuraciones del caso (normas jurídicas complementadoras). Las restrictivas son aquellas que contienen una orden negativa de validez, que solo es comprensible en conexión con una precedente orden positiva de validez.
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Asimismo, las remisivas son aquellas que en su supuesto de hecho remiten a otra. Con lo indicado, resulta para el mencionado planteamiento que las exenciones son obligaciones negativas, incompletas y restrictivas, creadas por ley y que tan solo tienen sentido si se toman en consideración los aspectos regulados en la norma que les da origen.
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Una ley se compone, por regla general, de una pluralidad de normas, que no todas, sin embargo, son normas jurídicas completas. Toda vez que algunas sirven solo para determinar en forma más concreta el supuesto de hecho, un elemento del supuesto de hecho o la consecuencia jurídica de una norma jurídica completa; otras restringen una norma jurídica ampliamente concebida al exceptuar de su aplicación un determinado grupo de casos; otras, en fin, remiten, en relación con un elemento del supuesto de hecho o en relación con la consecuencia jurídica, a otra norma jurídica. Todas las normas de esta clase son oraciones gramaticalmente completas, pero son
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Igualmente, tenemos aquella facción que precisa que la exención es un acto administrativo, otras que la exención es una norma o una situación jurídica. Con relación al primer planteamiento, esta fórmula no es sostenible de manera seria, toda vez que si bien es cierto que la dinámica de determinadas exenciones puede llevar consigo el despliegue de la actividad administrativa, esta no puede constituir el núcleo vital del beneficio que se concede (al respecto, se debe tener presente que si la exención fuere un acto puramente administrativo no requeriría de norma expresa de mayor jerarquía, circunstancia que la llevaría a chocar con el principio de la reserva de ley, dado que esta debe ser materia de norma expresa y específica).
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En lo que atañe al segundo y al tercer planteamiento, estas aparecen muy condicionadas por los aspectos concretos que se pretendan resolver con los mismos. En consecuencia, aunque importante, la teoría de las normas podría parecer una tendencia doctrinal muy limitada, toda vez que pretende desentrañar las relaciones entre exención y hecho imponible.
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La exención como relación jurídica de incentivo implica que se le considere el reverso del tributo, debiendo con tal motivo amoldarse en su estructura a la teoría de la obligación tributaria ... la exención constituye una situación jurídica objetiva, integrada en el ámbito tributario, que produce un efecto desgravatorio especial, como resultado de su origen preceptivo de naturaleza positiva.
Respecto a la teoría de la situación jurídica, se debe precisar que la exención constituye una situación jurídica objetiva, integrada en el ámbito tributario, que produce un efecto desgravatorio especial, como resultado de su origen preceptivo de naturaleza positiva. Sobre la base de este planteamiento queda claro que la exención siempre será una norma, que podrá estar incluida dentro de una ley con características generales o que inclusive puede dar lugar a una ley específica.
este parte de una perspectiva muy distinta de la anterior, toda vez que bajo esta opción se resalta su incidencia bajo la dimensión financiera, conectada con el gasto público.
Esta tesis parte de considerar al gasto público como una relación jurídica, en tal sentido se produce una confusión, toda vez que la exención neutraliza la determinación de la cuantía que importa el tributo para efectos presupuestales y solo luego de su aplicación nacería realmente la obligación tributaria, en tal sentido cuando además concurren los requisitos que la ley establece para el nacimiento del beneficio fiscal se originará una relación jurídica de gasto público, cuyo objeto será el de otorgarle al sujeto pasivo –por aplicación de una ley– una cantidad que debía como tributo y que se traduce en un no ingreso público. En el núcleo de esta relación se encuentra un vínculo jurídico que califica de derecho de crédito a favor del titular del beneficio tributario.
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La exención como relación jurídica de incentivo implica que se le considere el reverso del tributo, debiendo con tal motivo amoldarse en su estructura a la teoría de la obligación tributaria.
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El planteamiento en cuestión, también conocido como el de la relación jurídica metatributaria o de incentivo, conlleva que ciertas personas, organizadas unitariamente dentro del orden jurídico total obtengan un tratamiento fiscal especialmente beneficioso justificado por la necesidad de estimular la inversión privada. Junto con este derecho existirían unos deberes sustanciales, de cumplimiento ineludible para la obtención de los fines previstos por la norma incentivadora y unos deberes formales destinados a servir como medio de prueba, de que se han cumplido los deberes sustanciales.
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Sobre el planteamiento de considerar a la exención como relación jurídica de gasto público,
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De otro lado, tenemos también ciertas clasificaciones adicionales, tales como las inafectaciones, el beneficio tributario y el incentivo tributario. En el caso de las inafectaciones, estamos ante las exclusiones lógicas de los colombianos, es decir que en esta modalidad, luego de una simple lectura del texto de la norma creadora del tributo, podremos apreciar que al describir el hecho imponible, determinados actos no califican dentro del ámbito de aplicación; en consecuencia, al no encontrarse tipificado, entonces, están excluidos. Por su naturaleza no requieren estar determinados a través de norma específica, por cuanto en esencia se encuentran fuera del alcance del accionar normativo. Con relación al beneficio tributario, estamos ante una exención creada por ley específica y
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que otorga un trato más favorable que el que es regulado genéricamente.
Penal, el Código Civil, la Ley de Procedimiento Administrativo General, etc.
Al respecto cabe realizar una precisión en torno a los beneficios tributarios y es que, todo lo que surge de la estructura del propio tributo no es considerado un beneficio tributario, sino que tiene la condición de una simple reducción de la base imponible que grava un determinado acto, la cual puede ser considerada, en todo caso, como una especie de mínimo no imponible.
Es así que son principios tributarios generales: que los tributos sean equitativos; que rijan sobre la base de capacidad contributiva de los contribuyentes; que sean generales; que sean previsibles; que les sea aplicable la buena fe; que sean proporcionales y progresivos; que se enmarquen dentro de un ámbito de seguridad jurídica; que busquen la preservación del patrimonio natural, entre otros.
Finalmente, en lo referido al incentivo tributario, este es técnicamente un gasto fiscal, toda vez que implica el establecimiento de un beneficio selectivo derivado del no pago de tributos, establecido a favor de determinadas personas, el incentivo es un claro recorte del ingreso fiscal el cual debe dar lugar al establecimiento de medidas complementarias y verificadoras que permitan reconocer su verdadera importancia y uso.
Los derechos tributarios de índole constitucional son los que se encuentran consignados en la Constitución Política del Estado y los denominamos principios constitucionales, siendo los siguientes: irretroactividad, legalidad, reserva de ley, igualdad, no confiscatoriedad, que rijan sobre la base de una jerarquía normativa, la reserva tributaria (artículo 2, inciso 5 de la Constitución Política del Estado) y el de respeto de los derechos fundamentales de la persona.
III. ANÁLISIS FINAL DE LOS TEMAS DE FONDO DEL PRESENTE CASO
Diferencia entre derechos tributarios y beneficios tributarios
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Finalmente, tenemos aquellos que se encuentran en normas especiales, tales como la publicidad de las normas tributarias (Norma X del Código Tributario), la economía procesal, el de gratuidad, oficialidad, doble instancia, la retroactividad benigna en caso de la ley penal tributaria, la reserva tributaria (artículo 85 del Código Tributario) entre otros.
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Este es un tema sumamente sencillo, pero en el que se incurre en error de manera tan frecuente que resulta interesante, aunque de manera breve, precisarlo.
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Los derechos tributarios son aquellos principios que todo ciudadano ostenta justamente como contrapartida, con motivo de la presencia de las obligaciones tributarias.
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Los derechos tributarios están conformados mayormente por los principios generales, muchos de los cuales no se encuentran consignados en norma alguna; asimismo, tenemos aquellos que se encuentran consignados taxativamente en la Constitución, los cuales tienen la condición de principios constitucionalmente aceptados. Adicionalmente existen otros que son consignados en normas especiales, pero que no obstante ostentan igual jerarquía que sus antecesores, estos pueden ser apreciados en el Código Tributario, el Código
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Como se puede apreciar, los principios antes indicados son verdaderos derechos de los administrados, que si bien no todos tienen alcance de índole constitucional, muchos de ellos ostentan un altísimo grado de importancia, debido a que forman parte del Estado de Derecho, dentro del cual estamos todos inmersos. De otro lado, tenemos a los beneficios tributarios, ellos tienen otra connotación, toda vez que obedecen estrictamente a aspectos de índole de Política Tributaria, su creación, su aplicación, su espectro territorial, temporal, material, son determinados para un fin específico de manera discrecional, debiendo ser necesarios, idóneos y proporcionales.
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En este sentido, los beneficios tributarios deben encontrarse revestidos de los derechos tributarios, no constituyen en puridad derechos constitucionales, toda vez que son regímenes tributarios especiales, temporales, relativos, cuyo estado jurídico determina que su violación o amenaza de violación deba buscar tutela efectiva a través de la jurisdicción ordinaria. De lo expuesto anteriormente y realizando las transposiciones del caso, consideramos precisa la definición en el ámbito de su aplicación práctica (aunque metodológica y estructuralmente imperfecta y limitada) que establece que los beneficios tributarios conforman aquel régimen especial, discrecional, algo arbitrario, por el cual determinadas personas que se encontraban obligadas a tributar por determinado acto, temporalmente adquieren una condición excepcional de suspensión de ciertas obligaciones. Dicho de otra manera, como el ámbito legal de los regímenes tributarios exoneratorios tienen la condición de especiales y específicos, y una configuración muy estructurada, entonces su
ámbito temporal, personal, material, espacial y hasta la propia alícuota involucrada, pueden ser modificados continuamente, sin que pueda argüirse o exigirse una vigencia o cobertura determinada ni determinante. Al margen de este aspecto, debemos tener en cuenta que en el caso materia de análisis, cuando se dictó la norma que se cuestiona, que alteró el régimen de beneficios tributarios para la zona de selva, no se cumplieron a cabalidad los acápites más importantes que establece la ley para estos menesteres. Respecto a ello, cabe recordar que en virtud de lo dispuesto por el artículo 79 de la Constitución Política, todo lo referido a las exoneraciones tributarias requiere de un quórum calificado para su aprobación y asimismo contar con un informe previo por parte del Ministerio de Economía y en ciertos aspectos se requiere mantener cierto orden, tal como que no resultan delegables ciertas materias3. Es así como el incumplimiento de esta formalidad y de la delegabilidad ocurrida, determinó que el Tribunal señalara la inconstitucionalidad de las normas recurridas.
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Hay que hacer la atingencia que resulta cierto que el artículo 104 de la Constitución Política del Estado precisa que no pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisión Permanente y que el artículo 101 en el segundo párrafo del inciso 4 del mismo cuerpo de leyes, establece que dentro de estas materias se encuentran los temas de reforma constitucional, la aprobación de tratados internacionales, las leyes orgánicas, la ley de presupuesto y la ley de la cuenta general de la República. No precisando nada en específico en torno al establecimiento de regímenes o tratamientos tributarios especiales a determinadas zonas del país. Se debe tener presente que el Tribunal Constitucional ha establecido en vía de interpretación que resulta indelegable el establecimiento de un régimen o tratamiento tributario especial a determinadas zonas del país, circunstancia que pesó finalmente en la resolución final de la presente causa, toda vez que se había producido la delegabilidad.
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ESPECIAL El control constitucional de las leyes autoritativas y el Tribunal Constitucional Algunos comentarios a propósito de la STC Nº 0016-2007-PI/TC José Rodolfo NAUPARI WONG* **
RESUMEN
A propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional en la que se pronuncia por la inconstitucionalidad de la Ley de Promoción de la Amazonía, el autor analiza diversos asuntos vinculados al proceso de inconstitucionalidad. Así, se pronuncia sobre la legitimidad de los colegios profesionales para interponer demandas de inconstitucionalidad (la demanda fue presentada por un colegio profesional de economistas), el control constitucional de las leyes autoritativas (pues se impugnaron decretos legislativos) y los efectos de las sentencias de inconstitucionalidad (pues el Tribunal decide una vacatio sententiae sin establecer plazo alguno que vincule al legislador a realizar cambios).
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I. INTRODUCCIÓN
El 7 de abril del presente año, fecha sin duda histórica para nuestro país por la sentencia expedida contra el ex presidente Alberto Fujimori por la comisión de los crímenes de Barrios Altos y La Cantuta, entre otros; el Tribunal Constitucional (TC) emitió también una sentencia de significativa importancia1.
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Efectivamente, en dicha fecha el Supremo Intérprete de la Constitución emitió sentencia sobre el Expediente Nº 0016-2007-PI/ TC, resolviendo de este modo la controversia jurídica surgida en virtud de la demanda de
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inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Economistas de Ucayali contra el Poder Ejecutivo y que tenía por finalidad que se dejen sin efecto los Decretos Legislativos Nºs 977 y 978, que reformaban parcialmente la Ley de Promoción de la Inversión en la Amazonía. Sostenemos que dicha decisión del TC reviste de singular trascendencia debido a que las normas que fueron cuestionadas en el presente proceso constitucional motivaron diversas movilizaciones y protestas sociales al interior de nuestro país, de tal forma que la decisión final de la controversia sobre la constitucionalidad
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Quisiera agradecer a la señorita Lissette Alexandra Huamán Arévalo por las conversaciones en las cuales tuvo la gentileza de compartir sus críticas, comentarios y reflexiones sobre la sentencia que será motivo de análisis en el presente artículo, permitiéndome extraer de ella algunos puntos que se abordarán en las siguientes líneas. (citado: 26/04/2009).
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o no de los decretos legislativos resuelve, pues, no solo un conflicto jurídico, sino sobre todo, un problema de índole social.
Así, tenemos que el actual presidente del TC, el magistrado Vergara Gotelli, menciona en su fundamento de voto lo siguiente:
Sin perjuicio de lo expuesto, desde nuestra perspectiva, en el ámbito jurídico la sentencia también cobra importancia, y no nos referimos solamente al ámbito tributario, sino esencialmente al ámbito procesal constitucional.
“De revisados los autos se verifica que en el presente caso se presenta una situación excepcional puesto que si bien el Colegio demandante es uno de representación sectorial se observa que las normas que este cuestiona le atañen exclusivamente a él, puesto que la norma está referida a exoneraciones, incentivos o beneficios tributarios a los gobiernos regionales o locales de la región de la selva y la Amazonía, siendo evidente que la ley, más que afectar a la generalidad de los colegios de economistas del Perú, afecta específicamente al colegio demandante otorgándole la legitimidad para demandar, no pudiendo exigirse en este caso, por el fondo de la materia cuestionada, que el demandante sea el colegio con representación nacional”. (STC Nº 0016-2007-PI/TC. Fundamento de voto. Considerando 3)2.
Así las cosas, mediante el presente artículo trataremos de analizar fundamentalmente los siguientes puntos: la legitimidad de los colegios profesionales y el control constitucional de las leyes autoritativas, con todo lo que esto último supone, sobre todo respecto al caso concreto. II. LEGITIMIDAD DE PROFESIONALES
LOS
COLEGIOS
Si bien es cierto que en el caso concreto existe consenso en el sentido de reconocerle legitimidad para obrar activa al Colegio de Economistas de Ucayali, es preciso mencionar que dicho acuerdo es “parcial” si lo apreciamos desde una óptica general. Nos explicamos. Los fundamentos de voto de los magistrados Vergara Gotelli y Calle Hayen nos informan de que existen discrepancias al interior del Tribunal Constitucional con relación a la legitimidad de los colegios profesionales para interponer demandas de inconstitucionalidad.
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Ya en anteriores oportunidades el referido magistrado ha tenido la oportunidad de exponer sus argumentos sobre por qué considera que la regla de legitimación activa de los colegios profesionales sea de alcance nacional. Un ejemplo interesante de dicha argumentación del magistrado constitucional la encontramos en su voto singular recaído en el Expediente Nº 0007-2007-PI/TC, en la que menciona:
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La discrepancia pareciera recaer o circunscribirse a la relación que debe existir entre los destinatarios de la norma y los alcances de los colegios profesionales. En otras palabras, el problema recae sobre un ámbito “espacial” de los referidos colegios.
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“Aparte de la consideración de la especialidad de los colegios profesionales es de rigor precisar que la Constitución requiere,
Similar posición sostiene el magistrado Calle Hayen, que menciona en el fundamento de voto de la presente sentencia lo siguiente: “Considero pertinente realizar una consideración de orden procesal respecto de la legitimación procesal activa de los colegios profesionales en general. Al respecto, reitero mi posición expresada en el fundamento de voto emitido en la sentencia del proceso signado con el número 00005-2007-PI/TC del 26 de agosto de 2008 en el que sostengo que el análisis de procedibilidad de las demandas contra normas de alcance nacional, debe estar supeditado a la exigencia de que esta sea interpuesta por un colegio profesional de ámbito nacional o por la respectiva Junta de Decanos según sea el caso. Tal precisión la efectúo atendiendo a la exigencia de la materia de su especialidad que la Constitución Política del Perú requiere en el inciso 7 del artículo 203, en este sentido, si la materia de la norma impugnada es de alcance regional o local estará legitimado para demandar el colegio profesional cercano o adscrito a dicho ámbito; sin embargo, si se trata de una ley o norma con rango de ley con alcance nacional, independientemente del tipo de norma que se impugne (v. gr. ley, decreto legislativo, decreto de urgencia, etc.) estará legitimado para demandarla solo el colegio profesional a través de su representación nacional con los requisitos que exige el artículo 99 del Código Procesal Constitucional)” (STC Nº 0016-2007-PI/TC. Fundamento de voto. Considerando 3).
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y no podría ser de otra verse afectado por la emimanera, que la literatusión de la ley (habría que ... nuestra posición es que ra utilizada defina a los preguntarse cómo resolla única exigencia que deben colegios por cada una verían dichos magistrados satisfacer los colegios ... es de las profesiones exissi un colegio profesional la especialidad, conforme se desprende de una adecuada y tentes, es decir, un code alcance nacional deciabierta interpretación sobre los legio de abogados con de impugnar una disposicolegios profesionales ... Las alcance nacional, un ción o una o más normas particularidades del Derecho colegio de ingenieros, extraídas de una determiProcesal Constitucional, y funun colegio de arquitecnada disposición, si esta es damentalmente, del proceso de tos, un colegio médico, de alcance regional o loinconstitucionalidad, nos permiten sostener que la legitimaun colegio de enfermecal); y 2), la política jurisción no puede ser vista en los ros, etc. y no como en diccional, entendiendo al mismos términos que los proel caso de los abogados proceso de inconstituciocesos ordinarios. y los 28 colegios que nalidad como uno de natuexisten en la Repúbliraleza excepcional, de forca puesto que ello significaría en abstrac- ma que, mientras menos demandas tenga que to que el Tribunal Constitucional se podría resolver el Tribunal Constitucional, mejor. ver en la necesidad de conocer 28 demandas una por cada colegio de abogados con Adviértase que, de los fundamentos de voto relación a la misma ley, y que si los cole- y voto singular citados hasta el momento, los gios de abogados en todo el territorio de la magistrados no recurren o enuncian de maneRepública no fueran 28 sino 500 o 1,000, ra expresa alguno(s) de los principios de inpor decir alguna cifra expansiva, tam- terpretación constitucional (unidad y fuerza bién el Tribunal tendría que ver en repe- normativa de la Constitución, concordancia tición un número igual de demandas sobre práctica, corrección funcional, eficacia intela misma ley. Es evidente, pues, que cuan- gradora, entre otros) para concluir que la ledo el referido inciso 7 del artículo 203 de gitimidad activa de los colegios profesionales la Constitución le da extraordinariamente está en función de los alcances de la norma a la legitimidad para obrar activa a los cole- impugnarse, de forma que la regla sea que digios profesionales según su especialidad, cha legitimidad está dirigida a los de alcance se está refiriendo a las agrupaciones pro- o representatividad nacional. Al parecer, amfesionales que representan un interés co- bos magistrados entienden que es algo que se mún con alcance nacional. La especialidad extrae “directamente” de la norma, que se dese encuentra entonces en lo que le corres- canta de su redacción mediante una cuestión ponda a cada colegio nacional profesional de “lógica”. y no a la dispersión de Colegios que pue- Pero, ¿qué dispone expresamente el artículo dan existir y existen dentro de la Repúbli- 203, numeral 7 de la Constitución? Mencioca” (STC Exp. Nº 0007-2007-PI/TC. Fun- na lo siguiente: damento de voto. Considerando 12). “Artículo 203.- Personas facultadas Hasta aquí, con relación a los alcances “espara interponer acción de inconstituciopaciales” o “geográficos” de representativinalidad dad de los colegios profesionales a efectos de Están facultados para interponer acción de determinar –conjuntamente con el criterio de inconstitucionalidad: especialidad– su legitimidad activa en procesos de inconstitucionalidad radicaría –siguien(...) do a los magistrados Vergara Gotelli y Calle 7. Los colegios profesionales, en materia Hayen– en: 1) la existencia de un aparente “inde su especialidad”. terés” de los colegios profesionales que podría
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Una primera lectura nos informa que la legitimidad para obrar activa debe recaer, como regla, en cualquier colegio profesional con prescindencia de los alcances de su representatividad, y no al revés. Es decir, que si se pretende sustentar que la legitimidad se circunscribe, como pauta general, a los colegios de representatividad nacional, la motivación debe ser mayor.
supone un mandato al legislador para que establezca reglas claras que permitan (sin desconocer ni vaciar de contenido el derecho a un recurso sencillo, rápido y eficaz para la tutela de los derechos fundamentales) concretizar dicha “excepcionalidad”, de forma que los vacíos e indeterminación del legislador deberán ser interpretados siempre de manera favorable a los recurrentes ante la justicia constitucional.
A ello habría que adicionar que las disposiciones que regulan los procesos constitucionales deben ser interpretadas atendiendo a principios procesales tales como el favor processum, el cual, desde nuestro modesto punto de vista, no se activa solamente como un deber ante una duda de procedibilidad, sino que exije al juez constitucional (en este caso, al Tribunal Constitucional como institución y a cada uno de los magistrados que lo integran en particular) interpretar cualquier disposición que regule los procesos constitucionales –predominantemente objetivos o fundamentalmente subjetivos, ello, a nuestro juicio, carece de relevancia– en un sentido favorable a la apertura, inicio y conclusión mediante un pronunciamiento sobre el fondo, de los procesos constitucionales.
Dicho esto, nuestra posición es que la única exigencia que deben satisfacer los colegios profesionales es la especialidad, conforme se desprende de una adecuada y abierta interpretación sobre los colegios profesionales. Ello, pues, nos conduce a la interrogante sobre qué entender por especialidad, ya que –de forma similar a lo que parecía desprenderse de los argumentos sobre el alcance “geográfico” de los colegios profesionales– podría pensarse o sostenerse que la “especialidad” implica la existencia de un “interés” por parte de los colegios profesionales, de tal forma que exista una relación entre “interés” y “legitimidad” para obrar activa en los procesos constitucionales.
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En ese sentido, en el caso concreto del artículo 203 de la Constitución, dicho mandato u obligación que recae sobre el juez constitucional en virtud del principio favor processum –que podría ser considerado como la vertiente procesal del principio pro homine–, supone la proscripción de interpretaciones restrictivas de disposiciones como las contenidas en el numeral 7 del artículo constitucional antes citado, de forma que, como señala la propia sentencia bajo comentario en el presente artículo “(...) no hay que distinguir donde la disposición no distingue, sobre todo para restringir el acceso a la justicia (...)”.
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Adicionalmente, cabe mencionar que la “excepcionalidad” o “residualidad” de los procesos constitucionales –el de inconstitucionalidad incluido, como resulta evidente– no implica una interpretación restrictiva de sus reglas procesales positivas, sino más bien
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Las particularidades del Derecho Procesal Constitucional, y fundamentalmente, del proceso de inconstitucionalidad, nos permiten sostener que la legitimación no puede ser vista en los mismos términos que los procesos ordinarios. En ese sentido, conviene hacer referencia a Torres Muro, quien nos proporciona una singular definición de legitimación, que es propia de los procesos constitucionales: “De acuerdo con el mismo, entenderíamos por legitimación la capacidad de activar, o poner en marcha, un proceso constitucional concreto (...). Seguimos así los planteamientos de un sector de la doctrina española que, ante las dificultades para extraer un concepto preciso de legitimación en los procesos constitucionales, ha hablado de que esta ‘se reduce (...) a un derecho a acceder a la jurisdicción constitucional que otorga la posibilidad de iniciar un proceso y de disponer
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sobre la actividad alegatoria y sobre la pretensión procesal’ y de que, más simplemente, ‘la legitimación (...) se identifica con la capacidad para ser parte principal en un procedimiento constitucional suscitado ante el Tribunal Constitucional’. En dicho sector destacó tempranamente Pabón, para quien ‘en el proceso constitucional, y en cuanto se refiere a los sujetos y órganos de Derecho Público que en él intervienen, no asume el significado clásico de cualidad que en base a un interés habilita para intervenir en el proceso, sino que refleja más bien una competencia, que derivada directamente de la propia Constitución, se confiere a determinados órganos para asegurar precisamente su plena efectividad’”3 (el resaltado es nuestro). Lo expuesto, pues, nos informa que legitimación e interés, al menos en el ámbito de los procesos constitucionales, no cuentan con una relación de identidad o interdependencia. Para activar un proceso constitucional, bastará que la disposición positiva habilite a determinados sujetos la posibilidad de interponer demandas de inconstitucionalidad, resultando la acreditación de algún interés particular (en el caso de los colegios profesionales, gremial) innecesaria.
En esa dirección, el reconocimiento de la legitimidad de los colegios profesionales para interponer demandas de inconstitucionalidad no transita por los alcances de su representatividad respecto de un sector de la población ni tampoco por la necesaria existencia de un interés particular o “gremial” que pudiera verse afectado, sino solamente por el hecho de que, atendiendo a la “especialidad” de los conocimientos de sus asociados, su participación en procesos de control normativo (como demandantes, o en su defecto, como amicus curiae) permite consolidar una sociedad plural y abierta de intérpretes de la Constitución, así como también supone un rol más activo en el cumplimiento del deber constitucional de la defensa de la supremacía constitucional (artículo 38 de la Constitución). Es precisamente la existencia de este deber constitucional así como atendiendo a los principios procesales que rigen a los procesos constitucionales, que asumimos que cualquier disposición constitucional que los regule –entiéndase, tanto los procesos constitucionales como el de inconstitucionalidad–, debe ser interpretada de manera más favorable a la apertura de procesos de control normativo. ¿La seguridad jurídica? No debe olvidarse que existe el principio de presunción de constitucionalidad de las normas5, de forma que mientras no exista un pronunciamiento sobre el fondo por parte del Supremo Intérprete de la Constitución, las disposiciones deben aplicarse. ¿El “peligroso” incremento de los procesos constitucionales? A nuestro juicio, el principio-valor justicia y la supremacía constitucional no puede claudicar ni subordinarse a cuestiones de política jurisdiccional que tengan por
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Y es que, como bien nos recuerda Brage Camazano:
“(...), en el proceso de control abstracto de normas no hay propiamente partes (demandante y demandada) con contraposición de intereses propios, sino más bien un proceso objetivo de depuración del ordenamiento de normas contrarias a la Constitución (...)”4.
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TORRES MURO, Ignacio. La legitimación en los procesos constitucionales. Reus, Madrid, 2007, p. 25. BRAGE CAMAZANO, Joaquín. “La acción peruana de inconstitucionalidad”. En: El Derecho Procesal Constitucional peruano. Estudios en homenaje a Domingo García Belaúnde. Tomo II, Editora Jurídica Grijley, Lima, 2006, p. 825. Así parece entenderlo Rodríguez Santander, quien menciona: “Dado que al Parlamento asiste legitimidad democrática directa como representante de la Nación (artículo 93C), el juez tiene el deber de presumir la constitucionalidad de las leyes, de modo tal que solo pueda inaplicarla (control difuso) o dejarla sin efecto (control concentrado), cuando su inconstitucionalidad sea manifiesta, es decir, cuando no exista posibilidad alguna de interpretarla de conformidad con la Constitución”. RODRÍGUEZ SANTANDER, Roger. “Sobre los efectos normativos de la sentencia constitucional”. En: Gaceta del Tribunal Constitucional. Nº 1, enero-marzo del 2006, p. 4.
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finalidad un menor trabajo por parte del Tribunal Constitucional, máxime si este cuenta con instrumentos que permitan una solución ponderada ante este aparente y potencial incremento de demandas de inconstitucionalidad, como los alcances y límites objetivos a la cosa juzgada.
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... dicha especialidad de los colegios profesionales deberá ser analizada en cada caso concreto, no atendiendo al nombre o título de una determinada ley, sino mediante un análisis de la ... disposición ... [o la] norma que se está cuestionando ... [asimismo] si los fundamentos ... denotan, ... el ejercicio de los conocimientos técnicos propios de la especialidad ...
Por tal motivo, el propio TC en su momento fundamentó la legitimidad de los colegios profesionales estrictamente en la especialidad, siendo que en la Resolución Nº 00005-2005-AI/TC sostuvo:
“La razón que justifica que la Constitución haya otorgado estas facultades a los colegios profesionales radica en que, debido a la particularidad, singularidad y especialidad de los conocimientos científicos y técnicos que caracterizan a las diferentes profesiones (medicina, abogacía, ingeniería, arquitectura, contabilidad, química –farmacéutica, periodismo, psicología y biología, entre otras), estas instituciones se sitúan en una posición idónea para poder apreciar, por una parte, si una determinada ley o disposición con rango de ley –que regula una materia que se encuentra directamente relacionada con los conocimiento de una determinada profesión– vulnera disposiciones de la Norma Fundamental; y, por otra, si resulta necesaria la expedición de una determinada ley que regule las materias que se encuentren relacionadas con los referidos conocimientos” (Considerando Nº 3. Énfasis agregado).
demanda denotan, pues, el ejercicio de los conocimientos técnicos propios de la especialidad del colegio profesional demandante. III. EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LAS LEYES AUTORITATIVAS
Uno de los extremos de la sentencia de inconstitucionalidad bajo comentario que capturó poderosamente nuestra atención fue el hecho de que no existiera mayor discusión respecto a la modificación (por adición) de la pretensión en un proceso de inconstitucionalidad, lo que acarreó como consecuencia que el fallo declare, en primer término, inconstitucional la ley autoritativa de los decretos legislativos formalmente cuestionados en la demanda de inconstitucionalidad.
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El motivo de nuestra sorpresa radica en que, en un periodo en el cual pareciera haberse instaurado en el Tribunal Constitucional un viaje sin retorno –al menos por los siguientes cuatro años– hacia la autocontención de dicho órgano constitucional (self restraint); una actuación más propia de un activismo (activism) jurisdiccional necesario en democracias débiles como la nuestra, como lo constituye la relativización –sino desconocimiento o inaplicación– de principios propios del Derecho Procesal General como el de congruencia, resulta llamativa.
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Al respecto, cabría precisar que dicha especialidad de los colegios profesionales deberá ser analizada en cada caso concreto, no atendiendo al nombre o título de una determinada ley, sino mediante un análisis de la relación existente entre la disposición –artículo(s)– o norma que se está cuestionando en un proceso en particular, así como si los fundamentos de la
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Efectivamente, la demanda de inconstitucionalidad fue interpuesta contra los Decretos Legislativos Nºs 977 y 978; sin embargo, el Tribunal Constitucional delimita el petitorio, modificando este, de forma que termina declarando la inconstitucionalidad –conjuntamente con los decretos legislativos antes mencionados– de la Ley Nº 28932 –específicamente los incisos 1 y 5 del artículo 2 de esta–, es decir, la ley que habilitó la expedición de los decretos legislativos.
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El argumento central del TC radica en que “(...), no puede obviar que la fundamentación de la demanda está dirigida a cuestionar también la Ley Nº 28932, (...)” (énfasis agregado). Conviene realizar un paréntesis en este punto para manifestar nuestra posición de que no está en discusión el hecho de que resulta viable el control constitucional de las leyes autoritativas, toda vez que al ser normas con rango de ley, como cualquier ley ordinaria, pueden ser pasibles de examen de constitucionalidad por el Tribunal Constitucional en un proceso predominantemente objetivo como el de inconstitucionalidad. Así lo ha entendido, por ejemplo, Freixes Sanjuán, quien menciona: “(...), que cualquier vicio en que pueda incurrir el decreto legislativo, aunque no comporte ultra vires, si constituye una infracción de la Constitución, deberá ser controlado por el Tribunal Constitucional. La función de defensa de la Constitución que este órgano de control tiene encomendada constituye la base de sus competencias: toda infracción de la Constitución, ya sea formal o material, realizada por una norma con fuerza de ley, es controlable a través de la cuestión o del recurso directo”6.
Así las cosas, una primera cuestión que habría que preguntarnos, de manera general, es si era constitucionalmente admisible y legítimo que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre la constitucionalidad de una norma que no está siendo directa y formalmente cuestionada en la pretensión de la demanda de inconstitucionalidad. En otras palabras, si la particularidad del Derecho Procesal Constitucional es tal que permita un desconocimiento del principio de congruencia procesal. A nuestro juicio, la inaplicabilidad del principio de congruencia procesal en el marco de los procesos constitucionales constituye una prueba palpable de la imposibilidad –o, dificultad– de poder aplicar categorías propias del Derecho Procesal General, al Derecho Procesal Constitucional, al menos en su concepción clásica. Una concepción similar parece tener León Vásquez, quien afirma lo siguiente:
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“El distanciamiento de la concepción tradicional de las categorías procesales por parte del TC puede darse en distintos grados. En primer lugar, podemos hablar (1) de un distanciamiento en sentido fuerte. Este supuesto se configuraría cuando el TC abandona de manera total un principio o una categoría procesal del proceso general, por no ser adecuado al proceso constitucional al cual se pretende trasladar su aplicación. Es el caso específico del principio de congruencia procesal que, desde nuestro punto de vista, tiene una nula aplicación en los procesos constitucionales (...)”7.
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En ese sentido, ya puede advertirse que los problemas que se generan en el caso concreto con relación a las leyes autoritativas no se encuentran vinculados a la posibilidad de su control constitucional, sino en función de otros aspectos.
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FREIXES SANJUÁN, Teresa. “La legislación delegada”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 10, Nº 28, Enero-abril de 1990, p. 163. LEÓN VÁSQUEZ, Jorge. “El Tribunal Constitucional y la configuración de su Derecho Procesal”. En: Justicia Constitucional. Año II, Nº 4. Palestra Editores, Lima, julio-diciembre de 2006, p. 58. Al respecto, cabe mencionar que la teoría de un apartamiento absoluto de los principios y categorías procesales propias de la teoría general del proceso o del Derecho Procesal general como el principio de congruencia, no es necesariamente compartida en la doctrina nacional. Así pues, tenemos que hay quienes postulan una “relativización” y no así un “desconocimiento” o “inaplicación” de dicho principio –el de congruencia– en los procesos de inconstitucionalidad. Entre estos últimos se encontraría Carpio Marcos, que señala: “Una de las peculiaridades del proceso de inconstitucionalidad de las leyes, derivada de su condición de proceso de naturaleza esencialmente objetiva, se concreta con la relativización del principio de congruencia de las sentencias de inconstitucionalidad. El artículo 78 del Código Procesal Constitucional, en ese sentido, contempla la posibilidad de que el Tribunal Constitucional puede declarar la inconstitucionalidad de aquella otra norma que se encuentre ligada por conexión o consecuencia con la que fue objeto de un enjuiciamiento”. CARPIO MARCOS, Edgar. “El proceso de inconstitucionalidad en el Código Procesal Constitucional”. En: Proceso & Justicia, Nº 5. Lima, 2005, p. 61.
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Resuelta la controversia relativa a la inaplicación o relativización del principio de congruencia en los procesos constitucionales, cabe absolver una segunda interrogante. En párrafos anteriores dábamos cuenta que el Tribunal Constitucional consideraba que, aparte de los decretos legislativos, de la lectura de la demanda debía entenderse que esta, también, estaba dirigida a cuestionar la ley autoritativa. La palabra también resulta de suma trascendencia si tomamos en consideración que no se está modificando por sustitución el objeto control constitucional (esto es, no se está sosteniendo que ya no van a analizar directamente en su constitucionalidad los decretos legislativos, sino que, además de dicho control constitucional, se extenderá este a la ley autoritativa), sino que se está modificando por adición, ya que se incorpora una disposición al proceso de inconstitucionalidad. Dicho esto, habría que preguntarnos: ¿en calidad de qué debió de intervenir el Congreso en el presente proceso? Y, si el Tribunal Constitucional advirtió que se estaba cuestionando una norma que había sido emitida por un órgano distinto al inicialmente demandado, ¿acaso debió de haber dispuesto la instauración de un proceso de inconstitucionalidad adicional que se tramite por separado, o disponer la acumulación de pretensiones instaurando la figura del litisconsorcio pasivo facultativo?8.
fundamentos jurídicos del TC parece conducirnos a la conclusión de que el Congreso no intervino como parte demandada. Y es que, en sus fundamentos jurídicos Nºs 3 y 4, el Supremo Intérprete de la Constitución menciona: “3. En primer lugar, este Colegiado considera que debe determinarse si resulta necesario notificar con la presente demanda al Congreso de la República, habida cuenta que se ha estimado necesario valorar la constitucionalidad de la ley autoritativa. Dicho planteamiento surge debido a que tanto el demandante como el demandado coinciden en que el principal cuestionamiento realizado también recae sobre la ley autoritativa. Más aún si la ley habilitante debe ser considerada integrante del parámetro de control constitucional de los Decretos Legislativos Nº 977 y 978.
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4. En esa dirección, en tanto que la valoración de la constitucionalidad de la norma autoritativa forma parte integrante del análisis de constitucionalidad de las normas impugnadas; este Tribunal estimó pertinente la participación del Congreso de la República en el presente proceso constitucional. En efecto, mediante Oficio Nº 381-2008-SG/TC, del 26 de mayo de 2008, se remitió al Congreso de la República la resolución del Tribunal Constitucional, del 19 de mayo de 2008, mediante la cual se le solicitó expresar su posición sobre la aprobación de la Ley Autoritativa Nº 28932 en relación con lo previsto en el último párrafo del artículo 79 de la Constitución del Estado” (el resaltado es nuestro).
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Respecto a la primera de las interrogantes, consideramos que la respuesta es clara. Si está cuestionando también la constitucionalidad de la ley autoritativa, el Congreso tendría que haber sido considerado como parte demandada. He aquí un primer inconveniente con la sentencia bajo comentario: no menciona claramente en calidad de qué solicita la intervención del Congreso en el presente proceso de inconstitucionalidad. Sin embargo, la redacción de los
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Cierto es que el caso concreto no reviste de mayores problemas, habida cuenta que, incluso en el supuesto de que se hubiese emplazado al Congreso en calidad de demandado,
Consideramos que no cabría un litisconsorcio pasivo necesario, habida cuenta que cada ente demandado (Poder Ejecutivo y Congreso) tendría que efectuar la defensa correspondiente de las respectivas normas de cuya emisión fueron autores y responsables. En otras palabras, no cabría el litisconsorcio pasivo necesario porque cada uno de los preceptos normativos (decretos legislativos o ley autoritativa) impugnados no han sido emitidos o aprobados por dos o más órganos de manera conjunta.
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atendiendo al principio de dirección judicial del proceso, el Tribunal Constitucional no debió de esperar la contestación de la demanda o respuesta alguna para emitir sentencia, conforme al deber previsto en el artículo 106 del Código Procesal Constitucional9. Sin embargo, ello no debe suponer una aceptación tácita del error del TC en no calificar al Congreso como demandado, ya que más allá de que en los procesos de inconstitucionalidad no se discutan intereses particulares, ello no supone una transgresión al derecho al debido proceso que ostenta, incluso, toda entidad de derecho público. Ahora bien, el tema, entonces, pasará por determinar si la calificación como demandado o no del Congreso constituye una mera formalidad que debe ceder ante el principio de informalidad que debe regir en todo proceso constitucional, o si, por el contrario, tiene efectos sustantivos en el ejercicio de determinadas potestades al interior del proceso de inconstitucionalidad. Planteamos dicha cuestión porque podría interpretarse que el deber de “emplazamiento” al que hace referencia el artículo 107 del Código Procesal Constitucional, se satisface con la notificación de la demanda a las entidades a las que se hace referencia en dicha disposición, ello con prescindencia de su calificación procesal (demandado, por ejemplo). Sin embargo, ello resultaría un error, ya que sí acarrearía consecuencias la calificación procesal de quienes intervienen en un proceso de inconstitucionalidad, puesto que si un sujeto que
debe ser declarado como “parte” del proceso de inconstitucionalidad, es calificado como tercero con legítimo interés, partícipe o amicus curiae, no tendrá la libertad de actuación procesal de la que sí goza un demandante o demandado, lo cual incidirá, a la larga, en su derecho de defensa. De ahí que no consideremos como un mero ritualismo de las formas la calificación procesal de los sujetos intervinientes en un proceso de inconstitucionalidad, sino de una cuestión que tiene incidencia en el ejercicio de derechos fundamentales de orden procesal que, incluso en procesos de control normativo donde no se discuten intereses particulares, dado nuestro sistema normativo de jurisdicción constitucional, es predicable su tutela. ¿Qué ocurrió entonces en este caso? En que, a nuestro juicio, el problema radica en que el Tribunal Constitucional parece haberse quedado a medio camino en lo que hubiera significado, sí, una interesante, positiva y decidida reafirmación de un activismo judicial del TC en procura de la defensa objetiva de la Constitución.
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¿Cuál sería, pues, esta innovación? El establecimiento de la regla de que, cuando se cuestione una legislación delegada –léase, decreto legislativo–, el TC de oficio deberá realizar un control constitucional de la ley autoritativa10, ello independientemente de que la demanda de inconstitucionalidad contenga o no, cuestionamiento alguno a dicha ley autoritativa en un proceso en que cuestione el decreto legislativo, como ocurre en el presente caso.
Código Procesal Constitucional “Artículo 106.- Efecto de la admisión e impulso de oficio Admitida la demanda, y en atención al interés público de la pretensión discutida, el Tribunal Constitucional impulsará el proceso de oficio con prescindencia de la actividad o interés de las partes. Esta propuesta partiría de la concepción del Tribunal Constitucional no solo como director del proceso sino como dueño de este, de forma tal que las demandas de inconstitucionalidad sean solamente un “pretexto” que permita satisfacer la regulación de “justicia rogada” que recae sobre los procesos de control normativo en nuestro país, siendo que la “conexidad” podría interpretarse de la manera más abierta posible, permitiendo un más amplio control constitucional por parte del TC. Por tal motivo, coincidimos con Carpio Marcos cuando, sobre la inconstitucionalidad de normas conexas regulada en el artículo 78 del Código Procesal Constitucional menciona: “Y es que habiéndose eliminado la exigencia de que la inconstitucionalidad por conexión se extienda solo a normas que formen parte de la fuente enjuiciada, y siempre que hayan sido objeto de contradictorio, de ahora en más cabe entender que el legislador orgánico ha apostado por hacer del Tribunal Constitucional no ya el ‘director del proceso’, sino, incluso, el ‘dueño’ del mismo.
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En ese contexto, no nos resulta gratuito que el TC fije como argumento para poner en conocimiento del Congreso la demanda, el que “la ley habilitante debe ser considerada dentro del parámetro de control constitucional de los Decretos Legislativos Nºs 977 y 978”. Dicho argumento no deja –desde nuestra perspectiva– de tener sentido. Los decretos legislativos deben ser analizados no solo a la luz de la Constitución, sino también se tiene que evaluar su conformidad con la ley autoritativa11.
ley autoritativa está viciada de inconstitucionalidad? Cabrían dos posibilidades: o la deja fuera del parámetro de control constitucional y analiza los decretos legislativos directamente a la luz de la Constitución; o bien declara la inconstitucionalidad de la ley autoritativa y, por consecuencia o “conexidad”, la de los decretos legislativos.
Pues bien, para que una norma con rango de ley –como una ley autoritativa, por ejemplo– pueda ser considerada como un parámetro válido de control constitucional –formal o material– deberá pasar previamente por un análisis de constitucionalidad previo, y este control tendrá que ser realizado de oficio por el TC12.
Y es que, de optarse por la primera de las opciones, no podría invocarse siempre “conexidad” para dejar sin efecto la ley autoritativa, ya que la relación entre esta y los decretos legislativos sería similar a una de género-especie, puesto que la inconstitucionalidad de una ley autoritativa se extenderá a todos los decretos legislativos y demás normas emitidas en virtud de ella; en cambio, la inconstitucionalidad de un decreto legislativo no supone necesariamente la de la ley autoritativa.
¿Qué ocurre si, en el marco del análisis señalado en el párrafo anterior, el TC advierte que la
En el caso que motiva la sentencia bajo comentario no se generaría inconveniente alguno
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Desde este punto de vista, cabe imaginar que solo el inicio del proceso se encuentre en manos de los sujetos constitucionalmente legitimados. Pero, una vez iniciado este, dado el interés público que subyace en este tipo de pretensiones, no solo el Tribunal Constitucional tiene la obligación de impulsar el proceso de oficio, con prescindencia de la actividad e interés de las partes, sino, incluso, se encuentra dotado de un amplio margen de discrecionalidad para decidir si la declaración de invalidez alcanza también a otras fuentes con rango de ley, aun cuando estas no hayan sido objeto del proceso, con la sola condición de que tal declaración de inconstitucionalidad se extienda por conexión o consecuencia a la norma enjuiciada”. CARPIO MARCOS, Edgar. “El proceso de inconstitucionalidad en el Código Procesal Constitucional”. En: Proceso & Justicia. Nº 5. Lima, 2005, p. 61. Aquí, pues, cobra relevancia la clasificación de vicios de inconstitucionalidad que se dividen entre directas e indirectas, siendo el supuesto en el que incurriría un decreto legislativo que contraviene lo dispuesto en la ley autoritativa (por haberse emitido fuera de plazo o excederse en las materias delegadas), el último de estos. Así lo entiende Carpio Marcos, que menciona: “El caso más emblemático, pero no el único, de inconstitucionalidad indirecta, suele representarse en el control de constitucionalidad de los derechos legislativos, particularmente en aquellos casos en los que se juzga si se produjo o no violación de los límites temporales y materiales que la Constitución encarga fijar a la ley autoritativa”. CARPIO MARCOS, Edgar. “La inconstitucionalidad indirecta en el Código Procesal Constitucional”. En: Actualidad Jurídica Nº 153. Gaceta Jurídica, agosto del 2006. p. 154. Ello se desprende de lo dispuesto en el artículo 79 del Código Procesal Constitucional, que indica: Artículo 79.- Principios de interpretación Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona (énfasis agregado). Adicionalmente a ello, conviene mencionar que Carpio Marcos, al abordar el artículo 22 de la anterior Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, entendía también que las leyes autoritativas debían de haber sido expedidas de acuerdo con la Constitución para integrar el parámetro de control constitucional de otras normas. En ese sentido, afirmó lo siguiente: “Por tanto, prima facie, no podrá comprenderse en el parámetro aquellos preceptos cuya legitimidad constitucional se haya cuestionado –y, por tanto, ellas mismas sean objeto de control de constitucionalidad–, o el Tribunal entiende que no se encuentran conformes con la Constitucional. La eventual condición de normas paramétricas para enjuiciar la constitucionalidad de las leyes se pierde, pues, en el preciso momento en que su legitimidad constitucional ha sido impugnada o, porque el Tribunal Constitucional juzga, en una pretensión destinada a evaluar la validez de cualquier otro acto legislativo distinto de aquel, que esta no se encuentra dentro del marco de la Constitución”, procediendo a declarar su ilegitimidad”. CARPIO MARCOS, Edgar. “Bloque de constitucionalidad y proceso de inconstitucionalidad de las leyes”. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional. Nº 4. Editorial Porrúa, México, julio-diciembre del 2005, p. 109.
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si se hubiera optado por la debería ser considerado, primera de las opciones ansiempre como demanda... [En] supuestos ... en tes mencionadas, ya que tando, cuando se cuestiona los cuales no exista un cuesto el Decreto Legislativo la constitucionalidad de tionamiento directo a una ley, Nº 977 como el 978 hacían decretos legislativos? La sino solo al decreto legislativo ... el TC tiene la “facultad” referencia –el último de respuesta a ambas intemas no el “deber” de notificar ellos, al ser integral, con marrogantes es negativa y al Congreso ... lo que se pediyor intensidad– a una regula razón parece sencilla: rá a este es que, en su calidad lación del tratamiento tribuno es necesario porque, de intérprete auténtico –mas tario especial a determinadas para que el Congreso no supremo– y originario de zonas del país. Ciertamente, “deba” ser “emplazado”, las leyes ... autoritativas, masi se excluía a la ley autorino bastará con que puenifieste no solo su posición ... tativa del parámetro de conda ser considerado posobre la constitucionalidad de trol constitucional, ambos tencialmente como parte la ley autoritativa ... decretos legislativos habrían en los procesos de inincurrido en un vicio de inconstitucionalidad, sino constitucionalidad, ya que habrían contraveni- que deberá, adicionalmente, cuestionarse de do el principio constitucional de reserva de ley manera directa, una norma emitida por este, absoluta previsto en el tercer párrafo del ar- lo que no ocurre con los decretos legislativos. tículo 79 de la Constitución13. En ese contexto es que se enmarca y cobra sen-
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Así las cosas, esta innecesariedad –más allá de la invocación que proviene de la parte demandante de la inconstitucionalidad de la ley autoritativa que es, lo que en definitiva termina determinando un pronunciamiento del TC sobre el particular– del caso concreto de analizar la constitucionalidad de la ley autoritativa para declarar la inconstitucionalidad de los decretos legislativos en cuestión, es lo que conduce al TC a no plasmar una regla como la señalada en los párrafos anteriores –la del control de oficio de las leyes autoritativas en procesos donde se cuestionen decretos legislativos–.
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tido el hecho de que el TC haya oficiado al Congreso con la demanda de inconstitucionalidad del Colegio de Abogados de Ucayali no como demandado, sino solo con la finalidad de conocer su “posición” al respecto. En otras palabras, en este tipo de supuestos –aquellos en los cuales no exista un cuestionamiento directo a una ley, sino solo al decreto legislativo–, el TC tiene la “facultad” mas no el “deber” de notificar al Congreso, ya que lo que se pedirá a este es que, en su calidad de intérprete auténtico –mas no supremo– y originario de las leyes como las autoritativas, manifieste no solo su posición en el sentido de que si un decreto legislativo se enmarca dentro de las facultades que le fueron delegadas al Poder Ejecutivo, sino también sobre la constitucionalidad de la ley autoritativa del caso concreto.
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Si se acogiera esta regla del control constitucional –formal y material– de oficio por parte del TC de las leyes autoritativas, ¿sería necesario notificar al Congreso? ¿El Congreso
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Por tal motivo, coincidimos con Gamba Valega, quien manifiesta que: “El último párrafo del artículo 79 fija determinadas restricciones para el establecimiento de un ‘tratamiento tributario especial para una determinada zona del país’, a saber: 1) se requiere una ‘ley expresa’; 2) se exige un quórum calificado de por lo menos 80 congresistas (2/3 de los congresistas), y; 3) el régimen especial debe tener carácter selectivo y temporal. Al respecto, debe mencionarse que el precepto constitucional viene a instituir una ‘reserva de ley formal’ –es decir, ley emitida por el Congreso de la República– en la materia, al utilizar la alocución ‘ley expresa’, así como al requerir un número determinado de congresistas para la aprobación de la norma. Ello quiere decir, que cualquier intromisión del decreto legislativo –o de una norma de menor jerarquía– en la regulación de un régimen tributario para una determinada zona del país se encuentra prohibida constitucionalmente”. GAMBA VALEGA, César. “Comentarios al artículo 79 de la Constitución”. En: GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter (Director). La Constitución comentada. Análisis artículo por artículo. Tomo I. Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 1028.
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Y es que no puede invocarse una afectación del derecho de defensa del Congreso en aquellos supuestos en los cuales las normas que este emita no estén siendo directamente cuestionadas en el proceso de inconstitucionalidad, máxime si está en juego el interés público constitucional como lo constituyen los principios de fuerza normativa y supremacía de la Constitución; principios que exigen que en este tipo de procesos constitucionales en los que se trascienden intereses particulares o institucionales de las entidades públicas, los alcances de los derechos procesales como el de defensa deban ser aplicados en casos que exclusivamente así lo ameriten. Sin perjuicio de lo expuesto, consideramos conveniente rescatar que la existencia –desde nuestra perspectiva– de derechos fundamentales de orden procesal en procesos de control normativo nos conduce a una redimensión de la dimensión subjetiva de los procesos constitucionales. Nos explicamos. La dimensión subjetiva de los procesos constitucionales nos informa que estos tienen por finalidad la tutela de los derechos fundamentales. Pues bien, lo que nosotros estimamos es que esta finalidad no solo se cumple con una sentencia que tutela el derecho constitucional pretendido en la demanda, sino que se concretiza también en el deber de todo juez constitucional del respeto de los derechos al debido proceso (adjetivo y sustantivo) y a la tutela procesal efectiva en el marco de los procesos constitucionales, de forma que la propia existencia, conducción y desarrollo de los procesos constitucionales (predominantemente subjetivos y predominantemente objetivos) supone una concretización de dicha dimensión subjetiva de los procesos constitucionales. Con ello no estamos haciendo referencia a que en los procesos ordinarios no deban regir los derechos fundamentales al debido proceso y a la tutela jurisdiccional
efectiva, sino que es en el marco de los procesos constitucionales (último y especializado ámbito de tutela de los derechos fundamentales) donde esta exigencia alcanza el mayor grado de intensidad. Por otra parte, respecto a nuestra segunda interrogante relacionada con el hecho sobre si el Tribunal Constitucional debió de haber dispuesto la tramitación de un nuevo proceso de inconstitucionalidad o si, por el contrario, disponer la acumulación de pretensiones, admitiendo el litisconsorcio pasivo facultativo; particularmente nos inclinamos por la segunda de las alternativas, en estricta aplicación del principio de economía procesal, además de considerar de aplicación –con los matices y relativización correspondientes14– de las disposiciones del Código Procesal Civil que regulan la figura del litisconsorcio.
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Efectivamente, el artículo 92 del Código Procesal Civil dispone que: “Artículo 92.- Litisconsorcio activo y pasivo
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Hay litisconsorcio cuando dos o más personas litigan en forma conjunta como demandantes o demandados, porque tienen una misma pretensión, sus pretensiones son conexas o porque la sentencia a expedirse respecto de una pudiera afectar a la otra”.
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Y es que, si bien es cierto que en el caso concreto no existe una misma pretensión, habida cuenta que el Congreso defenderá la constitucionalidad de la ley autoritativa y el Poder Ejecutivo la de los decretos legislativos; sí existiría conexidad entre ambas, ya que tanto a la ley como a los decretos legislativos se les imputa la misma infracción: haber contravenido lo dispuesto en el tercer párrafo del artículo 79 de la Constitución. Asimismo, sin lugar a dudas que la sentencia a expedirse
Recordemos que el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional nos indica que se aplicarán los códigos afines –como el Código Procesal Civil– de manera supletoria, “siempre que no contradigan los fines de los procesos constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo”.
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No obstante este deber de determinar los efectos en Así las cosas, ... el TC no el tiempo de las sentencias solamente habría hecho caso de inconstitucionalidad que omiso de lo dispuesto en el versen sobre materia tribuartículo 81 del Código Protaria y a que el propio Tricesal Constitucional, habida bunal Constitucional recocuenta que la vacatio sententiae no está condicionada por noce que en el caso de la IV. EFECTOS DE LA el transcurso del tiempo, sino sentencia bajo comentaSENTENCIA DE INmás bien de un hacer del lerio resulta de aplicación el CONSTITUCIONAgislador, sino que habría desartículo 81 antes citado; el LIDAD naturalizado la finalidad y obSupremo Intérprete de la jeto de ... diferir los efectos en El artículo 81 del CóConstitución omite esta reel tiempo de las sentencias de digo Procesal Constitugulación expresa y parece inconstitucionalidad cional menciona en sus otorgarle carta libre al Condos primeros párrafos lo greso para que subsane el siguiente: vicio de inconstitucionali“Artículo 81.- Efectos de la sentencia fundada dad en el que este ha incurrido en el momento Las sentencias fundadas recaídas en el que lo considere pertinente. Efectivamente, en proceso de inconstitucionalidad dejan sin el fundamento jurídico Nº 32 menciona: efecto las normas sobre las cuales se pro“En esa medida, la presente sentencia conuncian. Tienen alcances generales y caremenzará a surtir efectos una vez que el lecen de efectos retroactivos. Se publican íngislador haya promulgado la norma legal tegramente en el diario oficial El Peruano correspondiente, que reemplace la actualy producen efectos desde el día siguiente mente vigente y que ha sido declarada inde su publicación. constitucional –así como las leyes conexas–, de tal manera que no quede un vacío legisCuando se declare la inconstitucionalidad lativo. Por consiguiente, se propone al Conde normas tributarias por violación del argreso legislar la materia regulada por las tículo 74 de la Constitución, el Tribunal disposiciones legales inconstitucionales, debe determinar de manera expresa en la respetando, claro está, los principios intersentencia los efectos de su decisión en el pretativos establecidos y desarrollados por tiempo. Asimismo, resuelve lo pertinente este Tribunal en la presente sentencia; parrespecto de las situaciones jurídicas produticularmente en lo que se refiere a lo previscidas mientras estuvo en vigencia”. to en el último párrafo del artículo 79 de la Si tomamos en consideración que el artículo Constitución” (énfasis agregado). 74 de la Constitución dispone, entre otras cosas que “El Estado, al ejercer la potestad tribu- Así las cosas, estimamos que el TC no sotaria, debe respetar los principios de reserva lamente habría hecho caso omiso de lo disde la ley”, y que en el caso de la sentencia bajo puesto en el artículo 81 del Código Procesal comentario la inconstitucionalidad de la ley Constitucional, habida cuenta que la vacatio autoritativa así como de los decretos legisla- sententiae no está condicionada por el transtivos es declarada atendiendo a que contravie- curso del tiempo, sino más bien de un hacer nen el principio de reserva de ley expresamen- del legislador, sino que habría desnaturalizado te reconocido en el tercer párrafo del artículo la finalidad y objeto de dicha figura –la de di79 de la Norma Fundamental, se podrá arribar ferir los efectos en el tiempo de las sentencias fácilmente a la conclusión de que el Tribunal de inconstitucionalidad–. En ese sentido, coinConstitucional tenía el deber de determinar los cidimos con las afirmaciones de Adrián Coriefectos en el tiempo de su sentencia. puna, que menciona: respecto del cuestionamiento a la ley autoritativa podría “incidir” –por no utilizar la expresión afectar– la sentencia que recayese sobre los decretos legislativos.
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“(...) Por tanto, la decisión del Tribunal Constitucional de diferir los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad no debe ser tomada como una carta libre de plazo indefinido para el legislador, sino como la identificación de una situación de emergencia cuya solución requiere de la urgente actuación del Poder Legislativo, actuación que no implica en modo alguno la subordinación a las decisiones del Tribunal Constitucional, sino más bien, la determinación por parte del Tribunal Constitucional que es el legislador el órgano idóneo para reparar la situación de vulneración de bienes jurídicos de tal relevancia como son los derechos fundamentales u otros bienes constitucionales”15 (el resaltado es nuestro). Ciertamente, el Tribunal Constitucional, atendiendo a su triple naturaleza16 –fundamentalmente política–, debe analizar los efectos normativos, sociales y políticos de sus sentencias y que, en efecto, una sentencia con efectos inmediatos en este proceso de
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ADRIÁN CORIPUNA, Javier. Los efectos temporales de las sentencias de inconstitucionalidad”. En: Gaceta del Tribunal Constitucional. Nº 8, octubre-diciembre del 2007, p. 19. Sobre el estudio de la triple naturaleza (como órgano constitucional, jurisdiccional y político) del Tribunal Constitucional, véase LANDA ARROYO, César. “Tribunal Constitucional y Poder Judicial: una perspectiva desde el Derecho Procesal Constitucional”. En: Constitución y fuentes del Derecho. Palestra Editores, Lima, 2006, pp. 313-332. “(...) En tal condición, el Tribunal Constitucional tiene, en el proceso de inconstitucionalidad, funciones esenciales tales como: a) la valoración de la disposición sometida a enjuiciamiento, a partir del canon constitucional, para declarar su acomodamiento, o no, a ese canon; b) la labor de pacificación, pues debe solucionar controversias mediante decisiones cuyos efectos deben ser modulados de acuerdo a cada caso; y, c) la labor de ordenación, toda vez que sus decisiones, ya sean estimatorias o desestimatorias, tienen una eficacia de ordenación general con efecto vinculante sobre los aplicadores del Derecho –en especial sobre los órganos jurisdiccionales–, y sobre los ciudadanos en general” (Resolución Nº 00005-2005-PI/TC. Considerando Nº 4. El resaltado es nuestro). En ese sentido, coincidimos con González-Trevijano, quien da cuenta del desfase de la teoría tripartida de separación de poderes, cuando sostiene lo siguiente: “En cualquier caso, esta separación tripartita de los poderes –nunca radical e impermeable– Legislativo, Ejecutivo y Federativo, en el caso de Locke, y Legislativo, Ejecutivo y Judicial, en la formulación de Montesquieu, se ha visto desbordada en la actualidad y, como no podía ser de otra manera, también en la Constitución de 1978. La situación presente la explica muy acertadamente el profesor De Esteban en los siguientes términos: “Los autores de la Constitución de 1978 llevaron a cabo, de forma más o menos intuitiva o deliberada, la adopción del principio de distribución pluralista del poder. Se trata, en realidad, de una concreción sólida, velada o escondida, que va más allá de las simples apariencias y que, curiosamente ha llevado a que en numerosos artículos se habla de ‘los poderes públicos’ y no de los tres clásicos del Estado. Es más: la distribución del poder que se ha adoptado comprende tanto una división horizontal del poder, entre diversos órganos nacionales, como una división vertical, entre los órganos subnacionales”. La relevancia de su constitucionalización no escapa al propio Tribunal Constitucional, pues, se dirá, “solo un sistema de distribución de poderes, que evitan su concentración y hacen posible la aplicación de las técnicas de relación y control entre quienes lo ejercen legítimamente, garantiza la vigencia efectiva de las libertades y derechos” (ATC 60/1981, del 17 de junio)” GONZÁLEZ-TREVIJANO, Pedro José. El Tribunal Constitucional. Editorial Aranzadi, Navarra, 2000, p. 150. Un ejemplo de ello sería el caso de la justicia militar. Recordemos que mediante STC Nº 0004-2006-PI/TC, el TC dispuso una vacatio sententiae de seis meses. Sin embargo, el Congreso emitió una Ley –la Ley Nº 28934– que tenía por exclusiva finalidad prorrogar la vigencia de las normas declaradas inconstitucionales en la citada sentencia, lo que motivó en una demanda de inconstitucionalidad del Colegio de Abogados de Lambayeque, que concluyó mediante STC Nº 0005-2007-PI/TC.
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inconstitucionalidad hubiera supuesto consecuencias económicas, políticas y sociales graves, no solo para la Amazonía, sino para todo nuestro país. Cierto es que, atendiendo a su función de pacificación, el TC debe procurar modular los efectos de su sentencia en cada caso concreto17. Cierto es también que el Congreso no ha sido un asiduo y “obediente” seguidor del principio de colaboración de poderes (estimamos al Tribunal Constitucional uno de ellos18), de forma que no ha cumplido con los plazos que confería el TC para que regule sobre una materia contenida en una norma declarada inconstitucional19. Sin embargo, particularmente somos de la posición de que ello no puede suponer en modo alguno la legitimación para que el Congreso cuente con una patente de corso para regular, cuando estime pertinente –al final de cuentas, no tendría plazo que deba cumplir– sobre una materia que anteriormente ha sido regulada, pero que se encuentra viciada de inconstitucionalidad, ya que ello más podría suponer la abstracción de un poder del Estado –el Legislativo– a los
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alcances de los principios de fuerza normativa y supremacía de la Constitución. En esa dirección, coincidimos con Aja y Gonzáles, quienes dan cuenta de la existencia de plazos fijos y preestablecidos que pueden otorgarse al legislador para que regule la materia contenida en una ley inconstitucionalidad. Así, sobre Austria señalan: “En Austria, desde el inicio, ha existido la posibilidad de que una sentencia del Tribunal Constitucional que declara la inconstitucionalidad de una norma no tenga efectos inmediatos, sino que vaya acompañada de un aplazamiento de la derogación de la norma; ese plazo, que se ha ido alargando en sucesivas reformas y actualmente es de 18 meses, está destinado a que el Parlamento pueda modificar o sustituir la norma inconstitucional, y durante el mismo la norma se sigue aplicando a todos los casos, (…) Esta técnica resulta respetuosa con la función respectiva del Tribunal Constitucional y del legislador y, aunque en Austria se considera que sería preferible un mayor rigor del Tribunal Constitucional en su uso, resulta racionalizadora de una división de poderes moderna, porque el Tribunal Constitucional se limita a controlar la inconstitucionalidad, el legislador la repara y además se evitan los inconvenientes del vacío normativo”20.
Efectivamente, uno de los argumentos centrales de la iniciativa legislativa lo constituye la emisión de la sentencia de inconstitucionalidad bajo comentario. Así, puede apreciarse de las siguientes afirmaciones: “A consecuencia de este clima de inestabilidad desfavorable en la Amazonía, por la vigencia de los dispositivos legales anteriormente citados, a los que se sumó la Ley Nº 29310, el Colegio de Economistas de Ucayali interpuso una demanda de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, institución que luego de haber analizado con el rigor jurídico que merece este tema, ha procedido mediante sentencia publicada el 16 de abril del 2009 a declarar inconstitucional no solo los Decretos Legislativos Nºs 977 y 978 sino además, los incisos 1 y 5 del artículo 2 de la Ley Nº 29832, sobre delegación de facultades legislativas que otorgó el Congreso al Poder Ejecutivo; y, la Ley Nº 29175, que modificó el Decreto Legislativo Nº 978; empero, para que dicha declaración de inconstitucionalidad no pueda generar consecuencias económicas irreparables en la Amazonía y por ende al país, el Tribunal Constitucional (TC) ha declarado la vacatio sententiae, hasta que el Congreso de la República pueda legislar sobre la materia”.
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Afortunadamente, esta vacatio sententiae sin plazo establecida en la sentencia de inconstitucionalidad bajo comentario ha sido acogida con inusitada celeridad por el Congreso de la República, puesto que el congresista Juan David Perry Cruz ha presentado el Proyecto de Ley Nº 3214-2008-CR, el cual propone la plena restitución de la vigencia de los incentivos, exoneraciones y beneficios tributarios regulados mediante la Ley Nº 27037, Ley de Promoción de la Amazonía.
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V. CONCLUSIONES
La STC Nº 0016-2007-PI/TC, seguramente, cuenta con muchos mayores temas –sobre todo tributarios– que serán tema de debate y estudios, de los aquí abordados. Sin perjuicio de ello, mediante el presente artículo hemos pretendido dar cuenta de cómo el Tribunal Constitucional se ha reafirmado –positivamente, a nuestro juicio– en la relativización o inaplicación del principio de congruencia procesal, rescatando las singularidades del Derecho Procesal Constitucional. Sin embargo,
AJA, Eliseo y GONZÁLES BEILFUSS, Markus. “Conclusiones generales”. En: AJA, Eliseo (editor) Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el legislador en la Europa actual. Editorial Ariel, Barcelona, 1998, p. 280.
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se mostró temeroso en plantear una iniciativa que sin duda hubiera sido interesante: el control de oficio de las leyes autoritativas cuando se cuestionen los decretos legislativos. Por su parte, resulta preocupante, desde nuestro modesto punto de vista, que en el Tribunal Constitucional se haya sumado una voz a la posición –hasta ahora minoritaria– restrictiva de la legitimidad para obrar activa de los colegios profesionales en materias de procesos de inconstitucionalidad. Asimismo, más allá del reconocimiento de las severas implicancias –sobre todo económicas– que hubiera acarreado una sentencia con efectos inmediatos en el presente caso, preocupa también que el Tribunal Constitucional, en vez de fijar
un periodo de tiempo –siguiendo lo dispuesto en el artículo 81 del Código Procesal Constitucional– para que el Congreso corrija su error al haber habilitado una norma inconstitucional, le haya otorgado plena libertad para que este regule sobre la materia cuando lo estime pertinente. Esperemos, pues, que estos vaivenes del TC no terminen en un “sometimiento” al Poder Legislativo, en vez del principio de cooperación que debe existir entre ambos, siempre reconociendo que ambos se encuentran vinculados a la Constitución, y ha que ha sido el Poder Constituyente el que –atendiendo al principio de unidad de la Constitución, sobretodo– le ha otorgado al TC la naturaleza de su supremo intérprete y vocero.
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ESPECIAL El proceso de inconstitucionalidad de la STC Exp. N° 00016-2007-PI/TC Una perspectiva formal y material del análisis de las normas Lissette Alexandra HUAMÁN ARÉVALO*
RESUMEN
La autora propone –a propósito de la emisión de la sentencia del análisis– que en virtud del principio constitucional de seguridad jurídica, al momento de ejercer la facultad del control concentrado, el Tribunal Constitucional verifique no solamente la constitucionalidad por la forma, sino que una vez verificada esta, se pase a un análisis material. En ese sentido, propone el análisis integral (forma y fondo) de las normas cuya inconstitucionalidad se cuestione.
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En abril del presente año, el Tribunal Constitucional (TC) dio a conocer la sentencia del proceso de inconstitucionalidad iniciado por el Colegio de Economistas del Departamento de Ucayali contra los Decretos Legislativos N°s 977 y 978 expedidos por el Poder Ejecutivo. La sentencia fue declarada fundada, declarándose inconstitucionales los decretos mencionados, la Ley Nº 29175 (ley que complementa el Decreto Legislativo N° 978) y además los incisos 1 y 5 del artículo 2 de la Ley N° 28932 (ley que delega al Poder Ejecutivo la facultad de legislar en materia tributaria) alegándose que los decretos modificaban la Ley N° 27037 (ley de Promoción de la Inversión en la Amazonía) y que la promulgación de la ley autoritativa, Ley N° 28932,
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carecía de las formalidades requeridas constitucionalmente, por lo que el Alto Colegiado estimó que el Ejecutivo hizo un mal uso de las competencias delegadas por el Legislativo debido a que no se especificó la especialidad de la materia delegada. La pregunta que trataremos de responder en el siguiente artículo versa sobre la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad una ley (la norma autoritativa) que no ha sido sometida al control en el proceso de inconstitucionalidad en comento, sino que mediante facultades atribuidas por el Tribunal, este puede traer al proceso dicha ley para su respectivo análisis; asimismo, procuramos responder a la pregunta respecto a si es pertinente presentar un proceso
Miembro del equipo de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
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de inconstitucionalidad por defecto de forma o por defecto material de la norma en cuestión. En ese camino, intentaremos explicar el mecanismo usado por el Tribunal Constitucional para la solución del conflicto planteado por el Colegio de Economistas de Ucayali, al alegar que dichos decretos vulneran nuestro Estado Constitucional. I. ACERCA DE LOS DECRETOS LEGISLATIVOS Nºs 977 Y 978
Los decretos legislativos fueron dados como parte de la materia delegada al Ejecutivo en la Ley N° 28932. Como se sabe, en principio es el Congreso el encargado de emitir leyes en nuestro ordenamiento jurídico, sin embargo, encontramos ciertas materias que pueden ser delegadas y así expedirse normas que tienen el mismo rango de ley, como los decretos legislativos; para ello se sigue el procedimiento exigido por el artículo 104 de la Constitución. Existen también ciertas restricciones en cuanto a la delegación de las materias, por ejemplo, aquellas que establece la Constitución en el artículo 101.4, en donde se restringe las materias que no pueden ser delegadas a la comisión permanente del Congreso, y por ende, tampoco podrá delegarlas al Ejecutivo. El artículo 104 reafirma esta posición de manera literal.
manera rápida y eficiente. Es por ello que el contenido de las normas que se expiden por decretos legislativos son de carácter más técnico que las leyes emitidas por el Congreso. Sin embargo, ello no significa que los decretos legislativos sean ajenos al control constitucional, el artículo 200.4 de la Constitución prevé el proceso de inconstitucionalidad contra estos, para evaluar si siguen el debido procedimiento para su emisión, lo cual incluye la forma propuesta en el artículo 81.f del Reglamento del Congreso1. Los decretos legislativos tienen como fuente la creación de una ley emitida por el Congreso, a esta fuente se la conoce como “leyes autoritativas”, el Tribunal Constitucional las ha definido como “(...) las prescripciones normativas generales y escritas emanadas del Congreso de la República, conforme a un procedimiento prefijado por la Constitución”2. De esta forma, el artículo 104 de la Constitución hace referencia de manera directa a la creación de una ley autoritativa por parte del Congreso, que versará sobre las materias delegadas y que tendrá que cumplir con los requisitos del plazo determinado y de materia específica.
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Los decretos legislativos son instituciones jurídicas contenidas en la Constitución, que responden a situaciones que necesitan un tratamiento especial debido a la complejidad en la que se encuentran, es ahí en donde encontramos la validez de la delegación de competencias al Ejecutivo, ya que de por sí, tal vez nuestro Congreso no estaría en la capacidad plena de responder a determinadas circunstancias de
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Con respecto a la sentencia en cuestión, tenemos dos decretos legislativos, el primero, el D. Leg. N° 977 que establece un “marco para la dación de exoneraciones, incentivos o beneficios tributarios” y el segundo, el D. Leg. N° 978 que establece “la entrega a los gobiernos regionales o locales de la región selva y de la Amazonía, para inversión y gasto social, del íntegro de los recursos tributarios cuya actual exoneración no ha beneficiado a la población”. La parte demandante plantea de manera directa la inconstitucionalidad de ambos
Reglamento del Congreso de la República Artículo 81.- Para el debate y aprobación de proposiciones de ley que no se refieran a materia común, se observarán las siguientes reglas: (...) f) Leyes autoritativas de legislación delegada; pueden ser aprobadas para autorizar el ejercicio de la función legislativa al Gobierno mediante decretos legislativos o a la Comisión Permanente mediante la aprobación de proposiciones de ley, con las limitaciones establecidas en el segundo párrafo del inciso 4) del artículo 101 y en el segundo párrafo del artículo 104 de la Constitución Política. Deben indicarse la materia específica de la delegación y el plazo de la misma. STC Exp. Nº 00047-2004-AI/TC.
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decretos, alegando que el primero se desprende de una ley autoritativa que no ha contado con la aprobación por parte de los dos tercios de los congresistas como ha sido previsto en el artículo 79 de la Constitución. Asimismo, los demandantes señalan, conforme lo refiere el fundamento 1.d de la sentencia, que estamos ante un caso de “reserva de ley formal”, por lo que los decretos cuestionados serían inconstitucionales.
no se encuentra circunscrito al elemento espacial que exige la reserva de ley del artículo 79 de la Constitución, además, para que no sea declarado inconstitucional, y recurriendo al principio de función integradora de la Constitución, el decreto legislativo no podría versar sobre las materias mencionadas estableciéndose una prohibición constitucional de dichas materias de ser reguladas por decretos legislativos.
Respecto a la reserva de ley, el Tribunal Constitucional ha señalado que:
II. LEGITIMIDAD DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PARA SENTENCIAR SOBRE UNA LEY QUE NO HA SIDO MATERIA DIRECTA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR PARTE DE LOS DEMANDANTES
“(…) el principio de reserva de ley significa que el ámbito de la creación, modificación, derogación o exoneración –entre otros– de tributos queda reservado para ser actuado únicamente mediante una ley. Este principio tiene como fundamento la fórmula histórica ‘no taxation without representation’; es decir, que los tributos sean establecidos por los representantes de quienes van a contribuir”, “(…) el principio de reserva de ley es también, ante todo, una cláusula de salvaguarda frente a la posible arbitrariedad del Poder Ejecutivo en la imposición de tributos”.
Los Decretos Legislativos N° 977 y N° 978 fueron conferidos según las facultades otorgadas por la Ley N° 28932, la cual, en su artículo 2, incisos 1 y 5, se establecen las competencias de las cuales se valdrá el Ejecutivo para promulgar los decretos antes mencionados. Con respecto a ello, mencionaremos que el Tribunal Constitucional, como órgano supremo de interpretación y control de la Constitución4, tiene que velar también por la constitucionalidad de toda norma que conforme el ordenamiento jurídico; así, las funciones del TC no solo deben ser vistas de manera cerrada en cuanto debe enfocar su labor al pronunciamiento de una sola norma, sino que a partir de ella se tendrán en cuenta los demás dispositivos legales que se desprendan y que sean conexas a esta.
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“De este modo, la regulación del hecho imponible en abstracto –que requiere la máxima observancia del principio de reserva de ley–, debe comprender la alícuota, la descripción del hecho gravado (aspecto material), el sujeto acreedor y deudor del tributo (aspecto personal), el momento del nacimiento de la obligación tributaria (aspecto temporal), y el lugar de su acaecimiento (aspecto espacial), según ha señalado este Tribunal (Expediente Nº 27622002-AA/TC y Nº 3303-2003-AA/TC)”3.
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De lo descrito entendemos que el D. Leg. N° 977 no vulnera el principio de reserva de ley, pues no regula un “tratamiento tributario especial en una determinada zona”, dado que
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Es por ello que el artículo 78 del Código Procesal Constitucional establece que mediante sentencia que declare la inconstitucionalidad de una norma se deberá también extender dicho pronunciamiento a las normas que sean conexas a ella, lo que se ha venido repitiendo cada vez que se declaraban fundados sendos procesos de inconstitucionalidad, con el fin de asegurar un ordenamiento jurídico acorde con la Constitución. En efecto, de nada serviría que una ley sea declarada inconstitucional,
STC Exp. Nº 2689-2004-AA/TC. Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional Artículo 1.- El Tribunal Constitucional es el órgano supremo de interpretación y control de la Constitución. Es autónomo e independiente de los demás órganos constitucionales. Solo está sometido a la Constitución y a su Ley Orgánica.
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pero que las normas que la desarrollan sigan surtiendo efectos, por ejemplo, aquellas que necesitan de un desarrollo para su eficacia, como son las normas heteroaplicativas. La particularidad del presente proceso es que durante el desarrollo de este, el TC, con el asentimiento de las partes (fundamento 3 de la sentencia), ha decidido que para una exploración más amplia y legítima de la constitucionalidad de los decretos sub examine, se llevará a cabo el análisis de la Ley N° 28932; en ese caso, creemos que no resulta de aplicación el artículo 78 del Código Procesal Constitucional (CPC) que legitima la actuación del TC, pues ya que para ello se requiere: a. Una sentencia del TC que declare la inconstitucionalidad de una norma. b. Que la sentencia verse específicamente sobre la norma impugnada. c. Que el desarrollo de la norma declarada inconstitucional se vea comprometido con otras normas existentes en el ordenamiento jurídico. Como podemos observar, la inconstitucionalidad de normas conexas obedece a la existencia de una sentencia, por lo que, en este caso, al no existir aún una sentencia del TC, no resultaría aplicable el artículo 78 del CPC. Sin embargo, se entiende que el cuestionamiento de la Ley N° 28932 es necesario en el presente proceso ya que forma parte de uno de los argumentos alegados por la parte demandante y para cumplir con el debido procedimiento se notifica al Congreso, aunque no se especifica en qué calidad este va a participar del proceso, más aún si dicha notificación no sirvió de mucho al no lograrse respuesta positiva a tal pedido de pronunciamiento; por lo que se cayó en un plazo excesivo por demás razonable para obtener respuesta de dicho ente sin obtenerla. Siendo esto así, el TC procedió a resolver el caso sin
la participación activa de quien originó la ley autoritativa. Dicha norma autoritativa examinada por el Tribunal Constitucional versa sobre las potestades que el Congreso otorga al Ejecutivo para que este legisle en materia tributaria, pero no se especifica o limita de manera adecuada cuáles son los ámbitos en que el Ejecutivo actuará y en cuáles no. Haciendo uso de los principios de interpretación constitucional5 aplicados por el Tribunal Constitucional en sus sentencias; como el de la función integradora, concordancia práctica y corrección funcional de la Constitución, el Colegiado entenderá que no está dentro de las competencias asignadas por el Legislativo al Ejecutivo, la expedición de aquellas normas que contengan materias tributarias para las cuales se precisa la existencia de una ley, ya que de lo contrario, estaría produciéndose una infracción constitucional por la forma6.
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El artículo 79 de la Constitución señala que cuando se trate de “establecer selectiva y temporalmente un tratamiento tributario especial para una zona determinada del país” será necesaria la publicación de una ley y se tendrá en cuenta el número exigido para su aprobación: dos tercios del número legal de congresistas. Con ello tenemos que la Constitución establece dicha materia como “reservada” y que además hay una exigencia especial en cuanto a su aprobación.
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STC Exp. Nº 5854-2005-AA/TC. STC Exp. N° 0020-2005-PI/TC y STC Exp. N°0021-2005-PI/TC.
En el proceso de solución al conflicto tenemos que el TC en vez de mirar hacia adelante, o habiéndolo hecho, en cuanto a examinar asuntos de fondo de los respectivos decretos, retrocedió hacia un análisis formal de la ley de la cual procedían los decretos, obteniendo con ello una solución procesal y no material de la sentencia; nos preguntamos ¿qué hizo que en este caso el TC analizara la forma por la cual había sido expedida la ley, y no se abocara al
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análisis material de los decretos en cuestión? ¿Existe legitimidad para hacer ello?
encargo de la Constitución pueden limitar su contenido”7.
Consideramos que va a depender de la dificultad que se aprecie en el caso en concreto, siempre y cuando la sentencia de inconstitucionalidad demuestre una posición sustentada con argumentos que no hagan presumir una desviación de la materia en cuestión, recordemos que en los procesos de inconstitucionalidad el Tribunal Constitucional ostenta competencia para analizar tanto la parte material como la parte formal de la norma cuestionada, es decir, ejerce el control íntegro de esta.
Las leyes autoritativas forman parte del bloque de constitucionalidad; el argumento que declara inconstitucional los incisos 1 y 5 del artículo 2 versa acerca de un defecto de forma al ser emitida esta, sin considerar a fondo el artículo 104 de la Constitución, en donde se exige la presencia de dos elementos: la materia específica a delegar y el plazo determinado para ejercer la delegación.
En el caso en concreto, se ha analizado la fuente directa de los decretos, ya que ha sido parte de los argumentos de la parte demandante y pertenecen al bloque de constitucionalidad. En un primer momento, las normas contenidas en el bloque de constitucionalidad funcionan como un parámetro de análisis para las normas cuestionadas en el proceso de inconstitucionalidad; en el presente caso, se da un paso más adelante, y es el parámetro de constitucionalidad el analizado por el Tribunal Constitucional.
“Cabe tener presente también que dicho proceso es esencialmente objetivo, y que en él se realiza un juicio de compatibilidad abstracto entre dos normas de distinta jerarquía: por un lado, la Constitución como parámetro de control y, por otro, la ley o la norma con rango de ley, que es la norma objeto o materia de control; sin embargo, ello no quiere decir que este proceso no tenga una dimensión subjetiva, dado que uno de los fines esenciales de los procesos constitucionales es el de garantizar la supremacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales (artículo II del Código Procesal Constitucional). En ese sentido, corresponde al juez constitucional tener presente ambas dimensiones, dado que no es posible la negación de una de tales dimensiones, para preservar la otra, pues de ocurrir aquello, el resultado siempre afectará a la Constitución”8.
Con respecto a la finalidad del proceso de inconstitucionalidad, el TC se ha pronunciado de la siguiente manera:
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El TC se pronuncia del siguiente modo:
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“(...) [E]n determinadas ocasiones, ese parámetro puede comprender a otras fuentes distintas de la Constitución y, en concreto, a determinadas fuentes con rango de ley, siempre que esa condición sea reclamada directamente por una disposición constitucional (...). En tales casos, estas fuentes asumen la condición de ‘normas sobre la producción jurídica’, en un doble sentido; por un lado, como ‘normas sobre la forma de la producción jurídica’, esto es, cuando se les encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de elaboración de otras fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro, como ‘normas sobre el contenido de la normación’, es decir, cuando por
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Recordemos que el objeto del proceso de inconstitucionalidad es el que se inicia ante la existencia de una norma del ordenamiento jurídico que es contraria a la Constitución o al bloque de constitucionalidad. En distintas sentencias, el TC ha llegado a distinguir los tipos de inconstitucionalidad: por la forma y por
STC Exp. Nº 00017-2006-PI/TC (sic). STC Exp. Nº 00017-2006-PI/TC.
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fondo o material9. Teniendo presente la finalidad objetiva del proceso de inconstitucionalidad, es que podemos identificar dos formas, mediante las cuales el TC se podrá pronunciar con respecto a la norma sometida al proceso de inconstitucionalidad, así el profesor Zagrevelsky10 nos muestra tres categorías de normas constitucionales: a. Imponen o excluyen determinados contenidos de las leyes. b. Establecen las formas de procedimientos de actividad legislativa. c. Regulan las esferas de competencia respectivas de los diversos sujetos entre los cuales está repartida la función legislativa. A las cuales les corresponden tres vicios de leyes: a. La inconstitucionalidad sustancial o material, relativa al contenido. b. La inconstitucionalidad formal, relativa al procedimiento de formación. c. La inconstitucionalidad por incompetencia, relativa al sujeto.
requiere argumentos que no solo se limiten a motivar la expedición de la ley, el contenido y su proceso de publicación. Requiere también un contraste técnico que nos indique el por qué de su formación. Ese examen técnico estaría en manos del Ministerio de Economía y Finanzas. El Tribunal Constitucional considera que se está frente a una infracción constitucional de forma cuando “[u]na norma incurre (...), fundamentalmente, en tres supuestos: a. Cuando se produce el quebrantamiento del procedimiento legislativo previsto en la Constitución para su aprobación. Dicho evento tendría lugar, por ejemplo, si fuera de las excepciones previstas en el Reglamento del Congreso de la República, un proyecto de ley es sancionado sin haber sido aprobado previamente por la respectiva comisión dictaminadora, tal como lo exige el artículo 105 de la Constitución.
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b. Cuando se ha ocupado de una materia que la Constitución directamente ha reservado a otra específica fuente formal del derecho. Así, por ejemplo, existen determinadas materias que la Constitución reserva a las leyes orgánicas (v. gr. de conformidad con el artículo 106, la regulación de la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución), razón por la cual en caso de que una ley ordinaria se ocupe de dicha regulación, incurriría en un vicio de inconstitucionalidad formal.
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Recordemos que hemos recorrido un camino del proceso. Iniciamos el proceso de inconstitucionalidad por el contenido de los decretos y ahora nos encontramos en el análisis de la ley autoritativa, la cual adolece de defectos de forma. Sobre ello, Zagrevelsky nos dice que “El vicio formal o procedimental se determina por la violación de las normas que regulan la formación de las leyes e incide directamente en la validez de las fuentes legislativas, en cuanto actos normativos y solo como consecuencia sobre la validez de sus contenidos materiales”.
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¿Cuándo nos encontramos frente a un vicio formal? El análisis de la Ley N° 28932
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c. Cuando es expedida por un órgano que, constitucionalmente, resulta incompetente para hacerlo. Ello tendría lugar, por ejemplo, si el Poder Legislativo expidiera decretos de urgencia, pues la posibilidad de dictar dichas fuentes normativas ha sido reservada al Presidente de la República,
STC Exp. Nºs 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC. ZAGREVELSKY, Gustavo. La giustizia costituzionale. IL Mulino, Bologna, 1977, pp. 123-165.
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conforme a lo previsto en el artículo 118.19 de la Constitución”11. Por otro lado, el Alto Tribunal señala que estaremos ante una infracción constitucional de fondo cuando: (...) la materia regulada por la norma con rango de ley, resulta contraria a algunos de los derechos, principios y/o valores constitucionales, es decir, cuando resulta atentatoria no de las normas procedimentales o del iter legislativo, sino de las normas sustanciales reconocidas en la Constitución”12. Toda ley que proviene del Congreso contiene un elemento de representatividad que reafirma el carácter democrático de nuestro Estado, es esta característica la que permite que, al plantear un proceso de inconstitucionalidad en contra de las leyes, optemos por un análisis íntegro, abarcando tanto las cuestiones de forma como las de fondo. La declaración de inconstitucionalidad de las normas lo es en todas sus partes, y el efecto será el de inaplicación, expulsando a la norma del ordenamiento jurídico. La población está en el derecho de exigir el análisis del contenido de las normas que son materia del proceso de inconstitucionalidad y no ser desviados por un camino que, si bien termina siendo efectivo para la solución del conflicto, no previene las posibles vulneraciones que se pudiesen ocasionar a futuro teniéndose las herramientas para hacerlo.
Volviendo al tema en cuestión, parece que en el presente proceso, la coincidencia entre el Colegio de Economistas de Ucayali y el Poder Ejecutivo sirvió para que el Colegiado Constitucional contemple a la Ley N° 28932 como parte del contenido de fondo del proceso de inconstitucionalidad, valiéndose además de haber puesto en conocimiento de la demanda al Congreso de la República, quien es el ente que promulgó la ley de delegación de competencias al Ejecutivo. En ese sentido nos preguntamos también ¿qué sucede con la presunción de constitucionalidad de las leyes?; ¿es que en todo proceso de inconstitucionalidad de una norma, el Tribunal Constitucional se verá obligado a analizar la raíz de las normas o la fuente de estas? Frente a esta última pregunta solo nos queda enfocarnos en la finalidad del proceso de inconstitucionalidad, que objetivamente consiste en la defensa del ordenamiento jurídico sustentado por la Constitución. Recordemos que nos encontramos frente al órgano supremo de interpretación constitucional, y su función no debe ser limitativa en cuanto al análisis de las normas que presuntamente atentan contra nuestro Estado Democrático.
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La solución formal frente a la material no vulnera la función que el Tribunal Constitucional ejerce en nuestro Estado, ya que no nos deja en inseguridad jurídica, por el contrario, parece ser un medio de mayor eficacia y eficiencia frente al análisis técnico que se solicitaba en el proceso, tampoco nos deja frente a un estado de indefensión. El principio de seguridad jurídica constitucional se protege en los argumentos analizados, sin embargo, se mantiene la interrogante de la parte material del proceso. Es por ello que optamos por una postura que mantenga el análisis integral de las normas cuestionadas, considerando los aspectos que se requieren para su respectivo trámite, sostenido por el Código Procesal Constitucional.
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¿Qué hubiese sucedido si el procedimiento formal fuese el correcto? Tendríamos que ahondar en el contenido de los decretos y analizar si estos atentan contra nuestro Estado. En este caso no sabremos si ocurrió tal infracción por el fondo ni cuándo debe optarse por el análisis de las leyes por el fondo o la forma.
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STC Exp. Nº 0020-2005-PI/TC, STC Nº 0021-2005-PI/TC. Ídem.
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JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia constitucional y procesal constitucional
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ANÁLISIS Y CRÍTICA El adiós al precedente vinculante a favor del precedente Luis CASTILLO CÓRDOVA*
En el presente trabajo se analiza la sentencia que dejó sin efecto el precedente que estableció el “recurso de agravio a favor del precedente”. El autor considera que los presupuestos para emitir un precedente vinculante, establecidos en una sentencia anterior pero como obiter dictum, permiten adoptar una decisión como la tomada en este caso (que desconoce la vigencia de un precedente), ya que los obiter dicta sí son vinculantes, aunque no de igual forma que la ratio decidendi. También destaca que la figura ahora dejada sin efecto impuso una interpretación de la palabra “denegatorias” contraria a la del legislador; asimismo, explica por qué la vía adecuada para efectivizar el cumplimiento de los precedentes es el amparo contra amparo.
RESUMEN
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INTRODUCCIÓN
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En la sentencia al Exp. Nº 03908-2007-PA/TC, el Tribunal Constitucional (en adelante TC) ha dispuesto dejar sin efecto el precedente vinculante a favor del precedente vinculante que a su vez fue dispuesto en el fundamento jurídico 40.A de la sentencia al Exp. Nº 4853-2004PA/TC. El hecho en sí mismo no causa –no debería hacerlo– sorpresa alguna, debido a que en una resolución reciente la mayoría del TC, con excepción del magistrado Eto Cruz, ya había adelantado su intensión de dejar sin efecto un precedente vinculante que a su entender no estaba justificado1. No obstante, la decisión no ha sido pacífica, y buena muestra de ello es el voto singular emitido por los magistrados Landa y Beaumont que acompaña a la
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primera de las mencionadas sentencias. Tanto de la sentencia como de su voto singular es posible concluir que tres son las cuestiones constitucionalmente relevantes que se presentan en este caso. La primera es determinar si los presupuestos básicos para emitir un precedente vinculante no tienen vinculación alguna debido a que han sido emitidos en un obiter dicta. La segunda es determinar si a la hora de darle contenido a la expresión “resoluciones denegatorias” (artículo 202.2 de la Constitución), ha habido o no una imposición ideológica por parte del TC. Y la tercera es determinar si el amparo contra amparo es o no un mecanismo efectivo para combatir los desacatos manifiestos de los precedentes vinculantes. A resolver estas tres grandes cuestiones se destinan las siguientes páginas.
Profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura. RTC Exp. Nº 03173-2008-PHC/TC, del 11 de diciembre del 2008, ff. jj. 4 y 5.
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL I. SOBRE LA VINCULACIÓN A LOS PRESUPUESTOS BÁSICOS PARA LA DACIÓN DE PRECEDENTES VINCULANTES 1. La posición de la mayoría
La primera gran cuestión a la que se enfrenta la sentencia al Exp. Nº 03908-2007-PA/TC es la de determinar la vinculación a los presupuestos básicos para la emisión de un precedente vinculante. La mayoría ha decidido que tales presupuestos básicos sí vinculan, tan es así que luego de mencionarlos, ha formulado un análisis dirigido a determinar si alguno de ellos se ha cumplido a fin de tener como justificada la emisión del precedente vinculante a favor del precedente. Así, recordó la mayoría que: “[d]e acuerdo con la STC Exp. Nº 00242003-AI/TC, los cinco presupuestos básicos que deben observar las sentencias del Tribunal Constitucional que se pronuncian sobre el fondo para la aprobación de un precedente vinculante, son: a. La existencia de contra-dictorias.
interpretaciones
vincularía porque fueron recogidos en un obiter dicta. Así manifestaron que: “[s]i se analiza detenidamente esta sentencia [Exp. Nº 0024-2003-AI/TC] es fácil apreciar que todos los considerandos expresados antes del fundamento 1 constituyen indudablemente obiter dicta. Ello por cuanto si se prescinde de todas las consideraciones anteriores y se analiza estrictamente la resolución de dicho proceso, únicamente con los argumentos esgrimidos en los fundamentos 1 a 7, la coherencia interna de la sentencia y el sentido del fallo no se alteran en absoluto. Más aún, si se aprecia que la cuestión de fondo resuelta a través de la STC Exp. Nº 0024-2003-AI/TC no guarda, para nada, relación con las reglas a seguir para establecer un precedente vinculante (…). En ese sentido, los ‘presupuestos’ supuestamente de ineludible cumplimiento para el establecimiento de un precedente carecen de esa naturaleza y no pueden ser, por tanto, criterio ni justificación válida para intentar dejar sin efecto el precedente vinculante establecido en el fundamento 40 de la STC 04853-2004-AA/TC”3.
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b. La comprobación de interpretaciones erróneas de alguna norma perteneciente al bloque de constitucionalidad.
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c. La necesidad de llenar un vacío legislativo. d. La corroboración de normas que sean susceptibles de ser interpretadas de manera diversa.
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e. La necesidad de cambiar un precedente vinculante”2. 2. La posición de la minoría
El voto en minoría manifiesta una posición contraria. Ninguno de esos presupuestos básicos
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3. Mi posición
Mi posición es que hay argumentos fuertes para concordar con la posición de la sentencia de la mayoría y no con el voto en minoría. a. Algunos elementos configuradores del precedente vinculante
La figura constitucional del precedente vinculante ha sido objeto de varios e importantes estudios en la doctrina peruana4. No es mi finalidad mostrar aquí la construcción teórica que ya he mostrado en otro lugar5, sino solo referir los elementos principales de esa construcción que luego permitan abordar la solución de la
STC Exp. Nº 03908-2007-PA/TC, del 11 de febrero de 2009, f. j. 5. Ibídem., voto singular, ff. jj. 5 y 6. Así, el libro conjunto coordinado por CARPIO, Edgar y GRÁNDEZ, Pedro. Estudios al precedente constitucional. Palestra editores, Lima, 2007. El especial del número 1 de la revista Jus Constitucional lleva por título “La fuerza vinculante del precedente vinculante y de la jurisprudencia constitucional”, de enero del 2008. Mientras que el especial del número 3 de la revista Gaceta Constitucional lleva por título “Alcances y efectos vinculantes de la jurisprudencia constitucional”, de marzo del 2008. Cfr. el capítulo III de mi libro El Tribunal Constitucional y su dinámica jurisprudencial. Palestra editores, Lima, 2008.
ANÁLISIS Y CRÍTICA
cuestión que ahora se analiza. En efecto, y este es el cuarto El primer elemento es que en elemento, la mencionada triple ... en el ordenamienun Estado constitucional suele modalidad que adquieren las to jurídico peruano es poocurrir –como de hecho ocuinterpretaciones del TC supone sible afirmar que las interrre en el caso peruano– la conuna triple modalidad de vincupretaciones del TC pueden junción de dos conceptos. Por lación. La vinculación menos ser: ratio decidendi que un lado, la Constitución como intensa proviene del obiter dicson precedentes vinculantes; ratio decidendi que no un orden jurídico formalmenta. Debido a su carácter person precedentes vinculante impreciso que reclama de suasivo o admonitorio6, el juez tes y obiter dicta. Y todas concreciones y materialmenpuede verse no persuadido por ellas vinculan, porque así te abierto a valores; y por otro la interpretación contenida en lo exige el tercer párrafo lado, el TC como Supremo Inel obiter dicta. De ocurrir esto del artículo VI del CPConst., térprete de esa Constitución. tendrá que mostrar las razones aunque no vincularán de la Una consecuencia necesaria por las que no le persuade la misma manera. de esta conjunción es que la interpretación del TC antes de interpretación que de la Consaplicar la suya propia. Incluso, titución –y de las disposiciones infraconstitu- si le persuadiese la interpretación ahí contenicionales constitucionalizadas– formule el TC, da, el juez puede concluir que el caso concrevincula a quienes en el ejercicio de la labor to que tiene que resolver no es sustancialmeninterpretativa están colocados en un nivel in- te igual al caso respecto del cual se formula ferior a la del Supremo Intérprete. El segun- el obiter dicta, de modo que no aplica la indo elemento es que tales interpretaciones son terpretación ahí contenida, no porque no concontenidas en las resoluciones jurisdiccionales cuerde con ella, sino porque no atañe al caso del TC, en especial en sus sentencias, las mis- que ha de resolver. mas que conforman lo que puede denominarse como jurisprudencia del TC, que vista desde Un punto intermedio en la vinculación se enlos demás intérpretes de la Constitución puede cuentra en la interpretación contenida en la raser denominada jurisprudencia vinculante del tio decidendi. La interpretación contenida en una ratio decidendi obliga y ha de cumplirse, Tribunal Constitucional. al margen de que el juez concuerde o no con En tercer lugar, las interpretaciones son conte- ella. Este no puede interpretar distinto a la innidas en los fundamentos de sus resoluciones. terpretación contenida en ella. Por el contraTales fundamentos pueden ser ratio decidendi rio, sí puede decidir –razonadamente, se eno pueden constituir obiter dicta. Las interpre- tiende– cuáles fundamentos de la sentencia taciones que son ratio decidendi pueden conconstitucional son ratio decidendi y cuáles son vertirse en precedentes vinculantes (artículo obiter dicta; de igual forma, sigue siendo juez VII del CPConst.). De modo que en el ordede casos concretos y, consecuentemente, ponamiento jurídico peruano es posible afirmar drá decidir –siempre justificadamente– que el que las interpretaciones del TC pueden ser: ratio decidendi que son precedentes vinculantes; caso que tiene que resolver es distinto al caso ratio decidendi que no son precedentes vincu- respecto del cual se formula la ratio decidenlantes y obiter dicta. Y todas ellas vinculan, di y, por esa razón, resuelve no aplicar la interporque así lo exige el tercer párrafo del ar- pretación contenida en ella.
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tículo VI del CPConst., aunque no vincularán de la misma manera.
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Y la máxima vinculación se halla en la ratio decidendi que es formulada como precedente
STC Exp. Nº 0024-2003-AI/TC, del 10 de octubre del 2005, consideraciones previas.
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vinculante. La interpretación ahí contenida obliga al juez como toda ratio decidendi, por lo que no podrá formular una interpretación distinta a la formulada por el TC. No podrá decidir si el fundamento que contiene la interpretación es ratio decidendi u obiter dicta, sino que deberá asumir necesariamente como ratio decidendi la interpretación contenida en un precedente vinculante. No pierde, sin embargo, la posibilidad de decidir razonadamente que al caso que debe resolver no le aplica el precedente vinculante por no corresponder al tratarse de un supuesto de hecho que no es sustancialmente igual al que permitió la formulación del precedente vinculante. Por ello, no todo apartamiento de este es inconstitucional. b. Requisitos para crear un precedente vinculante
La interpretación constitucional que es emitida bajo la modalidad de precedente vinculante ha de cumplir algunas exigencias de validez jurídica. Algunas de ellas han sido recogidas en el artículo VII del CPConst. Una es que la interpretación constitucional solo podrá formularse como precedente vinculante si es que se hace contener en una sentencia que llega a pronunciarse sobre el fondo de la cuestión que intenta resolver (artículo VII y artículo 6 del CPConst.). Y otra es que el TC debe manifestar de modo expreso que determinada interpretación constituye precedente vinculante. Si no hay tal declaración expresa, la interpretación constitucional valdrá y vinculará como ratio decidendi que no es precedente vinculante. Por lo demás, no se ha dispuesto nada acerca del número de votos a favor que ha de tener la sentencia constitucional, por lo que se interpretará que no requiere de ninguna mayoría calificada, sirviendo una mayoría simple.
a. La existencia de relación entre el caso que se resuelve y la interpretación que es precedente vinculante. De modo que “la regla que con efecto normativo el Tribunal Constitucional decide externalizar como vinculante, debe ser necesaria para la solución del caso planteado”7. Consecuentemente, el fundamento jurídico que contiene el precedente vinculante solo puede ser ratio decidendi y nunca obiter dicta. b. La sentencia en la que se hace contener el precedente vinculante debe tener la calidad de cosa juzgada. Este requisito se desprende ya del artículo VII del CPConst., de modo que “[l]a decisión del Tribunal Constitucional de establecer que un caso contiene reglas que se proyectan para el futuro como precedente vinculante se encuentra sujeta a que exista una decisión final; vale decir, que haya puesto fin al proceso. Más aún, dicha decisión final debe concluir con un pronunciamiento sobre el fondo; es decir, estimándose o desestimándose la demanda”8.
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Junto a estas condiciones de uso, el TC ha establecido los presupuestos básicos cuyo cumplimiento justifica el establecimiento de un precedente vinculante. Tales presupuestos básicos fueron ya mencionados anteriormente, y son precisamente respecto de los cuales se plantea la cuestión de si vinculan de modo que sirvan de justificación para dejar sin efecto el precedente vinculante a favor del precedente.
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En la jurisprudencia del TC se han recogido también algunas exigencias a cumplir para la emisión de un precedente vinculante. Así se tienen las siguientes:
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c. La vinculación de los presupuestos básicos
Como ya se manifestó antes, a entender de los magistrados Landa y Beaumont, la lista de cinco presupuestos básicos que llegan a justificar la dación de un precedente vinculante, carece de la naturaleza de presupuestos de ineludible cumplimiento debido a que han sido formulados dentro de un obiter dicta, y estos no
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vincularían debido a que “[e]n la jurisprudencia de este Colegiado, además, reiteradamente se ha sostenido que lo que vincula es tanto la ratio decidendi como el decisum”9, mas no la interpretación contenida en un obiter dicta. Sostener que lo que vincula es la ratio decidendi y no el obiter dicta genera consecuencias nada despreciables y, por desgracia desalentadoras. En estricto, no sería vinculante de ningún modo un buen número de interpretaciones constitucionales formuladas por el TC de los últimos cinco años, debido a que en ese lapso de tiempo no han sido extrañas las sentencias instructivas10, en las que el TC se tomaba la libertad de dar lecciones de Derecho Constitucional en sentencias divagadoras, sin que tal aleccionamiento influyera en la decisión de la sentencia. Así, por ejemplo, ha formulado el marco teórico de la extradición11, de las formas de intervención delictiva12, de la Constitución medioambiental13, del hábeas corpus y de su tipología teórica14, del recurso de agravio constitucional15, por solo citar algunos ejemplos. Especial mención deben tener aquellas sentencias tan sumamente extensas que requerían incluso de un sumario, cual monografía académica, para evitarle al lector perderse en una inútil jungla teorética16. Habría que dejar sin efecto las interpretaciones que en estas sentencias nada tenían que ver con el fallo, lo cual significaría afirmar la inutilidad de buen número de ellas, realizadas por el TC en los últimos años. Afortunadamente es posible sostener que esta manera de ver las cosas presentada por los magistrados Landa y Beaumont en su
voto singular, son sumamente deficientes, lo que les hace carecer de razonabilidad y, consecuentemente, de validez argumentativa. La primera razón que puede alegarse para no compartir la posición de los mencionados magistrados del TC, es que en aplicación de ellos habría que concluir que no sería vinculante la interpretación del TC de que lo vinculante es la ratio decidendi y no el obiter dicta. Tiene declarado el TC –en esa jurisprudencia reiterada, a la que se refiere el voto singular– que “[s] on las razones decisivas para el caso las que vinculan, mas no las consideraciones tangenciales o de aggiornamento (obiter dicta)”17. Pero lo tiene declarado en un obiter dicta, pues ha sido formulada dentro de una argumentación que nada tiene que ver ni con el fallo. En efecto, la transcrita declaración del TC se recoge en el fundamento 12 de la sentencia al Exp. Nº 4119-2005-PA/TC, sentencia cuyos fundamentos son divididos en los siguientes apartados: 1. Precisión del petitorio (fundamentos 1 a 2); 2. Cuestión procesal previa (fundamentos 3 a 9); 3. Ejecución de la sentencia constitucional (fundamentos 10 a 70); y 4. Análisis del caso concreto (fundamentos 71 a 85). De una atenta lectura de esta sentencia es pacífico concluir que los 61 fundamentos jurídicos que conforman el tercer apartado pudieron ser obviados sin que por ello se resienta la argumentación jurídica (decisiva en los fundamentos 71 a 85), y sin que por ello otro hubiese sido el fallo. Consecuentemente, una básica coherencia exigida en toda argumentación lleva necesariamente a afirmar que tampoco
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STC Exp. Nº 03908-2007-PA/TC, citado, voto singular, f. j. 2. GARCÍA TOMA, Víctor. “El Tribunal Constitucional, la interpretación constitucional y las sentencias manipulativas-interpretativas (normativas)”. Trabajo que se encuentra publicado en: . STC Exp. Nº 3966-2004-HC/TC, del 3 de marzo de 2005. El marco teórico se contiene entre los fundamentos 8 a 35, sin que ello influya para nada en el fallo y en su justificación que va de los fundamentos 36 a 40. STC Exp. Nº 1805-2005-HC/TC, del 29 de abril de 2005, ff. jj. 32 a 37. STC Exp. Nº 0048-2004-PI/TC, del 1 de abril de 2005, ff. jj. 17 a 38. STC Exp. Nº 2663-2003-HC/TC, del 23 de marzo de 2004, en su largo f. j. 6. STC Exp. Nº 2877-2005-PHC/TC, del 27 de enero de 2006, ff. jj. 2 a 28. Por todas la sentencia puede verse la STC Exp. Nº 0050-2004-AI/TC, del 3 de junio de 2005 y otros acumulados. STC Exp. Nº 4119-2005-PA/TC, del 29 de agosto del 2005, f. j. 12.
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orientativo. Significa esto que la interpretación contenida en ... [N]o es posible sosun obiter dicta puede ser setener ... que las interguida o no por el operador jupretaciones del TC que rídico. Si la interpretación le se contienen en los obipersuade, la seguirá; si no lo ter dicta no son vincupersuade, se apartará y la molantes ... [A]firmar que dificará al formular una interla posición constitucional del TC es la de supretación considerada correcta La segunda razón es que no premo intérprete ... tiene o simplemente mejor. De ocues posible sostener –al menos como consecuencia nerrir esto último, y precisamencesaria reconocer vinno desde el concreto ordenate porque sí vinculan, el opeculatoriedad a toda inmiento constitucional peruarador jurídico deberá dar las terpretación que formule no– que las interpretaciones razones por las que no se ha de la Constitución y del del TC que se contienen en visto persuadido de seguir la bloque de constitucionalos obiter dicta no son vincuinterpretación presentada por lidad, e incluso del ordelantes. Como se ha manifesel TC en un obiter dicta. Por namiento infraconstitutado líneas arriba, afirmar que lo demás, no se olvide que el cional ... la posición constitucional del tercer párrafo del artículo VI TC es la de Supremo Intérpredel CPConst. es claro al dispote de la Constitución18, tiene como consecuen- ner que toda la jurisprudencia vinculante, incia necesaria reconocer vinculatoriedad a toda cluidas las interpretaciones recogidas en obiinterpretación que formule de la Constitución ter dicta, es vinculante, de manera que todos y del bloque de constitucionalidad19, e inclu- los operadores jurídicos deberán tomarla en so del ordenamiento infraconstitucional cuan- consideración. do lo interpreta desde los valores, principios y normativa constitucional. Esas interpreta- Así, cuando el TC en su sentencia al Exp. ciones vinculantes conforman la jurispruden- Nº 03908-2007-PA/TC recoge la lista de precia vinculante del TC, la cual puede adoptar supuestos básicos que justifican la dación de las siguientes tres modalidades: interpretacio- un precedente vinculante para luego analizar nes que son (ratio decidendi declaradas como) que la dación del precedente vinculante a faprecedentes vinculantes, interpretaciones que vor del precedente no cumplía ni tan siquiera son ratio decidendi (no declaradas como pre- uno de esos presupuestos, está manifestando cedentes vinculantes), e interpretaciones que que aquella interpretación anteriormente conson obiter dicta. La relación entre aquella y tenida en un obiter dicta, le ha persuadido y, consecuentemente, se vincula plenamente a estas es la de género a especie. ella y la aplica válidamente para examinar la Afirmar que el género vincula, exige admi- justificación del mencionado precedente. tir que la especie también lo hace. La cuestión, entonces, no es saber si vinculan o no, d. Lo que hace la sentencia de la mayoría sino cómo vinculan. Y como ya fue argumen- Las razones presentadas anteriormente permitado al inicio, los obiter dicta vinculan de ten afirmar que no es incorrecta –y mucho memodo persuasivo o admonitorio, meramente nos deleznables en su fortaleza argumentativa podría emplearse la interpretación de que lo que vincula no es el obiter dicta si no la ratio decidendi, para desacreditar el valor justificativo que la sentencia da a los presupuestos básicos para emitir un precedente vinculante.
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Como ha reconocido con acierto el mismo TC, “[e]n una correcta interpretación de concordancia práctica entre los derechos y principios constitucionales involucrados, la condición del Tribunal Constitucional como Supremo Intérprete de la Constitución, proyectada desde la propia Carta Fundamental, ha sido reconocida a nivel legislativo. En efecto, el artículo 1 de la Ley Nº 28301 –Ley Orgánica del Tribunal Constitucional–, establece que ‘El Tribunal Constitucional es el órgano supremo de (...) control de la constitucionalidad (...)’”. STC Exp. Nº 02041-2007-PA/TC, del 9 de agosto de 2008, f. j. 22. Del cual forma parte el Código Procesal Constitucional.
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como mal afirma el voto singular–, la justificación presentada por la mayoría en la sentencia al Exp. Nº 03908-2007-PA/TC, referida a la evaluación de si se ha cumplido o no al menos uno de los presupuestos básicos para que haya sido emitido el precedente vinculante a favor del precedente. No es incorrecta porque tales presupuestos para la justificada emisión de un precedente vinculante sí son vinculantes porque vinculante es el obiter dicta que los contiene. Pero es que además, al margen de que los mencionados presupuestos básicos se hayan o no recogido en un obiter dicta o en una ratio decidendi, lo decisivo resulta siendo que ellos contienen reglas plenamente razonables que exigen su cumplimiento a la hora que son expuestas como tales reglas por un órgano con autoridad para hacerlo. De modo que inclusive, si hubiese sido el caso que el TC por primera vez hubiese mencionado los presupuestos básicos en su sentencia al Exp. Nº 03908-2007-PA/TC, estas igualmente hubiesen cumplido a la perfección su papel de justificación de la decisión en la medida que desprenden juridicidad –y, por ello vinculatoriedad– al ser ellas enteramente razonables.
argumento relacionado directa y necesariamente al fallo de esa resolución. Por lo que tal interpretación a partir de ese momento vale no como ratio decidendi sino como obiter dicta, con todos los efectos vinculantes que de ahí se le han de reconocer. Así, a partir de la sentencia al Exp. Nº 03908-2007-PA/TC, los presupuestos básicos para emitir una interpretación constitucional como precedente vinculante así como su carácter alternativo, vincularán como ratio decidendi, en tanto en esta sentencia constitucional han sido recogidos como razones decisivas para sustentar la decisión. II. SOBRE EL SIGNIFICADO DE LAS “RESOLUCIONES DENEGATORIAS” 1. La posición de la mayoría
La segunda gran cuestión que aquí se examinará está referida al significado de la expresión “resolución denegatoria”. El segundo argumento que da la mayoría en la sentencia al Exp. Nº 03908-2007-PA/TC para justificar que el precedente a favor del precedente debe ser dejado sin efecto es que con su dación, el TC impuso una determinada doctrina y opción ideológica. Así se manifestó la mayoría:
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En cualquier caso, y hacia futuro, es pertinente poner de manifiesto que incluso aunque se admitiese como verdadera –que no lo es– la no vinculación de las interpretaciones del TC contenidas en los obiter dicta, la interpretación constitucional que en una sentencia es contenida en un obiter dicta y que posteriormente se hace contener en una ratio decidendi, vale y vincula como ratio decidendi. Así, por ejemplo, la afirmación de que son las razones decisivas para el caso las que vinculan, mas no las consideraciones tangenciales o de aggiornamento (obiter dicta), inicialmente mencionadas como obiter dicta en la sentencia al Exp. Nº 4119-2005-PA/TC, luego fue recogida en la sentencia al Exp. Nº 0006-2006-CC/ TC como ratio decidendi20, en tanto fue un
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“Este Tribunal considera que mediante el precedente vinculante del fundamento 40 de la STC Exp. Nº 4853-2004-PA/TC se impuso una determinada posición doctrinaria sobre el significado de la expresión ‘resoluciones denegatorias’ para que el Tribunal Constitucional asumiera competencia vía recurso de agravio constitucional, a pesar de que el constituyente y el legislador como representantes del pueblo concretaron que dicha expresión solo comprendía las resoluciones denegatorias de segundo grado y no resoluciones estimatorias de segundo grado. Además, debe resaltarse que la expresión ‘resoluciones denegatorias’ había adquirido consenso en el constituyente y en el legislador, pues tanto en el inciso 2) del artículo 202 de la Constitución
STC Exp. Nº 006-2006-PC/TC, del 12 de febrero de 2007, f. j. 40.
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como en el artículo 18 del Código Procesal Constitucional se especifica de manera clara el significado de la expresión ‘resoluciones denegatorias’, al señalarse que contra las resoluciones de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda de hábeas corpus, amparo, hábeas data o cumplimiento procede el recurso de agravio constitucional”21. 2. La posición de la minoría
El voto en minoría de los magistrados Landa y Beaumont, por el contrario, defienden la dación del precedente vinculante a favor del precedente, negando que sea verdad esta denunciada imposición doctrinaria e ideológica. Así manifestaron que el argumento de la mayoría es falaz y carente de racionalidad: “[e]s falaz porque ningún Tribunal Constitucional del mundo ha desarrollado sus tendencias jurisprudenciales encapsulados en sí mismos y al margen del desarrollo dogmático de las instituciones del Derecho constitucional. Tan es así que la misma idea de que debía existir un Tribunal Constitucional como órgano supremo de control constitucional provino de la mejor doctrina iuspublicista europea (Hans Kelsen) y recogida primigeniamente, entre nosotros, en la Constitución de 1979. Además, la afirmación de la mayoría carece de racionalidad porque el Tribunal Constitucional no impone posición doctrinaria alguna (la mayoría no precisa qué posición doctrinaria es la que supuestamente se ha impuesto), sino que opta inevitablemente interpretando la Constitución y argumentando sus decisiones. Si ello fuese como afirma la mayoría, también tendría que concluirse que el Tribunal ha impuesto autoritariamente la propia institución del cambio del precedente, o de la doctrina de
la interdicción de la arbitrariedad, del deber de protección del Estado de los derechos fundamentales, del contenido esencial de los derechos fundamentales, o del principio de proporcionalidad, o del principio de concordancia práctica, solo para poner algunos ejemplos”22. 3. Mi posición
La disposición constitucional “Corresponde al Tribunal Constitucional: (…) 2. Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data, y acción de cumplimiento”, es una disposición abierta que requiere de concreción. La imprecisión radica en la expresión “resoluciones denegatorias”. Esta expresión ha sido concretada por el legislador de la siguiente manera: son resoluciones denegatorias a efectos del artículo 202.2 de la Constitución aquellas que declaran “infundada o improcedente la demanda” (artículo 18 del CPConst.). Sobre esta concreción se ha manifestado el TC, y además estableciendo precedente vinculante, para afirmar que sin ser inconstitucional la concreción del legislador, sí es una determinación que puede y debe optimizarse, de modo que por “resoluciones denegatorias” no solo debe entenderse aquellas resoluciones que denieguen la pretensión en una demanda constitucional, sino también aquellas que deniegan la tutela constitucional y el orden objetivo constitucional a través del desconocimiento de los precedentes vinculantes23.
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STC Exp. Nº 03908-2007-PA/TC, citado, f. j. 7. Ídem., voto singular, f. j. 9. STC Exp. Nº 04853-2004-AA/TC, citado, f. j. 40.
Ya en otra oportunidad he argumentado que la concreción establecida por el legislador en el artículo 18 del CPConst., es constitucionalmente correcta y, como tal, obliga al TC. Así, tengo manifestado que: “La interpretación legislativa del artículo 202.2 CP por la que se circunscribe el significado de resolución denegatoria a la
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resolución que declara improcedente o infundada una demanda, es constitucionalmente permitida, y el intento de sustituirla por una interpretación supuestamente optimizadora es consecuencia del intento del TC de imponer su concreta creencia de lo que es mejor”24.
una determinada ideología o doctrina. Como se sabe, que la Constitución sea un marLo rechazable y adeco significa que habrán normás con toda la fuerza posible, es que en una mas que prohíban u obliguen sociedad libre y plural de a hacer algo, y habrán las un Estado constitucional, que permitan hacer o no hase intente hacer de lo cer algo. Esta configuración constitucionalmente perpermite, entre otras cosas, mitido, algo prohibido o que en determinados casos exigido, y en ese sentido sea posible más de una resNo voy aquí a repetir los arguse intente imponer una puesta constitucionalmente determinada ideología o mentos ya esgrimidos en la recorrecta a determinado asundoctrina ... ferida oportunidad, sino que reto, o más de una interpremito al lector a ellos. Solo creo tación constitucionalmente conveniente afirmar lo siguiencorrecta de determinada diste. De modo general es posible sostener que la posición legal o constitucional. Cuando ocurre corrección constitucional acompaña a la pos- esto último, está constitucionalmente prohibitura de la mayoría y está ausente en la justifi- do exigir una única respuesta como la correccación del voto singular. En referencia a las ra- ta, y de exigirse tal exigencia se convierte en zones de este último, habría que decir que, en imposición. efecto, ni la doctrina, ni la ideología, ni el valor en sí mismo es malo profesarlo, compar- Por ejemplo, en el artículo 2.4 de la Constitirlo e incluso difundirlo y defenderlo. De he- tución se ha dispuesto mediante una fórmula cho, todos los operadores jurídicos contamos abierta que todos tenemos derecho a la licon alguna ideología o profesamos determina- bertad de información y expresión “sin preda doctrina, o nos decantamos por determina- via autorización ni censura ni impedimento do contenido axiológico. Esto es así ya no solo algunos”. De esta fórmula abierta es posible porque negar todo tipo de ideología o doctri- concluir que tienen protección constituciona ya es un tipo de ideología y doctrina, sino nal los mensajes comunicativos formados con porque la Constitución del constitucionalismo base en hechos falsos y con expresiones ines una Constitución abierta a valores. Toda ac- sultantes; y también es posible concluir que tividad hermenéutica que tenga por objeto di- tienen protección constitucional solo aquerecto o indirecto a la Constitución, no podrá llos mensajes comunicativos formados con base en hechos veraces y que no contengan ser aséptica, porque se trata de realizar concreexpresiones insultantes. Cuando el TC conciones que sean consecuencia de la aplicación creta el artículo 2.4 de la Constitución y deo vigencia de un valor y, consecuentemente, cide la interpretación de que solo tiene protecde una ideología o doctrina. ción constitucional los mensajes conformados Lo rechazable, y además con toda la fuerza po- por hechos veraces y no insultantes25, no está sible, es que en una sociedad libre y plural de imponiendo nada. La razón es que esta es la un Estado constitucional, se intente hacer de lo única respuesta constitucionalmente correcconstitucionalmente permitido, algo prohibido ta, ya que la otra es vulneradora de derechos o exigido, y en ese sentido se intente imponer fundamentales como el honor. O si se quiere,
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CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “¿Será que el Tribunal Constitucional ha empezado a tomarse en serio su deber de autolimitación? Reflexiones en torno al caso El Frontón”. En: Gaceta Constitucional, Nº 13, enero 2009, p. 86. STC Exp. Nº 0905-2001-AA/TC, del 14 de agosto de 2002, f. j. 10 y ss.
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está ejecutando una imposición realizada previamente por el Constituyente: está prohibida la emisión de mensajes comunicativos que agreden derechos fundamentales o bienes jurídico-constitucionales. Sin embargo, ocurre lo contrario cuando se trata de disposiciones constitucionales imprecisas que admiten más de una respuesta constitucionalmente correcta, y el primero en ser llamado a concretarla ha optado por una interpretación constitucionalmente correcta, a pesar de lo cual el TC establece como mejor una interpretación distinta que es también constitucionalmente correcta. En este caso, obligar a una respuesta distinta es imponer una determinada ideología o doctrina. Es el caso del artículo 202.2 de la Constitución. El Constituyente ha dispuesto que corresponde al legislador dar contenido a la expresión “resoluciones denegatorias” cuando ha dispuesto que “Una ley orgánica regula el ejercicio de estas garantías [constitucionales]” (antepenúltimo párrafo del artículo 200 de la Constitución). El legislador ha decidido que por resoluciones denegatorias deban entenderse resoluciones que declaran infundada o improcedente la demanda, y esa respuesta es constitucionalmente correcta, al punto que cuando el TC se ha tenido que pronunciar sobre ella no la ha calificado de inconstitucional, sino de optimizable26. Es decir, ha manifestado que la decisión legislativa no es la mejor porque no es la óptima, y el propio TC ha establecido la que a su modo de ver sería la mejor. Y la mejor sería que por resolución denegatoria deba entenderse tanto resoluciones que declaran improcedente o infundada la demanda, como aquellas que declarando fundada la demanda se apartan manifiestamente de un precedente vinculante. Esto último lo formuló a través de un precedente vinculante (el precedente vinculante a favor del precedente). En este caso sí hay imposición por parte del TC en la medida que desatiende la respuesta constitucionalmente
correcta establecida por el órgano encargado de darla, para luego sustituirla por una distinta. Por lo que no es ni falaz ni carente de racionalidad la argumentación efectuada por la mayoría cuando denuncia la imposición de un determinado modo de ver las cosas por parte del TC, habiendo dado el legislador sobre el mismo asunto una respuesta constitucionalmente correcta. Por eso es también que no aciertan los magistrados Landa y Beaumont cuando afirman que de seguirse el parecer de la mayoría, debería considerarse como una imposición autoritaria “la propia institución del cambio del precedente, o de la doctrina de la interdicción de la arbitrariedad, del deber de protección del Estado de los derechos fundamentales, del contenido esencial de los derechos fundamentales, o del principio de proporcionalidad, o del principio de concordancia práctica”27. Y no aciertan porque de estas instituciones, la primera no ha sido impuesta por el TC debido a que ha sido el legislador quien ha establecido la posibilidad de crear y de modificar el precedente vinculante, y lo ha hecho dentro del marco constitucional. Ninguna del resto de instituciones ha sido impuesta por el TC, debido a que se formulan no como lo permitido sino como lo mandado, de modo que en estos casos no hay posibilidad de dos respuestas constitucionalmente correctas, sino que hay una única respuesta constitucionalmente correcta: la proscripción de la arbitrariedad; el deber estatal de promover la plena vigencia de los derechos fundamentales; las sanciones proporcionadas; la interpretación que no suponga el sacrificio ni de derechos ni bienes jurídicoconstitucionales, entre otras razones por exigencias del principio de unidad y sistematicidad de la Constitución.
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STC Exp. Nº 04853-2004-AA/TC, citado, f. j. 36. STC Exp. Nº 03908-2007-PA/TC, citado, voto singular, f. j. 9.
Consecuentemente, no acierta el voto en minoría cuando manifiesta que “pretender dejar sin efecto el fundamento 40 del precedente de la STC Exp. Nº 04853-2004-AA/TC porque
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supuestamente se omitió lo precisado por el Tribunal Constitucional en el fundamento 46 de la STC Exp. Nº 03741-2004-AA/TC no resiste el mayor análisis y, por ende, no puede ser un argumento válido para que dicho precedente se deje sin efecto”28. Y no acierta porque –como se ha visto– sí es sostenible que el TC en el fundamento jurídico 40 mencionado, terminó imponiendo un modo de interpretar la expresión “resoluciones denegatorias” cuando sobre lo mismo el legislador legítimamente había dado una respuesta constitucionalmente correcta. Solo un juicio más, y esta vez referido del voto en mayoría. No es acertado afirmar que “la expresión ‘resoluciones denegatorias’ había adquirido consenso en el constituyente y en el legislador, pues tanto en el inciso 2) del artículo 202 de la Constitución como en el artículo 18 del Código Procesal Constitucional se especifica de manera clara el significado de la expresión ‘resoluciones denegatorias’”29. Y no lo es porque desde la Constitución no brota necesariamente que por la mencionada expresión deba entenderse solo las resoluciones que deniegan la pretensión constitucional (al declarar improcedente o infundada la demanda constitucional).
idóneo y efectivo para llevar a cabo ese cometido. Tiene dicha esta mayoría que: “Cuando se considere que una sentencia de segundo grado emitida en un proceso de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento ha sido emitida en contravención de un precedente vinculante establecido por este Tribunal, el mecanismo procesal adecuado e idóneo para evaluar ello es la interposición de un nuevo proceso constitucional y no la interposición del recurso de agravio constitucional”30. 2. La posición de la minoría
Posición distinta han mostrado los dos magistrados que firman el voto en minoría, para ellos aceptar que para cuestionar una sentencia estimatoria que viola un precedente constitucional se debe recurrir a un nuevo proceso constitucional:
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“Resulta violatorio del principio de economía procesal e incurre en un formalismo desproporcionado en detrimento de quien se ve afectado por una sentencia estimatoria que viola la Constitución a través de un precedente constitucional. Se permite, pues la violación de la supremacía jurídica de la Constitución (artículo 51) y de la interpretación suprema del Tribunal Constitucional (artículo 1, LOTC). En ese sentido, la antinomia de una norma-regla (‘Corresponde al Tribunal Constitucional: (…) 2. [c]onocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data, y acción de cumplimiento’, artículo 202.2) con una norma de principio (‘La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado’, artículo 51), no puede ser resuelta a favor de una norma que, en su aplicación, supone el fraude a
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III. SOBRE LA IDONEIDAD DEL AMPARO CONTRA AMPARO PARA ATACAR RESOLUCIONES QUE DESACATAN PRECEDENTES VINCULANTES 1. La posición de la mayoría
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La tercera gran cuestión que trae la sentencia que ahora se comenta está referida a evaluar al amparo contra amparo como remedio procesal efectivo para enfrentar las inconstitucionales sentencias estimatorias de segunda instancia que contravienen de modo manifiesto la interpretación constitucional contenida en un precedente vinculante. La mayoría opina que el amparo contra amparo sí es un mecanismo
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Ibídem, voto singular, f. j. 10. Ibídem, f. j. 7. Ibídem, f. j. 8.
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la Constitución y el abuso del derecho (artículo 103); por cuanto recurriendo al texto literal del artículo 202.2 se va en contra de la supremacía constitucional que el fundamento 40 del precedente de la STC Exp. Nº 04853-2004-AA/TC protege”31. 3. Mi posición
Nuevamente mi posición es que existen argumentos para acercarse más a la posición de la mayoría que de la minoría, de modo que es posible sostener corrección constitucional en la primera y no en la segunda. También en otro trabajo tengo argumentado que no son razones fuertes ninguna de las presentadas por el TC en su sentencia al Exp. Nº 4853-2004-AA/ TC para justificar la corrección constitucional de la interpretación contenida en el precedente vinculante a favor del precedente. Tampoco voy a repetir aquí una argumentación ya presentada extensamente con anterioridad32. Solo considero oportuno poner de manifiesto los siguientes elementos de juicio. El primero es que la argumentación que da el voto en minoría para rechazar el amparo contra amparo como instrumento para atacar resoluciones de segunda instancia que se separan del precedente vinculante, no son nuevos. En la mencionada sentencia en la que se emitió tal precedente vinculante, tuvo dicho el TC que:
constitucional, con autonomía e independencia para hacer cumplir sus precedentes como parte indispensable del orden jurídico constitucional”33. Sin embargo, es argumentable que ni se viola la supremacía de la Constitución ni la interpretación suprema del TC, debido a que con el amparo contra amparo es perfectamente posible defender la supremacía de la Constitución y la interpretación suprema del TC, de modo que decantarse por el amparo contra amparo en lugar del recurso de agravio constitucional ni es un fraude a la Constitución, ni supone el ejercicio abusivo de ningún derecho. El segundo elemento de juicio es que sí es verdad que la aplicación en abstracto de un juicio meramente económico parecería dar por resultado la conveniencia de acudir directamente al TC y no iniciar un nuevo proceso constitucional para constatar el cumplimiento o no de un precedente vinculante, en la medida que se presume que el TC –como creador del precedente vinculante– es el más entendido para determinar debidamente si ha habido o no apartamiento de sus precedentes. Sin embargo, cuando se trata de la plena vigencia de los derechos fundamentales, la actuación con base en juicios meramente económicos y en marcos abstractos solo puede conllevar decisiones insuficientemente justificadas cuando no abiertamente arbitrarias.
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“La interpretación propuesta al no optar por un nuevo proceso para reivindicar el carácter de intérprete supremo y Tribunal de Precedentes que ostenta este Colegiado (artículo 1 de su Ley Orgánica y artículo VII del CPConst.), ha optado por la vía más efectiva para la ejecución y vigencia de sus propios precedentes. El Tribunal actúa de este modo, como lo manda la propia Constitución (artículo 201), en su calidad de máximo intérprete
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Así, por ejemplo, si solo nos moviésemos por la conveniencia económica de acudir inmediatamente al TC en lugar de acudir al amparo contra amparo, es posible que no se vea –al menos no en su real dimensión– que una sentencia de segunda instancia que se aparta de un precedente vinculante constituye una agresión iusfundamental que es nueva y que por tanto no ha sido debatida aún y que necesariamente requiere de contradictorio. En efecto,
Ibídem, voto singular, f. j. 12. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El Tribunal Constitucional como creador de Derecho Constitucional”. En: SÁENZ DÁVALOS, Luis. El nuevo régimen procesal del amparo contra amparo en la jurisprudencia constitucional. Cuadernos de análisis y crítica a la jurisprudencia constitucional Nº 3, Palestra, Lima 2007, pp. 54-74. STC Exp. Nº 04853-2004-AA/TC, citado, f. j. 37.c.
ANÁLISIS Y CRÍTICA
denunciar que una sentencia se aparta de un precedente vinculante es denunciar la vulneración del derecho fundamental al debido proceso. En el tercer párrafo del artículo 4 del CPConst., se ha dispuesto que por tutela procesal efectiva se entiende aquella situación jurídica de una persona en la que se respeta su derecho a la obtención de una resolución fundada en Derecho, y una resolución que indebidamente se aparta del precedente vinculante es una decisión que no se funda en Derecho, no al menos en el Derecho Constitucional vigente desde que los precedentes vinculantes son reglas jurídicas que concretan y precisan la norma constitucional y, como tales, son fuente de Derecho Constitucional. Y esa agresión iusfundamental solo se concreta con la notificación de la resolución inconstitucional, de modo que si se permitiese la interposición del recurso de agravio constitucional, el TC tendría por resolver una denunciada agresión que no ha sido objeto de debate previo.
cuestión de derecho. Pero ocurre que no solo atañe a la consecuencia jurídica, sino que también atañe –y además de modo necesario– al supuesto de hecho. Cuando se denuncia que una sentencia en un proceso constitucional se ha apartado de un precedente vinculante, es necesario saber si en el caso resuelto se presentan los elementos fácticos que conforman el supuesto de hecho de la regla en que consiste el precedente vinculante. Es decir, es necesario saber si el caso que se resuelve es sustancialmente semejante al caso respecto del cual se formuló el precedente vinculante. Solo así se sabrá si la consecuencia jurídica debió de aplicarse o no, es decir, solo así se sabrá si la sentencia se aparta debidamente del precedente vinculante por ser casos sustancialmente diferentes, o se aparta indebidamente al ser casos sustancialmente iguales. Se requiere, entonces, de un contradictorio suficiente que permita alegar la presencia o no de esos elementos fácticos.
En este punto, la ocurrencia de agresiones iusfundamentales nuevas exige ser tramitadas no por vía de recurso sino por vía de acción, como en todo amparo contra resolución judicial. Esta es la regla general. Para pensar en una excepción debería ser la agresión una mera cuestión de derecho cuya dilucidación debería de correr por cuenta de quien mejor se presume sabe el Derecho Constitucional creado por los precedentes vinculantes, el TC. Pero no es posible pensar en esta excepción porque la cuestión ni es una de mero derecho, ni el TC peruano ha dado muestras de conocimiento de sus propios precedentes vinculantes.
Y respecto de lo segundo, efectivamente en un ámbito meramente teórico y general sería posible sostener la conveniencia de que la dilucidación de si hay o no apartamiento indebido del precedente vinculante se lleve a cabo en una única instancia por el creador del precedente vinculante, el TC. Sin embargo, si se ingresa al ámbito práctico y concreto del TC peruano, la realidad nos muestra precisamente lo contrario. Este Alto Tribunal, no solo ha demostrado manifiesto desconocimiento de su propia jurisprudencia vinculante35, sino que algunos de sus magistrados han manifestado que aquella jurisprudencia que conocían, no la conocía bien. Fresco está el intento de los magistrados Landa, Beaumont y Eto de mal aplicar el precedente vinculante a favor del precedente en la sentencia al Exp. Nº 031732008-PHC/TC. Como se recordará, este precedente tenía el siguiente contenido:
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Respecto de lo primero, es claro que si el precedente vinculante es una regla jurídica34, estará compuesto por un supuesto de hecho y por una consecuencia jurídica. Si el problema fuese una cuestión que solo atañe a la consecuencia jurídica, sería posible sostenerla como
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STC Exp. Nº 047-2004-AI/TC, del 24 de abril de 2006, f. j. 34. Como el ocurrido a la hora de sustentar la procedencia del amparo contra resoluciones que vulneraban cualquier derecho fundamental sea procesal o constitucional, en la sentencia al Exp. Nº 3179-2004-AA/TC, del 18 de febrero de 2005. En esa oportunidad el TC presentó como nuevo un criterio que ya venía aplicando a través de la categoría debido proceso material, plenamente reconocido en su jurisprudencia vinculante.
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“El órgano judicial correspondiente deberá admitir de manera excepcional, vía recurso de agravio constitucional, la revisión por parte de este Colegiado de una decisión estimatoria de segundo grado cuando se pueda alegar, de manera irrefutable, que tal decisión ha sido dictada sin tomar en cuenta un precedente constitucional vinculante emitido por este Colegiado en el marco de las competencias que establece el artículo VII del CPConst”36. De este contenido los mencionados magistrados en sendos votos singulares, entendieron e intentaron la aplicación de la siguiente regla: “El órgano judicial correspondiente deberá admitir de manera excepcional, vía recurso de agravio constitucional, la revisión por parte de este Colegiado de una decisión estimatoria de segundo grado cuando se pueda alegar, de manera irrefutable, que tal decisión ha sido dictada sin tomar en cuenta la jurisprudencia vinculante emitida por este Colegiado”. Desconocían los mencionados magistrados que “precedente vinculante” es una realidad diferente a “jurisprudencia vinculante”, tal y como ya lo había declarado el mismo TC: “[e] llo configura una institución [la jurisprudencia vinculante] constitucional-procesal autónoma, con características y efectos jurídicos distinguibles del precedente vinculante”37. Desconocían también que sobre la regla contenida en el precedente vinculante no estaban permitidas reinterpretaciones, tal y como también lo había manifestado el TC: “los precedentes son reglas precisas y claras que no admiten un juego interpretativo por parte de los jueces”38.
determinación de si una sentencia en un proceso constitucional se ha ajustado o no a los precedentes vinculantes. Lo más probable es que fallen en el intento de hacerlo, como a mi modo de ver erraron en la sentencia al Exp. Nº 0006-2006-CC/TC, al anular o dejar sin efecto una serie de sentencias judiciales por supuestamente no haberse ajustado al precedente vinculante, sin justificar convenientemente por qué el apartamiento en cada una de ellas era inconstitucional, pues está constitucionalmente permitida la solución de un caso al margen del precedente vinculante39. Y, finalmente, un tercer elemento de juicio. El TC ha mostrado una saludable sensibilidad por hacer del principio de igualdad una realidad no solo formal sino también material, y de hecho, muchos y destacables avances se han producido en este punto. Pues bien, no queda en buen lugar esa igualdad material si finalmente se sigue el parecer de los magistrados Landa y Beaumont en el voto singular de la sentencia que ahora se comenta. En efecto, con tal propuesta se genera la siguiente situación: habrán determinados desacatos al precedente vinculante que no deberán tomar el camino largo del amparo contra amparo; y habrán los que sí deberán tomarlo. Serán de los primeros aquellos desacatos que se producen en el seno de un proceso constitucional (de amparo, hábeas corpus, hábeas data, cumplimiento); y serán de los segundos aquellos desacatos que se producen en el seno de cualquier proceso judicial ordinario. Solo sería posible afirmar que está justificada esta distinción si es que a su vez se justifica que el desacato en un caso tiene una significación o produce unos efectos distintos al desacato en el otro. Sin embargo, y como lo ha reconocido el mismo TC, en uno y otro caso el apartamiento indebido de
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En un TC que desconoce su propia jurisprudencia, o con magistrados que conociéndola no se ajustan a ella, no es posible confiar la
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STC Exp. Nº 04853-2004-AA/TC, citado, f. j. 40. A. La cursiva de la letra es añadida. STC Exp. Nº 6167-2005-PHC/TC, del 28 de febrero de 2006, f. j. 2. STC Exp. Nº 04853-2004-AA/TC, citado, f. j. 25. Lo tengo argumentado en “¿Activismo extralimitado del Tribunal Constitucional?: a propósito de un caso de vinculación de los jueces a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: GARCÍA BELAUNDE, Domingo, ¿Guerra de las cortes? A propósito del proceso competencial entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial. Cuadernos de análisis y crítica a la jurisprudencia constitucional Nº 4, Palestra, Lima 2007, pp. 155-190.
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un precedente vinculante acarrea igualmente una misma situación de inconstitucionalidad, porque en ambos supuestos se “viola el orden constitucional”40 y porque “también resulta denegatoria de tutela constitucional una decisión que (…) desconoce abiertamente el propio orden jurídico constitucional aplicable al caso concreto”41. IV. CONCLUSIONES
A lo largo de este trabajo se han argumentado razones fuertes que justifican lo que ha hecho la mayoría: dejar sin efecto el llamado precedente vinculante a favor del precedente. Así, no es posible sostener que la lista de presupuestos básicos para emitir un precedente vinculante no pueda ser empleada para justificar tal decisión, y no lo es no solo porque las interpretaciones que son obiter dicta también vinculan, sino además por la esencial razonabilidad presente en cada uno de los cinco presupuestos básicos. De igual forma, es posible sostener que a través del precedente vinculante a favor del precedente, el TC logró imponer su particular modo de ver las cosas, al considerar que la interpretación que él hacia de la categoría “resoluciones denegatorias” era mejor que la interpretación formulada por el legislador, siendo esta una interpretación constitucionalmente correcta, por lo que al dejársele sin efecto se está dejando sin efecto una acción materialmente inconstitucional. Y, en fin, tal y como está configurado el orden constitucional y legal peruano, el camino que se ha de seguir para enfrentar resoluciones inconstitucionales
que se apartan del precedente vinculante es el amparo contra amparo, no solo porque el desacato al precedente vinculante configura una agresión iusfundamental nueva y como tal debe de ser enfrentada a través de una acción y no de un recurso, sino también porque pretender que el camino sea el recurso de agravio constitucional, pone en serio riesgo la plena y suprema vigencia de la Constitución, primero porque coloca en serio riesgo el derecho al contradictorio y el derecho a la igualdad en su dimensión material, y, segundo, porque el TC peruano ha dado sobradas muestras de desconocimiento o mal entendimiento de su propia jurisprudencia vinculante, como para encargarle solo a él la constatación del cumplimiento o no de un precedente vinculante. Más allá del cambio de opinión que en poco tiempo experimentaron los magistrados Eto Cruz42 y Landa Arroyo43, es manifiesto que la actual composición mayoritaria del TC tiene la voluntad de modificar algunas de las actuaciones del TC de los últimos cinco años. La sentencia al Exp. Nº 03908-2007-PA/TC es una buena muestra de ello. Como ya se ha dicho, hay razones fuertes para afirmar que la modificación llevada acabo en esta última sentencia es constitucionalmente correcta. Sin embargo, no es ocioso recordar que la revisión que lleven a cabo debe de desenvolverse con base en justificaciones constitucionalmente correctas y en razones fuertes, y especialmente cuando se trata de precedentes vinculantes debido a que se trata de dejar sin efecto normas constitucionales adscritas plenamente vigentes.
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STC Exp. Nº 04853-2004-AA/TC, citado, f. j. 25. Ibídem, f. j. 34. En la sentencia al Exp. Nº 03173-2008-PHC/TC el magistrado Eto Cruz manifestó que la decisión del legislador de entender por resoluciones denegatorias solo aquellas que no estiman la pretensión del demandante “sería manifiestamente contraria al derecho fundamental a la igualdad de la parte demandada (…). [N]o solo afecta a la igualdad como derecho subjetivo, sino también como principio”. Fundamento 8 de su voto singular. Por el contrario, en la sentencia al Exp. Nº 03908-2007-PA/TC, ya no es inconstitucional la decisión del legislador, sino que es constitucional, y por el contrario, la decisión del TC en el precedente vinculante a favor del precedente, se convierte en una inaceptable imposición. Este magistrado dio por válidos y vinculantes los presupuestos básicos para la emisión de un precedente vinculante, al punto que en su voto singular al Exp. Nº 03173-2008-PHC/TC, sostuvo la legitimidad del precedente vinculante a favor del precedente, debido a que al menos cumplía el siguiente presupuesto: cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen resolviendo sobre la base de una interpretación errónea de una norma del bloque de constitucionalidad (fundamento 42 del voto singular). En la sentencia al Exp. Nº 03908-2007-PA/TC, sin embargo, tales presupuestos no tienen eficacia ni vinculan, por lo que no puede ser una razón para dejar sin efecto el precedente vinculante a favor del precedente.
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Exp. Nº 03908-2007-PA/TC-LAMBAYEQUE Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional (Provias Nacional) SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL* En Lima, a los 11 días del mes de febrero de 2009, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Vergara Gotelli, Presidente; Mesía Ramírez, Vicepresidente; Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con los votos singulares de los magistrados Landa Arroyo y Beaumont Callirgos, que se acompañan ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por el Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional (Provias Nacional) contra la resolución de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fojas 49 del cuaderno de apelación, su fecha 23 de noviembre de 2006, que declaró improcedente la demanda de autos.
la sentencia recaída en el Exp. Nº 0206-2005PA/TC, que señala que la vía procedimental igualmente satisfactoria para la protección del derecho al trabajo en el régimen laboral público es el proceso contencioso administrativo, y no el proceso de amparo. Agrega que al haberse resuelto la pretensión de reposición de don Jesús Ponce Failoc en el proceso de amparo recaído en el Exp. Nº 2005-1640-0-1701-J-CI-3, la sentencia de la Sala emplazada ha sido dictada en contravención del precedente establecido en la sentencia recaída en el Exp. Nº 0206-2005-PA/ TC y la sentencia de la Segunda Sala Laboral dictada en el Exp. 1853-2004-BE(S), que dispuso que don Jesús Ponce Failoc hiciera valer su derecho en la vía correspondiente. La Sala Especializada en Derecho Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, con fecha 10 de julio de 2006, declara improcedente la demanda, por considerar que la sentencia emitida en el primer proceso de amparo ha sido emanada dentro de un proceso regular.
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La Sala superior revisora confirma la apelada, por estimar que el precedente establecido en la sentencia recaída en el Exp. Nº 0206-2005-PA/ TC permite que se pueda acudir al proceso de amparo cuando se demuestre la falta de idoneidad del proceso contencioso-administrativo o la urgencia del caso.
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ANTECEDENTES
Con fecha 3 de julio de 2006 el recurrente interpone demanda de amparo contra el Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de Chiclayo y la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, solicitando que se declare nula y se suspenda los efectos de la Resolución Nº 12, de fecha 15 de marzo de 2006, que declaró fundada la demanda de amparo interpuesta por don Jesús Ponce Failoc contra Provias Nacional y ordenó que lo reponga en su puesto de trabajo.
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Sostiene que la resolución cuestionada vulnera sus derechos al debido proceso, a la tutela procesal efectiva y de defensa, debido a que la sentencia de la Sala emplazada omite fundamentar por qué se aparta del precedente establecido en *
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Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 05/05/2009.
FUNDAMENTOS §.1. Delimitación del petitorio y las materias a tratar 1. La demanda de amparo tiene por objeto que se declare la nulidad de: a. La Resolución Nº 12, de fecha 15 de marzo de 2006, dictada por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, en el proceso de amparo recaído en el Exp. Nº 2005-1640-0-1701-JCI-3, en la que se declara fundada la demanda de amparo interpuesta por don Jesús Ponce Failoc contra Provias Nacional, y se
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ordena que cumpla con reponerlo en el cargo que venía desempeñando o en otro de similar nivel o categoría. 2. En su demanda, Provias Nacional alega que la sentencia cuestionada ha vulnerado sus derechos a la jurisdicción predeterminada por la ley, al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, debido a que: “(...) se aparta de precedente vinculante del Tribunal Constitucional del 28/11/2005 del caso de César Antonio Baylón Flores, contra la E.P.S. emapa HUACHO S.A., y otro, sobre acción de amparo, Exp. Nº 02062005-PA/TC (...)”[sic]. 3. Así visto, en el presente caso se tiene un proceso de “amparo contra amparo” donde, además, existe una estimación total de la pretensión por parte del Poder Judicial en segunda instancia. Teniendo en cuenta ello, corresponde determinar si la demanda cumple los presupuestos para la procedencia del “amparo contra amparo” expuestos en el fundamento 39 de la STC Nº 48532004-PA/TC. De ser así, habrá de analizarse, si la sentencia cuestionada contraviene el precedente establecido en la STC Nº 0206-2005-PA/TC. 4. Previamente, este Tribunal Constitucional considera pertinente, de conformidad con lo establecido en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, evaluar si las reglas vinculantes del recurso de agravio a favor del precedente establecidas en el fundamento 40 de la STC Nº 4853-2004-PA/TC cumplen, o no, los presupuestos para dictar un precedente previstos en la STC Nº 0024-2003-AI/TC, y reiterados en la STC Nº 03741-2004-PA/TC.
c. La necesidad de llenar un vacío legislativo. d. La corroboración de normas que sean susceptibles de ser interpretadas de manera diversa. e. La necesidad de cambiar un precedente vinculante. 6. Teniendo en cuenta que los cinco presupuestos básicos para la aprobación de un precedente vinculante pueden ser cumplidos de manera alternativa, este Tribunal Constitucional constata que el fundamento 40 de la STC Nº 48532004-PA/TC no cumple con ninguno de estos presupuestos básicos para haber sido aprobado como precedente vinculante, por las siguientes razones: a. En la praxis judicial no existía interpretaciones contradictorias del inciso 2) del artículo 202 de la Constitución, ni del artículo 18 del Código Procesal Constitucional, pues de manera clara y legítima el constituyente y el legislador determinaron que la expresión “resoluciones denegatorias” hace referencia a las resoluciones de segundo grado que declaran infundada o improcedente la demanda sea de hábeas corpus, amparo, hábeas data o cumplimiento. Por ello, la interpretación pacífica, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, es que el Tribunal Constitucional vía recurso de agravio constitucional solo conoce las resoluciones denegatorias de segundo grado.
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a. La existencia de interpretaciones contradictorias.
b. Asimismo, tampoco sirvió para aclarar alguna interpretación errónea de las normas que conforman el bloque de constitucionalidad, pues en los fundamentos de la STC Nº 4853-2004-PA/TC nunca se señala ello. Además, en la praxis del Tribunal Constitucional tampoco se ha constatado algún caso en que los operadores jurisdiccionales o administrativos hubiesen hecho una indebida aplicación de alguna norma que conforme el bloque de constitucionalidad y que tenga relación directa con el recurso de agravio constitucional y la expresión “resoluciones denegatorias”.
b. La comprobación de interpretaciones erróneas de alguna norma perteneciente al bloque de constitucionalidad.
Prueba de ello es que en los fundamentos de la STC Nº 4853-2004-PA/TC no se menciona ni a modo de ejemplo un caso en que se
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§.2. Las reglas vinculantes del recurso de agravio a favor del precedente y los presupuestos previstos en la STC 0024-2003-AI/TC 5. De acuerdo con la STC 0024-2003-AI/TC, los cinco presupuestos básicos que deben observar las sentencias del Tribunal Constitucional que se pronuncian sobre el fondo para la aprobación de un precedente vinculante, son:
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haga evidente que los operadores jurisdiccionales o administrativos hubiesen hecho una indebida aplicación de alguna norma que conforme el bloque de constitucionalidad que tenga relación directa con el recurso de agravio constitucional y la expresión “resoluciones denegatorias”. c. Tampoco existía ningún vacío legislativo, ya que tanto la Constitución como el propio Código Procesal Constitucional tienen contemplados de manera precisa los casos en los que es posible interponer un recurso de agravio constitucional. Ello quiere decir que un precedente vinculante no puede reformar el texto expreso de la Constitución, pues esta únicamente puede ser reformada siguiendo el procedimiento previsto en su artículo 206. Además, de acuerdo al principio de interpretación conforme a la Constitución, el recurso de agravio constitucional solo procede contra resoluciones denegatorias de segundo grado y no contra resoluciones estimatorias de segundo grado, pues para este supuesto procede en todo caso el inicio de un nuevo proceso constitucional. d. No se constata tampoco interpretaciones diversas del inciso 2) del artículo 202 de la Constitución o del artículo 18 del Código Procesal Constitucional. Muy por el contrario, lo que se advierte es que el precedente vinculante del fundamento 40 de la STC Nº 4853-2004-PA/TC ha sido concebido en abierta contradicción con la Constitución, el Código Procesal Constitucional y los presupuestos básicos para la aprobación de un precedente vinculante establecidos en la STC Nº 0024-2003-AI/TC.
disposición de la Constitución que ofrece múltiples construcciones”, pues “el precedente no es una técnica para imponer determinadas doctrinas u opciones ideológicas o valorativas, todas ellas válidas desde el punto de vista jurídico. Si tal situación se presenta de modo inevitable, debe ser encarada por el Tribunal a través de su jurisprudencia, en un esfuerzo por crear consensos en determinados sentidos”. Teniendo presente ello, este Tribunal considera que mediante el precedente vinculante del fundamento 40 de la STC Nº 4853-2004-PA/ TC se impuso una determinada posición doctrinaria sobre el significado de la expresión “resoluciones denegatorias” para que el Tribunal Constitucional asumiera competencia vía recurso de agravio constitucional, a pesar de que el constituyente y el legislador como representantes del pueblo concretaron que dicha expresión solo comprendía las resoluciones denegatorias de segundo grado y no resoluciones estimatorias de segundo grado. Además, debe resaltarse que la expresión “resoluciones denegatorias” había adquirido consenso en el constituyente y en el legislador, pues tanto en el inciso 2) del artículo 202 de la Constitución como en el artículo 18 del Código Procesal Constitucional se especifica de manera clara el significado de la expresión “resoluciones denegatorias”, al señalarse que contra las resoluciones de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda de hábeas corpus, amparo, hábeas data o cumplimiento procede el recurso de agravio constitucional.
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e. Y, por último, el precedente vinculante del fundamento 40 de la STC Nº 4853-2004PA/TC tampoco se estableció con la finalidad de cambiar algún precedente vinculante preexistente. 7. Adicionalmente, resulta oportuno destacar que el precedente vinculante del fundamento 40 de la STC Nº 4853-2004-PA/TC omitió lo precisado por este Tribunal en el fundamento 46 de la STC 3741-2004-AA/TC, en el que señala que “la regla del precedente constitucional no puede constituir una interpretación de una regla o
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8. Por estas razones, el Tribunal Constitucional, en virtud de la facultad conferida por el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, decide dejar sin efecto las reglas vinculantes del recurso de agravio constitucional a favor del precedente establecidas en el fundamento 40 de la STC Nº 4853-2004-PA/TC. Por tanto, cuando se considere que una sentencia de segundo grado emitida en un proceso de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento ha sido emitida en contravención de un precedente vinculante establecido por este Tribunal, el mecanismo procesal adecuado e idóneo para evaluar ello es la interposición de un nuevo proceso constitucional y no la interposición del recurso de agravio constitucional, pues
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el constituyente en el inciso 2) del artículo 202 de la Constitución y el legislador en el artículo 18 del Código Procesal Constitucional han precisado que la expresión “resoluciones denegatorias” solo comprende las resoluciones de segundo grado que declaran infundada o improcedente la demanda de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento, y que por ende, solo contra ellas procede el recurso de agravio constitucional, mas no contra resoluciones estimatorias de segundo grado. 9. En este orden de ideas, también debe señalarse qué sucederá con aquellos recursos de agravio constitucional interpuestos a favor del precedente que se encuentren en trámite y han sido concedidos por el Poder Judicial, así como con el cómputo del plazo de prescripción para interponer un “amparo contra amparo”, un “amparo contra hábeas corpus”, un “amparo contra hábeas data”, o un “amparo contra cumplimiento”. En este sentido, es oportuno precisar las siguientes reglas procesales a seguir: a. El auto que concede el recurso de agravio constitucional a favor del precedente que se encuentre en trámite será revocado y declarado improcedente y se ordenará la devolución de lo actuado al juzgado o sala de origen para la ejecución de la sentencia estimatoria de segundo grado.
TC ha establecido cuáles son las nuevas reglas que el juez constitucional debe observar para la procedencia, por única vez, de una demanda de “amparo contra amparo”. En este sentido, corresponde determinar si se está ante una resolución estimatoria ilegítima de segundo grado emitida por el Poder Judicial en el trámite de un proceso de amparo, atendiendo a que la ahora entidad demandante aduce que ha sido dictada en contravención del precedente establecido en la STC Nº 0206-2005-PA/TC, que establece que la vía procedimental igualmente satisfactoria para la protección del derecho al trabajo en el régimen laboral público es el proceso contencioso-administrativo. 11. Con relación a ello, debe señalarse que la demanda de amparo interpuesta por don Jesús Ponce Failoc fue presentada con fecha 29 de marzo de 2005, mientras que conforme al propio precedente que se invoca, este entró en vigencia a partir del día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano, lo que ocurrió con fecha 22 de diciembre de 2005.
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12. Siendo esto así, resulta de aplicación al presente caso la regla procesal establecida en calidad de precedente vinculante en la STC Nº 37712004-HC/TC, conforme a la cual las normas procesales tienen aplicación inmediata siempre que de su aplicación no se desprenda una mayor restricción o menoscabo a los derechos en cuestión. En tal sentido este Colegiado estableció, con relación a la segunda disposición final del Código Procesal Constitucional, que establece la aplicación inmediata de las disposiciones del proceso constitucional incluso a situaciones en trámite, que “(…) que si bien de la citada disposición legal se puede interpretar que un proceso constitucional en curso, como el de autos, puede comenzar a ser regido por una nueva ley procesal, ello solo será posible siempre que la aplicación de la referida norma garantice la vigencia del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, lo que debe ser apreciado atendiendo a las particularidades del caso en concreto”.
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b. El cómputo del plazo de prescripción para interponer una demanda de amparo contra una resolución estimatoria de segundo grado que supuestamente contraviene un precedente vinculante se computa a partir de la fecha de notificación de la resolución que revoca la concesión del recurso de agravio constitucional a favor del precedente.
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c. Los recursos de agravio constitucional interpuestos a favor del precedente que ya fueron resueltos por el Tribunal Constitucional, constituyen cosa juzgada, razón por la cual los que interpusieron el recurso referido no les queda habilitado el proceso de amparo contra amparo, amparo contra hábeas corpus, amparo contra hábeas data, o amparo contra cumplimiento. §.3. Análisis de la controversia 10. Como se ha señalado en los fundamentos precedentes, este Tribunal en la STC Nº 4853-2004-PA/ GACETA CONSTITUCIONAL N° 17
13. Siguiendo dicho razonamiento, los precedentes vinculantes que consagra este Tribunal, en cuanto establecen reglas procesales para la admisión o rechazo de pretensiones, deben aplicarse incluso a procesos en trámite,
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siempre que de su aplicación no se desprenda algún menoscabo a la tutela judicial efectiva o al derecho de acceso a los órganos de la justicia constitucional. 14. Debe tenerse en cuenta además que en el caso de autos las instancias judiciales, al estimar la demanda de amparo interpuesta por don Jesús Ponce Failoc, determinaron, sin que ello haya sido desvirtuado por la parte recurrente; a) que el referido trabajador había prestado servicios en calidad de servidor público en forma continua, bajo dependencia y siguiendo un horario de trabajo y bajo el régimen laboral de la actividad pública, por un periodo de 3 años y 8 meses; b) que resultaba de aplicación al caso, la protección que le otorga el artículo 1 de la Ley Nº 24041; c) que en consecuencia, no podía ser despedido sino con causa justificada y siguiendo el procedimiento establecido en la ley; d) que al haberse procedido a despedirlo de manera unilateral, se han violado los derechos del referido trabajador a la debida protección contra el despido arbitrario, así como sus derechos al trabajo y al debido proceso, por lo que ordenaron su reposición. 15. En consecuencia, este Tribunal concluye que en el caso de autos, no solo no se ha podido acreditar ninguna violación de los derechos que invoca el recurrente, sino que además la interposición de un nuevo proceso de amparo para desacatar una sentencia estimatoria que ordenó la reposición de un trabajador arbitrariamente despedido de su puesto de trabajo, constituye un claro intento por desatender los mandatos judiciales que se dictan en defensa de los derechos fundamentales.
3. ESTABLECER las siguientes reglas procesales: a. El auto que concede el recurso de agravio constitucional a favor del precedente que se encuentre en trámite será revocado y declarado improcedente y se ordenará la devolución de lo actuado al juzgado o sala de origen para la ejecución de la sentencia estimatoria de segundo grado. b. El cómputo del plazo de prescripción para interponer una demanda de amparo contra una resolución estimatoria de segundo grado que supuestamente contraviene un precedente vinculante se computa a partir de la fecha de notificación de la resolución que revoca la concesión del recurso de agravio constitucional interpuesto a favor del precedente. c. Los recursos de agravio constitucional interpuestos a favor del precedente que ya fueron resueltos por el Tribunal Constitucional, constituyen cosa juzgada, razón por la cual los que interpusieron el recurso referido no les queda habilitado el proceso de amparo contra amparo, amparo contra hábeas corpus, amparo contra hábeas data, o amparo contra cumplimiento.
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4. Remitir copia de la presente sentencia, a través de la Secretaría General de este Tribunal, a la Presidencia del Poder Judicial, a efectos de que se adopten las medidas necesarias para su fiel cumplimiento. Publíquese y notifíquese. SS. VERGARA GOTELLI; MESÍA RAMÍREZ; CALLE HAYEN; ETO CRUZ; ÁLVAREZ MIRANDA
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú
VOTO SINGULAR DE LOS MAGISTRADOS
HA RESUELTO
LANDA ARROYO Y BEAUMONT CALLIRGOS
1. Declarar INFUNDADA la demanda.
Con el debido respeto por la opinión vertida por nuestros colegas magistrados emitimos el siguiente voto singular, por cuanto no concordamos con los argumentos ni con el fallo de la sentencia en mayoría, referidos al cambio del precedente vinculante del fundamento 40 de la STC Nº 04853-2004-AA/TC.
2. DEJAR SIN EFECTO el precedente establecido en el fundamento 40 de la STC Nº 04853-2004-PA/TC, que estableció las reglas vinculantes del recurso de agravio constitucional a favor del precedente.
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1. La sentencia en mayoría (FJ 4) considera pertinente, antes de ingresar al fondo de la controversia, verificar si el precedente vinculante establecido mediante el fundamento 40 de la STC Nº 04853-2004-AA/TC, se dictó cumpliendo los presupuestos para dictar un precedente “establecidos” en la STC Nº 0024-2003-AI/TC y “reiterados” en el fundamento 46 de la STC Nº 03741-2004-PA/TC. Según la mayoría, para que se establezca un precedente vinculante debe cumplirse los siguientes presupuestos: a. Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen resolviendo con distintas concepciones o interpretaciones sobre una determinada figura jurídica o frente a una modalidad o tipo de casos; es decir, cuando se acredita la existencia de precedentes conflictivos o contradictorios.
3. Un criterio válido para distinguir entre los argumentos que constituyen obiter dicta y ratio decidendi es verificar si, al omitirse determinados argumentos, se altera la coherencia interna de la sentencia y, por ende, inclusive el sentido del decisum. Si ello sucede, los argumentos omitidos constituyen ratio decidendi. Por el contrario, si la omisión no afecta a la sentencia en su fortaleza argumentativa y, pese a la omisión de algunos argumentos, el fallo permanece inalterable, estaremos ante argumentos de carácter obiter dicta. Aplicando este criterio, debe determinarse el carácter de los argumentos de la STC Nº 00242003-AI/TC (referido a un tema de demarcación territorial), en los cuales supuestamente se recogen los presupuestos vinculantes para el establecimiento de un precedente vinculante.
e. Cuando se evidencia la necesidad de cambiar de precedente vinculante.
4. Si se analiza detenidamente esta sentencia es fácil apreciar que todos los considerandos expresados antes del fundamento 1 constituyen indudablemente obiter dicta. Ello por cuanto si se prescinde de todos las consideraciones anteriores y se analiza estrictamente la resolución de dicho proceso, únicamente con los argumentos esgrimidos en los fundamentos 1 a 7, la coherencia interna de la sentencia y el sentido del fallo no se alteran en absoluto. Más aún, si se aprecia que la cuestión de fondo resuelta a través de la STC Nº 0024-2003-AI/TC no guarda, para nada, relación con las reglas a seguir para establecer un precedente vinculante, sino más bien con un proceso de inconstitucionalidad relacionado con la determinación de si el Poder Ejecutivo tenía la atribución o no de proponer la demarcación territorial y al Congreso de la República aprobar la misma.
2. Consideramos que lo primero que debe determinarse es si estos “presupuestos”, en realidad, se constituyen como tales. Al respecto, es lugar común distinguir, en una sentencia constitucional, los argumentos que tienen la calidad de obiter dicta, de aquellos que en estricto son ratio decidendi, además del decisum. En la jurisprudencia de este Colegiado, además, reiteradamente se ha sostenido que lo que vincula es tanto la ratio decidendi como el decisum. Ahora bien, a nuestro juicio, los presupuestos, antes mencionados, de la STC Nº 0024-2003-AI/ TC no constituyen ratio decidendi, sino obiter dicta.
6. De otro lado, en la sentencia de mayoría (fundamento 7) también se señala que en el
b. Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen resolviendo en base a una interpretación errónea de una norma del bloque de constitucionalidad; lo cual, a su vez, genera una indebida aplicación de la misma. c. Cuando se evidencia la existencia de un vacío normativo.
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d. Cuando se evidencia la existencia de una norma carente de interpretación jurisdiccional en sentido lato aplicable a un caso concreto, y en donde caben varias posibilidades interpretativas.
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5. En ese sentido, los “presupuestos” supuestamente de ineludible cumplimiento para el establecimiento de un precedente carecen de esa naturaleza y no pueden ser, por tanto, criterio ni justificación válida para intentar dejar sin efecto el precedente vinculante establecido en el fundamento 40 de la STC Nº 04853-2004-AA/TC. La claridad con que se concluye esto, nos releva de esgrimir mayores argumentos sobre los fundamentos 5 y 6 de la sentencia en mayoría, que por cierto son deleznables en su fortaleza argumentativa.
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precedente vinculante establecido en el fundamento 40 de la STC Nº 04853-2004-AA/TC se omitió lo precisado por el Tribunal Constitucional en el fundamento 46 de la STC Nº 037412004-AA/TC, que supuestamente dice: “la regla del precedente constitucional no puede constituir una interpretación de una regla o disposición de la Constitución que ofrece múltiples construcciones; en otras palabras, el precedente no es una técnica para imponer determinadas doctrinas u opciones ideológicas o valorativas, todas ellas válidas desde el punto de vista jurídico. Si tal situación se presenta de modo inevitable, debe ser encarada por el Tribunal a través de su jurisprudencia, en un esfuerzo por crear consensos en determinados sentidos”. 7. Para determinar el sentido exacto del fundamento 46 de la STC Nº 03741-2004-AA/TC y evitar caer en una tergiversación de lo señalado en este fundamento, consideramos que es pertinente citar el fundamento completo: “En segundo lugar, como lo ha señalado la tradición del common law, el precedente debe constituir una regla de derecho y no puede referirse a los hechos del caso, si bien puede perfectamente partir de ellos. En tercer lugar, aunque parezca obvio, la regla del precedente constitucional no puede constituir una interpretación de una regla o disposición de la Constitución que ofrece múltiples construcciones; en otras palabras, el precedente no es una técnica para imponer determinadas doctrinas u opciones ideológicas o valorativas, todas ellas válidas desde el punto de vista jurídico. Si tal situación se presenta de modo inevitable, debe ser encarada por el Tribunal a través de su jurisprudencia, en un esfuerzo por crear consensos en determinados sentidos. El precedente, en estos supuestos, solo aparecerá como resultado de la evolución favorable de la doctrina jurisprudencial del Tribunal en determinado sentido. Esto último supone que el Tribunal debe abstenerse de intervenir fijando precedentes sobre temas que son más bien polémicos y donde las posiciones valorativas pueden dividir a la opinión pública. Esto implica, por otro lado, una práctica prudente que permite al Tribunal lograr el mayor consenso posible en el uso de esta
nueva herramienta, lo cual le permitirá una verdadera potestad normativa, como ya se ha dicho”. 8. A lo que el Tribunal Constitucional se refiere en este fundamento y en otros anteriores (cfr. por ejemplo el fundamento 44) es dar cuenta del tratamiento que se le da en el common law a la figura del precedente, tal como se aprecia de una lectura atenta y libre de tergiversaciones del texto completo del fundamento 46 de la STC Nº 03741-2004-AA/TC. Así, llama la atención que, no obstante la mayoría ser críticos de las referencias al Derecho Constitucional comparado, en la sentencia de la mayoría se acepte ahora, como ratio decidendi y sin reparos, las consideraciones vertidas sobre el precedente por la “doctrina foránea”. Al margen de ello, veamos si tal como se concluye en la sentencia de la mayoría el Tribunal Constitucional impuso una determinada posición doctrinaria. Desde nuestro punto de vista este argumento no solo es falaz sino también absurdo y carente de racionalidad.
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9. Es falaz porque ningún Tribunal Constitucional del mundo ha desarrollado sus tendencias jurisprudenciales encapsulados en sí mismos y al margen del desarrollo dogmático de las instituciones del Derecho constitucional. Tan es así que la misma idea de que debía existir un Tribunal Constitucional como órgano supremo de control constitucional provino de la mejor doctrina iuspublicista europea (Hans Kelsen) y recogida primigeniamente, entre nosotros, en la Constitución de 1979. Además, la afirmación de la mayoría carece de racionalidad porque el Tribunal Constitucional no impone posición doctrinaria alguna (la mayoría no precisa qué posición doctrinaria es la que supuestamente se ha impuesto), sino que opta inevitablemente interpretando la Constitución y argumentando sus decisiones. Si ello fuese como afirma la mayoría, también tendría que concluirse que el Tribunal ha impuesto autoritariamente la propia institución del cambio del precedente, o de la doctrina de la interdicción de la arbitrariedad, del deber de protección del Estado de los derechos fundamentales, del contenido esencial de los derechos fundamentales, o del principio de proporcionalidad, o del principio de concordancia práctica, solo para poner algunos ejemplos.
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10. El Tribunal Constitucional, como es evidente pues, no puede construir y desarrollar su jurisprudencia sin conocer la dogmática constitucional nacional y comparada, porque entre la jurisdicción constitucional y el Derecho constitucional existe (y debe existir) un diálogo permanente. Las recientes publicaciones de algunos autores extranjeros realizados por el Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional constituyen el mejor reflejo de lo afirmado. De ahí que pretender dejar sin efecto el fundamento 40 del precedente de la STC Nº 04853-2004-AA/TC porque supuestamente se omitió lo precisado por el Tribunal Constitucional en el fundamento 46 de la STC Nº 03741-2004-AA/TC no resiste el mayor análisis y, por ende, no puede ser un argumento válido para que dicho precedente se deje sin efecto. 11. Asimismo, en la sentencia de la mayoría (fundamento 8) se concluye que las sentencias estimatorias de segundo grado que vulneran un precedente vinculante pueden cuestionarse a través de un nuevo proceso constitucional y no mediante la interposición del recurso de agravio constitucional previsto en el artículo 18 del Código Procesal Constitucional. La Constitución no puede ser interpretada aplicando únicamente el método literal; si así fuera el Tribunal Constitucional no debe realizar un control constitucional de las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones ni las del Consejo Nacional de Magistratura porque el texto literal del artículo 142 de la Constitución “lo prohíbe”.
[c]onocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data, y acción de cumplimiento”, artículo 202.2) con una norma de principio (“La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado”, artículo 51), no puede ser resuelta a favor de una norma que, en su aplicación, supone el fraude a la Constitución y el abuso del derecho (artículo 103); por cuanto recurriendo al texto literal del artículo 202.2 se va en contra de la supremacía constitucional que el fundamento 40 del precedente de la STC Nº 04853-2004AA/TC protege. 13. Por todo ello, no debe perderse de vista que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, por un principio de prevención de sus fallos, no puede estar desvinculado de la realidad a la cual se proyecta. En ese sentido, el fundamento 40 del precedente constitucional de la STC Nº 04853-2004-AA/TC se estableció, siempre a partir de la interpretación de la Constitución (artículo 202.2), en un contexto en el cual muchas resoluciones de amparo y medidas cautelares dictadas en el seno de este proceso, a pesar de ser estimatorias, resultaban siendo violatorias de los valores materiales que la Constitución consagra expresa o tácitamente. Sobre todo, debido a la inconstitucional e ilegal obtención de resoluciones de amparo y medidas cautelares favorables a algunas empresas dedicadas a la explotación de juegos de casino y máquinas tragamonedas.
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12. Establecer que para cuestionar una sentencia estimatoria que viola un precedente constitucional se debe recurrir a un nuevo proceso constitucional resulta violatorio del principio de economía procesal e incurre en un formalismo desproporcionado en detrimento de quien se ve afectado por una sentencia estimatoria que viola la Constitución a través de un precedente constitucional. Se permite, pues la violación de la supremacía jurídica de la Constitución (artículo 51) y de la interpretación suprema del Tribunal Constitucional (artículo 1, LOTC). En ese sentido, la antinomia de una norma-regla (“Corresponde al Tribunal Constitucional: (…) 2.
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14. Por todo lo señalado, al haberse demostrado que los “presupuestos” establecidos para dictar un precedente en la STC Nº 0024-2003AI/TC no constituyen ratio decidendi y no habiéndose omitido lo señalado en el fundamento 46 de la STC Nº 03741-2004-PA/TC, el pretendido cambio del fundamento 40 de la STC Nº 04853-2004-AA/TC deviene en ilegítimo; en consecuencia, dicho precedente vinculante debe seguir aplicándose al permanecer plenamente vigente.
SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS
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ANÁLISIS Y CRÍTICA Tribunal Constitucional aplica analógicamente normas procesales de manera cuestionable Juan Carlos RUIZ MOLLEDA* Luis Andrés ROEL ALVA*
El Tribunal Constitucional acaba de expedir una resolución controversial. Se trata de la recaída en el Expediente Nº 04664-2007-PA/TC, que es interesante analizar, pues se refiere a un caso en el que, ante la falta de una regla procesal expresa, el TC procede a la integración jurídica para construir una regla, valiéndose de la analogía jurídica. Lo cuestionable es que lo hace sin respetar los requisitos para recurrir a esta herramienta, es decir, aplica la analogía ante casos que no son en esencia iguales, a pesar de que ello restringe derechos, esto último contra el texto expreso de la Constitución.
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I. LOS HECHOS
Estamos ante un caso en el que el TC declara infundado un recurso de agravio constitucional por no lograr mayoría de votos. En efecto, esta declaración no fue realizada de manera unánime por los magistrados ni por mayoría, sino se produjo un empate en la votación, ya que los magistrados Landa, Mesía y Calle votaron por declarar infundado el recurso, mientras que los magistrados Álvarez, Vergara y Eto resolvieron declarar como fundado el petitorio, absteniéndose de votar el magistrado Dr. Beaumont, por considerar que carecía de
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la independencia necesaria al haber sido abogado de una de las partes. Ciertamente, no entraremos al análisis de fondo del caso, no es de nuestro interés. No nos estamos pronunciando por la constitucionalidad de la posición de una de las partes, solo nos interesa analizar los argumentos que el TC invoca para deducir una regla de naturaleza procesal ante un vacío del marco normativo. II. EL PROBLEMA
El problema es que el Código Procesal no contemplaba para casos de amparo una norma
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para cuando hubiera un empate y el sétimo magistrado se abstuviera. Solo contempla una norma para un caso supuestamente similar, pero en procesos de inconstitucionalidad, la cual está contenida en el artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. III. LO QUE DIJO EL TC
El TC optó por realizar una interpretación analógica –aun cuando no lo dice– de dicha regla del proceso de inconstitucionalidad, estableciendo que si en el proceso de amparo hubiera un empate en la cantidad de votos de los magistrados constitucionales, este debería ser dilucidado mediante la aplicación del artículo 5, párrafo segundo, de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional1. El argumento del TC fue el siguiente: “Que, no obstante lo dicho, corresponde al Tribunal Constitucional la ineludible responsabilidad de resolver la presente causa aun cuando se presenten situaciones irreconciliables respecto de las posiciones expresadas en los votos de los magistrados que impiden el pronunciamiento de una resolución que cuente con los votos suficientes para resolver el recurso de agravio constitucional interpuesto por los demandantes contra la sentencia de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, que en segunda instancia declaró infundada su demanda de amparo y, por tanto, es extensible la regla procesal contenida en el segundo párrafo del artículo 5 de la LOTC, que dispone que “De no alcanzarse la mayoría calificada de cinco votos en favor de la inconstitucionalidad de la norma impugnada, el Tribunal
dictará sentencia declarando infundada la demanda de inconstitucionalidad”, al presente proceso que cuenta con un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la República, por lo que el recurso debe ser declarado infundado, quedando subsistente la recurrida por sus propios fundamentos (...)” (RTC Exp. N° 04664-2007AA/TC, f. j. 7). IV. ANÁLISIS DEL RAZONAMIENTO DEL TC 1. Se ha aplicado la analogía en procesos que son sustancialmente distintos
Comencemos por entender qué es la analogía jurídica. La analogía es un método de integración jurídica, mediante el cual la consecuencia de una norma jurídica se aplica a un hecho distinto que aquel que considera el supuesto de dicha norma, pero que le es semejante en sustancia2. Ciertamente no se trata de que los casos sean idénticos, sino de que sean en sustancia iguales, para lo cual es necesario diferenciar la semejanza de la identidad. En otras palabras, se decide “que el hecho ocurrido en la realidad es esencialmente igual al que describe el supuesto de la norma cuya consecuencia aplica, aun cuando es fácticamente distinto de él”3. Para ello es necesario precisarse en qué consiste la semejanza esencial.
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En nuestra opinión, la utilización de la analogía por el TC no es acertada pues lo hace sin respetar y observar las reglas que ella exige para ser aplicada, que son: a) que se trata de casos sustancialmente semejantes y b) que su aplicación no restrinja derechos. Sobre el primer punto, sostenemos que el proceso de amparo y el de inconstitucionalidad tienen diferencias sustanciales, porque tienen finalidades
“Artículo 5.- Quórum (…) De no alcanzarse la mayoría calificada de cinco votos en favor de la inconstitucionalidad de la norma impugnada, el Tribunal dictará sentencia declarando infundada la demanda de inconstitucionalidad. (…)”. RUBIO CORREA, Marcial. El sistema jurídico. Introducción al Derecho. Cuarta edición, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1984, p. 273. Ibídem, p. 274.
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y naturalezas distintas. En efecto, cada proceso constitucional ha sido creado para cumplir con ciertas finalidades y objetivos, por lo que hay que tener mucho cuidado al momento de llenar los vacíos de la legislación procesal constitucional, tomando prestado reglas de un proceso para aplicarlas al otro.
Estos son procesos de control abstracto, que tienen como finalidad proteger y salvaguardar la supremacía Constitucional de las afectaciones de normas de rango legal, siendo el Tribunal Constitucional el único órgano jurisdiccional que posee legitimidad para ver el proceso de inconstitucionalidad.
Para empezar, el proceso de amparo es el instrumento procesal de control concreto, creado por nuestra Constitución para que los particulares puedan proteger sus derechos constitucionales de las violaciones que al respecto cometan las autoridades o personas, sea por actos u omisiones. El mismo proceso procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos estipulados en el artículo 37 del Código Procesal Constitucional, así como los derechos implícitos emanados de aquellos y los llamados derechos nuevos según sea el caso.
Después de haber definido lo que es el proceso de amparo y el proceso de inconstitucionalidad y también cuáles son sus objetos de estudio y sus finalidades, podemos darnos cuenta que son distintos entre sí. En el proceso de inconstitucionalidad, opera la presunción de constitucionalidad de la ley y el principio de conservación de la ley, los cuales buscan asegurar y cautelar la seguridad jurídica, bien jurídico constitucional de enorme importancia para el orden público constitucional. A diferencia de ello, en el proceso de amparo, por no ser un proceso de control abstracto sino de control concreto, dicha presunción no funciona. En su lugar opera el principio pro homine o pro persona, que exige ante casos de duda, optar por aquella interpretación que maximice la protección de los derechos humanos.
Sin embargo, los procesos constitucionales no solo buscan la tutela subjetiva de los derechos constitucionales, sino también la tutela objetiva de la Constitución4. El proceso encargado de esta protección objetiva y que cumple con la otra finalidad de los procesos constitucionales es el proceso de inconstitucionalidad5.
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En efecto, el proceso de inconstitucionalidad es el que se encarga de declarar la inconstitucionalidad de las normas que tienen rango de ley (ley, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales), cuando estas contravengan o infrinjan la Constitución en aspectos materiales o de fondo; o, en aspectos formales como estas no hayan sido aprobadas, promulgadas o publicadas en la forma establecida por la Constitución.
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En otras palabras, lo que fundamenta el proceso de inconstitucionalidad y más en concreto el artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, que establece que para declarar la inconstitucionalidad de una ley se necesitan los votos de cinco de los siete magistrados, son los principios de presunción de constitucionalidad de la ley y el principio de conservación de la ley, que buscan asegurar y cautelar la seguridad jurídica.
a. El principio de presunción de la constitucionalidad de las leyes
En virtud del principio de presunción de la constitucionalidad, se presumirá que la ley se encuentra de conformidad con la Constitución
STC. Exp. Nº 266-2002-AA/TC, f. j. 5 Código Procesal Constitucional - Ley Nº 28237 Título Preliminar Artículo II.- Fines de los Procesos Constitucionales Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.
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El fundamento de este principio se encuentra en el arEl principio constitutículo 93 de la Constitución cional vinculante pro hosegún el cual, el Congreso es mine –o pro libertatis– ... el titular de la representación exige que ante diferentes nacional. Como señala Roger interpretaciones de una Rodríguez, “Dado que al Pardisposición legal o constitucional, se debe optar lamento asiste legitimidad por aquella que conduzca democrática directa como rea una mejor protección de presentante de la Nación (arlos derechos fundamentatículo 93 C), el juez tiene el les, descartando así las Es la idea del respeto al legisladeber de presumir la consque restrinjan o limiten su dor democrático lo que condutitucionalidad de las leyes, ejercicio. ce a la presunción de la constitude modo tal que solo pueda cionalidad de la ley, salvo muy inaplicarla (control difuso) o dejarla sin efecto (control severa prueba en contrario7. El TC ha reconocido este principio en su juris- concentrado), cuando su inconstitucionalidad prudencia8, y también lo ha hecho la doctrina sea manifiesta, es decir, cuando no exista posinacional9. Como señala Hesse, la voluntad y la bilidad alguna de interpretarla de conformidad conducta del legislador democrático gozan de con la Constitución”12. una presunción de constitucionalidad10. Como Este principio ha sido reconocido a nivel lepodemos apreciar, entonces, las sentencias in- gislativo en la segunda disposición general de terpretativas tratan de conservar en lo posible la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, un precepto legal cuyo contenido normativo es la que señala que “Los jueces y tribunales solo parcialmente inconstitucional. Muchas veces inaplican las disposiciones que estimen incomresulta la mejor alternativa frente a la declara- patibles con la Constitución cuando por vía inción de inconstitucionalidad simple de todo el terpretativa no sea posible la adecuación de taartículo o disposición legal –que con frecuen- les normas al ordenamiento constitucional”. cia puede crear un vacío legal y una situación de conservación de las más inconstitucional que la que se trata de re- b. El principio 13 leyes solver– y la declaración de constitucionalidad, que hace permanecer en el ordenamiento in- Este principio está muy relacionado con el terpretaciones o normas inconstitucionales11. principio de presunción de constitucionalidad hasta que el TC, en ejercicio de jurisdicción constitucional, no se pronuncie declarando inconstitucional la ley. Para el TC, según este principio “se presume que esta y las demás normas dictadas por el Estado se toman por constitucionales, salvo prueba en contrario” (Exp. Nº 03556-2003-HC/TC, f. j. 3)6.
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Ver también: STC Exp. Nºs 0009-2007-PI/TC y Nº 0010-2007-PI/TC (acumulados), f. j. 17; Exp. Nº 00030-2005-AI/TC, f. j. 53; Exp. Nº 00030-2005-AI/TC, f. j. 53; Nº 0004-2006-PI/TC, f. j. 135. ARAGÓN REYES, Manuel, citado por Díaz Revorio. Ob. cit., 2003, p. 304. Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. Nº 0010-2002-AI/TC. f. j. 13. RUBIO CORREA, Marcial. La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2005, p. 126. Marcial Rubio ha señalado que “[…] el sistema es un conjunto de partes interrelacionadas con principios comunes. Por consiguiente, quitar una norma del sistema es como quitar un engranaje de una máquina. Nunca sabremos si será necesario, si impedirá operar debidamente al conjunto”. HESSE, Konrad. “La interpretación de la Constitución”. En: Escritos de Derecho Constitucional. CEC, Madrid, 1992, p. 52. DÍAZ REVORIO, Javier. Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional. Significado, tipología, efectos y legitimidad. Análisis especial de las sentencias aditivas. Editorial Lex Nova, Valladolid, 2001, p. 307. RODRÍGUEZ SANTANDER, Roger. “Sobre los efectos normativos de la sentencia constitucional“. En: Gaceta del Tribunal Constitucional. Nº 1, enero-marzo del 2006. Este principio se hace más evidente en el tema de las sentencias interpretativas. En efecto, cuando el TC expide una sentencia interpretativa no busca declarar toda la disposición y todo el artículo como inconstitucional, sino atribuir tal condición solo a aquellas normas –del artículo– que violan la Constitución, y mantiene y declara constitucionales aquellas que no vulneran la norma suprema, con el objeto de salvar la norma del Congreso.
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de las leyes. Señala Jorge León que, “(…) frente a la necesidad de minimizar el impacto de las decisiones de inconstitucionalidad sobre el ordenamiento jurídico, el TC debe buscar un equilibrio entre la posibilidad de eliminar normas inconstitucionales y la de no crear lagunas o discontinuidades que pondrían en duda el carácter unitario del ordenamiento jurídico”. Agrega que “Esto exige que solo cuando una disposición no sea pasible de una interpretación conforme con la Constitución, al TC le corresponde expulsar la disposición, por inconstitucional, del ordenamiento jurídico. Este tipo de sentencias, pues, buscan respetar, hasta donde sea razonablemente posible, el principio de conservación de las leyes”14. Como señala el TC, por intermedio de ellas se exige al juez constitucional “salvar”, hasta donde sea razonablemente posible, la constitucionalidad de una ley impugnada15. Señala el TC que esto se hace para afirmar la seguridad jurídica y la gobernabilidad del Estado. Es decir, la expulsión de una ley del ordenamiento jurídico por inconstitucional debe ser la última ratio a la que debe apelarse. Así, la simple declaración de inconstitucionalidad no debe ser utilizada, salvo si es imprescindible e inevitable16. La razón es muy sencilla, pues se parte de la presunción de constitucionalidad a favor de la ley del Congreso por proceder de un poder público17.
principio de seguridad jurídica, la certeza y la predictibilidad. Como muy bien señala Marcial Rubio18, la Constitución no menciona la seguridad jurídica, sin embargo, el TC ha tratado de ella en su jurisprudencia. Así, el Tribunal señala que “la seguridad jurídica es un principio consustancial al Estado Constitucional de Derecho, implícitamente reconocido en la Constitución. Se trata de un valor superior contenido en el espíritu garantista de la Carta Fundamental, que se proyecta hacia todo el ordenamiento jurídico y busca asegurar al individuo una expectativa razonablemente fundada respecto del cual será la actuación de los poderes públicos y, en general, de toda la colectividad, al desenvolverse dentro de los cauces del Derecho y la legalidad”19. Muy por el contrario, el proceso de amparo es un proceso de protección de la libertad –no de adecuación normativa a la Constitución–, es un proceso de control concentrado, cuyo sustento está en el artículo 44 de la Constitución –que señala que la razón de ser del Estado es proteger y garantizar derechos–, y cuya interpretación de las normas que lo regula esta vinculada al principio pro homine.
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Finalmente, la ratio del quórum en el proceso de inconstitucionalidad tiene como fundamento el
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El principio constitucional vinculante pro homine –o pro libertatis–, recogido por el TC20 y cuya cobertura constitucional se encuentra en el artículo 1 de la Constitución, exige que ante diferentes interpretaciones de una disposición legal o constitucional, se debe optar por aquella que conduzca a una mejor protección de
LEÓN, Jorge y otros. “Informe constitucional ‘relaciones entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial’. Informe elaborado por los asesores jurisdiccionales”. En: Gaceta del Tribunal Constitucional. Nº 2, abril-junio 2006. Sentencia recaída en el Exp. Nº 0004-2004-CC/TC, f. j. 3.3. Ídem. ABAD, Samuel en la presentación del libro de DÍAZ REVORIO Javier. La interpretación constitucional de la ley. Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional. Palestra Editores, Lima, 2003, pp. 13-14. RUBIO CORREA, Marcial. El Estado peruano según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2007, p. 77. Sentencia del TC recaída en los Exp. Nº 0001-0003-2003-AI/TC. El principio pro homine y pro libertatis ha sido recogido por el TC en su jurisprudencia, en la sentencia recaída en el Exp. Nº 00752004-AA/TC, f. j. 6 cuando precisa que “Asimismo, y por extensión, la interpretación de la recurrida no resulta acorde con los principios pro homine y pro libertatis, según las cuales, ante diferentes interpretaciones de un dispositivo legal, se debe optar por aquella que conduzca a una mejor protección de los derechos fundamentales, descartando así las que restrinjan o limiten su ejercicio. Vale decir, el principio pro homine impone que, en lugar de asumirse la interpretación restrictiva, e impedir el derecho a la efectiva tutela jurisdiccional, se opte por aquella que posibilite a los recurrentes el ejercicio de dicho derecho. La tesis interpretativa que posibilitaría este último supuesto es, justamente, la que proviene del propio tenor literal del mencionado artículo 80 del CPC”.
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los derechos fundamentales, descartando así las que restrinjan o limiten su ejercicio. Según este, entonces, al momento de interpretar las normas procesales del proceso de amparo se debe optar por aquella interpretación que posibilite el mayor ejercicio de sus derechos y una protección más efectiva. Esta diferente naturaleza de los procesos constitucionales se hace más evidente si tenemos en cuenta que el quórum para declarar inconstitucional una ley, la cual nada tiene que ver con los procesos de amparo. En efecto, según el artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (Ley N° 28301), para declarar una ley inconstitucional se requiere 5 votos de los 7. “Artículo 5.- Quórum El quórum del Tribunal Constitucional es de cinco de sus miembros. El Tribunal, en Sala Plena, resuelve y adopta acuerdos por mayoría simple de votos emitidos, salvo para resolver la inadmisibilidad de la demanda de inconstitucionalidad o para dictar sentencia que declare la inconstitucionalidad de una norma con rango de ley, casos en los que se exigen cinco votos conformes”.
2. Se ha aplicado analogía no obstante que ella restringe derechos
Puede ser el caso que hayamos encontrado dos casos sustancialmente iguales, esencialmente semejantes. Sin embargo, la analogía no podrá ser aplicada si ella restringe derechos, tal como ocurre en el presente caso, donde la interpretación analógica realizada por el TC, viola el derecho de la demandante en el amparo a que el juez se pronuncie sobre el fondo de acuerdo a Derecho, el cual es contenido fundamental y una concreción de la garantía y del derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso recogidos en el artículo 139, inciso 3 de la Constitución. En efecto, de conformidad con este principio existe una prohibición de aplicación de la analogía cuando estemos ante una norma que restrinja derechos. El fundamento de este principio se encuentra en el artículo 139, inciso 9 según el cual “Son principios y derechos de la función jurisdiccional […] El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos”. No es la única base normativa, como muy bien señala el TC, pues el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil indica que “La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía”. También el ordinal a del artículo 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, precisa que: “Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados partes, grupo o persona (...), limitarlos (los derechos y libertades reconocidos en la Convención) en mayor medida que la prevista en ella”.
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Lo que ha hecho en buena cuenta el TC es utilizar una regla procesal que tiene un fundamento específico (principios de presunción de la constitucionalidad de las leyes, conservación de las leyes y seguridad jurídica) y que guarda relación y coherencia con la finalidad de un tipo de proceso constitucional (proceso de inconstitucionalidad), cual es la supremacía normativa de la Constitución, para aplicarla a otro tipo de procesos (procesos de amparo) que han sido creados para garantizar los derechos. Es por ello que estimamos que la analogía no era aplicable, pues no estábamos ante casos sustancialmente iguales.
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Según el TC, se encuentra “vedada la interpretación analógica, in malam partem, de las normas que restrinjan derechos”21. En efecto, en un “sentido general con el que debe entenderse el artículo 139, inciso 9) de la Constitución, según el cual constituye uno de los principios
Sentencia del TC recaída en el Exp. Nº 02235-2004-AA/TC, f. j. 8.
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que informan el ejercicio de la función jurisdiccional, pero también un Derecho subjetivo constitucional de los justiciables, ‘El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos’”. En relación con el contenido de este principio, “(…) los alcances de dicho principio de inaplicabilidad por analogía de las normas que restrinjan derechos no han de entenderse restrictivamente como pertenecientes solo al ámbito del Derecho Penal y Procesal Penal, sino como aplicables a todo el ordenamiento jurídico, particularmente cuando con una medida limitativa de derechos el Estado intervenga en el seno del contenido constitucionalmente protegido de estos”22. Queda claro en consecuencia, que tampoco el TC cumplió con respetar el segundo requisito que se exige para utilizar la analogía jurídica, por lo que la sentencia del TC viola la esencia del proceso constitucional, que es la protección y tutela de los derechos de los particulares. PALABRAS FINALES
por una interpretación a favor de la protección de los derechos en el caso particular. De esa manera, en nuestra opinión se perdió una oportunidad de crear Derecho mediante sus instrumentos constitucionales; debiéndose llenar este vacío procesal, pero no con una dudosa analogía, sino con un contenido propio del Derecho Procesal Constitucional, que debía de ser el resultado del análisis e interpretación de los principios constitucionales del proceso de amparo, de acuerdo con la finalidad tuitiva que este proceso busca, que es la protección de los derechos de los particulares y no la de protección de la supremacía constitucional. Como señala Samuel Abad, “(...) al momento de interpretar o integrar un vacío normativo el juez deberá hacerlo vinculando la función del proceso a esa finalidad y a la necesidad de garantizar una tutela jurisdiccional efectiva”24. Siguiendo lo expuesto por César Landa, el Derecho Procesal Constitucional debe ser entendido como un Derecho Procesal Garantista, que no solo atienda a las exigencias del Estado de Derecho (protección de la supremacía constitucional) sino que además, pueda atender demandas de los particulares (defensa de los derechos fundamentales)25.
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En nuestra opinión, el Tribunal pudo haber echado mano a la autonomía procesal23 para crear una regla, más acorde con la naturaleza con la naturaleza del proceso de amparo, que es un proceso de control concreto. En nuestra opinión, el TC debió de utilizar esta herramienta o instrumento procesal para cubrir el vacío que tenía su propia Ley Orgánica, en vez de usar una analogía sin observar los requisitos que la doctrina exige, y encima desnaturalizando el sentido mismo de los procesos constitucionales. El TC peruano debió optar
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Por todo ello, estimamos que la resolución materia de comentario es cuestionable, pues utiliza la analogía jurídica sin respetar la reglas que ella exige para su utilización, esto es, aplica una regla jurídica para procesos constitucionales diferentes en esencia y a pesar de que con ello restringe derechos fundamentales, violando de esta manera el artículo 139, inciso 9 de la Constitución, que establece la inaplicabilidad de las normas que restrinjan derechos.
Ídem. En efecto, el Tribunal Constitucional en diversa jurisprudencia ha hecho referencia a su autonomía procesal constitucional, la cual le permite frente a vacíos y lagunas en su legislación procesal, desarrollar interpretaciones creativas, lo que hubiera evitado la desnaturalización del proceso constitucional de amparo. En efecto, el TC ha sostenido que: “(…) como máximo intérprete de la Constitución y órgano supremo de control de la constitucionalidad, es titular de una autonomía procesal para desarrollar y complementar la regulación constitucional a través de la jurisprudencia en el marco de los principios generales del Derecho Constitucional material y de los fines de los procesos constitucionales” (Sentencia recaída en el Exp. Nº 0020-2005-PI/TC, f. j. 2). ABAD, Samuel. La creación jurisprudencial de normas procesales: la autonomía procesal del Tribunal Constitucional. Palestra Editores, Lima. 2008, p. 143. LANDA, César. Tribunal Constitucional y Estado democrático. Palestra Editores, Lima, 2007, p. 551 y ss.
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
Proceso de cumplimiento y reglamentación de leyes Sentencia estimatoria implica que deba emitirse el reglamento y no cualquier tipo de “pronunciamiento expreso” STC Exp. Nº 2695-2006-PC/TC Caso: María Elena Choque Choquenayra Sentido del fallo: Fundada la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 22/04/2009)
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RESUMEN
El Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda que solicitaba el cumplimiento de la segunda disposición final de la Ley General de Educación, Ley N° 28044, que disponía su reglamentación en el plazo de 120 días, ordenando al Ministerio de Educación que cumpla con dicho mandato. A propósito de ello, el Colegiado advierte que la existencia de una sentencia estimatoria implica la emisión necesaria y definitiva de la resolución administrativa o el reglamento indebidamente omitidos, de conformidad con el artículo 66 del Código Procesal Constitucional.
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EXP. Nº 2695-2006-PC/TC-LIMA
MARÍA ELENA CHOQUE CHOQUENAYRA SENTENCIA DEL CONSTI-TUCIONAL
TRIBUNAL
En Lima, a los 14 días del mes de abril de 2009, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los señores magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña María Elena Choque Choquenayra contra la sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas
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59, su fecha 7 de octubre de 2005, que declara infundada la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 30 de abril de 2004, la recurrente interpone demanda de cumplimiento contra el Ministerio de Educación, con el objeto de que se dé cumplimiento a la Segunda Disposición Final de la Ley General de Educación Nº 28044, y que, por consiguiente, se proceda a reglamentar dicha norma, dado que el plazo otorgado para tal efecto fue de 120 días, los cuales ya se cumplieron. Agrega, además, que no se puede considerar cumplido el mandato legal con la sola publicación del Proyecto de Reglamento de la Ley General de Educación, aprobado mediante Resolución Ministerial Nº 011-2004-ED. 125
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El Procurador Público Adjunto a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Educación contesta la demanda deduciendo la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa, solicitando que la demanda sea declarada improcedente o alternativamente infundada, dado que la no expedición del Reglamento de la Ley General de Educación no significa que se hayan vulnerado los derechos de la demandante. El Vigésimo Octavo Juzgado Civil de Lima, con fecha 13 de setiembre de 2004, declara infundada la excepción deducida e improcedente la demanda, considerando que la potestad de reglamentar las leyes le corresponde al Presidente de la República, conforme al artículo 118, inciso 8), de la Constitución, pero que la demanda ha sido interpuesta contra el Ministerio de Educación. La recurrida, revocando la apelada, declara infundada la demanda, atendiendo a que no se evidencia la afectación de un derecho protegido, de modo evidente, grave e inminente. FUNDAMENTOS Petitorio 1. Conforme aparece del petitorio de la demanda, el objeto del presente proceso constitucional se dirige a que el Ministerio de Educación proceda a dar cumplimiento a la Segunda Disposición Final de la Ley General de Educación Nº 28044 y que, por consiguiente, cumpla con reglamentar dicha norma de modo inmediato e incondicional, habida cuenta de haber vencido el plazo legal para efectivizar dicho cometido.
Exigibilidad de un mandato contenido en una Ley. Legitimación abierta 3. De manera preliminar a la dilucidación de la controversia, se hace necesario precisar si la demanda interpuesta responde o no a los presupuestos previstos por el Código Procesal Constitucional. A este respecto, lo primero que debe señalarse es que en el caso de autos no se está reclamando por la exigencia de una obligación contenida en un acto o resolución administrativa, sino por un mandato directamente nacido de la ley, lo que supone que a contrario sensu de lo sostenido por la demandada, existe una legitimación abierta o extensiva en la interposición del proceso constitucional, de conformidad con lo establecido en el primer párrafo del artículo 67 del Código Procesal Constitucional. El proceso de cumplimiento y el derecho a la eficacia de las normas legales y actos administrativos
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4. Por otro lado, tampoco cabe asumir que para promover el proceso de cumplimiento sea necesaria la vulneración de algún derecho constitucional. Como lo ha sostenido este mismo Colegiado en la Sentencia recaída en el Expediente 0168-2005-PC/TC (Caso Maximiliano Villanueva Valverde), la sola renuencia en acatar los mandatos contenidos en las leyes o en los actos administrativos, afecta de por sí la existencia de un derecho constitucional de naturaleza innominada, como lo es la eficacia de las normas legales y los actos administrativos. De allí que no sea necesario (obligatorio) que, además de vulnerarse dicho atributo, resulten correlativamente transgredidos otros derechos, sean estos de carácter legal o de relevancia constitucional.
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2. En el presente caso, la controversia se ha centrado en definir si el mandato contenido en la Segunda Disposición Final de la norma cuyo cumplimiento se invoca resulta o no exigible, de acuerdo con las características y exigencias que impone el proceso constitucional de cumplimiento. A juicio de la recurrente, tal mandato es directo y, como tal, debe quedar efectivizado. A entender de la demandada, no existe posibilidad de cumplimiento inmediato, fundamentalmente por no haberse configurado vulneración de algún derecho constitucional, a lo que debe añadirse que tampoco existe acreditación por parte de la recurrente de gozar de legítimo interés para promover el presente proceso.
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Evaluación de la controversia a la luz de los requisitos del mandato exigido 5. En lo que respecta al fondo de la controversia, este Colegiado considera que, a efectos de determinar la legitimidad o no en la obligatoriedad del mandato exigido, se hace necesario contrastar si, de acuerdo con los precedentes jurisprudenciales establecidos, procede estimar la demanda. Para ello, y conforme quedó señalado en la citada Sentencia 0168-2005-PC/TC, para que el cumplimiento de la norma legal, la ejecución del acto administrativo y la orden de
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emisión de una resolución sean exigibles a través del proceso de cumplimiento, además de la renuencia del funcionario o autoridad pública, el mandato contenido en aquellos deberá reunir los siguientes requisitos mínimos comunes: a) Ser un mandato vigente; b) Ser un mandato cierto y claro; es decir, debe inferirse indubitablemente de la norma legal o del acto administrativo; c) No estar sujeto a controversia ni a interpretaciones dispares; d) Ser de ineludible y obligatorio cumplimiento; e) Ser incondicional. Excepcionalmente, podrá tratarse de un mandato condicional, siempre y cuando su satisfacción no sea compleja y no requiera de actuación probatoria. Adicionalmente, para el caso del cumplimiento de los actos administrativos, además de los requisitos mínimos comunes mencionados, en tales actos se deberá: f) Reconocer un derecho incuestionable del reclamante; y g) Permitir individualizar al beneficiario. 6. Del recuento de los anteriormente mencionados requisitos, queda claro que, por lo que respecta a las características de la presente controversia y a la naturaleza fundamentalmente legal del mandato invocado, resultan aplicables (y por ende exigibles) al caso de autos los requisitos contemplados en los acápites a), b), c), d) y e). Procede, en consecuencia, su evaluación. La vigencia del mandato
El carácter no controversial del mandato 9. En lo que atañe al tercer requisito y al hilo de la consideración precedente, no se trata de un mandato que pueda encontrarse sujeto a controversias o a interpretaciones dispares. La norma es indiscutible al establecer un plazo determinado (en este caso de 120 días) para el cumplimiento de una obligación concreta (la emisión de un reglamento). En todo caso y aun cuando pueda argumentarse que la Ley Nº 28044 habría sido reglamentada a través de distintas disposiciones, como los Decretos Supremos Nºs 0132004-ED –Reglamento de Educación Básica Regular–; 015-2004-ED –Reglamento de Educación Básica Alternativa–; Nº 009-2005-ED –Reglamento de la Gestión del Sistema Educativo–; Nº 013-2005-ED –Reglamento de Educación Comunitaria–, entre otras, el sentido de la norma no apunta a la existencia de una reglamentación o desarrollo parcial o paulatino, sino a la emisión de un reglamento integral, sujeto a un calendario específico que, a su vez, no ha sido objeto de variación o modificación alguna. En ese sentido, resulta válido considerar que, no obstante lo antes expuesto, la omisión de reglamentar la Ley Nº 28044 in toto subsiste.
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7. En lo que respecta a la configuración del primer requisito, resulta evidente que el mandato contenido en la ley invocada no solo no admite discusión alguna, sino que incluso es abiertamente reconocido como tal por parte de la demandada. En efecto, la Segunda Disposición Final de la Ley General de Educación no solo es una norma que actualmente se encuentra vigente (sin que por otro lado haya sido objeto de modificaciones o variaciones en su contenido) sino que incluso, en sus alcances, se acepta como abiertamente incumplida por parte del Estado, tal como lo reconoce expresamente la Procuraduría Pública a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Educación (Fundamento Tercero del escrito de contestación de la demanda).
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La certeza y claridad del mandato 8. En lo que concierne al segundo requisito, no cabe duda alguna de que, por su contenido, la GACETA CONSTITUCIONAL N° 17
norma invocada encierra un mandato que goza de las características de certeza y de claridad. Si, de acuerdo con su propio tenor, “El Ministerio de Educación reglamentará la presente ley en un plazo de ciento veinte días”, quiere ello decir que el mandato exigido no solo existe como tal (i.e. es real en los hechos y en derecho), sino que es directo o evidente, no admitiendo otra interpretación que no sea la postulada desde su propio contenido textual.
La obligatoriedad del mandato 10. En lo que se refiere al cuarto requisito, este Colegiado se encuentra persuadido de que el mandato invocado resulta de ineludible y obligatorio cumplimiento, pues como ya se ha precisado, la norma que lo reconoce no establece excepciones a su contenido o alcances. Se trata en suma, y como ha sido señalado, de una obligación imperativa que al Estado corresponde cumplir, sin otro referente que el de un plazo, que aunque ciertamente podría haber sido objeto de modificaciones (si la autoridad competente lo hubiese estimado conveniente), no lo ha sido en el presente caso, originando que la única
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forma de darlo por cumplido sea en sus propios términos o conforme a sus propios alcances. La incondicionalidad del mandato 11. Finalmente y en concordancia con el requisito precedente, no existe en el contenido del mandato exigido restricción o limitación alguna. Su efectivización, en otras palabras, no se encuentra sujeta a la presencia de unas circunstancias determinadas o a la observancia discrecional de quienes son sus destinatarios, sino que es plenamente incondicional en su cumplimiento. Se efectiviza en sus propios términos los que, como ya se ha mencionado, son directos y concretos. La legitimidad de la pretensión demandada 12. De acuerdo con los fundamentos expuestos y tras merituarse los argumentos de las partes así como las instrumentales obrantes en el expediente, considera este Colegiado que la pretensión contenida en la demanda resulta plenamente legítima, no encontrándose como contrapartida argumento alguno que justifique o atenúe la inercia u omisión en la que, hasta la fecha, ha venido incurriendo el Estado. 13. Es pertinente señalar que si, a contrario sensu de lo señalado precedentemente, existieran motivos o circunstancias que justificaran la demora en la que se ha incurrido, bien pudo el Estado optar por modificar los plazos establecidos en la norma invocada o sus propios alcances; sin embargo, nada de ello se observa en el presente caso, lo que permite considerar que el ocio reglamentario carece de toda explicación razonable.
expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolución administrativa o dictar un reglamento”. 15. El dispositivo antes mencionado admite dos interpretaciones: a) La que lo obligaría a que el pronunciamiento expreso solo se limite a una justificación o explicación en torno de las razones por las que no ha sido emitida la resolución o reglamento respectivo; y b) La que lo obligaría a que el pronunciamiento expreso equivalga a la emisión necesaria y definitiva de la resolución administrativa o reglamento indebidamente omitidos. 16. Considera este Colegiado que, aunque una lectura estrictamente literal del Código Procesal Constitucional permitiría convalidar las dos interpretaciones antes mencionadas, la única forma de hacer efectivo el objeto o finalidad del proceso de cumplimiento se compatibiliza con la segunda de las alternativas mencionadas. Si lo que la ley ordena no es cumplido y si, frente al incumplimiento de un mandato, procede el proceso de cumplimiento, la única conclusión lógica, a la par que razonable, apunta a fortalecer los objetivos del proceso antes que a desvirtuarlos, lo que a contrario sensu no sucedería si, acudiendo a la primera interpretación (que este Colegiado descarta), el pronunciamiento expreso solo significara la convalidación o justificación de una inercia o ineficacia no permitida.
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Los alcances de la presente sentencia 14. Existiendo la certeza en torno a la legitimidad de la pretensión demandada, este Colegiado, empero, se ve en la necesidad de precisar los alcances de su decisión. Esto último se hace pertinente en razón de que, de acuerdo con la previsión contenida en el Artículo 66 del Código Procesal Constitucional, y particularmente en el inciso 2), “Es objeto del proceso de cumplimiento ordenar que el funcionario o autoridad pública renuente: [...] Se pronuncie
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Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda de cumplimiento interpuesta por doña María Elena Choque Choquenayra. 2. Ordenar al Ministerio de Educación, de conformidad con los fundamentos de la presente sentencia, que cumpla con reglamentar todos los aspectos desarrollados en la Ley General de Educación, N° 28044. Publíquese y notifíquese SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO CRUZ
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA NOTAS DE ORIENTACIÓN
Código Procesal Constitucional Artículo 67 Cualquier persona podrá iniciar el proceso de cumplimiento frente a normas con rango de ley y reglamentos. Si el proceso tiene por objeto hacer efectivo el cumplimiento de un acto administrativo, solo podrá ser interpuesto por la persona a cuyo favor se expidió el acto o quien invoque interés para el cumplimiento del deber omitido (…).
Constitución Política del Perú Artículo 200.- Son garantías constitucionales: 6. La acción de cumplimiento, que procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley.
Código Procesal Constitucional Artículo 66 Es objeto del proceso de cumplimiento ordenar que el funcionario o autoridad pública renuente: 1. Dé cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto administrativo firme (...).
Constitución Política del Perú Artículo 118.- Corresponde al Presidente de la República (…) 8. Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones (…)”. Este mandato se reitera en el literal e del numeral 2 del artículo 8 de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, Ley N° 29158, cuando hace referencia a las atribuciones del Presidente de la República en su calidad de Jefe del Poder Ejecutivo. Asimismo, el artículo 6 de esta ley señala: Artículo 6.- El Poder Ejecutivo ejerce las siguientes funciones: 1. Reglamentar las leyes, evaluar su aplicación y supervisar su cumplimiento (…) A su vez, el artículo 13 de la misma norma dispone que: “La potestad reglamentaria del Presidente de la República se sujeta a las siguientes normas: 1. El proyecto de norma reglamentaria es elaborado por la entidad competente. Se tramita acompañado de la exposición de motivos, los informes, estudios y consultas realizados. 2. Los reglamentos se ajustan a los principios de competencia, transparencia y jerarquía. No pueden transgredir ni desnaturalizar la ley. Se aprueban, dentro del plazo establecido, mediante decreto supremo, salvo disposición expresa con rango de ley. 3. Los proyectos de reglamento se publican en el portal electrónico respectivo y por no menos de cinco (5) días calendario, para recibir aportes de la ciudadanía, cuando así lo requiera la ley.
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COMENTARIO
En esta ocasión el Tribunal Constitucional resuelve una causa referida al incumplimiento por parte del Poder Ejecutivo del mandato contenido en una ley. Al respecto, resulta interesante destacar que este es el primer pronunciamiento en el cual el Colegiado ordena la emisión de un reglamento a una dependencia del Poder Ejecutivo, como es el Ministerio de Educación. Con ocasión de ello, comentaremos algunos de los aspectos más importantes de este proceso, sobre todo lo relacionado con el acto cuyo cumplimiento se exige: la reglamentación de una ley. El primer cuestionamiento que debemos absolver es si el proceso de cumplimiento es el apropiado para lograr la reglamentación de una ley, y para ello es necesario establecer cuáles son su naturaleza
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL y objeto de protección. Recordemos que este proceso fue reconocido por primera vez en la Constitución de 1993 como una de las garantías constitucionales encargada de lograr el cumplimiento de una norma legal o un acto administrativo por cualquier autoridad o funcionario renuente a acatarlos1. Su naturaleza es un tema que ha generado mucho debate y sobre el cual aún no existe un consenso. Independientemente de esta discusión, y siguiendo la jurisprudencia constitucional, nos quedamos con la postura asumida actualmente por el Tribunal Constitucional peruano, esto es, aquella que considera al proceso de cumplimiento como uno constitucional. Como consecuencia lógica de ello, tenemos que el derecho protegido es de asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y de los actos administrativos. Igualmente, debemos tener en cuenta que el principio de legalidad somete a todos los órganos de la Administración Pública al cumplimiento de los parámetros jurídicos establecidos, en consecuencia, todo acto del poder público debe ser emitido con pleno respeto de las reglas jurídicas establecidas legalmente: emitida por autoridad competente, conforme a los procedimientos establecidos previamente, y contenidos que limitan los márgenes de actuación de todo funcionario o servidor público. No obstante ello, debemos considerar que no en todos los casos los funcionarios públicos o autoridades cumplen las normas jurídicas, sino todo lo contrario. Nos encontramos frente a actos de desacato o inactividad de su parte. Así, se puede hablar de la omisión de cumplimiento de la actuación administrativa debida, que viene exigida por un mandato contenido en una ley o en un acto administrativo; o de una omisión de realizar un acto jurídico, referido a la expedición de resoluciones administrativas o al dictado de reglamentos2, como es el caso. En ese sentido, y con la finalidad de lograr el cumplimiento de estos actos o normas, se ha creado el proceso de cumplimiento. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que “el control de la regularidad del sistema jurídico en su integridad constituye un principio constitucional básico en nuestro ordenamiento jurídico nacional que fundamenta la constitucionalidad de los actos legislativos y de los actos administrativos (…), procurándose que su vigencia sea conforme a dicho principio. Sin embargo, no solo basta que una norma de rango legal o un acto administrativo sea aprobado cumpliendo los requisitos de forma y fondo que le impone la Constitución, las normas del bloque de constitucionalidad o la ley, según sea el caso, y que tengan vigencia; es indispensable, también, que aquellas sean eficaces”3.
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Requisitos de la norma o acto administrativo
Un elemento que debe analizarse es el relacionado con los requisitos que tiene que cumplir la norma legal o el acto administrativo cuyo cumplimiento se exige. Así, debe tratarse de un mandato vigente, cierto y claro, que no se encuentre sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares, debe ser de ineludible y obligatorio cumplimiento e incondicional, aunque excepcionalmente podrá tratarse de un mandato condicional, siempre y cuando su satisfacción no sea compleja y no requiera de actuación probatoria. Adicionalmente, para el caso del cumplimiento de los actos administrativos, además de los requisitos mínimos comunes mencionados, en tales actos se deberá reconocer un derecho incuestionable del reclamante y permitir individualizar al beneficiario. En este caso, el Colegiado Constitucional verificó que el mandato cumpliera estos requisitos, constatando que es exigible vía proceso de cumplimiento.
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Legitimidad activa y pasiva en el proceso de cumplimiento La segunda disposición final de la Ley General de Educación establece el plazo de 120 días a efectos de que la autoridad competente reglamente la norma. No obstante ello, dicho mandato no fue
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Artículo 200, numeral 6 de la Norma Fundamental.
NEYRA ZEGARRA, Ana. “El proceso de cumplimiento. Algunos temas que plantea para el debate”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 169, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2007, p. 179. STC Exp. Nº 0168-2005-PC/TC, f. j. 8.
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA cumplido. En ese sentido, nos encontramos ante una inactividad formal de la Administración (obligación de dar cumplimiento), reflejada en el numeral 2 del artículo 66 del Código Procesal Constitucional, a diferencia de lo que ocurre en el primer supuesto que regula la inactividad material (obligación de pronunciarse expresamente). Cabe resaltar que la mayor cantidad de casos que se presentan en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional están referidos al primero de los supuestos (“cumplimiento de actos administrativos”), motivo por el cual resulta particularmente interesante este pronunciamiento, como bien lo advierte el propio Colegiado en el fundamento 3 de la sentencia. Asimismo, se reconoce la legitimación activa amplia de este proceso, de conformidad con el artículo 67 del Código Procesal Constitucional. En efecto, si bien existe una legitimación personal y un legítimo interés en demandar, también se contempla la posibilidad de una legitimación pública (actio populis), es decir, que cualquier persona puede interponer una demanda de cumplimiento, tal cual ocurre en el caso del proceso de hábeas corpus. Así, según advierten algunos autores4, esta tendría justificación en la titularidad de un bien constitucional objetivo, que corresponde a todas las personas y que se sustenta en diversos principios constitucionales. Ello, en virtud de que no es lo mismo invocar el cumplimiento de un acto administrativo, que invocar el cumplimiento de una ley o un reglamento, pues en el último de estos casos el mandato tiene efectos generales, considerando la vocación general de las leyes y sus reglamentos. Ahora bien, la legitimidad pasiva de este proceso ha sido regulada en el artículo 68 del Código Procesal Constitucional que señala que será demandada la autoridad o funcionario de la Administración Pública renuente a cumplir con el mandato legal o la ejecución del acto administrativo.
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En esta oportunidad debemos recordar que el Ministerio de Educación es una entidad adscrita al Poder Ejecutivo, y en ese sentido, quien se encarga de la política sectorial en materia educativa. No obstante, debe considerarse que la sentencia no identifica, de forma directa, quién es el agente que ha incurrido en la omisión cuestionada, esto es, al funcionario público o autoridad competente; sino que simplemente hace referencia a la entidad administrativa de un modo general, con lo cual se incurre en otra omisión pero esta vez del juez constitucional, ya que la propia norma dispone que, de haberse interpuesto la demanda contra una autoridad incompetente o no haberse precisado esta, tiene la potestad de emplazar a la autoridad que conforme al ordenamiento jurídico tenga competencia para cumplir con el deber omitido, máxime si consideramos que se trata de efectivizar el cumplimiento de autoridades administrativas cuyas competencias o atribuciones se encuentran delimitadas usualmente. Incluso, la autoridad indebidamente demandada podría coadyuvar a determinar quién es la autoridad.
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Alcances y efectos de la sentencia emitida en los procesos de cumplimiento Sobre los alcances de las sentencias emitidas en procesos de cumplimiento, el Colegiado ha señalado que existen dos posibles interpretaciones que se desprenden de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 66 del Código Procesal Constitucional, cuando hace referencia al “pronunciamiento expreso” del funcionario o autoridad, a saber: a) una que obliga a que el pronunciamiento expreso solo se limite a una justificación o explicación en torno de las razones por las que se ha omitido el reglamento; o b) una que obligaría a que este pronunciamiento equivalga a la emisión necesaria y definitiva del reglamento indebidamente omitido. Así, la primera de las interpretaciones resulta insuficiente en un esquema de tutela efectiva del ordenamiento y de los derechos fundamentales. Es por ello que se
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SOSA SACIO, Juan Manuel. “El proceso de cumplimiento”. Luis Castillo Córdova (coordinador). En: Estudios y jurisprudencia del Código Procesal Constitucional. Análisis de los procesos constitucionales y jurisprudencia artículo por artículo. Gaceta Jurídica. Lima, enero de 2009, p. 277.
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL descarta la primera de estas interpretaciones, en tanto no solamente puede solicitarse la convalidación o justificación de una inercia o ineficacia no permitida, sino que debe ordenarse el cumplimiento efectivo del mandato. Por otro lado, el Tribunal ha incurrido en una omisión si consideramos lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 72 del Código Procesal Constitucional, que señala que la sentencia que declara fundada la demanda se pronunciará, preferentemente, sobre el plazo perentorio para el cumplimiento de lo resuelto, que no podrá exceder de diez días, cosa que no ocurre en esta ocasión y que resulta importante si consideramos la duración de este proceso, esto es, aproximadamente cinco años, además de fijar que en caso de su incumplimiento se aplicarán las medidas contempladas en el artículo 22. Así, podrían aplicarse sanciones que van desde el pago de multas hasta la destitución de funcionarios. Independientemente de las complicaciones que sobre este aspecto puedan surgir y que no corresponden resolver ahora, se debe buscar todos los mecanismos para lograr el cumplimiento efectivo de esta sentencia. Inclusive debe tenerse en cuenta, como se desprende de los antecedentes, que ya se había publicado el Proyecto de Reglamento de la Ley General de Educación, aprobado mediante Resolución Ministerial Nº 011-2004-ED, con lo cual el cumplimiento de la norma debe realizarse con mayor celeridad; sin embargo, con ello no puede considerarse cumplido el mandato legal contenido en la ley. Por último, quisiéramos mencionar que no se desprende de la sentencia que la demandante haya cumplido con el requisito especial de la demanda contemplado en el artículo 69 del Código Procesal Constitucional, que señala que será procedente la demanda en aquellos casos en los cuales el demandante haya reclamado previamente, a través de un documento de fecha cierta, el cumplimiento del deber legal que le corresponde, y que, en consecuencia, la autoridad competente se haya mostrado renuente o no haya respondido –dentro del plazo de diez días útiles– a la solicitud. En ese sentido, de no haberse cumplido con este requisito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70.7 del Código, debió declararse improcedente la demanda.
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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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•
CARPIO MARCOS, Edgar. “El proceso de cumplimiento en el Código Procesal Constitucional”. En: AA.VV. Introducción a los procesos constitucionales. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Jurista Editores, Lima, 2005, pp. 189-209.
•
CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El proceso de cumplimiento: a propósito de un desafortunado criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional”. En: Actualidad Jurídica. Nº 145, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2005, pp. 129-136.
•
MONTOYA CHÁVEZ, Victorhugo. “El proceso de cumplimiento. Comentarios a partir de los criterios expuestos en la STC Exp. Nº 0168-2005-PC/TC”. En: Actualidad Jurídica. Nº 147, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2006, pp. 145-148.
•
NEYRA ZEGARRA, Ana. “El proceso de cumplimiento. Algunos temas que plantea para el debate”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 169, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2007, pp. 178-184.
•
SOSA SACIO, Juan Manuel. “El proceso de cumplimiento”. Castillo Córdova, Luis (coordinador). En: Estudios y jurisprudencia del Código Procesal Constitucional. Análisis de los procesos constitucionales y jurisprudencia artículo por artículo. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pp. 249-300.
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Magistrados y fiscales provisionales y suplentes deben percibir monto por concepto de gastos operativos STC Exp. Nº 9617-2006-PA/TC Caso: Rafael Guillermo Tejada Goicochea y otros Sentido del fallo: Improcedente la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 06/05/2009)
RESUMEN
El Tribunal Constitucional señaló que la asignación por gastos operativos que perciben los jueces titulares, excluyendo a quienes tienen la calidad de suplentes o provisionales, resulta inconstitucional por omitir en su regulación a estos últimos, sin razones objetivas que lo justifiquen. Así, el Decreto de Urgencia Nº 114-2001 ha generado una omisión relativa, pues su carácter incompleto vulnera el derecho de igualdad, al beneficiar a algunos magistrados sin tener en cuenta la naturaleza de las funciones que realizan. No obstante, señaló que la finalidad del proceso de amparo es restitutiva y no declarativa de derechos; por lo que exhortó al Poder Ejecutivo para que sean incluidos expresamente dentro de los alcances de la norma.
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EXP. Nº 09617-2006-PA/TC-CAJAMARCA
ANTECEDENTES
RAFAEL GUILLERMO TEJADA GOICOCHEA Y OTROS
Con fecha 27 de julio de 2005, los recurrentes interponen acción de amparo contra los titulares de la Presidencia del Consejo de Ministros y de los ministerios de Justicia y Economía y Finanzas, solicitando que se ponga fin a la violación de su derecho de igualdad y se extiendan a los magistrados provisionales y suplentes los beneficios establecidos en el Decreto de Urgencia Nº 114-2001, su fecha 28 de setiembre de 2001, que asignó sumas de dinero, por concepto de “gastos operativos”, a todos los magistrados titulares desde el mes de octubre de 2001. Sostienen que los citados gastos operativos tienen como finalidad permitir la recuperación del valor real de las remuneraciones de los magistrados, y que se entregan como ingreso adicional a lo que ordinariamente reciben; que están sujetos a rendición de cuentas y que no tienen naturaleza remunerativa, ni son imputables a
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SENTENCIA DEL CONSTI-TUCIONAL
TRIBUNAL
En Lima, a los 6 días del mes de abril de 2009, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por don Rafael Guillermo Tejada Goicochea y otros contra la sentencia de la Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, de fojas 252, su fecha 18 de setiembre de 2006, que declaró improcedente la acción de amparo de autos
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efectos pensionarios; agregando que no son beneficios ni ventajas patrimoniales para el magistrado, ni son de libre disposición, sino que constituyen una condición de trabajo para obtener lo indispensable para la prestación de un servicio, empleándose para sufragar un gasto específico. Manifiestan, asimismo, que los magistrados provisionales y suplentes tienen los mismos derechos y obligaciones que los titulares, razón por la cual el mencionado decreto de urgencia es discriminatorio y vulnera sus derechos a la igualdad y a la no discriminación, reconocidos en los incisos 2) y 1) de los artículos 2 y 26, respectivamente, de la Constitución Política del Perú. La Procuradora Pública a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Justicia contesta la demanda solicitando que se la declare infundada o improcedente, argumentando que mediante el Decreto de Urgencia Nº 114-2001 no se ha recortado, modificado, ni dejado sin efecto ningún derecho ni beneficio reconocido a los accionistas por la Ley Orgánica del Poder Judicial, ni tampoco se ha vulnerado el principio fundamental de igualdad, por cuanto, los gastos operativos no constituyen remuneraciones, no existiendo discriminación alguna al respecto. Asimismo, alega que ha caducado el plazo para interponer la demanda y además, deduce, la excepción de incompetencia, por lo que los recurrentes debieron dirigir su demanda hacia el Juzgado Civil de la Corte Superior de Lima y no ante el Juzgado Civil de Chota de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca.
para obrar del demandado y contesta la demanda señalando que la intención del legislador fue reconocer el pago de los gastos operativos a aquellos magistrados cuyos títulos hubiesen sido otorgados a nombre de la Nación, requisito que no cumplían los magistrados provisionales y suplentes, además de ser distinta la naturaleza jurídica de su designación. El Juzgado Especializado en lo Civil de Chota, con fecha 17 de noviembre de 2005, desestimó el argumento de caducidad y declaró infundada la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandado e improcedente la demanda, por considerar que la naturaleza del proceso no concuerda con la pretensión. En este sentido se aprecia que la finalidad del proceso de amparo es proteger el derecho constitucional reponiendo las cosas al estado anterior a la amenaza de violación, por lo que se requiere haber tenido el derecho para efectos de su restitución.
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La recurrida, confirmó la apelada, por las mismas consideraciones, FUNDAMENTOS
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1. El objeto de la presente demanda es que se extiendan a los magistrados demandantes, que tienen la condición de magistrados provisionales y suplentes, los beneficios establecidos en el Decreto de Urgencia Nº 114-2001, su fecha 28 de setiembre de 2001, que asignó sumas de dinero, por concepto de “gastos operativos”, a todos los magistrados titulares desde el mes de octubre de 2001, excluyendo a los provisionales y suplentes, vulnerando sus derechos constitucionales a la igualdad y a la no discriminación.
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El Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Economía y Finanzas solicita que se declare improcedente la demanda, alegando excepción de falta de legitimidad para obrar por parte del demandado porque la pretensión es de carácter laboral, por lo cual su demanda debe ser dirigida al directamente a la entidad para la cual brindan sus servicios, en este caso el Poder Judicial, y no al Ministerio de Economía y Finanzas; además de excepción de caducidad, ya que los recurrentes interpusieron la demanda 3 años después de la vigencia del Decreto de Urgencia N° 114-2001. La Procuradora Pública a cargo de la defensa judicial de la Presidencia del Consejo de Ministros deduce la excepción de falta de legitimidad
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2. La acción de amparo es un garantía destinada a proteger los derechos consagrados en la Constitución Política del Estado, cuyo objeto es reponer las cosas al estado anterior a la amenaza o vulneración del derecho constitucional, siendo de naturaleza restitutiva y no declarativa de derechos. En ese sentido, el amparo no es un proceso constitucional mediante el cual se puede declarar un derecho ni hacer extensivos los alcances de una norma legal a quienes no están expresamente comprendidos en ella, razón por la cual la presente demanda deviene en improcedente. 3. Sin perjuicio de lo dicho, este Colegiado, tomando en consideración que la finalidad del
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Decreto de Urgencia Nº 114-2001 es coadyuvar en el proceso de renovación en el sistema judicial y generar un clima de respeto a la legalidad y seguridad jurídica, encuentra de vital importancia determinar si, como norma con rango legal expedida por el Ejecutivo, ha introducido un tratamiento diferenciado, sin base objetiva y razonable, que conlleve la vulneración del derecho de igualdad de los recurrentes, y si se ha presentado un caso de omisión, a efectos de exhortar al Ejecutivo a subsanar aquella en que podría haber incurrido la referida norma legal. El derecho a la igualdad 4. Este Tribunal, en reiteradas ejecutorias (Exp. Nº 0261-2003-AA/TC, Exp. Nº 010-2002-AI/ TC, Exps. Acumulados Nºs 0001/0003-2003AI/TC) ha definido la orientación jurisprudencial en el tratamiento del derecho a la igualdad. Al respecto, se ha expuesto que la igualdad es un principio-derecho que instala a las personas, situadas en idéntica condición, en un plano de equivalencia. Ello involucra una conformidad o identidad por coincidencia de naturaleza, circunstancia, calidad, cantidad o forma, de modo tal que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a una persona de los derechos que se conceden a otra, en paridad sincrónica o por concurrencia de razones.
cuando, ab initio, su imperio regulador se expande a todas las personas en virtud de no acreditar ningún atisbo de discriminación; por ende, luego de haber satisfecho dicha prioridad, adjudica beneficios o castigos diferenciadamente, a partir de rasgos distintivos relevantes. “(...) la noción de igualdad ante la ley no se riñe con la existencia de normas diferenciadoras, a condición de que se acredite: a. La existencia de distintas situaciones de hecho y, por ende, la relevancia de la diferenciación; b. La acreditación de una finalidad específica; c. La existencia de razonabilidad, es decir, su admisibilidad desde la perspectiva de los preceptos, valores y principios constitucionales; d. La existencia de proporcionalidad; es decir, que la consecuencia jurídica diferenciadora sea armónica y correspondiente con los supuestos de hecho y la finalidad, y,
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e. La existencia de racionalidad, es decir, la coherencia entre los supuestos de hecho, el medio empleado y la finalidad que se persigue”.
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El derecho de igualdad ante la ley y la diferenciación por la naturaleza de las cosas
5. Como ya lo ha señalado anteriormente este Colegiado en la sentencia recaída en el Exp. 0018-2003-AI, “(...) el principio de igualdad no se encuentra reñido con el reconocimiento legal de la diferencia de trato, en tanto esta se sustente en una base objetiva, razonable, racional y proporcional. El tratamiento jurídico de las personas debe ser igual, salvo en lo atinente a la diferencia de sus ‘calidades accidentales’ y a la naturaleza de las cosas que las vinculan coexistencialmente”.
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“El principio de igualdad no impide al operador del derecho determinar, entre las personas, distinciones que expresamente obedezcan a las diferencias que las mismas circunstancias prácticas establecen de manera indubitable”. “Un texto normativo es coherente con los alcances y el sentido del principio de igualdad
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Omisiones absolutas y relativas 6. Las omisiones se producen cuando la inactividad, inacción, o un non facere por parte del legislador ordinario infringe algún precepto o mandato constitucional provocando una situación inconstitucional. 7. La doctrina ha distinguido entre las omisiones absolutas y relativas. El primer caso se produce por una ausencia de ley que desarrolle o dé cumplimiento a la norma constitucional; el segundo se genera por la dación de una ley parcial, incompleta o defectuosa desde el punto de vista constitucional. Según Francisco Javier Díaz Revorio, “las omisiones absolutas se corresponden con los ‘silencios del legislador’ que generan situaciones contrarias a la Constitución; las omisiones relativas, con ‘silencios de la ley’ que provocan la misma situación inconstitucional”. 8. Un caso de omisión relativa se presenta cuando el texto de una norma legal excluye implícitamente un supuesto y, de conformidad con el mandato constitucional, la norma debe
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establecer la misma consecuencia para el supuesto implícitamente excluido y para los expresamente incluidos. Del Decreto de Urgencia Nº 114-2001 9. El análisis conjunto de las disposiciones del Decreto de Urgencia Nº 114-2001 permite concluir que su finalidad es coadyuvar al “(...) proceso de renovación en el sistema judicial (...)” y “generar un clima de respeto a la legalidad y seguridad jurídica, con el propósito de preservar los derechos ciudadanos y, al mismo tiempo, atraer inversiones nacionales y extranjeras para cuyo efecto es menester adoptar medidas destinadas a reinstitucionalizar el sistema de justicia”, siendo dichos objetivos “(...) de interés nacional y requieren medidas económico-financieras extraordinarias de carácter urgente”, razón por lo cual es de “(...) estricta justicia proporcionar a los magistrados y fiscales recursos que les permitan contar con ingresos adicionales para que sean aplicados a cubrir los gastos correspondientes al desempeño de sus funciones (...)”; habida cuenta de que sus ingresos “(...) no guardan relación con sus elevadas responsabilidades y no reflejan el hecho de estar impedidos, por prohibición constitucional, de desempeñar cualquier otra actividad pública o privada (...)”, y “que dicha circunstancia se ve agravada por el sistema de trabajo, que determina que los magistrados y fiscales no dispongan de una infraestructura mínima para el desempeño de sus tareas”.
titulares, provisionales y suplentes, según lo establecido en los artículos 236, 237, 238 y 239 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado por el Decreto Supremo Nº 017-93-JUS. Asimismo, todos tienen, con relación al desempeño de sus funciones, los mismos derechos y obligaciones establecidos por la Constitución, artículo 146, y la Ley Orgánica del Poder Judicial, artículos 186 y 193. Incluso, en la práctica, todos los magistrados, por igual, tienen las mismas carencias de infraestructura para el desempeño de sus labores. En atención a ello, los recurrentes, mientras se encuentren en el ejercicio del cargo de magistrados, sea en condición de provisionales o suplentes, tienen el derecho de ser tratados en las mismas condiciones que los magistrados titulares, en respeto de su dignidad y del principio fundamental de igualdad.
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12. En el caso de autos, no se acredita la existencia de distintas condiciones de hecho que hagan relevante la diferenciación establecida por el decreto de urgencia materia de análisis. Tampoco dicho trato distinto tiene una finalidad específica, ni motivación alguna, razón por la cual no existe razonabilidad ni proporcionalidad que justifique la discriminación.
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10. A pesar de que la referida norma invoca el inicio de un proceso de renovación en el sistema judicial, sustentándose en el interés nacional, solo otorga beneficios a los magistrados y fiscales que tengan la condición de titulares, excluyendo implícitamente de los beneficios otorgados a los magistrados (y fiscales) provisionales y suplentes, introduciendo un tratamiento diferenciado sin una justificación objetiva y razonable, pues los magistrados “tienen bajo responsabilidad administrar justicia en nombre de la nación”, como bien lo señala en su parte considerativa, sin distinción alguna que emane de su condición de titular o provisional o suplente.
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11. Al respecto, los magistrados, sea cual fuere su jerarquía, se clasifican en magistrados
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13. Incluso, el mismo Procurador Público a cargo de la defensa judicial de la Presidencia del Consejo de Ministros, en su escrito de fojas 57 de autos, manifiesta que “se extiendan los beneficios establecidos en el Decreto de Urgencia N° 114-2001, del 28 de setiembre del 2001, para los accionantes, dando a entender que se habría configurado una supuesta violación de derechos constitucionales por omisión”. 14. En ese orden de ideas, este Colegiado advierte que el Decreto de Urgencia Nº 114-2001, en sentido estricto, ha generado una omisión relativa, pues el carácter incompleto de la referida norma, que tiene rango de ley, está directamente vinculado con el principio-derecho de igualdad de los recurrentes, debido a que otorga beneficios a los magistrados titulares sin referirse a los provisionales y suplentes, los mismos que, desde el punto de vista constitucional, merecen el mismo tratamiento.
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15. Por ello, teniendo en consideración la naturaleza del proceso constitucional de amparo. (fundamento 2, supra), que no permite que la demanda sea estimada en esta instancia, este Tribunal considera pertinente exhortar al Ejecutivo a que subsane la omisión del decreto de urgencia materia del presente proceso, e incluya a los magistrados y fiscales, provisionales y suplentes como beneficiarios del monto que otorga por gastos operativos.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar IMPROCEDENTE la demanda. Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO CRUZ
NOTAS DE ORIENTACIÓN
Ley Orgánica del Poder Judicial Decreto Supremo Nº 017-93-JUS Artículo 236.- Vocal Supremo Provisional En caso de vacancia, licencia o impedimento por más de sesenta (60) días de los Vocales de la Corte Suprema de Justicia, son reemplazados por los Vocales Superiores de la República que reúnan los requisitos para acceder a la Corte Suprema de Justicia, los que serán llamados por el Presidente del Poder Judicial atendiendo su especialidad, orden en el cuadro de méritos, hoja de servicios, producción jurisdiccional, participación en actividades académicas desarrolladas por la Academia de la Magistratura, antigüedad y otros méritos de carácter jurídico. (…)
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Ley Orgánica del Poder Judicial Decreto Supremo Nº 017-93-JUS Artículo 237.- Vocal Superior Provisional En casos de vacancia, licencia o impedimento, los Vocales Superiores son reemplazados por los Jueces Especializados o Mixtos del Distrito Judicial correspondiente, siempre que reúnan los requisitos para acceder a Vocal de la Corte Superior y observándose lo dispuesto en el primer párrafo del artículo precedente en lo pertinente.
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Ley Orgánica del Poder Judicial Decreto Supremo Nº 017-93-JUS Artículo 238.- Juez Especializado o Mixto Provisional En casos de vacancia, licencia o impedimento de los Jueces Especializados o Mixtos, son reemplazados por los Jueces de Paz Letrados o por los secretarios o relatores de sala, siempre que reúnan los requisitos para ser Jueces Especializados o Mixtos y observándose lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 236 en lo pertinente.
Ley Orgánica del Poder Judicial Decreto Supremo Nº 017-93-JUS Artículo 239.- Jueces Supernumerarios El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial nombra Jueces Supernumerarios Superiores y Especializados, de la lista de aptos elaborada por el Consejo Nacional de la Magistratura, en estricto orden de méritos y en número no mayor al treinta por ciento (30%) de los titulares, para cubrir las vacantes que se produzcan. Solo asumen las funciones cuando no haya reemplazantes hábiles conforme a ley, previa designación de la Presidencia. Los Consejos Ejecutivos Distritales o las Cortes Superiores en su caso, reglamentan la aplicación del presente artículo.
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Constitución Política Artículo 146 La función jurisdiccional es incompatible con cualquiera otra actividad pública o privada, con excepción de la docencia universitaria fuera del horario de trabajo. Los jueces solo perciben las remuneraciones que les asigna el Presupuesto y las provenientes de la enseñanza o de otras expresamente previstas por la ley. El Estado garantiza a los magistrados judiciales: (…) 4. Una remuneración que les asegure un nivel de vida digno de su misión y jerarquía. Ley Orgánica del Poder Judicial Decreto Supremo Nº 017-93-JUS Artículo 186.- Derechos Son derechos de los Magistrados: (…) 5. Percibir una remuneración acorde con su función, dignidad y jerarquía. Para estos fines se toma en cuenta lo siguiente: a. La remuneración que por todo concepto perciben los Vocales de la Corte Suprema por la función jurisdiccional que realizan, es igual al monto fijado por el literal b) del artículo 4 de la Ley Nº 28212, en virtud de la homologación automática con los ingresos de los Congresistas de la República. (…) c. Los Magistrados titulares comprendidos en la carrera judicial, perciben 16 haberes mensuales al año, siendo uno por vacaciones, otro por Navidad, otro por escolaridad y otro por Fiestas Patrias; (…) 6. Los Magistrados comprendidos en la carrera judicial titulares y suplentes que hubieran desempeñado o desempeñen judicaturas provisionalmente, percibiendo remuneraciones correspondientes al cargo titular, tienen derecho a que su tiempo de servicios sea reconocido y considerado para el cómputo de la antigüedad en el cargo. (…)
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Ley Orgánica del Poder Judicial Decreto Supremo Nº 017-93-JUS Artículo 193.- Derechos y beneficios intangibles Los derechos y beneficios que esta Ley reconoce a los Magistrados y, en general al Poder Judicial no pueden ser recortados, modificados ni dejados sin efecto por ninguna disposición legal que no sea la modificación de esta Ley Orgánica según las disposiciones constitucionales vigentes, con excepción de la remuneración que por función jurisdiccional perciben los Vocales de la Corte Suprema, la misma que se encuentra fijada en el literal b) del artículo 4 de la Ley Nº 28212.
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COMENTARIO
En esta oportunidad el Tribunal Constitucional declara improcedente la demanda de amparo interpuesta por un grupo de magistrados provisionales y suplentes del Poder Judicial, con la finalidad de que cesen los actos de discriminación que se vienen produciendo en su contra, toda vez que aquellos que tienen la condición de titulares perciben una suma de dinero por concepto de gastos operativos, según lo prevé el Decreto de Urgencia Nº 114-2001. En ese sentido, ellos alegan la vulneración de su derecho constitucional a la igualdad. Hace algunos años el Tribunal Constitucional tuvo oportunidad de resolver una causa similar, presentada también por un grupo de magistrados provisionales y suplentes, cuya pretensión era la misma. Nos estamos refiriendo a la STC Exp. Nº 3533-2003-AA/TC, publicada con fecha 27 de octubre
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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA de 20041. En ese sentido, debemos anotar que los fundamentos jurídicos de este pronunciamiento han sido reproducidos íntegramente, salvo mínimas variaciones relacionadas con lo alegado por los demandantes (por ejemplo, puede revisarse el fundamento jurídico 13). Hacemos esta precisión debido a que en la sentencia comentada en esta oportunidad no existe ninguna referencia al citado pronunciamiento. Ahora bien, iniciemos el tratamiento de algunos de los temas más importantes que aborda esta sentencia. Los “gastos operativos” en el Decreto de Urgencia Nº 114-2001 y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional El texto de la propia norma define lo que debe entenderse como gastos operativos. Así, el numeral 3 del artículo 1 del citado dispositivo legal dispone que estos deban ser entendidos como las entregas dinerarias orientadas a solventar los gastos que demanda el ejercicio de las funciones de los magistrados y fiscales de toda la República. Asimismo, en el numeral 4 del mismo artículo, se establece que estos no tienen carácter pensionable ni remunerativo; a la vez que no sirven de base para el cálculo de ningún beneficio. El Tribunal Constitucional ha señalado que: “(...) mediante Decreto de Urgencia Nº 114-2001, del 28 de setiembre de 2001 [en el cual también] se aprueba otorgar el bono por función jurisdiccional y gastos operativos a los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público. De una lectura integral de la mencionada norma se concluye que tales rubros no tienen naturaleza remuneratoria ni son computables para efectos pensionarios. Consecuentemente, solo son otorgados a los magistrados activos”2 (el resaltado es nuestro). Asimismo, reiteró enfáticamente que “[e]s suficientemente explícito y claro cuando señala que los gastos operativos no tienen naturaleza remuneratoria y solo se entregan a los magistrados en actividad”3.
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Plazo de interponer la demanda de amparo
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Una vez delimitado el concepto de gastos operativos y el supuesto acto lesivo en que se estaría incurriendo, debe analizarse un punto sobre el cual el Tribunal Constitucional no se pronunció en la sentencia: el referido a la excepción de prescripción. Así, analizaremos si el plazo de prescripción para interponer la demanda de amparo ha vencido o no. Para ello, en primer lugar debemos tener claro que en esta ocasión se trata de un proceso de amparo contra normas; asimismo, lo dispuesto en el artículo 44 del Código Procesal Constitucional, que establece que si bien, como regla general, el plazo prescribe a los sesenta días hábiles de producido el acto lesivo –siempre que este lo hubiese conocido y hubiese estado en posibilidad de interponer la demanda y de no haber sido posible, el plazo se iniciará desde el momento en que se haya removido el acto–; en aquellos casos en los cuales la afectación consiste en una omisión, el plazo no transcurrirá mientras ella subsista (numeral 5 del mismo artículo). Por lo tanto, podemos concluir en esta oportunidad, que no se ha producido la prescripción por tratarse de este último caso, con lo cual la demanda ha sido presentada dentro del plazo previsto.
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Afectación al derecho a la igualdad El principio-derecho a la igualdad, consagrado en el numeral 2 del artículo 2 de la Constitución, “(…) comporta el reconocimiento de la existencia de una facultad o atribución conformante del patrimonio jurídico de una persona, derivada de su naturaleza, que consiste en ser tratada igual que los demás con relación a hechos, situaciones o acontecimientos coincidentes; por ende, como tal deviene
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Sin embargo, este no es el único pronunciamiento emitido sobre este tema. También hemos podido ubicar la STC Exp. Nº 18752004-AA/TC, entre otras.
STC Exp. Nº 0410-2006-PC/TC, f. j. 7. STC Exp. Nº 3903-2007-PC/TC, f. j. 8.
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL en el derecho subjetivo de obtener un trato igual y de evitar los privilegios y las desigualdades arbitrarias (…)”4. No debemos perder de vista que el fundamento del derecho a la igualdad se encuentra en la dignidad de la persona, reconocida en el artículo 1 de la Constitución, en el cual se consagra la igualdad esencial de todas las personas, con lo cual se exige a la sociedad y al Estado que tengan como principal objetivo la vigencia de la dignidad humana. Por otro lado, el Colegiado ha referido que: “[e]n su dimensión liberal, la idea de igualdad conlleva la prohibición de arbitrio, tanto en el momento de creación de la norma que introduce la diferencia como en el de su aplicación. La igualdad, desde la perspectiva del principio democrático, excluye que ciertas minorías o grupos sociales en desventaja puedan quedarse ‘aislados y sin voz’. Desde el punto de vista social, la idea de igualdad legitima un derecho desigual a fin de garantizar a individuos y grupos desaventajados una igualdad de oportunidades”5. El principio de igualdad constituye un límite a la actividad del legislador (lo cual se desprende de los artículos 2.2 y 103 de la Norma Fundamental), “exige del legislador una vinculación negativa o abstencionista y otra positiva o interventora. La vinculación negativa está referida a la ya consolidada jurisprudencia de este Colegiado respecto de la exigencia de ‘tratar igual a los que son iguales’ y ‘distinto a los que son distintos’, de forma tal que la ley, como regla general, tenga una vocación necesaria por la generalidad y la abstracción, quedando proscrita la posibilidad de que el Estado, a través del legislador, pueda ser generador de factores discriminatorios de cualquier índole. Sin embargo, enfocar la interpretación del derecho a la igualdad desde una faz estrictamente liberal, supondría reducir la protección constitucional del principio de igualdad a un contenido meramente formal, razón por la cual es deber de este Colegiado, de los poderes públicos y de la colectividad en general, dotar de sustancia al principio de igualdad reconocido en la Constitución. En tal sentido, debe reconocerse también una vinculación positiva del legislador a los derechos fundamentales, de forma tal que la ley esté llamada a revertir las condiciones de desigualdad o, lo que es lo mismo, a reponer las condiciones de igualdad de las que la realidad social pudiera estarse desvinculando, en desmedro de las aspiraciones constitucionales”6. Esto último es lo que se verifica en el presente caso, al no haberse incluido a los magistrados suplentes y provisionales como beneficiarios de los gastos operativos.
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Ahora bien, quisiéramos señalar que el test aplicado por el Tribunal Constitucional en esta ocasión para verificar la vulneración de este derecho, difiere de aquel que la jurisprudencia constitucional ha ido delineando a través del tiempo. Así, actualmente el juicio de igualdad en la ley que aplica consta de los siguientes pasos: a) verificación de la diferenciación legislativa; b) determinación del nivel de intensidad de la intervención en la igualdad; c) verificación de la existencia de un fin constitucional en la diferenciación; d) examen de idoneidad; e) examen de necesidad; y, f) examen de proporcionalidad en sentido estricto. Siendo así, consideramos que el análisis de constitucionalidad de la norma debió hacerse a la luz de este test y no reproducirse en su totalidad un pronunciamiento emitido hace varios años. Esta actuación del Tribunal denota un nivel de irresponsabilidad en la impartición de justicia constitucional.
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STC Exp. Nº 0261-2003-AA/TC, f. j. 3.1.
BILBAO UBILLOS, Juan María y otro. “El principio constitucional de igualdad en la jurisprudencia española”. En: El principio constitucional de igualdad. Comisión Nacional de Derechos Humanos, México, 2003, p. 106. STC Exp. Nº 0001-2003-AI/TC, f. j. 11.
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA Fallo del Tribunal Constitucional En esta oportunidad, el Tribunal Constitucional señaló que la asignación por gastos operativos que perciben los jueces titulares, excluyendo a quienes tienen la calidad de suplentes o provisionales, resulta inconstitucional por omitir en su regulación a estos últimos, sin razones objetivas que lo justifiquen. Así, el Decreto de Urgencia Nº 114-2001 ha generado una omisión relativa, pues su carácter incompleto vulnera el principio-derecho de igualdad, al beneficiar a algunos magistrados sin tener en cuenta la naturaleza de las funciones que realizan. No obstante, declaró improcedente la demanda pues la finalidad del proceso de amparo es restitutiva y no declarativa de derechos, por lo tanto, no pueden hacerse extensivos los alcances de la norma a quienes no se encuentran expresamente incluidos en ella. Sobre el particular, estimamos que el Colegiado pudo encontrar otra solución más efectiva y equilibrada teniendo en cuenta el principio de separación de poderes, para conseguir la real tutela del derecho de los demandantes. Y es que, si bien finalmente termina advirtiendo la inconstitucionalidad (por omisión) de la norma (ejerciendo el control difuso), opta por una salida más formal: declarar la improcedencia por no cumplirse la finalidad restitutiva del proceso de amparo. Resulta pertinente entonces preguntarse ¿cuál es la finalidad de los procesos constitucionales? El artículo 1 del Código Procesal Constitucional, que contiene las disposiciones generales para los procesos de tutela de derechos, dentro de los cuales se encuentra el amparo, ha establecido que será proteger los derechos fundamentales y, que la forma de conseguirlo es reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de esta del derecho constitucional. Sin embargo, en este caso no puede lograrse el objetivo, al menos en el sentido en que usualmente se entiende, entonces cabe preguntarse ¿en qué consistiría ello? Recordemos que este es un proceso de tutela de derechos por lo que solo puede aplicarse el control difuso, en ese sentido, si queremos volver las cosas al estado anterior a la lesión del derecho, ¿ello significaría acaso no otorgarle el beneficio a los magistrados titulares? ¿Hacer como si la norma jamás hubiera existido? Estimamos que no, pues con ello se incurriría en una injusticia mayor; en consecuencia, en este caso, lo que se busca es equiparar las situaciones de quienes perciben este beneficio y de quienes no fueron incluidos, máxime si se tiene en cuenta el objeto del concepto percibido por gastos operativos y la naturaleza de las funciones que realizan todos magistrados. Vistas así las cosas, estimamos que bien pudo declararse fundada la demanda atendiendo a que la vulneración del derecho a la igualdad fue verificada; y, a la vez, ordenarse que estos magistrados (provisionales y suplentes) sean incorporados como beneficiarios del concepto de gastos operativos, siempre que cumplan los requisitos contemplados en la Ley Orgánica del Poder Judicial, pero que ello debe ser efectivizado por las autoridades competentes paulatinamente considerando los recursos económicos de que se disponga.
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Finalmente, debemos mencionar que, aun cuando no se produjo en el fallo de la sentencia sino en sus fundamentos jurídicos, el Colegiado exhortó al Poder Ejecutivo para que incluya a los magistrados provisionales y suplentes como beneficiarios del monto que se otorga por concepto de gastos operativos, tal cual se hace en el caso de los titulares, tras concluir que a todos los magistrados les asisten los mismos derechos, atribuciones y responsabilidades, según lo establece la Ley Orgánica del Poder Judicial. Ahora bien, como anotamos al inicio de este comentario, una de las primeras sentencias sobre la materia fue emitida en el año 2004, y en esa ocasión también el Colegiado exhortó al Poder Ejecutivo para la inclusión de estos magistrados como beneficiarios de gastos operativos. Han pasado entonces cerca de cinco años y se aprecia una inercia de parte de las autoridades competentes para adecuar la norma a los parámetros constitucionales señalados por el Colegiado en la sentencia, además de evidenciarse un abierto desacato a lo dispuesto por el Tribunal Constitucional, pues no es la primera oportunidad en la que se pronuncia sobre este tema. Inclusive, debemos advertir que la demanda de amparo se interpuso en julio del año 2005, y está siendo resuelta cuatro años después.
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Otorgamiento del DNI debe hacerse respetando el principio de legalidad en la actuación de la Administración Pública STC Exp. Nº 0114-2009-PHC/TC Caso: C.F.D.T.P. y W.K.D.T.P. Sentido del fallo: Infundada la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 07/05/2009)
RESUMEN
Como explica el Tribunal Constitucional, el derecho a la identidad se ve garantizado a través de la obtención del documento nacional de identidad, el cual permite no solo la identificación de la persona sino también posibilita la celebración de una serie de actos jurídicos de orden comercial, administrativo, civil, judicial, esto es, permite el efectivo ejercicio de los derechos civiles y políticos de las personas. En ese sentido, su privación constituye un atentado contra el derecho a la identidad que posibilita también, gracias a su vinculación, el ejercicio efectivo de otros derechos. Para ello, es necesario que su ejercicio se lleve a cabo de conformidad con el ordenamiento jurídico.
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EXP. Nº 00114-2009-PHC/TC-SAN MARTÍN
ANTECEDENTES
C.F.D.T.P. y W.K.D.T.P.
Con fecha 15 de agosto de 2008, doña Irma Panduro Torres interpone demanda de hábeas corpus a favor de sus dos menores hijos C.F.D.T.P. y W.K.D.T.P., contra el responsable de la Jefatura Regional 3 del Reniec, don Manuel Jesús Valdez Andía, por violación a sus derechos de identidad, de libre tránsito y a la personalidad jurídica, toda vez que denegó en forma arbitraria las solicitudes de su inscripción en el Reniec. Refiere que con fecha 30 de enero de 2008 presentó ante el Reniec todos los documentos que exige la ley a fin de inscribir a sus hijos y obtener el DNI correspondiente, sin embargo, transcurrido el plazo del trámite, el Reniec devolvió los documentos que ingresaron sin otorgar mayor información sobre la denegatoria de la inscripción solicitada ni documento escrito que sustente el aludido rechazo.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
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En Lima, a los 30 días del mes de abril de 2009, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Landa Arroyo, Calle Hayen y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Irma Panduro Torres, a favor de C.F.D.T.P. y W.K.D.T.P., contra la sentencia expedida por la Segunda Sala Mixta Descentralizada de Tarapoto de la Corte Superior de Justicia de San Martín, de fojas 97, su fecha 11 de diciembre de 2008, que declaró infundada la demanda de autos.
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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA
Admitida a trámite la demanda, se recibió la declaración del emplazado (f. 30), el mismo que manifestó que el rechazo de la inscripción se sustentó en los errores que contienen las partidas de nacimiento de los favorecidos en lo que al apellido paterno respecta y, de otro lado, también señaló que es falso el hecho de que a la accionante no se le haya comunicado el motivo que sustentó la decisión del Reniec. Asimismo, la accionante en su manifestación (f. 35) se ratificó en todos los extremos de su demanda. El Segundo Juzgado Penal de San Martín - Tarapoto, mediante resolución de fecha 1 de octubre de 2008 (f. 74), declaró infundada la demanda por considerar que no se ha comprobado la supuesta afectación invocada por la accionante. La recurrida confirma la apelada por similares argumentos. FUNDAMENTOS §. Petitorio 1. La accionante cuestiona la denegatoria de la inscripción y expedición del Documento Nacional de Identidad de sus dos menores hijos. Refiere que a pesar de haber cumplido con presentar los documentos requeridos y haber cancelado la tasa correspondiente, le fue denegada de manera arbitraria la tramitación del DNI, lo que, según alega, vulnera sus derechos de identidad, de libre tránsito y a la personalidad jurídica.
3. La derogada Ley Nº 23506 solo habilitaba la protección vía hábeas corpus del derecho a no ser privado del pasaporte dentro o fuera del territorio de la República (artículo 12, inciso 12). Pero, a diferencia del DNI, el derecho a no ser privado del pasaporte sí cuenta con reconocimiento constitucional expreso (artículo 2, inciso 21, de la Constitución). Sin embargo, tanto el DNI como el pasaporte son instrumentos que bajo ciertas circunstancias permiten que la persona ejerza su derecho al libre tránsito y a fijar residencia en cualquier lugar de la República o fuera de ella. Por ejemplo, solo se requiere la presentación del Documento Nacional de Identidad para que los nacionales de los países andinos puedan circular sin restricción alguna por los territorios de dichos estados. 4. Por consiguiente, se advierte que la privación del DNI involucra, a su vez, una restricción al derecho a la libertad de tránsito. Ello, sin duda alguna, constituye el fundamento indispensable para que el derecho en mención pueda ser abarcado por el proceso constitucional de hábeas corpus.
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§. El Documento Nacional de Identidad (DNI) 5. El artículo 26 de la Ley N° 26497 (Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil) establece lo siguiente:
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§. El derecho a no ser privado del DNI como derecho materia de protección por el proceso de hábeas corpus
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2. Con la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional, el derecho a no ser privado del Documento Nacional de Identidad pasó a formar parte de la gama de derechos protegidos por el proceso de hábeas corpus (artículo 25, inciso 10): Artículo 25.- Procede el hábeas corpus ante la acción u omisión que amenace o vulnere los siguientes derechos que, enunciativamente, conforman la libertad individual: (...) 10. El derecho a no ser privado del documento nacional de identidad, así como de obtener el pasaporte o su renovación dentro o fuera de la República.
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El Documento Nacional de Identidad (DNI) es un documento público, personal e intransferible. Constituye la única cédula de Identidad Personal para todos los actos civiles, comerciales, administrativos, judiciales, y en general, para todos aquellos casos en que, por mandato legal, deba ser presentado. Constituye también el único título de derecho al sufragio de la persona a cuyo tenor ha sido otorgado. 6. De la norma glosada fluye que el Documento Nacional de Identidad, dentro de nuestro sistema jurídico, cumple la misión de identificar de manera individual a los ciudadanos nacionales, además de posibilitar la realización de diversos actos jurídicos que inciden en su esfera privada. 7. En la sentencia recaída en el Exp. N° 22732005-PHC/TC, caso Karen Mañuca Quiroz Cabanillas, este Colegiado determinó que el DNI
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posibilita la identificación personal; constituye un requisito para el ejercicio de derechos civiles y políticos, así como para el desarrollo de actividades comerciales y de carácter personal. Más aún, el Tribunal Constitucional dejó abierta la posibilidad de que la negativa a expedirlo sea causa suficiente de vulneración de otros derechos fundamentales: (...) 25. En efecto, en nuestro ordenamiento, el Documento Nacional de Identidad tiene una doble función: de un lado, permite que el derecho a la identidad se haga efectivo, en tanto posibilita la identificación precisa de su titular; y, de otro, constituye un requisito para el ejercicio de los derechos civiles y políticos consagrados por la Constitución vigente. Además, dicho documento es requerido para el desarrollo de actividades comerciales, trámites judiciales y otros trámites de carácter personal, de modo que su carencia comporta una limitación de otros derechos ciudadanos, uno de los cuales está referido a la libertad individual. 26. Como es fácil percibir, de la existencia y disposición del Documento Nacional de Identidad depende la eficacia del derecho a la identidad y de la multiplicidad de derechos fundamentales. De ahí que cuando se pone en entredicho la obtención, modificación o supresión de tal documento, no solo puede verse perjudicada la identidad de la persona, sino también un amplio espectro de derechos, siendo evidente que la eventual vulneración o amenaza de vulneración podría acarrear un daño de mayor envergadura, como podría ocurrir en el caso de una persona que no pueda cobrar su pensión de subsistencia, por la cancelación intempestiva del registro de identificación y del documento de identificación que lo avala (...)
§. El derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica como derecho vinculado al uso del Documento Nacional de Identidad 9. De conformidad con lo estipulado en el artículo 55 de la Norma Fundamental, los tratados celebrados por el Estado peruano y en vigor forman parte del Derecho nacional. En este sentido, los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado, por pertenecer al ordenamiento jurídico interno, son derecho válido, eficaz, y en consecuencia, de aplicación inmediata. En tal sentido, el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, si bien no se encuentra previsto de manera expresa en el texto de nuestra Constitución, encuentra acogida en el artículo 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”, así como en el artículo 3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica”.
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10. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2000 (Caso Bámaca vs. Guatemala, fundamento 179), señaló lo siguiente:
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8. Asimismo, este Tribunal advierte que la denegatoria injustificada en la expedición del Documento Nacional de Identidad incide de manera negativa en el derecho fundamental al reconocimiento de la personalidad jurídica, reconocido en el artículo 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como en el artículo 3 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
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(...) El citado precepto debe interpretarse a la luz de lo establecido por el artículo XVII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que textualmente establece: “Toda persona tiene derecho a que se le reconozca en cualquier parte como sujeto de derechos y obligaciones, y a gozar de los derechos civiles fundamentales”. El derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica implica la capacidad de ser titular de derechos (capacidad de goce) y de deberes; la violación de aquel reconocimiento supone desconocer en términos absolutos la posibilidad de ser titular de esos derechos y deberes (...).
11. La expedición del Documento Nacional de Identidad repercute directamente en el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, toda vez que dicho documento, tal como se señaló en los párrafos precedentes, permite el ejercicio de otros derechos fundamentales inherentes al individuo. En ese sentido se ha expresado
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA
la Corte Constitucional de Colombia en la sentencia recaída en el Exp. N° T-1078-01: Por lo anterior, se considera que la conducta omisiva de la demandada constituye una clara amenaza a los derechos fundamentales de los actores, en este caso, respecto del derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, al demorar en forma injustificada e irrazonable la expedición del documento de identidad, por ser este el instrumento idóneo para identificarse y acceder al ejercicio de sus derechos civiles, así como para comparecer ante las autoridades en cumplimiento de un deber legal. 12. De ello se infiere que el derecho en mención importa atribuir jurídicamente a una persona la aptitud suficiente para ser titular de derechos y obligaciones. Este reconocimiento, realizado sobre la base de una concepción ontológica del ser humano, constituye el fundamento para que el individuo pueda desenvolverse plenamente dentro del proceso de interacción social, implicando, a su vez, la obligación –tanto del Estado como de los particulares– de respetar esta subjetividad jurídica. 13. Aun en el supuesto negado de que el derecho a la personalidad jurídica no tuviera reconocimiento internacional, su existencia bien podría desprenderse de una interpretación del artículo 3 de la Constitución como un derecho fundamental no enumerado o no escrito, por cuanto dimana directamente de la dignidad humana. Al respecto, este Colegiado, en la sentencia recaída en el Exp. Nº 0895-2001-AA/TC ha señalado que:
incluso, dotarlos de las mismas garantías de aquellos que sí lo tienen expresamente. Ese es el propósito que cumple, por cierto, el artículo 3 de nuestra Constitución (...). 14. A su vez, este criterio ha sido confirmado por dicho órgano en la sentencia recaída en el Expediente Nº T-1050-02, al afirmar que la demora en la expedición de la cédula de ciudadanía del demandante por parte de la Registraduría Nacional del Estado Civil, atenta contra el derecho fundamental al reconocimiento de la personalidad jurídica. §. Análisis del caso concreto 15. En el escrito de apersonamiento al proceso de hábeas corpus presentado por el Procurador Público del Reniec, que obra a f. 43 del expediente, se afirma lo siguiente: “NOVENO.- En el caso específico de los favorecidos, Carlos Fernando y Wendy Catherine DÍAZ TORRES PANDURO su pretensión de inscripción ha sido observada por incongruencia en la composición de sus apellidos paterno toda vez que el nombre del progenitor es Carlos Tomás DÍAZ TORRES y de la madre Irma PANDURO TORRES por lo que puridad normativa dichos menores deben llevar como apellidos paterno DÍAZ y apellido materno PANDURO es decir:
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(...) Es bien conocido que en un sinfín de oportunidades, la realidad supera la imaginación. Por ello, y para que los textos constitucionales y, en particular, aquellos nuevos derechos directamente vinculados con el principio de dignidad no sean desmerecidos en su condición de auténticos derechos fundamentales como consecuencia de la existencia de nuevas necesidades o situaciones, de avances científicos, tecnológicos, culturales o sociales, las constituciones suelen habilitar una cláusula de “desarrollo de los derechos fundamentales”, cuyo propósito no solo es prestarle el reconocimiento como derechos de la más alta consideración, sino
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Carlos Fernando DÍAZ PANDURO y Wendy Catherine DÍAZ PANDURO y no como pretenden en contravención al mandato imperativo del artículo 20 del Código Civil en el sentido que al hijo le corresponde el primer apellido del padre y el primero de la madre. De acceder a la petición de la accionante estaríamos incursionando en el territorio de la criminalidad. DÉCIMO.- La recurrente ha sido notificada resolutivamente de la citada observación y no ha hecho ejercicio del procedimiento recursal correspondiente por lo que la ha consentido y en la actualidad tiene la calidad de cosa administrativa decidida”. 16. Asimismo, a f. 3 y 4 del expediente obran las partidas de nacimiento de los favorecidos
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que corroboran lo afirmado por el Reniec en el párrafo noveno de su escrito citado supra respecto al error en el apellido paterno. 17. De otro lado, la accionante sostiene que el Reniec rechazó la solicitud de inscripción de sus menores hijos y no le comunicó con detalle cuáles fueron los motivos que propiciaron tal decisión. Sin embargo, a f. 39 y 41 obra la “comunicación de denegatoria de trámite”, donde los favorecidos dejan constancia de que el trámite que iniciaron para la obtención de su DNI fue observado porque su apellido paterno no concuerda con el de su progenitor. 18. En tal sentido, cabe señalar al respecto: i) que las observadas actas de nacimiento constituyen un acto administrativo firme (toda vez que no fueron controvertidas en su oportunidad) y que por ello no pueden ser dejadas sin efecto ni desconocidas por el registrador; ii) que no obstante se requiere que dichas actas de nacimiento sean sometidas a un proceso de rectificación con el NOTA DE ORIENTACIÓN
fin de poder registrar un dato exacto y veraz sobre la identidad de los favorecidos que no afecte, de otro lado, el reconocimiento a su personalidad jurídica; iii) que en consecuencia no nos encontramos ante una situación donde la negativa de la autoridad suponga una trasgresión al derecho constitucional a obtener el DNI de los favorecidos; iv) que por tanto este Colegiado tiene razones suficientes para desestimar la demanda en aplicación, a contrario sensu, del artículo 2 del Código Procesal Constitucional. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de hábeas corpus. Publíquese y notifíquese.
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SS. LANDA ARROYO; CALLE HAYEN; ETO CRUZ
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Constitución Política Artículo 3 La enumeración de los derechos establecidos en [el capítulo I de la Norma Fundamental que regula los derechos fundamentales de las personas] no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado Democrático de Derecho y de la forma republicana de gobierno.
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COMENTARIO
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En esta oportunidad, el Tribunal Constitucional declara infundada la demanda de hábeas corpus interpuesta por Irma Pandero Torres a favor de sus dos menores hijos, pues alega que se han vulnerado sus derechos a la identidad, de libre tránsito y a la personalidad jurídica al haberse negado el otorgamiento de sus respectivos documentos de identidad (DNI), siendo que ella había cumplido con presentar todos los requisitos que señala la ley para ello y haber realizado el pago de la tasa correspondiente. En ese sentido, estima que esta denegatoria resulta inconstitucional. Además de ello, alegó que la entidad devolvió los documentos presentados sin otorgar mayor información sobre las razones que fundamentaron la denegatoria, lo que terminaría constituyendo una vulneración del derecho a la motivación en sede administrativa. Ahora bien, el apoderado del Reniec alega que pese al cumplimiento formal de los requisitos contemplados en la ley, existen errores en la partida de nacimiento de los menores que hacen inviable la emisión de los documentos de identidad solicitados. Asimismo, advirtió la falsedad de la alegación de la demandante en vista de que la entidad sí cumplió con informarle sobre las razones de la denegatoria que ahora se cuestiona.
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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA Ahora bien, una vez advertidas ambas alegaciones, debemos señalar que el Tribunal Constitucional declaró infundada la demanda acogiendo las alegaciones del Reniec, pues –como se aprecia de los documentos obrantes en el expediente– los documentos presentados por la interesada en la inscripción, poseían errores relacionados a la identidad de los menores. En ese sentido, no basta con el cumplimiento formal de la presentación de la documentación para la inscripción, sino que esta debe cumplir con criterios sustantivos, es decir, debe tratarse de información veraz. El documento nacional de identidad El documento nacional de identidad es definido en la Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec)1 como un documento de carácter público, personal e intransferible. Estas características están estrechamente vinculadas a una de sus funciones: la identificación del individuo, que debe ser un ciudadano peruano. Otra de las finalidades que tiene este documento es la de permitir la celebración de diversos actos jurídicos de orden comercial, civil, administrativo, judicial y para aquellos otros actos en los que por mandato de la ley deba ser presentado para el goce efectivo de algún derecho, como es el caso de los derechos civiles y políticos, cabe recordar que el DNI es el único título de derecho que nos permite sufragar. Sin embargo, no solo constituye un derecho, sino también un deber de las autoridades competentes. Derecho a no ser privado del DNI y su protección a través del hábeas corpus
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El derecho a la identidad tiene varios elementos que informan su contenido esencial, entre ellos se encuentran: el derecho a tener una personalidad, el derecho al nombre y el derecho a tener una nacionalidad. Así lo ha reconocido al menos la mayoría de textos doctrinarios y la jurisprudencia constitucional.
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El numeral 11 del artículo 25 del Código Procesal Constitucional, que establece los derechos que son pasibles de tutela a través del proceso de hábeas corpus, regula la protección del derecho a no ser privado del documento nacional de identidad, así como a no ser privado de obtener el pasaporte o su renovación dentro o fuera de la República. En ese orden de ideas, también debemos señalar que aun cuando la disposición solo haga referencia a la obtención de este documento, la jurisprudencia ha incluido los supuestos de no renovación del DNI.
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También debemos reconocer que tanto el documento nacional de identidad, como el pasaporte constituyen documentos necesarios para poder salir al exterior con total libertad. Y es que, el pasaporte no será emitido sin la presentación del DNI previamente, como requisito para su obtención. Independientemente de ello, y como ya mencionamos anteriormente, la Norma Fundamental no ha establecido expresamente el derecho a no ser privado del documento nacional de identidad. Así, ha establecido en el numeral 21 del artículo 2 que, ningún sujeto “puede ser privado del derecho de obtener o de renovar su pasaporte dentro o fuera del territorio de la República”. En consecuencia, si a una persona la privan del documento nacional de identidad (DNI), entonces consecuentemente se le priva también de su derecho a salir del país.
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El derecho al libre tránsito y su vinculación con el derecho a obtener el pasaporte y el DNI El contenido de este derecho a no ser privado del pasaporte supone la expedición de un documento a nivel internacional que identifique a la persona, y que de las características que tiene permite el libre tránsito de un país a otro; además, le otorga una garantía al titular en relación con el Estado al que
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El artículo 26 de la Ley Nº 26497.
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL pertenece que, en caso de alguna eventualidad, le otorga la protección que corresponda aun fuera de sus fronteras en su calidad de nacional. Este derecho se encuentra estrechamente vinculado al derecho a la nacionalidad, lo que ha sido establecido por el propio Tribunal cuando señala que “el derecho de obtener o renovar pasaporte puede reputarse como una exteriorización del derecho de nacionalidad”2. Así, a diferencia de la legislación anterior, el Código Procesal Constitucional ha incluido, acertadamente, dentro del catálogo de derechos tutelados a través del proceso de hábeas corpus, el derecho a obtener el documento nacional de identidad. Y es que es importante señalar que el documento nacional de identidad, en nuestro ordenamiento, cumple una doble función. Así por un lado permite que el derecho a la identidad se haga efectivo, en tanto posibilita la identificación precisa de su titular; y, por el otro, constituye un requisito para el ejercicio de los derechos civiles y políticos consagrados por la Constitución. Adicionalmente, este documento es utilizado en el desarrollo de diversas actividades: comerciales, trámites judiciales y otros de carácter personal, por lo que su negación supone una limitación de otros derechos fundamentales, uno de los cuales está referido a la libertad individual. En ese sentido, “[c]uando se pone en entredicho la obtención, modificación, renovación, o supresión de tal documento, no solo puede verse perjudicada la identidad de la persona, sino también un amplio espectro de derechos, siendo evidente que la eventual vulneración o amenaza de vulneración podría acarrear un daño de mayor envergadura, como podría ocurrir en el caso de una persona que no pueda cobrar su pensión de subsistencia, por la cancelación intempestiva del registro de identificación y del documento de identificación que lo avala”3.
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Ahora bien, en cualquiera de los dos casos, es necesario precisar que constituye una limitación a estos derechos, el deber de cumplir con los requisitos legalmente establecidos para su obtención. No obstante, estos requisitos deben cumplir con las exigencias de la proporcionalidad y razonabilidad. Análisis del caso concreto
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En esta oportunidad los beneficiarios del proceso son dos menores de edad, en ese sentido, debemos tener en cuenta también al momento de resolver lo señalado por la Convención sobre los Derechos del Niño que en su artículo 8 señala que los Estados partes se comprometen a respetar el derecho del niño, a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas. Asimismo, determina que cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad. Recordemos que las obligaciones internacionales asumidas por el Estado peruano en materia de derechos humanos, y de modo especial, en el caso de un grupo vulnerable como son los niños y adolescentes, deben ser respetadas obligatoriamente. En ese sentido, en esta oportunidad, el Tribunal al advertir que los documentos presentados por la madre (las partidas de nacimiento) contenían información errónea, pues se consignaban los dos apellidos del padre además del de la madre, señaló que estos datos no podían ser incorporados en los documentos de identidad de los menores cuya expedición se solicitaba, pues a pesar de que las partidas de nacimiento observadas constituyen un acto administrativo firme al no haber sido controvertidas en el momento oportuno, por lo que no pueden
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Ídem. STC Exp. Nº 2273-2005-PHC/TC, f. j. 26. En el mismo sentido puede revisarse, la STC Exp. Nº 2432-2007-PHC/TC, ff. jj. 3 y 4.
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA ser dejadas sin efecto ni desconocidas por la autoridad administrativa; constituyen información inidónea que generaría más confusiones, a la vez que un delito. Ahora bien ha hecho el Tribunal al señalar que es necesario que las actas de nacimiento sean sometidas a un proceso de rectificación a efectos de que se puedan registrar los datos exactos de los menores de edad y no se afecte con ello su derecho a la identidad y, conexamente, otros derechos. En ese sentido, esta exhortación debe ser recibida por los padres de familia de los menores quienes son los encargados de realizar los trámites en su representación; asimismo ello debe ser realizado a la brevedad posible, pues se siguen afectando sus derechos. En consecuencia, denegar la expedición de los DNI de los menores no fue un acto arbitrario sino que se correspondía con la actuación de conformidad con el principio de legalidad que rige la actividad de la Administración Pública. REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA
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DEFENSORÍA DEL PUEBLO. El derecho a la identidad y la actuación de la Administración estatal: Problemas verificados en la supervisión defensorial. Informe Defensorial Nº 100. Lima, 2005, p. 96.
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Causales de improcedencia y residualidad en el proceso de amparo
RTC Exp. Nº 0951-2008-PA/TC Caso: Emilio Alberto Gallo Zapata y otros Sentido del fallo: Revocar la resolución que ordena el rechazo liminar de la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 24/03/2009)
RESUMEN
El Tribunal Constitucional establece que para aplicar la causal de improcedencia contenida en el artículo 5, inciso 2 del Código Procesal Constitucional –referida a las vías específicas e igualmente satisfactorias en los procesos de tutela de derechos– la justicia constitucional debe haber determinado de modo concreto, previamente a la interposición de una demanda, cuál es la vía igualmente satisfactoria para la protección de un derecho fundamental.
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EXP. Nº 00951-2008-PA/TC-PIURA
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la Asamblea General Extraordinaria realizada el 1 de abril de 2007, mediante la cual fueron excluidos, así como todos los acuerdos posteriores a esa fecha. Alegan, que se ha vulnerado su derecho al debido proceso, específicamente su derecho de defensa, pues se les ha aplicado la sanción más drástica sin haberles puesto en conocimiento que estaban siendo investigados y procesados, a efectos de que puedan plantear sus respectivos descargos o formular apelación, habiendo tomando conocimiento de tal sanción mediante un aviso publicado en un periódico local.
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EMILIO ALBERTO GALLO ZAPATA Y OTROS
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RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 20 de febrero de 2009 VISTO
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El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Emilio Alberto Gallo Zapata y otros, contra la resolución de la Primera Sala Civil Especializada en lo Civil de Piura, de fojas 57, su fecha 24 de enero de 2008, que, confirmando la apelada declaró improcedente la demanda de amparo interpuesta; y, ATENDIENDO A 1. Que, con fecha 17 de julio de 2007, los recurrentes interponen demanda de amparo contra la Asociación de Agricultores y Ganaderos Luis Alberto Sánchez, con el objeto que se deje sin efecto tanto la decisión adoptada por
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2. Que, con fecha 24 de julio de 2007, el Cuarto Juzgado Civil de Piura declara improcedente la demanda por considerar que los hechos alegados no pueden ser tutelados por el amparo, pues existe una vía procedimental específica, igualmente satisfactoria, para ventilar la pretensión demandada, siendo de aplicación el artículo 5 inciso 2) del Código Procesal Constitucional. La recurrida confirma la apelada por los mismos fundamentos.
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA
3. Que, a juicio de este Colegiado, respecto a la aplicación del inciso 2) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional por parte de las instancias jurisdiccionales precedentes, debe precisarse que dicha causal de improcedencia resulta de aplicación en todos aquellos casos en los que la justicia constitucional, previamente a la interposición de una demanda, haya determinado de modo concreto cuál es la vía igualmente satisfactoria para la protección de un derecho fundamental, de modo que, por ejemplo, resultará improcedente que un justiciable interponga una demanda de amparo cuando pese a haberse determinado que hay una vía “jurisdiccional” ordinaria que pueda proteger igualmente su derecho, haya decidido acudir al amparo. Si la jurisdicción constitucional no ha establecido previa y claramente cuál es la vía igualmente satisfactoria para la protección de un derecho fundamental, entonces no se puede aplicar esta causal para desestimar demandas de amparo. Tal proceder afectaría el derecho de libre acceso a la jurisdicción del justiciable pues se le aplica una carga irrazonable, como es aquella de que sea él quien examine todos los procesos jurisdiccionales ordinarios y verifique cuál de ellos es igualmente idóneo y eficaz en la protección de un derecho fundamental, cuando en realidad esta carga le corresponde a la jurisdicción constitucional, antes de que se interponga una demanda.
en el Expediente Nº 04241-2004-AA/TC sostuvo que “(…) las asociaciones no están dispensadas de observar el estricto respeto del derecho fundamental al debido proceso, sea en sus manifestaciones de derecho de defensa (…), motivación resolutoria u otro atributo fundamental, debiéndolo incorporar a la naturaleza especial del proceso particular que hubiesen establecido, a efectos de garantizar un adecuado ejercicio de la facultad sancionadora que poseen”. 5. Que, si bien se ha verificado que la pretensión de los accionantes sí es susceptible de control mediante el presente proceso constitucional, no existen en autos suficientes elementos para un pronunciamiento sobre el fondo, por lo que corresponde dejar sin efecto las resoluciones de las instancias jurisdiccionales precedentes y ordenar que la demanda sea admitida a trámite, de modo que el a quo realice, entre otros, todos aquellos actos tendentes a verificar si en el presente caso la asociación demandada ha vulnerado o no el derecho de defensa de los accionantes.
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Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú
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4. Que, asimismo, es importante precisar con relación al control constitucional de los actos de los particulares, que en reiterada jurisprudencia este Colegiado se ha pronunciado en el sentido de que algunos de los derechos fundamentales que son exigibles en el ámbito de los particulares y por tanto objeto de protección por parte de procesos constitucionales como el presente son el derecho de defensa y el derecho a la motivación de las decisiones sancionatorias. En efecto, en la sentencia recaída
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RESUELVE 1. REVOCAR la resolución del Cuarto Juzgado Civil de Piura, de fecha 24 de julio de 2007 y la resolución de la Primera Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura, de fecha 24 de enero 2008. 2. ORDENAR que se admita a trámite la demanda, debiendo emplazarse a la parte demandada. Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO CRUZ
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL NOTAS DE ORIENTACIÓN
El derecho al debido proceso es un derecho reconocido constitucionalmente en el numeral 3 del artículo 139 de la Norma Fundamental, cuyos alcances se despliegan no solo al ámbito del proceso judicial, pues sus exigencias deben respetarse y garantizarse por todos los órganos, públicos o privados, que ejerzan funciones formal o materialmente jurisdiccionales. En efecto, debe observarse dentro de todo proceso o procedimiento en los que se diluciden los derechos o intereses de las personas naturales, jurídicas, de Derecho Público o Privado, órganos y tribunales administrativos, arbitrales y aquellos a los que la propia Constitución les ha otorgado competencia para resolver materias específicas. Entre estos tenemos al Tribunal Constitucional, el Jurado Nacional de Elecciones, el Consejo Nacional de la Magistratura y, aun cuando inicialmente se consideró que no era posible exigirle estas condiciones mínimas, el Congreso de la República en materia de antejuicio y juicio político, lo que ha sido ratificado en diversos pronunciamientos del colegiado constitucional. La doctrina y la jurisprudencia han denominado a este derecho como “continente” debido a que comprende una serie de derechos de orden procesal y actualmente sustantivo, esto es, una serie de garantías de orden formal y material de diversa naturaleza, de cumplirse efectivamente garantizan que el proceso o procedimiento sea considerado como uno justo.
El contenido constitucionalmente protegido del derecho de defensa, contemplado en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución, garantiza que toda persona, natural o jurídica, sometida a un proceso jurisdiccional, cualquiera que sea la materia de que este se trate, no pueda quedar en estado de indefensión. La situación de indefensión que el programa normativo del derecho de defensa repulsa no solo se presenta cuando el justiciable no ha tenido la oportunidad de formular sus descargos frente a las pretensiones de la otra parte, sino también cuando, no obstante haberse realizado determinados actos procesales destinados a levantar los cargos formulados en contra, en el caso, se evidencie que la defensa no ha sido real y efectiva (STC Exp. Nº 3997-2005-PC/TC; 03/07/2006; f. j. 8). Asimismo, la Constitución, en su artículo 139, inciso 14, reconoce el derecho a la defensa; en virtud de dicho derecho se garantiza que los justiciables, en la protección de sus derechos y obligaciones, cualquiera sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no queden en estado de indefensión. El contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por actos concretos de los órganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legítimos (STC Exp. Nº 6648-2006-PHC/TC; 14/05/2007; f. j. 4).
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El derecho de acceso a los recursos es un derecho autónomo, aunque implícito, que forma parte del derecho al debido proceso. Su ejercicio permite al justiciable recurrir una decisión judicial ante un órgano superior, con la finalidad de que la controversia sea objeto de un nuevo examen (STC Exp. N° 0962-2007-PA/TC; 23/10/2007; f. j. 4).
Código Procesal Constitucional Artículo 47.- Improcedencia liminar Si el juez al calificar la demanda de amparo considera que ella resulta manifiestamente improcedente, la declarará así expresando los fundamentos de su decisión. Se podrá rechazar preliminarmente una demanda, manifiestamente improcedente en los casos previstos en el artículo 5 del presente Código. También podrá hacerlo si la demanda se ha interpuesto en defensa del derecho de rectificación y no se acredita la remisión de una solicitud cursada por conducto notarial u otro fehaciente al director del órgano de comunicación o, a falta de este, a quien haga sus veces, para que rectifique las afirmaciones consideradas inexactas o agraviantes. Si la resolución que declara la improcedencia fuese apelada, el juez pondrá en conocimiento del demandando el recurso interpuesto.
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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA COMENTARIO
En esta oportunidad el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre el rechazo liminar de las dos instancias precedentes, las que consideraron que existía una vía procedimental específica, igualmente satisfactoria, para ventilar la pretensión demandada. La interposición de este recurso está relacionada con la demanda de amparo interpuesta por los demandantes, en la cual solicitaban que se deje sin efecto la decisión adoptada por la asamblea general extraordinaria realizada en la Asociación de Agricultores y Ganaderos “Luis Alberto Sánchez”, a través de la cual fueron excluidos, y como consecuencia que se deje sin efecto todos los acuerdos posteriores a dicha asamblea, pues no contaron con su participación. En ese sentido, se alegaba la violación de su derecho al debido proceso, específicamente su derecho a la defensa, pues se les aplicó la sanción más drástica (separación de la organización), sin haberse puesto en su conocimiento que se había iniciado un procedimiento en su contra, no permitiéndoles presentar sus descargos a las acusaciones que se les hicieron y no le permitieron la apelación, con lo cual, aun cuando no se haya alegado, también existe una lesión al derecho de acceso a los recursos internos, pues no se les ha permitido apelar la decisión al interior de la organización. Residualidad en el proceso de amparo El Código Procesal Constitucional trajo consigo una serie de innovaciones con relación a la anterior normativa, entre estas podemos hallar la sistematización de las causales de improcedencia aplicables a los procesos de tutela de derechos. Uno de los principales cambios introducidos fue el referido a la residualidad de los procesos constitucionales, contemplada en el numeral 2 del artículo 5, que establece que serán improcedentes los procesos, constitucionales cuando existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado. La única excepción establecida por el legislador es el proceso de hábeas corpus. En ese sentido, en esta oportunidad pretendemos realizar simplemente un breve recorrido por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre esta materia para conocer cómo ha sido desarrollado y en qué casos una demanda será improcedente en virtud de la cláusula de residualidad, lo cual resulta de alta importancia en la práctica judicial.
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El proceso de amparo es uno urgente frente a los actos lesivos de derechos fundamentales (a su contenido constitucionalmente protegido), no procediendo cuando existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la tutela del derecho afectado. En otra palabras, “el proceso de amparo es un instrumento procesal a ser instado como residual, excepcional y extraordinario para la protección de los derechos constitucionales, por lo que de existir un procedimiento paralelo que permitiera brindar, de manera idónea, tutela jurisdiccional efectiva al derecho afectado o vulnerado, no procederá el amparo, debiendo agotarse las vías procedimentales ordinarias”1. Ciertamente, el Código Procesal Constitucional ha establecido que el amparo ha sido concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen que ver con la afectación de derechos directamente comprendidos dentro de la calificación de fundamentales por la Constitución2.
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Solo en los casos en que las vías ordinarias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces –características que deben necesariamente poseer frente al proceso constitucional– para la protección del derecho
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RTC Exp. Nº 2100-2007-PA/TC; f. j. 4. RTC Exp. Nº 6258-2007-PA/TC; f. j. 5.
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL fundamental o cuando sea necesario tutelarlos urgentemente, o en situaciones especiales que deberán ser analizadas por los jueces constitucionales en cada caso concreto, será posible acudir a la vía “extraordinaria” del amparo. En estos casos será el demandante quien tenga la carga de la prueba a efectos de demostrar que es el amparo la vía más idónea y eficaz para lograr el efectivo y pleno ejercicio del derecho lesionado3. Esta excepcionalidad del amparo obedece a la finalidad y exigencia de no desnaturalizar el carácter extraordinario, breve y expeditivo que tienen los procesos constitucionales4. La vía igualmente satisfactoria En las líneas precedentes hicimos mención a algunas de las características que debe tener el proceso de la vía ordinaria para proteger el derecho fundamental. Así, no debe entenderse que la existencia de cualquier vía procedimental ordinaria sea apta para tutelar el derecho constitucional, o que con ello se elimina liminarmente las posibilidades para el justiciable de acudir a la justicia constitucional, puesto que siempre el amparo será procedente cuando la vía ordinaria no provea de mecanismos igualmente expeditivos y satisfactorios, de modo que pueda atenderse debidamente la urgencia del caso concreto, antes de que el daño sea irreparable. Siendo así las cosas, existen casos en los cuales “la residualidad del amparo cede ante la urgencia de tutela jurisdiccional y la necesidad de mantener la vigencia del orden constitucional. Esta interpretación es acorde con los principios pro homine y pro libertatis”5.
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Ahora bien, resulta interesante lo señalado por el Colegiado en esta ocasión. Esto es, se advierte que las instancias jurisdiccionales precedentes (Poder Judicial) deben tener en cuenta que si la justicia constitucional ha determinado de manera concreta, y previamente a la interposición de una demanda, cuál es la vía igualmente satisfactoria para la protección de un derecho fundamental, resultará improcedente que se interponga una demanda de amparo. Es decir, si pese a la determinación de que existe una vía jurisdiccional ordinaria que pueda proteger igualmente su derecho, el justiciable ha decidido acudir al amparo, su demanda deberá ser declarada improcedente indefectiblemente. Caso contrario, esto es, si la jurisdicción constitucional no ha establecido cuál es la vía igualmente satisfactoria para la protección de un derecho fundamental, entonces no se puede aplicar esta causal. Ello terminaría afectando el derecho de acceso a la justicia constitucional, al aplicársele una causal irrazonable la justiciable como sería la de analizar todos los posibles procesos existentes en la vía ordinaria que pudieran satisfacer de un modo idónea su pretensión.
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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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•
CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El amparo residual en el Perú. Una cuestión de ser o no ser”. En: Justicia Constitucional Nº 2. Palestra. Lima, agosto-diciembre 2005, pp. 61-96.
•
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “La consagración del amparo residual en el Perú, sus alcances y repercusiones”. En: ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy (coordinador). Derechos Fundamentales y Derecho Procesal Constitucional. Jurista Editores. Lima, 2005, pp. 143-156.
•
RODRÍGUEZ SANTANDER, Roger. “Amparo y residualidad. Las interpretaciones (subjetiva y objetiva) del artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional peruano”. En: Justicia Constitucional Nº 2. Palestra. Lima, agosto-diciembre 2005, pp. 97-136.
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STC Exp. Nº 0206-2005-PA/TC; f. j. 6. RTC Exp. Nº 3008-2007-PA/TC; f. j. 4. STC Exp. Nº 8716-2006-PA/TC; f. j. 8.
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La imposición del abogado de oficio per se no atenta contra el derecho de defensa STC Exp. Nº 00365-2009-PHC/TC Caso: Dante Armando Roberto Cervantes Anaya Sentido del fallo: Infundada la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 14/04/2009)
RESUMEN
En este caso el demandante alega la vulneración de su derecho constitucional de defensa, pues ante la inconcurrencia de su abogado defensor, la sala dispuso que le asista un abogado de oficio. Sin embargo, a consideración del Tribunal Constitucional ello no implica la vulneración de sus derechos, toda vez que la sala demandada señaló que el abogado del beneficiario podrá efectuar sus alegatos finales en la siguiente audiencia, incluso se le otorgó una grabación de dicho acto procesal para que se la transmita a su defensor.
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EXP. Nº 00365-2009-PHC/TC-MOQUEGUA DANTE ARMANDO ROBERTO CERVANTES ANAYA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 30 días del mes de marzo de 2009, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los Magistrados Landa Arroyo, Calle Hayen y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia
corpus a favor de don Dante Armando Roberto Cervantes Anaya, y la dirige contra los vocales integrantes de la Primera Sala Penal Liquidadora de Tacna, señores Rosa Juárez Ticona, Jorge de Amat Peralta y Norma Telleria Vega, a fin de que se declare la nulidad de todo lo actuado en la audiencia del 20 de noviembre de 2008, en el proceso penal que se le sigue por el presunto delito de colusión (Exp. Nº 180-2003), alegando la vulneración del derecho constitucional a la defensa.
ASUNTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por don José María Pacori Cari, abogado defensor de don Dante Armando Roberto Cervantes Anaya, contra la sentencia expedida por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Moquegua, de fojas 51, su fecha 12 de diciembre de 2008, que declaró improcedente la demanda de autos.
Refiere que iniciada la audiencia programada para el 20 de noviembre de 2008, el favorecido comunicó a la Sala Superior emplazada la variación de su defensa técnica, recayendo ello en el abogado Julio Arana Miovich, quien no concurrió a la audiencia, por lo que, a efectos de que realice su alegato final, solicitó se le expida copias de los actuados, así como la suspensión de la audiencia; no obstante ello, refiere que el Colegiado dispuso que sea asesorado por un abogado de oficio, así como la prosecución del proceso con los alegatos finales del resto de abogados de los coacusados. Agrega que
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ANTECEDENTES Con fecha 27 de noviembre de 2008, don José María Pacori Cari interpone demanda de hábeas
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este accionar vulnera su derecho a ser asistido por un abogado defensor de su elección, ya que se le ha impuesto un abogado extraño a su confianza en una etapa trascendental del proceso donde tiene que estar presente la defensa técnica, pues lo que digan los demás abogados debe ser de conocimiento de la defensa técnica para eventualmente poder contradecir en el alegato final. El Juez de la Investigación Preparatoria de Mariscal Nieto - Moquegua, con fecha 28 de noviembre de 2008, declaró improcedente la demanda por considerar que no se ha producido la afectación a los derechos invocados, toda vez que al beneficiario se le brindó la oportunidad para que efectúe sus alegatos de defensa a través de su abogado de su elección en la próxima sesión del juicio oral. La recurrida confirmó la apelada, por similares fundamentos. FUNDAMENTOS Delimitación del petitorio 1. El objeto de la presente demanda es que se declare la nulidad de todo lo actuado en la audiencia del 20 de noviembre de 2008 en el proceso penal que se le sigue el actor por el presunto delito de colusión (Exp. Nº 180-2003). Se alega la vulneración del derecho constitucional a la defensa conexo con la libertad individual.
en estricto el derecho a no quedar en estado de indefensión en cualquier etapa del proceso penal, el cual tiene una doble dimensión: una material, referida al derecho del imputado o demandado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo; y otra formal, que supone el derecho a una defensa técnica; esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso. 4. En el caso constitucional de autos, el actor señala que comunicó a Sala emplazada la variación de su defensa técnica, la que recayó en el abogado Julio Arana Miovich, quien no concurrió a la audiencia, por lo que, a efectos de que realice el alegato final, solicitó se le expida copias de los actuados, así como la suspensión de la audiencia; no obstante ello, refiere que el Colegiado dispuso que sea asesorado por un abogado de oficio, así como la prosecución del proceso con los alegatos finales del resto de abogados de los coacusados, lo cual vulnera su derecho a ser asistido por un abogado defensor de su elección, ya que se le ha impuesto un abogado extraño a su confianza en una etapa trascendental del proceso donde tiene que estar presente la defensa técnica, pues lo que digan los otros abogados debe ser de conocimiento del abogado de su elección para eventualmente contradecir al momento de efectuar el alegato final.
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Análisis del caso materia de controversia constitucional
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2. La Constitución establece expresamente en el artículo 200, inciso 1, que el hábeas corpus procede cuando se amenace o viole el derecho a la libertad individual o los derechos constitucionales conexos. A su vez, el artículo 2 del Código Procesal Constitucional establece que los procesos constitucionales de hábeas corpus (...) proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de violación, esta debe ser cierta y de inminente realización. 3. Este Tribunal en reiterada jurisprudencia ha señalado que el derecho a la defensa comporta
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5. Del análisis de lo expuesto en la demanda, así como de la instrumental que corre en estos autos, se advierte que ante la inasistencia del abogado Julio Arana Miovich, la Sala Superior emplazada dispuso que el favorecido sea asesorado por el abogado de oficio, doctor Edgar Chengueyen (fojas 2 y 13). Asimismo, se advierte que dicha Sala dispuso la continuación de la audiencia con los alegatos finales de los otros abogados defensores, a excepción del abogado del beneficiario, quien habrá de efectuar el alegato final en la siguiente sesión, bajo apercibimiento de efectuarse por parte del defensor de oficio (fojas 6 y 14). Por último, se advierte también que la referida Sala dispuso brindar al favorecido una copia de la grabación de la audiencia a efectos de que pueda transmitir a su abogado defensor, reiterando el tribunal
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA
que el alegato de clausura por parte del abogado de su elección será atendido y escuchado en la próxima audiencia (fojas 3 y 15); de lo que se colige que los actos realizados y resueltos en la audiencia del 20 de noviembre de 2008, como es evidente, no comportan la violación del derecho de defensa del beneficiario, por lo que la demanda debe ser desestimada.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda. Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO; CALLE HAYEN; ETO CRUZ
NOTA DE ORIENTACIÓN
Esto ya ha sido señalado en anterior jurisprudencia del Tribunal Constitucional, confrontar con la STC Exp. Nº 06260-2005-PHC/TC, caso Clavo Peralta.
COMENTARIO
La Constitución en su artículo 139.14 señala que son principios y derechos de la administración de justicia: el no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. En el caso Tineo Cabrera1, el Colegiado Constitucional ha señalado que “el contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por concretos actos de los órganos judiciales, de hacer uso de los medios necesarios, suficientes y eficaces para ejercer la defensa de sus derechos e intereses legítimos”.
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Queda claro entonces que existe un derecho a la defensa técnica en todos los casos y, como señala Pérez Royo, la asistencia de un letrado es una obligatoriedad en determinados tipos de procesos, convirtiéndose, por tanto, en un derecho para el individuo y a la vez en una obligación para el órgano judicial, siendo que el Tribunal Constitucional español ha incidido en este último aspecto otorgando amparo como consecuencia de su vulneración al haberse incumplido el deber de tutela por parte de los jueces2.
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Así, señala que en la STC 53/1990, el Colegiado español acota que “los órganos judiciales han de velar por evitar la indefensión del justiciable en el proceso penal, especialmente en los casos en que la dirección y representación se realiza mediante designación de oficio, no bastando para tutelar el derecho de defensa la designación de los correspondientes profesionales, sino que la realización efectiva pasa en estos casos (…) [como ha puesto de manifiesto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en sus sentencias: asunto Airey, caso Artico y caso Pakelli] por proporcionar asistencia real y efectiva a los acusados”.
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En el caso en comentario, el demandante solicitó la suspensión de la vista de la causa por la inasistencia de su abogado defensor. En virtud de ello, debemos tener en cuenta que según el artículo 134 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la vista de la causa solo se suspende por no conformarse sala. En tal caso, ese mismo día el presidente debe disponer una nueva designación para que dicha vista se lleve a cabo dentro de los cinco días hábiles siguientes, e incurre en responsabilidad el magistrado que sin causa justificada ocasiona la suspensión de la vista.
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STC Exp. Nº 12030-2002-HC/TC, f.j. 18. PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2005, pp. 489-490.
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Si bien es verdad que todo justiciable tiene derecho a elegir libremente al abogado de su confianza, también es cierto que necesariamente la designación de un abogado de oficio no incide negativamente en su defensa; pues puede contribuir precisamente a un asesoramiento beneficioso para él3, siendo además que la sala no podía suspender la audiencia, máxime si existían otros procesados, quienes sí acudieron con sus abogados defensores para que brinden sus alegatos finales. En todo caso, no se advierte la afectación al derecho constitucional invocado toda vez que si bien se dispuso la continuación de la audiencia se señaló también que el abogado inasistente del demandante efectúe el alegato final en la siguiente sesión bajo apercibimiento de que ante su inconcurrencia sea efectuada por un abogado de oficio. Tampoco creemos que se le haya dejado en estado de indefensión. Como señala el Tribunal Constitucional español, para que se produzca un estado de indefensión en términos formales y materiales es preciso que la inasistencia letrada haya podido razonablemente causar un perjuicio al recurrente4. En el caso analizado, el proceder de la sala perseguía precisamente evitarle un perjuicio al demandante, por lo cual se le asignó la asistencia –provisional– de un abogado de oficio, lo cual no significa que se le haya impuesto un abogado extraño para que lo defendiese como señala en su demanda, más aún si se le ha brindado una copia de la grabación de la audiencia con lo cual –evidentemente– el abogado de su confianza preparará mejor sus alegatos finales para la siguiente audiencia. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo I, Palestra, Lima, 2006.
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PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2005.
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STC Exp. Nº 3321-2005-HC/TC, f.j. 1. STC de España Nº 110/1994, f.j. 3.
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y TENDENCIAS
DERECHO CONSTITUCIONAL
I. DERECHOS FUNDAMENTALES
1. Derecho a la educación
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Contenido constitucional
“El derecho a la educación se encuentra garantizado por diversos artículos de nuestra Carta Magna. Las principales manifestaciones del derecho a la educación que emanan del propio texto constitucional son las siguientes: a) el acceder a una educación; b) la permanencia y el respeto a la dignidad del escolar; y, c) la calidad de la educación”.
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STC Exp. N° 00026-2007-PI/TC, f. j. 10 Publicada en la página web del TC el 7 de mayo de 2009
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2. Derecho a la imparcialidad en la función jurisdiccional
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Doble dimensionalidad de la imparcialidad judicial
“[L]a imparcialidad judicial tiene una doble dimensión. Por un lado, constituye una garantía objetiva de la función jurisdiccional, es decir, se trata de una exigencia mínima que se predica del órgano llamado a resolver los conflictos y las controversias jurídicas entre partes. Por otro, constituye un derecho subjetivo de los justiciables, por medio del cual se garantiza a todos y cada uno de los que pudieran participar en un proceso judicial que puedan ser juzgados por un juez no parcializado, es decir, uno que tenga perjuicios sobre las partes e, incluso, sobre la materia o la causa confiada para dirimir”.
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STC Exp. N° 03733-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 28 de abril de 2009 3. Derecho a la libertad de tránsito
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Ejercicio del derecho a la libertad de tránsito: mediante vehículo automotor
“[E]l goce de dicho derecho [a la libertad de tránsito] supone la utilización de una vía de circulación y de un medio de transporte. En lo relativo a la vía de circulación, esta puede ser terrestre, subterránea, aérea, marítima, fluvial o lacustre. En cuanto al medio de transporte, este puede ser pedestre, vehicular o a lomo de bestia. (…) [N]o solo puede permitirse el reconocimiento de un derecho como es el de la libertad de tránsito a través de los propios medios (personales), sino que ha de admitirse la utilización de elementos tecnológicos diversos
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–motorizados o no– para que la población pueda llegar a su destino, cuando se esté trasladando. Entre estos medios se encuentran autos, motos, camiones, aviones, barcos, bicicletas y cualquier otro que permita este libre ejercicio del movimiento. Por ello, el mecanismo para el ejercicio de la libertad de tránsito incluye tanto la permisión de la suficiencia humana propiamente dicha (léase, a través de su caminar, su trotar o su correr), como la protección a los vehículos que facilitan o posibilitan la locomoción correspondiente. Por lo tanto, será materia de protección en sede constitucional la libertad de tránsito a través de transportes motorizados, como puede ser una camioneta rural, coloquialmente conocida como ‘combi’, tal como se muestra en el caso concreto (…)”. STC Exp. N° 03845-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 14 de abril de 2009 4. Derecho a la propiedad
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Supuestos inconstitucionales que privan el derecho de propiedad
“[Se] estará ante supuestos inconstitucionales de privación del derecho de propiedad, cuando: a. b.
c.
No exista la ley del Congreso de la República que declare la expropiación sino otra norma con rango de ley.
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Exista la ley del Congreso de la República que declare la expropiación, pero no exprese o señale alguno de los motivos contemplados en la Constitución para que proceda la expropiación, o se fundamente en motivos distintos.
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Exista la ley del Congreso de la República que señale alguno de los motivos de expropiación contemplados en la Constitución, pero esta se produce sin indemnización.
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En estos supuestos el Estado confisca el derecho de propiedad por cuanto se apodera de la totalidad o de una parte considerable de los bienes de una persona sin que exista ley del Congreso de la República o sin que se presenten algunos motivos contemplados en la Constitución para que proceda la expropiación, o sin indemnización”.
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STC Exp. N° 05614-2007-PA/TC, f. j. 13 Publicada en la página web del TC el 23 de abril de 2009
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5. Derecho a la tutela procesal efectiva
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La no aceptación de una denuncia penal puede afectar el derecho a la tutela procesal efectiva
“[L]a no aceptación de una denuncia penal puede afectar el derecho a la tutela jurisdiccional (art. 139, inc. 3) si resulta arbitraria, pues sin ella el denunciante no podrá ver instada su pretensión ante los órganos jurisdiccionales competentes en materia penal. Lo mismo puede suceder si la resolución no valora los medios probatorios ofrecidos por el denunciante o cuando la resolución contraría el imperativo de motivación o su motivación resulta meramente aparente o manifiestamente arbitraria”. RTC Exp. N° 06484-2008-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 14 de abril de 2009
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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS 5.1.
Derecho al debido proceso
5.1.1. Derecho a la prueba o a probar
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Prescindir de la valoración de un medio probatorio que se solicitó en sede judicial vulnera el derecho de prueba
“[E]l solo hecho de haberse prescindido de una prueba que la misma instancia judicial había dispuesto, representa ya de por sí una clara vulneración al derecho fundamental a probar (…), sin embargo, aun asumiendo que dicho proceder de alguna manera pudiese explicarse apelando a una sensata motivación, ocurre que en el presente caso, tampoco existe posibilidad alguna de legitimar la actuación judicial cuestionada. En efecto, la Sala demandada en ningún momento ha precisado las razones de su inmediata decisión”. STC Exp. N° 00917-2007-PA/TC, f. j. 23 Publicada en la página web del TC el 8 de mayo de 2009 II.
ÓRGANOS CONSTITUCIONALES DEL ESTADO
1. Tribunal Constitucional 1.1. Potestades
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Pronunciamiento sobre el fondo: tutela urgente del derecho
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“[E]n los casos en los que este Colegiado opta por un pronunciamiento inmediato, se trata en el presente supuesto de privilegiar una tutela de urgencia allí donde determinados derechos o bienes jurídicos de relevancia pueden verse comprometidos de manera irreparable si se asume una posición excesivamente dilatoria. Se ha dicho en otras oportunidades y ahora se reitera que ‘(…) una declaración de nulidad de todo lo actuado, por el solo hecho de servir a la ley, y no porque se justifique en la protección de algún bien constitucionalmente relevante, devendría en un exceso de ritualismo procesal incompatible con el (…) logro de los fines de los procesos constitucionales, como ahora establece el tercer párrafo del artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional”’.
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STC Exp. N° 00917-2007-PA/TC, f. j. 9 Publicada en la página web del TC el 8 de mayo de 2009
Poder exhortador para el cumplimiento de lo ordenado por sus sentencias a las entidades gubernamentales
“[L]a facultad de exhortar a alguno de los poderes públicos para implementar una u otra medida es una cuestión discrecional del Tribunal Constitucional, y no una obligación. Pese a ello, debe interpretarse que la exhortación estaba destinada a los organismos estatales encargados de cumplir ese objetivo como es el Ministerio de Energía y Minas, el Inrena, y todos los otros organismos que directa o indirectamente tengan como función el sostenimiento del medio ambiente. Respecto al segundo extremo de su pedido es necesario señalar que la exhortación que realice este colegiado no implica que este tenga que precisar en modo, tiempo y forma las medidas tendientes a efectivizar lo establecido conforme a la Constitución, ya que ello le corresponde a cada organismo estatal”. RTC Exp. N° 09340-2006-PA/TC, ff. jj. 2 y 3 Publicada en la página web del TC el 16 de abril de 2009 GACETA CONSTITUCIONAL N° 17
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL I.
PROCESOS CONSTITUCIONALES
1. Aspectos generales 1.1. Causales de improcedencia a) Ausencia del contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado
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Aplicación de la causal de improcedencia en el proceso de amparo
“[N]o pueden ser conocidas en un proceso como el amparo, entre otras: i) pretensiones relacionadas con derechos de origen legal, administrativo, etc., lo que requiere ciertamente de una precisión: el hecho de que un derecho se encuentre regulado en una ley, reglamento o acto de particulares no implica per se que carezca de fundamentalidad o relevancia constitucional y consecuentemente no susceptible de protección en la jurisdicción constitucional, pues existe un considerable número de casos en los que la ley, el reglamento o el acto entre particulares tan solo desarrollan el contenido de un derecho fundamental de manera que este contenido, por tener relevancia constitucional, sí es susceptible de protección en la jurisdicción constitucional. Lo que no es protegible en un proceso constitucional es aquel contenido de una ley, reglamento o acto de particulares que carezca de fundamentalidad o relevancia constitucional. Así por ejemplo, es un derecho sin relevancia constitucional, el derecho de posesión regulado en el artículo 896 del Código Civil o los beneficios de combustible o chofer para militares regulados en el Decreto Ley N° 19846; y ii) pretensiones que, aunque relacionadas con el contenido constitucional de un derecho fundamental, no son susceptibles de protección en un proceso constitucional sino en un proceso ordinario. Así por ejemplo, no se protegen en el amparo contra resoluciones judiciales aquellas pretensiones mediante las cuales se persigue una nueva valoración de la prueba o la determinación de la validez de un contrato, entre otras”. RTC Exp. N° 03014-2008-PA/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 14 de abril de 2009
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b) Prescripción para interponer la demanda
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La inhabilitación en el ejercicio de la profesión es un acto continuado
“[L]a demandante argumenta que la inhabilitación para el ejercicio de la profesión constituye una afectación continuada, debiendo aplicarse el artículo 44, inciso 3, del Código Procesal Constitucional, por lo que la fecha para computar el plazo de prescripción se inicia cuando haya cesado totalmente la ejecución, lo que en el presente caso no ha ocurrido. (…) En tal sentido, es claro que la actora se encuentra en una situación jurídica que se reproduce periódicamente durante dos años. En tal sentido no es correcto argumentar que con la resolución judicial se consigue o ejecuta íntegramente el acto de inhabilitación. Por el contrario, constituye un acto continuado el plazo que la recurrente se encuentra sujeta a ciertas exigencias dispuestas en un fallo”. RTC Exp. N° 04645-2008-PA/TC, ff. jj. 3 y 5 Publicada en la página web del TC el 29 de abril de 2009
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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS 1.2. Reconvención de un proceso constitucional de libertad por otro
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Reglas para la procedencia de la reconvención de un proceso constitucional de libertad
“[B]ajo ciertas premisas procede efectuar la reconversión de un proceso constitucional en otro. Es así que, en aras de lograr una adecuada protección de los derechos de las personas, este Colegiado efectuará un análisis de los requisitos [para su procedencia]: a.
Que el juez de ambos procesos tenga las mismas competencias funcionales. (…)
b.
Que se mantenga la pretensión originaria de la parte demandante. (…)
c.
Que existan elementos suficientes para determinar la legitimidad para obrar activa y para poder resolver el fondo del asunto, es decir que no deban actuarse pruebas adicionales en el proceso y que este sea resuelto con las herramientas que el mismo expediente brinda. (…)
d.
Que se estén cumpliendo los fines del proceso constitucional. Es decir, la salvaguarda de los derechos fundamentales de la persona que es lo que se lograría con la reconversión.
e.
Que sea de extrema urgencia la necesidad de pronunciarse sobre el caso, es decir que el caso sea apremiante, perentorio y urgente. (…)
f.
Que exista predictibilidad en el fallo a pronunciarse. (…)
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STC Exp. N° 03089-2008-PC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 20 de abril de 2009 y otra. 1.3. Sentencia constitucional
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Alcances inter partes del fallo y el alcance erga omnes de la ratio decidendi de la sentencia
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“[S]i bien lo dispuesto por el Tribunal Constitucional en los fundamentos 5 y 6, no se ve reflejado expresamente en el fallo, ello no debe significar de ninguna manera que las partes omitan lo ahí establecido. Y es que si bien el fallo es vinculante para las partes, ello no inhibe la vinculatoriedad de la ratio decidendi de la sentencia, que en este caso incluye lo expresado en los fundamentos 5 y 6 de la sentencia sobre los intereses. Así, el fallo es la consecuencia lógica de lo expuesto por el Juez en los fundamentos, por lo que su aplicación debe reflejar lo sustentado por el juez. Interpretar de manera distinta el fallo de la sentencia, conllevaría manipulaciones que afectarían el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva”.
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RTC Exp. N° 02658-2008-PA/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 29 de abril de 2009
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El juez ordinario y la modulación de los efectos de la sentencia que expide no vulneran derechos constitucionales
“[S]on atribuciones del juez ordinario modular los efectos de sus sentencias, siendo que forma parte de su discrecionalidad adoptar alternativas que complementen sus decisiones, debiendo orientarse no solo por las reglas sustantivas y procesales establecidas para tal propósito, sino también por los principios de inmediación, equidad y celeridad procesal que informan toda solución de controversias, no siendo de competencia ratione materiae de los procesos constitucionales evaluarlas, salvo que estas y sus efectos superen el nivel de razonabilidad y proporcionalidad
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que toda decisión debe suponer, afectando –con ello– de modo manifiesto y grave cualquier derecho fundamental, lo que no ha ocurrido en el caso materia de análisis”. RTC Exp. N° 03925-2008-PA/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 6 de mayo de 2009 2. Proceso de inconstitucionalidad 2.1. Legitimidad para demandar
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Colegios profesionales en materia de su especialidad
“[S]i bien la legitimidad procesal de los colegios profesionales debe limitarse a las materias de su especialidad, consideramos que tal legitimidad además se circunscribe al control de constitucionalidad de aquellas leyes cuyo contenido tenga algún efecto exclusivo en el ámbito de la región en la cual desarrolla sus actividades el respectivo Colegio Profesional. Si una ley no surte ningún tipo de efecto exclusivo en el ámbito regional en el que un Colegio Profesional desarrolla sus actividades carece de objeto otorgarle legitimidad procesal para activar el control de constitucionalidad de tal ley. [P]or la razón referida supra (efectos que pueda ocasionar una ley en el ámbito regional) o se puede prohibir a un colegio profesional de tal región la legitimidad procesal para interponer una demanda de inconstitucionalidad. No se puede distinguir allí donde la Constitución o el Código Procesal Constitucional no lo ha hecho, exigiendo que un Colegio de Abogados solo puedan accionar cuando cuente con el Acuerdo de la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados. Por el contrario, el principio pro actione nos exige que todas las dudas interpretativas que existan en cuanto a la interpretación de la ley deben ser resueltas a favor de la acción, a favor de controlar la afectación de los derechos fundamentales.
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[Q]uien resuelve en cada caso cuándo se encuentra legitimado o no un Colegio Profesional es el Tribunal Constitucional”.
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RTC Exp. N° 0001-2009-PI/TC, ff. jj. 2 al 4 Publicada en la página web del TC el 14 de abril de 2009
3. Proceso de amparo
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Juez competente en el procesos de amparo contra resoluciones del Ministerio Público: Sala Superior
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“[T]ratándose de una resolución del Ministerio Público, tal inconveniente no se presenta, por lo que el juez competente para conocer de una demanda de amparo contra una resolución del Ministerio Público es el juez natural del amparo genérico, conforme al artículo 51 del Código Procesal Constitucional (…)”. RTC Exp. N° 6484-2008-PA/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 14 de abril de 2009
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JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia penal y procesal penal
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ANÁLISIS Y CRÍTICA La errónea interpretación del Tribunal Constitucional sobre la aplicación del criterio de favorabilidad en las leyes de ejecución penal A propósito de la sentencia recaída en el caso Alfredo Justiniano Novoa Lucero (Exp. Nº 02861-2008-PHC/TC) Liliana CALDERÓN JACINTO*
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RESUMEN
En el presente artículo la autora nos plantea uno de los temas más controversiales sobre los que el Tribunal Constitucional se ha referido, la aplicación del principio de favorabilidad para resolver el conflicto de normas penitenciarias. Sobre el particular, sostiene que para resolver tal conflicto debe tenerse como regla general la aplicación inmediata de la norma procesal al acto procesal vigente; y su excepción debería ser la aplicación de la norma procesal más favorable siempre que exista una posible afectación de derechos fundamentales del procesado.
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La Constitución Política del Perú señala en el inciso 22 de su artículo 139 que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad, siendo de conformidad, a su vez, con lo establecido en el artículo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que señala que “el régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados”.
la sentencia recaída en el Expediente N° 0102002-AI/TC, al señalar que los propósitos de reeducación y rehabilitación del penado “(...) suponen, intrínsecamente, la posibilidad de que el legislador pueda autorizar que los penados, antes de la culminación de las penas que les fueron impuestas, puedan recobrar su libertad si los propósitos de la pena hubieran sido atendidos. La justificación de las penas privativas de la libertad es, en definitiva, proteger a la sociedad contra el delito” (f. j. 208).
Ya el Tribunal Constitucional ha precisado los alcances de la citada norma constitucional en
Como se puede apreciar de lo señalado anteriormente, el Tribunal Constitucional ya ha
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Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Adjunta de docencia del curso de Derecho Procesal Penal en la misma casa de estudios. Miembro del área penal del Estudio Muñiz, Ramírez, Pérez-Taiman & Luna Victoria Abogados.
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si este cumplió o no los suestablecido el carácter discrepuestos formales que la norcional que tiene el otorgamien... el nuevo criterio matividad contempla (...)”. to de la libertad personal andel Tribunal Constituciotes de que el penado cumpla su nal exige que el preso Como primera conclusión pocondena total. En este sentido, preventivo cumpla con demos señalar que el otorgapodemos señalar que un benela totalidad del plazo que miento de un beneficio peficio penitenciario es una graestablezca la norma annitenciario posee un doble terior, lo cual limita ... en cia, un favor que se le otorga a análisis. Primero, una consdemasía el criterio de fauna persona, es decir, tiene una tatación objetiva del cumvorabilidad consagrado génesis premial1 y, por lo tanplimiento de los requisitos en el criterio jurisprudento, no debe entenderse como un legales exigidos en las norcial anterior. derecho otorgado por la admimas penitenciarias pertinennistración judicial y penitenciates como son la contabilizaria, como erróneamente aún se ción del plazo de la condena concibe en muchos sectores imtranscurrida, el cumplimiento portantes. Es en virtud de ello que la conce- de trabajo o educación por parte del interno, sión de un beneficio penitenciario no respon- la expectativa de un trabajo, entre otros; y sede a la simple constatación o cumplimiento de gundo, el análisis en el caso concreto de que el los requisitos legales exigidos en la norma pe- interno ha cumplido con los fines resocializanitenciaria y penal sino que su otorgamiento dores y readaptadotes de la pena, lo que le perrequiere de un análisis en el caso concreto por mitirá reinsertarse en la sociedad. parte de las autoridades involucradas (jueces Definitivamente, no cabe duda que este último y autoridades penitenciarias) quienes debeanálisis es difícil de realizar pues el margen rán de evaluar si el interno se encuentra apto de subjetividad parece ser bastante amplio, sin o no para convivir en la comunidad, es decir, embargo, con causas objetivas podemos verisi sacia las expectativas de resocialización y ficar si el interno efectivamente podrá inserreadaptación que nuestra Constitución consatarse en la sociedad dado que la norma tamgra como fin de la imposición de una pena. bién exige a las autoridades la realización de Podríamos entonces señalar la concesión de informes psicológicos y sociales del perfil del un beneficio penitenciario responde a un do- interno, lo cual será de gran ayuda a fin de veble análisis: uno objetivo, referido a la consta- rificar si la condena ha cumplido con los fines tación de una serie de requisitos contenidos en constitucionales, incluso también será necesala norma y un aspecto subjetivo, referido a una rio la presentación de un informe de la conevaluación por parte de las autoridades invo- ducta dentro del penal del interno. lucradas a fin de verificar si el interno ha cumAhora bien, la sentencia del Tribunal Constiplido con los fines de resocialización y adaptatucional, materia de análisis, presenta un asción a fin de determinar si podrá o no convivir pecto de especial trascendencia y que merece en la sociedad. En el mismo sentido se ha procomentario: nunciado el Tribunal Constitucional al señalar en el Exp. N° 1594-2003-HC/TC en el caso “Al respecto se debe señalar que las norMáximo Llajaruna Sare que “La determinamas que regulan el acceso al beneficio ción de si corresponde o no otorgar a un interde semilibertad no son normas penales no un determinado beneficio penitenciario, en materiales sino normas de Derecho penitenciario, sus disposiciones deben ser realidad, no debe ni puede reducirse a verificar
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SMALL ARANA, German. Los beneficios penitenciarios en el Perú, Ediciones BLG, Lima, 2001, p. 58.
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consideradas como normas procedimentales puesto que ellas establecen los presupuestos que fijan su ámbito de aplicación, la prohibición de acceder a beneficios penales y la recepción de beneficios penitenciarios aplicables a los condenados. Por tanto, pese a que existe un nexo entre la ley penal [que califica la conducta antijurídica y establece la pena] y la penitenciaria [que regula las condiciones en las que se ejecutará la pena impuesta], esta última no tiene la naturaleza de una ley penal, cuya duda sobre sus alcances o eventual colisión con otras leyes imponga al juzgador la aplicación de la ley más favorable; por lo que la pretendida aplicación de la ley más favorable debe ser desestimada”. Como se puede apreciar, el Tribunal Constitucional equipara los efectos de la ley procesal penal a las leyes vinculadas a los beneficios penitenciarios. El Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que: 1. La ley procesal penal aplicable en el tiempo es la vigente al resolverse el acto y no la que estuvo vigente cuando se cometieron los delitos.
anterior– entra en vigencia cuando el preso preventivo no ha cumplido el íntegro del plazo previsto en la ley vigente cuando se decretó la medida, entonces, la nueva ley es la aplicable3. Como podemos apreciar, el nuevo criterio del Tribunal Constitucional exige que el preso preventivo cumpla con la totalidad del plazo que establezca la norma anterior, lo cual limita a nuestro parecer en demasía el criterio de favorabilidad consagrado en el criterio jurisprudencial anterior. Estando a lo señalado en el párrafo precedente y a lo establecido en la sentencia materia de comentario, en principio deberíamos señalar que las normas de carácter penitenciario deberían correr la misma suerte que las normas procesales según el criterio del Tribunal Constitucional, con lo cual el criterio de aplicación de la ley más favorable quedaría limitado. Sin embargo, considero que este criterio es erróneo en atención a las razones que a continuación expongo:
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1. Dentro de las normas procesales podemos distinguir dos tipos a su vez: las puramente procedimentales y las procesales con incidencia en derechos fundamentales. Respecto de las primeras no queda duda que su aplicación en el tiempo no genera mayores cuestionamientos pues son normas que rigen el procedimiento únicamente y no tienen incidencia alguna; sin embargo, el problema se presenta con las segundas pues existen normas de carácter procesal que regulan materias que pueden influir en la restricción de los derechos fundamentales de las personas: como por ejemplo, las normas relacionadas con la prisión preventiva. Dada la influencia de dichas normas procesales en la afectación de los derechos fundamentales de un procesado, considero que el nuevo criterio del Tribunal Constitucional es errado y a todas luces alejado
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2. Cuando se trata de normas procesales que restringen derechos fundamentales o individuales, como es el caso del plazo de la prisión preventiva, debe estarse a la norma vigente cuando se dictó tal medida provisional penal, siempre que esta última sea menos restrictiva de la libertad2.
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En otras palabras, la regla general es que se aplicará la norma vigente a la emisión del acto procesal y que excepcionalmente, la referida norma no regirá cuando restrinja o afecte derechos fundamentales del procesado. No obstante, el Tribunal Constitucional ha cambiado de criterio y ha establecido que si la nueva ley –de un contenido más limitativo que la
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Tomado de las sentencias caso Marco Antonio Roca Alí (Exp. Nº 1724-2002-HC/TC) y otras vinculadas. Tomado de SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Segunda edición, volumen I, Editora Jurídica Grijley, Lima, 2006, p. 33.
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de un espíritu garantista que inspira nuestra Constitución Política. Qué mayor afectación puede existir que restringir la propia libertad individual, derecho fundamental de primer orden y garantizado por nuestra Constitución Política en el artículo 2, inciso 24 literal b al señalar: 23. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (…) b. No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley. Están prohibidas la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de sus formas. 2. La libertad como derecho fundamental consagrado en nuestra Carta Magna debe ser un pilar rector y con mayor razón dentro de un proceso penal donde está en juego la restricción de la libertad la cual debe darse siempre con motivo y bajo excepción. Claros ejemplos de esta excepcionalidad la encontramos en el Código de Procedimientos Penales que regula la comparecencia y la detención preventiva4, la cual al ser una severa restricción a la libertad, se impone únicamente en casos excepcionales y bajo la aplicación de ciertos requisitos establecidos que deben concurrir copulativamente. La restricción de la libertad debe sustentarse bajo dos criterios: estricta necesidad y proporcionalidad.
3. Es por ello que considero que el anterior criterio de interpretación se ajustaba más a este espíritu garantista y protector de los derechos fundamentales de las personas. Por lo tanto, la regla general debería ser la aplicación inmediata de la norma procesal al acto procesal vigente y la excepción, la aplicación de la norma procesal más favorable, en caso de colisión de dos normas, cuando exista una posible afectación de los derechos fundamentales del procesado. 4. Finalmente, dado que las normas penitenciarias también poseen un carácter procesal conviene que analicemos si se debe aplicar a las normas penitenciarias los criterios de interpretación de las normas procesales penales en el tiempo. En principio, debemos señalar que las normas penitenciarias, también pueden ser divididas en normas puramente procedimentales y aquellas que pueden tener alguna incidencia en la restricción de derechos. Respecto de las primeras, no existe duda alguna de su aplicación inmediata pues no generan mayor afectación o restricción de los derechos fundamentales del interno. Ahora bien, respecto de las segundas, citemos por ejemplo las relativas a la concesión de beneficios penitenciarios, como el caso materia de análisis. Este tipo de normas contienen plazos y requisitos que deben cumplirse para otorgarse. Al igual que cualquier otra norma, pueden ser modificadas en el tiempo, señalemos algunos supuestos: i) se puede restringir para
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“Artículo135 El Juez puede dictar mandato de detención si atendiendo a los primeros recaudos acompañados por el Fiscal Provincial sea posible determinar: 1. Que existen suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo. No constituye elemento probatorio suficiente la condición de miembro de directorio, gerente, socio, accionista, directivo o asociado cuando el delito imputado se haya cometido en el ejercicio de una actividad realizada por una persona jurídica de Derecho Privado. 2. Que la sanción a imponerse o la suma de ellas sea superior a un año de pena privativa de libertad o que existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente al delito”. 3. Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la acción probatoria. No constituye criterio suficiente para establecer la intención de eludir a la justicia, la pena prevista en la Ley para el delito que se le imputa. En todo caso, el juez penal podrá revocar de oficio el mandato de detención previamente ordenado cuando nuevos actos de investigación pongan en cuestión la suficiencia de las pruebas que dieron lugar a la medida”.
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ciertos delitos. Podría darse el supuesto que por ejemplo inicialmente un beneficio penitenciario esté contemplado para cualquier delito pero de pronto se restringa solo para algunos, ii) podría modificarse en el tiempo de exigencia de permanencia en el centro penitenciario, por ejemplo inicialmente podría contemplarse que para el otorgamiento de un beneficio se exija haber cumplido la tercera parte de la condena y luego la modificación exija la mitad. Como se puede apreciar claramente, estas modificaciones afectan o restringen la libertad individual, con lo cual queda comprobado que las normas penitenciarias no son meramente procedimentales. En tal sentido, consideramos que debe correr la suerte de las normas procesales penales en cuanto a su aplicación en el tiempo y debería poder aplicarse un criterio de favorabilidad.
de ejecución y los plazos que hubieran empezado. 2. La Ley procesal referida a derechos individuales que sea más favorable al imputado, expedida con posterioridad a la actuación procesal, se aplicará retroactivamente, incluso para los actos ya concluidos, si fuera posible. 3. La Ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos procesales de las personas, así como la que limite un poder conferido a las partes o establezca sanciones procesales, será interpretada restrictivamente. La interpretación extensiva y la analogía quedan prohibidas mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos. 4. En caso de duda insalvable sobre la ley aplicable debe estarse a lo más favorable al reo.
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5. Felizmente, el Nuevo Código Procesal Penal rompe y establece definitivamente un criterio, similar al que inicialmente tenía el Tribunal Constitucional respecto de la aplicación de las leyes procesales penales en el tiempo. Al respecto señala en el Título Preliminar lo siguiente:
Como podemos apreciar, el Nuevo Código Procesal Penal zanja de manera definitiva esta variación de criterios del Tribunal Constitucional y reconoce tajantemente la posibilidad de aplicar el criterio de la norma más favorable incluso cuando colisionen dos normas procesales penales.
Artículo VII. Vigencia e interpretación de la Ley procesal penal
Estando a este criterio, consideramos que en tanto las normas de carácter penitenciario poseen una parte procesal y su aplicación en el tiempo puede restringir derechos fundamentales, debería igualmente poder aplicarse el criterio de la norma más favorable cuando dos normas estén en colisión. Por lo tanto, me reafirmo en que el Tribunal Constitucional maneja un criterio errado.
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1. La Ley procesal penal es de aplicación inmediata, incluso al proceso en trámite, y es la que rige al tiempo de la actuación procesal. Sin embargo, continuarán rigiéndose por la Ley anterior, los medios impugnatorios ya interpuestos, los actos procesales con principio
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EXP. N° 02861-2008-PHC/TC-CALLAO ALFREDO JUSTINIANO NOVOA LUCERO SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
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En Lima, a los 15 días del mes de setiembre de 2008, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los Magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia
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ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Alfredo Justiniano Novoa Lucero contra la sentencia de la Segunda Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia del Callao, de fojas 63, su fecha 7 de noviembre de 2006, que declara infundada la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 20 de setiembre de 2006, el recurrente interpone demanda de hábeas corpus contra la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia del Callao cuestionando la resolución que desestima su solicitud de beneficio penitenciario de semilibertad. Alega que con fecha 13 de junio la emplazada declaró improcedente su solicitud, aplicando una ley que no estuvo vigente al momento en el que se cometió el ilícito, es decir, se le ha aplicado los alcances del artículo 4 de la Ley N° 27507 cuando lo que correspondía era aplicar la ley vigente a los hechos evaluándose, además, que ha cumplido los presupuestos para la concesión del pretendido beneficio penitenciario. Agrega que se le debió evaluar un día de pena por dos de trabajo [a efectos de la redención] y que, debe interpretarse la normativa penal de modo que resulte más favorable [al reo].
La recurrida confirma la apelada por considerar que la ley aplicable al caso del recurrente es la que se encuentra vigente al momento de la solicitud del beneficio penitenciario, resultando que la Ley N° 27507 no permite su concesión en el caso del recurrente. FUNDAMENTOS Delimitación del petitorio 1. El objeto de la demanda es que se declare la nulidad de la resolución de fecha 13 de julio de 2006 que confirma la resolución que desestima el beneficio de semilibertad solicitado por el demandante (Incidente N° 81-061 era SPC), quien se encuentra cumpliendo condena a veinticinco años de pena privativa de la libertad por el delito de violación sexual de menor de edad (Expediente Nº 271-00). 2. Con tal propósito se acusa una supuesta afectación a los derechos a la aplicación de la ley más favorable y la no aplicación de la ley de manera retroactiva, pues la Ley N° 27507 no estuvo vigente al momento en que se cometieron los hechos ilícitos por los que fue condenado.
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Análisis del caso materia de controversia constitucional
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Realizada la investigación sumaria, el recurrente ratifica los términos de su demanda y agrega que, en el caso de su beneficio penitenciario corresponde que le apliquen los alcances de la Ley N° 27472 y no la cuestionada ley. De otro lado, los vocales integrantes de la Sala Superior emplazada, don Santiago Rojas Sierra y doña Evangelina Huamaní Llamas, señalan que han procedido observando de manera debida la tutela jurisdiccional y la legalidad del proceso, por lo que se remiten a los fundamentos de la cuestionada resolución.
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El Octavo Juzgado Penal del Callao, con fecha 27 de setiembre de 2006, declara infundada la demanda por considerar que el demandante se encuentra bajo los alcances de lo dispuesto por el artículo 48 del Código de Ejecución Penal que establece el cumplimiento de las dos terceras partes de la pena para acceder a la semilibertad solicitada, lo que aún no ha cumplido.
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3. El artículo 139, inciso 22 de la Constitución señala que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad, lo cual, a su vez, es congruente con el artículo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que señala que “el régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados”. Al respecto, este Tribunal ha precisado en la sentencia recaída en el expediente N° 010-2002-AI/TC, FJ 208, que los propósitos de reeducación y rehabilitación del penado “[...] suponen, intrínsecamente, la posibilidad de que el legislador pueda autorizar que los penados, antes de la culminación de las penas que les fueron impuestas, puedan recobrar su libertad si los propósitos de la pena hubieran sido atendidos. La justificación de las penas privativas de la libertad es, en definitiva, proteger a la sociedad contra el delito”. 4. El artículo 50 del Código de Ejecución Penal precisa que “El beneficio será concedido en los
ANÁLISIS Y CRÍTICA
casos en que la naturaleza del delito cometido, la personalidad del agente y su conducta dentro del establecimiento permitan suponer que no cometerá nuevo delito”. Por tanto, el beneficio penitenciario de semilibertad, el cual permite al penado egresar del establecimiento penitenciario antes de haber cumplido la totalidad de la pena privativa de libertad impuesta, se concede atendiendo al cumplimiento de los requisitos legales exigidos y a la evaluación previa que realice el juez respecto a cada interno en concreto, estimación que eventualmente le permita suponer que la pena ha cumplido su efecto resocializador dando muestras razonables de la rehabilitación del penado y que, por tanto, le corresponda su reincorporación a la sociedad. Tal es el criterio adoptado por este Tribunal en la sentencia recaída en el caso Máximo Llajaruna Sare (Expediente N° 1594-2003-HC/TC F.J. 14), en la que señaló que “La determinación de si corresponde o no otorgar a un interno un determinado beneficio penitenciario, en realidad, no debe ni puede reducirse a verificar si este cumplió o no los supuestos formales que la normatividad contempla (...)”. 5. En cuanto a la controversia planteada en los autos, el presunto agravio al derecho a la libertad personal del demandante se configuraría con la determinación del órgano judicial emplazado de aplicar en su caso los alcances de la Ley Nº 27507, pues se aduce que dicha norma es vigente (su fecha de publicación 13 de julio de 2001) desde momento posterior a la fecha en que se realizaron los hechos por los que fue condenado. Al respecto se debe señalar que las normas que regulan el acceso al 7 beneficio de semilibertad no son normas penales materiales sino normas de derecho penitenciario, sus disposiciones deben ser consideradas como normas procedimentales puesto que ellas establecen los presupuestos que fijan su ámbito de aplicación, la prohibición de acceder a beneficios penales y la recepción de beneficios penitenciarios aplicables a los condenados. Por tanto, pese a que existe un nexo entre la ley penal [que califica la conducta antijurídica y establece la pena] y la penitenciaria [que regula las condiciones en las que se ejecutará la pena impuesta], esta última no tiene la naturaleza de una ley penal, cuya duda sobre sus alcances o eventual
colisión con otras leyes imponga al juzgador la aplicación de la ley más favorable; por lo que la pretendida aplicación de la ley más favorable debe ser desestimada. 6. Es en este contexto que este Tribunal ha establecido en la sentencia recaída en el Expediente N° 2196-2002-HC/TC, caso Carlos Saldaña Saldaña, que “[e]n el caso de las normas procesales penales rige el principio tempus regis actum, que establece que la ley procesal aplicable en el tiempo, para el caso de los beneficios penitenciarios, es la que se encuentra vigente a la fecha en el cual se inicia el procedimiento destinado a obtener el beneficio penitenciario. Esto supone la aplicación inmediata de la ley procesal, mas no que a través de ella se regulen actos procesales ya cumplidos con la legislación anterior”. No obstante, no cabe duda que su denegación, revocación o restricción judicial de acceso a estos debe obedecer a motivos objetivos y razonables, lo que debe estar expuesto en la resolución que se cuestiona en la demanda.
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7. En el presente caso, se aprecia de las instrumentales que corren en los autos que el demandante fue condenado por la comisión del delito de violación sexual de menor de edad previsto en el artículo 173, inciso 1, del Código Penal (fojas 18); asimismo, que solicitó el pretendido beneficio penitenciario en momento en que se encontraba vigente la Ley N° 27507 que en su artículo 4 proscribe la concesión del beneficio penitenciario de semilibertad a quienes hayan sido condenados por la comisión de delito por el que fue sentenciado el recurrente. Por otra parte, cabe advertir que a través del artículo 2 de la citada norma se modifica el artículo 46 del Código de Ejecución Penal en el sentido de que “el interno redime la pena mediante el trabajo o la educación a razón de un día de pena por cinco días de labor efectiva o de estudio”.
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8. En tal sentido, la resolución judicial cuestionada que desestimó la solicitud del recurrente, aplicando los alcances de la aludida norma fundamentando su decisión en que “la ley aplicable es la vigente a la fecha en [la] cual se inicia el procedimiento orientado a obtener el beneficio penitenciario” no vulnera los derechos de la libertad que se acusa mediante el presente hábeas corpus. En consecuencia, la demanda debe ser
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desestimada al no haberse acreditado afectación a los derechos reclamados ni a la motivación resolutoria, no resultando de aplicación el artículo 2 del Código Procesal Constitucional. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú.
HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de hábeas corpus de autos. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO CRUZ
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JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
No se afecta el principio de congruencia con la determinación del tipo penal si es que no se le consigna, pero sí los hechos que lo fundamentan STC Exp. N° 7095-2006-PHC/TC Caso: Ivonne Mabel Cotrina Magna Sentido del fallo: Infundada la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 30/03/2009)
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RESUMEN
Mediante la presente sentencia, el Tribunal Constitucional indicó que si bien no se consignó el fundamento jurídico (la norma penal), el tipo penal en la acusación fiscal y tampoco en el auto que abre instrucción penal en la resolución que ordena pasar a juicio oral, sí se consignaron todos los hechos pertinentes, por lo que no se vulnera el principio de congruencia. También, se corroboró el respeto al derecho de defensa y de contradicción, así la recurrente pudo formular sus descargos sobre los hechos imputados.
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EXP. N° 07095-2006-PHC/TC-LIMA
IVONNE MABEL COTRINA MAGNA
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SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima (Huacho), a los 17 días del mes de marzo de 2009, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Vergara Gotelli, Mesía Ramírez, Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia con el voto en discordia del magistrado Vergara Gotelli, que se agrega, y con el voto singular de los magistrados Mesía Ramírez y Eto Cruz, que también se anexa ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Ivonne Mabel Cotrina Magán contra
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la resolución expedida por la Primera Sala Superior Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 321, su fecha 15 de mayo de 2006, que declaró improcedente la demanda de hábeas corpus de autos. ANTECEDENTES Con fecha 30 de setiembre de 2005, la actora interpone demanda de hábeas corpus contra los magistrados integrantes de la Sala Penal Corporativa para casos de Terrorismo y los integrantes de la Corte Suprema de Justicia de la República, alegando la vulneración de los derechos a la libertad individual y al debido proceso, específicamente el derecho de defensa. Manifiesta la actora que con fecha 13 de octubre de 1997 se le inició proceso penal por presunta autoría del delito de terrorismo en agravio del Estado,
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enmarcándose la adecuación del tipo dentro de lo previsto en los incisos 2) y 5) de la Ley N° 25475; adecuación que fue recogida por la Cuarta Fiscalía Superior en lo Penal de Lima al momento de formular acusación fiscal en su contra. Sostiene que, a pesar de haberse enmarcado la acusación en los incisos antes citados, la Sala demandada, en forma arbitraria y vulnerando el derecho a la defensa, la condenó a veinte años de pena privativa de la libertad, en aplicación del inciso c) del artículo 3 de la Ley N° 25475, sentencia que fue confirmada por la Corte Suprema de Justicia, vulnerándose de esta manera el principio de concordancia entre acusación y determinación del tipo penal. Realizada la investigación sumaria, corren a fojas 54, 177, 179, 180, 206, 208, 210, 212 y 219 las declaraciones indagatorias de los demandados, quienes coinciden en señalar que en el presente caso no se ha vulnerado ningún derecho fundamental de la demandante, por cuanto, si bien el Ministerio Público no acusó a la actora en aplicación del artículo 3 de la Ley N° 25475, sí invocó dicho artículo durante el acto de juzgamiento, por lo que se cumplió con concordar la determinación del tipo con la acusación fiscal.
2. Con vista al expediente y el objeto de la demanda, este Tribunal considera pertinente hacer referencia a los siguientes hechos: a) Mediante denuncia 501-97 (fojas 11) la Fiscal Provincial de Lima, señora María del Pilar Malpica Coronado, denunció a la recurrente, doña Ivonne Mabel Cotrina Magna, por los delitos sancionados por los artículos 2 y 5 del Decreto Ley N° 25475 (Decreto Ley que establece la penalidad para los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio). b) El artículo 2 del referido decreto regula el tipo penal genérico o básico del delito de terrorismo con pena privativa de libertad no menor de 20 años; mientras que el artículo 5 del mismo decreto regula la afiliación (membresía) a grupos terroristas, igualmente con pena privativa de libertad no menor de 20 años.
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c) Del contenido de la denuncia fiscal fluye que “(…) la denunciada participó conjuntamente con tres personas de sexo masculino (…) en el asalto de un camión repartidor de gaseosas (…) habiéndose utilizado artefactos explosivos y armas de fuego (…) que los testigos señalan que los atacantes vertían arengas comunistas y que en dicho acto a la denunciada se le arrancó un bolso que contenía folletos con lemas subversivos del PCP-SL (…)”.
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El Vigésimo Octavo Juzgado Penal de Lima, con fecha 25 de enero de 2006, declara improcedente la demanda por considerar que el proceso constitucional de hábeas corpus no puede ser utilizado como una suprainstancia jurisdiccional donde puedan resolverse aspectos de fondo de un proceso penal, más aún si se tiene en cuenta que ha quedado acreditado que en todo momento la actora estuvo debidamente asesorada por un abogado defensor.
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La Sala Superior competente confirma la apelada por similares fundamentos. FUNDAMENTOS 1. Del análisis de la demanda y los recaudos que obran en el expediente, se aprecia que la demandante impugna la condena impuesta por la Sala Penal emplazada alegando que se le ha condenado por un tipo penal distinto al que fue materia de juzgamiento, por lo que solicita la nulidad de dicha ejecutoria suprema, apoyándose en el principio de concordancia entre la acusación y la determinación del tipo penal.
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d) El inciso c) del artículo 3 del mencionado decreto dispone que “La pena será: Privativa de Libertad no menor de veinticinco años: Si el agente miembro de una organización terrorista se vale de extorsión, asalto, robo, secuestro de personas, o se apropia por cualquier medio ilícito de dinero, bienes o servicios de una autoridad o de particulares”. e) Del texto de la denuncia Fiscal y del artículo 3 del Decreto Ley N° 25475 se aprecia que la Fiscal denunció los hechos del tipo penal agravado; sin embargo, al redactar su denuncia por error olvidó consignar el inciso c) del aludido artículo 3 del mencionado decreto. f) El auto de apertura de instrucción (fojas 12 a 14) dictado contra la recurrente también describe los supuestos de hecho inmersos en el tipo penal del inciso c) del artículo 3 del Decreto Ley N° 25475; empero, establece que se
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abre proceso por los artículos 2 y 5 del referido decreto. g) La acusación fiscal (fojas 15 a 17) emitida por la cuarta Fiscalía Superior Penal de Lima declara, igualmente, haber mérito para pasar a juicio oral describiendo los hechos del tipo agravado, pero también consigna únicamente los artículos 2 y 5 del acotado decreto. h) De fojas 6 a 89 de autos aparecen las copias certificadas de las actas de las audiencias realizadas en el proceso penal instruido contra la recurrente. En todas ellas se puede apreciar que a la actora se le procesó por el tipo penal previsto en el inciso “c” del artículo 3 del Decreto Ley N° 25475, y que efectivamente se defendió de los hechos imputados en su contra, esto es, se le interrogó por el asalto al camión repartidor de gaseosas, perpetrado con tres personas más, en los que, al tiempo que cometía el ilícito, usó explosivos y armas de fuego arengando lemas del PCP-SL. En todas estas audiencias participó su abogado defensor. Por otro lado, al realizarse la Audiencia de fecha 16 de marzo de 1998, el Fiscal Superior Penal manifestó que se cometió un lapsus al calificar el delito y que los hechos también comprendían lo previsto en el inciso “c” del artículo 3 del Decreto Ley N° 25475 (foja 87 de autos). El abogado defensor de la demandante requirió el uso de la palabra y, concedida esta, solicitó que la actora sea absuelta de los cargos, pero no impugnó la solicitud del Fiscal Superior, con lo que la rectificación del error de calificar el hecho según lo previsto en el inciso “c” del artículo 3 del Decreto Ley N° 25475 quedó consentida.
establece, además, que la conducta antijurídica está prevista y sancionada por el primer párrafo del inciso “c” del artículo 3 del Decreto Ley N° 25475. Conviene precisar que la condena a la actora de 20 años de pena privativa de libertad está por debajo del mínimo legal, que es de 25 años. j) Apelada la sentencia de condena, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República declaró haber nulidad en cuanto impone 20 años de pena privativa de libertad, y la modifica aumentándola a 25 años. En dicha resolución se dispone, textualmente, que los hechos por los cuales se procesó y condenó a la recurrente están tipificados por el inciso “c” del artículo 3 del Decreto Ley N° 25475. k) Impugnada esta última resolución, la Sala Nacional de Terrorismo, mediante resolución de fecha 26 de febrero del 2004 (fojas 40 a 42) rebajó la pena a 20 años por considerar que si el recurso de nulidad es interpuesto por uno o varios sentenciados, la Corte Suprema solo puede confirmar o reducir la pena impuesta y pronunciarse sobre el asunto materia de impugnación. Por está razón se modificó la resolución y se disminuyó de 25 a 20 años de pena privativa de libertad.
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i) La sentencia de condena (fojas 19 a 36) establece que a la procesada se la denunció por asaltar un camión repartidor de gaseosas y repartir estas bebidas a las personas que por allí transitaban, al tiempo que decía que ese era un acto del PCP-SL, hecho en el que se usaron artefactos explosivos y armas de fuego. Se sostiene en la sentencia que en el proceso penal instruido contra la demandante se han realizado las audiencias correspondientes; y que en ellas la procesada se ha defendido con abogado de su elección, y que actuadas las pruebas de cargo y de descargo se han comprobado los hechos imputados a la acusada. En la propia sentencia de condena se
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3. De lo expuesto se evidencia que la Fiscal Provincial denunció hechos previstos en el inciso “c” del artículo 3 del Decreto Ley N° 25475, es decir, denunció el tipo penal agravado, pero incurrió en error al redactar su escrito considerando que se trataba del tipo penal establecido en los artículos 2 y 5 que, como antes se ha expuesto, regula la forma genérica del delito de terrorismo y la membresía en grupos terroristas. El referido inciso c) es preciso cuando establece que si el agente miembro de una organización terrorista se vale de asalto y robo será condenando a pena privativa de libertad no menor de veinticinco años. De lo actuado queda claro que la demandante conoció que los hechos que se le imputaban estaban relacionados al asalto y robo del camión repartidor de gaseosas en los que usó explosivos y armas de fuego, identificándose como integrante del grupo terrorista Sendero Luminoso. Precisamente el error de tipificación fue advertido por el Fiscal Superior y se subsanó dicho yerro con el consentimiento de la
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recurrente y de su abogado, quienes se encontraron presentes en la Audiencia correspondiente. 4. El error material cometido por la Fiscal Provincial ha sido utilizado como instrumento con la finalidad de anular la sentencia con la que se condenó a 20 años de pena privativa de libertad a la recurrente, el cual fue subsanado en Audiencia Pública ante la Sala Penal correspondiente. A juicio de este Tribunal, lo manifestado por la demandante no constituye causal de nulidad de lo actuado en dicho proceso penal y, por lo mismo, las resoluciones emitidas en el proceso penal materia de autos han observado el derecho a un debido proceso. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú
de máxima seguridad de Chorrillos, lugar donde se encuentra internada la recurrente, señalando hora y fecha en que se actuará la diligencia de toma de dicho en el hábeas corpus, es decir no aparece la acusación como se dice en los fundamentos a que hago mención. En el fundamento 15 in fine se dice que a fojas 182 aparece la sentencia condenatoria de la recurrente, sin embargo, en dicha p. del expediente aparece en realidad la declaración indagatoria del demandado Juez Carlos Augusto Manrique Suárez. 2. Otro error que aparece en la resolución puesta a mi vista se aprecia en el fundamento 17 al considerar que la reducción de la pena de 25 a 20 años se debe a una adecuación de tipo penal cuando en realidad esto no fue así.
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3. Probablemente los errores antes señalados no han permitido ver a los magistrados que rubrican, lo siguiente:
Declarar INFUNDADA la demanda de hábeas corpus.
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Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO, BEAUMONT CALLIRGOS, CALLE HAYEN, ÁLVAREZ MIRANDA
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Mediante denuncia 501-97, de fojas 11, la Fiscal Provincial de Lima, Dra. María del Pilar Malpica Coronado, denunció a Ivonne Mabel Cotrina Magán por los delitos sancionados por los artículos 2 y 5 del Decreto Ley 25475 (Decreto Ley que establece la penalidad para los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio).
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VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI
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Emito el presente voto en discordia por los fundamentos siguientes:
1. El proyecto de sentencia puesto a mi vista, rubricado por dos magistrados, que declara fundada la demanda de hábeas corpus interpuesta por la recurrente, contiene imprecisiones y errores. Así se dice en el fundamento 14 que mediante “acusación fiscal se formalizó denuncia y que con dicha acusación se abrió instrucción contra la actora”, también se dice que la acusación Fiscal obra a fojas 6 de autos, esta afirmación se repite en el fundamento 18. Se sabe bien que la denuncia fiscal es el llamado al Juez quien, verificados los requisitos exigidos por ley, emite un auto con el que abre el proceso penal e iniciado este y luego de otros actos procesales el Fiscal emite dictamen de acusación que declara haber o no mérito para pasar a juicio oral. Por otro lado a fojas 6 del expediente aparece el oficio de la Jueza Penal que conoció el hábeas corpus en primera instancia, dirigido al Director del Penal
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El artículo 2 del Decreto antes referido regula el tipo penal genérico o básico del delito de terrorismo con pena privativa de libertad no menor de 20 años. El artículo 5 del mismo Decreto regula la afiliación (membresía) a grupos terroristas igualmente con pena privativa de libertad no menor de 20 años.
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Si se lee el contenido de la denuncia Fiscal se aprecia que allí dice “(...) la denunciada participó conjuntamente con tres personas de sexo masculino (...) en el asalto de un camión repartidor de gaseosas (...) habiéndose utilizado artefactos explosivos y armas de fuego (...) que los testigos señalan que los atacantes vertían arengas comunistas y que en dicho acto a la denunciada se le arrancó un bolso que contenía folletos con lemas subversivos del PCP-SL (...)”.
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El artículo 3 inciso c) del Decreto antes mencionado señala que “La pena será: Privativa
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de Libertad no menor de veinticinco años: Si el agente miembro de una organización terrorista se vale de extorsión, asalto, robo, secuestro de personas, o se apropia por cualquier medio ilícito de dinero, bienes o servicios de una autoridad o de particulares”. -
Del texto de la denuncia Fiscal y del artículo 3 del Decreto Ley 25475 se aprecia que la Fiscal denunció los hechos del tipo penal agravado pero al redactar su denuncia por error olvidó consignar el inciso c) del artículo 3 del mencionado Decreto.
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El auto de apertura de instrucción, de fojas 12 a 14, dictado contra la recurrente también describe los supuestos de hecho inmersos en el tipo penal del inciso c) del artículo 3 del Decreto Ley 25475 pero menciona que se abre proceso por los artículos 2 y 5 del referido Decreto.
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La acusación Fiscal, de fojas 15 a 17, emitida por la 4ª Fiscalía Superior Penal de Lima, igualmente declara haber mérito para pasar a juicio oral describiendo los hechos del tipo agravado pero igualmente solo consigna los artículos 2 y 5 del acotado Decreto.
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Fiscal Superior, con lo que la rectificación del error de calificar el hecho según lo previsto en el inciso “c” del artículo 3 del Decreto Ley 25475 quedó consentido. -
En la sentencia de condena, de fojas 19 a 36, se dice que a la procesada se le denunció por asaltar un camión repartidor de gaseosas y repartir estas bebidas a las personas que por allí transitaban al tiempo que decía que ese era un acto del PCP-SL, hecho en el que se usaron artefactos explosivos y armas de fuego. Señala la sentencia que en el proceso penal instruido contra la demandante se han realizado las audiencias correspondientes, que en ellas la procesada se ha defendido con Abogado de su elección y que actuadas las pruebas de cargo y de descargo se ha comprobado los hechos imputados a la acusada. En la propia sentencia de condena se dice que la conducta antijurídica está prevista y sancionada por el primer párrafo del inciso “c” del artículo 3 del Decreto Ley 25475. Cabe destacar que la condena a la actora de 20 años de pena privativa de libertad está por debajo del mínimo legal que es de 25 años.
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Apelada la sentencia de condena la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República declaró haber nulidad en cuanto impone 20 años de pena privativa de libertad y la modifica aumentándola a 25 años. En esta resolución se dice textualmente que los hechos por cuales se le procesó y condenó a la recurrente están tipificados por el inciso “c” del artículo 3 del Decreto Ley 25475.
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Impugnada esta última resolución la Sala Nacional de Terrorismo con resolución de fecha 26 de febrero del 2004 (fojas 40 a 42) rebajó la pena a 20 años por considerar que si el recurso de nulidad es interpuesto por uno o varios sentenciados, la Corte Suprema solo puede confirmar o reducir la pena impuesta y pronunciarse sobre el asunto materia de impugnación. Por está razón se modificó la resolución y se disminuyó de 25 a 20 años de pena privativa de libertad.
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De fojas 6 a 89 de autos aparecen las copias certificadas de las actas de las audiencias realizadas en el proceso penal instruido contra la recurrente. En todas ellas se puede apreciar que a la actora se le procesó por el tipo penal previsto en el inciso “c” del artículo 3 del Decreto Ley 25475 y que efectivamente se defendió de los hechos imputados en su contra, esto es, se le interrogó por el asalto al camión repartidor de gaseosas, perpetrado con tres personas más, en los que al tiempo que cometía el ilícito usó explosivos y armas de fuego arengando lemas del PCP-SL. En todas estas audiencias participó su abogado defensor. Al realizarse la Audiencia de fecha 16 de marzo de 1998 el Fiscal Superior Penal dijo que se cometió un lapsus al calificar el delito y que los hechos también comprendían lo previsto en el inciso “c” del artículo 3 del Decreto Ley 25475 (foja 87 de autos). El abogado defensor de la demandante solicitó la palabra y concedida esta solicitó que sea absuelta de los cargos pero no impugnó la solicitud del
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4. De lo expuesto se evidencia que la Fiscal Provincial denunció hechos previstos en el inciso “c” del artículo 3 del Decreto Ley 25475, es decir denunció el tipo penal agravado pero
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se equivocó al redactar su escrito considerando que se trataba del tipo penal establecido en los artículos 2 y 5 que como queda expuesto regula la forma genérica del delito de terrorismo y la membresía en grupos terroristas. El referido inciso c) es preciso cuando establece que si el agente miembro de una organización terrorista se vale de asalto y robo será condenando a pena privativa de libertad no menor de veinticinco años. De lo actuado queda claro que la demandante conoció que los hechos que se le imputaban estaban relacionados al asalto y robo del camión repartidor de gaseosas en los que usó explosivos y armas de fuego identificándose como integrante del grupo terrorista Sendero Luminoso. Precisamente el error de tipificación fue advertido por el Fiscal Superior y se subsanó dicho yerro con el consentimiento de la recurrente y de su abogado, ambos se encontraban presentes en la audiencia correspondiente. 5. El error material cometido por la Fiscal Provincial ha sido utilizado audazmente como instrumento para que en proceso de hábeas corpus el Tribunal Constitucional anule la sentencia con la que se condenó a 20 años de pena privativa de libertad a la recurrente, posición con la que no estoy de acuerdo. Considero que dicho error fue subsanado en Audiencia Pública ante la Sala Penal correspondiente y que lo manifestado por la demandante no constituye causal de nulidad de lo actuado en dicho proceso penal.
ANTECEDENTES Con fecha 30 de setiembre de 2005, la actora interpone demanda de hábeas corpus contra los magistrados integrantes de la Sala Penal Corporativa para casos de Terrorismo y los integrantes de la Corte Suprema de Justicia de la República, alegando la vulneración de los derechos a la libertad individual y al debido proceso, específicamente el derecho de defensa. Manifiesta la actora que con fecha 13 de octubre de 1997 se le inició proceso penal por presunta autoría del delito de terrorismo en agravio del Estado, enmarcándose la adecuación del tipo dentro de lo previsto en los incisos 2) y 5) de la Ley N° 25475; adecuación que fue recogida por la Cuarta Fiscalía Superior en lo Penal de Lima al momento de formular acusación fiscal en su contra. Sostiene que, a pesar de haberse enmarcado la acusación en los incisos antes citados, la Sala demandada, en forma arbitraria y vulnerando el derecho a la defensa, la condenó a veinte años de pena privativa de la libertad, en aplicación del inciso c) del artículo 3 de la Ley N° 25475, sentencia que fue confirmada por la Corte Suprema de Justicia, vulnerándose de esta manera el principio de concordancia entre acusación y determinación del tipo penal.
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6. Por todo lo expuesto considero que las resoluciones emitidas en el proceso penal subyacente han sido emitidas en debido proceso.
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Por todo ello mi voto es porque se declare IMPROCEDENTE la demanda. S. VERGARA GOTELLI
VOTO SINGULAR DE LOS MAGISTRADOS MESÍA RAMÍREZ Y ETO CRUZ Visto el recurso extraordinario interpuesto por doña Ivonne Mabel Cotrina Magán contra la resolución expedida por la Primera Sala Superior Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 321, su fecha 15 de mayo de 2006, que declaró improcedente la demanda de hábeas corpus de autos, los magistrados firmantes emiten el siguiente voto:
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Realizada la investigación sumaria, corren a fojas 54, 177, 179, 180, 206, 208, 210, 212 y 219 las declaraciones indagatorias de los demandados, quienes coinciden en señalar que en el presente caso no se ha vulnerado ningún derecho fundamental de la demandante, por cuanto si bien el Ministerio Público no acusó a la actora en aplicación del artículo 3 de la Ley N° 25475, sí invocó dicho artículo durante el acto de juzgamiento, por lo que se cumplió con concordar la determinación del tipo con la acusación fiscal. El Vigésimo Octavo Juzgado Penal de Lima, con fecha 25 de enero de 2006, declara improcedente la demanda al considerar que el proceso constitucional de hábeas corpus no puede ser utilizado como una suprainstancia jurisdiccional donde puedan resolverse aspectos de fondo de un proceso penal, más aún si se tiene en cuenta que ha quedado acreditado que en todo momento la actora estuvo debidamente asesorada por un abogado defensor.
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA
La recurrida confirma la apelada con fundamentos similares. DATOS GENERALES 1. Petitorio Del análisis de la demanda y los recaudos que obran en el expediente, se aprecia que la demandante impugna la condena impuesta por la Sala Penal emplazada alegando que se le ha condenado por un tipo penal distinto al que fue materia de juzgamiento, por lo que solicita la nulidad de dicha ejecutoria suprema, apoyándose en el principio de concordancia entre la acusación y la determinación del tipo penal. 2. Materias constitucionalmente relevantes En el presente caso, consideramos que corresponde discernir sobre el contenido constitucional de la correlación objetiva y subjetiva entre la acusación y la parte penal dispositiva de una sentencia, la relación procesal con el principio acusatorio y el derecho a la defensa, y la pertinencia de la desvinculación en el marco de un proceso penal, así como los requisitos mínimos que debe cumplir el juez ordinario en caso opte por el uso de este instituto procesal en salvaguarda de la tutela procesal efectiva a la que tiene derecho todo justiciable. FUNDAMENTOS
7. Asimismo, el Tribunal Constitucional ha sostenido que “no puede acudirse al hábeas corpus ni en él discutirse o ventilarse asuntos resueltos, como lo es la determinación del tipo penal o la responsabilidad criminal, que son de incumbencia exclusiva de la justicia penal. El hábeas corpus es un proceso constitucional destinado a la protección de los derechos reconocidos en la Constitución, y no a revisar si el modo como se han resuelto las controversias de orden penal es el más adecuado conforme a la legislación ordinaria. (...) En cambio, no puede decirse que el hábeas corpus sea improcedente para ventilar infracciones a los derechos constitucionales procesales derivadas de una resolución expedida en un proceso penal, cuando ella se haya dictado con desprecio o inobservancia de las garantías judiciales mínimas que deben guardarse en toda actuación judicial, pues una interpretación semejante terminaría, por un lado, por vaciar de contenido el derecho a la protección jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales y, por otro, por promover que la cláusula del derecho a la tutela jurisdiccional (efectiva) y el debido proceso no tengan valor normativo” (STC N° 1230-2002-HC, caso Tineo Cabrera).
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§. El debido proceso y la tutela judicial efectiva
5. Los procesos constitucionales, según lo establece el artículo 1 del Código Procesal Constitucional, tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional. En ese sentido, los procesos constitucionales de hábeas corpus no solo tutelan la libertad individual en estricto, sino que, según lo dispuesto en el último párrafo del artículo 25 del Código acotado, proceden también ante la vulneración del debido proceso y la tutela procesal efectiva, siempre que de la inobservancia de estos se derive una limitación o amenaza de vulneración de uno o más derechos conexos a la libertad individual.
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6. La vinculación citada se da en el sentido de que la legitimidad constitucional de toda medida que comporte una restricción del derecho a
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la libertad personal radica, precisamente, en el irrestricto respeto de las garantías inherentes al debido proceso –entre ellos, el de defensa–; en otros términos, la conexidad se cumple cuando se restringe la libertad personal sin la observancia de las garantías del debido proceso.
8. En consecuencia, consideramos menester precisar que si bien la calificación del tipo penal es atribución del juez penal, la tutela jurisdiccional efectiva se concreta a través de las garantías que, dentro de un iter procesal diseñado en la ley, están previstas en la Constitución Política. O, dicho de otro modo, el órgano jurisdiccional, cuando administra justicia, está obligado a observar los principios, derechos y garantías que la Norma Suprema establece como límites del ejercicio de la función asignada. §. El derecho a la defensa 9. La Constitución reconoce el derecho a la defensa en el inciso 14), artículo 139, estableciendo: ‘‘El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y
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por escrito de la causa o las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad’’. Así, en virtud de dicho derecho se garantiza que los justiciables, en la protección de sus derechos y obligaciones, cualquiera que sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no queden en estado de indefensión. El contenido constitucionalmente protegido del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por concretos actos de los órganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legítimos. 10. De la lectura de dicho artículo se desprende una doble obligación por parte de los órganos judiciales. La primera se plasma en la obligatoriedad de que toda persona sea informada inmediata, adecuadamente y por escrito de la causa o las razones de su detención, así como de los fundamentos jurídico-fácticos por los cuales se le emite auto de enjuiciamiento y se le procesa. Solo de esta manera puede garantizarse que el acusado pueda estructurar y planificar su defensa en forma efectiva para poder afrontar el debate contradictorio. La segunda exigencia se plasma en el derecho de todo justiciable de comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorado por este desde que es citado o detenido por cualquier autoridad, con lo que se garantiza que la persona tenga pleno conocimiento de los aspectos jurídicos que conforman el principio acusatorio y que pueda organizar eficiente y oportunamente su defensa en ese sentido.
las causas de la acusación formulada contra ella; a disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección. §. Sobre la concordancia en la calificación jurídica de la acusación y la sentencia 12. El Tribunal Constitucional estableció en su sentencia N° 1231-2002-HC/TC, de fecha 21 de junio de 2002, la obligatoriedad de la exigencia de la concordancia entre la acusación y la tipificación plasmada en la sentencia, puesto que solo de esta manera se puede garantizar la necesidad de respetar el derecho de defensa de la persona sometida a un proceso penal, lo cual no se lograría si, destinando su participación a defenderse de unos cargos criminales, precisados en la denuncia o en la formulación de la acusación fiscal, sin embargo, termina siendo condenado por otros, contra los cuales, naturalmente, no tuvo oportunidad de defenderse; asimismo estableció que:
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“(...) en materia penal, el tribunal de alzada no puede pronunciarse fuera de los términos de la acusación sin afectar con ello los derechos de defensa y al debido proceso. En realidad, considerados conjuntamente, tales derechos garantizan que el acusado pueda conocer de la acusación formulada en su contra en el curso del proceso penal y, de esa manera, tener la posibilidad real y efectiva de defenderse de los cargos que se le imputan, pero también que exista congruencia entre los términos de la acusación fiscal y el pronunciamiento definitivo del Tribunal Superior, pues de otra forma se enervaría la esencia misma del contradictorio, garantía natural del debido proceso judicial, y con ello también el ejercicio pleno del derecho de defensa del acusado”.
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11. La Convención Americana de Derechos Humanos no es ajena a este derecho fundamental. Así, en el apartado b) del inciso 2 del artículo 8, se establece que ‘‘Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a una comunicación previa y detallada de la acusación formulada’’. En esa línea, los apartados a) y b) del párrafo 3 del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establecen que, durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y
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13. En aquella como en diversa jurisprudencia, el Tribunal Constitucional concluyó que, dentro del derecho a la defensa, resulta un imperativo inexorable señalar que, para efectos del procesamiento y sanción por la comisión de ilícitos penales, se debe observar el principio de concordancia entre la acusación y la determinación del tipo penal, pues en ello reside la garantía de que toda persona en la que recae un cargo incriminatorio pueda orientar su defensa a partir
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de argumentos específicamente dirigidos a neutralizar dichas imputaciones. La lógica descrita, por otra parte, se encuentra explícitamente enunciada en diversos dispositivos aplicables al proceso penal, como el artículo 92 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y los artículos 225, incisos 2 y 3, 226, 243, 273 y 285 del Código de Procedimientos Penales. 14. Dicho criterio fue perfeccionado por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 1330-2002-HC/TC (caso Marcial Mori Dávila), en la que se reconoció que ‘‘la prohibición recordada por este Tribunal Constitucional (...) en el sentido de que en materia penal, el tribunal de alzada no puede pronunciarse más allá de los términos de la acusación penal, a fin de no afectar el derecho de defensa y al debido proceso, solo opera cuando, dentro la misma familia, al juzgársele por el tipo base, se termina sancionando al justiciable por una modalidad más agravada, y no, naturalmente, a la inversa, como ha sucedido en el presente caso’’. 15. En ese sentido, tanto de lo anteriormente citado como de uniforme doctrina penal, se infiere que entre la acusación y la sentencia condenatoria debe existir una perfecta congruencia respecto del hecho imputado, debiéndose entender este como la conducta humana susceptible de ser calificada jurídicamente por el titular de la acción penal en ejercicio del principio acusatorio. El factum o hecho delictivo, entonces, debe permanecer inmutable entre la acusación y la determinación penal plasmada en la sentencia, puesto que este es el acontecimiento histórico del que el juzgador tiene conocimiento en base a la valoración de pruebas, y a partir del cual el Ministerio Público ejerce la acusación basado en la calificación jurídica, y el procesado organiza y estructura su defensa. En ese sentido, la tipificación de un hecho punible es una facultad que la ley otorga al juzgador; por el contrario, la variación de la actividad típica por la cual se condena, no lo es.
§. Análisis de la presunta vulneración constitucional en el caso concreto 17. Del análisis del caso materia de estudio, se desprende que mediante la resolución del fiscal que obra a fojas 11, el Fiscal Adjunto Superior en lo Penal de Lima formalizó denuncia contra la actora por la presunta comisión de los delitos previstos en los artículos 2 y 5 de la Ley N° 25475. En base a dicha denuncia, con fecha 13 de octubre de 1997, se abre instrucción contra la actora, acogiendo el juzgador la narración fáctica y la calificación jurídica realizada por el Fiscal, y en virtud de la cual se llevaron a cabo las audiencias públicas en las que se desarrollaron los debates orales, conforme se observa a fojas 81 y siguientes del principal. 18. Finalizadas las audiencias, con fecha 16 de marzo de 1998, se realizó audiencia pública en las instalaciones del penal Miguel Castro Castro, a fin de que las partes emitan sus conclusiones, en la que el Fiscal advirtió la existencia de un lapsus o error en la tipificación de la acusación fiscal y en el auto apertorio de instrucción, solicitando se adecue la conducta delictiva al tipo agravado contemplado en el inciso a del artículo 3 de la Ley N° 25475. Así, recogiendo lo solicitado por el fiscal en su requisitoria oral, con fecha 26 de febrero de 2004, los demandados emiten la sentencia cuestionada condenando a la actora según la modalidad agravada del delito de terrorismo, sin haber dado oportunidad a la actora de solicitar prórroga u ofrecer nuevas pruebas en torno a la nueva acusación planteada (f. 182).
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16. En conclusión, toda variación esencial del hecho calificado penalmente implicará el quiebre de la correlación debida entre acusación y determinación penal, deviniendo en una vulneración no solo de índole procesal sino constitucional.
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19. Por consiguiente, consideramos que, en este caso, se ha vulnerado el derecho constitucional a la defensa de la actora, puesto que, si bien esta tuvo la ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen las modalidades delictivas previstas para el delito por el que se le instruyó, dicha modalidad delictiva fue variada por el fiscal al precluir la audiencia oral, sin tomarse en cuenta el artículo 263 del Código de Procedimientos Penales, que dispone que el fiscal puede pedir prórroga de la audiencia ante la presencia de un delito que revista un carácter más grave que el indicado en el escrito de acusación. Asimismo, esta variación fue acogida por los demandados al momento de
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sentenciarla, negándosele, de esta manera, la oportunidad de defenderse de la nueva imputación, con la consecuente indefensión que el proceder de los demandados originó. 20. A fojas 132 de autos se advierte que la Sala Nacional de Terrorismo, con fecha 26 de febrero de 2004, adecuó la pena de 25 años de privación de su libertad impuesta a la actora por la Sala Penal de la Corte Suprema en aplicación del reformatio in pejus; y, reformándola, la condenó a 20 años. Sin embargo, esto no implica que los demandados no hayan incurrido en una vulneración al derecho de defensa de la accionante, puesto que si bien se concedió la adecuación solicitada, no se cumplió con pronunciarse adecuadamente sobre la variación del tipo penal, conforme se establece en el párrafo precedente. 21. Finalmente, somos de la opinión que no resulta válido el argumento esgrimido por los demandados, respecto de que si bien no se cumplió con poner en conocimiento de la acusada la variación del tipo penal solicitada por el fiscal ni se le otorgó oportunidad de solicitar una prórroga de la audiencia, no se habría vulnerado el derecho a la defensa puesto que en la narración del hecho realizada por el fiscal, en su acusación de fojas 6, se hizo referencia directa al tipo agravado del delito; narración fáctica que, al haber sido tomada como base para el auto apertorio de instrucción y haber sido materia del debate oral, implicaría que la actora se defendió implícitamente de la nueva calificación jurídica basada en el tipo agravado del delito de terrorismo.
22. En ese sentido, estimamos que el no poner en conocimiento de un procesado, en forma clara y oportuna, la desvinculación de la calificación jurídica, no puede considerarse como una mera formalidad que pueda subsanarse arguyéndose un conocimiento implícito por parte del procesado de dicha variación en la tipificación; peor aún si, como en el caso de autos, se aplica el tipo agravado de determinado delito. Así, el no comunicar la variación ni ofrecer la posibilidad de presentar nuevas pruebas, vulnera la parte esencial que conforma todo derecho a la defensa en un proceso penal, pues el principio de legalidad consagra el derecho del acusado de conocer de la imputación realizada y organizar su defensa en ese sentido, con la seguridad de que no existirán variaciones que puedan causarle sorpresa e indefensión; por ende, no cabe en este contexto suponer el conocimiento de una nueva imputación, más aún cuando del resultado de dicho proceso penal depende un derecho tan delicado y especial como lo es el de la libertad individual.
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Por estas razones nuestro voto es por:
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1. Declarar FUNDADA la demanda de hábeas corpus.
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2. Declarar NULA la sentencia expedida por la Sala Penal Corporativa a Nivel Nacional para Casos de Terrorismo, su fecha 20 de marzo de 1998, y nula la Ejecutoria Suprema de fecha 1 de setiembre de 1998, disponiendo que la Sala cumpla con emitir nueva sentencia, a tenor de lo expuesto en los fundamentos 16, 17, 18 y 19, supra, de la presente sentencia, y de acuerdo a ley. SS. MESÍA RAMÍREZ, ETO CRUZ
NOTAS DE ORIENTACIÓN
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Decreto Ley Nº 25475 Establece la penalidad para los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio. Artículo 2.- Descripción típica del delito El que provoca, crea o mantiene un estado de zozobra, alarma o temor en la población o en un sector de ella, realiza actos contra la vida, el cuerpo, la salud, la libertad y seguridad personales o contra el patrimonio, contra la seguridad de los edificios públicos, vías o medios de comunicación o de transporte de cualquier índole, torres de energía o transmisión, instalaciones motrices o cualquier otro bien o servicio, empleando armamentos, materias o artefactos explosivos o cualquier otro medio capaz de causar estragos o grave perturbación de la tranquilidad pública o afectar las relaciones internacionales o la seguridad de la sociedad y del Estado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte años.
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Artículo 5.- Afiliación a organizaciones terroristas Los que forman parte de una organización terrorista, por el solo hecho de pertenecer a ella, serán reprimidos con pena privativa de libertad no menor de veinte años e inhabilitación posterior por el término que se establezca en la sentencia.
Decreto Ley Nº 25475 Establece la penalidad para los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio. Artículo 3.- Penas aplicables La pena será: a. Cadena perpetua: • Si el agente pertenece al grupo dirigencial de una organización terrorista sea en calidad de líder, cabecilla, jefe, secretario general u otro equivalente, a nivel nacional, sin distingo de la función que desempeñe en la organización. • Si el agente es integrante de grupos armados, bandas, pelotones, grupos de aniquilamiento o similares, de una organización terrorista, encargados de la eliminación física de personas o grupos de personas indefensas sea cual fuere el medio empleado. b. Privativa de libertad no menor de treinta años: • Si el agente es miembro de una organización terrorista que, para lograr sus fines, cualesquiera que sean, utiliza como medio el delito de terrorismo previsto en el artículo 2 de este decreto ley. Igual pena será aplicada al delincuente terrorista que directamente intervenga o provoque la muerte de personas o tenga participación en tales acciones. • Si el daño ocasionado a los bienes públicos y privados impide, total o parcialmente, la prestación de servicios esenciales para la población. c. Privativa de libertad no menor de veinticinco años: • Si el agente miembro de una organización terrorista se vale de extorsión, asalto, robo, secuestro de personas, o se apropia por cualquier medio ilícito de dinero, bienes o servicios de una autoridad o de particulares. • Si el agente hace participar a menores de edad en la comisión de delitos de terrorismo. • Si como efecto de los hechos contenidos en el artículo 2 de este decreto ley, se producen lesiones graves a terceras personas.
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COMENTARIO
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En la sentencia materia de comentario, el Tribunal Constitucional señaló que el principio de congruencia entre lo acusado y lo sancionado penalmente no se veía vulnerado en el presente caso, pues a pesar de que no se consignó expresamente en la denuncia y acusación fiscales, así como en las resoluciones que abren instrucción y que ordenan pasar a juicio oral, el tipo penal por el que se investigó, acusó y sancionó penalmente a la recurrente. En efecto, señaló que la recurrente no solo tuvo oportunidad de conocer durante todo el proceso los hechos por los cuales estaba siendo procesada, sino que por ello mismo pudo ejercer libremente su derecho de defensa. En este breve comentario solo haremos referencia al contenido del derecho de defensa, resaltando la importancia del derecho a la defensa técnica, así como su relación con el principio de congruencia. Derecho de defensa Este derecho está reconocido en el numeral 14 del artículo 139 de la Norma Fundamental y está contenido en el derecho al debido proceso; además tiene dos dimensiones. En primer lugar, garantiza
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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL a la persona a que no se le coloque en estado de indefensión; lo cual implica que se le garantice los mecanismos adecuados para que pueda ejercer su derecho de defensa. Por otra parte, garantiza el pleno ejercicio del principio de contradicción, por el que se asegura a toda persona sometida a un proceso judicial (administrativo o particular) que pueda contradecir todo lo que se pueda verter en tal proceso, esto es, cualquier acto que pueda afectar su situación jurídica al interior del proceso o procedimiento1. Además, este derecho se ve vulnerado cuando el justiciable (administrado o particular) se ve impedido, por actos concretos del órgano judicial, a ejercer los mecanismos y recursos que ha previsto la legislación para materializar el derecho de defensa2. Este derecho también garantiza el ejercicio de la llamada defensa obstruccionista; empero esta será evaluada por el juez al momento de determinar la pena. Pero también este derecho exige que toda persona sometida a un proceso penal (o a un administrativo sancionador) sea informada clara e inequívocamente de todos los cargos que se le imputan; de modo que pueda defenderse adecuadamente. Por otra parte, este derecho tiene una doble dimensión. Por un lado, una dimensión material, por la cual se permite a todo procesado defenderse por sí mismo, desde el momento en que toma conocimiento de los cargos formulados en su contra. Por su dimensión formal, se comprende el derecho de contar con una defensa técnica, es decir, se debe garantizar que el imputado cuente con asesoría jurídica especializada por parte de un abogado. Si bien un procesado puede ejercer por sí mismo el derecho a la defensa técnica, ello está condicionado a la acreditación de los conocimientos jurídicos necesarios para poder contradecir los argumentos jurídicos formulados por el Ministerio Público o por la parte agraviada; así como el uso de los recursos que atienden a categorías jurídicas. Como se puede advertir, estas dimensiones tienen por finalidad proteger a la persona del estado de indefensión3.
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Pero la dimensión formal, esto es, el ejercicio de la defensa técnica permite también garantizar que el proceso se haya llevado con pleno respeto a los derechos fundamentales de las partes del proceso y a los mandatos constitucionales referidos al ejercicio de la función jurisdiccional.
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En ese sentido, con relación al caso que se comenta, podemos concluir que el recurrente al contar con defensa técnica no podría alegar, como señala el Tribunal Constitucional, que se ha vulnerado algún derecho fundamental de carácter procesal. En efecto, todas las cuestiones técnicas referidas al proceso deben ser atendidas por el abogado. Entre esas cuestiones técnicas encontramos la imputación de hechos sin que se haya consignado el tipo penal específico; es evidente que la calificación jurídica de los hechos imputados es bastante conocida por el abogado que asume la defensa, y, por lo tanto, también debe serle los mecanismos y argumentos que debe expresar para defender a su patrocinado.
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El Estado está obligado solamente a promover y garantizar aquellos mecanismos y recursos que permitan que la defensa pueda ser plena y libremente ejercida por el procesado; tan es así que cuando este no cuenta con un defensor, el Estado le provee uno de oficio. Nada de esto le obliga al Estado a ejercer la defensa por el procesado, sin embargo, ello no lo desvincula de asegurar el respeto de los derechos fundamentales de las partes procesales.
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STC Exp. N° 04719-2007-PHC/TC, f. j. 9. STC Exp. N° 6648-2006-PHC/TC, f. j. 4. STC Exp. N° 6260-2005-PHC/TC, ff. jj. 3 y 4.
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA Principio de correlación4 Como se advierte de la sentencia, la recurrente fue investigada, acusada y procesada por un delito que no fue expresamente señalado como tal durante todo el proceso, pero se constata que sí fueron expuestos los hechos sobre los cuales se puede imputar la comisión del delito. Así, aun cuando no fuera especificado el tipo penal, pero se hayan expuesto y contradicho todos los hechos que sustentan la imputación del delito por el que se condena a una persona, no se afecta ningún derecho fundamental. El respeto a este principio es una garantía más para limitar el poder punitivo del Estado5. Ahora bien, el juez, al momento de calificar los hechos debe hacerlo de manera que inequívocamente se puedan subsumir en el tipo penal. En ese sentido, en atención al derecho de defensa, se debe constatar la correlación entre la acusación y la sentencia que se derivan también del principio acusatorio. Es por ello, que el juez está vinculado a la acusación fiscal, y solo puede desvincularse de la calificación jurídica formulada por el representante del Ministerio Público, pero no de los hechos imputados. Se debe considerar, igualmente, que el bien jurídico tutelado debe ser el mismo. De lo contrario tendría que ordenar la ampliación de acusación fiscal. De esta manera, así se puede garantizar adecuadamente el derecho de defensa. Si no se observan estos criterios, el derecho mencionado estaría seriamente comprometido. Con lo mencionado hasta el momento, se puede concluir que el principio de correlación con el de defensa (principio contradictorio) son un complemento, en tanto que el primero garantiza el ejercicio y goce del segundo.
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En consecuencia, se concluye con el Tribunal que no se ha afectado el principio de correlación entre la acusación fiscal y la sentencia. Así pues, se ha advertido que la recurrente ha podido ejercer el derecho de defensa en su mayor amplitud. En todo momento tuvo conocimiento de los hechos que le fueron imputados, tan es así que estos fueron contradichos por la defensa. Finalmente, la posible anomalía que se presentó en el proceso penal fue subsanada o se vio subsanada por el hecho de que en todo el proceso la demandante conoció todos los hechos que le eran imputados. De esta forma, la anomalía no revistió, en modo alguno, restricción severa a los derechos fundamentales de las partes. Por lo tanto, no debería acarrearse la nulidad del proceso por la omisión en referencia.
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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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•
PEÑA CABRERA, Raúl. Delito de terrorismo: comentarios a la nueva legislación antiterrorista. Jurídicas, Lima, 1992, p. 205.
•
BURT, Jo-Marie. Violencia y autoritarismo en el Perú: bajo la sombra de Sendero y la dictadura de Fujimori. IEP, Lima, 2009, p. 409.
•
RANSTORP, Magnus. Terrorism and human rights. Routledge, Londres, 2008, p. 283.
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STC Exp. N° 00402-2006-PHC/TC, ff. jj. 6-16. En ese mismo sentido, también se reconocen los principios de legalidad, de irretroactividad de la ley penal, presunción de inocencia, entre otros.
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No se afecta la libertad personal con una citación con mandato de apercibimiento STC Exp. Nº 06683-2008-PHC/TC Caso: José Domingo Cruz Cala Sentido del fallo: Improcedente el recurso de agravio constitucional (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 20/04/2009)
RESUMEN
El Tribunal Constitucional precisó nuevamente sobre el objeto de protección del proceso de hábeas corpus, refiriéndolo al derecho a la libertad personal y a los derechos conexos. En ese contexto, precisó que la citación con mandato de apercibimiento no afectan ni amenazan en modo alguno el derecho a la libertad personal.
EXP. Nº 06683-2008-PHC/TC-ANDAHUAYLAS JOSÉ DOMINGO CRUZ CALA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-CIONAL En Lima, a los 26 días del mes de marzo de 2009, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia
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que cuestiona e impugna la validez del proceso de querella y recusación del juez, así como que se declare la nulidad de las resoluciones Nºs 40, 48 y 54, de fechas 26 de junio, 7 de agosto, y 24 de setiembre de 2008, respectivamente, por las que se ordena su detención, recaídas en el proceso que se le sigue por el delito de calumnia y difamación (Exp. Nº 2007-314). Aduce que se vulneran sus derechos constitucionales a la tutela procesal efectiva, más específicamente al debido proceso, a la motivación de las resoluciones judiciales, a ser juzgado por un juez imparcial y a la libertad individual.
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ASUNTO
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Recurso de agravio constitucional interpuesto por José Domingo Cruz Cala contra la sentencia de la Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de la Corte Superior de Justicia de Andahuaylas, de fojas 746, su fecha 7 de noviembre de 2008, que declaró improcedente la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 3 de octubre de 2008, el recurrente interpone demanda de hábeas corpus, y la dirige contra el Juez del Segundo Juzgado de Familia de Andahuaylas, señor Dante Ortiz Castillo, y contra el Juez suplente del Primer Juzgado Penal de Andahuaylas, señor Víctor Corrales Visa, a fin de que se resuelva su pedido de nulidad de fecha 25 de junio de 2008, en el extremo
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Reitera el demandante que los jueces emplazados no han demostrado una conducta imparcial en el proceso antes referido, al haberse dado el avocamiento indebido por parte del juez Dante Ortiz Castillo, sin hacer alguna observación sobre el apersonamiento y el domicilio procesal que se ha señalado. Agrega que no se ha pronunciado sobre su pedido de recusación y nulidad de actuados solicitados en la tramitación del proceso. Por último, señala que el juez Corrales Visa tampoco resuelve sus pedidos, lo cual considera vulneratorio de los derechos invocados. Realizada la investigación sumaria, los jueces emplazados proceden a absolver la demanda;
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA
el juez de la causa, señor Víctor Corrales Visa, sostiene que las medidas compulsivas contra el querellado se han emitido en un proceso regular, al haber inasistido a las diligencias de comparendo programadas, por lo que no se han vulnerado los derechos invocados por el accionante. A su vez, el juez Dante Ortiz Castillo refiere que si no se ha pronunciado respecto al escrito de nulidad solicitado por el recurrente, esto se ha debido a que este no había señalado su domicilio procesal conforme a ley, ello por estar litigando como persona natural.
tal y merecer tutela, pues para ello es necesario analizar previamente si los actos denunciados vulneran el contenido constitucionalmente protegido del derecho tutelado por el hábeas corpus.
El Primer Juzgado de Familia de Andahuaylas, con fecha 22 de octubre de 2008, declaró improcedente la demanda por considerar que el apercibimiento dictado en contra del recurrente por la inconcurrencia reiterada al comparendo de ley, ha sido emitido en el ejercicio regular de las funciones de los magistrados emplazados. Asimismo, señala que el pedido de recusación, así como el pedido de nulidad de todo lo actuado se encuentran en grado de apelación, por lo que no se aprecia que los demandados hayan realizado los requerimientos con el fin de hacer efectivo el apercibimiento y privarle de su libertad.
4. En el caso constitucional de autos se advierte que el recurrente solicita que se resuelva su pedido de nulidad de fecha 25 de junio de 2008, por el que se cuestiona la validez del proceso por querella seguido en su contra, asimismo solicita la recusación del juez (fojas 41), pese a que con fecha 5 de junio de 2008, la Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de Andahuaylas emitió pronunciamiento revocando la resolución de fecha 9 de abril de 2008 (fojas 210), y declarando fundada la solicitud de recusación (fojas 39) del demandante, por lo que la demanda en este extremo debe declararse improcedente en aplicación del artículo 5, inciso 5, del Código Procesal Constitucional.
La recurrida confirmó la apelada por similares fundamentos. FUNDAMENTOS
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Delimitación del petitorio
1. El objeto de la presente demanda es que: i) se resuelva el pedido de nulidad de fecha 25 de junio de 2008, en el extremo que se cuestiona la validez del proceso por querella seguido contra el demandante y solicita la recusación del juez; ii) se declaren nulas las resoluciones N° 40, 48 y 54, que ordenan mandato de detención contra el demandante, alegando la vulneración de sus derechos constitucionales a la tutela procesal efectiva y a la libertad individual.
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Análisis del caso materia de controversia constitucional 2. La Constitución establece expresamente en el artículo 200, inciso 1, que a través del hábeas corpus se protege tanto la libertad individual como los derechos conexos a ella; no obstante, no cualquier reclamo que alegue afectación del derecho a la libertad individual o derechos conexos puede reputarse efectivamente como
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3. A su vez, el artículo 2 del Código Procesal Constitucional establece que “los procesos constitucionales de hábeas corpus (…) proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona”.
5. De otro lado, en cuanto a la alegada afectación a la libertad individual del recurrente, al haberse dictado en su contra el mandato de apercibimiento por la inconcurrencia a las diligencias de comparendo (fojas 51, 52, y 53), se advierte que los jueces emplazados han resuelto de conformidad con el procedimiento establecido en la ley de la materia (citándose a las partes a la diligencia de comparendo, no habiendo asistido el querellado en más de dos oportunidades), decisión jurisdiccional que no supone amenaza o vulneración a su derecho a la libertad personal, por lo que la demanda debe ser desestimada en aplicación del artículo 2 del Código Procesal Constitucional. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda de hábeas corpus, en lo referente al fundamento 4 de la sentencia.
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2. Declarar INFUNDADA la demanda de conformidad con el fundamento 5 de la presente sentencia.
Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO CRUZ
NOTAS DE ORIENTACIÓN
Código Penal Artículo 130.- Injuria El que ofende o ultraja a una persona con palabras, gestos o vías de hecho, será reprimido con prestación de servicio comunitario de diez a cuarenta jornadas o con sesenta a noventa días-multa. Artículo 131.- Calumnia El que atribuye falsamente a otro un delito, será reprimido con noventa a ciento veinte días-multa. Artículo 132.- Difamación El que, ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que pueda difundirse la noticia, atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor o reputación, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a ciento veinte días-multa. Si la difamación se refiere al hecho previsto en el artículo 131, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos años y con noventa a ciento veinte días-multa. Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicación social, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y de ciento veinte a trescientos sesenta y cinco días-multa.
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Respecto de la recusación, el Tribunal Constitucional ha precisado que “(...) como es lógico, no basta que el derecho al juez natural sea recogido por los textos constitucionales, sino que es necesario instaurar aquellos institutos que doten a los justiciables de los medios para llevar el uso del derecho al terreno práctico. El instituto de la recusación está destinado justamente a cuestionar la imparcialidad e independencia del juez en la resolución de la causa. Aun cuando exista un abierto reconocimiento constitucional del derecho al juez natural, si se restringiera irrazonablemente la posibilidad de recusar a los jueces del proceso, el ejercicio del derecho no encontraría posibilidad de manifestarse en los hechos” (STC recaída en el Exp. Nº 00010-2002-AI/TC, f. j. 112).
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Código de Procedimientos Penales Artículo 80.- La orden de comparecencia, cuyo texto quedará en autos, expresará el delito que se imputa al citado y la orden de presentarse al Juzgado el día y hora que se designe para que preste su instructiva, bajo apercibimiento de ser conducido por la fuerza pública. Esta citación la entregará el actuario por intermedio de la Policía Judicial al inculpado, o la dejará en su domicilio a persona responsable que se encargue de entregarla, sin perjuicio de notificársele por la vía postal, adjuntándose al proceso la constancia razonada de tal situación. La policía Judicial, además, dejará constancia de haberse informado la identificación del procesado a quien notificó o de la verificación de su domicilio, si este se halla ausente. Para estos efectos, otórgase tranquicia postal al Poder Judicial. En defecto de la Policía Judicial, la notificación se hará por intermedio de la Guardia Civil.
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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA COMENTARIO
Sobre el caso concreto El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en innumerables ocasiones y sobre diferentes aspectos acerca de los alcances de objeto de protección del proceso de hábeas corpus, como el acto de notificación para la lectura de sentencia, la actuación del Ministerio Público, entre otros. Este es un caso más en el que el Tribunal, tras delimitar el objeto del hábeas corpus, determina que el acto alegado, esto es, la citación con mandato de apercibimiento, no representa una afectación o amenaza de la libertad personal ni de derechos conexos. A pesar de que puede parecer claro que de acuerdo a la constatación de que la pretensión debe responder al objeto de protección del hábeas corpus, es importante que los recurrentes tengan en cuenta la necesidad de verificar y demostrar que existe una relación de conexidad entre los derechos contenidos en el derecho al debido proceso y el derecho a la libertad personal, para habilitar la procedencia del hábeas corpus. En efecto, el Tribunal señala, por un lado, que no cualquier afectación o perturbación al debido proceso puede suponer que el hábeas corpus despliegue su protección, sino aquella que determine su injerencia inconstitucional en la libertad personal; y, por otro, si solo se afecta el derecho al debido proceso, la vía adecuada para solicitar la tutela de los derechos invocados debe ser el amparo.
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Finalmente, si bien es cierto que mediante la presente sentencia no se dice algo diferente o nuevo a lo que el Tribunal venía señalando sobre el objeto del proceso de hábeas corpus, también es cierto que es necesario, a efectos de que el justiciable pueda conocer cuáles son las conductas que están protegidas y por qué derechos. En este caso el Colegiado Constitucional considera que si bien el apercibimiento puede suponer alguna restricción a la libertad personal, tal disposición judicial está plenamente justificada.
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La orden de apercibimiento como restricción a la libertad personal
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En ese sentido, conviene recordar que el Tribunal Constitucional tiene dicho que las actuaciones que inciden en el ámbito protegido de derechos fundamentales que ordenase un juez en atención a las competencias que le han sido conferidas por la Constitución y por la legislación, no suponen per se actos inconstitucionales. Así lo sostuvo respecto de la detención preventiva, la cual como medida cautelar personal se adopta considerando ciertas características que convalidan su legitimidad y respetando lo dispuesto en el artículo 135 del Código Procesal Penal. En igual sentido se pronunció sobre la citación para la ejecución del acto de lectura de sentencia.
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De este modo, la citación con orden de apercibimiento es una medida que adopta el juez tras la renuncia del procesado de acudir a las citaciones emitidas por el órgano judicial emplazado. Si tal orden de apercibimiento está fundamentada en la actuación procesal del imputado, y tal se expresa en la resolución que la contiene, no podría considerársele inconstitucional. En efecto, el ejercicio de las facultades judiciales tiene como límite la justificación de sus decisiones, de manera que el imputado pueda conocer las razones de la limitación de sus derechos fundamentales y ejercer en ese contexto su derecho a la defensa. El juez tiene la obligación de disponer de aquellas actuaciones necesarias para preservar la unidad y continuidad del proceso que dirige, por ello, más que facultad, tenía el deber de citar con apercibimiento al recurrente.
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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL Por otro lado, también conviene señalar que esta orden se ejecutaría si es que el recurrente no cumple con su obligación de acudir al proceso penal que se sigue en su contra. No puede, entonces, alegar que ante el eventual incumplimiento de su deber de asistir al proceso se le podría amenazar su derecho a la libertad personal. Así, tras analizar la legitimidad de la adopción del apercibimiento, el Tribunal Constitucional consideró que la amenaza o vulneración a la libertad personal no representa en modo alguno una intervención ilegítima en este derecho; por lo tanto, la demanda fue desestimada. REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA
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BACIGALUPO, Enrique. “Colisión de derechos fundamentales y justificación del delito de injuria”. En: Revista Española de Derecho Constitucional, año 7, N° 20, Barcelona, mayoagosto de 1987, pp. 83-98.
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Plazo razonable de duración de la investigación fiscal
STC Exp. Nº 04116-2008-PHC/TC Caso: Benedicto Nemesio Jiménez Baca Sentido del fallo: Infundado el recurso de agravio constitucional (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 22/04/2009)
RESUMEN
El Tribunal Constitucional ha precisado que si bien no se ha previsto legislativamente un plazo razonable de duración de la investigación fiscal, tiene el deber de evaluar este plazo en atención a la obligación estatal de protección de los derechos fundamentales y a la titularidad del Ministerio Público de la acción penal. En ese sentido, concluye que tal plazo debe analizarse considerando la actuación procesal del fiscal y del imputado, así como la naturaleza del delito investigado y de los hechos que sustentan la investigación.
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EXP. N° 04116-2008-PHC/TC-LIMA BENEDICTO NEMESIO JIMÉNEZ BACA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
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En Lima, a los 13 días del mes de abril de 2009, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia
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ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Benedicto Nemesio Jiménez Baca contra la sentencia expedida por la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 310, su fecha 23 de julio de 2008, que declara infundada la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 5 de mayo de 2008 don Benedicto Nemesio Jiménez Baca interpone demanda de
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hábeas corpus contra la Fiscal Provincial Titular de la Sexta Fiscalía Provincial Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, doña Cristina Isabel Huamán García, alegando la vulneración al principio de presunción de inocencia y al derecho al debido proceso en conexión con la libertad individual. Sostiene el beneficiario que viene siendo investigado en mérito de una publicación en el diario El Comercio de un mensaje electrónico de contenido confidencial en las investigaciones de narcotráfico, donde figura el nombre de Jiménez el cual se ha hallado en la computadora de don Fernando Zevallos, en el proceso seguido a este último por delito de tráfico ilícito de drogas en el proceso penal Nº 16700-2007, por el 46 Juzgado Penal de Lima motivo por el que se le abrió investigación preliminar por ante la Sexta Fiscalía Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionario, investigación que a la fecha lleva más de trece meses sin resolver, generando la vulneración del derecho a la presunción de
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inocencia y de los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Realizada la investigación sumaria se toma la declaración de la fiscal emplazada, quien manifiesta que viene acopiando las pruebas pertinentes referidas a la denuncia pública materia de investigación, y que viene siendo respetuosa de las normas; añadiendo que jamás ha ordenado la detención del accionante ni restringido su libre tránsito; manifiesta asimismo que la investigación en ningún momento ha sido paralizada. Considera además que la investigación preliminar que realiza no implica vulneración de derecho constitucional alguno. Por su parte, el beneficiario sostiene que la Fiscal indicada ha prolongado la investigación de manera irracional por más de catorce meses. El Décimo Noveno Juzgado Penal de Lima con fecha 26 de mayo de 2008, declara infundada la demanda, por considerar que la actuación de la Fiscal demandada es conforme a sus atribuciones y obligaciones emanadas de la Constitución, más aún si el denunciado no se encuentra afectado ni amenazado en su libertad personal.
alegado esté siempre vinculado a la libertad individual, de suerte que los actos que atenten contra los derechos constitucionales conexos resulten también lesivos del derecho a la libertad individual. Dicho de otra manera, para que los denominados derechos constitucionales conexos sean tutelados mediante el proceso de hábeas corpus la alegada menaza o vulneración debe redundar en una amenaza o afectación a la libertad individual. 3. De los argumentos expuestos en la demanda así como de la instrumental que corre en estos autos se advierte que lo que en puridad denuncia el recurrente es la afectación del derecho constitucional al debido proceso conexo con la libertad individual, pues aduce que han transcurrido más de trece meses de investigación, tiempo que considera suficiente para que el órgano emita un pronunciamiento definitivo y que, por lo tanto, se está afectando el principio-derecho de presunción de inocencia, siendo investigado durante este tiempo prolongado.
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1. La Constitución de 1993 (artículo 200, inciso 1), acogiendo una concepción amplia del proceso de hábeas corpus, ha previsto que este proceso constitucional de la libertad procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos a ella. A su vez el Código Procesal Constitucional en el artículo 25, in fine, establece que el hábeas corpus también procede en defensa de los derechos constitucionales conexos con la libertad, especialmente cuando se trata del debido proceso y la inviolabilidad de domicilio.
4. Ante ello cabe anotar que si bien dentro de un proceso constitucional de la libertad como es el hábeas corpus este Tribunal Constitucional puede pronunciarse sobre la eventual vulneración del derecho al debido proceso en el marco de la investigación preliminar, ello ha de ser posible siempre que exista conexión entre este y el derecho fundamental a la libertad individual, esto es, que la afectación al derecho conexo incida negativamente en la libertad individual, supuesto de hecho que en el caso constitucional de autos no se presenta, pues se advierte que los hechos alegados por el accionante como lesivos de los derechos constitucionales invocados no tienen incidencia directa sobre la libertad personal del beneficiario de este proceso, esto es, no determinan restricción o limitación alguna de su derecho a la libertad individual, por lo que la pretensión resulta manifiestamente incompatible con la naturaleza de este proceso constitucional de la libertad.
2. No obstante ello, no cualquier reclamo que alegue a priori afectación de los derechos conexos a la libertad individual puede reputarse efectivamente como tal y admitirse en esta vía, pues para su procedencia se requiere prima facie que se cumpla con el requisito de la conexidad. Este requisito comporta que el reclamo
5. Es necesario indicar que con fecha 24 de junio del 2008 la Sexta Fiscalía dispuso el archivo definitivo de la denuncia que ha dado origen al presente proceso; sin embargo, dicha resolución ha sido objeto del recurso de queja ante el Superior Jerárquico, quien con fecha 12 de setiembre de 2008 la declarada fundada, anulando la
La recurrida, con fecha 23 de julio de 2008, confirma la apelada por similares fundamentos. FUNDAMENTOS
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resolución en cuestión y disponiendo se actúen más diligencias a fin de emitir una resolución arreglada a derecho; por lo que en cumplimiento de dicho mandato la señora Fiscal dispone la ampliación de las investigaciones preliminares con fecha 19 de setiembre de 2009, para lo cual dispone una serie de diligencias; a saber: copias certificadas del auto apertorio de instrucción del expediente 579-2008, así como el deslacrado de la caja donde se encuentra el espejo del disco duro a efectos de llevar a cabo una pericia técnica con el fin de determinar si los correos electrónicos materia de investigación fueron remitidos por el recurrente; posteriormente la Fiscalía inicia una serie de requerimientos ante la inacción evidenciada, ordenando el apersonamiento al juzgado respectivo, logrando realizar un exhaustivo seguimiento de los actuados ya que estos fueron enviados a efectos de subsanación de omisiones a la Primera Fiscalía Antidrogas, encontrándose la última diligencia, a saber por información requerida por este Tribunal con fecha 17 de enero del 2008, próxima a ser remitida nuevamente al Juzgado Supranacional, en donde se formulará nuevamente el pedido correspondiente. 6. De lo antes descrito y tal como lo señala en el Exp. Nº 5228-2006-PHC/TC, caso Samuel Gleiser Katz
actuación del investigado; y 3) el tipo objetivo, que comprende la naturaleza de los hechos objeto de investigación. 8. En el caso de autos, en el análisis subjetivo para el cuestionamiento de la actividad fiscal se debe considerar aquellos criterios idóneos tales como la capacidad en la dirección de la investigación y la diligencia en el ejercicio de las facultades especiales conferidas por la Constitución, lo que queda demostrado toda vez que la Fiscal ha dispuesto la realización de la pericia técnica del disco duro perteneciente como material incautado en otro proceso penal de naturaleza compleja, lo que guarda relación directa con la investigación, resultando su realización un acto conducente para la formalización de la denuncia respectiva. 9. Otro análisis por realizar es el indicado criterio objetivo referido a la complejidad del objeto a investigar, que en este caso se determina a través de los hechos mismos objeto de esclarecimiento, ya que para este caso se ha determinado la particular dificultad de realizar las pericias especiales requeridas.
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10. Que tal como se ha deslizado líneas arriba, la Fiscal emplazada en cumplimiento estricto de lo resuelto por la Fiscalía Superior amplió las investigaciones disponiendo diversos actos en el tiempo oportuno a fin de obtener mayores elementos para su pronunciamiento, lo que denota diligencia y cuidado en su labor, más aún si no hubo paralización en la etapa investigatoria.
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“(...) una de las garantías que se deriva del derecho fundamental al debido proceso aplicables a la etapa de investigación fiscal es el que esta se realice dentro de un plazo razonable. Legislativamente no se ha previsto un plazo máximo para la investigación fiscal, por lo que le corresponde a este supremo intérprete de la Constitución, ponderar y concordar los deberes del Estado social y democrático de Derecho que están reconocidos en el artículo 44 de la Constitución –garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales y proteger a la población de las amenazas contra su seguridad con el artículo 159 que erige al Ministerio Público como titular de la acción penal y representante de la sociedad en los procesos judiciales”.
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7. Por lo que existen criterios a considerar para determinar la razonabilidad del plazo de la investigación fiscal a decir: el de tipo subjetivo, que comprende: 1) la actuación del fiscal, 2) la
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11. A mayor abundamiento, debe precisarse que si bien es cierto este Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha precisado que la actividad del Ministerio Público en el marco de la investigación preliminar se encuentra vinculada al principio de interdicción de la arbitrariedad y al debido proceso (Cfr. Exp. Nº 6167-2005PHC/TC), también lo es que dicho órgano autónomo no tiene facultades para coartar la libertad individual. 12. En consecuencia, la demanda debe ser desestimada al no haberse acreditado un tratamiento carente de razonabilidad y proporcionalidad respecto a la forma y condición en que se realiza la investigación preliminar, ni afectación a los derechos constitucionales cuya tutela se exige en los hechos de la demanda, resultando
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de aplicación en sentido contrario el artículo 2 del Código Procesal Constitucional. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO CRUZ
NOTAS DE ORIENTACIÓN
Respecto a la conexidad existente entre la alegación al derecho al debido proceso y a la libertad personal, como presupuesto para la procedencia del hábeas corpus contra resoluciones judiciales, el Tribunal Constitucional ha sido enfático al señalar que si bien es cierto el derecho al debido proceso puede ser protegido por el proceso de hábeas corpus, tal protección solo se despliega cuando la afectación alegada repercuta en el derecho a la libertad personal. Así, “[e]n nuestro ordenamiento constitucional, el derecho fundamental al debido proceso goza de una doble protección en lo que se refiere a los procesos constitucionales. En efecto, por un lado, es pasible de ser tutelado a través del proceso constitucional de amparo, pero también a través del proceso constitucional de hábeas corpus. En el primer caso, es decir en el proceso de amparo, la tutela procesal efectiva no exige necesariamente conexión con otro derecho fundamental a efectos de su protección, en el sentido del artículo 37, inciso 16, del Código Procesal Constitucional. En el segundo, por el contrario, el derecho fundamental a la tutela procesal efectiva precisa de su vinculación con el derecho fundamental a la libertad personal, en cuyo caso, el hábeas corpus, tal como dispone el artículo 25, inciso 17, del Código Procesal Constitucional, es el proceso constitucional idóneo para su protección” (STC recaída en el Exp. N° 6204-2006-PHC/TC, f. j. 2).
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El Tribunal Constitucional se ha pronunciado anteriormente sobre los criterios para determinar el plazo razonable de duración del proceso y de la detención preventiva. Así, sobre la duración del proceso ha establecido que “se debe apreciar las circunstancias de cada caso en concreto, teniendo en cuenta: a) la complejidad del asunto; b) el comportamiento del recurrente; c) la forma en que el asunto ha sido llevado por las autoridades administrativas (es decir, lo que ordinariamente se demora en resolver determinado tipo de procesos); y d) las consecuencias que la demora produce en las partes” (STC recaída en el Exp. N° 2589-2007-PA/TC, f. j. 6). Con relación a la duración razonable de la detención judicial preventiva precisó que “la determinación del plazo razonable de detención no puede tomar en consideración únicamente la presunción de inocencia y el derecho a la libertad del procesado, sino que la constitucionalidad de la prisión provisional encierra el deber estatal de perseguir eficazmente el delito, como una manifestación negativa del derecho a la libertad personal” (STC recaída en el Exp. N° 7624-2005-PHC/ TC, f. j. 2). En ese sentido, agregó que “no es posible que en abstracto se establezca un único plazo a partir del cual la detención preventiva pueda reputarse razonable, toda vez que resulta imposible asignar a los procesos penales una uniformidad objetiva e incontrovertida. La grave y delicada tarea que conlleva merituar la eventual responsabilidad penal de cada una de las personas procesadas, por la comisión de un ilícito, merece un tratamiento adecuado de acuerdo con el caso concreto. Sin embargo, puede determinarse la razonabilidad del plazo de detención preventiva a partir de criterios, tales como: a) la actuación de los órganos judiciales; b) la complejidad del asunto, y c) la actividad procesal del detenido” (STC recaída en el Exp. N° 7624-2005-PHC/TC, f. j. 5).
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COMENTARIO
El Tribunal Constitucional, mediante la sentencia materia de comentario, declaró infundado el reclamo constitucional presentado por Benedicto Jiménez respecto de la vulneración de su derecho a
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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA la presunción de inocencia –contenido en el derecho al debido proceso–, con relación a su derecho a la libertad personal como consecuencia de la duración en exceso del plazo de investigación fiscal. El Tribunal basó su pronunciamiento en dos aspectos: uno formal y otro de fondo. El primero está relacionado con inexistencia de la relación de conexidad entre el derecho alegado y el derecho a la libertad personal. El segundo aspecto, ya sobre el fondo de la controversia, se considera que el trato recibido por el recurrente en sede fiscal ha sido razonable y proporcional a los términos del procedimiento de la investigación. Precisiones a la procedencia del hábeas corpus contra la actividad fiscal En primer lugar, al analizar la procedencia de la demanda, el Tribunal identificó que la pretensión estaba referida a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la duración excesiva de la investigación fiscal, con lo cual se estaría afectando el derecho a un debido proceso. Sin embargo, advirtió que esta alegación no involucraba de modo alguno al derecho a la libertad personal y que, por lo tanto, la demanda debía ser rechazada por improcedente. En ese sentido, el Tribunal recordó que el proceso de hábeas corpus tiene como principal objeto de protección a la libertad personal1, de conformidad con el numeral 1 del artículo 200 de la Constitución y de acuerdo con lo previsto en el último párrafo del artículo 25 del Código Procesal Constitucional. Así, la protección que puede desplegar el hábeas corpus para la tutela de otros derechos fundamentales distintos a la libertad personal, requiere que esta se vea involucrada como presupuesto para la violación del derecho alegado, sea porque su ejercicio depende de la protección de los otros derechos fundamentales, o porque la afectación de la libertad personal es consecuencia de la afectación de otro derecho fundamental (como es el caso del derecho al debido proceso y de inviolabilidad)2.
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Al respecto, resulta interesante cómo el Tribunal especifica la relación de conexidad que debe existir entre la libertad personal y el debido proceso como derecho conexo protegido por el hábeas corpus. En ese sentido, señala que se trata de identificar que la vulneración al debido proceso incida negativamente en el derecho a la libertad personal, es decir, que las afectaciones alegadas “no determinan restricción o limitación alguna de su derecho a la libertad individual, por lo que la pretensión resulta manifiestamente incompatible con la naturaleza de este proceso constitucional de la libertad”. Así, el Tribunal determina que no existe tal conexión entre la libertad personal y la violación al debido proceso que alega el recurrente, pues el fiscal –cuya actuación procesal cuestiona durante su investigación– no tiene competencia constitucional ni legal para poder disponer la afectación o amenaza de la libertad personal.
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En este punto, conviene precisar que el Tribunal debió declarar improcedente la demanda, pues el objeto de la pretensión no estaba relacionado con el objeto de protección del proceso de hábeas corpus: la libertad personal. Sin embargo, el Tribunal decidió analizar el tema de fondo, esto es, la afectación al derecho a la duración razonable del procedimiento de investigación fiscal. Plazo razonable de duración de la investigación fiscal Pues bien, en comentario anterior hemos precisado que si bien al investigado no le asisten todas las garantías judiciales durante la investigación fiscal, sí cuenta con los derechos procesales que
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Sobre el particular se puede revisar el comentario a la RTC Exp. Nº 05066-2008-PHC/TC. En: Gaceta Constitucional. Nº 14, Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2009, pp. 267-278. Sobre la identificación de los derechos conexos a la libertad personal que son protegidos por el proceso de hábeas corpus, puede consultarse PEREIRA CHUMBE, Roberto. “El hábeas corpus para la defensa de los derechos constitucionales conexos a la libertad personal”. En: Actualidad Jurídica. N° 138, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2005.
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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL atiendan a la naturaleza del procedimiento fiscal. Eso significa, que en sede de investigación fiscal se deben respetar los derechos contenidos en el derecho al debido proceso de manera que no deje en estado de indefensión al imputado. Igualmente, se debe recordar que la actuación fiscal debe guiarse de acuerdo con el principio de interdicción de la arbitrariedad, de modo que toda decisión que incida en la situación jurídica del afectado, deba estar debida y suficientemente motivada. Uno de los derechos que deben respetarse en la investigación fiscal es el de su duración razonable. Tal derecho ha sido también reconocido respecto de la duración del proceso y de la detención preventiva. Así, sobre el particular, se ha dicho que el análisis de la duración razonable del proceso se debe tener en cuenta la actuación del procesado y del juez o de las autoridades judiciales, e igualmente, se debe atender a la complejidad del asunto que se resuelve en sede judicial (en este supuesto debe analizarse si es que se trata de un caso con muchos procesados, o agraviados o si se trata de muchos actos delictivos). Los mismos criterios deben analizarse respecto de la duración de la detención. En estos dos casos se cuenta con una opción legislativa de cuál es el plazo razonable; ello no obsta para que su exceso no requiera un análisis con tales criterios. Otro es el caso de la duración de la investigación fiscal. No hay una regulación legal al respecto. Sin embargo, en la sentencia recaída en el Exp. N° 5228-2006-PHC/TC, se estableció que los criterios antes mencionados también pueden aplicarse para analizar la razonabilidad de la duración del procedimiento de investigación. De manera que deberán considerarse la actuación del fiscal y del investigado, así como de la naturaleza o complejidad del caso investigado. Finalmente, debe considerarse que quien realiza este primer análisis debe ser el fiscal; este debe motivar sus decisiones acerca de la duración de su investigación y de la necesidad de llevar a cabo ciertas diligencias para el esclarecimiento de los hechos.
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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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•
MAIER, Julio B.J. La investigación penal preparatoria del Ministerio Público: instrucción sumaria o citación directa. Lerner, Buenos Aires, 1975, p. 173.
•
COMISIÓN ESPECIAL PARA LA REFORMA INTEGRAL DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. La Ceriajus: preguntas y respuestas. Poder Judicial. Ministerio Público. Ministerio de Justicia, Lima, 2004, pp. 27.
•
CUBAS VILLANUEVA, Víctor Manuel. Aportes para una reforma urgente del Ministerio Público. IDL. PUCP, Lima, 2003, p. 54.
•
MEZA FLORES, Eduardo J. “Importancia de la autonomía del Ministerio Público en la defensa de la legalidad y de los intereses públicos”. En: Revista Jurídica del Perú. Nº 56, Normas legales, Trujillo, mayo/junio de 2004, pp. 299-314.
•
CUADRADO SALINAS, Carmen. “El Ministerio Público y su incidencia en la fase de investigación penal”. En: Actualidad Jurídica. Nº 141, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2005, pp. 117-122.
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RECIENTE Y TENDENCIAS
DERECHO PENAL
I.
PRINCIPIOS PENALES CONSTITUCIONALES
1. Principio de legalidad
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Subprincipio de lex praevia
“[U]na de las garantías derivadas del principio de legalidad penal es la de lex praevia, consistente en no ser sancionado sobre la base de una infracción que no se encuentre tipificada al momento de la comisión del delito. Desde luego tal exigencia no se extiende únicamente a las normas estrictamente penales (los tipos penales), por cuanto en muchos casos la infracción penal incorpora normas extrapenales a través de las cláusulas de remisión (leyes penales en blanco, elementos normativos), las mismas que deberán también estar vigentes al momento en que se comete la infracción. Es decir, si la infracción penal imputada implica la trasgresión de un deber legal determinado (previsto en una norma no penal), la norma que establece dicho deber también tendría que estar vigente al momento de la comisión del delito”.
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STC Exp. N° 03753-2008-PHC/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 11 de mayo de 2009
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II.
REPARACIÓN CIVIL
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No tiene naturaleza jurídica civil
“[L]a reparación civil impuesta en la sentencia condenatoria, así como la exigencia del pago de las pensiones devengadas, no constituyen una obligación de orden civil sino una condición de la ejecución de la sanción penal cuyo incumplimiento faculta al juez penal a que pueda ordenar la efectividad de la privación de la libertad del condenado, por lo que la resolución judicial que revoca la pena establecida como condicional queda legitimada (…)”.
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STC Exp. N° 00645-2009-PHC/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 27 de abril de 2009
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Reparación civil y principio de interdicción de la prisión por deudas
“De otro lado, en cuanto al extremo referido a la interdicción de la prisión por deudas, cabe señalar que el artículo 2, inciso 24), literal ‘c’, de la Constitución Política del Estado, señala, como uno de los contenidos constitucionalmente garantizados de la libertad y seguridad personal, que ‘no hay prisión por deudas. Este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios’. En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que cuando el literal ‘c’, del inciso 24), del artículo 2 de la Constitución prohíbe la prisión por
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deudas, con ello se garantiza que las personas no sufran restricciones de su libertad locomotora por el incumplimiento de obligaciones cuyo origen se encuentra en relaciones de orden civil. La exigencia del pago de la reparación del daño ocasionado por la comisión del delito, como regla de conducta cuya inobservancia derivaría en la revocación de la suspensión de la pena, tiene asidero en que dicha obligación no es de naturaleza civil, por cuanto, al encontrarse dentro del ámbito del Derecho Penal, se constituye en una condición para la ejecución de la pena; consecuentemente, no es que se privilegie el enriquecimiento del erario nacional o el carácter disuasorio de la pena en desmedro de la libertad individual del condenado, sino, fundamentalmente, la propia eficacia del poder punitivo del Estado y los principios que detrás de ella subyacen, como son el control y regulación de las conductas de acuerdo con ciertos valores y bienes jurídicos que se consideran dignos de ser tutelados. STC Exp. N° 00065-2009-PHC/TC, ff. jj. 7 y 8 Publicada en la página web del TC el 28 de abril de 2009
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Notificación previa de la resolución que establece la amonestación por falta de pago de la reparación civil no es obligatoria
“[L]a falta de notificación previa a la resolución que dispone la amonestación por incumplimiento de pago, (…), conforme al artículo 59 del Código Penal, [se trata de] la aplicación de medidas por incumplimiento de reglas de conducta, que incluye la revocación de la condicionalidad de la pena, no requiere de ningún requisito de procedibilidad previo, por lo que bastaría que se configuraran los hechos previstos en la norma (es decir, la falta del cumplimiento de las reglas de conducta o la condena por la comisión de otro delito) para proceder a la revocación”.
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STC Exp. N° 00065-2009-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 28 de abril de 2009
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DERECHO PROCESAL PENAL I.
PRINCIPIOS PROCESALES PENALES
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1. Principio acusatorio
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Ampliación del auto de abrir instrucción luego de haber ordenado el sobreseimiento vulnera el principio acusatorio
“[U]na vez concedido el recurso de nulidad contra el auto que decretó el sobreseimiento, la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República declaró la nulidad del sobreseimiento y mandó a ampliar la instrucción, para que se practique las diligencias necesarias a efectos de la instrucción de la investigación ya que considera que la investigación realizada no permite determinar la delictuosidad del hecho. Este colegiado considera que ello vulnera el principio acusatorio, ya que si bien el órgano jurisdiccional no está asumiendo, en estricto, el papel de acusador, ni se está obligando al titular de la acción penal a dictaminar en determinado sentido, el titular de la acción penal en su grado máximo, según la vía procedimental correspondiente, ya ha tomado una decisión que impide la imposición de una condena”. RTC Exp. N° 05386-2007-PHC/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 5 de mayo de 2009
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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS II.
ACTUACIÓN PROCESAL
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Declaración de contumacia no es cuestionable en sede constitucional
“La declaración de contumacia es una incidencia de naturaleza procesal susceptible de resolverse en la vía ordinaria y no en sede constitucional. No obstante, en la medida que la resolución judicial que declara reo contumaz a una persona contenga en aquella la orden de su ubicación y captura resulta legítimo su cuestionamiento mediante el hábeas corpus siempre y cuando, claro está, aquella se haya dictado con desprecio de los derechos fundamentales conexos y revista el requisito de firmeza exigido en los procesos de la libertad”. RTC Exp. N° 06180-2008-PHC/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 5 de mayo de 2009
DERECHO PENITENCIARIO I.
RÉGIMEN PENITENCIARIO
1. Objetivos y finalidades del régimen penitenciario
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Obligaciones del Estado para concretizar el principio de resocialización del interno
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“[E]l principio-derecho de dignidad de la persona humana impide que los internos puedan ser tratados como cosas o instrumentos. Por ello, y dado que la privación de la libertad ubica a los internos en una situación de indefensión, dada la imposibilidad de satisfacer sus necesidades personales por sus propios medios, la defensa de la persona humana y la legitimidad del régimen penitenciario le imponen al Estado el cumplimiento de determinados deberes jurídicos positivos.
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En el régimen penitenciario el Estado no solo asume el deber negativo de abstenerse de llevar a cabo prácticas que afecten innecesariamente el ejercicio de los derechos fundamentales de los internos, sino que también asume el deber positivo de adoptar todas las medidas necesarias y útiles para garantizar la efectividad real de aquellos derechos fundamentales que pueden ser ejercidos plenamente aun bajo condiciones de reclusión.
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En consecuencia los internos no solo no pueden ser sometidos a tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes, sino tampoco a restricciones que no sean las que resulten necesariamente de las propias condiciones de la privación de la libertad. Por ello, el Estado debe garantizar el respeto pleno de la dignidad de estas personas en las mismas condiciones aplicables a las personas libres”. STC Exp. N° 01575-2007-PHC/TC, ff. jj. 7 al 9 Publicada en la página web del TC el 17 de abril de 2009 II.
BENEFICIOS PENITENCIARIOS
1. Visita íntima
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Beneficio de visita íntima debe ser llevado por cualquier interno sin perjuicio de su orientación sexual
“[E]te Tribunal estima que la permisión de la visita íntima no debe sujetarse a ningún tipo de discriminación, ni siquiera aquellas que se fundamenten en la orientación sexual de las personas GACETA CONSTITUCIONAL N° 17
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privadas de su libertad. En estos casos la autoridad penitenciaria, al momento de evaluar la solicitud de otorgamiento, deberá exigir los mismos requisitos que prevé el Código de Ejecución Penal y su Reglamento para las parejas heterosexuales”. STC Exp. N° 01575-2007-PHC/TC, f. j. 28 Publicada en la página web del TC el 17 de abril de 2009
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Restricción del derecho a la visita íntima vulnera el derecho a la integridad
“La Corte Interamericana de Derechos Humanos en reiterada jurisprudencia ha considerado que las restricciones indebidas al régimen de visitas constituye una violación del derecho a la integridad personal. Ello debido a que el derecho a la integridad personal reconoce como manifestaciones el derecho a no ser sometido a tratamientos susceptibles de anular o restringir la voluntad o el uso pleno de las facultades corpóreas”. STC Exp. N° 01575-2007-PHC/TC, f. j. 30 Publicada en la página web del TC el 17 de abril de 2009
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Límites constitucionales para acceder al beneficio de la visita íntima
“[D]ebe señalarse que la sanción disciplinaria impuesta a un interno, consistente en la suspensión temporal de la visita íntima por incurrir en faltas legalmente previstas, solo resultará proporcional y razonable si es que se sustenta en la necesidad de garantizar el orden y la seguridad del establecimiento penitenciario. Como, por ejemplo, cuando se comprueba que un interno está haciendo uso de la visita íntima para planear la realización de actos ilícitos”.
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STC Exp. N° 01575-2007-PHC/TC, f. j. 29 Publicada en la página web del TC el 17 de abril de 2009
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Internas sentenciadas por el delito de terrorismo tienen derecho al beneficio de visita íntima
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“[E]l beneficio penitenciario de la visita íntima no se encuentra restringido, limitado o prohibido de manera general y precisa para los internos o internas por el delito de terrorismo; por el contrario puede advertirse que la limitación del beneficio penitenciario referido es consecuencia de una interpretación arbitraria de la normativa citada de parte de la autoridad penitenciaria”.
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STC Exp. N° 01575-2007-PHC/TC, f. j. 33 Publicada en la página web del TC el 17 de abril de 2009
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JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia laboral y previsional
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ANÁLISIS Y CRÍTICA La movilidad funcional de los dirigentes sindicales versus el poder de dirección del empleador* Suhei Larisa YNAMI GARCÍA** Diana SÁNCHEZ LÓPEZ***
RESUMEN
En la STC Exp. Nº 2318-2007-PA/TC el TC señaló que la transgresión del derecho a la libertad sindical no solo importa el desconocimiento de los requisitos legales cuando se traslada a los dirigentes sindicales, sino también el colocarlos en una posición de neutralidad. En el presente artículo las autoras comentan esta importante sentencia, y concluyen que solo la voluntad concertada de trabajadores y empleadores en temas que se relacionen directamente a la protección y facilidades con las que deben contar los titulares del derecho a la libertad sindical, logrará una real protección y eficacia de este derecho, y el instrumento para lograr este fin el convenio colectivo.
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I. INTRODUCCIÓN
Si se quisiera hacer mención sobre cuál de todos los derechos laborales de carácter colectivo es el que tiene mayor trascendencia a nivel internacional, necesariamente debemos de considerar a la libertad sindical como el primero, pues como bien dice el doctor Villavicencio en el Documento de Trabajo N° 114,
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Oficina Internacional de Trabajo: “(...) la libertad sindical es de los pocos derechos que gozan de tal consideración que ha obtenido una regulación supranacional específica en manos de la OIT (…) en la medida en que la libertad sindical ha sido y es uno de los pilares básicos sobre los que se ha edificado este importante organismo”1.
*
La STC Exp. N° 2318-2007-PA/TC, objeto del presente comentario, ha sido publicada en el tomo 15 de Gaceta Constitucional, correspondiente a marzo de 2009, p. 311 y ss. ** Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios en la maestría de Derecho Constitucional y Derechos Humanos en la misma casa de estudios. Especialista legal asignada a la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. *** Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios en la maestría de Derecho Empresarial en la Pontificia Universidad Católica del Perú. 1 VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. La libertad sindical en el Perú. Documento de Trabajo N° 114, Oficina Internacional del Trabajo, p. 22.
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No obstante los grados de magnitud de este derecho, veremos que a nivel nacional su reconocimiento es casi vacío, por ello se requiere echar mano de todos los elementos que nos brinda el Derecho supranacional, como son: los convenios y las recomendaciones de la OIT, y demás declaraciones de índole internacional; requiriéndose a la vez, de órganos probos que cumplan eficazmente su labor para no permitir vejámenes en contra de este derecho. El Tribunal Constitucional a través de sus sentencias ha abordado la dimensión de la protección que merece el derecho a la libertad sindical, como es el caso de la sentencia recaída en el Expediente Nº 2318-2007-PA/TC del 28 de enero de 2009 en la cual ha afirmado que la trasgresión del derecho a la libertad sindical no solo importa el desconocimiento de los requisitos legales cuando se traslada a los dirigentes sindicales, sino también el colocarlos en una posición de neutralidad, y ello debido a la sobrecarga laboral que les asignan en una nueva función para la cual no están calificados. El presente artículo tiene como propósito comentar la sentencia en mención, tomando en cuenta las dimensiones de derecho a la libertad sindical, la protección que se le brinda a los titulares del mencionado derecho, pero también considerando cuál es el impacto que tendría esta sentencia en el sector empresarial, pues en sí tiene un mensaje claro, esto es, evitar asignarle nuevas funciones a los dirigentes sindicales, si no se encuentran capacitados para asumir el cargo, sin que se deba distorsionar el mensaje y considerar que bajo ninguna circunstancia se debe promocionar a los dirigentes sindicales, debido a que ello llevaría al entendido que los trabajadores sindicales vean recortadas las posibilidades de superación profesional dentro de la institución en la que laboran.
a equilibrar la dispar relación que existe entre estos y los empleadores. La Corte Interamericana de Derechos Humanos va a hacer referencia a la importancia de este derecho señalando en el fundamento 156 del caso Baena Ricardo y otros del 2 de febrero de 2001 que: “La libertad de asociación en materia sindical consiste básicamente en la facultad de constituir organizaciones sindicales y poner en marcha su estructura interna, actividades y programa de acción, sin intervención de las autoridades públicas que limite o entorpezca el ejercicio del respectivo derecho. Por otra parte, esta libertad supone que cada persona pueda determinar sin coacción alguna si desea o no formar parte de la asociación. Se trata, pues, del derecho fundamental de agruparse para la realización común de un fin lícito sin presiones o intromisiones que puedan alterar o desnaturalizar su finalidad”.
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Por su parte, el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el Expediente N° 11242001-PA/TC de fecha 11 de julio de 2002 define que este derecho constitucional tiene como contenido esencial un aspecto orgánico, así como un aspecto funcional.
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II. EL DERECHO A LA LIBERTAD SINDICAL
El derecho a la libertad sindical es un derecho de especial importancia, pues gracias a él se van a poder concretizar beneficios en pro de un conjunto de trabajadores, lo cual coadyuva 206
El aspecto orgánico se basa en la facultad de todo persona de constituir organizaciones con el propósito de defender sus intereses gremiales; y el aspecto funcional consiste en la facultad de afiliarse o no afiliarse a este tipo de organizaciones. Asimismo, el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el Expediente N° 0082005-PI/TC de fecha 12 de agosto de 2005 considera que el derecho a la libertad sindical se manifiesta en dos planos distintos: el intuito personae y el plural. El intuito personae está conformado por un aspecto positivo, bajo el cual los trabajadores tienen la opción de constituir organizaciones sindicales y afiliarse a los sindicatos ya constituidos; y por un aspecto negativo, en tanto que los trabajadores pueden no afiliarse o desafiliarse de una organización sindical. En el plano plural se distinguen tres aspectos esenciales; en primer lugar, encontramos la
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libertad sindical ante el Estado constituido por la autonomía sindical, la personalidad jurídica y la diversidad sindical; ante los empleadores tenemos el fuero sindical y la proscripción de prácticas desleales; y ante las otras organizaciones sindicales comprende la diversidad sindical, la proscripción de las cláusulas sindicales, entre otras. Con relación al plano plural del derecho a la libertad sindical, el Tribunal Constitucional va a establecer en la sentencia recaída en el Exp. N° 331-2005-PA/TC que en dicho plano también se protege la autonomía sindical, esto es, la posibilidad de que el sindicato pueda funcionar libremente sin injerencias o actos externos que lo afecten. Protege, asimismo, las actividades sindicales que desarrollan los sindicatos y sus afiliados de manera colectiva, así como las actividades sindicales que realizan los dirigentes sindicales para que puedan desempeñar sus funciones y cumplir con el mandato para el que fueron elegidos.
III. RECONOCIMIENTO DEL DERECHO DE LA LIBERTAD SINDICAL A NIVEL NACIONAL
El reconocimiento del derecho a la libertad sindical en nuestro país es de rango constitucional, pues el artículo 28 de nuestra Constitución Política es expresa cuando señala que el Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga, garantizando el derecho a la libertad sindical; adicionalmente considera que son titulares de este derecho los servidores públicos (artículo 42); mas no así los funcionarios del Estado con poder de decisión y los que desempeñan cargos de confianza o de dirección (artículo 42), los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional (artículo 42) y los jueces y fiscales (artículo 153).
Tras los alcances brindados tanto por la Corte Internacional de Derechos Humanos como por el Tribunal Constitucional básicamente podemos concluir que el derecho fundamental de la libertad sindical, como todo derecho de libertad, se basa esencialmente en el libre albedrío del trabajador, pues solo en este recae la posibilidad de decidir si forma o no un sindicato, si se afilia o desafilia de él; decisiones que debe asumir sin la existencia de ningún tipo de injerencia por parte del ente patronal, ni por parte del Estado, pues ello afectaría a gran escala el poder de decisiones de los trabajadores.
Definitivamente, el reconocimiento de este derecho es pobre con relación a lo que nos ofrecía la derogada Constitución Política de 1979, pues en ella se expresaba con toda claridad en su artículo 51 que: “El Estado reconoce a los trabajadores el derecho a la sindicalización sin autorización previa. Nadie está obligado a formar parte de un sindicato ni impedido de hacerlo. Los sindicatos tienen derecho a crear organismos de grado superior, sin que pueda impedirse u obstaculizarse la constitución, el funcionamiento y la administración de los organismos sindicales. Las organizaciones sindicales se disuelven por acuerdo de sus miembros o por resolución en última instancia de la Corte Superior. Los dirigentes sindicales de todo nivel gozan de garantías para el desarrollo de las funciones que les corresponde”.
De igual forma, dentro del plano plural de este derecho de libertad vemos que se protege a la vez las actividades sindicales, y esto es así, esencialmente, porque si no se protege la posibilidad de que los sindicatos ejerzan las acciones necesarias, el derecho a la libertad sindical sería un derecho ineficaz, sin ninguna clase de presencia en la sociedad, lo cual resultaría totalmente incoherente y alejado de su principal finalidad, el ser un derecho de acción, dentro de los parámetros de respeto que la Constitución y la ley establecen.
A nivel legal tenemos la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, Decreto Ley N° 25593, la cual si bien le dedica todo un título a la libertad sindical, su contenido en sí es parco, pues trata de las limitaciones y restricciones que impone la ley a la libertad sindical, considerando solo en su artículo 2 que el Estado reconoce el derecho a la sindicalización sin autorización previa; y en el artículo 3 refiere que los trabajadores libremente pueden afiliarse a un sindicato; sin embargo, no desarrolla a mayor profundidad las garantías que el Estado
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debe brindar a este derecho de cuya protección dependerá que se protejan otros derechos fundamentales, como son el derecho de reunión, de opinión, entre otros. Como complemento del reconocimiento de este derecho de libertad tenemos que cuando el despido de un trabajador se base en la afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales, será calificado como nulo, conforme al artículo 29, inciso a) del Decreto Supremo N° 003-97-TR, siendo la consecuencia de tal despido la reposición del trabajador en su puesto de trabajo, aunque en ejecución de sentencia el trabajador podría optar por el pago de una indemnización, según lo establecido en el párrafo in fine del artículo 34 del referido cuerpo legal. En la vía penal vemos que el artículo 168 del Código Penal establece una pena de dos años de prisión a quien menoscaba el derecho de libertad sindical, obligando a un trabajador, bajo violencia o amenaza, para que integre o no un sindicato. A grandes rasgos, este es el panorama que nos brinda la legislación nacional, lo cual bajo ninguna circunstancia puede significar que estemos apartados de la normativa internacional, pues la cuarta disposición final y transitoria de nuestra actual Constitución Política prevé que: “Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”.
permiten la consagración de los más importantes derechos a nivel internacional, en tanto que sus adherentes se comprometen a cumplir fielmente con los derechos laborales en ellos contenidos, motivo por el cual se convierten en la más importante fuente internacional en temas de Derecho Laboral. Sobre la libertad sindical tenemos que la Organización Internacional del Trabajo ha emitido una serie de convenios, muchos de los cuales, felizmente, han sido ratificados por nuestro país. El primero de ellos es el Convenio N° 87 del año 1948 relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho a la sindicación, mediante el cual se le reconoce no solo a los trabajadores, sino también a los empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, la potestad de formar las organizaciones que tengan como fin la defensa de sus derechos en sus centros de labores, conforme se señala en el artículo 2 de dicho convenio.
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Qué clase de organización es la que se constituye, es un tema que queda solo en potestad de los titulares del derecho a la sindicalización, pues en sí la norma no menciona que el sindicato es la única clase de organización que van a constituir los trabajadores; sin embargo, lo que sí creemos necesario puntualizar es que la organización que forman los trabajadores para la defensa de sus intereses no guarda relación con la clase de organización que constituyan los empleadores para la defensa de lo que consideran sus intereses, ni tampoco en ningún caso se puede pensar que trabajadores y empleadores van a formar un mismo tipo de organización.
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Gracias a dicho contenido podemos tomar en cuenta no solo los instrumentos de carácter internacional, sino también los tratados que han sido ratificados sobre la materia, en donde cobran especial importancia los convenios de la Organización Internacional del Trabajo que a continuación mencionaremos. IV. RECONOCIMIENTO DEL DERECHO DE LIBERTAD SINDICAL A NIVEL INTERNACIONAL
Los convenios de la Organización Internacional del Trabajo son los instrumentos que 208
La afirmación vertida en el párrafo precedente es meridianamente clara si consideramos que el sustento de formar este tipo de organizaciones es que las personas que se reúnan en ella tengan las mayores facilidades para defender sus intereses; sin lugar a dudas sabemos que los intereses de los trabajadores son proporcionalmente distintos a los intereses de los empleadores, pues mientras que los trabajadores históricamente han ganado este
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derecho con la única intención de equilibrar la posición de superioridad de los empresarios; en cambio, las organizaciones empresariales tienen como propósito dar respuesta a la actuación colectiva de los trabajadores; por tal motivo, se llega a la conclusión que entre ambos derechos existe más un cierto paralelismo que una simetría2.
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... el empleador debe hacer uso de su facultad de introducir cambios, modificar turnos, variar la forma y modalidad de la prestación de labores considerando que los titulares del derecho a la libertad sindical cuentan con un campo de protección que no se puede menoscabar ...
El mencionado Convenio N° 87 fue ratificado por nuestro país mediante Resolución Legislativa N° 13281, siendo su fecha de registro el 2 de marzo de 1960. Es verdad, que cuando asumió el Estado peruano la obligatoriedad del mencionado convenio regía una Constitución Política que no abordaba el tema del derecho a la sindicalización3; sin embargo, en el año 1979 se asumió una Constitución Política en la cual se indicaba en el penúltimo párrafo de su artículo 51 que las organizaciones sindicales podían disolverse por resolución en última instancia de la Corte Superior.
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no menoscabará ni será aplicada de suerte que menoscabe las garantías previstas en el Convenio N° 87.
Asimismo, dentro de la legislación internacional contamos con el Convenio N° 98 del año 1949 que también fue ratificado por nuestro país mediante Resolución Legislativa N° 14712, bajo cuyo tenor encontramos una idea muy importante: como correlato del ejercicio de la libertad sindical, se debe proteger a “todos los trabajadores” de cualquier acto de discriminación. Resaltamos dicho punto tomando en cuenta lo dispuesto en los artículos 1 y 2 del Convenio N° 98, en los cuales se deja claramente la idea que no solo las organizaciones y empleadores son los que deben gozar de una adecuada protección frente a cualquier acto de injerencia, sino que todos los trabajadores, sin distinción alguna, merecen dicho tipo de protección, y ello es así básicamente porque el derecho a la libertad sindical es ante todo un derecho de acción, de obrar, mediante el cual se espera el logro de un bien común, pero para que ello se haga efectivo, es necesario que las personas que practican dicha libertad, en tanto han decidido formar parte de un sindicato, formar su propio sindicato o coadyuvar a que un sindicato funcione, deben contar con las garantías necesarias que respalden su accionar. Caso contrario, nos encontraríamos ante una libertad absolutamente ineficaz.
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Si el inciso 2) del artículo 3 del Convenio N° 87 considera que las autoridades públicas deben abstenerse de toda intervención que tienda a limitar el derecho a la sindicalización, y el artículo 4 del mismo convenio estipula que las organizaciones que defienden los derechos de los trabajadores, y empleadores, no están sujetas a suspensión por vía administrativa entonces la pregunta más certera vendría a ser por qué la Constitución Política de 1979 consideró como opción válida que la Corte Suprema tenga la potestad de disolver organizaciones sindicales. Sin lugar a dudas, dicho tenor se aleja de lo señalado en el inciso 2) del artículo 8 del mismo convenio: la legislación nacional
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El Convenio N° 135 lamentablemente no ha sido ratificado por nuestro país, como lo ha realizado recientemente Argentina4, que hace referencia a la protección y facilidades que
VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. Ob. cit., p. 17. En ese entonces se encontraba en vigencia la Constitución Política de 1933, la cual específicamente no abordaba el tema del derecho a la sindicalización, no obstante en su artículo 27 reconocía la libertad de asociarse. En el Boletín Oficial de la ciudad de Argentina de fecha 9 de abril de 2008 se publicó la decisión presidencial de ratificación del mencionado convenio, el cual fue aprobado por Ley 25.801.
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debe otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa.
deben adoptar para la mejora de la marcha de la empresa.
Creemos que si el Estado realmente reconociera el derecho a la sindicación y garantizara la libertad sindical, conforme reza el artículo 28 de nuestra actual Constitución Política, tomaría en cuenta todos los convenios que la Organización Internacional del Trabajo ha edificado para hacer esta institución más sólida y, en particular, consideramos que la ratificación del Convenio N° 135 permitiría que la legítima protección que merecen los titulares del derecho a la libertad sindical, alcancen la categoría de supralegal.
En nuestro país el D.S. Nº 003-97-TR, en su artículo 9, va a reconocer el poder de dirección como una de las facultades con las que cuenta el empleador, refiriendo en tal sentido: “Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador. El empleador está facultado para introducir cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, así como la forma y modalidad de la prestación de las labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo” (el resaltado es nuestro).
No obstante lo dicho es necesario resaltar que si bien nuestro ordenamiento jurídico no toma dentro de sus alcances el mencionado convenio que garantiza sobre todo la forma del ejercicio de la tarea representativa, es necesario tener en cuenta la Recomendación N° 143 de la Organización Internacional del Trabajo, la cual trata sobre la protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores de la empresa; protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarle, como el despido, y facilidades apropiadas para permitirles el rápido desempeño de sus funciones, siendo una de dichas facilidades el disfrute, sin pérdida de salario ni de prestaciones y otras ventajas sociales, del tiempo libre necesario para desempeñar las tareas de representación en la empresa.
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En el campo de los hechos vemos que el ejercicio del poder de dirección no es una facultad absoluta, al existir necesariamente límites a su ejercicio, caso contrario, los derechos fundamentales de los trabajadores se verían afectados, como el derecho a la libertad sindical.
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V. EL PODER DE DIRECCIÓN FRENTE AL DERECHO A LA LIBERTAD SINDICAL
El poder de dirección es una de las facultades que otorga el sistema jurídico al empresario, gracias al cual tiene la potestad de modificar la organización del trabajo, distribuyendo con eficacia sus recursos, entre ellos, los recursos humanos. Esta facultad otorgada al empresario repercute sobre el modo, tiempo y lugar de ejecución de trabajo con la finalidad de lograr una mayor agilidad en el negocio o porque la demanda del mercado así lo exige, pues se entiende que como titular del negocio es el mejor conocedor de las medidas que se
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En tal sentido, el empleador debe hacer uso de su facultad de introducir cambios, modificar turnos, variar la forma y modalidad de la prestación de labores considerando que los titulares del derecho a la libertad sindical cuentan con un campo de protección que no se puede menoscabar, conocido como fuero sindical. VI. EL FUERO SINDICAL
Con el propósito de salvaguardar el real ejercicio del derecho a la libertad sindical, se otorga a los titulares de dicho derecho una adecuada protección para el real ejercicio de este, sin ningún tipo de discriminación. Esta protección se conoce como fuero sindical, que como nos dijera Óscar Ermida Uriarte y Alfredo Villavicencio: “El fuero sindical es un conjuntos de medidas de protección del dirigente y del militante sindical que tiende a ponerlos a
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cubierto de los perjuicios que puedan sufrir por su actuación y a posibilitar un desarrollo normal y eficaz de la actividad sindical”5.
Solo estas dos disposiciones nos aproximan a lo que se esta... los actos antisinblece en el artículo 1 del Condicales son específicavenio N° 98 de la Organizamente las actitudes que ción Internacional del Trabajo, adopta el empleador en el ejercicio abusivo de su en tanto bajo el tenor de este, En nuestro ordenamiento jupoder de dirección metodo trabajador debe gozar de rídico interno vemos que el diante los cuales se llega adecuada protección contra Texto Único Ordenado de las a ignorar que los titulares cualquier acto de discriminaRelaciones Colectivas de Tradel derecho a la libertad ción tendente a menoscabar su bajo, aprobado por Decreto sindical cuentan con una derecho a la libertad sindical, Supremo N° 010-2003-TR, protección adecuada ... pues nos da a entender que el aborda este tema en sus artícucírculo cerrado de titulares del los 30 al 32 disponiendo: 1. derecho a la libertad sindical Determinados trabajadores titulares del derecho a la libertad sindical, tales que gozan del beneficio del fuero sindical, secomo los miembros de la junta directiva de los gún el artículo 31 del Texto Único Ordenado sindicatos, federaciones o confederaciones, de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabaasí como los delegados de las secciones sin- jo, puede ser ampliado por convenio colectivo. dicales, tienen derecho a no ser despedidos ni No obstante dicha alternativa, somos de la opitraslados a otro establecimiento de la empresa, nión que en nuestro país no existe una tradisin que medie consentimiento del trabajador, ción en materia de negociación colectiva; por así como una causa palpable que justifique tal ello, es casi una ilusión creer que por convedecisión; 2. Los trabajadores protegidos por nio colectivo se va a ampliar el ámbito de proel fuero sindical no podrán ser despedidos ni tección del fuero sindical a todos los trabajatrasladados a otros establecimientos de la mis- dores. En tal sentido, creemos que el Estado ma empresa, sin causa justificada debidamen- peruano deben cumplir un papel más acorde te demostrada o sin su aceptación, no siendo con las circunstancias y adecuar la debida pronecesaria esta última cuando el traslado no le tección del derecho fundamental de la liberimpide ejercer el cargo sindical; 3. Dentro de tad sindical a lo dispuesto en los convenios las facilidades que se les brinda está el permi- internacionales de trabajo, sobre todo porque so con el que deben contar para que puedan con la correspondiente ratificación registraconcurrir a actos cuya asistencia sea obligato- da ante el director general los Estados firmanria hasta un límite de 30 días naturales por año tes, como el Perú, en el caso de los Convenios calendario. N°s 87 y 98, estos aceptan acatar lo dispuesto
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El inciso a) del artículo 31 del Decreto Supremo N° 010-2003-TR prescribe que todos los miembros de los sindicatos en formación desde la fecha de la presentación de la solicitud de registro y hasta tres meses después, son amparados por el fuero sindical; y el inciso b) de la misma norma legal señala que por negociación colectiva se podrá ampliar el ámbito de protección del ámbito sindical.
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en dichos convenios en su legislación interna. VII. ACTOS ANTISINDICALES
Cuando el trabajador rebasa las facultades que le brinda el poder de dirección y llega a afectar el campo de protección de los trabajadores que se encuentran protegidos por el fuero sindical, comete un acto antisindical; y esto es así, porque los actos antisindicales
ERMIDA URIARTE, Óscar y VILLAVICENCIO, Alfredo. Sindicatos en Libertad Sindical. Asociación Laboral para el desarrollo. Lima, 1991, p. 63.
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son específicamente las actitudes que adopta el empleador en el ejercicio abusivo de su poder de dirección mediante los cuales se llega a ignorar que los titulares del derecho a la libertad sindical cuentan con una protección adecuada que les asegure el correcto ejercicio de sus funciones, cometiendo de esta forma actos implícitamente discriminatorios, como el despedir a un trabajador por efectuar un reclamo cuando es un dirigente sindical o un candidato a dirigente sindical, entre otras actitudes. Ermida Uriarte, haciendo énfasis de la magnitud de los actos antisindicales señala: “Así, es tradicional incluir a todos los actos que perjudican al trabajador en relación con su empleo, como la no contratación, el despido, la suspensión, la aplicación injusta de otras sanciones disciplinarias, los traslados, los cambios de tareas o de horario, las retrogradaciones, la inclusión en listas negras, la rebaja de remuneraciones, etc.”6, Tomando como hecho ilustrativo lo narrado en la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 2318-2007-PA/TC, evaluaremos el supuesto de traslado y cambios de tareas que a consideración de Óscar Ermidia constituyen actos antisindicales, como lo acabamos de mencionar.
aduce como único motivo las necesidades de servicio, sin dar explicación alguna y sin considerar el tiempo de servicio que tenía el trabajador en el ejercicio de sus funciones, estos es, 30 años y su condición de dirigente sindical. El Tribunal Constitucional ha considerado estos hechos como una lesión al fuero sindical del trabajador, al no haberse respetado lo establecido en los artículos 30 y 31 del Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, al trasladarlo a otro departamento de la empresa sin haber mediado previamente su consentimiento ni la expresión de la causa que justifique tal medida, no solo como consecuencia de la infracción de los requisitos legales para el traslado de dirigentes sindicales, sino que se ha afectado su libertad sindical al imponérsele una carga laboral excesiva y para la cual no está calificado, pues de esa manera se le impide el adecuado ejercicio de las labores y responsabilidades propias de un dirigente sindical.
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2. Apreciación crítica
Los fundamentos de la sentencia del Tribunal Constitucional mencionada precedentemente podrían tener dos lecturas diferentes, dependiendo del cristal por donde se mire; la primera de ellas, bajo la lupa del trabajador, implica que en aras del carácter tuitivo del Derecho Laboral, se debe evitar asignarle nuevas funciones a los dirigentes sindicales, más aún cuando no se encuentran capacitados para asumir el cargo, pues ello impediría el eficaz cumplimiento de sus actividades sindicales; una segunda lectura, bajo la lupa del empleador, consistiría en evitar promocionar a los dirigentes sindicales, pues dicha movilidad funcional puede tener como consecuencia el afrontar un proceso judicial en el que el dirigente sindical, que ha sido reubicado, alegue la afectación de su derecho a la libertad sindical, dando lugar a una contingencia procesal
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VIII. ANÁLISIS DE LA SENTENCIA RECAÍDA EN EL EXP. Nº 2318-2007-PA/TC 1. Exposición de los hechos
La sentencia del Tribunal Constitucional materia de análisis trata del traslado de un auxiliar del departamento de crédito y cobranza de la Cooperativa de Ahorro y Crédito de Suboficiales de la Policía Nacional del Perú “Santa Rosa de Lima” al puesto de auxiliar del departamento del servicios generales de la misma entidad en el que desempeñaría labores administrativas para las cuales no se encontraba calificado, traslado que se comunica al trabajador mediante un memorándum, en el que se
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ERMIDA URIARTE, Óscar. La protección contra los actos antisindicales. Fundación de cultura universitaria, primera reimpresion, setiembre 1995, p. 47.
ANÁLISIS Y CRÍTICA
que se traduciría, a mediano plazo, en costos para la empresa. A todas luces debemos evitar que impere la segunda interpretación si lo que realmente buscamos es que ambas partes de la relación laboral obtengan iguales beneficios, y esto debido a que el segundo supuesto de los mencionados necesariamente va a representar aspectos negativos para el empleador, pues no podrá aprovechar al máximo el potencial humano que encuentra en sus trabajadores, como son los dirigentes sindicales, lo cual podría repercutir incluso en la marcha de la propia empresa; de otro lado, los dirigentes sindicales, como trabajadores que son, podrían ver en riesgo su propio derecho de superación profesional, al no encargársele nuevos cargos por los cuales obtendría mayores reconocimientos labores y económicos dentro de la misma institución en la que laboran. Por tal motivo, somos de la opinión que en cada caso en el que se ventile la afectación del derecho constitucional a la libertad sindical, se debe hacer uso del juicio de proporcionalidad, el cual objetivamente nos puede dar mayores luces respecto a si el poder de dirección del empleador ha sobrepasado los límites que el ordenamiento jurídico le ha impuesto, afectando el derecho a la libertad sindical de los trabajadores.
de la empresa y la consecución de sus metas u objetivo; sin embargo, también consideramos que la decisión de movilidad funcional de los trabajadores ya sea por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, deben encontrarse acreditadas y a su vez deben ser de conocimiento del trabajador. En el caso concreto, tal como lo deja entrever la sentencia, las razones no se encuentran acreditadas, por lo que el juicio de necesidad no se encontraría acreditado. Criterio de idoneidad. Consiste en preguntarse si la medida tomada por el empleador consigue el objetivo propuesto y si no existe otra que logre el mismo propósito. Si el dirigente sindical tenía como tiempo de servicios treinta años desempeñando siempre una misma labor que se entiende se realizaba con la mayor eficiencia por la experiencia adquirida, la medida de la movilidad funcional a tareas nuevas y desconocidas por el trabajador bajo ninguna consideración tiene como correlato el conseguir el objetivo planteado de agilidad o necesidad del mercado, pues no nos encontramos con un trabajador que se encuentre capacitado para asumir el cargo; por tal motivo, el juicio de idoneidad tampoco se ha cumplido.
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El mencionado juicio de proporcionalidad exige el análisis de tres criterios en particular, como son: los criterios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad. Estos criterios serán aplicados al caso materia de análisis, tomando en cuenta que el trabajador es dirigente del sindicato.
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Criterio de necesidad. Consiste en preguntarse si la empresa se encuentra realmente en la imperiosa necesidad de optar por una medida. El memorándum dirigido al trabajador mediante el cual se dispone su traslado “aduciendo como único motivo las necesidades del servicio, sin dar explicación alguna” resulta discutible, pues podemos entender que el empresario es el mejor conocedor de las medidas que se deben adoptar para la mejora de la marcha
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Criterio de proporcionalidad. Consiste en preguntarse si la medida tomada es equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto. Creemos que este criterio tampoco se cumple, pues qué ventaja puede tener un empleador si confía a un trabajador un puesto para el cual no se encuentra capacitado, dejando de cumplir las funciones que se entiende dominaba. Si bien es cierto, al no encontrarse acreditado el juicio de necesidad estaría demás analizar el criterio de idoneidad y proporcionalidad; sin embargo, por razones didácticas hemos decidido demostrar que en el presente juicio no se cumple con ninguno de los señalados criterios, para así demostrar cuán evidente era la afectación del derecho a la libertad sindical, pues el trasfondo de la decisión de trasladar al dirigente sindical del departamento de crédito y cobranza al departamento de servicios
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generales era colocarlo en una posición tal que no le permita cumplir fielmente con sus labores sindicales.
Un país que se caracteriza por la frecuente violación del ... solo la voluntad derecho a la libertad sindiconcertada de trabajacal, requiere de instrumentos dores y empleadores en temas que se relaque objetivamente garantiIX. REFLEXIÓN FINAL cionen directamente a cen el ejercicio de este derela protección y faciliLa importancia del derecho a la cho social; en tal sentido, sodades con las que delibertad sindical es reconocido mos de la opinión que solo la ben contar los titulares en el ámbito nacional e internavoluntad concertada de tradel derecho a la libercional, pues revela que gracias a bajadores y empleadores en tad sindical, logrará su eficaz ejercicio se podrá louna real protección y temas que se relacionen digrar beneficios tanto para los eficacia de este dererectamente a la protección y empleadores como para los tracho ... facilidades con las que deben bajadores; en tanto que los emcontar los titulares del derepleadores logran una adecuada cho a la libertad sindical, lorelación de sinergia con sus trabajadores y, por otro lado, los trabajadores se grará una real protección y eficacia de este desienten más comprometidos con la institución recho de libertad, siendo dicho instrumento el que les demuestra el respeto a sus derechos, no convenio colectivo. solo laborales sino también civiles y políticos, como son el derecho a reunión, a asociarse, a De esta forma, entendemos que si se cultivara la opción de establecer por convenio colectiopinar, entre otros. vo que los empleadores brinden las facilidades Sin embargo, la armonía que se lograría si se necesarias para que los dirigentes sindicales respetara eficazmente el ejercicio del dere- cumplan fielmente con sus labores, así como cho a la libertad sindical se ve seriamente tras- establezcan que determinados trabajadores tocada cuando el empleador ejerce en forma no podrán ser promovidos a cargos que no les desproporcional su poder de dirección, afec- permiten ejercer sus derechos sindicales, lotando la protección que merecen los titulares graríamos que se consolide la real dimensión del derecho a la libertad sindical, al impedir- del fuero sindical, y así casos como el mencioles que cumplan eficientemente con sus labo- nado en el proceso de amparo materia de cores, dando lugar a lo que se conoce como ac- mentario no se convertirían en frecuentes. tos antisindicales. Consideramos que esta práctica incentivaría el Dentro de las diversas manifestaciones de los respeto al derecho de la libertad sindical, pero conocidos actos antisindicales tenemos al tras- aún más expresamos que se reforzaría este delado de los dirigentes sindicales, así como el recho si se lograra entender que una debida asumir tareas nuevas, las cuales, como hemos promoción de este traería consecuencias poseñalado, merecen ser reprimidas por el orde- sitivas tanto para trabajadores y empleadores, namiento jurídico cuando se demuestra obje- pues existirían trabajadores comprometidos tivamente que la única intención de estas es con la institución que no emplearían tiempo neutralizar al dirigente sindical para que no en reclamos, todo lo cual se traduce en mayor cumpla con las labores propias de su cargo. producción para la empresa.
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Constituye causal de desafiliación del Sistema Privado de Pensiones la indebida, insuficiente y/o inoportuna información por parte de la AFP o de la Administración Pública STC Exp. Nº 00014-2007-PI/TC Caso: La falta de información como causal de desafiliación Sentido del fallo: Fundada en parte la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 11/04/2009)
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RESUMEN
Constituye causal de desafiliación del Sistema Privado de Pensiones y de consecuente derecho de retorno al Sistema Público de Pensiones la acreditación de que la decisión de afiliarse al Sistema Privado de Pensiones fue consecuencia de una indebida, insuficiente y/o inoportuna información por parte de la AFP o de la Administración Pública.
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EXP. Nº 00014-2007-PI/TC-LIMA
MÁS DEL 25% DEL NÚMERO LEGAL DE CONGRESISTAS
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SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 4 días del mes de mayo de 2009, el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, integrado por los magistrados Vergara Gotelli, Presidente; Mesía Ramírez, Vicepresidente; Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia I. ASUNTO Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por más del 25% del número legal de congresistas, representados por don Yonhy Lescano Ancieta, contra la Ley Nº 28991, Ley de Libre
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Desafiliación Informada, Pensión Mínima y Complementarias, y Régimen Especial de Jubilación Anticipada, publicada en el diario oficial El Peruano, el 27 de marzo de 2007. II. DISPOSICIONES CUESTIONADAS Ley Nº 28991, Ley de libre desafiliación informada, pensiones mínima y complementarias, y régimen especial de jubilación anticipada TÍTULO I LIBRE DESAFILIACION AL SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES Y RETORNO AL SISTEMA NACIONAL DE PENSIONES Artículo 1.- Desafiliación y retorno al Sistema Nacional de Pensiones Podrán desafiliarse y retornar al Sistema Nacional de Pensiones (SNP) todos los afiliados al Sistema Privado de Pensiones (SPP) que
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hubiesen ingresado al SNP hasta el 31 de diciembre de 1995, y que al momento de hacer efectiva tal desafiliación les corresponda una pensión de jubilación en el SNP, independientemente de la edad. Artículo 2.- Desafiliación por derecho a pensión Adicionalmente, podrán desafiliarse y retornar al Sistema Nacional de Pensiones (SNP) todos los afiliados al Sistema Privado de Pensiones (SPP) que al momento de su afiliación a este, cuenten con los requisitos para obtener una pensión de jubilación en el SNP. Artículo 3.- Campaña de difusión para una decisión informada El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE), la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS) y la Oficina de Normalización Previsional (ONP) desarrollarán una campaña de difusión a nivel nacional respecto de los alcances de la desafiliación, de los procedimientos que debe observar cada afiliado para culminar el trámite correspondiente y de las bondades de cada uno de los sistemas pensionarios existentes. Para tal fin, dichas instituciones deberán adecuar oficinas de consulta a nivel nacional.
Artículo 5.- Transferencia de los aportes Para el caso de los afiliados que opten por desafiliarse del SPP, las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP) deben transferir directamente a la ONP el saldo de las Cuentas Individuales de Capitalización (CIC), libre de aportes voluntarios sin fin previsional y, de ser el caso, el valor del Bono de Reconocimiento o el Título de Bono de Reconocimiento. La rentabilidad generada en la CIC así como los aportes voluntarios con fin previsional y su respectiva rentabilidad acumulada servirán para compensar la totalidad o parte de la deuda originada por el diferencial de aporte. Las condiciones y el plazo máximo de transferencia del saldo de las CIC y del Bono o Título de Bono de Reconocimiento a la ONP serán establecidos en el reglamento de la presente Ley. Artículo 6.- Declaración jurada
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La desafiliación a que se refiere la presente Ley se realiza conforme a la voluntad del afiliado expresada en una Declaración Jurada, que será presentada al momento de la desafiliación.
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En la Declaración Jurada debe constar de manera expresa que el afiliado ha sido adecuadamente informado acerca de las implicancias, la irreversibilidad y la conveniencia o no de su desafiliación, y de que los recursos provenientes de los aportes, la rentabilidad generada en la CIC y, de ser el caso, del Bono de Reconocimiento, pasan a formar parte de los recursos del SNP, por ser este un sistema de reparto.
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Esta campaña durará tres (3) meses, luego de los cuales se iniciará el procedimiento de desafiliación. Artículo 4.- Procedimiento de la desafiliación
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El procedimiento de desafiliación no deberá contemplar ninguna restricción a la libertad del trabajador para desafiliarse.
El procedimiento deberá considerar toda la información para que el afiliado tome libremente su decisión. La información relevante considera, por lo menos, el monto de pensión estimado en el SNP y en el SPP, el monto adeudado por el diferencial de aportes y las constancias de haber cumplido con los requisitos de años de aporte para tener una pensión en el régimen pensionario respectivo, certificados por la SBS y la ONP, entre otros. Dicho procedimiento será establecido por el reglamento de la presente Ley, a propuesta de la SBS.
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(...) TÍTULO II GARANTÍA DE PENSIONES MÍNIMA Y COMPLEMENTARIAS (...) Artículo 14.- Financiamiento de la Pensión Mínima y de las Pensiones Complementaria El financiamiento del pago de la Pensión Mínima y de las Pensiones Complementarias, a que se hace referencia en la presente Ley, es cubierto con los recursos y la rentabilidad del Fondo Consolidado de Reservas Previsionales - Bono de Reconocimiento de forma mensual, una vez
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agotados los recursos del CIC y del Bono de Reconocimiento, de ser el caso. Los mecanismos específicos de pago serán definidos en el reglamento de la presente Ley. TÍTULO III DERECHO A INFORMACIÓN OPORTUNA Y SUFICIENTE Artícu1o 15.- Información oportuna y suficiente El MTPE, en coordinación con la SBS y la ONP, aprueba y publica en el diario oficial El Peruano y en un diario de circulación masiva un “Boletín Informativo” sobre las características, las diferencias y demás peculiaridades de los sistemas pensionarios vigentes. Dicho Boletín debe incluir, como mínimo, la información sobre los costos previsionales, los requisitos de acceso a pensión, los beneficios y las modalidades de pensión que otorga cada sistema, y la información relacionada con el monto de la pensión. Artículo 16.- Entrega del Boletín Informativo El empleador debe entregar a aquellos trabajadores no afiliados, que ingresen por primera vez a un centro laboral, una copia del “Boletín Informativo” a que se refiere el artículo 15 a fin de que decida libremente su afiliación.
DISPOSICIONES TRANSITORIAS Y FINALES PRIMERA.- Podrán desafiliarse del SPP todos los afiliados que realizan labores que implican riesgo para la vida o la salud, que se encuentran bajo el alcance de la Ley Nº 27252, cuando cumplan con los requisitos para obtener una pensión de jubilación en el SNP. (...). III. ANTECEDENTES §1. Argumentos de la demanda Con fecha 9 de mayo de 2007, los recurrentes interponen demanda de inconstitucionalidad contra la Ley Nº 28991, Ley de Libre Desafiliación Informada, Pensión Mínima y Complementarias, y Régimen Especial de Jubilación Anticipada, alegando que es incompatible con los derechos fundamentales a la libre elección del sistema pensionario, a la igualdad ante la Ley, a la libertad de información, a la intangibilidad de fondos y reservas de la seguridad social y a la propiedad.
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Los fundamentos de la demanda, son los siguientes:
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Señalan que los artículos 1 y 2 de la ley, resultan discriminatorios, pues han excluido los otros supuestos de válido retorno al Sistema Público de Pensiones, previstos en la STC Exp. Nº 1776-2004-AA/TC, entre ellos, la indebida información de la que puede haber sido víctima el trabajador al momento de afiliarse al Sistema Privado de Pensiones. Con ello, refieren que han dejado fuera de los beneficios del retorno al Sistema Público a una amplia gama de trabajadores, afectándose el derecho de libre elección del sistema pensionario, reconocido en el artículo 11 de la Constitución.
•
Refieren que no pretenden defender un retorno irrestricto, sino tan solo un retorno parcial, en los términos desarrollados por el Tribunal Constitucional.
•
Sostienen que el artículo 16 de la ley, en concordancia con el artículo 6 del Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de
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El trabajador tendrá un plazo de diez (10) días, contados a partir de la entrega del “Boletín Informativo”, para expresar su voluntad de afiliarse a uno u otro sistema pensionario, teniendo diez (10) días adicionales para ratificar o cambiar su decisión. Vencido este último plazo, sin que el trabajador hubiese manifestado su voluntad de afiliarse a un sistema, o no se hubiese ratificado en la decisión adoptada, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 6 del Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-97-EF.
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El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo establece las sanciones por el incumplimiento de esta obligación por parte del empleador. (...)
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Pensiones, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-97-EF, obliga a una afiliación compulsiva al Sistema Privado, violando la libre elección del sistema pensionario. •
Alegan que la ley cuestionada ignora al universo de trabajadores que fueron víctimas de información engañosa, información insuficiente o falta de información al momento de afiliarse al Sistema Privado Pensiones, motivo por el cual este bloque de afectados debe tener el derecho de retorno al Sistema Público de Pensiones.
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Sostienen que la norma cuestionada, que en teoría fue elaborada para informar, en realidad avala una campaña de desinformación, puesto que no ordena que se dé a los trabajadores toda la información respecto a las ventajas y desventajas de cada uno de los sistemas pensionarios.
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Argumentan que el artículo 14 de la ley, al permitir que sea el Estado el que se haga cargo de garantizar una pensión mínima en el Sistema Privado de Pensiones, con dinero del Fondo Consolidado de Reservas Previsionales, afecta la intangibilidad de los fondos y las reservas de la seguridad social, prevista por el artículo 12 de la Constitución. Refieren que lo que debería ocurrir es que tal pago se encuentre a cargo de las Administradoras Privadas de Fondo de Pensiones.
solicitando que sea declarada infundada, por los siguientes fundamentos: •
Sostiene que los artículos 1 y 2 de la ley cuestionada no contravienen el mandato constitucional de libre acceso a las pensiones (artículo 11 de la Constitución), toda vez que las referidas disposiciones constituyen un límite válido al derecho fundamental a la pensión, pues respetan su contenido esencial, y no suprimen ni interfieren en la elección que los ciudadanos puedan realizar respecto de los regímenes previsionales existentes.
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Expresa que en lo que concierne a la libre desafiliación tal cual está regulada en los referidos dispositivos, resulta válido que se produzca un retorno condicionado y con requisitos, dado que, conforme lo ha establecido por el Tribunal Constitucional, no resulta viable establecer un libre e irrestricto traslado.
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Refiere que el Tribunal Constitucional ha reconocido la constitucionalidad de las medidas dictadas por el legislador a través de la Ley Nº 28991, al señalar que la relación entre esta ley y el precedente vinculante (STC Exp. Nº 1776-2007-PA), es una relación de integración jurídica, antes que de jerarquía o de exclusión.
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Respecto a la violación del derecho de propiedad, refieren que la ley dispone que el trabajador que decida retornar al Sistema Público de Pensiones, lo haga con su Cuenta Individual de Capitalización y su rentabilidad, olvidando consignar la devolución de parte de las comisiones percibidas, con lo cual habría un enriquecimiento ilícito a favor de las AFP. Por lo tanto, consideran que la devolución de parte de las comisiones abonadas debe ser un derecho de todos los trabajadores que retornen al Sistema Público.
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§2. Argumentos de la contestación de la demanda Con fecha 16 de julio de 2007, el apoderado del Congreso de la República contesta la demanda,
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Alega que el artículo 16 de la ley no supone una afiliación compulsiva al Sistema Privado, sino que tiene por finalidad cumplir con el deber del Estado de garantizar la debida información de los ciudadanos para el libre acceso a los sistemas pensionarios. En tal sentido, el artículo 15 de la ley, establece la creación de un Boletín Informativo, y es a partir de su entrega, cuando empieza a computarse el plazo de 10 días para que el trabajador tome una decisión. Añadido a ello, la norma otorga al trabajador un plazo de 10 días adicionales a efectos de que ratifique o cambie su decisión luego de lo cual, de no expresar su voluntad, será afiliado al Sistema Privado de Pensiones. Agrega que esta disposición recoge lo establecido en el artículo 6 de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, norma que no es pasible de control de
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constitucionalidad al haber operado el plazo prescriptorio.
una comisión que es fijada por las reglas del libre mercado.
Afirma que los artículos 3, 4, 6 y 15 de la ley garantizan los mecanismos adecuados a fin de proveer a los afiliados la información cierta y suficiente que les permita tomar una decisión conforme a sus intereses. En tal sentido, esta información comprende lo referido a las ventajas y desventajas de los sistemas pensionarios. Asimismo, el hecho que el artículo 6 haga referencia a la presentación de una Declaración Jurada donde el afiliado haga constancia de que ha sido adecuadamente informado implica que la información que se le brinda a los afiliados es correcta.
IV. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES
Sostiene que no existe afectación alguna a la intangibilidad de los fondos y reservas de la seguridad social toda vez que, conforme a lo dispuesto por el artículo 12 de la Constitución, resulta constitucional la utilización de dichos fondos a través de la regulación de una norma con rango de ley. En este entendido, la ley busca equiparar las condiciones existentes entre ambos regímenes previsionales para lo cual ha establecido el pago de una pensión mínima y de pensiones complementarias (artículos 10, 11, 12, 13 y 14) bajo ciertas condiciones y requisitos en beneficio de aquellos afiliados que no se encuentran dentro de los supuestos de desafiliación y retorno establecidos, ello, porque corresponde al Estado garantizar el acceso a dichas prestaciones y de velar para que estas sean acordes con la dignidad humana.
3. Determinar si resulta compatible con el derecho fundamental de libre acceso al sistema de seguridad social la obligación de afiliar al Sistema Privado de Pensiones a los trabajadores que no hayan optado por afiliarse a ningún sistema en un determinado plazo.
1. Determinar si resulta compatible con el principio-derecho a la igualdad y con el derecho fundamental a la información, la omisión por parte del legislador de incluir la indebida, insuficiente y/o inoportuna información como causal de desafiliación del Sistema Privado de Pensiones. 2. Determinar si resultan compatibles con el derecho fundamental a la información los mecanismos de información regulados por los artículos 3 y 15 de la ley impugnada.
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4. Determinar si resulta compatible con la intangibilidad de los fondos pensionarios prevista en el artículo 12 de la Constitución, el uso de los Fondos Consolidados de Reservas Previsionales para asegurar una pensión mínima en el Sistema Privado de Pensiones.
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Alega que la titularidad de las comisiones cobradas por la administración de los fondos pensionarios privados, corresponde, en calidad de retribución, a las AFP, motivo por el cual su no devolución no supone afectar el derecho de propiedad. En ese sentido, refiere que tal pretensión no toma en cuenta el vínculo existente entre la AFP y el afiliado, generado a partir de la celebración de un contrato privado de afiliación, en virtud de la cual las AFP se comprometen a administrar los aportes del afiliado a fin de obtener una rentabilidad que le permita gozar de una pensión de jubilación adecuada en términos económicos, a cambio del pago de
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5. Determinar si resulta compatible con el derecho a la propiedad la no devolución de las comisiones a las AFP en los casos en que opere la desafiliación. 6. Determinar si resulta compatible con el deber del Estado de velar por los intereses de los usuarios, con el derecho fundamental a la pensión y con la garantía institucional de la seguridad social, el hecho de solo los recursos aportados por los trabajadores respondan por los riesgos de administración de los fondos privados de pensiones. V. FUNDAMENTOS §1. Delimitación del petitorio 1. Los demandantes solicitan que se declare la inconstitucionalidad de la Ley Nº 28991, pues consideran que es contraria a los derechos fundamentales a la libre elección del sistema pensionario (artículo 11 ), a la igualdad (artículo
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2.2), a la libertad de información (artículos 2.4 y 65) y a la propiedad (artículos 2.16 y 70), reconocidos por la Constitución. Aun cuando los recurrentes, en determinados extremos de la demanda, parecen alegar la inconstitucionalidad in toto de la ley impugnada, el análisis estricto de sus alegatos permite advertir que son concretas las disposiciones de la ley que consideran inconstitucionales. En efecto, los demandantes inconsti-tucionales: •
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Los artículos 1 y 2 de la ley, pues los consideran contrarios al principio-derecho a la igualdad (artículo 2.2 de la Constitución) y al derecho fundamental a la información (artículos 2.4 y 65 de la Constitución), al haber omitido incluir todas las causales de desafiliación del Sistema Privado de Pensiones desarrolladas en la STC Exp. Nº 1776-2004-PA. Los artículos 3, 4, 6 y 15 de la ley, pues los consideran contrarios al derecho fundamental a la información (artículos 2.4 y 65 de la Constitución). El artículo 16 de la ley, pues lo consideran violatorio del derecho fundamental de libre acceso al sistema de seguridad social (artículo 10 de la Constitución).
Por su parte, el artículo 2 dispone lo siguiente: “Adicionalmente, podrán desafiliarse y retornar al Sistema Nacional de Pensiones (SNP) todos los afiliados al Sistema Privado de Pensiones (SPP) que, al momento de su afiliación a este, cuenten con los requisitos para obtener una pensión de jubilación en el SNP”. §2.1 El sistema previsional administrado por el Estado como “Sistema Público de Pensiones”: precisiones interpretativas 3. Ante todo, es preciso tener presente que una interpretación de estas disposiciones de conformidad con el derecho fundamental a la igualdad, reconocido por el artículo 2.2 de la Constitución, exige entender que el concepto de “Sistema Nacional de Pensiones” contenido en ellas, comprende tanto el régimen pensionario regulado por el Decreto Ley Nº 19990 como el regulado por el Decreto Ley Nº 20530. Ello en razón de que las personas que pertenecieron tanto a uno como a otro régimen tuvieron la oportunidad de trasladarse al Sistema Privado de Pensiones (SPrP), siendo necesario, en consecuencia, que, a efectos de no dispensar un trato discriminatorio, todas ellas se consideren comprendidas en su supuesto normativo.
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La omisión en la que incurriría la ley al no haber previsto la devolución de las comisiones cobradas por las AFP, pues la consideran contraria al derecho fundamental a la propiedad (artículos 2.16 y 70 de la Constitución).
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De este modo, en principio, es sobre estos aspectos que corresponderá realizar el respectivo control de constitucionalidad. §2. Análisis de constitucionalidad de las causales de desafiliación del Sistema Privado de Pensiones y retorno al Sistema Público de Pensiones 2. En primer término, los recurrentes juzgan inconstitucionales los artículos 1 y 2 de la ley. El primero de ellos establece lo siguiente: “Podrán desafiliarse y retornar al Sistema Nacional de Pensiones (SNP) todos los afiliados al Sistema Privado de Pensiones (SPP) que hubiesen ingresado al SNP hasta
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el 31 de diciembre de 1995 y que al momento de hacer efectiva tal desafiliación les corresponda una pensión de jubilación en el SNP, independientemente de la edad”.
Por la misma razón, el concepto de “pensión de jubilación” contenido en las normas analizadas, no puede interpretarse como atinente solo a la pensión de jubilación regulada por el Decreto Ley Nº 19990, sino también a la pensión de cesantía regulada por el Decreto Ley Nº 20530. Es sobre la base de tal consideración que, para efectos de evitar indebidas interpretaciones, en lo sucesivo se hará referencia en general a un Sistema Público de Pensiones (SPuP), y no a un Sistema Nacional de Pensiones. §2.2 Las causales de desafiliación del SPrP y retorno al SPuP previstas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional 4. Los artículos 1 y 2 de la ley impugnada, delimitan el universo de aportantes que, habiendo
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pertenecido al SPuP, tienen la posibilidad de retornar a este sistema, desafilándose del SPrP gestionado por las denominadas Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP). Dicho universo queda delimitado del siguiente modo por la ley: a. Quienes hubieren ingresado al SPuP hasta el 31 de diciembre de 1995 y que al momento de desafiliarse del SPrP les corresponda una pensión de jubilación en el SPuP, independientemente de la edad que tengan (artículo1). b. Quienes al momento de afiliarse al SPrP, hubieren cumplido con los requisitos para obtener una pensión de jubilación en el SPuP (artículo 2). 5. A criterio de los demandantes1, esta delimitación no resulta inconstitucional en lo que dispone, sino en aquello que deja de disponer. En efecto, los demandantes consideran que los supuestos de desafiliación regulados por estas disposiciones son constitucionales. En concreto, afirman que “[son], ciertamente, (...) supuesto[s] válido[s] para solicitar el retorno al [SPuP]”. Sucede, sin embargo, que, a su juicio, “(...) no [son los] único[s]. Hay otros supuestos igualmente procedentes que han sido inexplicablemente ignorados por la ley (...). Así por ejemplo, están los casos detallados en la Sentencia del Tribunal Constitucional correspondiente al Exp. Nº 17762004-AA/TC (...).
protegido del derecho fundamental de libre acceso a los sistemas previsionales, reconocido por el artículo 11 de la Constitución. No obstante, como bien han advertido los recurrentes, el Tribunal estableció también que, como todo derecho fundamental, dicha posibilidad de retorno no podía ser ejercida de un modo absoluto, siendo susceptible de ser restringida legalmente bajo cánones de razonabilidad y proporcionalidad, y en la medida de que sea respetado el contenido esencial del derecho. En ese sentido, en el fundamento 35 y siguientes de la referida sentencia, se desarrollaron los supuestos que, bajo una adecuada interpretación del artículo 11 de la Constitución, justificaban un retorno al SPuP. Tales supuestos eran tres; a) el caso del aportante que en el momento de trasladarse del SPuP al SPrP, ya cumplía con los requisitos para obtener una pensión en el SPuP; b) el caso en el que la afiliación al SPrP tenía como antecedente una indebida, insuficiente y/o inoportuna información por parte de las AFP o de la Administración Pública; y, c) el caso del trabajador cuyas condiciones laborales impliquen un riesgo para su vida o su salud.
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§2.3 La omisión por parte del legislador de incluir la indebida, insuficiente y/o inoportuna información como causal de desafiliación de SPrP
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Al dejar fuera de los beneficios del retorno al [SPuP] a todos aquellos trabajadores que están en los otros supuestos expresados en la (...) Sentencia del TC, la ley cuestionada ha perjudicado el derecho de estos trabajadores a elegir el sistema pensionario en el que quieren estar”2.
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6. En efecto, en la STC Exp. Nº 1776-2004PA, este Tribunal tuvo ocasión de establecer que la posibilidad del retorno del SPrP al SPuP, pertenece al contenido constitucionalmente
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7. Según ha quedado expuesto, el primer supuesto, es decir, el caso del aportante que en el momento de trasladarse del SPuP al SPrP, ya cumplía con los requisitos obtener una pensión en el SPuP, ha sido debidamente recogido en el artículo 2 de la ley impugnada. Por su parte, el tercer caso, a saber, el del trabajador expuesto a labores que pueden afectar su vida o su salud, también se encuentra previsto en la ley incoada como un supuesto válido de retorno al SPuP. En efecto, su Primera Disposición Transitoria y Final, dispone lo siguiente: “Podrán desafiliarse del [SPrP] todos los afiliados que realizan labores que implican riesgo para la vida o la salud que
Cfr. Escrito de demanda, a fojas 4 de autos. Cfr. Escrito de demanda, a fojas 4 y 5 de autos.
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se encuentren bajo el alcance de la Ley Nº 27252, cuando cumplan con los requisitos para obtener una pensión de jubilación en el [SPuP]”. Cierto es que esta disposición, a diferencia del criterio planteado por este Tribunal en la STC N° 1776-2004-PA, condiciona el retorno de estos trabajadores a que cumplan con los requisitos para obtener una pensión de jubilación en el SPuP, lo cual podría situarlos ante la posibilidad futura de que el monto de su pensión resulte menor a aquel que hubiesen recibido si se les hubiese permitido retornar al SPuP inmediata e incondicionadamente. No obstante, a juicio del Tribunal Constitucional, esta posibilidad –que ciertamente hubiese representado una vulneración de los derechos fundamentales al libre acceso previsional y a la pensión, reconocidos en el artículo 11 de la Constitución– ha sido debidamente evitada por el legislador a través de la regulación de la denominada “Pensión Complementaria para Labores de Riesgo”, cuyo propósito, de conformidad con el artículo 13 de la ley cuestionada, consiste en “que la pensión no sea menor al monto que le hubiera correspondido percibir, en forma anual, en el [SPuP]”. En tal sentido, la interpretación conjunta de la Primera Disposición Transitoria y Final con el artículo 13 de la ley impugnada, permite arribar a un contenido normativo compatible con la Norma Fundamental.
fundamental a la información, reconocido en el artículo 2.4 y concretizado en el ámbito de las relaciones usuario-empresa de servicios por el artículo 65 de la Norma Fundamental. Como fundamento de la existencia de esta afectación constitucional, traen a colación los fundamentos 39, 40 y 42 de la STC 1776-2004-PA. En definitiva, aun cuando los recurrentes no lo han planteado en estos términos, lo que en concreto denuncian es la existencia de una inconstitucionalidad por omisión. Inconstitucionalidad que, a su entender, haría “imperativo (...) que dichos artículos de la ley impugnada sean expulsados de nuestro ordenamiento jurídico”3. 10. El Tribunal Constitucional comparte solo parcialmente el criterio de los recurrentes. Lo comparte en el sentido de considerar que, en efecto, la omisión en la que ha incurrido el legislador no resulta conforme con los artículos 2.4 y 65 de la Constitución. Pero discrepa de él tanto en el uso del principio-derecho de igualdad como parámetro para alegar la existencia del vicio, como en las consecuencias que de este se pretenden derivar.
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8. Así las cosas, de los tres supuestos que autorizan el retorno al SPuP desarrollados por este Tribunal en la STC 1776-2004-PA, el único no contemplado en la ley sometida a juicio, es el caso de los trabajadores que optaron por trasladarse al SPrP como consecuencia de una indebida, insuficiente y/o inoportuna información por parte de las AFP o de la Administración Pública. Por tanto, bien entendido el planteamiento de los demandantes, es esta omisión la que, a su juicio, generaría una consecuencia discriminatoria por parte de los artículos 1 y 2 de la ley.
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9. Consideran los recurrentes que la referida omisión vulnera el principio-derecho a la igualdad. También la juzgan violatoria del derecho
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Cfr. Escrito de demanda, a fojas 6 de autos.
En efecto, tal como se sustentará en un instante, a juicio del Tribunal Constitucional, la omisión en la que ha incurrido el legislador no resulta inconstitucional por violar el derecho a la igualdad ante la ley, previsto en el artículo 2.2 de la Constitución, sino por violar –como también alegan los demandantes– el derecho fundamental del usuario (aportante al fondo de pensiones) a recibir de los organismos competentes (AFP, Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones –SBS–, y Oficina de Normalización Previsional –ONP–) la adecuada y oportuna información sobre el servicio que se le brinda o se le va a brindar (la administración del fondo de su pensión), el cual, como una singular concretización del derecho fundamental a la información, reconocido por el artículo 2.4 de la Constitución, se encuentra recogido en el artículo 65 de la misma Norma Fundamental. Lo que, a su
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vez, da lugar a una violación del derecho fundamental a elegir libremente un sistema de seguridad social (libertad que solo puede ser debidamente ejercida sobre la base de una adecuada información como presupuesto imperativo de la válida formación de la voluntad), previsto en el artículo 11 constitucional. Y, de otra parte, no considera este Colegiado que, como sugieren los demandantes, la consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad advertida deba ser la expulsión del ordenamiento de los artículos 1 y 2 de la ley incoada. Ello en vista de que estos no resultan inconstitucionales en lo que disponen, sino en lo que han omitido disponer. Siendo ello así, su expulsión del orden jurídico lejos de solucionar el vicio de inconstitucionalidad indicado, daría lugar a una inconstitucionalidad de mayor entidad. Por tal motivo, es deber del Tribunal Constitucional optar por una solución razonable y distinta, que, como luego se sustentará, deberá consistir en una interpretación concretizadora de la Constitución, cuyo efecto vinculante, permita cubrir el silencio legislativo. Pues bien, de inmediato corresponde exponer los argumentos que justifican estas parciales discrepancias con los planteamientos de los demandantes.
12. No obstante, tal como ha establecido este Colegiado en una multiplicidad de ocasiones5, es presupuesto inexorable para ingresar a evaluar una eventual afectación del principio-derecho de igualdad, previsto en el artículo 2.2 de la Constitución, que se proponga un término de comparación (tertium comparationis) válido. Ello significa que es preciso que las dos situaciones de hecho que han merecido un trato desigual por parte del legislador deben ser válidas constitucionalmente y compartir una esencial identidad en sus propiedades relevantes. Solo entonces cabe ingresar a valorar las razones que podrían justificar o no la diferencia de trato, en el correcto entendido de que la ausencia de objetividad y proporcionalidad en tales razones harán del tratamiento disímil, un trato, a su vez, discriminatorio, y por ende, inconstitucional. 13. El término de comparación propuesto por los recurrentes para considerar que se está discriminando a aquellos aportantes que, a pesar de haber recibido una información viciada, no se les permite desafiliarse del SPrP, es el supuesto de hecho recogido por los artículos 1 y 2 de la ley, a quienes sí se les permite la desafiliación.
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Pues bien, tal como quedó expuesto, son en realidad dos los casos de aportantes que, de conformidad con los artículos 1 y 2 de la ley incoada, tienen la posibilidad de desafiliarse del SPrP y retornar al SPuP: a) quienes hubieren ingresado al SPuP hasta el 31 de diciembre de 1995 y que al momento de desafiliarse del SPrP les corresponda una pensión de jubilación en el SPuP, independientemente de la edad que tengan (artículo 1); y, b) quienes al momento de afiliarse al SPrP, hubieren cumplido con los requisitos para obtener una pensión de jubilación en el SPuP (artículo 2).
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§2.4 Control de constitucionalidad de la omisión legislativa en relación con el principioderecho a la igualdad
11. Como quedó expuesto, a criterio de los recurrentes, la omisión legislativa es atentatoria del derecho fundamental a la igualdad. Específicamente, aducen que
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“[e]1 muy estrecho espectro de los artículos 1 y 2 de la ley emplazada es (...) discriminatorio, pues excluye a un universo de trabajadores que el propio Tribunal Constitucional ha reconocido como beneficiarios del retorno al [SpuP]. Vulnera el artículo 2 inciso 2 de la Constitución que garantiza el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley”4.
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Como puede observarse, tanto en uno como en otro supuesto, una condición necesaria para desafiliarse del SPrP es haber cumplido con los años de aportación exigidos en el SPuP para obtener una pensión de jubilación o de cesantía. En otras palabras, el supuesto de hecho
Cfr. Escrito de demanda, a fojas 6 de autos. La negrita y el subrayado es del original. Cfr. SSTC Exp. Nº 0183-2002-PA, f. j. 1; 0015-2002-PI, f. j. 3; 0031-2004-PI, f. j. 22: 0435-2004-PA, f. j. 3: 0045-2004-PI, ff. jj. 42-46: 1337-2004, f. j. 2; 4587-2004-PA, f. j. 22; 1211-2006-PA, f. j. 6519-2006-PA, ff. jj. 6 y 7 ; entre otras (sic).
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propuesto por los recurrentes como término de comparación, es el caso de personas que cumplen con los requisitos para obtener una pensión de jubilación, mientras que el caso que pretenden que se juzgue como un supuesto de trato discriminatorio en comparación con aquel, es el de personas que no cumplen con tales requisitos, a pesar de lo cual, han sido sujetos de una indebida información. 14. A juicio del Tribunal Constitucional, la diferencia en la que se encuentran los dos supuestos de hecho (en un caso se cumple con el número de años de aportación para obtener una pensión de jubilación en el SPuP, mientras que en el otro no), es suficientemente relevante como para concluir que el primer caso no es un término de comparación válido en relación con el segundo. La razón constitucional para asumir tal conclusión es simple. Si así no se razonase, en realidad el único elemento que se estaría considerando como relevante para autorizar un retorno al SPuP, sería el de haber sido aportante, con prescindencia de los años de aportación con que se cuente. Tal criterio supondría interpretar el derecho de libre acceso a los sistemas previsionales, como un derecho absoluto, es decir, como un derecho no susceptible de ser restringido de modo razonable por el legislador, criterio que ha sido expresamente descartado por este Tribunal en la STC 1776-2004-PA, asumiendo que la exigencia de haber cumplido con los años de aportación en el SPuP para retornar a este es una exigencia razonable, y por tanto, constitucionalmente relevante y válida.
y 40 de la STC Exp. Nº 1776-2004-PA, había establecido lo siguiente: “(...) la ausencia de información, que induce a una persona a cambiarse de sistema de pensiones, no solo comporta un vicio de la voluntad que afectaría con la sanción de nulidad el acto de traslado mismo, sino que, además, ello se ha efectuado con violación del derecho fundamental de ser informados en forma veraz (sentencia recaída en el Exp. Nº 0905-2001-AA/TC), generándose así la violación del derecho a la pensión. Así las cosas, el TC considera necesario expresar que juzga constitucionalmente legítimo disponer la posibilidad de ejercer el derecho al retorno parcial a todos aquellos que se trasladaron del SNP al SPP bajo la creencia de que percibirían un bono de reconocimiento o también si estaban en la creencia equivocada respecto a las bondades del SPP. (...).
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[E]l acceso a una información veraz no solo es un derecho fundamental del ser humano, sino también un presupuesto esencial de la elección libre”.
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§2.5 Control de constitucionalidad de la omisión legislativa en relación con el derecho fundamental a la información 15. Ahora bien, como se ha adelantado, si bien este Colegiado no comparte el parecer de los recurrentes en relación con la supuesta violación del principio-derecho a la igualdad en la que incurrirían los artículos 1 y 2 de la ley, sí lo hace en relación con la alegada violación del derecho fundamental a la información. Como bien han recordado los demandantes, el Tribunal Constitucional, en los fundamentos 39
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En la misma línea, en una oportunidad anterior, en el fundamento 9 de la STC Exp. Nº 33152004-PA, este Colegiado había precisado que del artículo 65 derivan una serie de principios en materia de protección a los consumidores y usuarios: pro consumidor (acción tuitiva del Estado), proscripción del abuso del derecho (evitar prácticas y modalidades contractuales perversas), isonomía real (trato igual a los iguales y trato desigual a los desiguales), restitutio in integrum (resarcimiento por los daños causados), transparencia (plena accesibilidad de información), veracidad (autoridad y realidad absoluta de la información trasmitida), in dubio pro consumidor (interpretación de las normas en términos favorables al usuario) y pro sociativo (facilitar la creación y actuación de asociaciones de usuarios). Es así que en el punto resolutivo 4 de la aludida STC 1776-2004-PA, el Tribunal Constitucional exhortó al legislador a que emita, en el más breve plazo, las normas que viabilicen la desafiliación del SPrP en los casos desarrollados
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en su fundamentación. Entre ellos se encontraba la causal de indebida información. No obstante, el 1egislador ha omitido incluir esta causal. 16. Así las cosas, a pesar de la exhortación realizada por este Colegiado, el legislador ha mantenido una omisión que, en palabras de Alexy, no se desenvuelve en el ámbito de lo que resultaba “constitucionalmente posible”, sino en el esfera de lo que resultaba “constitucionalmente necesario”6 para evitar que el derecho fundamental a la información de los aportantes al sistema previsional resulte afectado. Tal como ha precisado este Tribunal, en consonancia con un sector de la doctrina, la necesidad de la inclusión del control de las omisiones, entre otras razones, en virtud a: a) la necesidad de reivindicar el valor normativo de la Constitución, b) la reivindicación de la naturaleza “social” del Estado constitucional, en el entendido, de que los derechos tradicionalmente postergados o dejados al ocio del legislador son, por lo general, los derechos sociales; c) la necesidad de relacionar el poder constituyente con el poder constituido, permitiendo un desarrollo responsable de los contenidos de la Constitución; d) la naturaleza y rol actual que han asumido los Tribunales Constitucionales en su labor de defensa de lo que la Constitución ordena; y, e) finalmente, la necesidad de tomar en serio las “obligaciones constitucionales”, en este caso, las que corresponden en esencia al legislador de cara a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales7.
De ahí que el legislador, en este caso, ha incurrido en lo que este Colegiado ha denominado una omisión de aquello que había sido “configurado jurisprudencialmente como vinculante”8. 18. En este escenario, tras haber optado inicialmente por la exhortación deferente con el legislador que el ejercicio responsable de la jurisdicción constitucional ab initio impone, pero sin haber merecido atención, el Tribunal juzga constitucionalmente necesario cubrir la omisión legislativa a partir del ejercicio de una interpretación concretizadora de la Constitución, de alcance general, y vinculante para todo poder público y privado, de conformidad con los artículos 81 y 82 del CPConst. En tal sentido, este Tribunal considera que aun cuando la falta de una debida, suficiente y/u oportuna información, no se encuentra expresamente prevista en el ordenamiento infraconstitucional como una causal de nulidad del acto de afiliación a una AFP (a pesar de que antes lo estuvo9), ello no significa que no pueda ser alegada como una causal de retorno al SPuP, con prescindencia de los años de aportaciones con que se cuente. Ello en atención a que la obligación de brindar una adecuada información para efectos de afiliarse a una AFP, parte del efecto vinculante del derecho fundamental a la información, reconocido en el artículo 2.4 de la Constitución, y que ha merecido una singular concretización en el artículo 65 de la Carta Fundamental, en el extremo que señala, en lo que ahora interesa, lo siguiente:
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17. En este caso, la omisión en la que ha incurrido el legislador, ha terminado de hacerse evidente y significativamente lesiva de los derechos fundamentales a la información y a la pensión, luego de no haber incluido la causal de desafiliación ya aludida, a pesar de que este Tribunal, luego de ejercer su función de Supremo Intérprete de la Constitución, la había considerado como constitucionalmente vinculante.
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“El Estado defiende el interés de los (...) usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los (...) servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población”. A partir de esta cláusula constitucional, resulta manifiesto que si el Estado, directamente o
Como acertadamente refiere Alexy: “Lo que está ordenado por la constitución es constitucionalmente necesario; lo que está prohibido por la Constitución confia a la discrecionalidad del legislador es tan solo constitucionalmente posible, porque para la Constitución no es necesario ni imposible” (CFR. Alexy, R., “Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales”, en Teoría de los derechos fundamentales, traducción de C. Bernal, 2a edición, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007, p. 159). Cfr. STC 0006-2008-PI, f. j. 41. Cfr. STC 0006-2008-PI, ff. jj. 43 y 44. Así, por ejemplo, está causal prevista en el artículo 51.f. De la Resolución Nº 080-98-EF-SAFP.
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a través de los organismos privados que tiene la obligación de supervisar eficientemente, no garantiza el derecho de los aportantes a una debida información sobre los servicios de administración de sus fondos existentes en el mercado, se incurre en una violación constitucional del derecho fundamental reconocido en el artículo 65 de la Constitución, debiendo operar el control nulificante administrativo o, en su defecto, jurisdiccional correspondiente. Por lo demás, este artículo constitucional obliga al Estado a proteger la “seguridad” del usuario, una de cuyas manifestaciones, desde luego, es la seguridad jurídica que debe estar presente en el momento de su afiliación a su sistema previsional, en el correcto entendido de que debe contar con todos los elementos de juicio relevantes que le permitan pronosticar el goce de un quántum pensionario acorde con el principio-derecho fundamental a una vida digna que dimana del artículo 1 constitucional. Como resulta evidente, la protección a dicha seguridad se ve burlada ante la ausencia de una información debida, suficiente y/u oportuna por parte de las AFP, de la SBS y de la ONP. De esta forma, la nulidad de un acto de afiliación llevado a cabo bajo el presupuesto de una información deficiente es un imperativo que se desprende de la fuerza vinculante de la propia norma constitucional; en concreto, de su artículo 65.
la violación del derecho a la información, mientras se mantenga el estado de indebida información. Se trata de un acto lesivo continuado, conforme al artículo 44.3 del CPConst. Y, en segundo lugar, que la consecuencia de acreditar judicialmente dicho estado es la reposición de las cosas al momento inmediatamente anterior a aquel en que se inició la afectación constitucional. En otras palabras, la consecuencia es la nulidad del acto de filiación a la AFP, quedando expedito el derecho de retorno al SPuP. Debe tenerse en cuenta que el paso del tiempo no convalida un agravio constitucional permanente. Valores constitucionales como la seguridad jurídica pueden prestar singular fuerza a institutos jurídicos como la prescripción o la caducidad cuando de la afectación de derechos constituidos por la ley se trata. No obstante, en los supuestos de afectación continuada de derechos fundamentales, la fuerza normativa de la Constitución obliga a dispensar al asunto un tratamiento cualitativamente distinto.
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La razón de ello estriba en que, a diferencia de lo que ocurre con los derechos legales, los derechos fundamentales no tienen soporte en la voluntad de un poder constituido, sino en el reconocimiento que de su superioridad axiológica realiza el Poder Constituyente al incorporarlos en la Norma Fundamental. En tal sentido, la pervivencia de su afectación, exige, cuando menos prima facie, que su contenido normativo se imponga frente al valor de la seguridad jurídica basada en una norma infraconstitucional, impidiendo que el paso del tiempo evite la declaración jurisdiccional de nulidad del acto lesivo permanente.
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19. En definitiva, el deber de todo poder público o privado de reconocer esta causal como motivo de retorno al SPuP, si así lo desea el aportante, surge de la aplicación directa de la Constitución. Y la nulidad del acto de afiliación deriva del diseño que el ordenamiento jurídico dispensa al control jurisdiccional de los actos violatorios de derechos fundamentales.
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En efecto, efectuando un acto de afiliación con violación del derecho fundamental a la información, el acto lesivo previve mientras la afiliación resultante de un vicio de la voluntad mantenga vigencia o, en su caso, hasta que se subsane la indebida o insuficiente información brindada manteniendo el aportante su intención de pertenecer a la AFP. Dos datos derivan de ello. En primer lugar, que no opera ningún plazo prescriptorio para alegar
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20. Pues bien, en atención a lo expuesto, y en vista de que resulta constitucionalmente exigible establecer una regla de Derecho vinculante y con alcance general que permita cubrir la inconstitucional omisión legislativa, el Tribunal Constitucional, como Supremo Intérprete de la Constitución (artículos 201 y 202 de la Constitución y 1 de su Ley Orgánica), de conformidad con los artículos 81 y 82 del CPConst., y en interpretación del artículo 65 de la Constitución, establece que: Constituye causal de desafiliación del SPrP y de consecuente
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derecho de retorno al SPuP, la acreditación de que la decisión de afiliarse al SPrP fue consecuencia de una indebida, insuficiente y/o inoportuna información por parte de la AFP o de la Administración pública. 21. Para efectos de determinar el referido error por indebida, insuficiente y/o inoportuna información, deben tenerse presentes, principalmente, los criterios establecidos en la Cuarta Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo Nº 063-2007-EF –Reglamento de la ley cuestionada–, criterios que este Tribunal considera plenamente constitucionales. Dicha disposición reza lo siguiente: “Se tendrán en consideración los siguientes criterios: 1. Cuando se compruebe que las AFP no brindó la información relevante al afiliado para que este pueda efectuar la comparación entre el SPP y el SNP. 2. Cuando la AFP esté en incapacidad de demostrar, fehacientemente, la implementación de mecanismos objetivos de información u orientación para el afiliado, en cada caso en particular.
ello. De esta manera, alegada la existencia de un vicio en la información, son la SBS y las AFP las encargadas de acreditar que dicho vicio no ha existido, estando obligadas a demostrar de modo suficiente y objetivo la debida y oportuna información de la que fue sujeto el asegurado. Para tales efectos, como quedó establecido en el referido fundamento de la STC Exp. Nº 1776-2004-PA, cabe la intervención del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual, a efectos de que emita, en los casos concretos, en caso de dudas razonables, el informe correspondiente dirigido a evaluar el grado y la calidad de la información brindada. §3. Análisis de constitucionalidad de los mecanismos de información al trabajador regulados por la ley impugnada 22. De otra parte, los recurrentes cuestionan el artículo 3 de la ley impugnada que se ocupa del deber del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, de la SBS y de la ONP de iniciar una campaña de difusión para una decisión de afiliación informada. Dicha disposición señala lo siguiente:
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“E1 Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE), la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS) y la Oficina de Normalización Previsional (ONP) desarrollarán una campaña de difusión a nivel nacional respecto de los alcances de la desafiliación, de los procedimientos que debe observar cada afiliado para culminar el trámite correspondiente y de las bondades de cada uno de los sistemas pensionarios existentes. Para tal fin, dichas instituciones deberán adecuar oficinas de consulta a nivel nacional.
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3. Cuando se compruebe un perjuicio para el afiliado generado en términos de pensión, de garantía estatal o bonos de reconocimiento.
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La SBS, ante un reclamo presentado por un afiliado o beneficiario, exigirá a las AFP la demostración de la diligencia requerida, en función a los criterios señalados en los párrafos precedentes”.
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Corresponde tener presente que, de conformidad con el fundamento 50 c. de la STC 17762004-PA, en los casos en los que se alegue como causal de desafiliación una indebida, insuficiente y la inoportuna información, no es aplicable una regla tradicional de carga de la prueba, conforme a la cual esta recae sobre quien afirma los hechos (artículo 196 del Código Procesal Civil). Tales casos se rigen bajo el criterio de una carga probatoria dinámica, en virtud del cual quien se encuentra en obligación de probar los hechos es la parte que tiene el dominio y control de la información, estando en mejores condiciones profesionales, técnicas o fácticas para
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Esta campaña durará tres (3) meses, luego de los cuales se iniciará el procedimiento de desafiliación” Sobre el particular, señalan los recurrentes que este artículo “(...) en realidad es una norma que avala una campaña de desinformación, puesto que no ordena que se dé a los trabajadores
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toda la información respecto a las ventajas y desventajas de cada uno de los sistemas pensionarios, sino solo de sus “bondades” (...). La norma tampoco dispone que se informe sobre las debilidades del [SPrP] que son las que han originado la presión por la desafiliación”10. Similar cuestionamiento realizan sobre el artículo 15 de ley. Dicho artículo dispone: “El MTPE, en coordinación con la SBS y la ONP, aprueba y publica en el diario oficial El Peruano y en un diario de circulación masiva un “Boletín Informativo” sobre las características, las diferencias y demás peculiaridades de los sistemas pensionarios vigentes. Dicho Boletín debe incluir, como mínimo, la información sobre los costos previsionales, los requisitos de acceso a pensión, los beneficios y las modalidades de pensión que otorga cada sistema, y la información relacionada con el monto de la pensión”. La inconstitucionalidad, en este caso, a juicio de los demandantes, residiría en que la disposición “No dice ni una sola palabra sobre la obligación de informar respecto de las desventajas de cada sistema. (...). Menos aún obliga a informar sobre los derechos que tienen aquellos trabajadores que fueron inducidos a error, mal informados o afiliados compulsivamente al [SPrP]”11.
difusión en la campaña descrita en el artículo 3 de la ley como la que se incluya en el “Boletín informativo” del que se ocupa su artículo 15, debe ser una información objetivamente veraz y suficiente en relación con todos los aspectos relevantes de cada sistema. Debe tratarse además de una información expuesta bajo una metodología sencilla que permita comparar las características de cada uno de los sistemas. En tales condiciones, no resulta necesaria una mención expresa de las desventajas de los sistemas, pues para cualquier usuario razonable ellas derivarán del análisis comparativo de la información veraz y suficiente que es puesta a su disposición. Al pretenderse la incorporación de las desventajas de cada sistema previsional en la información que deberá ser difundida, se olvida que tratándose de información relacionada con la garantía institucional de la seguridad social y con el derecho fundamental a la pensión, no puede ser entendida bajo los cánones propios de la publicidad comercial o de mercancías en la que cabe la inclusión de parámetros de comparación tanto positivos como negativos. Por el contrario, tratándose de publicidad institucional relacionada con valores y derechos reconocidos por la Norma Fundamental, es precisa la realización de una difusión de datos siempre en términos pro positivos, propios de una publicidad de relevancia iusfundamental.
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23. El Tribunal Constitucional no comparte el criterio de los recurrentes en el sentido de que el hecho de que las referidas disposiciones no obliguen expresamente a incluir las desventajas de cada sistema suponga una violación del derecho fundamental a la información reconocido en los artículos 2.4 y 65 de la Constitución. La razón de ello reside en que una interpretación de estas disposiciones de conformidad con el referido derecho fundamental, obliga a entender que tanto la información que sea objeto de
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Cfr. Escrito de demanda, a fojas 13 de autos. La negrita es del original. Cfr. Escrito de demanda, a fojas 15 de autos. La negrita es del original.
Ahora bien, ello no es obstáculo para que en caso de una solicitud concreta, se brinde la información objetiva sobre las ventajas y desventajas de los sistemas pensionarios públicos y privados. Desde luego, no es posible descartar que a pesar de la interpretación constitucionalmente debida de los artículos 3 y 15 de la ley cuestionada que acaba de ser descrita, estos puedan ser objeto de una inconstitucional aplicación por parte de los poderes públicos o privados. No obstante, es evidente que tal supuesto no será manifestación de una inconstitucionalidad “en la ley”, sino tan
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solo de una inconstitucionalidad “en la aplicación de la ley”, lo cual es susceptible de ser controlado mediante los denominados procesos constitucionales de la libertad o de control de actos (en este caso, el proceso constitucional de amparo o el contencioso-administrativo en caso se configure como una vía igualmente satisfactoria, de conformidad con el artículo 5.2 del CPConst.), y no mediante un proceso de inconstitucionalidad como el presente. 24. Sin perjuicio de lo señalado, el Tribunal Constitucional comparte la preocupación de los demandantes en el sentido de que es preciso que la información con la que cuenten los aportantes incluya el derecho a desafiliarse en caso de que hayan sido pasibles de una indebida, insuficiente y/o inoportuna información, así como los criterios que se tomarán en cuenta para determinar la existencia de dicha causal. Se trata de un deber que viene impuesto directamente a partir de una adecuada interpretación del artículo 65 de la Constitución en los términos antes descritos. En tal sentido, a partir de una interpretación de los artículos 3 y 15 de la ley impugnada de conformidad con el artículo 65 de la Constitución, entiéndase que es obligación del MTPE, de la SBS y de la ONP, hacer de conocimiento de los aportantes, que una indebida, insuficiente y/o inoportuna información al momento de su afiliación a una AFP es causal de desafiliación del SPrP, señalándose los criterios que permiten determinar la existencia de esta causal. Esta información deberá difundirse en la campaña informativa regulada por el artículo 3, y deberá incluirse claramente en el “Boletín informativo” regulado por el artículo 15. Este es un criterio vinculante para todos los poderes públicos y de alcance general, de conformidad con los artículos 81 y 82 del CPConst.
§4. Análisis de constitucionalidad de la obligación de afiliar al SPrP a los trabajadores que no hayan optado por afiliarse a ningún sistema en un determinado plazo 26. Por otra parte, los demandantes solicitan qué se declare la inconstitucionalidad del artículo 16 de la ley. Este artículo establece lo siguiente: “El empleador debe entregar a aquellos trabajadores no afilados, que ingresen por primera vez a un centro laboral, una copia del “Boletín Informativo” a que se refiere el artículo 15 a fin de que decida libremente su afiliación. El trabajador tendrá un plazo de diez (10) días, contados a partir de la entrega del “Boletín Informativo”, para expresar su voluntad de afiliarse a uno u otro sistema pensionario, teniendo diez (10 ) días adicionales para ratificar o cambiar su decisión. Vencido este último plazo, sin que el trabajador hubiese manifestado su voluntad de afiliarse a un sistema, o no se hubiese ratificado en la decisión adoptada, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 6 del Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-97-EF.
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25. A juicio de los recurrentes, la inconstitucionalidad de los artículos 4 y 6 de la ley, es consecuencia de la supuesta inconstitucionalidad de sus artículos 3 y 15. En tal sentido, dado que, según ha quedado establecido, no existe vicio de inconstitucionalidad en los referidos artículos 3 y 15 de la ley, tampoco existe mérito para declarar la invalidez constitucional de los artículos 4 y 6.
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El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo establece las sanciones por el incumplimiento de esta obligación por parte del empleador”. La parte pertinente del artículo 6 del Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-97-EF, al que hace referencia la disposición, señala lo siguiente: “Cuando un trabajador no afiliado al Sistema Privado de Pensiones ingrese a laborar a un centro de trabajo, el empleador deberá obligatoriamente afiliarlo a la AFP que aquel elija, salvo que, expresamente y por escrito, en el plazo improrrogable de 10 días naturales manifieste su deseo de permanecer o incorporarse al [SPuP]”.
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A juicio de los recurrentes, “(...) de acuerdo a la regla del artículo 6 que acabamos de transcribir (...) el empleador va a afiliar compulsivamente al Sistema Privado de Pensiones (...). Dicha regla hace ilusorio el derecho constitucional de libre elección del sistema pensionario, pues otorga una facultad indebida al empleador, quien por mandato de la propia ley suplanta al trabajador en la elección del sistema de pensiones”12. 27. El Tribunal Constitucional discrepa del criterio de los recurrentes. El artículo 16 de la ley no afecta el contenido esencial del derecho fundamental a la libre elección por parte del trabajador del sistema previsional al cual afiliarse, desde que su decisión se desenvuelve enteramente en el ámbito del ejercicio de su propia voluntad. Ocurre tan solo que, de conformidad con la referida disposición, se ha previsto un plazo en el que dicha decisión debe ser adoptada, a saber, 10 días contados a partir de la entrega del “Boletín Informativo” para expresar su voluntad de afiliarse a uno u otro sistema pensionario, y l0 días adicionales para ratificar o cambiar su decisión, transcurrido el cual el legislador obliga al empleador a afiliar al trabajador en el SPrP. Para este Colegiado, la existencia de un periodo razonable de tiempo en el que el trabajador puede optar libremente por decidir a qué sistema previsional afiliarse, impide considerar, como hacen los demandantes, que la norma le imponga compulsivamente la afiliación a un sistema. Se trata de una afiliación subsidiaria ante la ausencia de una decisión libre por parte del trabajador. En otras palabras, la afiliación realizada por el empleador presupone el no ejercicio de un derecho fundamental, no su violación.
obligación del Estado asegurar la pertenencia universal y progresiva de los trabajadores a dicho sistema, aun en los casos en los que no existe una expresa manifestación de voluntad por parte de estos. De otra parte, que ante el silencio del trabajador, se haya establecido la obligación de afiliarlo en el SPrP o no en el SPuP, es un asunto que, a juicio de este Tribunal, ingresa dentro del ámbito de libre configuración legislativa. 28. Ahora bien, es inevitable advertir que en la posición de los demandantes subyace el temor a la indebida información de la que pueda ser sujeto el trabajador que ingresa por primera vez a un centro laboral (supuesto de hecho del artículo 16 de la ley). No obstante, dicho temor no justifica la declaración de inconstitucionalidad de la referida disposición si se tiene en cuenta que, de conformidad con lo establecido por esta sentencia supra, la indebida, insuficiente y/o inoportuna información que pueda preceder a la afiliación al SPrP, da lugar a una violación continuada del derecho fundamental a la información reconocido en el artículo 65 de la Constitución, no operando plazo prescriptorio alguno a efectos de lograr la declaración jurisdiccional de nulidad del acto de afiliación.
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Por lo demás, que luego de un determinado periodo de tiempo, sea necesario cubrir el silencio voluntario o negligente del trabajador, conlleva la protección de la garantía institucional a la seguridad social, reconocida por el artículo 10 de la Constitución, en la medida de que es
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Cfr. Escrito de demanda, a fojas 9 y 10 de autos.
§5. Análisis de constitucionalidad del uso de los recursos del Fondo Consolidado de Reservas Previsionales para asegurar una pensión mínima en el SPrP 29. Los demandantes también consideran inconstitucional el artículo 14 de la ley incoada, en la medida de que dispone que el financiamiento de la Pensión Mínima, regulada por el artículo 10 de la ley (artículo 10: “Todos los afiliados al SPP, que al momento de la creación de este pertenecieron al [SPrP], podrán gozar de una Pensión Mínima de jubilación equivalente en términos anuales a la que reciben los afiliados al [SPuP] [...]”), la Pensión Complementaria, regulada por su artículo 11 (artículo 11: “A partir de la vigencia de la presente Ley, otórgase una Pensión Complementaria a aquellos
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pensionistas pertenecientes al [SPrP] que, al momento de la entrada en vigencia de la Ley Nº 27617, cumplían con los requisitos previstos para acceder a la Pensión Mínima, conforme a lo dispuesto por el artículo 8 de dicha Ley, y que hoy perciben una pensión de jubilación menor a esta [...]”), y la Pensión Complementaria para Labores de Riesgo, regulada por el ya citado artículo 13, “(...) es cubierto con los recursos y la rentabilidad del Fondo Consolidado de Reservas Previsionales - Bono de Reconocimiento de forma mensual, una vez agotados los recursos de la [Cuenta Individual de Capitalización] y del Bono de Reconocimiento, de ser el caso”. Sobre el particular, refieren los demandantes que “[e]s un caso de subsidio directo del Estado a la AFP con cargo a fondos públicos del Fondo Consolidado de Reservas Previsionales, que es un fondo intangible por mandato del Decreto Legislativo 817, el cual, a su vez, ordena tal intangibilidad en estricto cumplimiento del artículo 12 de la Constitución (...)”13.
normativa establecido en el artículo 51 de la Constitución, que es el que fundamentalmente rige el proceso de inconstitucionalidad, tal como lo reconoce expresamente el artículo 75 del CPConst. En tal sentido, si se juzgase inconstitucional el artículo 14 de la ley impugnada no podría serlo por el concreto sentido de la intangibilidad de los fondos que pudiera derivar del artículo 17 del Decreto Legislativo Nº 817, sino por el sentido que de tal intangibilidad deriva directamente del artículo 12 de la Constitución. Contario sensu, si se determinase la compatibilidad del aludido artículo 14 de la ley con el artículo 12 constitucional, desde luego, no podría considerársele violatorio del artículo 17 del Decreto Legislativo Nº 817, sino sencillamente modificatorio de este. En resumidas cuentas, no puede pretenderse plantear una relación jerárquica entre los preceptos legales concernirlos, sino solo cronológica.
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31. Así las cosas, corresponde analizar si existe incompatibilidad entre el artículo14 de la ley cuestionada que permite destinar parte de los recursos del Fondo Consolidado de Reservas Previsionales para solventar las pensiones reguladas por sus artículos 10, 11 y 13, y la intangibilidad de los fondos de la seguridad social ordenada por el artículo 12 de la Constitución.
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Aunque no lo mencionan expresamente, la disposición del Decreto Legislativo Nº 817 al que hacen alusión es el artículo 17, el cual establece:
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“El Fondo Consolidado de Reservas Previsionales (FCR) es intangible (...)”.
30. El Tribunal Constitucional tampoco comparte este planteamiento de los demandantes. La intangibilidad de los fondos y las reservas de la seguridad social a la que hace alusión el artículo 12 de la Constitución, no podría ser interpretada –tal como lo hacen los recurrentes– como la intangibilidad del destino prefijado por el legislador ordinario de los recursos de un fondo particular legalmente constituido. Dicho razonamiento implicaría utilizar una ley como parámetro de control de validez constitucional de otra, afectando el principio de jerarquía
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A juicio del Tribunal Constitucional no existe dicha incompatibilidad. La intangibilidad a la que alude el artículo 12 de la Constitución tiene por propósito asegurar que los fondos y las reservas de la seguridad social no sean destinados a fines distintos del aseguramiento y la garantía del pago de una pensión (artículo 11 de la Constitución) acorde con el principio-derecho de dignidad, reconocido por el artículo 1 de la Norma Fundamental. Y es justamente dicho fin el perseguido por el artículo 14 de la ley impugnada, permitiendo que parte de los recursos del Fondo Consolidado de Reservas Previsionales, permitan asegurar una pensión mínima para los pensionistas del SPrP.
Cfr. Escrito de demanda, a fojas 17 de autos (sic).
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Como es evidente, el artículo 12 de la Constitución no pretende prefijar de una vez y para siempre el destino de los recursos de un concreto fondo creado por el legislador, ni menos aún supone que no puedan existir aportes solidarios entre los recursos de cada uno de los sistemas pensionarios a favor de los pensionistas. Por el contrario, el artículo 14 de la ley bien puede ser entendida como un paso adicional en el camino de la unificación progresiva que ha sido promovida por este Colegiado14 y que debe desarrollarse bajo la senda del contenido axiológico del principio de solidaridad sobre el que se sustenta el sistema de seguridad social (artículo 10 de la Constitución) de un Estado Social y Democrático de Derecho (artículo 43 de la Constitución), regido por una economía social de mercado (artículo 58 de la Constitución). En este orden de consideraciones, es pertinente recordar que, de conformidad con lo sostenido por este Colegiado en el fundamento 14 de la STC Exp. Nº 0011-2002-PI, “[e]s de reconocerse el fuerte contenido axiológico de la seguridad social, cuyo principio de solidaridad genera que los aportes de los trabajadores activos sirvan de sustento a los retirados mediante los cobros mensuales de las pensiones. En este caso, el rol que compete al Estado en la promoción del ejercicio del instituto no puede ser subestimado ni mucho menos desconocido”.
refinanciar un sistema de seguridad social que, tanto en su ámbito público como privado, en la actualidad evidencia una crisis de singular grado que es preciso enfrentar pronta y eficientemente. Este parecer de los recurrentes, termina de hacerse evidente cuando consideran contrario al derecho de propiedad, reconocido en los artículos 2.16 y 70 de la Constitución, el hecho de que no se haya obligado a las AFP a devolver las comisiones cobradas a aquellos pensionistas que retornen al SPuP. 33. Considera el Tribunal Constitucional que, sobre el particular, es conveniente, ante todo, hacer referencia a un supuesto en particular. En efecto, ya ha existido ocasión de señalar que en el caso de que la afiliación haya sido consecuencia de una información indebida, insuficiente y/o inoportuna, corresponde la devolución de las comisiones indebidamente cobradas por las AFP. Tal como se ha señalado,
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“[a] entender del TC, inclusive se deberán devolver los montos y/o porcentaje que cada AFP haya cobrado a los pensionistas, siempre y cuando la SBS determine la responsabilidad que tuvo al momento de afiliar a la persona. Esta solo cabría cuando la AFP no brindó la información necesaria para determinar la afiliación. En caso de que se deniegue esta devolución cuando sí ha existido responsabilidad de la AFP, cabría interponer una demanda contenciosoadministrativa. Pero, ¿por qué se habría de aceptar tal restitución dineraria? Este Colegiado es consciente, a partir de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, que el rol que juegan las AFP en tanto destinatarios del derecho fundamental a la pensión, también incluye la necesidad de asumir obligaciones, razón por la cual en este caso deberá asumir los costos de una afiliación reñida con la constitución, pero solo en el supuesto de que se le encuentre responsabilidad (...).
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§6. Análisis de constitucionalidad del cobro de comisiones por parte de las AFP y de la supuesta afectación al derecho de propiedad de los aportantes
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32. Ahora bien, en el cuestionamiento de los recurrentes a la validez del artículo 14 de la ley, subyace la alegación de un factor de inequidad en la manera como el legislador ha pretendido alcanzar el mantenimiento de una pensión digna para el trabajador, situando exclusiva y excluyentemente en manos del Estado el deber de
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“El Tribunal Constitucional considera que, en tanto que todos los regímenes previsionales administrados por el Estado comparten el objeto de proveer a los pensionistas o a sus sobrevivientes de los recursos necesarios para su mantenimiento o sustento, la reforma implementada debe ser tomada como un primer paso para su unificación progresiva. Dicha unificación implicaría la consolidación de los principios de universalidad, progresividad y solidaridad, inherentes al sistema de seguridad social, según reza el artículo 10 de la Constitución” (Cfr. STC Exp. Nº 0050-2004-PI –acumulados–, f. j. (163).
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El fundamento de esta afirmación es que una AFP no puede cobrar por aquello que no debió ser percibido, por cuanto resulta contrario a la justicia, pretender consolidar o ejercer un derecho que se adquirió en contravención a los derechos fundamentales”15. La razón de dicha devolución, como quedó expuesto, reside en que tratándose en este caso de una violación continuada del derecho fundamental a la información la reposición de las cosas al estado anterior al momento en que se produjo la afectación, conlleva la nulidad del acto de afiliación, y consecuentemente, la devolución de toda comisión pagada bajo su amparo. 34. No obstante, los recurrentes no solamente consideran necesaria la devolución de las comisiones en los supuestos de violación del derecho a la información, pues entienden que esta devolución “(...) debe ser un derecho de todos los trabajadores que retornen al [SPuP] (...)”16.
transferidos a la ONP. En efecto, dicha disposición establece los siguiente: “Para el caso de los afiliados que opten por desafiliarse del [SPrP], las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP) deben transferir directamente a la ONP el saldo de las Cuentas Individuales de Capitalización (CIC), libre de aportes voluntarios sin fin previsional y, de ser el caso, el valor del Bono de Reconocimiento o el Título de Bono de Reconocimiento (...)”. Que las AFP mantengan entre sus activos las comisiones pagadas por la administración del fondo, en principio, no puede ser considerado como una apropiación indebida, a menos que se trate de un supuesto de desafiliación por violación del derecho fundamental a la información. Este razonamiento obedece a que, según se encuentra previsto en el artículo 24.a. del Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondo de Pensiones, las referidas comisiones tienen naturaleza retributiva por el servicio de administración prestado.
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En ese sentido, acusan una violación del derecho de propiedad de los trabajadores, previsto en el artículo 2.16 de la Constitución, pues consideran que:
§7. Deber constitucional de las AFP de compartir el riesgo en la administración de los fondos privados de pensiones
“(...) la ley cuestionada al permitir que las AFP se queden con parte de las comisiones percibidas, pertenecientes a los trabajadores que solicitarán la desafiliación y retorno al [SPuP], está convalidando un caso de enriquecimiento ilícito y de apropiación indebida de fondos que son de propiedad de los trabajadores afectados”17.
36. Ahora bien, sin perjuicio de lo señalado, existen motivos de relevancia constitucional por los que el Tribunal Constitucional considera constitucionalmente necesario que el legislador y los organismos competentes como la SBS, modifiquen sensiblemente el tratamiento normativo de las referidas comisiones.
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35. El Tribunal Constitucional discrepa de este planteamiento. Tal apropiamiento indebido se verificaría si, como afirman los recurrentes, operado el retorno al SPuP, las AFP mantuvieran la disposición sobre los aportes de los trabajadores. No obstante, tal como se encuentra previsto en el artículo 5 de la ley impugnada, en los supuestos de retorno, tales aportes debe ser
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En primer lugar, como se ha señalado, de conformidad con el artículo 65 de la Constitución, es deber del Estado defender el interés de los usuarios del SPrP. Dicha defensa debe tener como una de sus principales manifestaciones la garantía de un servicio eficiente, eficiencia que, en este caso, no puede tener otra manifestación más que el aseguramiento de, cuando menos, un margen
Cfr. STC Exp. Nº 1776-2007-PA, f. j. 50. Cfr. Escrito de demanda, a fojas 20 de autos. La negrita y el subrayado es del original. Cfr. Escrito de demanda, a fojas 18 de autos.
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mínimo de rentabilidad en la administración de los fondos pensionarios. En segundo término, el referido deber alcanza una singular importancia iusfundamental, desde que el servicio concernido tiene por propósito garantizar la efectiva vigencia del derecho fundamental a la pensión, reconocido por el artículo 11 de la Constitución; una de cuyas manifestaciones de su contenido esencial es garantizar que, presentada la contingencia, se le asegure al aportante un quantum pensionario acorde con el principio-derecho de dignidad (artículo 1 de la Constitución) que actúa como presupuesto axiológico y ontológico del Estado Social y Democrático de Derecho (artículo 43 de la Constitución). Por lo demás, solo así es posible garantizar “la elevación de su calidad de vida” como fin último del cualquier sistema de seguridad social existente (artículo 10 de la Constitución), sea público, privado o mixto. En tercer lugar, bajo este marco constitucional, debe tenerse presente que, sin perjuicio de reconocer que, en un SPrP, a diferencia de lo que ocurre en un SPuP, la capitalización del fondo de aportes es individualizada, tratándose también de un sistema de seguridad social, el principio de solidaridad debe ser considerado como elemento básico de su funcionamiento.
Así, en el mes de abril la rentabilidad fue de -0.34%, en mayo de -4.18%, en junio de -4.72%, en julio de -13.80%, en agosto de -14.07 y en el mes de septiembre último de -16.7018. Mientras en mayo de 2008 el balance general de los fondos reportaba un patrimonio de S/. 63,539´817,00019, en septiembre el mismo balance reportaba un patrimonio de S/. 52,943´873,00020. Lo cual supone que en solo 4 meses ha existido una pérdida de S/. 10,595´94,000. No obstante ello, por paradójico que resulte el monto de las comisiones recibidas por las AFP no asume riesgo alguno como si lo hacen las aportaciones a los fondos de los asegurados. En efecto, por solo tomar como referencia el mismo periodo en el que la rentabilidad de los fondos se mantiene en un porcentaje negativo cada vez mayor (de abril a septiembre de 2008), los ingresos por concepto de cobro de estas comisiones han aumentado sustancialmente, alcanzando varios cientos de millones de nuevos soles. Así, en el mes de abril estos ascendieron a S/. 252´458,000, y en el mes de septiembre último a S/. 570´ 184,00021. Y aunque es cierto que a estos montos deben serles deducidos los gastos operacionales y otros egresos, es evidente que no se condice en absoluto con las pérdidas del fondo de los pensionistas verificadas en los últimos meses.
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37. Pues bien, es de público conocimiento que en los últimos meses el SPrP ha evidenciado pérdidas sumamente significativas en los recursos de los fondos administrados. Desde el mes de junio de 2007, por solo citar un caso, el porcentaje promedio de rentabilidad del Fondo Privado de Pensiones Tipo 2 (que, como se sabe, es el fondo de riesgo medio), ha sido siempre decreciente. Pero no solo ello, a partir del mes de abril de este año no ha existido margen alguno de rentabilidad en su administración, evidenciando pérdidas cada vez mayores.
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En definitiva, de acuerdo a lo dispuesto actualmente por nuestro ordenamiento jurídico, las pérdidas del SPrP son asumidas exclusivamente por el fondo pensionario de los trabajadores y no por el patrimonio de las AFP, a pesar de que los beneficiarios no son los causantes de dichas pérdidas, sino, en todo caso, la ineficiente gestión de las AFP. El Tribunal Constitucional entiende que estas pérdidas no son resultado de una conducta dolosa por parte las referidas empresas, y comprende también que en la lógica de la administración
Cfr. Boletín Estadístico de Administradoras de Fondos de Pensiones, publicado por la SBS en su página web: . Cfr. . Cfr. . Cfr. Boletín Estadístico de Administradoras de Fondos, de Pensiones, publicado por la SBS en su página web: .
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privada de los fondos de pensiones existe un margen de riesgo en las inversiones que puedan realizarse. No obstante, juzga manifiestamente contrario al deber del Estado de defender los intereses de los usuarios de los servicios públicos (artículo 65 de la Constitución), a la garantía institucional de un sistema de seguridad social acorde con la “elevación de la calidad de vida” del futuro pensionista (artículo 10 de la Constitución), al derecho fundamental a la pensión (artículo 11 de la Constitución), y al principio de solidaridad que rige todo sistema de seguridad social en un Estado Social y Democrático de Derecho (artículo 43 de la Constitución), que las pérdidas que puedan generarse como consecuencia del aludido riesgo sean asumidas solo por el patrimonio de los trabajadores aportantes al fondo privado de pensiones. En consecuencia, exhorta al legislador y a la SBS para que, en el más breve plazo posible, emitan las normas dirigidas a que las pérdidas generadas como consecuencia del riesgo en la administración de los fondos privados de pensiones, sean asumidas también por el patrimonio de las AFP, incluyendo un porcentaje de las comisiones que como retribución reciben.
bolsa de valores, cuando menos, mientras se mantenga un escenario de crisis financiera internacional. d. Ordenar que un porcentaje significativo de los fondos administrados sea invertido en rentas fijas o en valores más seguros como bonos por ejemplo. e. Ordenar a las AFP brindar al afiliado, a los organismos competentes y a la opinión pública, una información detallada de los rubros en los que es invertido el dinero del fondo. f. Crear un cuarto tipo de fondo de superlativa estabilidad para los asegurados próximos a jubilarse. g. Ordenar que un porcentaje significativo de los fondos sea invertido en proyectos o capitales nacionales (infraestructura, por ejemplo), que aseguren un rendimiento y permitan un mejor control de la inversión realizada.
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h. Regular la presencia de, cuando menos, un representante de los afiliados en el directorio de las AFP.
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38. No corresponde establecer a este Tribunal los medios concretos a través de los cuales dicho fin puede ser alcanzado. Ese es un asunto que, cuando menos por el momento, queda en el ámbito de configuración legislativa. Sin embargo, este Colegiado observa que existen determinados mecanismos a través de los cuales puede reducirse el margen de riesgo, mejorar el control de las inversiones, y compartir las pérdidas generadas. Algunos de tales mecanismos por los que es posible optar son los siguientes:
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a. Ordenar que, cuando menos, un porcentaje significativo de las comisiones recibidas sea destinado a aminorar las pérdidas generadas en cada ejercicio mensual, destinándolo por ejemplo al Fondo Consolidado de Reservas Previsionales. b. Ordenar que las comisiones tengan un porcentaje variable que sea directamente dependiente del rendimiento del fondo en cada ejercicio. c. Ordenar que solo un porcentaje reducido de los fondos administrados sea invertido en la
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39. Se tiene en consideración que con fecha 23 de noviembre de 2008, la SBS ha publicado en el diario oficial El Peruano, la Resolución Nº 11153-2008, mediante la cual se disponen una serie de medidas que tienen por finalidad lograr una mayor diversificación en la inversión de los recursos de los fondos administrados y mantener su adecuada rentabilidad. En ese sentido, la norma hace más exigentes los requerimientos para efectuar tales inversiones – por ejemplo, modificando los límites máximos de inversión en una serie de instrumentos derivados, determinados fondos mutuos, activos en efectivo y títulos de deuda– con miras a promover la diversificación del portafolio y asegurar una gestión racional de los riesgos. Se trata de medidas que contribuyen a reducir los riesgos en la administración de los fondos y que, en alto grado, guardan relación con los mecanismos a los que se ha hecho alusión en los puntos c), d) y e) del fundamento precedente. Sin embargo, cabe reiterar que en aplicación del principio de solidaridad perteneciente al núcleo esencial de la garantía institucional
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de la seguridad social (artículo l0 de la Constitución), es constitucionalmente necesario que el riesgo de la inversión realizada con los recursos del fondo privado de pensiones sea también afrontado, solidariamente, con el patrimonio de las AFP representado por el cobro de las comisiones de administración. Y es que solo de ese modo queda asegurado el compromiso de las referidas empresas en la adecuada gestión de los fondos pensionarios, lo que viene exigido por los artículos 10 y 11 de la Constitución, y solo así queda garantizada la eficiencia en la realización de un servicio público iusfundamental, o, en su caso, la debida protección constitucional ante la reducción de la mencionada eficiencia, manifestada en la correspondiente reducción de la contraprestación (las comisiones) por un servicio que no se ha prestado debidamente, todo lo cual deriva de una adecuada interpretación del artículo 65 de la Constitución. §8. Sentencias constitucionales y equilibrio presupuestal 40. Finalmente, el Tribunal Constitucional declara que esta sentencia es emitida en plena observancia y respeto de los principios de equilibrio presupuestal (artículo 78 de la Constitución) y de progresividad en los gastos públicos (Undécima Disposición Final y Transitoria de la Constitución).
resultar sensiblemente afectada como consecuencia del quiebre de tal equilibrio. Es por ello que no cabe defender interpretaciones que manifiestamente sitúen en riesgo la estabilidad presupuestal del Estado, pero tampoco posiciones que despojen de toda protección a los derechos fundamentales. Como bien advierte Zagrebelsky, “la primeras sacrifican las tareas que la Constitución asigna al Gobierno y al Parlamento en la apreciación y en la gestión de la compatibilidad económico financiera privilegiándose la garantía del principio de constitucionalidad y la protección de los derechos. Las segundas sacrifican en cambio la exigencia de defensa de los derechos privilegiándose las prerrogativas gubernativas y parlamentarias”22. En consecuencia, la generación de un gasto público adicional derivada de una sentencia constitucional, debe ser consecuencia de una meditada ponderación de los valores constitucionales concernidos, y nunca de algún criterio voluntarista. Bajo tal consideración, efectuada dicha ponderación racional por el Tribunal Constitucional, la aplicación del costo económico que sea necesario para la debida protección de un derecho fundamental ordenada por una sentencia constitucional, no es un asunto que quede librado a la discrecionalidad de los poderes públicos, sino que se convierte en un auténtico deber constitucional. De ahí que, bien entendidas las cosas, “[l]as consecuencias financieras de las decisiones constitucionales no serían determinadas por [el Tribunal Constitucional], sino que se desprenderían de la Constitución, a la cual todos, legislador incluido, se encuentran subordinados. (...) [S]i los gastos no son discrecionales, porque están impuestos por la Constitución (según la interpretación que de esta realiza [el Tribunal Constitucional]), el desembolso se hace una obligación. Por tanto, una vez establecido que el gasto es constitucionalmente obligatorio, el legislador no puede contrastar la decisión [del Tribunal] en nombre de la propia discrecionalidad política”23.
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En efecto, el pleno de este Colegiado es consciente de que los costos para las arcas del Estado que puedan irrogar sus sentencias, deben merecer la adjudicación de peso importante en la valoración de cada caso concreto y en la determinación de los efectos en el tiempo de sus decisiones, de forma tal que dichos costos no superen el margen de lo razonablemente exigible. Ello debe ser así no porque se conceda a intereses propios del Estado la capacidad de mediatizar el efecto vinculante de los derechos reconocidos por la Constitución, sino porque en el respeto al principio de equilibrio presupuestal subyace la protección de otros muchos derechos fundamentales cuya debida tutela podría
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Cfr. ZAGREBELSkY, G. “Problemi in ordine al costi delle sentenze constituzionali”, en AA.VV., le sentenze della Corte Constituzionale el´ artículo 81, UC., della Constituzione, Giuffre, Milán, 1993, p. 107. Cfr. Ibídem, p. 112.
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41. No hay duda de que la posibilidad de traslado del SPrP al SPuP por las causales desarrolladas por este Tribunal en la STC N° 17762004-PA, y en la presente sentencia, generarán un cierto margen adicional de gasto público. No obstante, existen, cuando menos, tres razones de fundamental relevancia en virtud de las cuales este Colegiado encuentra mérito suficiente para dotar de efecto vinculante inmediato a la presente resolución. En primer lugar, porque el referido gasto público es reducido y no se aplica de inmediato, en la medida de que, conforme a lo establecido por el artículo 5 de la ley impugnada, cada traslado del SPrP al SPuP supone transferir directamente a la ONP el saldo de las respectivas Cuentas Individuales de Capitalización (CIC), y, de ser el caso, el valor del Bono de Reconocimiento o el Título de Bono de Reconocimiento. En otras palabras, en el inmediato plazo, producido el traslado, el pago de las pensiones se realiza con cargo a estos conceptos y no a recursos estatales. En segundo lugar, porque ha sido el propio legislador, y no este Tribunal, el que ha reconocido que el Estado, con cargo al Fondo de Reservas Previsionales, se encuentra en capacidad de cubrir los costos de las pensiones mínimas tanto en el SPuP como en el SPrP. Lo cual, por cierto, no es óbice para que, de conformidad con el fundamento 38.a. supra, se obligue a las AFP a contribuir en la financiación del referido Fondo.
HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA, en parte, la demanda de inconstitucionalidad. En consecuencia: 1.1 Inconstitucional la omisión legislativa consistente en no haber incluido a la indebida, insuficiente y/o inoportuna información como causal de nulidad del acto de afiliación al Sistema Privado de Pensiones. En tal sentido, a partir de lo establecido por el artículo 65 de la Constitución, y de conformidad con lo establecido en el fundamento 20 supra, interprétese que constituye causal de desafiliación del SPrP y de consecuente derecho de retorno al SpuP, la acreditación de que la decisión de afiliarse al SPrP fue consecuencia de una indebida, insuficiente y/o inoportuna información por parte de la AFP o de la Administración Pública. 1.2 De conformidad con el fundamento 19 supra, interprétese que tratándose de una violación constitucional continuada, no opera ningún plazo prescriptorio para solicitar la nulidad del acto de afiliación en los supuestos de indebida, insuficiente y/o inoportuna información por parte de la AFP o de la Administración Pública.
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Y, en tercer lugar, porque, además de otras consideraciones, ha sido justamente en observancia del principio de equilibrio presupuestal, que este Tribunal ha sido meridianamente claro en señalar que el derecho fundamental de desafiliación del SPrP no puede ser interpretado como un derecho absoluto, sino que solo resulta ejercitable en presencia de alguna de las causales previstas en la Ley Nº 28991 interpretada a la luz de los criterios establecidos en la STC N° 1776-2004-PA y en la presente sentencia, reduciéndose considerablemente el potencial gasto público generado.
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VI. FALLO Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú
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1.3 De conformidad con el fundamento 24 supra, a partir de una interpretación de los artículos 3 y 15 de la ley impugnada acorde con el artículo 65 de la Constitución, entiéndase que es obligación del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, y de la Oficina de Normalización Previsional, hacer de conocimiento de los aportantes que una indebida, insuficiente y/o inoportuna información al momento de su afiliación a una AFP es causal de desafiliación del SPrP, señalándose los criterios que permiten determinar la existencia de esta causal. Esta información deberá difundirse en la campaña informativa regulada por el artículo 3, y deberá incluirse claramente en el “Boletín informativo” regulado por el artículo 15. 1.4 De conformidad con los fundamentos 36 a 38 supra, se exhorta al legislador y a la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones para que, en el más breve plazo posible, emitan las
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normas dirigidas a que las pérdidas generadas como consecuencia del riesgo en la administración de los fondos privados de pensiones, sean asumidas también por el patrimonio de las AFP, incluyendo un porcentaje de las comisiones que como retribución reciben. 1.5 Los criterios de interpretación establecidos en esta sentencia son de alcance general y
vinculan a todos los poderes públicos, de conformidad con los artículos 81 y 82 del CPConst. 2. Declarar INFUNDADA la demanda en lo demás que contiene. Publíquese y notifíquese. SS. VERGARA GOTELLI; MESÍA RAMÍREZ; LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO CRUZ
COMENTARIO
Como se recuerda, el Sistema Privado de Pensiones (SPP) surge como una consecuencia de la crisis que atravesaba el Sistema Nacional de Pensiones (SNP). Por ello, la implementación de este nuevo sistema previsional tuvo un impulso importante por parte del Estado que se encargó de publicitarlo con el fin de lograr una masiva desafiliación del SNP a efectos de reducir al máximo los serios problemas que este sistema afrontaba; “[e]llo puede verse fácilmente en la profusión de normas que fueron emitidas en ese entonces, de entre las cuales resaltan aquellas que instauraron supuestos forzados que llegaron a ser interpretados como manifestaciones tácitas de voluntad, a pesar de que la afiliación a una Administradora de Fondos de Pensiones (AFP) debiera producirse –en principio– a través de una manifiesta e inequívoca expresión de la voluntad del beneficiario”1.
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En ese contexto, hubo un traslado masivo de trabajadores de un sistema a otro, pero sin el debido análisis de los beneficios y contingencias que este traslado podría implicar. Siendo el paso del tiempo, más bien, el que desnudó las deficiencias que este sistema previsional tenía, principalmente, respecto de los trabajadores que estaban ad portas de jubilarse, lo cual tuvo como un elemento agravante el que la normativa vigente a esa fecha no permitía el regreso al SNP.
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En este contexto es que se inician una serie de demandas judiciales, a través de la vía del amparo, mediante las cuales los afiliados al SPP solicitaban su retorno al Sistema Nacional de Pensiones, ante lo cual, en un primer momento, la tendencia constitucional fue declarar improcedentes o infundadas estas demandas. Sin embargo, esta tendencia sufre una gran variación con la STC Exp. N° 1776-2004AA/TC, que admite la posibilidad de desafiliarse del SPP para retornar al SNP bajo tres causales: a) Cuando se tenía el derecho a jubilarse por el SNP al afiliarse al SPP; b) Si la afiliación fue producto de una información deficiente; y c) Para los que laboran en actividades de alto riesgo.
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Precisamente dentro de este nuevo panorama propuesto por el Tribunal es que se promulga la Ley Nº 28991, Ley de Libre Desafiliación Informada, Pensiones Mínima y Complementarias y Régimen Especial de Jubilación Anticipada, la que solo recogió dos de los tres supuestos señalados por el TC. Lo que implicó que nuevamente el Tribunal, mediante la STC N° 7281-2006-PA/TC, señalará que la información deficiente formaba parte de los supuestos vigentes en nuestro ordenamiento jurídico a efectos de reclamar la desafiliación del SPP. Sin embargo, y a pesar de la sentencia acotada, la percepción del Estado no sufrió ninguna variación, ya que mediante el Reglamento de la Ley Nº 28991, D.S. N° 063-2007-EF, se volvió a soslayar dicha
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GONZALES HUNT, César y ANTOLA RODRÍGUEZ, Mariella. “La libre desafiliación del sistema privado de pensiones y la reciente publicación del reglamento operativo respecto de la causal de falta de información”. En: Revista Jurídica del Perú Nº 95, Gaceta Juridica, Lima, enero 2009. p. 22.
JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENTADA causal, ante lo cual el Tribunal Constitucional emitió numerosas sentencias acogiendo demandas de desafiliación sustentadas en la información deficiente. Lo que llevó finalmente a que el Estado admita dicha causal mediante la Resolución SBS N° 11718-2008, pero con la exigencia que se acrediten los años de aportaciones necesarios para tener derecho a una pensión por el SNP. En este contexto, y a raíz de una acción de inconstitucionalidad presentada sobre la Ley Nº 28991 es que el Tribunal, mediante la sentencia bajo comentario, se ha vuelto a pronunciar nuevamente sobre este tema señalando que constituye una causal de desafiliación del Sistema Privado de Pensiones, y de consecuente derecho de retorno al Sistema Público de Pensiones, la acreditación de que la decisión de afiliarse al Sistema Privado de Pensiones fue consecuencia de una indebida, insuficiente y/o inoportuna información por parte de la AFP o de la Administración Pública. Asimismo, ha señalado que en los casos en los que se alegue la causal señalada no será aplicable la regla tradicional de carga de la prueba, por lo que la SBS y las AFP serán las encargadas de acreditar que dicho vicio no ha existido, estando obligadas a demostrar de modo suficiente y objetivo la debida y oportuna información de la que fue sujeto el asegurado. Del mismo modo, y si bien no se señala expresamente, somos de la opinión que el requisito adicional que se señalaba en la Resolución SBS N° 11718-2008l (que el afiliado que desee retornar al SNP debía acreditar que al momento de incorporarse al SPP ya cumplía con los años de aportación para obtener una pensión en el SNP), ya no resulta exigible para solicitar la desafiliación sustentada en la información deficiente, si tenemos en cuenta que el fundamento 18 de la sentencia señala que esta casual puede ser alegada “con prescindencia de los años de aportaciones con que se cuente”; con lo cual la resolución de la SBS en el nuevo contexto establecido por la sentencia ha perdido operatividad en este extremo.
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Asimismo, otro punto importante de este fallo es el relacionado con la constitucionalidad de la obligación de afiliar al SPP a los trabajadores que no hayan optado por afiliarse a ningún sistema en un determinado plazo; nos parece sensato el criterio señalado por el Tribunal al señalar que la existencia de un periodo sensato de tiempo en el que el trabajador puede optar libremente por decidir a qué sistema previsional afiliarse impide considerar que el artículo 16 de la Ley N° 28991, le imponga compulsivamente la afiliación a un sistema. Y puntualizar, en todo caso, que la obligación de afiliar a un trabajador, ante su silencio, al SPP, corresponde a una opción del legislador, y no afecta el contenido esencial del derecho fundamental a la libre elección por parte del trabajador del sistema previsional al cual afiliarse.
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Finalmente, nos parece correcta la exhortación que hace el Tribunal, tanto al legislador como a la SBS, para que en el más breve plazo posible emitan normas dirigidas a que las pérdidas generadas como consecuencia del riesgo en la administración de los fondos privados de pensiones sean asumidas también, por el patrimonio de las AFP. Sobre el particular, consideramos que en vista de que la sentencia propone al legislador la realización de un determinado acto legislativo que la complete, que encaja dentro de lo que la doctrina se denomina como sentencias exhortativas, que se caracterizan por indicar la inconstitucionalidad de determinada normativa y avisar al órgano competente para que las modifique dentro de un plazo razonable, lo que implica que si transcurrido este plazo no existe una modificación por el órgano competente respecto de este extremo, esta sentencia puede alcanzar por completo sus efectos estimatorios.
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JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
La proscripción de la contratación para obra determinada o específica en la intermediación laboral STC Exp. Nº 00804-2008-PA/TC Caso: Julio Eduardo Pezantes Alva Sentido del fallo: Fundada la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 06/04/2009)
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RESUMEN
Si una empresa de servicios complementarios, dedicada a la limpieza o a la prestación de servicios de vigilancia, se compromete con una empresa usuaria al cumplimiento de estos servicios específicos, no podrá utilizarse el contrato previsto por el artículo 63 LPCL para contratar a los trabajadores destacados. La razón no estriba en la especificidad del servicio, pues sí es específico, sino en que tanto la limpieza como la vigilancia son actividades permanentes de la empresa usuaria.
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EXP. Nº 00804-2008-PA/TC-LIMA
ANTECEDENTES
JULIO EDUARDO PEZANTES ALVA
Con fecha 28 de junio de 2005 el recurrente interpone demanda de amparo contra la Empresa de Seguridad Vigilancia y Control S.A.C. ESVICSAC, a fin de que se deje sin efecto el despido arbitrario dispuesto en forma verbal por el Jefe de Unidad el día 30 de abril de 2005 del que fue objeto; y que en consecuencia se disponga su reincorporación en el puesto en que se venía desempeñando. Aduce que el despido vulnera sus derechos constitucionales a la libertad de trabajo, al debido proceso y a la protección contra el despido arbitrario.
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SENTENCIA DEL CONSTITU-CIONAL
TRIBUNAL
En Lima, a los 26 días del mes de marzo de 2009, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por Julio Eduardo Pezantes Alva contra la resolución de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 221, su fecha 23 de octubre de 2007, que declaró improcedente la demanda de autos.
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Manifiesta que ha laborado como agente al servicio de la emplazada desde el 5 de noviembre de 1994, bajo contrato de trabajo sujeto a modalidad, renovando contratos por Incremento de Actividad de la demandada; que ha desempeñado
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA
esta labor hasta el 30 de junio de 1999, fecha en la que se le comunicó el vencimiento de su contrato; y que fue posteriormente reincorporado el 20 de junio de 2000, bajo la misma modalidad y para el mismo cargo, mediante contratos que fueron renovados sucesivamente hasta el 30 de abril de 2005, fecha de su despido. La Empresa de Seguridad Vigilancia y Control S.A.C. contesta la demanda aduciendo que el demandante ha laborado para ESVICSAC en dos periodos distintos, no habiendo superado en ninguno de ellos el tiempo requerido por la ley para alcanzar la estabilidad, motivo por el que no ha operado el despido, sino la culminación del plazo de la relación laboral. El Sexagésimo Tercer Juzgado Civil de Lima, con fecha 21 de mayo de 2007, declara fundada la demanda por estimar que la emplazada ha actuado con la intención de evadir las consecuencias legales que la permanencia del actor le hubiere ocasionado, toda vez que en ambas oportunidades la emplazada decidió el cese del demandante sin causa alguna, poco antes de cumplir los cinco años de contratación. La Sala Superior competente, revocando la apelada, declaró improcedente la demanda por considerar que se advierte que los periodos laborados por demandante no son sucesivos, debido a que ha existido una interrupción de la relación laboral por un año, motivo por el cual no se puede considerar el contrato de trabajo sujeto a modalidad del actor como uno de duración indeterminada.
del que habría sido objeto, dispuesto en forma verbal por el Jefe de Unidad el día 30 de abril de 2005; y que en consecuencia se disponga su reincorporación en el cargo en que se venía desempeñando. Análisis de la controversia 3. El actor alega que ha laborado para la emplazada por más de 9 años, por lo que tal hecho debe ser considerado como un contrato de trabajo de duración indeterminada, debido a que las labores para las cuales fue contratado eran de naturaleza permanente, subordinada y con carácter de dependencia. 4. En ese sentido la cuestión controvertida consiste en determinar si el contrato de trabajo para servicio específico suscrito por el demandante con la emplazada ha sido desnaturalizado, para efectos de ser considerado como de duración indeterminada y, en atención a ello, establecer si el demandante solo podía ser despedido por una causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral.
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5. En relación con la naturaleza del contrato de trabajo para servicio específico, debe señalarse que esta modalidad contractual es de duración determinada, ya que tiene como elemento justificante para su celebración la naturaleza temporal, ocasional o transitoria del servicio que se va a prestar. Es decir, que para determinar su celebración se deberá tener en cuenta la temporalidad o transitoriedad del trabajo (servicio) para el que fue contratado, puesto que si contrata a un trabajador mediante esta modalidad contractual para que desempeñe labores de naturaleza permanente y no temporales, se habría simulado la celebración de un contrato de duración determinada en vez de uno de duración indeterminada.
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FUNDAMENTOS
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Procedencia de la demanda de amparo 1. De acuerdo a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo en materia laboral individual privada establecidos en los fundamentos 7 a 20 de la STC N° 0206-2005-PA/TC, que constituye precedente vinculante de conformidad con lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, este Tribunal estima que en el presente caso procede efectuar la verificación del despido arbitrario alegado por el recurrente. Delimitación del petitorio 2. El recurrente interpone demanda de amparo a fin de que se deje sin efecto el despido arbitrario
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6. Efectivamente, conforme a la uniforme jurisprudencia del Tribunal, como la sentencia recaída en el Exp. Nº 1874-2002-PA/TC, se reestablecería el principio de causalidad imperante en nuestro ordenamiento jurídico y se consideraría de naturaleza indeterminada un contrato sujeto a modalidad, conforme el artículo 77 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, si “el trabajador contratado temporalmente demuestra que el contrato se fundamentó en la existencia de simulación o fraude a las normas laborales.
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Esta situación se verifica cuando la causa, objeto y/o naturaleza de los servicios que se requieren contratar corresponden a actividades ordinarias y permanentes, y cuando, para eludir el cumplimiento de normas laborales que obligarían a la contratación por tiempo indeterminado, el empleador aparenta o simula las condiciones que exige la ley para la suscripción de contratos de trabajo sujetos a modalidad, cuya principal característica es la temporalidad” (resaltado y subrayado agregados). Vale decir, que existen dos casos en los cuales se puede verificar la simulación o el fraude a las normas laborales: a. Cuando la causa, objeto y/o naturaleza de los servicios que se requieren contratar corresponden a actividades ordinarias y permanentes; y b. Cuando, para eludir el cumplimiento de las normas laborales que obligarían a la contratación por tiempo indeterminado, el empleador aparenta o simula las condiciones que exige la ley para la suscripción de contratos de trabajo sujetos a modalidad. 7. De la revisión del expediente se advierte que obran en él los diversos contratos de trabajo sujetos a modalidad, las boletas de pago y el certificado de trabajo, a fojas 3 al 54, acreditándose que el recurrente fue contratado por más de 9 años, aunque en varios periodos discontinuos, como lo afirma el propio actor en su escrito de demanda. El último de los periodos tuvo un plazo de duración del 1 de abril de 2004 hasta el 30 de abril de 2005, es decir 1 año y 1 mes, como consta en autos de fojas 32 a 36.
las labores que desempeña son ordinarias y de carácter permanente en una empresa de servicios complementarios. La empresa ha simulado necesidades temporales para suscribir contratos de trabajo sujetos a modalidad, con el fin de evadir normas laborales que obligaban a una contratación a tiempo indeterminado. 9. La doctrina nacional ha hecho referencia a que “si una empresa de servicios complementarios, dedicada a la limpieza o a la prestación de servicios de vigilancia, se compromete con una empresa usuaria al cumplimiento de estos servicios específicos, no podrá utilizarse el contrato previsto por el artículo 63 LPCL para contratar a los trabajadores destacados. La razón no estriba en la especificidad del servicio, pues sí es específico, sino en que tanto la limpieza como la vigilancia son actividades permanentes de la empresa usuaria”1 (resaltado y subrayado agregados).
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10. En consecuencia, habiéndose probado la existencia de simulación o fraude a las normas laborales en el contrato, este debe considerarse como de duración indeterminada, como lo establece el inciso d) del artículo 77 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, por consiguiente el recurrente solo podía ser despedido por causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral, lo que no ha sucedido en el presente caso, puesto que fue víctima de un despido sin expresión de causa, vulnerándose con este acto sus derechos al trabajo, al debido proceso y a la protección contra el despido arbitrario.
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8. En el presente caso se presentan los dos supuestos antes mencionados conforme a la jurisprudencia del Tribunal y la normativa aplicable; en efecto se buscaría obstaculizar que el trabajador siga desempeñando sus funciones con normalidad a fin de evitar que logre sobrepasar el límite legal establecido por el artículo 74 del D.S. Nº 003-97-TR y, asimismo, se aprecia que
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11. En tal sentido los contratos de trabajo sujeto a modalidad que obran en autos, suscritos sobre la base de estos supuestos, deben ser considerados como de duración indeterminada, y cualquier determinación por parte del empleador para la culminación de la relación laboral solo podría sustentarse en una causa justa establecida por la ley, de lo contrario se trataría de un despido arbitrario, cuya proscripción garantiza el contenido esencial del derecho al trabajo, reconocido por el artículo 22 de la Constitución Política.
ARCE ORTIZ, Elmer G. Derecho Individual del Trabajo en el Perú: Desafíos y Deficiencias. Lima: Palestra, 2008. p. 172. Aquí se hace referencia a un ejemplo de la contratación de trabajadores por medio de un contrato de obra determinada o servicio específico en servicios complementarios, caso análogo al que es materia de la presente sentencia.
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12. Habiéndose acreditado que la Empresa de Seguridad Vigilancia y Control S.A.C. ESVICSAC ha vulnerado los derechos constitucionales a la libertad de trabajo, al debido proceso y a la protección contra el despido arbitrario, corresponde, de conformidad con el artículo 56 del Código Procesal Constitucional, ordenar a tal empresa que asuma el pago de las costas y los costos del proceso, los cuales deberán ser liquidados en la etapa de ejecución de la presente sentencia.
HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú
Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ; VERGARA GOTELLI; ÁLVAREZ MIRANDA
2. ORDENAR que la Empresa de Seguridad Vigilancia y Control S.A.C. - ESVICSAC reponga a don Julio Eduardo Pezantes Alva en el puesto que ocupaba o en uno de igual categoría. 3. DISPONER que la emplazada abone las costas y los costos del proceso en la etapa de ejecución de sentencia, conforme al fundamento 12, supra.
COMENTARIO
El artículo 63 de la LPCL define a los contratos para obra determinada o servicio específico, como los celebrados “entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duración determinada. Su duración será la que resulte necesaria”. En ese sentido, se puede interpretar que el objeto de esta clase de contratos implica una actividad claramente identificada y con un alcance ocasional o transitorio que debe distinguirse de la actividad permanente de la empresa, vale decir, que no debe tratarse de una actividad que pueda ser atendida por trabajadores ligados a esta a través de contratos a plazo indeterminado.
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De este modo, cuando estamos frente a esta modalidad de contratación, hacemos referencia a las actividades de una empresa que si bien pueden ser habituales, o sea, tareas que forman parte de las tareas normales u ordinarias, son per se temporales por su propia naturaleza y no debido a circunstancias externas (básicamente a la voluntad unilateral del empleador). Por tal razón, esta forma de contratación solo puede ser utilizada en labores que pese a ser las tareas habituales u ordinarias de la empresa tienen en esencia una duración limitada en el tiempo. Así, no se puede contratar bajo esta modalidad a trabajadores para la ejecución de actividades que forman parte del ciclo productivo regular de la empresa, por más que impliquen la contratación o pedidos concretos a la empresa.
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Asimismo, esta clase de contratos se caracterizan por tener término resolutorio incierto, tal y como se aprecia en el párrafo final del artículo 36 de la LPCL, cuando nos señala que en este tipo de contratos “se podrán celebrar las renovaciones que resulten necesarias para la conclusión o terminación de la obra o servicio objeto de la contratación”. Lo cual denota, la incertidumbre respecto de la duración del contrato, y es que en esencia –en estos casos–, la temporalidad es intrínseca a la obra o servicio, y nunca dependerá de la voluntad unilateral del empleador u otra causa ajena a la propia obra o servicio. Por lo cual, por la propia naturaleza de este contrato no podría el empleador utilizarla para contratar actividades de la empresa que son permanentes, aplicándoles arbitrariamente un determinado plazo. Precisamente, este punto es el tema central de la sentencia que estamos comentando, pues, en esta sentencia, el Tribunal toma posición por lo postulado por la doctrina nacional respecto de la contratación para obra determinada o servicio específico que celebran las empresas de intermediación laboral. El Colegiado ha señalado –parafraseando al profesor Elmer Arce– que “si una empresa de servicios complementarios, dedicada a la limpieza o a la prestación de servicios de vigilancia, se
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J URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL compromete con una empresa usuaria al cumplimiento de estos servicios específicos, no podrá utilizarse el contrato previsto por el artículo 63 LPCL para contratar a los trabajadores destacados. La razón no estriba en la especificidad del servicio, pues sí es específico, sino en que tanto la limpieza como la vigilancia son actividades permanentes de la empresa usuaria”. Postura que también es compartida por el Profesor Wilfredo Sanguineti, quien afirma que “el respeto efectivo del principio de causalidad de la contratación temporal pasa por establecer una conexión entre la naturaleza de la actividad productiva transferida al exterior y la duración de los contratos del personal que se encarga de su atención, al margen del contenido del pacto que pueda haber suscrito la empresa principal y el contratista. En consecuencia, cuando dicha actividad sea permanente, dependiendo su temporalidad exclusivamente del recurso a técnicas de externalización de actividades, la celebración de un contrato del tipo que se viene analizando no debería ser admitida” (el resaltado es nuestro). Y es que hacer lo contrario, es decir, contratar para obra o servicio específico a trabajadores destacados para cubrir los servicios requeridos por la empresa usuaria, implicaría que “el contrato mercantil suscrito entre el comitente y la empresa de servicios terminaría por convertirse en el instrumento llamado a gobernar la duración de la relación laboral, pasando la subcontratación [o intermediación] a operar como un fácil expediente para transformar lo que para el primero deberían ser puestos de trabajo permanentes, que debería cubrir a través de contratos por tiempo indefinido, en puestos de trabajo temporales, susceptibles de ser atendidos por medio de uno o más contratos para obra determinada o servicio específico”1.
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En ese sentido, estamos de acuerdo con esta sentencia, por delimitar el uso de los contratos modales en los supuestos de externalización de servicios, ya que una postura contraria tendría como efecto que la voluntad de las empresas –manifestada en la vigencia de un contrato de naturaleza civil– decidiría la continuidad de los contratos laborales celebrados en función del servicio requerido, lo cual no solo viola el derecho constitucional al trabajo, sino además porque en nuestro sistema está proscrito que la contratación temporal tenga como base la libre voluntad de las partes2; y es que dentro de la contratación laboral, la autonomía privada siempre tendrá como límite principal al principio de causalidad, “en virtud del cual la duración del vínculo laboral debe ser garantizado mientras subsista la fuente que le dio origen”3.
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SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Los contratos de trabajo de duración determinada. Segunda edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, pp. 76-77. ARCE ORTIZ, Elmer G. Derecho Individual del Trabajo en el Perú: desafíos y deficiencias. Primera edición, Palestra. Lima, 2008, p. 173. Exp. N° 1874-2002-AA/TC. Data 35,000. Gaceta Jurídica.
La labor del personal de serenazgo constituye una prestación de naturaleza permanente
STC Exp. Nº 02237-2008-PA/TC Caso: Carlos Juárez Urquizo Sentido del fallo: Fundada la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 24/04/2009)
RESUMEN
La labor de guardia ciudadano o sereno constituye una prestación de naturaleza permanente en el tiempo, al ser la seguridad ciudadana una de las funciones principales de las municipalidades, de lo cual se infiere que este cargo es de naturaleza permanente y no temporal.
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EXP. Nº 02237-2008-PA/TC-AREQUIPA CARLOS JUÁREZ URQUIZO SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
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2005 hasta el 2 de enero de 2007, fecha en que fue despedido sin motivo alguno.
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En Lima, a los 13 días del mes de abril de 2009, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia
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ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Carlos Juárez Urquizo contra la sentencia expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fojas 298, su fecha 7 de abril de 2008, que declara infundada la demanda de amparo de autos. ANTECEDENTES Con fecha 19 de febrero de 2007, el recurrente interpone demanda de amparo contra la Municipalidad Provincial de Arequipa, solicitando que se le reincorpore a su centro de trabajo en el cargo de Sereno de la Guardia Ciudadana. Manifiesta haber laborado desde el 1 de febrero de
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La emplazada contesta la demanda alegando que esta no es la vía idónea por carecer de etapa probatoria. Asimismo, manifiesta que el actor prestó sus servicios para el Proyecto de Inversión Social de Empleo Municipal (PISEM) y que dicho Proyecto solo contrataba personal para desarrollar labores eventuales. Añade que el actor laboró en forma discontinua y con contrato a tiempo parcial. El Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Arequipa, con fecha 27 de julio de 2007, declaró fundada la demanda por considerar que la entidad demandada no ha acreditado que existan contratos de naturaleza temporal, motivo por el que concluye que la relación laboral con el recurrente fue de naturaleza indeterminada y que, en tal sentido, no pudo ser despedido sin expresión de causa. La recurrida, revocando la apelada, declara infundada la demanda, por estimar que el actor laboró para el Programa de Inversión Social de Empleo Municipal (PISEM), el que, por su
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naturaleza, era de carácter eventual, motivo por el cual el cargo que desempeñaba el recurrente no era de naturaleza permanente. FUNDAMENTOS 1. En primer lugar, resulta necesario determinar cuál es el régimen laboral al cual estuvo sujeto el demandante para efectos de poder determinar la competencia de este Tribunal para conocer la controversia planteada. Al respecto, debemos señalar que de las boletas de pago obrantes en autos queda demostrado que el recurrente laboró para la Municipalidad emplazada desempeñando el cargo de sereno de la Guardia Ciudadana –específicamente la labor de chofer, como se advierte en los reportes emitidos por la Policía Nacional del Perú, obrantes de fojas 44 a 63 de autos–, desde el 1 de febrero de 2005; es decir, cuando ya se encontraba vigente el artículo 37 de la Ley Nº 279721, que establece que los obreros municipales están sujetos al régimen laboral de la actividad privada. 2. De acuerdo a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo en materia laboral individual privada, establecidos en los Fundamentos 7 a 20 de la STC Nº 0206-2005-PA/TC, que constituyen precedente vinculante en virtud de lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, este Tribunal considera que, en el presente caso, resulta procedente evaluar si el demandante ha sido objeto de un despido arbitrario.
necesario a efectos de aplicar el principio de primacía de la realidad, pues de verificarse que hubo una relación laboral, los contratos individuales de trabajo a tiempo parcial suscritos por el actor deberán ser considerados como contratos de trabajo de duración indeterminada, en cuyo caso el demandante solo podía ser despedido por causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral. 5. Cabe indicar que con respecto al principio de primacía de la realidad, que es un elemento implícito en nuestro ordenamiento jurídico y, concretamente impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución, este Tribunal ha precisado, en la STC Nº 1944-2002-AA/TC, que: “(...) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos” (Fund. 3).
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§ Delimitación del petitorio 3. En el presente caso, el recurrente pretende que se le reincorpore en su puesto de trabajo como sereno de la Guardia Ciudadana de la Municipalidad Provincial de Arequipa, pues considera que se ha vulnerado sus derechos constitucionales a la libertad de trabajo y al debido proceso.
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§ Análisis de la controversia 4. La cuestión controvertida consiste en determinar si los contratos de trabajo a tiempo parcial que pudiera haber suscrito el demandante fueron desnaturalizados, convirtiéndose en contratos de trabajo a plazo indeterminado. Ello es
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6. En el presente caso, según se advierte en el escrito de contestación de la demanda, obrante de fojas 139 a 150, y en el escrito de apelación de sentencia, obrante de fojas 242 a 245, la propia municipalidad emplazada reconoce haber celebrado contratos a tiempo parcial con el recurrente. Asimismo, obran en autos los siguientes documentos: de fojas 4 a 28, las boletas de pago; a fojas 30 y 31, los informes emitidos por el Supervisor de turno de la Unidad de Guardia Ciudadana, dando cuenta a su superior de las ocurrencias del día, en las que participó el demandante; de fojas 34 a 42, los partes de Control de Desplazamiento emitidos por la Unidad de Guardia Ciudadana de la entidad demandada, en los que consta que el demandante laboraba más de cuatro horas; de fojas 44 a 63, los partes emitidos por la Policía Nacional del Perú –DEPOPE– Escuadrón Verde, en los que se certifica que el recurrente prestaba servicios de Guardia Ciudadano, como chofer, en un horario promedio de 7 horas diarias; de fojas 64 a 77, las copias de la asistencia de personal, en la que el demandante registraba su entrada y salida; y, a fojas 88 y 89, el Informe Nº 21-2006-MPA/ SGSC, de fecha 3 de mayo de 2006, en el cual
Publicada el 27 de mayo de 2003 y vigente desde el 28 del referido mes.
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se constata que el accionante estaba contratado por la emplazada y que laboraba ocho horas diarias, en turnos rotativos; es decir, durante el periodo laborado, el demandante estuvo sujeto a subordinación y a un horario de trabajo previamente determinados por su empleador a cambio de una remuneración; en consecuencia, los contratos de trabajo a tiempo parcial celebrados entre las partes no tienen ninguna validez, ya que mediante ellos la emplazada encubría una relación laboral de naturaleza indeterminada. 7. A mayor abundamiento, y sin perjuicio de lo antes señalado, este Colegiado considera pertinente precisar que la labor de Guardia Ciudadano constituye una prestación de naturaleza permanente en el tiempo por ser la seguridad ciudadana una de las funciones principales de las municipalidades, por lo que se infiere que el cargo de sereno o guardia ciudadano es de naturaleza permanente y no temporal. 8. Por consiguiente, los contratos de trabajo a tiempo parcial suscritos sobre la base de estos supuestos deben ser considerados como de COMENTARIO
duración indeterminada, y cualquier determinación por parte del empleador para la culminación de la relación laboral solo podría sustentarse en una causa justa establecida por la ley; de lo contrario se trataría de un despido arbitrario, como en el presente caso, cuya proscripción garantiza el contenido esencial del derecho al trabajo, reconocido por el artículo 22 de la Constitución Política. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo. 2. Ordenar a la Municipalidad Provincial de Arequipa que reponga a don Carlos Juárez Urquizo en el cargo que desempeñaba o en otro de igual nivel y categoría.
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Publíquese y notifíquese.
SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO CRUZ
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En la presente sentencia, nuestro Tribunal Constitucional ha precisado que la labor de guardia ciudadano o sereno constituye una prestación de naturaleza permanente en el tiempo al ser la seguridad ciudadana una de las funciones principales de las municipalidades, de lo cual se infiere que este cargo es de naturaleza permanente y no temporal. De este modo, los contratos de trabajo a tiempo parcial suscritos sobre la base de este supuesto deben ser considerados de duración indeterminada, y la culminación de la relación laboral por parte del empleador solo puede sustentarse en una causa justa establecida por la ley, caso contrario estaríamos frente a un despido arbitrario
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Como se sabe, el contrato a tiempo parcial es aquel contrato mediante el cual los trabajadores se encuentran obligados a cumplir una jornada inferior a cuatro horas diarias en promedio a la semana. Asimismo, los trabajadores contratados bajo esta modalidad pueden percibir una remuneración menor a la remuneración mínima vital, siempre y cuando, sea proporcional al número de horas laboradas para el empleador. Asimismo, de conformidad con el artículo 22 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, esta clase de trabajadores se encuentran excluidos de la protección contra el despido arbitrario, lo cual tiene como efecto que el empleador pueda prescindir de sus servicios simplemente cursándole una carta de cese, y pagándole sus beneficios de ley, si correspondieran. Igualmente, a diferencia de lo estipulado para los contratos de trabajo a tiempo indeterminado o sujetos a modalidad, en esta modalidad contractual los empleadores no están obligados al pago de la compensación por tiempo de servicios ni a las vacaciones, teniendo solo la obligación del pago de la asignación familiar, las gratificaciones legales, participación en las utilidades, entre otros beneficios en que no se exija el cumplimiento de una jornada mínima de trabajo de cuatro horas diarias.
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J URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL Los contratos por tiempo parcial se suscriben necesariamente por escrito. En esta línea, si no se cumple con la formalidad señalada, el trabajador tendrá derecho a percibir todos los beneficios previstos para un trabajador que labora cuatro o más horas diarias1. Asimismo, dado que la ley no prevé límites para esta clase de contratación; ello implica que no hay un número máximo de trabajadores ni tampoco un tope temporal, por lo cual pueden existir contratos a tiempo parcial por tiempo determinado o indeterminado2. Ahora bien, el caso materia de comentario versa, precisamente, respecto a la contratación por tiempo parcial y su desnaturalización. En este caso, el Tribunal demostró que los contratos de trabajo a tiempo parcial celebrados por el trabajador y la municipalidad demandada se habían desnaturalizado, y se pretendía encubrir una relación laboral a plazo indeterminado. Hasta este punto, el fallo de Tribunal no seria novedoso, ya que este tipo de pronunciamientos son muy recurrentes en sede constitucional. Sin embargo, en esta sentencia deja establecido un criterio que debe ser tomado con suma cautela, el Tribunal señala que “la labor de guardia ciudadano constituye una prestación de naturaleza permanente en el tiempo por ser la seguridad ciudadana una de las funciones principales de las municipalidades, por lo que se infiere que el cargo de sereno o guardia ciudadano es de naturaleza permanente y no temporal”. De este modo, con esta sentencia se estaría otorgando a los guardias ciudadanos o “serenos” de nuestro país una estabilidad laboral absoluta, además de la prohibición de la contratación modal en temas de seguridad ciudadana. Al respecto, opinamos que el Tribunal apela a esta medida con el fin de que los “serenos” puedan cumplir de una mejor manera su labor de brindar seguridad, amparados en la estabilidad en sus empleos y todos los beneficios que esto implica; sin embargo esta afirmación categórica pareciera cerrar el camino para que se puedan contratar “serenos” bajo contratación modal, lo cual nos parece un exceso, si tenemos en cuenta que en nuestra legislación sí se permite la contratación temporal sobre las actividades principales de una empresa o institución, como, por ejemplo, en los contratos por necesidades de mercado, contratos de obra o servicios específicos, entre otros. Por ello, considerar de manera radical que existen labores que solo pueden ser contratadas a plazo indeterminado nos parece una postura que desconoce las necesidades de nuestro mercado laboral.
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Finalmente, nos resulta muy extraña la siguiente afirmación del Tribunal: “La cuestión controvertida consiste en determinar si los contratos de trabajo a tiempo parcial que pudiera haber suscrito el demandante fueron desnaturalizados, convirtiéndose en contratos de trabajo a plazo indeterminado. Ello es necesario a efectos de aplicar el principio de primacía de la realidad, pues de verificarse que hubo una relación laboral, los contratos individuales de trabajo a tiempo parcial suscritos por el actor deberán ser considerados como contratos de trabajo de duración indeterminada”; toda vez que en este caso no estaba en debate la prueba de la existencia del vínculo laboral (existía un contrato de trabajo a tiempo parcial), sino el debate era verificar si se había configurado la desnaturalización de contrato a tiempo parcial; lo cual denota una confusión respecto a la aplicación de la primacía de la realidad y la desnaturalización, figura que obedecen a supuestos muy distintos conforme lo ha explicado la doctrina autorizada3.
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TOYAMA MIYAGUSUkU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Primera edición. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 63. Ídem. Ibídem, p. 91 y ss.
Desnaturalización de los contratos sujetos a modalidad STC Exp. N° 02632-2008-PA/TC Caso: Silvia Inés Montero Montero Sentido del fallo: Fundada la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 08/04/2009)
RESUMEN
Los contratos sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada si el trabajador contratado demuestra que su contrato se fundamentó en la existencia de simulación o fraude a las normas laborales, lo cual se verifica cuando los servicios que se requieren contratar corresponden a actividades permanentes o prestaciones cuya naturaleza sea permanente, y cuando, para eludir el cumplimiento de la normativa laboral que obligaría a la contratación de un trabajador a plazo indeterminado, el empleador aparenta o simula observar las condiciones que exige la ley para la suscripción de contratos de trabajo sujetos a modalidad, cuya principal característica es su carácter temporal.
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EXP. N° 02632-2008-PA/TC-LAMBAYEQUE
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reincorporación en la labor de apoyo de la oficina de asesoría legal de Epsel S.A. con sede en la Planta de Tratamiento de Agua Potable al haberse vulnerado sus derechos constitucionales a la libertad de trabajo, igualdad y debido proceso ante la ley. Manifiesta que su vínculo con la emplazada se inició el 2 de mayo de 2005, realizando la labor de Jefe de la Administración de la Zonal Lambayeque Epsel S.A., la misma que desarrolló de manera ininterrumpida hasta el mes de diciembre de 2006; y que, posteriormente, desde el 1 de enero de 2007 al 1 de junio de 2007, continuó laborando en otro cargo, fecha esta última en la que se le comunica a través de la empresa de vigilancia de que ya no puede asistir a cumplir sus labores, sin previa comunicación de la interrupción de su labor.
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SILVIA INÉS MONTERO MONTERO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
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En Lima (Chiclayo), a los 26 días del mes de marzo de 2009, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los Magistrados Vergara Gotelli, Landa Arroyo y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia
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ASUNTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por Silvia Inés Montero Montero contra la sentencia expedida por la Sala Especializada en Derecho Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, de fojas 217, su fecha 13 de marzo de 2008, que declaró infundada la demanda de autos; y ANTECEDENTES Con fecha 8 de junio de 2007 la recurrente interpone demanda de amparo contra la Entidad Prestadora de Servicios de Saneamiento de Lambayeque S.A. (Epsel S.A.), solicitando su
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La Entidad Prestadora de Servicios de Saneamiento de Lambayeque S.A., contesta la demanda alegando que no se ha violado derecho constitucional alguno, toda vez que los puestos desempeñados por la recurrente no se encuentran consignados dentro de la Estructura Orgánica de la empresa, ni dentro del Cuadro de Asignación de Personal, Presupuesto Analítico
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de Personal, toda vez que se trataban de labores de naturaleza temporal y no permanente. El Séptimo Juzgado Especializado en lo Civil de Lambayeque, con fecha 17 de agosto de 2007, declara fundada la demanda por considerar que se encuentra acreditado que la emplazada ha desnaturalizado los contratos de trabajo al simular que ha contratado a la recurrente para labores temporales, cuando en realidad han sido de naturaleza permanente, por lo que debe presumirse que son contratos ordinarios a plazo indeterminado, y que al haber superado el periodo de prueba ha adquirido la protección contra el despido arbitrario. La Sala Superior competente revocando la apelada declaró infundada la demanda por estimar que las labores realizadas por la accionante no fueron exclusivamente las realizadas, como Jefe de Administración de la Oficina Zonal y digitador, sino que se realizaron en apoyo o reemplazo esporádico en otras áreas, motivo por el que considera que de los medios presentados se acredita la existencia de un contrato modal, en cuya virtud se han desempeñado diversas labores de manera esporádica. FUNDAMENTOS § Procedencia de la demanda
3. La controversia se centra en determinar si los contratos de trabajo suscritos por el demandante con la emplazada, modalidades normadas en el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, han sido desnaturalizados y en consecuencia deben ser considerados como contratos de trabajo de duración indeterminada para, en atención a ello, establecer si la recurrente solo podía ser despedida por causa justa relacionada con su capacidad o su conducta. 4. De los contratos que obran en autos se aprecia que desde el 2 de mayo de 2005 al 31 de diciembre de 2006 la recurrente prestó servicios en el cargo de Jefe de Administración de Lambayeque - Zonal Lambayeque bajo contrato de trabajo para servicio específico (a fojas 2 a 8), del 1 de enero al 28 de febrero de 2007 en el cargo de digitadora bajo contrato de trabajo para servicio específico (a fojas 9 y 10); y del 1 de marzo al 31 de mayo de 2007 como apoyo de la Oficina de Asesoría Legal bajo contrato de trabajo para servicio específico (a fojas 11), estableciéndose el vínculo entre las partes, regulado por el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728.
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1. De acuerdo a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo en materia laboral individual privada establecidos en los fundamentos 7 a 20 de la sentencia N° 0206-2005PA/TC, que constituyen precedente vinculante en virtud de lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, este Tribunal considera que en el presente caso es procedente evaluar si el demandante ha sido objeto de un despido arbitrario.
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§ Delimitación del petitorio 2. La demandante solicita la reincorporación en la labor de apoyo de la oficina de asesoría legal de Epsel S.A. con sede en la Planta de Tratamiento de Agua Potable, al haber sido despedida sin expresión de causa justa y sin cumplir con las formalidades de ley, así como que se ordene el pago de costos judiciales. La demandante alega la vulneración a sus derechos constitucionales a la libertad de trabajo, a la igualdad y al debido proceso.
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§ Análisis de la controversia constitucional
5. Asimismo, del Memorándum N° 034-2007EPSEL S.A.-GG/ORH que corre a fojas 47, del Memorándum N° 0157-2007-EPSEL S.A.GG/ORH que corre a fojas 48, del Memorándum N° 0453-2007-EPSEL S.A.-GG/ORH que corre a fojas 49, del Memorándum N° 0585-2007-EPSEL S.A.-GG/ORH que corre a fojas 50 y del documento de rendición de gastos que corre a fojas 51, consta que la demandante realizaba labores de Asistente Gerencial en el periodo del 16 de enero de 2007 hasta el 31 de mayo de 2007, a pesar de lo expresamente establecido en sus contratos de trabajo para servicio específico que corren de fojas 9 a 11. Por tanto, el periodo del 16 de enero de 2007 hasta el 31 de mayo de 2007 es el que debe ser tomado en consideración para verificar si se ha producido el despido arbitrario proscrito por el artículo 27 de nuestra Constitución Política, toda vez que el recurrente alega la existencia de simulación y desnaturalización por parte de la demandada. 6. El artículo 63 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA
Competitividad Laboral, establece que “los contratos para obra o servicio específico, son aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duración determinada”. Además, el artículo 72 de la referida norma refiere que “Los contratos de trabajo a que se refiere este Título necesariamente deberán constar por escrito y por triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su duración, y las causas objetivas determinantes de la contratación, así como las demás condiciones de la relación laboral”. Asimismo, el artículo 79 del Reglamento del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728 precisa que “en los contratos para obra o servicio (…), deberá señalarse expresamente su objeto, sin perjuicio que las partes convengan la duración del respectivo contrato, que solo podrá mantenerse en dicha calidad hasta el cumplimiento del objeto del contrato”. 7. En tal sentido, tal como consta en los contratos de trabajo para servicio específico suscritos por el demandante, la demandada ha omitido incluir la causa objetiva determinante de la contratación; requisito que resulta de imperiosa necesidad para la validez de los contratos para servicio específico en concordancia con el artículo 72 referido.
única del contrato de trabajo para servicio específico de 1 de marzo de 2007 se ha consignado que se contrata al trabajador para que realice labores de digitador y apoyo de Oficina de Asesoría Legal, mientras que en la práctica se realizaban labores de Asistente Gerencial, las cuales tienen naturaleza permanente y no temporal. En tal sentido, se ha incluido el cargo de Asistente Gerencial en el Manual de Organización y Funciones de Epsel S.A., que obra de fojas 52 a 57. 10. En consecuencia, habiéndose acreditado la existencia de simulación en el contrato suscrito, este debe ser considerado como de duración indeterminada. La ruptura del vínculo laboral, sustentada en una utilización fraudulenta de una modalidad de contratación como la descrita, tiene el carácter de un despido arbitrario, frente a lo cual procede la reposición como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales. 11. En la medida en que en este caso se ha acreditado que la emplazada vulneró el derecho constitucional al trabajo del demandante, corresponde que asuma los costos procesales, los cuales deberán ser liquidados en la etapa de ejecución de la presente sentencia. Este Colegiado considera que solo corresponde a la parte demandada el pago de los costos conforme al artículo 56 del Código Procesal Constitucional, mas no las costas, dado que la emplazada es una entidad estatal. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo. 2. ORDENAR a la Entidad Prestadora de Servicios de Saneamiento de Lambayeque S.A., (Epsel S.A.) que reponga a Silvia Inés Montero Montero en el cargo o puesto que venía desempeñando o en otro igual de similar nivel o jerarquía. 3. DISPONER que Epsel S.A. abone los costos del proceso en la etapa de ejecución de sentencia conforme al fundamento 11, supra. Publíquese y notifíquese.
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8. El artículo 77, inciso d), del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, establece que los contratos sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada si el trabajador contratado demuestra que su contrato se fundamentó en la existencia de simulación o fraude a las normas laborales, lo cual se verifica cuando los servicios que se requieren contratar corresponden a actividades permanentes o prestaciones cuya naturaleza sea permanente, y cuando, para eludir el cumplimiento de la normativa laboral que obligaría a la contratación de un trabajador a plazo indeterminado, el empleador aparenta o simula observar las condiciones que exige la ley para la suscripción de contratos de trabajo sujetos a modalidad, cuya principal característica es su carácter temporal.
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9. En el caso de autos, la contratación realizada por servicio específico se ha desnaturalizado debido a que a pesar de que en la cláusula segunda del contrato de trabajo para servicio específico de 2 de enero de 2007 y la cláusula
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SS. VERGARA GOTELLI, LANDA ARROYO, ÁLVAREZ MIRANDA
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J URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL COMENTARIO
Como lo señalamos en anteriores oportunidades, uno de los requisitos que en esencia define el contenido de los contratos modales es la causalidad, pues si bien en términos generales no puede existir un contrato sin la presencia de la causa, en el contexto de estos contratos, la causa adquiere una relevancia mayor al tener que señalarse en forma expresa. Así lo fija el artículo 72 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N° 003-97-TR (LPCL), cuando establece que en los contratos de trabajo modales necesariamente deberán constar las causas objetivas determinantes de la contratación. No obstante, no basta solo con invocar la causal respectiva de contratación (es el único contrato de trabajo que requiere de una causa expresa de contratación) sino que dicha causa debe realmente haberse configurado para que proceda la contratación temporal. De este modo, cabe anotar que, en rigor, si no se aprecia una causa temporal de contratación, estaremos ante un contrato a plazo indeterminado1. Ahora bien, en el caso particular de los contratos para obra determinada o servicio específico, el artículo 63 del D.S. N° 003-97-TR señala que “son aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duración determinada”. Es decir, es un tipo de contrato que no procede para cualquier tarea de carácter específico y duración determinada, sino solamente para aquellas que, integrándose dentro de sus labores ordinarias o normales, sean temporales per se, por su propia naturaleza y no debido a la concurrencia de factores exógenos; debido a que para necesidades transitorias distintas de la actividad habitual del centro de trabajo corresponde usar los contratos ocasionales, y frente a incrementos coyunturales de las labores ordinarias que forman parte de la actividad principal de la empresa está previsto el contrato por necesidades de mercado2. En ese sentido, cuando se analice la desnaturalización de este tipo de contratos se deberá tener en cuenta, en un primer momento, si la actividad para la cual se contrata al trabajador obedece a las tareas ordinarias o normales de la empresas, pero con una duración temporal o transitoria; pues si son actividades propias del giro de la empresa pero permanentes, es claro que lo que se busca en realidad es la simulación de un contrato a plazo indeterminado. Esto sucede en el caso materia de comentario, donde se contrató al trabajador para que realice labores de digitador y apoyo en la oficina de asesoría legal, mientras que en la práctica realizaba labores de asistente gerencial, esta última actividad de naturaleza permanente y no temporal, con lo cual de plano estamos frente a una aplicación ilegal de este tipo de contratación modal; además de existir una clara simulación porque al final el trabajador no ejecutó la actividad consignada en el contrato de servicio específico. Pero más allá de este detalle, incluso si no hubiese realizado efectivamente las labores de digitador y apoyo en la oficina de asesoría legal, esta actividad tampoco nos parece que ostente el carácter de temporalidad que debe caracterizar a las actividades propias de los contratos de obra o servicio específico, como sí hubiera sido, por ejemplo, si la empresa demandada hubiera contratado trabajadores para la ejecución de obras de instalación de redes de agua, que vienen a ser labores propias del giro de la empresa pero de naturaleza temporal; por lo cual también se hubiera presentado una contratación ilegal de este trabajador. Finalmente, debe señalarse que la duración de este tipo de contratos en teoría debe ser el tiempo que dure la culminación de la obra o la ejecución del servicio; no obstante, la Corte Suprema, en varias sentencias, ha fijado un plazo máximo de ocho años, con lo cual, se puede apreciar que, en este caso en particular, el plazo de duración de este contrato modal puede extenderse por más de cinco años a diferencia de los demás contratos modales3.
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TOYAMA MIYAGUSUkU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones de Derecho Laboral. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 67. SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Los contratos de trabajo de duración determinada. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, pp. 76 y 77. En particular: Cas. N° 1004-2004-Tacna-Moquegua. Data 35,000. Gaceta Jurídica.
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y TENDENCIAS
DERECHO LABORAL
I. DESNATURALIZACIÓN Y EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
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Elementos de la relación de trabajo y distinción de la locación de servicios
“[S]e presume la existencia de un contrato de trabajo cuando concurren tres elementos: la prestación personal de servicios, la subordinación y la remuneración (prestación subordinada de servicios a cambio de una remuneración). Es decir, el contrato de trabajo presupone el establecimiento de una relación laboral permanente entre el empleador y el trabajador, en virtud de la cual este se obliga a prestar servicios en beneficio de aquel de manera diaria, continua y permanente, cumpliendo un horario de trabajo”. STC Exp. Nº 3297-2007-PA/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 20/04/2009
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“[T]oda relación laboral se constituye por la existencia de tres elementos esenciales: (i) prestación personal de servicios, (ii) subordinación y (iii) remuneración. En contraposición a ello, el contrato de locación de servicios es definido por el artículo 1764 del Código Civil como un acuerdo de voluntades por el cual ‘el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución’; se caracteriza, entonces, por la independencia del locador frente al comitente en la prestación de servicios”. STC Exp. Nº 04079-2007-PA/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 21/04/2009
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[E]l elemento determinante, característico y diferenciador del contrato de trabajo en relación con el contrato de locación de servicios es el de la subordinación del trabajador al empleador, lo cual le otorga a este último la facultad de dar órdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores con relación al trabajo por el que se les contrató (poder de dirección), así como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario). STC Exp. Nº 3297-2007-PA/TC, f. j. 7 Publicada en la página web del TC el 20/04/2009
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Desnaturalización del contrato de locación
“[L]os contratos de locación de servicios que ha suscrito (...) han dado origen a una relación jurídica que en los hechos tiene carácter laboral, por haber prestado servicios en condiciones GACETA CONSTITUCIONAL N° 17
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de subordinación y dependencia, por lo que, al haber sido despedida sin expresión de causa, ha sido objeto de un despido arbitrario. En tal sentido, para dilucidar la controversia planteada, habrá que determinar primero qué tipo de relación hubo entre la demandante y la emplazada; esto es, si hubo una relación laboral de ‘trabajador subordinado’ o una relación civil de ‘locador independiente y no subordinado’. Para tal fin es necesario hacer una primera distinción entre lo que es un contrato de trabajo y lo que es un contrato de locación de servicios, y cuáles son los elementos que les son propios y disímiles”. STC Exp. Nº 3297-2007-PA/TC ff. jj. 3 y 4 Publicada en la página web del TC el 20/04/2009 II.
EL DESPIDO ARBITRARIO
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Vía idónea ante despido arbitrario
“[S]e ha rechazado liminarmente la demanda, argumentando que el amparo no es la vía idónea para su pretensión. Al respecto, debemos señalar que tal criterio ha sido erróneamente aplicado por dos razones: en primer lugar, porque el despido que no expresa causa constituye una afectación del contenido esencial del derecho al trabajo, en tanto el contenido de este derecho constitucionalmente reconocido se refiere al derecho de acceso al trabajo remunerado y a la protección contra el despido arbitrario; y, en segundo lugar, porque respecto del argumento de que la recurrente pertenece al régimen laboral público, debemos precisar que los trabajadores de Foncodes, (...) se rigen en lo referente a cualquiera de las causales de extinción del contrato de trabajo, entre las cuales está el despido, a la normatividad del régimen laboral de la actividad privada. En consecuencia, el petitorio de la recurrente es atendible en la vía del proceso constitucional de amparo”.
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STC Exp. Nº 04079-2007-PA/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 21/04/2009
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Vía idónea para la reposición de un servidor público
“[E]ste Tribunal Constitucional no estima conveniente pronunciarse sobre el fondo de la cuestión controvertida debido a que, conforme al considerando Nº 3, supra, este Colegiado ya ha modificado sustancialmente su competencia para conocer controversias derivadas de materia laboral individual, sean estas privadas o públicas. En tal sentido, al versar la controversia sobre la reposición de un trabajador perteneciente al régimen especial de los servidores públicos, resulta que la presente causa debió dilucidarse en la vía contencioso-administrativa por ser idónea, adecuada e igualmente satisfactoria para resolver las controversias laborales públicas que se derivan de derechos reconocidos por la ley, como la reposición laboral (Cfr. STC 0206-2005-PA, FJ 22)”.
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STC Exp. Nº 03487-2008-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 14/04/2009 STC Exp. Nº 03601-2008-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 14/04/2009
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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS III. DERECHO LABORAL COLECTIVO
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Conceptualización del derecho a la huelga
“[L]a huelga es un derecho que ‘consiste en la suspensión colectiva de la actividad laboral, la misma que debe ser previamente acordada por la mayoría de los trabajadores y debe efectuarse en forma voluntaria y pacífica –sin violencia sobre las personas o bienes– y con abandono del centro de trabajo’. Se trata, en resumidas cuentas, del derecho que tienen los trabajadores para suspender sus labores como un mecanismo destinado a obtener algún tipo de mejora, y que se ejerce cuando se ha agotado previamente la negociación directa con el empleador”. STC Exp. N° 00026-2007-AI, ff. jj. 4 y 5 Publicada en la página web del TC el 07/05/2009
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Implicancias y finalidad de la huelga
“[M]ediante el ejercicio del derecho a la huelga los trabajadores se encuentran pues facultados para desligarse de manera temporal de sus obligaciones jurídico-contractuales, a efectos de lograr la obtención de algún tipo de mejora por parte de sus empleadores, en relación a ciertas condiciones socioeconómicas o laborales. La huelga no tiene una finalidad en sí misma, sino que es un medio para la realización de determinados fines ligados a las expectativas e intereses de los trabajadores”. STC Exp. N° 00026-2007-AI, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 07/05/2009
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“[E]l derecho de huelga supone que su ejercicio es condicionado, en tanto no debe colisionar con los intereses de la colectividad que pudiesen verse afectados ante un eventual abuso de su ejercicio, lo que supone que el derecho de huelga debe ejercerse en armonía con el interés público y con los demás derechos”. STC Exp. Nº 00026-2007-AI, f. j. 8 Publicada en la página web del TC el 07/05/2009
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El contenido esencial del derecho a la huelga
“(...) [E]l contenido esencial del derecho de huelga, consagrado en el artículo 28, inciso 3), de la Constitución: ‘El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático: (…) 3) Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armonía con el interés social. Señala sus excepciones y limitaciones’. Son garantías o facultades del contenido esencial del derecho de huelga las siguientes: (i) Ejercitar o no ejercitar el derecho de huelga. (ii) Convocar dentro del marco de la Constitución y la ley. En ese contexto, también cabe ejercitar el atributo de su posterior desconvocatoria. (iii) Establecer el petitorio de reinvindicaciones; las cuales deben tener por objetivo la defensa de los derechos e intereses socioeconómicos o profesionales de los trabajadores involucrados en la huelga. GACETA CONSTITUCIONAL N° 17
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J URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL
(iv) Adoptar las medidas necesarias para su desarrollo, dentro del marco previsto en la Constitución y la ley. (v) Determinar la modalidad de huelga; esto es, si se lleva a cabo a plazo determinado o indeterminado”. STC Exp. Nº 00026-2007-AI, f. j. 15 Publicada en la página web del TC el 07/05/2009
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Límites al derecho a la huelga
“Por su parte, la Constitución reconoce límites al ejercicio del derecho de huelga [artículo 28, inciso 3), de la Constitución], en la medida que en principio no existen derechos fundamentales absolutos, debiendo protegerse o preservarse no solo otros derechos fundamentales, sino también otros bienes constitucionalmente protegidos. Derivado de ello, por razón de la persona, se encuentran excluidos del goce de libertad sindical y del derecho de huelga, los siguientes sujetos: a.
Los funcionarios del Estado con poder de decisión y los que desempeñan cargos de confianza o de dirección (artículo 42 de la Constitución).
b.
Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional (artículo 42 de la Constitución).
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Los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público (artículo 153 de la Constitución).
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Por otro lado, también a nivel legislativo se establecen límites al ejercicio del derecho de huelga, por razón de la naturaleza del servicio. Así, el Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, Decreto Supremo Nº 010-2003-TR, prevé que:
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Artículo 82.- Cuando la huelga afecte los servicios públicos esenciales o se requiera garantizar el cumplimiento de actividades indispensables, los trabajadores en conflicto deben garantizar la permanencia del personal necesario para impedir su interrupción total y asegurar la continuidad de los servicios y actividades que así lo exijan (énfasis nuestro).
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En la determinación legal de los servicios públicos esenciales, la misma norma determina un listado (artículo 83), a saber: a) Los sanitarios y de salubridad; b) Los de limpieza y saneamiento; c) Los de electricidad, agua y desagüe, gas y combustible; d) Los de sepelio, y los de inhumaciones y necropsias; e) Los de establecimientos penales; f) Los de comunicaciones y telecomunicaciones; g) Los de transporte; h) Los de naturaleza estratégica o que se vinculen con la defensa o seguridad nacional; i) Los de administración de justicia por declaración de la Corte Suprema de Justicia de la República; y, j) Otros que sean determinados por Ley”. STC Exp. Nº 00026-2007-AI, ff. jj. 16-18 Publicada en la página web del TC el 07/05/2009
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JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia administrativa y tributaria
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ANÁLISIS Y CRÍTICA
Evolución normativa de los arbitrios municipales Comentario de la STC Exp. Nº 00006-2007-PI/TC* Silvio Elisban AIQUIPA MENDOZA**
El desarrollo jurisprudencial en materia de arbitrios municipales ha coadyuvado a la evolución de la normativa vinculada al tema. Al respecto, en el presente artículo el autor detalla diversos pronunciamientos del Tribunal Constitucional del Tribunal Fiscal así como los informes de la Defensoría del Pueblo, sugiriendo criterios a tener en cuenta al momento de elaborarse las normas relativas a los arbitrios, su determinación y la distribución de los costos.
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INTRODUCCIÓN
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Conforme a la potestad tributaria establecida en la Constitución Política y dentro del marco legal de la Ley de Tributación Municipal y la Ley Orgánica de Municipalidades, los gobiernos locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas o exonerar de estas dentro del ámbito de su jurisdicción.
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En el caso de los arbitrios, es a través de la ley que se fijan los límites de dicha potestad tributaria, es decir, las reglas que deberán tener en cuenta los gobiernos locales al momento de producir sus normas que crean tributos. En ese sentido, la ratificación de normas municipales con contenido tributario ha quedado establecida como un requisito constitutivo de validez
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y su cumplimiento se encuentra directamente relacionado con el principio de reserva de ley. Por otro lado, en la producción normativa municipal también ha de tenerse en cuenta el aspecto material de la norma: determinación del costo global del arbitrio y criterios de distribución del monto resultante, ambos elementos deben considerar como parámetro determinante la razonabilidad, es decir, la conexión lógica entre el servicio que se brinda y el beneficio individual o potencial que finalmente recibe el contribuyente. Respecto a la determinación del costo y los criterios de distribución, ante la imprecisión legislativa, el Tribunal Constitucional, a partir de las sentencias recaídas en los expedientes
Nota de Gaceta Constitucional: El texto de la STC Exp. Nº 00006-2007-PI/TC fue publicado en Gaceta Constitucional Nº 16, abril, 2009, pp. 353-359. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con especialización en Tributación y Gestión Pública Municipal.
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Nºs 0041-2004-AI/TC y 0053-2004-AI/TC1 estableció parámetros mínimos de validez para cada uno de los arbitrios, los cuales son precisados y ampliados como consecuencia de reciente jurisprudencia, como la que es materia del presente artículo. Por su parte la Defensoría del Pueblo, en la línea del Tribunal Constitucional, también aportó con la evolución y afinamiento de los criterios de determinación de costos y de distribución, a través del Informe Defensorial Nº 106, mediante el cual se evaluó el proceso de ratificación de ordenanzas que aprueban arbitrios municipales en las jurisdicciones de Lima y Callao correspondiente a los ejercicios 2002 al 2006. Asimismo, el Tribunal Fiscal, máxima instancia administrativa en materia tributaria, al amparo de la habilitación realizada por el Tribunal Constitucional en el expediente Nº 0041-2004PI/TC2, también ha emitido pronunciamientos que complementan y definen la regulación normativa de los arbitrios municipales. Dentro de este contexto, en el presente artículo se comenta la evolución normativa que ha registrado la determinación de los arbitrios municipales y el aporte en particular de la reciente sentencia expedida por el Tribunal Constitucional en el Expediente de inconstitucionalidad Nº 006-2007-PI/TC respecto de las ordenanzas emitidas por la Municipalidad Distrital de Santa Anita; asimismo, se sugieren algunos criterios adicionales que podrían tenerse en cuenta al momento de estructurar las normas que aprueban los arbitrios y que debieran ser considerados por los citados órganos en próximos pronunciamientos.
I. RESEÑA DE LA STC EXP. Nº 000062007-PI/TC
El señor Silvio Valerio Anco, en representación del 1,400 ciudadanos del distrito de Santa Anita, interpuso demanda de inconstitucionalidad contra las ordenanzas emitidas por dicha municipalidad Nºs 021-MDSA, 025 MDSA, 024-MDSA y 029-MDSA que regulan los arbitrios municipales de los ejercicios 2004, 2005 y 2006, sustentando esta sobre la base de los siguientes argumentos: a. La determinación de los costos de los arbitrios de barrido de calles, limpieza pública, recolección de residuos sólidos y serenazgo sería inadecuada en la medida que se estaría sobrevalorando el costo de cada uno de esos servicios, incorporando entre otros, los montos asociados a los salarios, lo cual no tiene vinculación con los servicios a prestar.
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b. La distribución del costo del servicio de barrido de calles sería inconstitucional en la medida que se ha considerado el criterio de raíz cuadrada.
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c. En lo que respecta al servicio de recolección, señalan que este deviene en indebido, toda vez que la municipalidad estaría aplicando en lugar del criterio de número de habitantes por predio, aproximaciones a la cantidad de personas que habría con relación al área construida (es decir, la “densidad poblacional”). d. En el servicio de parques y jardines se incluyen los costos de “implementación de áreas verdes”; cuando en realidad deberían considerarse solo aquellos vinculados con
Mediante los Expedientes N°s 0041-2004-AI/TC y 0053-2004-AI/TC, el Tribunal Constitucional emite pronunciamiento sobre las ordenanzas aprobadas por las Municipalidades de Santiago de Surco y Miraflores, declarando la inconstitucionalidad de estas tanto por la forma (ordenanzas no ratificadas o ratificadas extemporáneamente) como por el fondo (no aplicación de criterios de distribución razonables). En el fundamento 62 de la sentencia recaída en el Expediente Nº 00041-2004-PI/TC, el Tribunal Constitucional señala que el Tribunal Fiscal no debe eludir el análisis de una ordenanza municipal de conformidad con la Ley de Tributación Municipal y la Ley Orgánica de Municipalidades, más aún si dicho Tribunal especializado en materia tributaria se encuentra plenamente facultado para realizar dicha labor de manera efectiva.
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las labores de “mantenimiento de las áreas verdes existentes”. Además de ello, en su distribución se vienen aplicando criterios vinculados con la “cercanía a las áreas verdes”, pese a que la municipalidad no tendría tal información. e. Finalmente, se señala que el arbitrio de serenazgo no se brinda. Por su parte, la Municipalidad Distrital de Santa Anita contradice todos los argumentos formulados por los demandantes, señalando que las ordenanzas cuestionadas se ajustan a los criterios de validez dictados por el Tribunal Constitucional y que los costos de los servicios se estructuraron de conformidad con la normativa emitida por la Municipalidad Metropolitana de Lima (Directiva Nº 001-006-00000001). En lo que respecta al servicio de barrido de calles, la municipalidad demandada señala que la aplicación de la raíz cuadrada responde a una aproximación al criterio de frontis del predio, dado que no se contaba con la información precisa. Además, indica que en el caso de recolección se ha utilizado el criterio de densidad poblacional, el cual permite un acercamiento razonable al criterio de número de habitantes por predio.
aproximación razonable del criterio “número de habitantes de un predio”. En atención a ello, y a la autoridad de cosa juzgada que tiene esta, dispuso que únicamente serían objeto de evaluación los aspectos referidos a la determinación del costo de los arbitrios de barrido de calles, recolección y serenazgo, así como la distribución del costo del servicio de parques y jardines y sobre la efectividad del servicio de serenazgo. b. En cuanto a los costos de los servicios, señala que estos se encuentran sustentados en los informes técnicos de las ordenanzas cuestionadas, las cuales dan cuenta que los “salarios” considerados por la municipalidad responden al pago del personal involucrado con la prestación de los servicios, razón por la cual desestima la pretensión en este extremo.
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c. Respecto al servicio de parques y jardines, precisa que el costo del servicio puede incluir los montos asociados a la implementación de áreas verdes. Sin embargo, deja a salvo el derecho de los demandantes y de todos aquellos que observen que la implementación de las nuevas áreas verdes demora en exceso o no se efectúa en la realidad, a efectos de que puedan acudir ante las instancias respectivas, en donde se deberán probar los aspectos vinculados con la prestación concreta del servicio.
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El Tribunal Constitucional declara infundada la demanda, atendiendo a los siguientes argumentos:
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a. Indica que mediante sentencia del Expediente Nº 0020-2006-PI/TC3, el Tribunal se pronunció respecto de controversias relacionadas con las mismas ordenanzas. En efecto, en dicha sentencia concluyó que en el caso de barrido de calles resulta inconstitucional la aplicación de la “raíz cuadrada” a efectos de la distribución del costo. Por el contrario, en el caso del servicio de recolección, consideró que el criterio de “densidad poblacional” constituía una
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En lo que respecta al criterio de cercanía, el Tribunal concluye que su aplicación se efectúa en virtud a la Sentencia Nº 000532004-PI/TC, desestimando también en este caso la pretensión en la medida que las ordenanzas de la Municipalidad Distrital de Santa Anita sí cumplen con evidenciar su aplicación. d. Finalmente, en lo que respecta al servicio de serenazgo, señala que, al igual que en
Mediante la Sentencia Nº 0020-2006-PI/TC, publicada el 15 de diciembre de 2007, Tribunal Constitucional resolvió la demanda de inconstitucional presentada contra las Ordenanzas N°s 021-MDSA, 025-MDSA, 024-MDSA y 029-MDSA.
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el caso de parques, la argumentación de una prestación deficiente del servicio requiere de instrumentos probatorios complejos, que deben ser evaluados por otras instancias, mas no así en un proceso de inconstitucionalidad. II. DESARROLLO NORMATIVO DE LOS CRITERIOS DE ESTIMACIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE COSTOS DE LOS ARBITRIOS MUNICIPALES 1. Potestad tributaria municipal y determinación de la obligación tributaria
Respecto de los arbitrios municipales, la potestad tributaria de las municipalidades se encuentra regulada en los artículos 74 y 195 de la Constitución Política que establecen la facultad de las municipalidades para aprobar, crear, modificar y suprimir tasas; dentro de este tipo de tributo se encuentran, como subespecie, los arbitrios, entendidos como una obligación que se genera por la prestación o mantenimiento de un servicio efectivo en beneficio del contribuyente4.
establecido que para la validez de una norma municipal que aprueba arbitrios debe tenerse en cuenta tres requisitos: i) la aprobación a través de una ordenanza, ii) la ratificación de esta por la municipalidad provincial y iii) la publicación de la ordenanza y el acuerdo de concejo ratificatorio. Tales requisitos deben producirse a más tardar en la fecha límite establecida en el artículo 69-A de la Ley de Tributación Municipal, es decir, hasta el 31 de diciembre del ejercicio anterior al de su aplicación. 2. Criterios para la determinación del costo global del servicio
La determinación del costo global del servicio constituye uno de los primeros pasos en la estructuración de una norma municipal que aprueba los arbitrios, para tal efecto cada municipalidad a través de sus diversas áreas relacionadas con la prestación de los servicios públicos deberá estimar los costos tanto directos como indirectos que demandan la ejecución de dichos servicios.
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Dentro del marco legal señalado, las municipalidades están facultadas para aprobar las ordenanzas que regulen los arbitrios dentro de sus jurisdicciones respectivas. En el caso de las municipalidades distritales para la validez de la ordenanza se requerirá que previamente sea ratificada por el Consejo Provincial de su circunscripción.
El instrumento para concretizar la estructura de costos es el informe técnico, el cual deberá acompañar a la ordenanza de arbitrios tanto en su aprobación como en su publicación. En la sentencia recaída en el Expediente N° 00053-2004-PI/TC el Tribunal Constitucional estableció que dicho documento constituye un elemento esencial de los arbitrios municipales ya que en él se deben establecer los montos que realmente corresponde distribuir. Tal posición se reafirma con el pronunciamiento recaído en el Expediente Nº 00182005-PI/TC5 en el que se indica que no puede cobrarse arbitrios con base en ordenanzas que carezcan de informe técnico.
El Tribunal Constitucional en las STC Exp. Nºs 0041-2004-AI/TC y 0053-2004-AI/TC ha
Por otro lado, desde el punto de vista del contribuyente y ciudadanía en general, el informe
Por otro lado, tanto la Ley Orgánica de Municipalidades, en el numeral 9.9 del artículo 9, como la Ley de Tributación Municipal, en su artículo 60, también regulan dicha potestad municipal de crear, modificar y suprimir las tasas y contribuciones.
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Respecto a la efectividad del servicio, el Tribunal Constitucional ha dejado establecido en las STC Exp. N°s 0041-2004-AI/TC y 0053-2004-PI/TC que debido a naturaleza singular del arbitrio, en el que confluye tanto la utilidad singular como la colectiva, no siempre podrá apelarse a un beneficio directo, sino más bien a uno indirecto cuando prioritariamente sea la comunidad la beneficiaria directa. Mediante el Expediente Nº 0018-2005-PI/TC se emite pronunciamiento respecto a la demanda de inconstitucionalidad contra la Ordenanza Nº 047-2004-MPI que regula el régimen de arbitrios de la Municipalidad Provincial de Ica, correspondiente al ejercicio fiscal 2005.
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técnico debe ser considerado con un instrumento para fiscalizar la sobrevaloración de los costos o la utilización de dicho importe para fines ajenos al mantenimiento del servicio; en ese sentido, conforme se recalca en la sentencia que es materia de comentario, las municipalidades no pueden considerar de manera irrazonable e indiscriminada cualquier criterio para justificar los costos de los arbitrios, ya que estos deben ser idóneos y guardar relación con la proyección del coste del servicio.
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demandante señalaba que estos se habían incrementado hasta en un 800%, sin embargo, no distinguía en cuál de los servicios se había producido los incrementos ni mucho menos precisaba cuáles eran los elementos que presuntamente repercutían en dicho incremento. El Tribunal dejó establecido que el solo incremento no implica necesariamente que se esté frente a una ordenanza inconstitucional, para ello debe tenerse en cuenta si el costo global tiene sustento o que los costos asumidos tienen relación idónea con el servicio brindado. En el caso concreto se señalaba que los incrementos se encontraban justificados en el informe técnico, los que estaban relacionados con la adquisición de vehículos destinados al servicio de seguridad y el relanzamiento e incremento de áreas verdes.
... los argumentos de la parte demandante están orientados a cuestionar la prestación efectiva o la implementación de un servicio o la simple sobrevaluación de estos, el proceso de inconstitucionalidad no es la vía adecuada para analizar estos, ya que a través de este proceso se realiza un examen abstracto de normas y no un análisis sobre la medición del servicio ...
A continuación detallaremos algunos pronunciamientos del Tribunal Constitucional, Defensoría del Pueblo y Tribunal Fiscal, en los cuales se fijan criterios a considerar en estructura de los costos: a. Tribunal Constitucional
La necesidad de la determinación del costo global y su publicación como parte de la ordenanza de arbitrios fue establecida en las STC Exp. Nºs 0041-2004-AI/TC y 0053-2004-AI/ TC.
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Posteriormente, en la sentencia que es materia del presente artículo y que complementa la emitida en el Expediente Nº 0020-2006-PI/ TC, ambas relacionadas con las ordenanzas de la Municipalidad de Santa Anita, el Tribunal precisa que en tanto los costos estén directamente relacionados con la prestación del servicio no se podría argumentar transgresión de algún principio constitucional, por ejemplo, si los salarios considerados dentro de la estructura de costos son del personal que efectivamente desarrolla el servicio no es admisible fundamentar ello como un gasto indirecto.
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El Tribunal Constitucional ya había establecido que no resultaba razonable justificar en mayor medida el costo del servicio público por costos indirectos sino por aquellos que inciden directamente en la prestación de dicho servicio en beneficio de los contribuyentes. Precisamente por este motivo, y como un mecanismo de uniformización y verificación de criterios, el legislador estableció la ratificación como un requisito en la producción normativa de las municipalidades distritales.
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En posteriores sentencias el Tribunal expone pautas relacionadas con la estructura de costos que deben sustentar el monto a distribuir a los contribuyentes de los arbitrios municipales. En la STC Exp. Nº 0020-2006-PI/TC el Tribunal Constitucional se ha referido a la determinación del costo de los arbitrios de parques y jardines y serenazgo. Al respecto, la parte
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En el mismo expediente se cuestionaba la estimación de costos por la construcción e implementación de áreas verdes. A criterio del Alto Tribunal dicha posibilidad no es contraria a la Constitución siempre que el proceso de implementación se lleve a cabo dentro de plazos razonables y se perciba un beneficio efectivo en los ciudadanos. Asimismo, se deja a salvo el derecho de los contribuyentes a interponer las acciones legales que correspondan cuando la
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implementación no se realiza conforme a lo planificado o cuando simplemente no ocurre tal mejora. Un elemento a rescatar de la sentencia bajo comentario es el criterio asumido por el Tribunal en el sentido de que, si los argumentos de la parte demandante están orientados a cuestionar la prestación efectiva o la implementación de un servicio o la simple sobrevaluación de estos, el proceso de inconstitucionalidad no es la vía adecuada para analizar estos, ya que a través de este proceso se realiza un examen abstracto de normas y no un análisis sobre la medición del servicio, el cual requiere de instrumentos probatorios complejos. En el citado expediente, por ejemplo, se cuestionaba la efectividad del servicio de serenazgo que, según se señala, no acudía cuando era requerido; asimismo, que la municipalidad cobraba por parques que aún eran terrenos. Posteriormente, en el Expediente Nº 000302007-PI/TC6 el Tribunal ha precisado que en los informes técnicos, en el rubro de los componentes de costo de cada servicio, no debe abusarse de los términos: “otras herramientas”, “otros equipos”, “gastos variables” o simplemente “otros”, dado que ello crea incertidumbre y falta de transparencia en la estructura de los costos.
técnico conjuntamente con la ordenanza que regula los arbitrios dentro del plazo legal establecido, asimismo, considera a la etapa de ratificación como necesaria, ya que aporta información que sustenta la vinculación del gasto con los servicios; además, permite a los contribuyentes realizar una labor de fiscalización frente a los cobros que les exigen sus comunas por la prestación de servicios públicos. Por otro lado, considera que los costos directos e indirectos deben ser idóneos y guardar objetiva relación con el servicio. Asimismo, detectó que algunas municipalidades no han brindado mayores detalles respecto de algunos rubros en los que su denominación no explica su contenido, por ejemplo: “servicios de terceros”, “personal administrativo”, “otros costos y gastos variables”, “otros costos indirectos”, entre otros. Por otro lado, ha observado que algunos rubros no están directamente relacionados con la prestación del servicio, como por ejemplo, los “refrigerios y “viáticos”, los cuales en todo caso deberían de ser considerados como costos indirectos.
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c. Tribunal Fiscal
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b. Defensoría del Pueblo
Con fecha 3 de octubre del 2006 se publicó el Informe Defensorial N° 106, a través del cual la Defensoría del Pueblo evalúa el proceso de ratificación de ordenanzas que aprueban arbitrios municipales de Lima y Callao correspondientes a los ejercicios 2002 al 2006.
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La Defensoría del Pueblo resalta la importancia de la aprobación y publicación del informe
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Conforme a la habilitación realizada por el Tribunal Constitucional mediante la sentencia Nº 0041-2004-PI/TC, el Tribunal Fiscal tiene la facultad de evaluar la validez de las ordenanzas que regulan arbitrios, en ese sentido a través de sus pronunciamientos viene contribuyendo a la definición de dicho tributo. Por ejemplo, en la Resolución Nº 03264-2-200737 indica que se debe sustentar el costo global de cada uno de los servicios que presta la municipalidad, y en cada caso consignar claramente los elementos que lo conforman, distinguiendo entre los costos directos que inciden en la prestación del servicio, de los costos
Mediante el Exp. Nº 003018-2007-PI/TC el Tribunal Constitucional resuelve la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra las ordenanzas N°s 033-MDSL, 035-MDSL, 052-MDSL y 056-MDSL emitidas por la Municipalidad Distrital de San Luis que regula el régimen de arbitrios municipales del periodo 2003 a 2007. Mediante la Resolución Nº 03264-2-2007, que tiene la calidad de observancia obligatoria, el Tribunal Fiscal emitió pronunciamiento respecto de la Ordenanza Nº 830, emitida por la Municipalidad Metropolitana de Lima, mediante la cual determinó los arbitrios municipales del periodo 2001 a 2005.
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indirectos, evitando la utilización de términos que no se expliquen por sí mismos o que se presten a ambigüedad.
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Teniendo en cuenta que muchas municipalidades no cuentan con información exacta respecto a la longitud del frontis de los predios de su jurisdicción, se admitió .... como razonable su estimación a partir de medidas presuntas ... siempre que se establezca la posibilidad de los contribuyentes que se vieran afectados por una irrazonable determinación de su frontis de efectuar la rectificación correspondiente.
En la citada resolución se establece que las ordenanzas deben incluir información sobre la cantidad total de contribuyentes y predios, así como por tipo de uso y otros datos que resulten relevantes (área total construida por zona, número de metros lineales de frontis, entre otros), a efectos de que haya certeza sobre el monto que se distribuye a los contribuyentes. También se señala que no procede la incorporación de montos por “campañas educativas” en las estructuras de costos de los servicios. Los informes técnicos deben dar cuenta del contenido y la vinculación con el servicio que tienen cada uno de los conceptos que se incluyen en la estructura de costos, tales como “alquiler de equipos”, “equipamiento”, “costos de personal”, “gastos administrativos, entre otros.
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a prestar y tomando como referencia, entre otros criterios, el uso, el tamaño y la ubicación del predio del contribuyente. Dado que la referida norma establecía los criterios de manera general, estos fueron ampliados y precisados mediante pronunciamientos emitidos por el Tribunal Constitucional, los que fueron citados precedentemente, asimismo, se toma en cuenta los pronunciamientos tanto de la Defensoría del Pueblo como del Tribunal Fiscal.
A continuación se realiza una reseña de dichos criterios, los cuales no son absolutos sino que dependerán de la realidad compleja que tenga cada municipalidad, ya que se establecen como parámetros mínimos de validez constitucional, admitiéndose cualquier otro criterio, siempre que sean idóneos y guarden relación con la naturaleza del servicio brindado.
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En Resolución Nº 13640-5-20088, el Tribunal Fiscal reitera la necesidad de detallar en forma clara los rubros que componen el informe técnico que sustenta los costos de los servicios, asimismo, el monto que asignará a cada uno de tales rubros, distinguiendo entre costos directos, indirectos y fijos.
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3. Criterios para la distribución del costo del servicio
En lo que respecta a la distribución del costo en que incurren las municipalidades al prestar el servicio público, el artículo 69 de la Ley de Tributación Municipal establece que las tasas por servicios públicos o arbitrios se calculan en función del costo efectivo del servicio
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3.1. Criterios aplicables al arbitrio de limpieza pública
Conforme a lo establecido por el Tribunal Constitucional, el servicio de limpieza pública ha sido separado en dos: barrido de calles y recolección de residuos sólidos. a. Barrido de calles
La longitud del predio del área que da a la calle, es el criterio razonable con relación a este servicio, en razón de que el beneficio se da en el barrido y limpieza de las pistas y veredas circunscritas a cada predio. Teniendo en cuenta que muchas municipalidades no cuentan con información exacta
Resolución de Observancia Obligatoria Nº 13640-5-2008, mediante la cual se emite pronunciamiento respecto de las ordenanzas de la Municipalidad Distrital de Lince N°s 144-MDL y 148-MDL que regulan los arbitrios municipales del periodo 2002 a 2005.
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respecto a la longitud del frontis de los predios de su jurisdicción se admitió, por parte del Tribunal Constitucional, como razonable su estimación a partir de medidas presuntas, por ejemplo, la raíz cuadrada del área del terreno o un porcentaje de esta (según muestreos realizados) siempre que se establezca la posibilidad de los contribuyentes que se vieran afectados por una irrazonable determinación de su frontis de efectuar la rectificación correspondiente. b. Recolección de residuos sólidos
En lo que respecta a este servicio, el Tribunal diferencia los criterios aplicables según se brinde el servicio a predios destinados a casahabitación y a otros usos. En el caso de predios destinados a casa-habitación el costo del servicio deberá de ser distribuido en función del tamaño del predio, entendido este como metros cuadrados de área construida, en la medida que en estos casos, a mayor área construida se presume mayor provocación de desechos; por ejemplo, un condominio o un edificio que alberga varias viviendas tendrá una mayor generación de basura que una vivienda única o de un solo piso. Asimismo, con el objeto de lograr una mejor precisión podrá emplearse como criterio adicional el número de habitantes de cada vivienda, lo cual permitirá una mejor mensuración de la real generación de basura. Sobre este último punto, ante la dificultad de mantener un registro actualizado del número de personas que habitan un predio se ha considerado razonable determinar dicho criterio en función de la densidad poblacional por metro cuadrado de construcción correspondiente al distrito, sin perjuicio de que la municipalidad deba considerar en el futuro datos oficiales más precisos, así como dejar a salvo el derecho de los contribuyentes de cuestionar en caso consideren vulneradas sus garantías constitucionales. Adicionalmente, resulta razonable considerar información correspondiente a los censos realizados por el Instituto Nacional de Estadística e Informática.
Por otro lado, respecto de los predios distintos a casa-habitación, corresponde que se aplique el tamaño del predio expresado como metros cuadrados de área construida, conjuntamente con el criterio uso del predio, pues un predio destinado a supermercados, centros comerciales, clínicas, etc., presume la generación de mayores desperdicios no por el mayor tamaño del área del terreno, sino básicamente por su uso. 3.2. Criterios aplicables al arbitrio de parques y jardines
La ubicación del predio respecto de las áreas verdes constituye el criterio de distribución principal en la medida que se considera que la cercanía del predio a dichas áreas verdes permitiría al contribuyente obtener un beneficio mayor del servicio. Sin embargo, no solamente se debe considerar la cercanía, sino también diferenciar a aquellos que no lo están, es decir, en tanto estén más alejados del área verde menor será su disfrute. Así, tomando en consideración lo mencionado, algunas municipalidades han categorizado a los predios según estos se encuentren ubicados: i) frente a un parque o área verde; ii) cerca de parque o áreas verdes (utilizando indistintamente, medidas lineales o distancia de manzanas); y, iii) otras ubicaciones.
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Por otro lado, a efectos de obtener una mayor aproximación para la distribución del costo y dependiendo de la amplitud del distrito y/o sus características particulares (habilitaciones urbanas, cantidad de parques y jardines, entre otros) es preciso sectorizar el distrito según el número o dimensiones de los parques y áreas verdes, ello en razón de que a mayor área verde dentro de su sector mayor será el beneficio que reciban los contribuyentes y, por lo tanto, mayor debería ser el costo que asuman. Otro aspecto a considerar, no obstante que el Tribunal Constitucional lo ha considerado como complementario, es el uso del predio en razón de que la intensidad del goce no será el mismo respecto de un predio ubicado frente a un parque y que esté destinado a centro
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comercial o institución educativa que otro en las mismas condiciones, pero destinado a vivienda, obviamente que en los primeros el beneficio es mayor. 3.3. Criterios aplicables al arbitrio de serenazgo
Los criterios uso y ubicación del predio son admitidos en la medida que la prestación del servicio de seguridad ciudadana se intensifica en zonas de mayor peligrosidad y tomando en consideración además que la delincuencia y peleas callejeras suelen producirse con mayor frecuencia en centros comerciales, bares y discotecas. Consideramos que, aun cuando ha sido proscrito, como criterio adicional podría considerarse el tamaño del predio, toda vez que el servicio de seguridad ciudadana será más intenso en la medida que el predio (que usualmente genera incidencias) albergue mayor cantidad de personas; en el caso comercial se podría considerar el aforo y para el uso vivienda, el número de personas que lo habitan, utilizando para ello, la misma lógica desarrollada para el servicio de recolección de residuos sólidos.
2. La determinación del costo global del servicio constituye uno de los primeros pasos en la estructuración de una norma municipal que aprueba los arbitrios. El instrumento para concretizar la estructura de costos es el informe técnico, el cual deberá acompañar a la ordenanza de arbitrios tanto en su aprobación como en su publicación. 3. El informe técnico debe ser considerado con un instrumento que expresa la transparencia de la municipalidad en la estimación y distribución de los costos, así como una herramienta para que los contribuyentes puedan fiscalizar la sobrevaloración de los costos o la utilización de dicho importe para fines ajenos al mantenimiento del servicio.
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4. Los criterios de distribución del servicio no deben ser absolutos, sino depender de la realidad compleja que tenga cada municipalidad, y deben ser establecidos como parámetros mínimos de validez constitucional, admitiéndose cualquier otro criterio, siempre que sean idóneos y guarden relación con la naturaleza del servicio brindado.
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CONCLUSIONES
en la Ley Orgánica de Municipalidades y la Ley de Tributación Municipal. Dichos límites está referidos a la ratificación de normas municipales con contenido tributario y el aspecto material de estas: determinación del costo global del arbitrio y criterios de distribución del monto resultante.
1. La potestad tributaria asignada a los gobiernos locales para crear, modificar o exonerar de tasas debe considerar los límites establecidos
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ANÁLISIS Y CRÍTICA El principio solve et repete ¿obstáculo para una tutela judicial efectiva? Comentarios a la STC Exp. Nº 04993-2007-PA/TC Evelyn YAURI MANDUJANO*
RESUMEN
En el presente artículo se comentan los alcances del principio solve et repete en torno al caso de la sentencia de análisis, en ese sentido, la autora considera que la disposición que obliga al pago previo de la deuda tributaria para acceder a la apelación se justifica cuando dicha deuda proviene de una declaración anterior efectuada por el contribuyente, como sucede en los casos donde se reclama una orden de pago. Asimismo, señala que no se vulnera el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva cuando se exige tal pago previo si ello proviene de la conducta omisiva del obligado tributario, es decir, si no interpuso el recurso impugnativo en el plazo oportuno.
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I. ANTECEDENTES
En la demanda de amparo la recurrente manifiesta que se ha vulnerado su derecho al debido proceso debido a que la notificación de la Resolución de Intendencia Nº 026-4-13737/ SUNAT (mediante la cual se declara infundado su recurso de reclamación) no cumplió con los requisitos previstos en la Ley de Procedimiento Administrativo y el Código Procesal Civil. Dicha resolución de intendencia fue apelada por la recurrente, la cual fue declarada
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inadmisible mediante Resolución de Intendencia Nº 024-4-14182/SUNAT debido a que la recurrente no cumplió con efectuar el pago de la deuda tributaria impugnada ni con presentar una carta fianza que la garantice por haber interpuesto la apelación fuera de plazo. Cabe indicar que dicha resolución de intendencia fue confirmada por el Tribunal Fiscal mediante Resolución Nº 05547-2-2003. Agrega la recurrente que se ha vulnerado también su derecho al debido proceso por la denegatoria de
Bachiller en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Adjunta de docencia de los cursos de Derecho Tributario Parte General (2007 y 2008) y Parte Especial (2008) en la Facultad de Derecho de la mencionada universidad. Miembro honorario del Grupo de Estudios Fiscales de la UNMSM y miembro de la Asociación de Estudios Fiscales. La autora agradece especialmente a Beatriz de la Vega Rengifo por sus valiosos aportes.
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la acumulación de su expediente con el de su cónyuge Víctor Joy Way. Adicionalmente, la recurrente sostiene que en este caso se ha producido: (i) afectación de su derecho a la tutela judicial efectiva (el énfasis es nuestro) toda vez que se le condiciona el pago de la deuda tributaria para la admisión de su recurso; (ii) violación a su derecho a la igualdad y seguridad jurídica debido a que el Tribunal Fiscal ha negado la aplicación supletoria de la Ley de Procedimiento Administrativo General; y, (iii) afectación al derecho de propiedad y al principio de no confiscatoriedad por la negativa de tramitar su recurso lo conduce a consentir el 50% de su deuda y discutir la otra parte en el proceso seguido a su esposo. Al respecto, en la contestación de la demanda de amparo la Administración Tributaria interpuso excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa; por su parte, el Ministerio de Economía y Finanzas propuso excepción de incompetencia por no corresponder la vía de amparo sino la demanda contencioso-administrativa; asimismo, la Administración Tributaria alegó excepción de falta de agotamiento de la vía previa.
brevemente algunos temas relevantes vinculados a instituciones jurídicas que al amparo de la presente resolución podrían contraponerse a los principios generales del Derecho Procesal. II. DERECHO AL DEBIDO PROCESO Y SU VULNERACIÓN A CONSECUENCIA DE LA APLICACIÓN DE NORMAS ESPECIALES
Según la doctrina, el debido proceso es un principio jurídico procesal por el cual toda persona tiene derecho a un resultado justo y equitativo dentro de un proceso. Sobre el particular, Aníbal Quiroga1 señala que “El debido proceso legal es, pues, un concepto moderno íntimamente referido a la validez y legitimidad de un proceso judicial”, agrega que “A través del debido proceso legal podemos hallar ciertos mínimos procesales que nos permiten asegurar que el proceso como instrumento sirve adecuadamente para su objetivo y finalidad”.
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En este sentido, podemos decir que el debido proceso constituye un derecho fundamental en el cual se reclama un libre acceso a los tribunales de justicia, así como a un juez imparcial, competente e independiente el cual conlleva obtener un resultado justo basado en Derecho.
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De los fundamentos expuestos, la Primera Sala Civil de la Corte Superior declaró improcedente la demanda por tratarse el amparo de una vía sumaria, especial y residual siendo necesario para este caso el contraste con los procedimientos administrativos por la recurrente y su cónyuge, así como otros procedimientos del Tribunal Fiscal.
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Ahora bien, de la lectura de los antecedentes, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado respecto a todos los extremos advertidos por la recurrente, los cuales han sido desestimados de manera clara y contundente. Sin embargo, consideramos conveniente desarrollar
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Bajo este contexto, para garantizar un debido proceso es necesario partir de la correcta aplicación de las normas al caso concreto. Es así, como el Derecho Tributario frente a otras disciplinas del Derecho goza de autonomía para poder establecer normas que regulen su ámbito de aplicación2. En línea con lo expuesto, podemos observar que el artículo 104 del Código Tributario establece las formas de notificación de los actos emitidos por la Administración Tributaria. Adicionalmente a ello, la norma IX del Título Preliminar del Código Tributario dispone que, en lo no previsto (el énfasis es nuestro) por este
QUIROGA LEÓN, Aníbal. El debido proceso legal en el Derecho Procesal contemporáneo. p. 47. Cabe señalar que esta posición es muy discutida toda vez que cierta parte de la doctrina considera solo como autónoma la parte sustantiva del Derecho Tributario; otros, que la autonomía es de la ciencia del Derecho y no de una rama de este.
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Código o en otras normas tributarias podrán aplicarse normas distintas a las tributarias siempre que no se les opongan ni las desnaturalicen. Supletoriamente se aplicarán los principios del Derecho Tributario, o en su defecto los principios del Derecho Administrativo y los principios generales del Derecho.
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... como consecuencia de la aplicación de la norma tributaria no se ha transgredido el derecho al debido proceso ... si bien el criterio del Tribunal Constitucional ha sido desarrollado bajo la premisa de la aplicación de la norma especial sobre la general, debería establecer parámetros más garantistas ...
Siendo este el caso, nos cuestionamos si existe la necesidad de remitirnos al Código Procesal Civil o a la Ley General del Procedimiento Administrativo para complementar la regulación ya establecida en el Código Tributario.
Cabe responder que, prima facie, no corresponde hacer ninguna remisión complementaria. Así lo ha manifestado el propio Tribunal Constitucional, en el fundamento 6 de la presente resolución y siguiendo el mismo criterio establecido en la RTC Exp. Nº 1741-2005-AA/ TC3 en la cual se ha señalado que los actos de notificación de deudas tributarias y no tributarias se rigen de acuerdo con la normativa aplicable, según corresponda a cada caso. Así, los actos de notificación de deudas tributarias se realizarán de conformidad con lo dispuesto por el Código Tributario, mientras que en el caso de las deudas no tributarias se realizarán con arreglo a lo dispuesto en la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.
tiene como finalidad ser aplicada en todos los procedimientos administrativos; sin embargo, en caso de existir una norma que regula algún procedimiento especial, deberá prevalecer la norma especial sobre la general, tal como ocurre en el presente caso y así lo ha reconocido el propio Tribunal Constitucional.
Se puede concluir entonces, que como consecuencia de la aplicación de la norma tributaria no se ha transgredido el derecho al debido proceso, tal como lo alega la recurrente. Sin embargo, no podemos dejar de mencionar que si bien el criterio del Tribunal Constitucional ha sido desarrollado bajo la premisa de la aplicación de la norma especial sobre la general, debería establecer parámetros más garantistas cuando nos encontramos ante la notificación de un acto que involucre nuestro patrimonio.
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III. AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA
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En ese sentido, la Ley del Procedimiento Administrativo General como norma general
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El artículo 218 de la Ley del Procedimiento Administrativo General establece que los actos administrativos que agotan la vía administrativa podrán ser impugnados ante el Poder Judicial mediante el proceso contencioso-administrativo a que se refiere el artículo 148 de la Constitución Política del Estado4. Asimismo, el numeral 2 de dicho artículo establece que, se agota la vía administrativa cuando no proceda legalmente impugnación ante una autoridad u órgano jerárquicamente superior en
Según el fundamento 4 de la Resolución del Tribunal Constitucional N° 1741-2005-PA/TC: “Los actos de notificación de deudas tributarias y no tributarias, se rige de acuerdo con la normativa aplicable, según corresponda a cada caso. Así, los actos de notificación de deudas tributarias se realizan de conformidad con lo dispuesto por el Texto Único Ordenado del Código Tributario, mientras que en el caso de las deudas no tributarias, se realizan con arreglo a lo dispuesto en la Ley Nº 27444, de Procedimientos Administrativos”. El artículo 148 de la Constitución Política del Perú establece que “Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso-administrativa”.
ANÁLISIS Y CRÍTICA
la vía administrativa o cuando se produzca silencio administrativo negativo5. Por otro lado, el Código Procesal Constitucional establece en el numeral 2 de su artículo 5 que no procede un proceso constitucional cuando existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus. Al respecto, Morón Urbina6 señala que en aplicación del carácter prejudicial de la vía administrativa, resulta indispensable que el administrado ejerza su derecho de contradicción (reclamación previa administrativa) anteladamente ante la propia Administración hasta obtener un pronunciamiento que cause estado. Cuando ello ocurre, decimos que la vía administrativa ha quedado agotada y recién procede la vía sucesiva: la judicial. Por su parte, el Código Tributario ha establecido que la resolución de una controversia contenciosa tiene dos instancias administrativas: la reclamación ante la Administración Tributaria, en primera instancia; y, la apelación ante el Tribunal Fiscal como segunda instancia7. Con relación a esto, agrega el artículo 153 del Código Tributario, que contra lo resuelto por el Tribunal Fiscal no cabe recurso alguno en vía administrativa8. En ese sentido, en materia tributaria la vía administrativa implicará un pronunciamiento del máximo ente resolutor administrativo: el Tribunal Fiscal.
Es preciso reiterar que cuando se cuestione la constitucionalidad de una ley no es necesario agotar la vía administrativa9. En concordancia con lo expuesto, el Tribunal Constitucional ha señalado en el Expediente Nº 0499-2002-AA/ TC que: “La institución de la vía administrativa, como una condición de la acción del proceso de amparo, no puede entenderse como un privilegio del Estado, sino como una limitación del derecho constitucional de acceso a la justicia, según la cual el ordenamiento jurídico persigue que los problemas o diferencias que un particular mantenga con la Administración Pública, puedan resolverse en dicha sede, antes de acudir a la vía judicial. Esta limitación del derecho de acceso a la justicia debe entenderse a la luz del principio pro actione y, en ese sentido, el agotamiento de la vía administrativa solo será exigible si su tránsito se configura como una vía idónea y eficaz para los fines que se persiguen con su instalación”.
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Recapitulando los antecedentes del presente caso, tanto la Administración Tributaria como el Ministerio de Economía y Finanzas interponen como excepción la falta de agotamiento de la vía administrativa por no existir una resolución del Tribunal Fiscal que resuelva el fondo de la controversia. En primera instancia esta excepción es declarada fundada; sin embargo, es anulada en segunda instancia por considerar que con la resolución emitida por el Tribunal Fiscal respecto de la admisibilidad de la apelación se entendía agotada la vía administrativa.
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Sobre el particular, Morón Urbina señala que: “Por la regla del agotamiento de la vía administrativa, los administrados antes de acudir a cualquiera de los procesos judiciales, deben reconocer la competencia de la Administración Pública para conocer previamente sobre lo ocurrido en su ámbito. La regla está concebida para que las entidades administrativas tengan la oportunidad y la posibilidad de conocer y resolver sobre cualquier controversia que a su actuación u omisión puedan producir en la esfera de intereses o derechos de los administrados, con anticipación a que sea sometido el diferendo de la función jurisdiccional. En: MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Sétima edición, Gaceta Jurídica, Lima, abril, 2008, p. 589. Ídem. De acuerdo con lo establecido en el artículo 124 del Código Tributario. Cabe indicar que la Administración Tributaria también se ha pronunciado al respecto a través del Informe Nº 269-2003-SUNAT/2B0000, en el cual señala que: “Una vez emitida la Resolución del Tribunal Fiscal que resuelve la apelación – la cual contiene el pronunciamiento definitivo de dicho órgano colegiado–, se considera concluido el procedimiento contenciosotributario en la vía administrativa, y agotada la misma, toda vez que contra dicha resolución no cabe la interposición de recurso impugnativo alguno”. En línea con lo expuesto, Morón Urbina señala que: “Cuando el acto administrativo se va a cuestionar en sede judicial se funda en la aplicación directa de una ley cuya inconstitucionalidad también será objeto de apreciación jurisdiccional, es innecesario exigir el agotamiento de la vía administrativa”(sic). Ibídem., p. 594.
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Cabe indicar que esa misma instancia revocó y reformuló la apelada declarándola improcedente por ser el amparo una vía sumaria, especial y residual. En este contexto, se puede concluir que en sede judicial se ha determinado que se entiende agotada la vía administrativa cuando el último órgano resolutor se ha pronunciado independiente de si el pronunciamiento se ha efectuado sobre el fondo o la forma del asunto.
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... el principio solve et repete concebido como un instituto jurídico tributario, es entendido por la doctrina en general, como aquel en virtud del cual se exige el pago previo de la obligación tributaria como condición para la procedencia de cualquier reclamo en sede administrativa ...
jurisdicción, debe comprenderse también como un derecho de acceso a la jurisdicción constitucional, a efectos de que ninguna autoridad o funcionario pueda poner más obstáculos que los previstos en la legislación que regula los procesos constitucionales”.
El derecho a la tutela judicial efectiva constituye un derecho tutelado constitucionalmente en el inciso 3 del artículo 139 de nuestra Carta Magna, el cual comprende el libre acceso a la justicia y a obtener una sentencia de fondo (que debe ser motivada y fundada) en un tiempo razonable y que debe ser ejecutada10.
En línea con lo anterior, podemos observar que existe un principio respecto del cual se puede considerar limitado o vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva. En este sentido, el principio solve et repete concebido como un instituto jurídico tributario, es entendido por la doctrina en general, como aquel en virtud del cual se exige el pago previo de la obligación tributaria como condición para la procedencia de cualquier reclamo en sede administrativa y cuya justificación pueda radicar como un privilegio que tiene el fisco para no perjudicar su actividad estatal con el dilatamiento de la recaudación por causa de procesos contenciosos largos. Algunos han optado por considerarlo un auténtico privilegio de la Administración Pública, en el sentido de que no responde a las peculiaridades inmanentes de su estructura y de sus funciones. En general, cuando se habla de privilegio se alude a una regla de derecho excepcional que contiene alguna concesión especial11.
Asimismo, el Tribunal Constitucional ha dejado establecido en el Expediente Nº 18032004-AA que: “El derecho a la tutela judicial efectiva, en su expresión de acceso a la
Según Marcial Rubio12 “El principio solve et repete quiere decir: ‘paga y después reclama’. Exige que cuando la autoridad ha establecido que una persona tiene deuda, antes
Cabe indicar que para admitir a trámite la causa el Tribunal Constitucional ha analizado si procede el amparo o no, en función de si es un proceso sumario, especial y residual, materia que ha quedado esclarecida en los fundamentos 2 y 3 de la resolución, respecto de la cual no merece hacer mayor análisis. IV. PRINCIPIO SOLVE ET REPETE. ¿OBSTÁCULO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA?
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Así lo ha manifestado el Tribunal Constitucional en la STC Nº 2763-2002-AA/TC en la que declara que el derecho de acceso a la justicia tiene base constitucional, puesto que se trata de un contenido implícito del derecho a la tutela jurisdiccional, reconocido por el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución. DE MENDIZÁBAL ALLENDE, Rafael. “Significado actual del principio ‘Solve et repete’”. En: Revista de Administración Pública. Nº 43, 1964, España, p. 121. RUBIO CORREA, Marcial. La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional. Segunda edición, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2008, p. 159.
ANÁLISIS Y CRÍTICA
de reclamar por tal acotación debe realizar el pago respectivo”. Asimismo, tal como lo señala Ferreiro Lapatza13 citando a Garrido Falla: “La regla solve et repete en su formulación más rígida significa que la impugnación de cualquier acto administrativo que implique la liquidación de un crédito a favor del Estado solo es posible si el particular se aviene previamente a realizar el pago que se discute”. Históricamente la necesidad del previo pago para interponer ciertas reclamaciones en vía gubernativa o contenciosa surgió, en la mayoría de los países, con el perfeccionamiento institucional de su respectivo régimen administrativo”14. Sin embargo, debemos precisar que este principio a lo largo de su existencia ha sido materia de controversia considerándolo como una vulneración a los derechos esenciales del hombre, tales como el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a la propiedad, entre otros. Tal como sucedió en el caso español, este principio fue derogado por la sentencia del Tribunal Supremo del 21 de julio de 198615, quedando reflejado en el artículo 24 de su Carta Magna16 en el cual se señala que “Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso pueda producirse indefensión”17.
Sobre el particular, nuestro Tribunal Constitucional también se ha pronunciado en reiterada jurisprudencia declarando inconstitucional el pago previo para acceder a la tutela judicial efectiva. Podemos apreciar entonces tal como lo ha establecido a través del precedente vinculante que “Todo cobro que se haya establecido al interior de un procedimiento administrativo, como condición o requisito previo a la impugnación de un acto de la propia Administración Pública (el énfasis es nuestro), es contrario a los derechos constitucionales al debido proceso, de petición y de acceso a la tutela jurisdiccional y, por tanto, las normas que lo autorizan son nulas y no pueden exigirse a partir de la publicación de la presente sentencia”18. En esa misma línea de pensamiento, reitera que “(…) condicionar el pago de la obligación tributaria para que se admita una demanda cuyo objeto sea iniciar un proceso en el que se cuestione la validez de su imposición, es un obstáculo serio de orden material para que el contribuyente pueda acudir a un tribunal de justicia. Obstáculo desproporcionado si es que se tiene en cuenta que el deber de todos de contribuir con el sostenimiento de los gastos públicos, incluso de aquellos que pretenden cuestionar judicialmente un acto administrativo tributario, puede alcanzarse a través de otros medios, como el de la ejecutividad de los actos y resoluciones de la Administración
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FERREIRO LAPATZA, José Juan. Curso de Derecho Financiero Español. 25a edición. Marcial Ponds, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A. Madrid, 2006, p. 534. HAURIOU. Precis de Droit Administratif et Droit Public. Onceava edición, París, 1927, p. 3 y ss. Citado por José María Martín Oviedo. En: La Decadencia de la regla “solve et repete”, y la doctrina del Consejo de Estado. Revista de Administración Pública, España, 1969, p. 149. Al respecto, Ferreiro Lapatza, señala que en la actualidad ha de entenderse derogado (el previo pago) por el artículo 24 de la Constitución española, por constituir una exigencia contraria al principio de libre acceso a la justicia. Ob. cit., p. 535. Artículo 24 de la Constitución española del 27 de diciembre de 1978, modificada por reforma del 27 de agosto de 1992. Giannini, citado por Rafael de Mendizábal Allende, pone como ejemplo el caso italiano señalando que el principio solve et repete se encuentra sancionado con carácter general en el artículo 6 de la Ley de lo Contencioso Administrativo: “En todas las controversias sobre impuestos los actos de oposición deberán acompañar para ser admisibles en juicio la carta de pago del impuesto excepto en el caso que se trate de una petición de suplemento”. Añade a lo dicho que esta exigencia se reproduce en casi todas las leyes tributarias especiales. Ob. cit., p. 109. Cabe indicar que se declaró inconstitucional este párrafo del artículo 6 por sentencia del Tribunal Constitucional italiano el 31 de mayo de 1961 el cual se extendió posteriormente a otras leyes de carácter tributario. Caso Salazar Yarlenque: Exp. Nº 3741-2004-AA/TC del 14 de noviembre de 2005.
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Tributaria, incluso una vez presentada la demanda contencioso-administrativa”19. En nuestra legislación tributaria, hasta abril de 2002 se regulaba en el artículo 158 del Código Tributario20 el pago previo como requisito de admisibilidad de la demanda contenciosoadministrativa. Pese a ello, aún contamos con una norma específica sobre este principio, que es regulado en el segundo párrafo del artículo 136 del Código Tributario, en el cual se dispone que para interponer recurso de reclamación contra la orden de pago es requisito acreditar el pago previo de la totalidad de la deuda tributaria21. Debemos indicar que si bien esta norma continúa vigente, corresponde a un supuesto diferente al estipulado en el artículo 158, puesto que la exigencia del pago previo como requisito de admisibilidad para la reclamación de la orden de pago corresponde a la propia naturaleza de este acto administrativo. Tal como lo establece el propio Tribunal Constitucional, este valor es emitido a consecuencia de la verificación de una obligación tributaria autoliquidada y declarada por el propio contribuyente. Lo que no ocurre cuando se reclama una resolución de determinación o una resolución de multa ya que ambos corresponden a actos propios de la Administración derivados de una fiscalización o verificación.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha sido claro al precisar los alcances del precedente vinculante recaído en el Expediente Nº 3741-2004-PA/TC mediante el cual dispone que el principio solve et repete es inconstitucional. En ese contexto, se ha establecido que “(…) en la orden de pago, la exigencia del pago previo no se origina debido a una tasa condicional para poder solicitar la revisión del caso, sino más bien debido a la existencia de deuda tributaria que el contribuyente tiene el deber de cancelar, conforme a los supuestos del artículo 78 del Código Tributario. Más aún, este requisito previo a la impugnación tampoco se origina necesariamente en un acto de la propia Administración Pública, sino, antes bien, en la constatación de una obligación sobre cuya cuantía se tiene certeza. Es así que puede diferenciarse la naturaleza de una orden de pago de la resolución de determinación, en cuyo caso sí media un acto de fiscalización o verificación de deuda previo, siendo finalmente la Administración la que concluye determinándola. De ahí que se exima al contribuyente del requisito del pago previo para su impugnación al no constituir aún deuda exigible”22.
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Preliminarmente se puede concluir entonces, de lo resuelto por el Tribunal Constitucional, que estaríamos frente a la vulneración de la tutela judicial efectiva cuando se solicita el pago
Expediente Nº 3548-2003-AA/TC del 28 de junio de 2004. Código Tributario Artículo 158*.- Requisitos de admisibilidad: Para la admisión de la demanda contencioso-administrativa será indispensable: a. La presentación de la demanda dentro del plazo establecido en el artículo 157. b. Acreditar el pago de la deuda tributaria actualizada a la fecha de interposición de la demanda contencioso-administrativa o presentar carta fianza bancaria o financiera por el monto de la deuda actualizada hasta por seis meses posteriores a la fecha de interposición de la demanda. La referida carta fianza debe otorgarse por un periodo de seis meses, renovarse por periodos similares dentro del plazo que señale la Administración y hasta por el monto de la deuda tributaria, debidamente actualizada a la fecha de la renovación. La carta fianza será ejecutada si la demanda contencioso-administrativa se declara improcedente, infundada o fundada en parte, o si esta no hubiese sido renovada de acuerdo a las condiciones señaladas por la Administración Tributaria. Las condiciones de la carta fianza así como el procedimiento para su presentación serán establecidos por la Administración Tributaria mediante resolución de superintendencia. *Artículo derogado por Ley Nº 27584 publicada el 7 de diciembre de 2001, posteriormente su entrada en vigencia fue prorrogada por D.U. Nº 136-2001 publicado el 21 de diciembre de 2001. Sin embargo, finalmente fue postergado por Ley N° 27684 publicada el 16 de marzo de 2002 el cual entró en vigencia el 15 de abril de 2002. Debemos precisar que el actual texto de este artículo, no establece tal requisito, siendo solo necesario presentar la demanda dentro del plazo señalado. Cabe indicar que se exceptúa el pago de la deuda cuando se procede a reclamar una orden de pago cuando existan circunstancias que evidencien que su cobranza podría ser improcedente (…) de acuerdo con lo señalado en el numeral 3 del artículo 119 del Código Tributario. Expediente Nº 4242-2006-PA/TC del 19 de enero de 2007.
ANÁLISIS Y CRÍTICA
previo de la deuda tributaria requerida en una orden de pago que se desea impugnar. Sin embargo, nuestro análisis va más allá de lo dicho hasta ahora. El numeral 3 del artículo 137 del Código Tributario23 establece que cuando se reclame las resoluciones de determinación y multa fuera del plazo previsto se deberá acreditar el pago de la deuda impugnada. En esa misma línea de pensamiento, el cuarto y quinto párrafo del artículo 14624 señala que no se requerirá el pago previo para interponer el recurso de apelación, sin embargo, transcurrido el plazo solo será admitido dicho recurso si se acredita el pago de la deuda tributaria materia de apelación. Como podemos observar, nos encontramos ante un supuesto diferente al establecido en el actual artículo 136 y ante el antiguo texto del artículo 158 del Código Tributario, toda vez que no es condición el pago previo para acceder a los tribunales administrativos. La condición del pago previo se configura cuando se procede a reclamar o apelar fuera del plazo a manera de condición para ejercer un derecho que ha precluído.
exigencia del pago previo de la deuda tributaria para la admisión a trámite del recurso de apelación de la recurrente no deviene en una afectación a su derecho constitucional de tutela jurisdiccional efectiva, en tanto que tuvo la posibilidad de interponer dicho recurso sin tener que pagar previamente la deuda tributaria, deviniendo esta en exigible debido no a un acto de la Administración Tributaria que le impidiera hacerlo, sino más bien a la conducta omisiva de la propia recurrente al no interponer el recurso de apelación dentro del plazo oportuno que preveía el artículo 146 del Código Tributario (párrafo extraído del fundamento 20 de la resolución). En nuestro ordenamiento jurídico, el reconocimiento del principio de seguridad jurídica se encuentra implícito dentro de nuestra Constitución a través de distintas disposiciones constitucionales. Con la entrada en vigencia de la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General, este principio de seguridad jurídica pasó a ser denominado principio de predictibilidad, conocido también como principio de certeza.
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Tal como se puede apreciar del presente caso, la recurrente alegando que la notificación no siguió el procedimiento correcto, apeló la resolución de intendencia fuera de plazo sin efectuar el pago de la deuda impugnada, siendo declarada inadmisible por la Administración Tributaria.
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El criterio establecido por el Tribunal Constitucional en este escenario es considerar que la
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De acuerdo con el principio de seguridad jurídica se establece que los principios y reglas preestablecidas dentro de nuestro ordenamiento deben ser claras así como la información que brinda la Administración la cual debe ser completa y confiable. Bajo esa premisa, nuestro ordenamiento jurídico ha establecido que cualquier actuación que se quiera realizar ante un órgano judicial o administrativo se efectúe en un determinado plazo, esto es conocido
Artículo 137, numeral 3: Pago o carta fianza: Cuando las resoluciones de determinación y de multa se reclamen vencido el señalado término de veinte (20) días hábiles, deberá acreditarse el pago de la totalidad de la deuda tributaria que se reclama, actualizada hasta la fecha de pago, o presentar carta fianza bancaria o financiera por el monto de la deuda actualizada hasta por 6 (seis) meses posteriores a la fecha de la interposición de la reclamación, con una vigencia de 6 (seis) meses, debiendo renovarse por periodos similares dentro del plazo que señale la Administración. Artículo 146: (…) Para interponer la apelación no es requisito el pago previo de la deuda tributaria por la parte que constituye el motivo de la apelación, pero para que esta sea aceptada, el apelante deberá acreditar que ha abonado la parte no apelada actualizada hasta la fecha en que se realice el pago. La apelación será admitida vencido el plazo señalado en el primer párrafo, siempre que se acredite el pago de la totalidad de la deuda tributaria apelada actualizada hasta la fecha de pago o se presente carta fianza bancaria o financiera por el monto de la deuda actualizada hasta por seis (6) meses posteriores a la fecha de la interposición de la apelación, y se formule dentro del término de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a aquel en que se efectuó la notificación certificada.
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también como “preclusión procesal” la cual va poniendo término a las fases de un proceso, ocasionando una pérdida de las facultades no ejercidas en su momento debido. Tal como ocurre en cualquier área del Derecho, en el Derecho Administrativo los plazos son perentorios; es decir, el vencimiento de un plazo improrrogable conducirá al decaimiento del derecho a ejercitar el acto procesal al cual se refiere el plazo25. Sin embargo, excepcionalmente, alguno de los plazos en el Derecho Administrativo son de tipo ordenador (simples y prorrogables), en el sentido de que el ejercicio de un deber público no debe supeditarse a un plazo determinado, a cuyo vencimiento la Administración se vería imposibilitada de actuar. En materia tributaria nos encontramos frente a este “privilegio” que tiene el administrado de poder reclamar con posterioridad al plazo establecido por la norma, lo que no ocurre en otras áreas del Derecho. Es así que podemos concluir, tal como lo ha señalado el Tribunal Constitucional, que el pago de la deuda tributaria como requisito de admisibilidad, opera como una condición para ejercer un derecho (que es el de apelar) cuyo plazo para ejercerlo ya ha transcurrido.
supuestos iguales (que en este caso sería la no impugnación en el plazo establecido), lo único que los diferencie sea la manifestación de una capacidad económica. ¿No nos encontraríamos aquí ante un supuesto claro de vulneración del principio de igualdad? A mi entender, no resulta razonable que en un país donde las desigualdades económicas dividen nuestra sociedad en sectores, pueda también –esta misma desigualdad– decidir en la aplicación de una norma al otorgarle a quien cuente con capacidad económica cierto “beneficio” de resolver su caso concreto. Dejamos este comentario como reflexión de los supuestos de desigualdad que contempla nuestra legislación tributaria. V. CONCLUSIONES
•
El derecho a un debido proceso involucra una actuación justa y equitativa por parte del órgano jurisdiccional o administrativo. En materia tributaria, la Administración actuará de acuerdo con las disposiciones establecidas en el Código Tributario y normas anexas. En caso de que no haya una regulación específica deberá aplicar las normas del procedimiento administrativo general.
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Si bien esta exigencia no constituye ninguna vulneración a la tutela judicial efectiva, sí nos encontraríamos ante la vulneración del principio de igualdad, ya que si una persona por una conducta omisiva o negligente ha dejado de impugnar en el plazo establecido, podría aún esperar un resultado sobre el fondo de su controversia siempre que su capacidad económica le permita pagar la presunta deuda tributaria materia de impugnación; no ocurriría lo mismo en un supuesto similar pero cuando la persona no manifieste esa capacidad económica. No entendemos como es que el Tribunal Constitucional puede permitir que frente a
•
No será necesario agotar la vía administrativa para discutir en vía judicial la controversia, cuando se cuestione la constitucionalidad de una ley. Para los demás casos, se entenderá agotada la vía administrativa cuando haya un pronunciamiento por parte del último órgano resolutor en sede administrativa.
•
En la actualidad, el principio solve et repete se encuentra proscrito de nuestro ordenamiento jurídico; sin embargo, cuando nos encontremos ante la exigencia del pago previo de la deuda tributaria materia de controversia, solo será exigible si esta deuda proviene de una declaración anterior efectuada por el propio contribuyente, tal como ocurre cuando se reclama una orden de pago.
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El Tribunal Constitucional, ha establecido que no estamos frente a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando
se exige el pago previo producto de la conducta omisiva del contribuyente de no interponer el recurso en el plazo oportuno.
SENTENCIA
EXP. Nº 04993-2007-PA/TC-LIMA LILIA ADBEL TRONCOSO ASSEN DE JOY WAY SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 13 días del mes de enero de 2009, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los Magistrados Vergara Gotelli, Mesía Ramírez, Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia I. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Lilia Abdel Troncoso Assen de Joy Way contra la resolución de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 634, su fecha 21 de junio de 2007, que declara improcedente la demanda de amparo de autos. II. ANTECEDENTES 1. Demanda
Con fecha 23 de diciembre de 2003 la recurrente interpone demanda de amparo contra el Ministerio de Economía y Finanzas, el Tribunal Fiscal y la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria - Sunat, con el objeto de que se declare la inaplicabilidad de la Resolución del Tribunal Fiscal Nº 05574-2-2003, dejándose sin efecto las Resoluciones de Determinación Nºs 024-03-0010769, 024-03-0010770, 024-03-0010771 y 024-03-0010772, correspondientes al Impuesto a la Renta de los ejercicios 1997 a 2000, así como las Resoluciones de Multa Nºs 024-02-0042993, 024-02-0042997, 024-02-004391 y 024-02-0044392, por cuanto se ha vulnerado sus derechos constitucionales a tutela judicial efectiva, al debido proceso, a la igualdad, a la propiedad, al respeto de los derechos fundamentales y a la no confiscatoriedad, y a la seguridad jurídica como valor inherente al Estado de Derecho.
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Sobre el particular manifiesta que mediante Resolución de Intendencia Nº 026-4-13737/ SUNAT, de fecha 09 de abril de 2003, la Sunat declaró infundado su recurso de reclamación interpuesto contra las resoluciones de determinación y de multa objeto del presente proceso de amparo, las Resoluciones de Determinación Nºs 024-03-0010769, 024-03-0010770, 024-03-0010771 y 024-03-0010772, correspondientes al Impuesto a la Renta de los ejercicios 1997 a 2000, así como las Resoluciones de Multa N°s 024-02-0042993, 024-02-0042997, 024-02-004391 y 024-02-0044392. Dicho acto le fue notificado el 11 de abril de 2003, aunque, a entender de la recurrente, no fue válidamente realizado por cuanto no se señaló la fecha y hora de la notificación ni se entregó una copia de la constancia de notificación, como lo exigen tanto la Ley del Procedimiento Administrativo General y el Código Procesal Civil. Es así que, con fecha 09 de mayo de 2003, interpuso recurso de apelación contra dicho acto. Luego, la Sunat, mediante Requerimiento de Admisibilidad Nº 0147-2003-2I-0400, requirió, para la admisión de tal recurso, el pago de la deuda tributaria impugnada o la presentación de carta fianza garantizando dicho pago, por cuanto la apelación había sido interpuesta de manera extemporánea. Ante el incumplimiento de tales requisitos, mediante Resolución de Intendencia Nº 024-4-14182/SUNAT, notificada a la recurrente el 16 de junio de 2003, se declaró inadmisible tal recurso por haber sido presentado de manera extemporánea. Dicha resolución fue, a su vez, apelada por la recurrente ante el Tribunal Fiscal, el cual, mediante RTF Nº 05547-22003, confirmó lo establecido por la Resolución de Intendencia Nº 024-4-14182/SUNAT. Sobre la vulneración al derecho al debido proceso, la recurrente afirma que esta tuvo lugar en dos hechos en concreto: en primer lugar, con la notificación de la Resolución de Intendencia Nº 026-4-13737/SUNAT, por cuanto la misma
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se realizó de modo inválido, al omitirse el señalamiento de la fecha y la hora de la notificación y al no haberse entregado una copia de la constancia de notificación, conforme lo exigen la Ley del Procedimiento Administrativo General y el Código Procesal Civil, por cuanto dichas normas son de aplicación supletoria y complementaria al Código Tributario; y, en segundo lugar, con la denegatoria a su solicitud para que se acumulase su expediente administrativo con el de su esposo, por cuanto se trata de procedimientos no solamente conexos sino idénticos, siendo un mandato de la ley, recogido en el artículo 149 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, y no una facultad de la Administración. Por otra parte la demandante sostiene que el condicionamiento de la admisión de los recursos de reclamación y de apelación presentados de manera extemporánea al previo pago de la deuda reclamada o apelada, u otorgamiento de carta fianza por el monto de la misma, en virtud de los artículos 136 y 137 del Código Tributario, constituye una afectación a su derecho a la tutela judicial efectiva, en tanto se le restringe desproporcionadamente en el ejercicio de tal derecho al exigírsele el pago de una deuda cuya legalidad está en discusión a pesar de no tener los fondos para ello, por cuanto es una deuda de elevada cuantía y sus cuentas bancarias están embargadas a favor de Sunat.
del principio de no confiscatoriedad, toda vez que la negativa a tramitar su recurso de apelación conduce a que el 50% de la deuda tributaria quede consentido y que el otro 50% continúe siendo discutido, en el procedimiento contencioso tributario que está siguiendo su esposo. 2. Contestación de la demanda Sunat Mediante escrito de fecha 20 de enero de 2004, la Sunat interpone excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa, aduciendo que la recurrente no ha cumplido con haber agotado la vía administrativa en tanto no cumplió con pagar la deuda tributaria u otorgar carta fianza por el monto de la misma para que el recurso de apelación que interpuso contra la Resolución de Intendencia Nº 026-4-14182/SUNAT, que a su vez declaró inadmisible el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución de Intendencia Nº 026-4-13737/SUNAT, fuese admitido a trámite, por cuanto, de conformidad con el fundamento 4 de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 396-2000PA/TC, la exigencia de dicho pago previo no resulta inconstitucional y que, cuando se declara inadmisible un recurso de apelación no puede considerarse que se ha cumplido con agotar la vía administrativa.
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De otro lado, la recurrente alega que se está violando su derecho a la igualdad y a la seguridad jurídica, por cuanto el Tribunal Fiscal ha negado en su caso que la Ley del Procedimiento Administrativo General sea de aplicación supletoria al procedimiento contencioso-tributario, a pesar de que en otros casos sí lo ha admitido. Además, considera que el Tribunal Fiscal no ha seguido en su caso la ratio decidendi de jurisprudencias anteriores, en las cuales se sostuvo que si dos casos tenían como “litis” la misma materia y uno de ellos había reclamado oportunamente y el otro extemporáneamente, debía admitirse a trámite esta reclamación extemporánea en razón de que la litis estaba siendo objeto de examen por el Tribunal debido a la reclamación oportuna.
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Por último, la demandante aduce que se está afectando su derecho a la propiedad, además
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Asimismo, contesta la demanda solicitando que sea declarada improcedente y/o infundada por los mismos fundamentos, alegando además, a contramano de lo afirmado por la demandante, que la notificación de la Resolución de Intendencia Nº 026-4-13737 estuvo de acuerdo a ley por cuando se hizo de conformidad con lo establecido en el Código Tributario, el cual no ha admitido la aplicación supletoria de la Ley del Procedimiento Administrativo General o del Código Procesal Civil para esta materia. Ministerio de Economía y Finanzas Mediante escrito de fecha 21 de enero de 2004 el Procurador Público a cargo de los Asuntos Judiciales del Ministerio de Economía y Finanzas propone la excepción de incompetencia, por cuanto considera que la vía del amparo no es la vía idónea para la dilucidación del presente caso, en tanto, de conformidad con el artículo 9 de la Ley Nº 27584, Ley del Proceso
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Contencioso Administrativo, contra los actos administrativos y lo resuelto por el Tribunal Fiscal se interpondrá demanda contencioso-administrativa; asimismo, alega la excepción de falta de agotamiento de la vía previa, en tanto el Tribunal Fiscal no ha emitido un pronunciamiento sobre el fondo del asunto y en tanto la recurrente tiene la posibilidad de efectuar el pago de la deuda tributaria, u otorgar una carta fianza por el monto de la misma, a fin de que su recurso de apelación sea admitido a trámite. Asimismo, contesta la demanda, contradiciéndola y negándola en todos sus extremos, alegando, entre otras cosas, lo siguiente: -
Que no se han vulnerado los derechos constitucionales al debido proceso y a la igualdad del recurrente, toda vez que la notificación de la Resolución de Intendencia Nº 026-4-13737/SUNAT fue realizada de conformidad con los artículos 103 y 104 del Código Tributario, entendiéndose por consiguiente que la notificación de los actos de la administración tributaria se considera válida cuando se realiza en el domicilio fiscal del deudor tributario, mientras este no haya comunicado el cambio de domicilio. Además, ya que la ley especial prima sobre la ley general, no cabe alegar la aplicación necesaria de la Ley del Procedimiento Administrativo General o del Código Procesal Civil.
entre ambos procedimientos, por cuanto en uno se discute la admisibilidad de un recurso de apelación mientras que en el otro, la procedencia de reparos al pago de la deuda tributaria. -
Que no se ha vulnerado el principio de no confiscatoriedad ni el derecho de propiedad, toda vez que, si bien la administración tributaria ha trabado diversas medidas cautelares que suponen inmovilización de fondos, estas no eximen a la recurrente del cumplimiento de sus obligaciones legales (tributarias, alimenticias y laborales) en tanto esta tiene la posibilidad, de conformidad con el artículo 20 del Reglamento del Procedimiento de Cobranza Coactiva, Resolución de Superintendencia Nº 016-97/SUNAT, siempre que el vencimiento o fecha de pago de tales obligaciones se produzcan durante la permanencia de la orden de embargo, de presentar una solicitud debidamente sustentada a efectos de que las retenciones no le impidan el cumplimiento de tales obligaciones.
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3. Primer grado
Mediante resolución de fecha 13 de julio de 2004, obrante a fojas 271, el Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima declaró infundada la excepción de incompetencia, presentada por el Procurador Público a cargo de los Asuntos Judiciales del Ministerio de Economía y Finanzas, y fundada la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa, interpuesta por la Sunat y el Procurador Público a cargo de los Asuntos Judiciales del Ministerio de Economía y Finanzas, y en consecuencia, improcedente la demanda, considerando que conforme lo ha establecido el Tribunal Constitucional en la sentencia de fecha 02 de enero de 2001, recaída en el Expediente Nº 446-2000-PA/TC, y, en la sentencia de fecha 23 de octubre de 2001, recaída en el Expediente Nº 0396-2000-PA/TC, el artículo 146 del Código Tributario otorga la posibilidad a la accionante de recurrir al pago de la deuda reclamada para que su medio impugnatorio sea admitido a trámite.
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Que no se ha vulnerado el principio de seguridad jurídica, por cuanto la acumulación de procedimientos que solicitaba la recurrente no resultaba posible en vista de que, de acuerdo a los capítulos II y III del Título III del Código Tributario, resulta necesaria para su procedencia la identidad de sujetos, la cual no se da en el presente caso por cuanto, tal como lo señala la Resolución del Tribunal Fiscal Nº 05233-4-2003, de fecha 12 de septiembre de 2003, al no haber ejercido la sociedad conyugal la opción a la que se refiere el artículo 16 del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-99-EF, las rentas de la misma son atribuidas por igual a cada uno de los cónyuges, quienes en definitiva son los contribuyentes del impuesto, esto es, contribuyentes independientes. Aduce además que tampoco existe identidad de objeto
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No obstante, mediante resolución de fecha 19 de octubre de 2005, la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima declaró la nulidad de dicha resolución y ordenó la emisión
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de nuevo pronunciamiento, por considerar que la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa resultaba infundada en tanto una de las resoluciones administrativas cuestionadas ha sido emitida por el Tribunal Fiscal, la última instancia administrativa del procedimiento contencioso-tributario. Así, mediante resolución de fecha 12 de junio de 2006, obrante a fojas 444, el Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima emite nuevo pronunciamiento declarando infundadas las excepciones de incompetencia y falta de agotamiento de la vía administrativa, e infundada la demanda, considerando que no se han afectado los derechos constitucionales de la recurrente por cuanto la notificación de la Resolución de Intendencia Nº 026-4-13737/SUNAT fue realizada de conformidad con lo establecido en el Código Tributario, la declaración de improcedencia de la solicitud de acumulación de su expediente con el de su esposo fue consentida, y el derecho de reclamar y apelar no está sometido al requisito de previo pago si se presenta dentro del plazo previsto para cada recurso, siendo responsabilidad del demandante el que se encuentre sujeto a dicha condición por haber interpuesto el recurso fuera de plazo.
ejercicios 1997 a 2000, así como las Resoluciones de Multa N°s 024-02-0042993, 024-020042997, 024-02-004391, y 024-02-0044392, por cuanto se habrían vulnerado sus derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, al debido proceso, a la igualdad, a la propiedad y a la no confiscatoriedad, y a la seguridad jurídica como valor inherente al Estado de Derecho. Cuestión preliminar 2. De acuerdo con el artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional, la demanda de amparo será improcedente en caso existan vías procedimentales específicas e igualmente satisfactorias para atender la reparación de los derechos constitucionales cuya vulneración se alega. En el caso de autos, este pareciera ser el caso por cuanto, de conformidad con el artículo 157 del Código Tributario, las resoluciones del Tribunal Fiscal son susceptibles de ser impugnadas en la vía contencioso-administrativa, por lo que, dado el carácter residual del proceso constitucional de amparo, la presente demanda devendría en improcedente.
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III. FUNDAMENTOS
3. No obstante, habida cuenta de que la interposición de la demanda fue anterior a la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional, que, conforme ha sido reconocido por este Tribunal en la STC 0206-2005-PA/TC (FJ 7), modifica sustancialmente la competencia del juez constitucional para conocer las demandas de amparo en tanto otorga a dicho proceso constitucional un carácter residual y subsidiario, a contramano del modelo alternativo que se había empleado hasta entonces, y que, de conformidad con la Segunda Disposición Final del Código Procesal Constitucional, este no es de aplicación inmediata para los procesos en trámite en cuanto a las reglas de competencia se refiere, por lo que este Colegiado se halla en la posibilidad entonces de entrar a analizar el fondo del asunto.
Delimitación del petitorio
Análisis del presente caso
1. La presente demanda tiene por objeto que se declare la inaplicabilidad a la recurrente de la Resolución del Tribunal Fiscal Nº 05574-22003 y que se deje sin efecto las Resoluciones de Determinación Nºs 024-03-0010769, 024-030010770, 024-03-0010771 y 024-03-0010772, correspondientes al Impuesto a la Renta de los
a) Sobre la supuesta afectación del derecho al debido proceso
4. Segundo grado
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Mediante resolución de fecha 21 de junio de 2007, la recurrida revocó la apelada y, reformándola, declaró improcedente la demanda, aduciendo que para la dilucidación del presente caso resulta necesario el contraste de los procedimientos administrativos seguidos por la recurrente y su cónyuge, así como el examen de otros pronunciamientos del Tribunal Fiscal, lo cual no puede ser actuado en la vía del amparo por tratarse de una vía sumaria, especial y residual.
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4. Uno de los primeros derechos fundamentales que la demandante considera vulnerado es el derecho fundamental al debido proceso. Argumenta que la afectación de este derecho “viene
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dado por dos hechos, la notificación defectuosa de un acto administrativo que el Tribunal Fiscal considera válido al negar la aplicación supletoria y complementaria de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el Código Procesal Civil y la Ley del Notariado, y la negativa de acumular dos procesos idénticos en cuanto su materia (sic) controvertida y a los conceptos de deuda tributaria cobrados por la Sunat”1. 5. Con respecto a la supuesta notificación defectuosa la demandante sostiene que “[l]a notificación de la Resolución de Intendencia Nº 026-4-013737/”SUNAT fue practicada sin las garantías mínimas que exige la Ley del Procedimiento Administrativo General y el Código Procesal Civil, por cuanto se omitió señalar la fecha y hora de notificación o entregar una copia de la constancia de notificación para que la recurrente conociera con certeza el día en que se notificó el acto. (…)”2. 6. El Tribunal Constitucional considera que sobre este extremo de la alegación de la demandante debe hacer dos precisiones. En primer lugar, con respecto a la norma aplicable, en la STC 1741-2005-AA/TC (FJ 4) ha señalado que “[l]os actos de notificación de deudas tributarias y no tributarias, se rigen de acuerdo a la normatividad aplicable, según corresponda a cada caso. Así, los actos de notificación de deudas tributarias se realizan de conformidad con lo dispuesto por el Texto Único Ordenado del Código Tributario, mientras que en el caso de las deudas no tributarias, se realizan con arreglo a lo dispuesto en la Ley Nº 27444, de Procedimientos Administrativos”.
mensajero, en el domicilio fiscal, con acuse de recibo o con certificación de la negativa a la recepción. En este último caso, adicionalmente, se podrá fijar la notificación en la puerta principal del domicilio fiscal. Asimismo, si no hubiera persona capaz alguna en el mismo o este estuviera cerrado, se fijará la notificación en la puerta principal del domicilio fiscal. (…)”. 8. En el caso concreto consta, en el folio 178 de los anexos de la demanda, que el acto de notificación de la Resolución de Intendencia Nº 0264-013737/SUNAT se realizó el 11-04-2003, cuya recepción la realizó doña Paulina Paredes Huaroto, empleada de la demandante, identificada con DNI 08262908. Más aún, en el folio 181 obra la Certificación del Notario de Lima, Luis Gutiérrez Adrianzén, el mismo que certificó la notificación de la Resolución antes mencionada el 11 de abril de 2003, a las 12:35 horas, suscribiendo el cargo de recepción doña Paulina Paredes Huaroto.
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9. En virtud a estos elementos, el Tribunal Constitucional considera que el acto de notificación de la Resolución de Intendencia Nº 0264-013737/SUNAT es válido, en la medida que se ha realizado de acuerdo con el artículo 104 del Código Tributario. En consecuencia, no se aprecia la violación del debido proceso en cuanto a este acto específico de la administración tributaria.
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7. En ese sentido, debe evaluarse si la notificación efectuada por la Sunat se ciñe a lo dispuesto por el Código Tributario que es, a criterio de este Tribunal, la disposición legal específica que regula los actos de notificación de las deudas tributarias. De acuerdo con el artículo 104 de dicho Código, el tenor vigente de este al momento de la notificación establecía que “[l]a notificación de los actos administrativos se realizará, indistintamente, por cualquiera de los siguientes medios: a) Por correo certificado o por
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10. Dentro de este mismo extremo de alegación del derecho al debido proceso, la demandante alega su afectación por considerar que “tanto la Sunat como el Tribunal Fiscal han negado la acumulación de mi proceso con el de mi cónyuge, pese a que se tratan de procesos no solo conexos sino idénticos en cuanto a las deudas tributarias que la Sunat nos imputa y pretende cobrar, y por consiguiente, en cuanto a la materia controvertida”. 11. El Tribunal Constitucional considera que el hecho de que tanto la Sunat como el Tribunal Fiscal hayan rechazado la solicitud de acumulación de la demandante no constituye una vulneración del debido procedimiento administrativo.
Demanda (folios 146-147). Demanda (folio 147).
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Si bien el artículo 149 de la Ley del Procedimiento Administrativo General prevé la acumulación de procedimientos a pedido de parte o de oficio, debe considerarse que es a la autoridad administrativa a la que le corresponde determinar su procedencia. Su negativa no supone, prima facie, vulnerar el derecho al debido procedimiento administrativo, salvo que de ella se deriven dilaciones irrazonables e indebidas, o se dicten actos administrativos contradictorios; supuestos que no se configuran en el presente caso. La alegación de la demandante en esta parte, por tanto, debe ser desestimada. b) Sobre la supuesta afectación del derecho a la tutela procesal efectiva 12. La demandante considera también que “comoquiera que su apelación se presentó fuera de los 15 días hábiles se condiciona el ejercicio de mi derecho al pago o afianzamiento de la deuda tributaria, vale decir, mi derecho de apelación reconocido por el Código Tributario está sometido al cumplimiento del principio del solve et repete, el mismo que es de imposible cumplimiento por la recurrente” (folio 153). Ello, según la recurrente, debido a la elevada cuantía de la deuda tributaria materia de impugnación impide atender este requerimiento, a que sus cuentas bancarias nacionales están embargadas por la Sunat y que sus cuentas bancarias extranjeras están congeladas por mandato de una Fiscal en Suiza.
sobre el principio solve et repete. En la STC 3548-2003-AA/TC (FFJJ 6-7) se consideró que la exigencia establecida en el artículo 158 del Código Tributario, esto es, la condición del pago previo de la obligación tributaria a la interposición de una demanda contencioso-administrativa tributaria es una exigencia desproporcionada que vulneraba el derecho a la tutela procesal efectiva y el principio de igualdad. 15. El precedente constitucional de la STC 3741-2004-PA/TC estableció como regla sustancial que: “[t]odo cobro que se haya establecido al interior de un procedimiento administrativo, como condición o requisito previo a la impugnación de un acto de la propia administración pública, es contrario a los derechos constitucionales al debido proceso, de petición y de acceso a la tutela jurisdiccional y, por tanto, las normas que lo autorizan son nulas y no pueden exigirse a partir de la publicación de la presente sentencia”.
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16. En la STC 4242-2006-PA/TC (FJ 22) se precisó la regla sustancial del precedente constitucional en el sentido que “este requisito previo a la impugnación tampoco se origina necesariamente en un acto de la propia Administración pública, sino, antes bien, en la constatación de una obligación sobre cuya cuantía se tiene certeza, la cual puede originarse, por ejemplo, cuando media lo declarado por el propio contribuyente (autoliquidación), supuesto que se constata con mayor claridad en los tres primeros incisos del artículo 78 del Código Tributario. Es así que puede diferenciarse la naturaleza de una orden de pago de la resolución de determinación, en cuyo caso sí media un acto de fiscalización o verificación de deuda previo, siendo finalmente la Administración la que termina determinándola. De ahí que se exima al contribuyente del requisito del pago previo para su impugnación al no constituir aún deuda exigible”.
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13. Como es obvio no corresponde al Tribunal Constitucional pronunciarse sobre la situación económica de la demandante y las razones que expone sobre la cuantía de la deuda tributaria, así como el embargo y congelación de sus cuentas bancarias nacionales y extranjeras. Sí es, en cambio, preciso determinar si es que la Sunat, al exigir el previo pago de la deuda tributaria (o en su defecto el otorgamiento de una carta fianza por el monto de la deuda) para admitir un recurso de apelación presentado de manera extemporánea, de conformidad con el artículo 146 del Código Tributario, incurre, como lo ha entendido la demandante, en una vulneración del derecho constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva.
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14. Es pertinente recordar que el Tribunal Constitucional ya ha realizado algunas precisiones
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17. De esta precisión se colige que dentro de los alcances de esta regla sustancial no se encuentran comprendidas las órdenes de pago pero sí las resoluciones de determinación. A juicio del Tribunal Constitucional, lo establecido en la STC 3548-2003-AA/TC y en el precedente constitucional de la STC 3741-2004-PA/TC y su precisión en la STC 4242-2006-PA/TC no son aplicables al presente caso por lo siguiente.
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En relación con la STC 3548-2003-AA/TC, difiere con el caso resuelto en dicha sentencia porque existía una restricción absoluta que impedía irrazonablemente el acceso a la justicia; impedimento que, como se verá, en el presente caso, no se presenta necesariamente. 18. Asimismo, en la medida que la regla sustancial del precedente constitucional de la STC 3741-2004-PA/TC y su precisión en la STC 4242-2006-PA/TC apuntan a considerar como inconstitucional la aplicación absoluta del principio solve et repete, es decir que se condicione siempre la interposición de una demanda contencioso-administrativa tributaria y la interposición de un medio impugnatorio al pago previo de la obligación tributaria. La regla del precedente constitucional es aplicable entonces para aquellos supuestos en los cuales se condiciona de manera absoluta la impugnación de un acto administrativo a un pago previo. 19. Este, sin embargo, no es el supuesto que se configura en el artículo 146 del Código Tributario en su tenor vigente al momento en que el Tribunal Fiscal desestimó, por inadmisible, la apelación interpuesta por la demandante. En efecto, el Tribunal Constitucional considera que, en el caso concreto, no se viola necesariamente el derecho a la tutela procesal efectiva. Ello porque, como regla, dicha disposición no condiciona la apelación de una resolución de determinación al pago previo de la deuda tributaria, siempre que la apelación se interponga dentro del plazo legal. La condición del pago previo opera más bien cuando la apelación se plantea extemporáneamente.
fundamental no es una razón válida para considerar inconstitucional la actuación de la administración tributaria, cuando ella está preestablecida en el ordenamiento jurídico. c) Sobre la supuesta afectación del principioderecho a la igualdad 21. La demandante considera que se ha transgredido el principio-derecho a la igualdad por cuanto “el Tribunal Fiscal niega la aplicación supletoria de la LPAG cuando en otros casos la ha admitido, lo que evidentemente viola el principio de igualdad, porque dos situaciones de hecho idénticas reciben distinto trato sin causa justificada que la explique”. Entiende que tal vulneración se da con respecto a la resolución recaída en el expediente 3455-88, de 8 de mayo de 2001 (folio 125). 22. La igualdad como derecho fundamental está consagrada por el artículo 2 de la Constitución de 1993, de acuerdo al cual “(...) toda persona tiene derecho (…) a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”. Contrariamente a lo que pudiera desprenderse de una interpretación literal, estamos frente a un derecho fundamental que no consiste en la facultad de las personas para exigir un trato igual a los demás, sino a ser tratado de igual modo a quienes se encuentran en una idéntica situación.
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20. Por tanto, en el presente caso la exigencia del pago previo de la deuda tributaria para la admisión a trámite del recurso de apelación de la recurrente no deviene en una afectación a su derecho constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva, en tanto que tuvo la posibilidad de interponer dicho recurso sin tener que pagar previamente la deuda tributaria, deviniendo esta en exigible debido no a un acto de la administración tributaria que le impidiera hacerlo, sino más bien a la conducta omisiva de la propia recurrente, al no interponer el recurso de apelación dentro del plazo oportuno que preveía el artículo 146 del Código Tributario. La inhibición voluntaria en el ejercicio de un derecho
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23. En perspectiva constitucional, el derecho a la igualdad tiene dos facetas: igualdad ante la ley e igualdad en la ley. La primera de ellas quiere decir que la norma debe ser aplicable por igual a todos los que se encuentren en la situación descrita en el supuesto de la norma; mientras que la segunda implica que un mismo órgano no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, y que cuando el órgano en cuestión considere que debe apartarse de sus precedentes, tiene que ofrecer para ello una fundamentación suficiente y razonable. 24. Sin embargo, la igualdad, además de ser un derecho fundamental, es también un principio rector de la organización del Estado Social y Democrático de Derecho y de la actuación de los poderes públicos. Como tal, comporta que no toda desigualdad constituye necesariamente
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una discriminación, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los derechos fundamentales; la igualdad solamente será vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable. La aplicación, pues, del principio de igualdad no excluye el tratamiento desigual; por ello, no se vulnera dicho principio cuando se establece una diferencia de trato, siempre que se realice sobre bases objetivas y razonables.
presente caso, pues como ya se precisó, la notificación la recibió doña Paulina Paredes Huaroto, empleada de la demandante, identificada con DNI 08262908; es decir, por una persona capaz. En ese sentido, no siendo válido el término de comparación, el Tribunal desestima la alegación de la demandante sobre este respecto.
25. Estas precisiones deben complementarse con el adecuado discernimiento entre dos categorías jurídico-constitucionales, a saber, diferenciación y discriminación. En principio, debe precisarse que la diferenciación está constitucionalmente admitida, atendiendo a que no todo trato desigual es discriminatorio; es decir, se estará frente a una diferenciación cuando el trato desigual se funde en causas objetivas y razonables. Por el contrario, cuando esa desigualdad de trato no sea ni razonable ni proporcional, estaremos frente a una discriminación y, por tanto, frente a una desigualdad de trato constitucionalmente intolerable.
28. Para la recurrente se afecta su derecho a la seguridad jurídica cuando “la actuación del Tribunal Fiscal no ha sido uniforme ni coherente con fallos anteriores en dos aspectos. Ha negado la aplicación supletoria de la LPAG y el Código Procesal Civil cuando en otros casos similares la ha admitido e igualmente ha negado la admisión extemporánea de mi recurso de apelación cuando en otros casos similares la ha admitido. Vale decir, la conducta que ha seguido el Tribunal Fiscal no ha sido coherente con pronunciamiento (sic) del propio Tribunal en casos anteriores y cuya ratio decidendi se identifica plenamente con mi caso”. Apoya su alegato la demandante en la Resolución Nº 13134, de 6 de septiembre de 1977, y en la Resolución Nº 13648, del 9 de diciembre de 1977.
26. Para determinar si se está ante una discriminación o una diferenciación el Tribunal Constitucional suele recurrir al test de igualdad (Cfr. STC 0025, 0026-2005-PI/TC, STC 045-2004AI/TC, por ejemplo). Una de las exigencias del test de igualdad es que, por regla, quien alega ser sujeto de un acto discriminatorio debe proponer un término de comparación válido (tertium comparationis); es decir, un término de referencia a partir del cual se determine si el tratamiento jurídico dado no resulta objetivo ni razonable. En el presente caso el demandante propone como término de comparación la resolución recaída en el expediente 3455-88, de 8 de mayo de 2001 (folio 125).
d) Sobre la supuesta afectación del principio de seguridad jurídica
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27. A juicio de este Alto Tribunal el término de comparación propuesto por la recurrente no es un tertium comparationis válido, por cuanto que el supuesto resuelto por el Tribunal Fiscal es distinto al del presente caso. En efecto, en la resolución aludida en el fundamento anterior, el Tribunal Fiscal recurre a la aplicación supletoria del Código Procesal Civil, pero para determinar la validez de la notificación cuando esta es recibida por una persona incapaz (menor de edad), lo cual no es el supuesto que se da en el
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29. El Tribunal Constitucional ha reconocido que la seguridad jurídica es un principio jurídico inherente al Estado constitucional democrático (STC 0016-2002-AI/TC, FJ 2-4). Sin embargo, a criterio de este Colegiado no es este el principio que se estaría afectando sino más bien el de la igualdad en la aplicación de la ley. Desde este principio-derecho es que se analizará el alegato de la demandante. Se ha señalado en el fundamento 26 de esta sentencia que el análisis de la afectación de la igualdad exige como regla que quien alega ser objeto de un trato discriminatorio debe aportar el término de comparación válido (tertium comparationis) a partir del cual se determine si el tratamiento jurídico dado no resulta objetivo ni razonable. 30. También ya señaló (RTC 1755-2006-AA/ TC, FJ 3-5) que el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley impone que un mismo órgano jurisdiccional [en este caso administrativo], al aplicar una misma ley no lo haga de manera diferenciada o basándose en condiciones personales o sociales de los justiciables [o
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administrados]. Se prohíbe así la expedición, por un mismo órgano [jurisdiccional o administrativo], de resoluciones que puedan considerarse arbitrarias, caprichosas y subjetivas. Es decir, que carezcan de razonabilidad que las legitime. Ningún particular puede ser discriminado por los órganos judiciales o administrativos. 31. Es jurisprudencia también de este Colegiado (STC 1279-2002-AA/TC, FJ 4) señalar que para la configuración de “una violación del derecho de igualdad en la aplicación de la ley, aparte de la necesidad de que se trate de un mismo órgano administrativo que los haya expedido, es preciso que exista una sustancial identidad entre los supuestos de hecho resueltos por el órgano administrativo en forma contradictoria. Tal identidad de los supuestos de hecho, desde luego, no tiene por qué ser plena. Basta que existan suficientes elementos comunes como para considerar que los supuestos de hecho enjuiciados son jurídicamente iguales y que, por tanto, debieron merecer una misma aplicación de la norma”. 32. Además se requiere que el tertium comparationis que se ofrezca exprese una “línea constante” de comprensión y aplicación de la norma, de modo que el juicio de invalidez sobre el acto o resolución administrativa sea consecuencia de que, en el caso concreto, el apartamiento de la “línea constante” sea expresión de un mero capricho. Ese tertium comparationis, por cierto, puede comprender casos sustancialmente análogos resueltos con anterioridad al acto o resolución administrativa que se impugne. Y, finalmente, es preciso que no exista una fundamentación adecuada que justifique la variación del criterio interpretativo, pues es claro que el apartamiento de la “línea constante” de interpretación y aplicación de una norma a un supuesto fáctico sustancialmente igual puede legítimamente provenir de que judicialmente se haya declarado su invalidez, o de que se haya decidido apartarse del precedente administrativo por los órganos competentes (ordinal 2.8 del artículo V del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General).
de diciembre de 1977 (folio 120). De acuerdo con lo precisado en los fundamentos precedentes sobre la igualdad en la aplicación de la ley, es evidente que estos términos de comparación ofrecidos por la demandante son inválidos. 34. En el caso de la Resolución Nº 13,134, de 6 de septiembre de 1977, se trata de una queja, y no de un recurso de apelación, resuelta sobre la base de lo que establecía el artículo 121 de la legislación tributaria vigente en aquel entonces. Lo cual evidencia que la ley aplicada no es la misma y que, por tanto, no puede ser tomada como punto de referencia para determinar un supuesto trato discriminatorio. 35. Aun en el supuesto de que se asumiera que la materia fuera la misma y resuelta con la misma legislación, tampoco sería un término de comparación válido por cuanto, en sentido estricto, dicha Resolución del Tribunal Fiscal determinó que en realidad “a-ún (sic) no había vencido el término de 30 días previsto en el artículo 121 del Código Tributario” (folio 119). Es inexacto, por tanto, lo afirmado por la demandante, pues no se trata de un supuesto de admisión de un recurso de apelación extemporáneo, sino de una reclamación interpuesta dentro del término legal.
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33. En el presente caso la demandante afirma que el Tribunal Fiscal es incoherente porque su actuación no se ajusta a la Resolución Nº 13,134, de 6 de septiembre de 1977 (folios 117 a 119), y a la Resolución Nº 13648, de 9 GACETA CONSTITUCIONAL N° 17
36. En lo que respecta a la resolución del Tribunal Fiscal Nº 13648 del 9 de diciembre de 1977 la materia resuelta en dicha resolución está referida a “los impuestos de alcabala y adicional al de alcabala” (folio 120). En consecuencia, al no cumplirse los presupuestos constitucionales que se requieren para estar ante un supuesto de discriminación en la aplicación de la ley, la alegación de la demandante en este extremo debe desestimarse. e) Sobre la supuesta afectación del derecho a la propiedad y al principio de no confiscatoriedad 37. Finalmente, la demandante señala que “la negativa a tramitar mi recurso de apelación conduce a que el 50% de las deudas tributarias haya quedado consentido y el otro 50% continúe siendo discutido, con lo cual es muy posible que ante un órgano imparcial parte de la misma se deje sin efecto, no obstante lo cual se pretenda cobrar el 50% de deudas tributarias revocadas o dejadas sin efecto” (folio 166).
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38. Con relación al principio constitucional tributario de no confiscatoriedad (artículo 74 de la Constitución) se ha señalado (STC 49932007-PA/TC, FJ 7; STC 004-2004-AI/TC, acumulados) que “su contenido constitucionalmente protegido solo puede ser determinado casuísticamente, considerando la clase de tributo y las circunstancias concretas de los contribuyentes”. Asimismo, en la STC 2302-2003-AA/TC (FJ 12-14) se estableció que “para acreditar la confiscatoriedad en cada caso, es necesario probar la afectación real al patrimonio. Y es que no podría ser de otra manera cuando se alega afectación exorbitante a la propiedad privada. Si bien es cierto que el artículo 9 del Código Procesal Constitucional ha establecido la inexistencia, en los procesos constitucionales, de una etapa probatoria, también prevé la procedencia de medios probatorios que no requieran de actuación y a los que el juez considere indispensables, pero siempre que ello no afecte la duración del proceso. No obstante, en los casos que se alegue confiscatoriedad, es necesario que la misma se encuentre plena y fehacientemente demostrada”.
39. En el caso concreto la demandante, a juicio del Tribunal Constitucional, no demuestra de manera plena y fehaciente la violación del principio de no confiscatoriedad, limitándose a señalar que es “muy posible que un órgano imparcial” deje parte de la deuda tributaria sin efecto, con lo cual no aporta elementos objetivos y fehacientes que permitan apreciar la violación de este principio constitucional tributario. En consecuencia, este extremo de la demanda también debe ser desestimado. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de autos. Publíquese y notifíquese.
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SS. VERGARA GOTELLI; MESÍA RAMÍREZ; LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE HAYEN; ETO CRUZ; ÁLVAREZ MIRANDA
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
La regulación y el control del comercio ambulatorio protegen derechos constitucionales, bienes colectivos y valores constitucionales STC Exp. Nº 04237-2008-PA/TC Caso: Richard Julio Huanca Coila Sentido del fallo: Infundada la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 22/04/2009)
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RESUMEN
En este caso se solicita la inaplicación de una ordenanza municipal que declara zona rígida el lugar donde el demandante desarrolla sus actividades de comerciante ambulatorio. Al tratarse de una norma autoaplicativa, el Colegiado Constitucional analiza el fondo del asunto y desestima la demanda entendiendo que se ha producido un cambio de zonificación justificado por el alto riesgo existente en la zona, lo cual autoriza a la demandada a adoptar medidas que protejan a los comerciantes y a los ciudadanos en general.
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EXP. Nº 4237-2008-PA/TC-TACNA
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RICHARD JULIO HUANCA COILA SENTENCIA DEL CONSTITU-CIONAL
TRIBUNAL
En Lima, a los 13 días del mes de abril de 2009, la Sala Primera del Tribunal Constitucional integrada por los Magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Richard Julio Huanca Coila contra la sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Tacna, de fojas 118, su fecha 20
GACETA CONSTITUCIONAL N° 17
de mayo de 2008, que declara infundada la demanda de amparo de autos. ANTECEDENTES Con fecha 26 de julio de 2008, el recurrente interpone demanda de amparo contra el Alcalde de la Municipalidad Distrital del Alto de la Alianza solicitando se declare inaplicable al demandante la Ordenanza Municipal Nº 014-2007-CMMDAA, toda vez que la misma atentaría contra sus derechos a la igualdad, a trabajar libremente, al trabajo, a la irrenunciabilidad de los derechos reconocidos por la Constitución, al debido proceso y de defensa. Refiere que es ambulante y que por más de 20 años ha venido desarrollando sus actividades de venta ambulatoria de productos en la zona la que como consecuencia
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de la norma que viene siendo impugnada en el presente proceso, ha sido declarada zona rígida. La Municipalidad Distrital de Alto de la Alianza contesta la demanda señalando que la Ordenanza en cuestión fue expedida conforme a sus competencias y facultades, así como sobre la base de los informes técnicos realizados sobre el particular, siendo que la prohibición resulta esencial por razones de seguridad. Mediante resolución del 28 de setiembre de 2007, el Módulo Básico de Justicia de Alto de la Alianza declaró infundada la demanda por considerar que la medida resultaba razonable en atención a las circunstancias concretas del caso, toda vez que con ella se pretendía salvaguardar la seguridad del demandante y de las demás personas que ejercían el comercio ambulatorio en la zona declarada zona rígida. La Sala confirmó la decisión del Juzgado por los mismos considerandos. FUNDAMENTOS 1. El objeto de la demanda es que se inaplique al caso concreto del demandante la Ordenanza Municipal Nº 014-2007-CM-MDAA, a través de la cual se dispone lo siguiente:
I.S.T. Francisco de Paula Gonzales Vigil y la I.E. Guillermo Auza Arce hasta la Av. Manuel Cuadros de la jurisdicción del Distrito Alto de la Alianza”. Asimismo, a través de la Ordenanza Nº 004-2007-CM-MDAA, se precisa la zona en la que estaría permitido el comercio ambulatorio. 2. De este modo, y en la medida que la prohibición impuesta por la ordenanza es de ejecución inmediata, este Tribunal considera que la misma constituye una norma autoaplicativa, toda vez que no requiere de acto posterior alguno para su ejecución y, en consecuencia, corresponde emitir una decisión de fondo en el caso de autos. 3. Al respecto, el artículo 83 de la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley Nº 27972, establece entre las funciones específicas exclusivas de las Municipalidades Distritales el “Regular y controlar el comercio ambulatorio, de acuerdo a las normas establecidas por la municipalidad provincial”. En este sentido, la ordenanza en cuestión fue emitida dentro de las competencias municipales.
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4. No obstante ello, este Tribunal considera que, en los hechos, la Ordenanza objeto de la demanda introduce un cambio de zonificación al establecer como zona rígida, y, en consecuencia, de acceso prohibido para el comercio ambulatorio, una zona que previamente no tenía tal consideración. En este sentido, resultaría de aplicación lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley Nº 28976, Ley marco de licencia de funcionamiento, la misma que señala que:
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“Artículo Primero: DEJAR SIN EFECTO la Ordenanza Municipal Nº 022-2006-CMMDAA del 23 de septiembre del 2006 y Ordenanza Municipal Nº 04-2007-CM-MDAA del 23 de Febrero de 2007.
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Artículo Segundo: DECLARAR zona rígida para el comercio ambulatorio la Av. Jorge Basadre Grohmann tramo comprendido desde a Av. Tarata hasta la Calle Manuel J. Cuadros del Distrito de Alto de la Alianza y sus calles adyacentes, según plano adjunto […]”.
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Es decir, a través de su demanda, el demandante pretende que se deje sin efecto la decisión municipal de declarar zona rígida la zona en la que viene desarrollando sus actividades de comercio ambulatorio, conforme a la autorización otorgada a través del artículo segundo de la Ordenanza Municipal Nº 022-2006-CM-MDAA, en donde se dispone “AUTORIZAR el Uso de la Vía Pública para el Comercio Ambulatorio, de Lunes a Domingo la Av. Jorge Basadre Grohmann: tramo comprendido entre la intersección del
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“Artículo 14.- Cambio de zonificación El cambio de zonificación no es oponible al titular de la licencia de funcionamiento dentro de los primeros cinco (5) años de producido dicho cambio. Únicamente en aquellos casos en los que exista un alto nivel de riesgo o afectación a la salud, la municipalidad, con opinión de la autoridad competente, podrá notificar la adecuación al cambio de la zonificación en un plazo menor […]”. 5. A fojas 59 de autos, obra la carta remitida por la empresa eléctrica Electrosur S.A., a través de la cual se expresa la “[…] preocupación por el riesgo en que se encuentran expuestos los
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA
comerciantes que se han reubicado en la avenida Circunvalación (aledaño al Tecnológico Vigil), por cuanto los “puestos de venta” se ubican bajo nuestra línea de alta tensión eléctrica de 66,000 Voltios, tal como lo muestran las fotografías que oportunamente se le adjuntó […]”. 6. Asimismo, a fojas 60 obra el Oficio Nº 093-2007-OSINERG-SRTC-IT, a través del cual se da cuenta de “[…] la existencia de puestos comerciales de venta de prendas de vestir y otros, instalados bajo la Línea de Alta Tensión de 66 kV en los Tramos entre las Estructuras 36, 37, 38 y 39, en inmediaciones del Instituto Superior Tecnológico Francisco de Paula Gonzales Vigil […]”; calificando además tal situación como de “Alto Riesgo Eléctrico”. 7. En este sentido, y teniendo en cuenta que en el caso de autos existe una situación de grave
riesgo para los propios comerciantes así como para los ciudadanos del distrito de Alto de la Alianza, este Tribunal no puede sino desestimar la demanda, por considerar que en el caso de autos, y ante la situación de riesgo la Municipalidad se encontraba autorizada para adoptar la medida que busque protegerlos de forma inmediata. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de amparo. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ; BEAUMONT CALLIRGOS; ÁLVAREZ MIRANDA
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COMENTARIO
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La municipalidad demandada emite la Ordenanza Nº 014-2007-CM-MDAA a través de la cual deja sin efecto anteriores ordenanzas que autorizaban el uso de la vía pública para el comercio informal en la zona donde el demandante laboró por más de 20 años como ambulante, declarándola además como zona rígida para el comercio ambulatorio.
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Del análisis del caso, el Colegiado Constitucional considera que la ordenanza cuestionada significa un cambio de zonificación en el distrito por cuanto establece una zona rígida y prohíbe el acceso al comercio ambulatorio para un lugar que antes no tenía tales restricciones. Ello en aplicación del artículo 14 de la Ley Marco de Licencia de Funcionamiento (Ley Nº 28976), disposición que señala que el cambio de zonificación no es oponible al titular de la licencia de funcionamiento dentro de los primeros cinco años de producido dicho cambio; y, solamente cuando exista riesgo o afectación a la salud, la municipalidad podrá notificar la adecuación a dicho cambio en un plazo menor.
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Esta aplicación normativa nos parece errónea, pues de lo expuesto en la sentencia en comentario, no se entiende que el demandante sea titular de licencia alguna. Además, de la revisión de la mencionada ley se tiene que esta solo es aplicable para el caso de un cambio de zonificación al titular de una “licencia de funcionamiento”, la cual es definida en su artículo tercero como la autorización que otorgan las municipalidades para el desarrollo de actividades económicas en un establecimiento determinado, en favor del titular de las mismas. Entendiéndose por “establecimiento” como el inmueble, parte de este o instalación determinada con carácter permanente, en la que se desarrollan las actividades económicas con o sin fines de lucro (según la propia norma aplicada por el Tribunal). Fijar una zona rígida significa declarar que en determinadas áreas de la ciudad, por razones de ordenamiento urbano, las municipalidades no autorizan –en este caso– la venta ambulatoria. En esa definición no cabe la oposición a que se refiere el artículo 14 de la mencionada ley, pues está referida a establecimientos, es decir, inmuebles (o partes de este) dedicados a actividades comerciales.
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J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA El comercio informal ambulatorio es aquel referido a las personas que laboran en pequeños negocios y que no operan en un local formalmente establecido sino que comercian en la vía pública. Para su ordenado funcionamiento las municipalidades otorgan lo que denominan “permisos”, “autorizaciones” o “licencias de comercio ambulatorio” las cuales son reguladas mediante ordenanza y no tienen que ver con la “licencia de funcionamiento” a que se refiere la Ley Nº 28976. Por otro lado, la autonomía de las municipalidades viene dada por el artículo 194 de la Constitución, asimismo en el artículo 195 se señalan cuáles son sus competencias. Conforme al artículo 83, numeral 3.2 de la Ley Orgánica de Municipalidades (Ley N° 27972), las municipalidades distritales son competentes para regular y controlar el comercio ambulatorio dentro de su jurisdicción. Mientras que la Constitución garantiza el derecho a trabajar libremente pero ello debe realizarse con sujeción a la ley, es decir, dentro el marco que regule el comercio ambulatorio en una determinada jurisdicción. Así, el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 06762-2006-PA/TC, en la demanda de amparo presentada contra la Municipalidad Distrital de José Luis Bustamante y Rivero en el departamento de Arequipa señaló que “el hecho de que la municipalidad prohíba el comercio ambulatorio en determinadas zonas de la ciudad no lesiona los derechos constitucionales que alegan los demandantes, en la medida en que tal prohibición se justifica en la protección de derechos constitucionales, de bienes colectivos y de valores constitucionales; concretamente, se pretende la protección de la libertad de tránsito, el derecho de propiedad y de seguridad de los transeúntes y residentes de las zonas aledañas antes enumeradas. Asimismo, con tal prohibición, se pretende el establecimiento de un orden público, entendido en cuanto orden de las calles, fin válido a efectos de proteger los citados derechos constitucionales”.
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En ese sentido, las municipalidades distritales pueden decidir la reubicación del comercio ambulatorio, así como limitar el uso de la vía pública, decisiones que no pueden ser consideradas per se arbitrarias, salvo que no se sustenten técnicamente o adolezcan de falta de razonabilidad, carencia que no se aprecia de la ordenanza cuestionada en tanto se comprueba la situación de riesgo a la cual están expuestos los comerciantes de dicho lugar, pues la existencia de la línea de alta tensión eléctrica sobre ellos –según lo expuesto en el expediente– explica o, en todo caso, justifica, que sea declarada como zona rígida para el comercio ambulatorio por lo cual dicha medida no puede ser considerada arbitraria.
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REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA
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CASTRO-POZO DÍAZ, Hildebrando. Régimen legal urbano. Gaceta Jurídica, Lima, 2000.
La demolición de edificaciones de inmuebles que ocupen la vía pública debe ser autorizada por la autoridad judicial STC Exp. Nº 04068-2008-PA/TC Caso: Adelmo Colunche Coronado y otros Sentido del fallo: Infundada la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 22/04/2009)
RESUMEN
La municipalidad demandada dispone la demolición de predios construidos en la vía pública y que además no cuentan con la debida licencia de construcción. En este caso el Tribunal considera que en tanto se requiere previamente de autorización judicial para proceder a la destrucción de lo indebidamente construido, la disposición de la Administración per se no constituye una vulneración a derecho constitucional alguno de los demandantes por lo que la demanda es declarada infundada.
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EXP. Nº 04068-2008-PA/TC-LAMBAYEQUE
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ANTECEDENTES
el Alcalde y el Jefe de la División de Ejecución Coactiva de la Municipalidad Distrital de José Leonardo Ortiz, solicitando que cesen los actos violatorios de sus derechos constitucionales, se les aplique la sanción de destitución y se les condene al pago de costos judiciales; asimismo, se deje sin efecto la Resolución Nº 2, del 22 de agosto de 2007, en virtud de la cual se dispone la demolición de las viviendas de los demandantes. Refieren los demandantes que adquirieron los predios donde construyeron sus viviendas a través de contratos de compraventa celebrados con su anterior propietario, no obstante lo cual la Municipalidad reclamó dichos predios como suyos y en esa medida dispuso administrativamente la demolición de los inmuebles de propiedad de los demandantes. Refieren que ha agotado la vía administrativa sin que hasta la fecha la resolución en cuestión haya sido revocada por la Municipalidad, de forma que la misma atenta contra su derecho de propiedad entre otros.
Con fecha 17 de octubre de 2007, los demandantes interpusieron demanda de amparo contra
La Municipalidad demandada contestó la demanda solicitando que sea declarada improcedente y
ADELMO COLUNCHE CORONADO Y OTROS
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SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 13 días del mes de abril de 2009, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los Magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia
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ASUNTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Adelmo Colunche Coronado y otros contra la sentencia expedida por la Sala de Derecho Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, de fojas 105, su fecha 9 de julio de 2008, que declaró improcedente la demanda de amparo de autos.
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señalando que a través de la Resolución Gerencial Nº 036-2005-MDJLO/GM se ordenó la demolición de las construcciones edificadas en la vía pública de la calle Los Mameyes del Pueblo Joven Los Claveles de propiedad de los demandantes. Refiere asimismo que si bien los demandantes adquirieron sus predios del comprador, este dispuso indebidamente de bienes municipales. Finalmente, aduce que le compete ordenar la demolición de construcciones en las condiciones en las que se encuentran las de los demandantes. Mediante resolución del 7 de febrero de 2008, el Juzgado Mixto de José Ortiz declaró improcedente la demanda por considerar que el presente caso se trata de un procedimiento administrativo que se encuentra en la etapa de ejecución coactiva, por lo que el proceso contencioso administrativo se presenta como la vía alternativa al amparo más idónea para discutir la cuestión. La Sala confirmó la decisión del Juzgado por los mismos considerandos. FUNDAMENTOS 1. El objeto de la demanda en el presente caso es cuestionar la Resolución Nº 2, del 22 de agosto de 2007, conforme a la cual se dispone la demolición de las viviendas de los demandantes. Al respecto, a fojas 13 de autos, obra la Resolución Nº 2, a través de la cual se señala que:
2. Al respecto, es de señalar que la cuestión relativa a si la resolución administrativa que dispuso la demolición de los predios de los demandantes se encuentra o no arreglada a Ley, corresponde ser dilucidada en el procedimiento correspondiente en la vía ordinaria. Ello, no solo porque se trataría de un conflicto de rango infralegal, sino adicionalmente porque un pronunciamiento sobre la cuestión requeriría necesariamente de la actuación de medios probatorios, lo que resulta ajeno al proceso de amparo, al carecer de etapa probatoria. Así, la vía del proceso contencioso-administrativo se presentaría como alternativa a la del amparo y, en esa medida, si este fuera el objeto del proceso, resultaría aplicable lo dispuesto por el artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional. 3. Asimismo, es de señalar que tampoco corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento sobre la propiedad de los predios que actualmente ocupan los demandantes, pues un eventual conflicto en este sentido correspondería ser dilucidado en la vía del proceso ordinario. Dicha vía se presentaría como alternativa y adicionalmente permitiría la discusión de un mejor derecho en caso que la propiedad de los predios que dan lugar al presente proceso resultara controvertida.
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“PRIMERO.- Que mediante Resolución Gerencial Nº 036-2005-MDJLO/GM, de fecha 18 de febrero del año 2005, resuelve en su artículo primero: Declarar improcedente la petición de don Adelmo Colunche Coronado, disponiendo en su artículo segundo que la Oficina de Ejecución Coactiva en coordinación con la División de Planeamiento y Catastro ejecuten por cargo y cuenta de los infractores la demolición de los predios que se encuentren en vía pública y que no cuente con la debida licencia de construcción […]”.
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En este sentido, conforme se evidencia del texto de la resolución que dispone la demolición de las construcciones edificadas por los demandantes, dicha medida fue adoptada porque las construcciones habrían sido edificadas en la vía pública y sin la licencia de construcción que la Ley exige sea tramitada de forma previa.
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4. No obstante ello, lo que sí podría ser discutido en el presente proceso es si la Municipalidad puede válidamente disponer la demolición de las edificaciones realizadas por los demandantes o si, por el contrario, tal medida sería ajena a sus competencias o atentaría contra el derecho al debido procedimiento administrativo de los demandantes, al presentarse como desproporcionada en atención a las circunstancias concretas del caso, y es sobre este punto que este Tribunal procede a emitir pronunciamiento. 5. Sobre el particular, es de señalar que el artículo 49 de la Ley Orgánica de Municipalidades, que integra el bloque de constitucionalidad, dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 49.- CLAUSURA, RETIRO O DEMOLICIÓN La autoridad municipal puede ordenar la clausura transitoria o definitiva de edificios, establecimientos o servicios cuando su
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funcionamiento está prohibido legalmente o constituye peligro o riesgo para la seguridad de las personas y la propiedad privada o la seguridad pública, o infrinjan las normas reglamentarias o de seguridad del sistema de defensa civil, o produzcan olores, humos, ruidos u otros efectos perjudiciales para la salud o la tranquilidad del vecindario. La autoridad municipal puede ordenar el retiro de materiales o la demolición de obras e instalaciones que ocupen las vías públicas o mandar ejecutar la orden por cuenta del infractor; con el auxilio de la fuerza pública o a través del ejecutor coactivo, cuando corresponda. La autoridad municipal puede demandar autorización judicial en la vía sumarísima para la demolición de obras inmobiliarias que contravengan las normas legales, reglamentos y ordenanzas municipales”. Conforme a lo anterior, en el caso de demoliciones sobre obras que contravengan las normas legales, reglamentos y ordenanzas municipales, la autoridad municipal requiere necesariamente le sea concedida una autorización judicial, para realizar la demolición en cuestión, sin que le resulte posible ejecutar dicha medida sin contar con la referida autorización judicial.
6. En este sentido, no resulta posible a la Municipalidad ejecutar la referida medida sino hasta que la misma hubiere sido autorizada judicialmente conforme se desprende del artículo 49 de la Ley Orgánica de Municipalidades. No obstante ello, en el presente caso no se observa que el demandado haya pretendido ejecutar la medida en cuestión, sino tan solo que la misma ha sido ordenada por el ejecutor coactivo, lo cual se constituye como un paso previo para solicitar la autorización judicial correspondiente. 7. Por tanto, no cabe estimar la demanda en el presente caso, pues la sola resolución administrativa que dispone la demolición de las construcciones en cuestión no se constituye per se como una vulneración de derecho constitucional alguno de los demandantes, y se encuentra dentro de las competencias municipales. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú
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Declarar INFUNDADA la demanda de amparo. Publíquese y notifíquese.
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De la lectura de los antecedentes de la sentencia en comentario parece deducirse que existe un problema en relación con la propiedad de las viviendas de los demandantes, pues indican que adquirieron los predios mediante contratos de compraventa celebrados con el anterior propietario de los bienes inmuebles en cuestión; por otro lado, la municipalidad demandada señala que si bien los demandantes refieren haber adquirido “los predios del comprador, este dispuso indebidamente de bienes municipales”. Sin embargo, más allá de esta disquisición previa parece oportuno comentar lo resuelto por el Colegiado Constitucional pues entiende el conflicto como uno de edificación de bien inmueble en la vía pública y sin contar con licencia de construcción. En este caso se tiene que mediante resolución gerencial, la municipalidad resuelve que la Oficina de Ejecución Coactiva en coordinación con la División de Planeamiento y Catastro de la entidad demandada ejecute –por cargo y cuenta de los infractores (los demandantes)– la demolición de los mencionados predios pues estos se encuentran en la vía pública y no cuentan con la debida licencia de construcción.
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J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA Estamos frente a la situación donde el infractor no destruye las edificaciones construidas de manera antirreglamentaria e ilegal, en ese caso lo hará el ejecutor coactivo de la municipalidad, en la vía coactiva, para lo cual podrá utilizar los recursos humanos y materiales que estime convenientes, pero además, en los casos determinados por ley (cuando se trata de demolición de obras inmobiliarias) la demolición será solicitada al Poder Judicial a través de la Procuraduría Pública Municipal1 para dicho fin. La orden de demolición resuelta en vía administrativa se constituye en una obligación exigible coactivamente pues conforme al artículo 9 de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva (Ley Nº 26979), se considera como tal a la obligación establecida mediante acto administrativo emitido conforme a ley, debidamente notificado y que no haya sido objeto de recurso impugnatorio alguno en la vía administrativa, dentro de los plazos de ley o en el que hubiere recaído resolución firme confirmando la obligación. Asimismo, el artículo 12.d de la misma norma contempla la demolición entre los actos de ejecución forzada que le competen al ejecutor coactivo. Sin embargo, esta competencia para ejecutar la demolición no es amplia sino restringida. Como bien lo señala el Tribunal Constitucional, el último párrafo del artículo 49 de la Ley Orgánica de Municipalidades (Ley N° 27972) señala que la autoridad municipal puede demandar autorización judicial en la vía sumarísima para la demolición de obras inmobiliarias que contravengan las normas legales, reglamentos y ordenanzas municipales.
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Tal vez de una lectura literal, la palabra “puede” –incluida en la redacción del dispositivo– nos haga pensar que se trata de una opción del ejecutor, el solicitar o no dicha autorización judicial, sin embargo sostenemos que para la demolición de lo indebidamente edificado, para el caso de cualquier construcción inmobiliaria irregular, debe demandarse la autorización judicial legalmente establecida en el artículo reseñado.
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Así lo ha señalado el Colegiado Constitucional, no solo en el caso en comentario, sino también en la RTC Exp. Nº 0182-2008-PA/TC donde dejó en claro que dicho artículo establece “la competencia de la autoridad municipal para ordenar el retiro de materiales o la demolición de obras e instalaciones que ocupen las vías públicas, sea por cuenta del infractor, con el auxilio de la fuerza pública o a través del ejecutor coactivo en los casos que corresponda, no obstante, para la demolición de obras inmobiliarias que contravengan normas municipales, resulta indispensable contar con la autorización judicial correspondiente tramitada a través de la vía sumarísima. (…)[E]n el caso de autos, la resolución que pretende impugnar la demandante no ha sido ejecutada hasta la fecha ni ha pretendido ser ejecutada. Se trata, más bien, de un acto administrativo que para su ejecución requiere necesariamente de la autorización judicial correspondiente” (énfasis agregado).
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Asimismo, si los afectados con la decisión de la Administración lo consideran, legalmente existe la posibilidad de suspender un procedimiento de ejecución coactiva, así lo señala el artículo 16.2 de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva; dicho procedimiento deberá suspenderse cuando exista mandato emitido por el Poder Judicial, ya sea en el curso de un proceso de amparo o de uno contencioso-administrativo, o cuando se dicte medida cautelar dentro o fuera del proceso contencioso-administrativo. En este caso, la vía procedimental específica, igualmente satisfactoria para la protección de los derechos invocados, conforme lo señala el artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional es la revisión
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Conforme al artículo 18 del Decreto Legislativo del Sistema de Defensa Jurídica del Estado (Decreto Legislativo N° 1068).
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA judicial del procedimiento administrativo, es decir someter a revisión judicial de la legalidad y cumplimiento de las normas previstas para la iniciación y trámite del procedimiento de ejecución coactiva a través del proceso contencioso-administrativo mediante un proceso sumarísimo, conforme lo prevé el artículo 24 de la ley que regula el proceso contencioso-administrativo. En este punto es importante conocer que la sola presentación de la demanda de revisión judicial suspenderá automáticamente la tramitación del procedimiento de ejecución coactiva hasta la emisión del correspondiente pronunciamiento de la Corte Superior (quien actúa como primera instancia; mientras que el trámite del recurso de apelación se realiza ante la Corte Suprema). Como precisa el Tribunal Constitucional en su fundamento 2, en este caso, la vía del proceso contencioso-administrativo se presenta como la vía adecuada en lugar del amparo. Así el artículo 23.5 de la Ley N° 26979, a efectos de resolver sobre la demanda de revisión judicial, dispone que la Corte Superior únicamente resuelve respecto del inicio y el trámite del procedimiento de ejecución coactiva, es decir, verifica si ha sido iniciado o tramitado conforme a las disposiciones legales previstas. La competencia recae en la Sala Contencioso Administrativa de la Corte Superior respectiva del lugar donde se llevó a cabo el procedimiento de ejecución coactiva materia de revisión o la competente en el domicilio del obligado; en los lugares donde no exista Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo es competente la Sala Civil correspondiente y, en defecto de esta, la que haga sus veces. Asimismo, como ya señalamos, la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República constituye la segunda instancia, no procediendo –por mandato legal– el recurso de casación a que se refiere el artículo 32, inciso 3) de la Ley Nº 27584, Ley del Proceso Contencioso Administrativo.
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REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA
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SANTA MARÍA CALDERÓN, Luis. Legislación municipal. Normas Legales, Trujillo, 2005.
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La baja del RUC no significa extinción de las obligaciones generadas por multas administrativas
STC Exp. Nº 01848-2008-PA/TC Caso: Peggi Doris Noblecilla Chapiama Sentido del fallo: Infundada la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 20/03/2009)
RESUMEN
En este caso la demandante alega la vulneración de sus derechos constitucionales debido a que las notificaciones referidas al procedimiento coactivo seguido ante el Indecopi no fueron debidamente diligenciadas –afirma– pues solicitó el fin de dicho procedimiento cuando informó de la solicitud de baja de su inscripción al Registro Único de Contribuyentes, en el entendido de que ello no la obliga a señalar nuevo domicilio procesal.
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PEGGI DORIS NOBLECILLA CHAPIAMA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 20 días del mes de febrero de 2009, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los Magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia
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ASUNTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Peggi Doris Noblecilla Chapiama contra la sentencia expedida por la Octava Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 127, su fecha 5 de setiembre de 2007, que declaró infundada la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 5 de julio de 2008, el demandante interpone demanda de amparo solicitando se
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declare la nulidad del procedimiento coactivo iniciado en su contra por el Ejecutor Coactivo del INDECOPI, toda vez que se habría vulnerado su derecho a la tutela procesal efectiva, al haberle iniciado procedimiento de ejecución coactiva sin para ello haber notificado debidamente las notificaciones correspondientes. Refiere el demandante que mediante solicitud del 6 de enero de 2008, solicitó la suspensión del procedimiento al ejecutor coactivo, alegando que las Resoluciones Administrativas Finales Nºs 244-2002-CPC, 201-2002-CPC, 134-2003CPC y 145-2003-CPC no le habían sido debidamente notificadas. Como sustento de su solicitud, remitió documentos que acreditarían que a partir del 15 de febrero de 2002, habría dejado de conducir el establecimiento comercial que mantenía en Breña. Como consecuencia, la demandante habría presentado un escrito informando de la situación en el Exp. Administrativo Nº 997-2001. Así, señala que la Resolución Final Nº 244-2002, de abril de 2002, fue dejada en el escritorio de la tienda ubicada en Breña,
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA
debido a que la persona a la que iba dirigida se había mudado. La Resolución Nº 201-2002CPC habría sido notificada el 8 de abril de 2002, señalando que el domicilio se negó a recibir la notificación debido a que la razón social era distinta a la de la destinataria. La Resolución Final Nº 134-2003-CPC habría sido dejada bajo la puerta en el domicilio de la demandante, no obstante lo cual la notificación no cumple con acreditar que efectivamente tal diligencia se realizó, al no consignar los requisitos de Ley. Similar situación se habría producido con la Resolución Final Nº 145-2003-CPC. En este sentido, la demandante afirma que la totalidad de resoluciones que sirven de mérito para el procedimiento de ejecución coactiva no habían sido debidamente notificadas y, en esa medida, vulneran no solo la Ley sino además su derecho de defensa y, con ello, su derecho a la tutela procesal efectiva. No obstante ello, su solicitud fue desestimada por el ejecutor coactivo, por lo que interpuso una queja ante el INDECOPI. La queja fue desestimada en el entendido que el Gerente Administrativo no tiene la posibilidad de revisar las Resoluciones de la Comisión de Protección al Consumidor, ante lo cual solo resultaba posible la revisión judicial del procedimiento a través del proceso contencioso-administrativo.
sentido, el demandado considera que la cuestión en el presente caso presupone la existencia de una controversia compleja, por lo que la misma debe ser desestimada para su conocimiento en la vía ordinaria. Mediante resolución de fecha 18 de diciembre de 2006, el Primer Juzgado Civil de Lima declaró infundada la excepción de incompetencia planteada e improcedente la demanda, por considerar que la misma suponía la existencia de una controversia sobre cuestiones de hecho, lo que correspondía ser dilucidado a través del proceso contencioso-administrativo. La Sala revocó la sentencia emitida y la declaró infundada por considerar que la demandante tenía el deber de informar su nuevo domicilio en el procedimiento; de lo contrario, la notificación realizada en el domicilio que figuraba como el actual tenía plena eficacia. FUNDAMENTOS
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1. El objeto de la demanda es cuestionar las notificaciones que le fueron practicadas a la demandante, toda vez que las mismas habrían sido realizadas sin para ello respetarse las formalidades de Ley.
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La entidad demandada contestó la demanda solicitando que sea declarada improcedente o infundada señalando que el procedimiento de ejecución coactiva al que se hace referencia tiene su origen en el año 2002, en el cual se requirió a la demandante el pago de dos multas impuestas por la Comisión de Protección al Consumidor. A dicho procedimiento se le sumaron dos multas adicionales impuestas por la misma comisión. En noviembre de 2004, la demandante solicitó la suspensión del procedimiento en el entendido que las resoluciones administrativas que le imponían las multas no le habían sido debidamente notificadas. Tal solicitud fue desestimada, en el entendido que no se amparaban en ningún supuesto de suspensión establecidos por la Ley. Asimismo, en octubre de 2005, se acumuló al expediente la cobranza de una multa adicional, siendo que en enero de 2006, la demandante solicitó la suspensión del procedimiento de cobranza una vez más. Mediante resolución de enero de 2006, se negó una vez más la solicitud de suspensión de la demandante. En este
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2. Al respecto, es de señalar que a diferencia de otros actos del procedimiento, la notificación reviste un rol central en el procedimiento pues está íntimamente ligada no solo a un deber de la Administración sino que, además, resulta esencial para ejercer el derecho de defensa de todo administrado. Por ello, este Tribunal considera a la notificación como central en todo procedimiento y de allí su importancia. 3. Sobre el particular, la demandante hace referencia a una serie de actos administrativos que le debieron ser notificados. Este Tribunal, sin embargo, se centrará en cuatro de ellos, que a su criterio constituyen los que afectarían su derecho de defensa de modo relevante. Estos actos administrativos son las Resoluciones Nºs 2442002-CPC, 201-2002-CPC, 134-2003-CPC y 145-2003-CPC. 4. Al respecto, a fojas 10 y siguientes de autos, obran los cargos de notificación de las resoluciones en cuestión, dos de las cuales figuran haber sido notificadas en el jirón Tingo María 1491. Al respecto, es de señalar que de
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conformidad con lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, la notificación personal se hará en el domicilio que conste en el expediente, o en el último domicilio que la persona a quien deba notificar haya señalado ante el órgano administrativo en otro procedimiento análogo en la propia entidad dentro del último año. 5. En este sentido, la demandante se limita a señalar que informó oportunamente a la Administración sobre el cambio de su domicilio, no obstante lo cual no acredita de ninguna forma el haber realizado dicho trámite. Por el contrario, a fojas 10 y siguientes del cuadernillo del Tribunal, obra la documentación remitida por el INDECOPI en relación al expediente administrativo de la demandante, en donde figura la declaración de baja y cancelación de la baja y cancelación del recibo de quiebra de la empresa de la demandante, la misma que habría sido presentada ante la SUNAT, no obstante lo cual no existiría escrito alguno que acredite la baja del domicilio de la demandante. 6. Asimismo, a fojas 20 del cuadernillo del Tribunal Constitucional, obra el escrito remitido por la demandante a través del cual se indica que en el expediente administrativo obra el escrito presentado por ella, a través del cual se señaló que “Adjunto la copia de baja y cancelación del recibo de quiebra de Parquet Lupe, presentada a la SUNAT con fecha 15/02/2002”. En este sentido, la demandante refiere que con dicho escrito ella acreditaría el haber comunicado a la Comisión de Protección del Consumidor que había solicitado la BAJA DEL RUC por QUIEBRA y que no señaló domicilio fiscal porque este no existía, por lo que la notificación de cualquier acto debía realizarse en el domicilio declarado ante el RENIEC.
del Procedimiento Administrativo General impone en la demandante la carga de comunicar de modo expreso, cierto e indubitable, el nuevo domicilio a la Administración a fin de recibir las notificaciones en este. En el caso de autos, sin embargo, tal comunicación no se produjo. El argumento de la demandante parece estar destinado a señalar que la Administración debía interpretar que la baja del RUC y la ausencia de un nuevo domicilio fiscal suponía un cambio de domicilio y que en esa medida no solo debía realizar tal interpretación, sino que adicionalmente debía hacer una búsqueda en el RENIEC a fin de verificar el nuevo domicilio de la demandante. 8. Tal interpretación del artículo 21 de la Ley del Procedimiento Administrativo General no solo supone ir más allá de la literalidad de la norma, sino que, además, atentaría contra el principio de conducta procedimental a que se refiere el numeral 1.8 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, que establece el deber de los administrados y de todos los partícipes del procedimiento de realizar sus actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboración y la buena fe. En este sentido, en el caso concreto, es a la demandante a quien correspondía comunicar de forma directa, simple y expresa, su cambio de domicilio, precisando, además, su nuevo domicilio, y es por esta razón que la demanda debe ser desestimada.
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7. Este Tribunal, sin embargo, no puede compartir el criterio de la demandante. Así, a criterio de este Colegiado, el artículo 21 de la Ley
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de amparo. Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO CRUZ
COMENTARIO
Que la demandante cuestione la validez de la notificación de las resoluciones coactivas que la multan importa gran relevancia para el ejercicio de su derecho de defensa, pues conforme al artículo 16 de la Ley de Procedimiento Administrativo “el acto administrativo es eficaz a partir de que la notificación legalmente realizada produce sus efectos”. Ello significa que un acto administrativo carecerá
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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA de eficacia mientras no sea notificado a su destinatario o sea publicado1, siendo que esta eficacia se adquiere al momento en que el administrado toma conocimiento de la existencia del acto administrativo y solo a partir de allí podrá ejercer su derecho de defensa frente a la Administración. Así, el derecho de defensa supone que quienes participan en un procedimiento administrativo conozcan de manera previa y oportuna acerca de los actos procesales que afecten o involucren su esfera de derechos, Por tanto, la relevancia constitucional de la falta de notificación está en que podemos estar ante un caso de indefensión material cuando el administrado se ve prohibido de argumentar a su favor, lo cual trae como consecuencia un virtual perjuicio a sus intereses. De lo visto en el caso en comentario, no parece que exista intervención dañosa en el ámbito constitucionalmente protegido del derecho de defensa pues consideramos que sí hubo notificación efectiva. El señalamiento del domicilio del administrado surte efectos desde que se presenta al procedimiento y lo indica, siendo que este es presumido subsistente mientras no sea comunicado expresamente su cambio, resultando irrelevante cualquier cambio real de dirección en tanto no sea comunicado por escrito a la Administración. La baja de la inscripción del RUC (Registro Único de Contribuyentes) se realiza conforme al artículo 27 y al Anexo N° 3 del Reglamento de la Ley del RUC (Resolución de Superintendencia Nº 2102004/SUNAT); así, la demandante presentó en el contexto del procedimiento de cobranza coactiva un escrito adjuntando su solicitud de “baja del RUC por quiebra de Parquet Lupe que presentó a la Sunat”, sin señalar ante el Indecopi su nuevo domicilio.
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Ahora bien, esta afirmación nos pone en dos supuestos, si se trata de “Parquet Lupe” la que presentó la solicitud, eso de primera nos hace presumir que se trata de una persona jurídica. La baja de la inscripción del RUC por cese de actividades solo es aplicable a las personas naturales, mientras que para que proceda la “baja por quiebra”2 a la que alude la demandante debió adjuntar a su solicitud la(s) resolucion(es) administrativa(s) emitida(s) por la Comisión de Procedimientos Concursales que comprueben tal afirmación.
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De otro lado, el segundo supuesto es que la solicitud de baja de la inscripción del RUC haya sido presentada como persona natural, pues en tal calidad la demandante se presentó al proceso de amparo; en ese caso, la accionante no puede conjeturar que el cese de sus actividades sujetas al pago de tributos haga que se extingan las obligaciones anteriores (de todo tipo, incluyendo las multas) generadas antes de dicho cese.
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El proceso de amparo en comento no trata de un caso donde se desconozca el domicilio del administrado (pues tuvo la oportunidad de señalarlo y efectivamente así se hizo) o donde este no haya señalado domicilio3, sino que la demandante supone que por el hecho de haber solicitado la baja de su inscripción del RUC por motivo de “quiebra” puede excluirse del procedimiento de cobranza coactiva iniciado por las multas impuestas por la Comisión de Protección al Consumidor. Situación similar se da cuando –para los casos de las deudas tributarias– el Reglamento de la Ley del RUC (Resolución de Superintendencia Nº 210-2004/SUNAT) señala que incluso con la aprobación de la baja de inscripción en el RUC no se releva al deudor tributario del cumplimiento de las obligaciones tributarias que pudiese haber generado, ni exime a la Sunat de exigir su cumplimiento. 1 2 3
MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 7ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 168. Con el término “quiebra” se refiere al actual procedimiento encaminado a la salida ordenada de los agentes económicos del mercado regulado por la Ley N° 27809, Ley General del Sistema Concursal. Contemplado en el artículo 21 de la Ley Nº 27444.
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Con la conclusión de todas las etapas del concurso público la supuesta vulneración del derecho deviene en irreparable RTC Exp. Nº 02462-2007-PA/TC Caso: Alberto Walter Laines Viviane Sentido del fallo: Improcedente la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 03/04/2009)
En este caso se alega que en el último concurso público para el nombramiento del jefe de la Onpe, los derechos constitucionales del demandante han sido vulnerados. Sin embargo, este interpone la demanda mucho después de acto de nombramiento, proclamación y juramentación de la ganadora del concurso, por lo que resulta de aplicación el artículo 5.5 del Código Procesal Constitucional, decretándose la improcedencia de la demanda.
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RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 13 de marzo de 2009
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El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Alberto Walter Laines Viviane contra la sentencia expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 732, su fecha 15 de noviembre de 2006, que declaró improcedente la demanda de autos; y, ATENDIENDO A 1. Que con fecha 23 de febrero de 2005 el recurrente interpone demanda de amparo, solicitando se declare la nulidad total del proceso, del resultado y de la proclamación del jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE), derivado de la Convocatoria Nº 004-2004-CNM, del 1 de diciembre de 2004, realizada por el Consejo Nacional de la Magistratura, y en la que se ha
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violado sus derechos constitucionales de igualdad ante la ley, de petición y al debido proceso, y que por consiguiente reponiéndose las cosas al estado anterior a esta violación se retrotraiga el proceso hasta la etapa de efectuarse una nueva convocatoria para postular al cargo de Jefe de la ONPE.
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ALBERTO WALTER LAINES VIVIANE
VISTO
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2. Que conforme consta en autos el demandante postuló al Concurso Público objeto de la Convocatoria Nº 004-2004-CNM, para ocupar la plaza de Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE), proceso que concluyó definitivamente en el año 2005, incluso antes de la interposición de la demanda, pues mediante Resolución del Consejo Nacional de la Magistratura Nº 043-2005-CNM, de fecha 24 de enero de 2005, se nombra a la doctora Magdalena Chú Villanueva Jefa del referido organismo, nombramiento que es por un periodo de cuatro años, renovables, según lo establecido por el artículo 182 de la Constitución Política del Estado. 3. Que en consecuencia este Tribunal estima que sin necesidad de ingresar a evaluar el fondo de la controversia y en aplicación del
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA
inciso 5) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, la demanda debe ser desestimada pues la eventual afectación de los derechos constitucionales invocados, al no habérsele calificado adecuadamente en su postulación al cargo de Jefe de la ONPE, para efectos de la Convocatoria Nº 004-2004-CNM, ha devenido en irreparable aun antes de la interposición de la demanda. 4. Que como ya tiene dicho este colegiado en casos similares (STC 1183-2006-AA/TC, STC 3475-2004-AA/TC y STC 3089-2007-PA/TC), las convocatorias a concurso público constituyen procesos de calificación y selección de personal, de naturaleza temporal, que finalizan con el nombramiento de aquellos que resulten elegidos. Ello implica que tienen efectos cancelatorios respecto de las expectativas de los postulantes a cubrir las plazas a las que se presentaron, situación inherente a este tipo de procesos y que se justifica en el hecho de otorgar dichas expectativas a todo aquel que reúna los requisitos solicitados, en todas y cada una de las sucesivas convocatorias, las cuales no se amplían de manera abierta a todos los procesos convocados, sino solo al que se haya postulado.
la libertad, solo tiene por finalidad restablecer el ejercicio de un derecho constitucional; esto es, tiene una finalidad eminentemente restitutoria. Significando ello que a través de estos procesos no se puede solicitar la declaración de un derecho o, quizá, que se constituya uno. El artículo 1 del Código Procesal Constitucional señala que su finalidad es la de reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, lo que significa que el recurrente sea o haya sido, hasta antes de la lesión, titular del derecho, pues de otro modo no se podrían restablecer las cosas al estado anterior. En el amparo no se discuten cuestiones concernientes a la titularidad de un derecho –así sea este constitucional– sino el modo de restablecer su ejercicio, si acaso este resultó lesionado. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica,
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RESUELVE
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Declarar IMPROCEDENTE la demanda. Publíquese y notifíquese.
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5. Que de la misma forma, este Tribunal tiene establecido en su jurisprudencia que el amparo y con él todos los procesos constitucionales de
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SS. VERGARA GOTELLI; MESÍA RAMÍREZ; ÁLVAREZ MIRANDA
NOTA DE ORIENTACIÓN
Código Procesal Constitucional Artículo 5.5.- Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando: (...) 5. A la presentación de la demanda ha cesado la amenaza o violación de un derecho constitucional o se ha convertido en irreparable.
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COMENTARIO
En este caso el demandante pretende que se declare la nulidad del concurso público encaminado al nombramiento del Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (Onpe) conforme a lo dispuesto por la Convocatoria Nº 004-2004-CNM del Consejo Nacional de la Magistratura (CNM). Según lo establecido por el artículo 182 de la Constitución, el artículo 21 inciso e) de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura y el artículo 8 de la Ley Orgánica de la Oficina Nacional de Procesos Electorales, resulta de competencia del Consejo Nacional de la Magistratura el nombramiento del Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales por periodos renovables de cuatro años.
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J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA Imposibilidad de reponer las cosas al estado anterior a la afectación Conforme al artículo 5, inciso 5 del Código Procesal Constitucional cuando a la presentación de la demanda ha cesado la amenaza o violación de un derecho constitucional o se ha convertido en irreparable, la demanda deberá ser declarada improcedente; esto resulta diferente de la situación prevista en el artículo 1 donde, luego de presentada la demanda, si se produce la sustracción de la materia el juez atendiendo al agravio producido puede pronunciarse sobre el fondo del asunto, pudiendo incluso declarar fundada la pretensión; de allí tenemos que en este caso, la irreparabilidad se ha producido antes de la presentación de la demanda lo que hace que devenga en improcedente en aplicación de la mencionada causal del artículo 5 del código acotado. Como señala Castillo Córdova1, esta causal de improcedencia viene justificada porque resulta imposible cumplir con la finalidad de los procesos constitucionales de regresar las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho constitucional. En ese caso habrá que hacer distinciones, pues si la irreparabilidad es total, la demanda resultará a todas luces improcedente, ya que sería física o jurídicamente imposible retrotraer las cosas al estado anterior a la supuesta afectación, mientras que si estamos ante una irreparabilidad parcial, será diferente dado que en ese caso la demanda deberá tramitarse pero solo respecto de la parte que no ha cesado o resultase reparable. Podemos ver que en el caso en comento, la convocatoria se inició el 01/12/2004 con la publicación del aviso de la Convocatoria Nº 004-2004-CNM, para cubrir el cargo de jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales, y es con la Resolución N° 043-2005-CNM del 24/01/2005 con la cual se concluye con las etapas del cuestionado concurso público.
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Así, conforme al artículo 28 del Reglamento de Concurso para el Nombramiento de Jefe de la Onpe, para el acto del nombramiento, la Comisión presenta al Pleno del Consejo el cuadro de calificaciones con los promedios finales alcanzados por los postulantes. Con el cuadro de calificaciones, el Pleno procede a nombrar en votación nominal al postulante que obtenga la mayoría simple de votos de los Consejeros asistentes, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura. Siendo que por mandato legal dicho acuerdo es inimpugnable. En este caso, el 24/01/2005 se procedió al nombramiento de la doctora Magdalena Chú Villanueva como jefa de la Onpe y casi un mes después, es decir, el 23/02/2005 el accionante interpone la demanda del caso materia del presente comentario.
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Ya en el Exp. N° 03089-2007-PA/TC, otro postulante al mismo concurso también cuestionó el proceso de selección y nombramiento por el cual fue nombrada la Dra. Magdalena Chú; sin embargo, por resolución de fecha 11/12/2007, el Colegiado Constitucional desestima su demanda por los mismos argumentos que ahora, al considerar que el “Tribunal tiene establecido en su jurisprudencia que el amparo, y con él todos los procesos constitucionales de la libertad, solo tiene por finalidad restablecer el ejercicio de un derecho constitucional; esto es, tienen una finalidad eminentemente restitutoria. Significando ello que a través de estos procesos no se puede solicitar la declaración de un derecho o, quizá, que se constituya uno”.
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REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA
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CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo I, Palestra Editores, Lima, 2006, pp. 330 y 331.
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CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo I, Palestra Editores, Lima, 2006, pp. 330 y 331.
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JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y TENDENCIAS
DERECHO ADMINISTRATIVO
I.
DOCUMENTO NACIONAL DE IDENTIDAD (DNI)
1. DNI como requisito para el ejercicio de diversos derechos civiles y políticos
“[E]l Documento Nacional de Identidad, dentro de nuestro sistema jurídico, cumple la misión de identificar de manera individual a los ciudadanos nacionales, además de posibilitar la realización de diversos actos jurídicos que inciden en su esfera privada.
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[E]l DNI posibilita la identificación personal; constituye un requisito para el ejercicio de derechos civiles y políticos, así como para el desarrollo de actividades comerciales y de carácter personal. Más aún, el Tribunal Constitucional dejó abierta la posibilidad de que la negativa a expedirlo sea causa suficiente de vulneración de otros derechos fundamentales”.
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STC Exp. N° 00114-2009-PHC/TC, ff. jj. 6 y7 Publicada en la página web del TC el 7 de mayo de 2009
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2. Funciones que cumple el DNI
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“[E]l Documento Nacional de Identidad tiene una doble función: de un lado, permite que el derecho a la identidad se haga efectivo, en tanto posibilita la identificación precisa de su titular; y, de otro, constituye un requisito para el ejercicio de los derechos civiles y políticos consagrados por la Constitución vigente. Además, dicho documento es requerido para el desarrollo de actividades comerciales, trámites judiciales y otros trámites de carácter personal, de modo que su carencia comporta una limitación de otros derechos ciudadanos, uno de los cuales está referido a la libertad individual”.
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STC Exp. N° 00114-2009-PHC/TC, f. j. 7 Publicada en la página web del TC el 7 de mayo de 2009 3. DNI permite la eficacia del derecho a la identidad y de otros derechos fundamentales
“Como es fácil percibir, de la existencia y disposición del Documento Nacional de Identidad depende la eficacia del derecho a la identidad y de la multiplicidad de derechos fundamentales. De ahí que cuando se pone en entredicho la obtención, modificación o supresión de tal documento, no solo puede verse perjudicada la identidad de la persona, sino también un amplio espectro de derechos, siendo evidente que la eventual vulneración o amenaza de vulneración podría acarrear un daño de mayor envergadura, como podría ocurrir en el caso de una
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J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA
persona que no pueda cobrar su pensión de subsistencia, por la cancelación intempestiva del registro de identificación y del documento de identificación que lo avala (…) Asimismo, este Tribunal advierte que la denegatoria injustificada en la expedición del Documento Nacional de Identidad incide de manera negativa en el derecho fundamental al reconocimiento de la personalidad jurídica, reconocido en el artículo 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como en el artículo 3 de la Convención Americana de Derechos Humanos”. STC Exp. N° 00114-2009-PHC/TC, f. j. 7 Publicada en la página web del TC el 7 de mayo de 2009 II.
PROCEDIMIENTO DE TRANSFERENCIA DEL DOMINIO DE TIERRAS ERIAZAS AL INSTITUTO NACIONAL DE DESARROLLO (INADE)
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Análisis de la inconstitucionalidad del artículo 410 del Decreto Legislativo N° 556
“[E]l Tribunal considera que el contenido normativo del artículo 410 del Decreto Legislativo N° 556 infringe por la forma no solo el artículo 70 de la Constitución de 1993, sino también, en su momento, el artículo 125 de la Constitución de 1979, vigente al momento en que se produjo la primera transferencia de dominio, pues constituye una norma de expropiación que, en primer término, no fue emitida por el Congreso de la República sino por el Poder Ejecutivo, a pesar de que las Constituciones referidas disponen expresamente que el acto de expropiación debe realizarse mediante una ley y no por un decreto legislativo, así como que el órgano competente para ello es el Congreso de la República y no el Poder Ejecutivo.
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De otra parte, [el artículo 410 del Decreto Legislativo N° 556] en la práctica constituye una norma de confiscación pues tiene como finalidad el apoderamiento de la totalidad o de parte considerable de los bienes de una persona, por parte del Estado, sin que exista ley del Congreso de la República, sin que se presenten algunos de motivos contemplados en la Constitución para que proceda la expropiación, y sin indemnización. (…) Finalmente este Tribunal considera que el artículo 410 del Decreto Legislativo N° 556 también resulta inconstitucional por el fondo, pues formaba parte de la Ley de Presupuesto del Sector Público para el año 1990, que como tal solo se encontraba destinada a regular la función administrativa y financiera del Estado, así como los ingresos y gastos fiscales”.
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STC Exp. N° 05614-2007-PA/TC, ff. jj. 15 al 17 y 19 Publicada en la página web del TC el 23 de abril de 2009
III. REGLAMENTO DE INSPECCIONES Y SANCIONES PESQUERAS Y ACUÍCOLAS (RISPAC)
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Constitucionalidad del Rispac
“[D]e conformidad con los artículos 67 y 68 de la Constitución, el Estado está en la obligación de promover la explotación de los recursos hidrobiológicos, pero de manera sostenible. A nivel legal, el inciso 2) del artículo 76 de la Ley General de Pesca, Decreto Ley N 25977, establece que está vedado ‘extraer, procesar o comercializar recursos hidrobiológicos no autorizados, o hacerlo en zonas diferentes a las señaladas en la concesión, autorización, permiso o licencia, o en áreas reservadas o prohibidas’. Asimismo, el inciso 11) extiende las prohibiciones a las demás
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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS
que señale el Reglamento de la Ley General de Pesca y otras disposiciones legales complementarias, disponiendo el artículo 77 que: ‘constituye infracción toda acción u omisión que contravenga o incumpla alguna de las normas contenidas en la presente Ley, su Reglamento o demás disposiciones sobre la materia’. Cabe señalar además que, conforme al artículo 88, es el Ministerio de la Producción el que dicta las disposiciones que fueren necesarias. De esta forma, se concluye que existe una habilitación legal para que por vía reglamentaria se establezca el procedimiento de fiscalización y sanción de tales infracciones. [A]simismo, como parte de dicho procedimiento, es posible que sean establecidas medidas cautelares o precautorias, a fin de que el procedimiento de fiscalización y sanción sea efectivo y cumpla con el fin de desincentivar las conductas infractoras que atenten contra el interés público. Siendo ello así, en el contexto de la actividad pesquera, se observa que la medida de decomiso es actualmente regulada por el Decreto Supremo N° 016-2007-PRODUCE, Aprueban Reglamento de Inspecciones y Sanciones Pesqueras y Acuícolas (Rispac)”. RTC Exp. N° 05243-2007-PA/T, ff. jj. 10 y 11 Publicada en la página web del TC el 21 de abril de 2009 IV. ARTÍCULO 49 DE LA LEY ORGÁNICA DE MUNICIPALIDADES: CLAUSURA, RETIRO O DEMOLICIÓN
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1. Clausura, retiro o demolición por parte de la municipalidad distrital
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“[E]n el caso de demoliciones sobre obras que contravengan las normas legales, reglamentos y ordenanzas municipales, la autoridad municipal requiere necesariamente [que] le sea concedida una autorización judicial, para realizar la demolición en cuestión, sin que le resulte posible ejecutar dicha medida sin contar con la referida autorización judicial”.
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STC Exp. N° 04068-2008-PA/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 22 de abril de 2009
V.
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CONTRALORÍA DE LA REPÚBLICA
1. Los actos administrativos e informes emitidos por la Contraloría de la República no vulneran el derecho a la libertad personal
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“[E]ste Tribunal estima que la emisión de la cuestionada resolución –que autoriza al Procurador Público a iniciar acciones legales contra los presuntos responsables comprendidos en el Informe Especial (…) no puede suponer, en modo alguno, violación manifiesta ni amenaza cierta e inminente de violación de ninguno de los derechos invocados por el actor, en tanto constituye –conforme a la normativ[a] a que se ha hecho referencia supra– el ejercicio de una atribución constitucionalmente reconocida a favor de la emplazada, pretendiendo, el demandante, que se limite el derecho de acción de dicha entidad, y se impida el ejercicio de las competencias que le han sido asignadas para iniciar acciones en los casos de aparente existencia de daño económico al Estado”. STC Exp. N° 00146-2008-PA/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 11 de mayo de 2009
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JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia civil, comercial y procesal civil
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ANÁLISIS Y CRÍTICA El derecho al debido proceso corporativo Aspectos constitucionales y civiles Juan ESPINOZA ESPINOZA*
El autor presenta al debido proceso corporativo –debido procedimiento en el ámbito de las entidades particulares– como un contenido nuevo del derecho al debido proceso, de acuerdo con la cláusula de derechos no enumerados. Al respecto, problematiza los alcances de este derecho teniendo en cuenta la jurisprudencia constitucional, así como un caso presentado contra un conocido club, lo que permite entender mejor la dinámica de este nuevo ámbito del derecho al debido proceso.
RESUMEN
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INTRODUCCIÓN
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Nuestra Constitución de 1993, después de haber reconocido un elenco particularizado de los derechos de la persona, prescribe en su artículo 3 que: “La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado Democrático de Derecho y de la forma republicana de gobierno”. Este artículo contiene la denominada cláusula de los derechos no enumerados, la cual es “una fuente decisiva de reconocimiento o individualización
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de atributos de la persona y, en tal sentido, obligada fórmula de recurrencia de cualquier análisis jurídico constitucional en lo que a sus contornos dogmáticos se refiere”1. A la luz de este principio constitucional debe ser interpretado el artículo 5 de nuestro Código Civil, cuando establece que los “demás (derechos) inherentes son irrenunciables y no pueden ser objeto de cesión”. En efecto, sobre la base de este único fundamento de los derechos de la persona, el operador jurídico puede tutelar no solo aquellos derechos que tienen carta de ciudadanía, sino también cualquier interés existencial digno de protección y tutela.
Profesor de Derecho Civil en las facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, de la Pontificia Universidad Católica del Perú, de la Universidad de Lima y de la Universidad del Pacífico. Presidente del Tribunal de Solución de Controversias del Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público - Ositran. SÁENZ DÁVALOS, Luis. “La cláusula de los derechos no enumerados y su aplicación en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional” En: Revista Bibliotecal, Nº 3, Año 2, Dirección de Biblioteca y Centro de Documentación del Colegio de Abogados de Lima, noviembre de 2001, p. 388.
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En este mismo sentido se alinea un sector de la doctrina argentina, cuando sostiene que: “Pese a que reconocemos distintas especies de derechos de la personalidad, como lo acabamos de analizar, debe puntualizarse con toda claridad que ellos reconocen un fundamento único, y que está dado por el reconocimiento de que la persona tiene un valor en sí misma, y como tal cabe reconocerle una dignidad”2.
una posición ecléctica, la cual considero muy saludable, por cuanto ha alcanzado un justo equilibrio entre ambas actitudes, debido a que la cláusula general de los derechos de la persona cubrirá las eventuales omisiones o defectos de la amplia regulación de los derechos que prescribe, la cual nunca será suficiente, porque no agota la infinita variedad de manifestaciones propias de la conducta humana.
La doctrina chilena, al comentar el artículo 5 de su CC, expresa que: “Constituye suficiente y clara consagración del derecho general de la personalidad la norma genérica y demás (derechos) inherentes a la persona humana”. Esta norma de modo alguno autorizaría la exclusión de tipos o formas con nombre propio. En otras palabras, están contemplados en el Código todos los derechos “inherentes a la personalidad humana”3.
I. LOS LÍMITES AL DERECHO DE ASOCIACIÓN ADVERTIDOS POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Doctrina nacional apunta que: “Puede aseverarse que, tanto el artículo 4 de la Constitución Política de 1979 (ahora artículo 3 de la Constitución Política de 1993) como el artículo 5 del Código Civil peruano, pueden ser considerados como lo que en doctrina se conoce como “cláusula general de tutela de la persona humana”, apreciada como unidad psicosomática, no obstante las diversas manifestaciones de la personalidad dignas de protección normativa específica. En verdad, al tutelarse algunas de tales múltiples expresiones se está reconociendo el valor mismo de la persona humana como supremo bien del Derecho”4.
Un principio que deben tener presente los operadores jurídicos es que incluso la libertad de asociación tiene límites en el ordenamiento imperativo y en los principios que irradian el entero sistema jurídico. En este caso el respeto constitucional que merece la familia (sin distinción alguna) no puede ser socavado por la libertad de asociación.
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El derecho a un debido proceso corporativo ya ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional con sentencia del 07/03/2007 (Exp. Nº 7034-2006-PA/TC). Este es el caso de una hija de asociado que quería pasar de asociada preactiva a asociada activa y que, no obstante haber postulado, la junta calificadora de la Asociación Deportiva Los Inkas Golf Club no la evaluó en dos oportunidades e incluso, se le devolvió la solicitud, sin darle explicación alguna, solo que vuelva a presentarla tan igual como cualquier postulante externo. Se interpuso una demanda de amparo y el Sexto Juzgado Civil de Lima la declaró improcedente, con fecha 13/01/2005, por no haber agotado la vía previa y porque la asociación tiene el derecho de reservarse la admisibilidad de los nuevos asociados. Esta decisión fue confirmada por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con sentencia del
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En efecto, la legislación nacional, frente a aquellos cuerpos legales que regulan taxativa y positivamente los derechos de la persona y ante aquellos otros ordenamientos jurídicos que, como la Constitución de la República Federal de Alemania, consagran solo un derecho general de la personalidad, ha adoptado por
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RIVERA, Julio César. Instituciones de Derecho Civil. Parte general. Tomo II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 25. FUEYO LANERI, Fernando. “Sobre el derecho de la persona. A propósito del nuevo Código de la República del Perú”. En: El Código Civil peruano y el sistema jurídico latinoamericano. Cultural Cuzco S.A., Lima, 1986, p. 177. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos y CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. “Estudio preliminar comparativo de algunos aspectos del Código Civil peruano de 1984 en relación con el Código Civil italiano de 1942”. Ibídem, p. 105.
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04/11/2005. Sin embargo, elevado el recurso de agravio constitucional la Segunda Sala del Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda y ordenó a la demandada “evaluar nuevamente y bajo expresa responsabilidad de sus directivos el pedido de incorporación de la demandante en la condición de asociada activa, motivando explícitamente las razones que sustenten su decisión”. El fundamento de la decisión es el siguiente: “Este Tribunal por último considera que lo que estima vulnerado en el presente caso, no es exactamente el derecho de asociación ni el derecho de igualdad invocados por la recurrente, sino más bien el derecho al debido proceso corporativo particular, entendido desde su dimensión o vertiente fundamental, que exige, entre otras cosas, razonabilidad en la toma de decisiones y proscripción de todo comportamiento que denote arbitrariedad manifiesta”. Es importante tener en cuenta que si bien el Tribunal Constitucional reconoce que “a nadie se puede obligar a convivir con quien no quiere” ha afirmado que:
constitucionales solo imponen un deber de respeto u observancia exclusivamente del Estado y sus autoridades. El deber, como ya se dijo, es para todos y es esa la perspectiva con la que debe encararse la presente controversia, máxime considerando que la recurrente no tiene la calidad de asociada de la demandada y, por tanto, a ella no le alcanza la normativa del estatuto social que constituye el nexo jurídico entre la asociación y sus asociados” (el resaltado es mío). De esta decisión se puede concluir lo siguiente: a. El argumento de la asociación demandada que se basa en el criterio de conciencia y el voto secreto en sesiones reservadas, así como el de la aceptación o denegatoria de los postulantes, entendidas como la “decisión personal de cada uno de los miembros de la junta calificadora y de disciplina” y que estos “no tienen ninguna obligación legal de fundamentar sus decisiones”, no resiste al análisis, por cuanto es manifiestamente inconstitucional.
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b. La inconstitucionalidad de tal comportamiento se da en que toda decisión respecto de una petición, pública o privada, debe estar debidamente motivada. Lo contrario implica un acto de arbitrariedad que no debe ser indiferente al Derecho.
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“Los derechos fundamentales (como en general, la propia Constitución) vinculan no solo a los poderes públicos sino a todas las personas, sean estas publicas o privadas. Desde dicha perspectiva es inadmisible y por supuesto carente de todo asidero racional pretender que porque una determinada organización de particulares se rige por sus propias normas internas, resulta invulnerable o inmune al control constitucional. Desde el primer instante en que los derechos fundamentales rigen en el ámbito de la vida tanto pública como privada, es evidente que cualquiera que fuese la afectación sobre su contenido supondrá la correlativa posibilidad no solo de revisión en la sede constitucional sino de tutela en las circunstancias en que tal violación o amenaza de violación quede manifiestamente acreditada, todo esto desde luego respetando el procedimiento legal-estatutario, si lo hay. Este Colegiado, por consiguiente, no comparte la tesis de que los derechos
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c. El Tribunal entiende como derecho “al debido proceso corporativo” la “razonabilidad en la toma de decisiones y proscripción de todo comportamiento que denote arbitrariedad manifiesta”. En este mismo sentido, con sentencia del 12/04/2007 (Exp. Nº 8002-2006-PA/TC-Lima, Lorena González Vignati), la misma sala falló ante una idéntica demanda de la hermana de la peticionante. II. ¿PUEDE EL JUEZ ORDENAR EL CAMBIO DE CATEGORÍA ASOCIATIVA DE UN MIEMBRO ANTE LA INJUSTIFICADA Y ABUSIVA NEGATIVA POR PARTE DE LA ASOCIACIÓN?
Con razón se sostiene que “el proceso cual sustituto civilizado de la autotutela cumple
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dentro del sistema jurídico una función fundamental: el ser el instrumento para lograr la tutela de nuestros derechos, o más en general, de aquellas posiciones subjetivas sustanciales que el propio ordenamiento jurídico nos reconoce o atribuye. De ahí que el proceso se presente como una garantía; la garantía de que los derechos que el ordenamiento jurídico nos reconoce o atribuye abstractamente, bien en los supuestos de amenaza o violación de los mismos o bien en su concreta realización, podrán encontrar concreta tutela”5. El inciso 3, del artículo 139 de la Constitución reconoce como principio y derecho de la función jurisdiccional “la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional”. Asimismo, el artículo I del TP del CPC regula que: “Toda persona tiene el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso”. El derecho a la tutela jurisdiccional “es el que tiene todo sujeto de derechos –solo por el hecho de serlo– y que lo titula para exigir al Estado que haga efectiva su función jurisdiccional”6. Ahora bien, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva se traduce en la situación jurídica en la cual el Estado, a través del órgano jurisdiccional, proteja los derechos y legítimos intereses de los particulares. Por ello, es necesario delimitar qué situación concreta se encuentra en conflicto para justificar dicha tutela jurisdiccional efectiva. En mi opinión, qué duda cabe, la regla a seguir siempre será que las personas, en el ejercicio de la libertad de asociación y de su autonomía privada, pueden establecer reglas de admisión, categorización y exclusión de sus miembros. Sin embargo, este derecho no es absoluto. Si nos encontramos en un supuesto de abuso de derecho por parte de los miembros de la junta calificadora y de disciplina de una asociación al denegarle injustificada y reiteradamente el cambio de categoría a uno de sus asociados,
cabe una tutela efectiva de su legítimo interés de pretensión, a nivel constitucional, a través del derecho al debido proceso corporativo; a nivel civil, mediante una reparación, sea esta dineraria o específica. En este último caso, si objetivamente se han cumplido con todos los requisitos, cabría que el juez, excepcionalmente, ordene la categorización del asociado. No olvidemos que también el principio de prohibición del abuso de derecho tiene reconocimiento constitucional. Así, el artículo 103 in fine de la Carta Magna establece que “La Constitución no ampara el abuso de derecho”. Por su parte, el artículo II del TP del CC establece que: “La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Al demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso”.
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El siguiente caso nos ayudará a entender esta situación: una señora ingresa a Los Inkas Golf Club como asociada y su esposo, así como sus hijos, menores de edad, entran en calidad de familiares activos. Como antecedente de la conducta de los integrantes de la junta calificadora y de disciplina de la asociación, tenemos los siguientes hechos:
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a. Con fecha 06/09/2001, el esposo presentó por primera vez, ante la junta calificadora y de disciplina de la asociación, su solicitud para adquirir la calidad de “cónyuge activo”. b. Con fecha 04/10/2001, el secretario de la asociación informa que la junta calificadora y de disciplina acordó denegar dicha solicitud. c. En la carta de reclamo del 06/10/2001 se deja constancia que el esposo había hecho un pago por S/. 150,00 como cónyuge activo, correspondiente al mes de setiembre de ese año.
ARIANO DEHO, Eugenia. Problemas del proceso civil. Jurista Editores, Lima, 2003, p. 587. MONROY GÁLVEZ, Juan. Introducción al proceso civil. Tomo I. Estudio De Belaúnde & Monroy, Temis, Santa Fe de Bogotá, 1996, p. 245.
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d. En la carta de reclamo del 10/10/2001 se denuncia el hecho de que la junta calificadora y de disciplina de la asociación no cumplió con el artículo 60 del Reglamento de Admisión al no entrevistar previamente al esposo.
estatuto de la asociación (publicación de la lista de los candidatos 30 días antes de la sesión de la junta calificadora) y se pone énfasis en que la asociación no “señala ni las razones ni los fundamentos” de su decisión.
e. Con carta del 16/10/2001, el secretario de la asociación, por encargo de la junta calificadora y de disciplina, cita a una entrevista al esposo para el 05/11/2001.
l. Con resolución Nº 5, del 02/09/2005, el Décimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, admite a trámite la demanda y su ampliación.
f. Con carta del 31/10/2001, el esposo manifiesta a la junta calificadora y de disciplina de la asociación su decisión de retirar su solicitud de admisión de cónyuge activo.
m. En la contestación de la demanda, con fecha de recepción 12/10/2005, se argumenta el criterio de conciencia y el voto secreto en sesiones reservadas. Se afirma que la aceptación o denegatoria de los postulantes es una “decisión personal de cada uno de los miembros de la junta calificadora y de disciplina”. Asimismo, se argumenta que estos “no tienen ninguna obligación legal de fundamentar sus decisiones”.
g. Con carta del 04/12/2001, el secretario de la sala de conocimiento de la junta calificadora y de disciplina le informa al esposo que “las razones y los motivos que pueda tener una asociación a través de sus miembros especialmente designados para ello, para no aceptar la incorporación de un nuevo asociado, pueden ser múltiples y complejos, como múltiple y compleja es la persona humana”.
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n. Después del proceso iniciado por la esposa, la junta calificadora, mediante acuerdo del 26/04/2006, aprobó por unanimidad declarar nula la calificación efectuada a la solicitud presentada por el esposo. En atención a ello se afirma que se ha producido una sustracción en la materia.
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h. Con fecha 16/07/2003, el esposo vuelve a presentar una nueva solicitud ante la junta calificadora y de disciplina de la asociación para adquirir la calidad de “cónyuge activo”.
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i. La junta calificadora y de disciplina en sesión del 04/08/2004 acordó denegar la solicitud, sin haber respetado el cumplimiento del artículo 60 del estatuto, que establece un plazo no menor de 30 días anteriores a la sesión, para publicar en la vitrina principal del club la solicitud de cambio de categoría.
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j. El 09/11/2004 la esposa interpone una demanda de impugnación de acuerdo adoptado en sesión del 04/08/2004 por la junta calificadora y de disciplina de la Asociación Deportiva Los Inkas Golf Club y de categorización automática. k. En la ampliación de la demanda del 12/08/2005 se advierte el incumplimiento de lo establecido en el artículo 60 del GACETA CONSTITUCIONAL N° 17
En efecto, la situación jurídica de la cual son titulares los esposos y que ha sido afectada, es la de su legítimo interés de pretensión a que el proceso de evaluación a efectos de la categorización de asociado se lleve de manera regular y objetiva. De la conducta reiterada de inobservancia de criterios objetivos por parte de los integrantes de la junta calificadora y de disciplina de la asociación se observa que se ha incurrido en un supuesto de abuso de derecho, cuyo remedio no debe limitarse a la nulidad del acto, sino a la categorización del asociado a “cónyuge activo”. Este ejercicio abusivo de derecho ha colisionado con el legítimo interés de los esposos, configurándose una doble lesión: a. Desde el momento que la esposa es asociada, y su cónyuge e hijos han sido incorporados como “familiares activos”, tiene 313
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una decisión pueda ser considerada “objetivamente justa”, De la conducta reise debe encontrar delimitado terada de inobservancia por lo que se denomina Esde criterios objetivos por tado de Derecho y por la no parte de los integrantes afectación a los derechos funde la junta calificadora y damentales”8. Ello lleva a la de disciplina de la asociainevitable conclusión que se ción se observa que se ha incurrido en un supuesha tratado de una decisión arto de abuso de derecho, bitraria. En este caso, se debe cuyo remedio no debe litener en cuenta que la Consmitarse a la nulidad del titución consagra que “la deacto, sino a la categorizafensa de la persona humana y ción del asociado a ‘cónel respeto a su dignidad son el yuge activo’. “Para ejercitar o contesfin supremo de la sociedad y tar una acción es necesadel Estado” (artículo 1), que rio tener legítimo interés toda persona tiene derecho a económico o moral. “su libre desarrollo y bienesEl interés moral autoriza la acción tar” (artículo 2.1) y a asociarse (artículo 2.13). solo cuando se refiere directamente al Este último derecho no solo se limita al incoragente o a su familia, salvo disposición porarse a una persona jurídica, sino que, al parexpresa de la ley” (el resaltado es mío). ticipar al interior de ella, y cuando se cumplan con los requisitos necesarios, se pueda acceder b. También se ha lesionado el legítimo inte- a una mejor posición dentro de esta. rés cuya titularidad corresponde al esposo, a que su proceso de evaluación a efec- En este orden de ideas, se sostiene que “el detos del cambio de categoría sea llevado recho al debido proceso es un derecho fundamental, pues constituye un elemento esencial regularmente. u obligatorio en toda sociedad que se enmarDentro del derecho a la tutela jurisdiccional que dentro de un Estado de Derecho, en tanto efectiva se encuentra el derecho a un debido garantiza la dignidad de quienes la conforman proceso, que “en su manifestación procesal, es y asegura que la solución de sus conflictos o aquel que pertenece a todo sujeto de derecho incertidumbres contribuya a su convivencia y le permite estar en aptitud de exigir que sus pacífica”9. Las consecuencias del derecho a un conflictos de intereses o incertidumbres sean debido proceso son las siguientes10: resueltos, respetando garantías mínimas, a través de una decisión objetivamente justa y efi- a. Resulta de aplicación absoluta en cualquier proceso o procedimiento, sin distincaz; aun cuando no necesariamente favorable a ción alguna. Como consecuencia de ello, sus intereses”7. Cabe preguntar ¿la decisión de ningún tercero que pretenda solucionar un la junta calificadora es “objetivamente justa”? conflicto, sea o no un órgano estatal, se enEn mi opinión, la respuesta correcta es la negacuentra exento de su cumplimiento. tiva, por cuanto “el contenido mínimo para que un legítimo interés a que el proceso al cual sean sometidos su cónyuge e hijos, para el cambio de categoría, sea llevado de una manera regular. Al producirse la lesión de este legítimo interés, por parte de la asociación, se ha activado su derecho de acción. Ello, en atención a lo dispuesto en el artículo VI del TP del CC, el cual establece que:
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ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. “Sobre el deber de motivación y su aplicación en los arbitrajes de conciencia”. En: Thémis. Segunda época, Nº 43, PUCP, Lima, 2001, p. 54. Ídem. Ibídem, p. 55. Ídem.
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b. En caso de afectación, el titular se encuentra en aptitud de recurrir a los mecanismos de garantía constitucional como, por ejemplo, el proceso de amparo, a fin de conseguir su inmediata reposición y respeto. En mi opinión, si bien la argumentación basada en el respeto del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso puede ser utilizada como refuerzo, no se debe olvidar que su protección se sustancia a través de un proceso constitucional. En el caso particular se está invocando por la vía civil la impugnación del acuerdo de un órgano de la asociación y la categorización automática de un asociado. Por ello, creo que la fundamentación jurídica de fondo debe centrarse en el ejercicio abusivo del derecho de “evaluar, aceptando o denegando las solicitudes” por parte de los integrantes de la junta calificadora y de disciplina de la asociación (artículo 58 del estatuto), en lesión del legítimo interés de pretensión de los esposos. ¿Ello implica que el juez pueda además ordenar el cambio de categoría del asociado, toda vez que ha cumplido los requisitos estatutarios y legales para que se le otorgue esta? La regla es que las decisiones de una persona jurídica, en este caso, la asociación, son tomadas por los órganos de esta, sin ningún tipo de interferencia externa. Sin embargo, toda regla admite excepciones: en el caso particular, ha quedado demostrado que se ha incurrido en abuso de derecho por parte de la asociación al denegar reiterada e injustificadamente la solicitud del cambio de categoría del asociado. La actitud abusiva no se limita a ello, sino también a declarar nulo el último acuerdo. En esta oportunidad, con la clara intención que se configure una sustracción de la materia en el presente proceso. Aquí nos encontramos frente a una manifiesta contravención al principio de la buena fe.
En efecto, la mala fe objetiva se percibe claramente de la conducta reiterada e inmotivada del rechazo de la solicitud del asociado y ahora de la nulidad de la última decisión para pretender argumentar una sustracción de la materia. Considero que, en el caso particular, es plenamente amparable la pretensión de la categorización automática por cuanto: a. Amparar solamente la impugnación del acuerdo sería una protección simbólica, por cuanto existen indicios razonables para desconfiar de la objetividad de los miembros de la junta calificadora y de disciplina en la eventual tercera evaluación a la que se sometería el asociado. b. De acuerdo con una interpretación basada en la común intención de las partes (artículo 1362 del CC), acorde a la buena fe (artículo 168 del CC), sistemática (artículo 169 del CC) y finalista (artículo 170 del CC) del estatuto y del reglamento de admisión de los asociados, se llega a la inevitable conclusión que el asociado ha cumplido objetivamente con todos los requisitos para su categorización.
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c. Al haberse incurrido, por parte de la asociación, a través del actuar de los miembros de la junta calificadora y de disciplina, en un supuesto de abuso de derecho que lesiona el legítimo interés de pretensión de los esposos, nos encontramos frente a un caso de responsabilidad civil, producto del “ejercicio irregular” del derecho de la asociación de “evaluar, aceptando o denegando las solicitudes” (artículo 58 del estatuto). d. De una interpretación a contrario del artículo 1971.1 del CC, encontramos el sustento para una indemnización a favor del dañado que, en este caso, no se trata de una de tipo económico, sino in natura, es decir, de manera específica11, a través de la categorización como cónyuge activo del asociado.
Sobre los tipos de indemnización, me permito remitir a ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la responsabilidad civil. Quinta edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, pp. 261-262.
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¿En qué afectaría a la asociación la decisión del cambio de “familiar asociado” y “cónyuge activo”? En mi opinión, en nada. El artículo 9 del estatuto clasifica a los asociados de la siguiente manera: “Los asociados se clasifican en permanentes, transitorios y familiares activos. Son permanentes, los asociados honorarios, vitalicios, activos. Son transitorios los asociados diplomáticos, transeúntes y corporativos. Son familiares activos los cónyuges e hijos mayores de catorce (14) y menores de veintiún (21) años estos últimos denominados júniors. Los asociados permanentes tienen los derechos y obligaciones que les reconoce el presente estatuto y los reglamentos de la asociación. Los asociados transitorios deben cumplir las obligaciones y pueden ejercer los derechos del artículo dieciséis (16), excepto los incisos e), g), m) y n). Son cónyuges activos las esposas o esposos de los asociados activos, vitalicios u honorarios cuya incorporación sea aprobada por la junta calificadora. No pagarán cuota de ingreso. Abonarán las cotizaciones mensuales que fije el consejo directivo teniendo los derechos y obligaciones del artículo dieciséis (16), excepto los incisos b), e) f), g) y n). Acreditarán su condición de cónyuges con la presentación de la respectiva partida de matrimonio civil.
hijo de asociado con la respectiva partida de nacimiento” (el resaltado es mío). El artículo 12 define que: “Son asociados activos aquellas damas o varones mayores de edad cuya incorporación haya sido aprobada por la junta calificadora y de disciplina conforme al Reglamento de Admisión y abonen la cuota de ingreso correspondiente”. El artículo 18 precisa que: “Los asociados permanentes pueden solicitar carné familiar, para el ingreso a las instalaciones de la asociación, para las siguientes personas: a. Cónyuge. b. Hijos o hijas no casados, de asociado o de su cónyuge menores de veintiún (21) años de edad”.
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El artículo 19 delimita los derechos y obligaciones de los familiares del asociado:
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“Los familiares de asociado mencionados en el artículo anterior, podrán hacer uso de las instalaciones de la asociación, siendo los asociados titulares responsables por los consumos y/o daños que causen. Para ingresar al local de la institución deberán presentar el carné correspondiente.
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Son asociados júnior activos, los hijos de asociados activos, vitalicios, honorarios o de cónyuges de estos, que sean presentados por uno de sus padres o representantes legales a la junta calificadora y de disciplina para su aprobación. No pagarán cuota de ingreso. Abonarán las cotizaciones mensuales que fije el consejo directivos y pueden ejercer los derechos que corresponden a los asociados permanentes según el artículo dieciséis (16), excepto los incisos b), e) f), g) y n). Acreditarán su condición de
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El derecho que tiene el asociado de invitar a la asociación a otras personas, también puede ser ejercido por su cónyuge que cuente con el carné correspondiente, estando sujeto a las limitaciones que establezca el reglamento de invitados. Los hijos de los asociados podrán traer invitados previa autorización de cualquiera de sus padres, la que deberá ser comunicada anteladamente a la administración del club. Los familiares del asociado deberán abonar los costos de los servicios establecidos para invitados por el consejo directivo”. En sustancia, la diferencia entre “familiar asociado” y la de “cónyuge activo” es que el primero puede usar las instalaciones, siendo los
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asociados titulares responsables de los consumos y daños que causen y el “cónyuge activo” no paga la cuota de ingreso; pero sí las cotizaciones mensuales. Nótese que nos encontramos en un conflicto entre el legítimo interés en que se lleve adecuadamente el proceso de categorización a “cónyuge activo” del asociado, en atención al debido proceso corporativo que merece así como una motivada decisión y el derecho de selección del cual es titular la asociación. Ello dentro de un contexto en el cual dos veces se le ha negado injustificada y abusivamente su solicitud. No se necesita mucho esfuerzo para concluir que, entre los “sacrificios en conflicto”, que el juez va a decidir, tenemos, de un lado, la afectación a una persona al negarle injustificadamente su categorización de asociado, dañando su honorabilidad (así como la de su familia) y por otro, la de una asociación que no va a sufrir disminución alguna en su capacidad instalada. En efecto, esta negativa, implica un juicio de valor negativo que se hace de la persona y, con mayor motivo, debería fundamentarse el por qué de la decisión. El derecho al honor, como se sabe, es la situación jurídica en la que se reconoce a la persona en tanto un valor en sí misma y depositaria de una especial dignidad y frente a ello se la protege respecto de los juicios de valor que se puedan hacer de ella. El honor puede ser subjetivo (cuando el juicio de valor lo hace la propia persona), denominado también honra y objetivo (cuando el juicio de valor lo hace la colectividad), conocido además con el nombre de reputación.
a los asociados. La búsqueda de la común intención no se limita solo a rescatar lo que expresó cada una de las partes: dado que el contrato es un acuerdo de voluntades, se debe arribar al consentimiento, es decir, al entendimiento al cual presumiblemente las partes han (o creyeron haber) llegado12, a la programación de la relación jurídica entablada, para poder así, reconstruirla. Como ya se advirtió, esta búsqueda se extiende a la fase anterior y posterior de celebración del contrato: no solo a través de los documentos redactados, sino del comportamiento de las partes. Es cierto que se puede emprender esta búsqueda con parámetros subjetivos (siendo una suerte de médium de las intenciones de las partes) o con parámetros objetivos (individualizando y entrelazando datos de hecho que nos permitan llegar a dicha común intención). El artículo 2 del estatuto establece que el objeto principal de la asociación es:
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“Fomentar la práctica del deporte del golf. Promoverá también otros deportes como el tenis, gimnasia y otras clases de actividades deportivas, culturales y sociales, conforme a las disposiciones legales vigentes que rigen a las asociaciones deportivas”.
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Acá se impone una interpretación en función de la común intención de las partes, así como teleológica, de las disposiciones que clasifican
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La común intención en el estatuto es que a través de la actuación colectiva de los asociados, la cual no tiene finalidad lucrativa alguna, se practique una serie de deportes, principalmente el golf. La interpretación teleológica, a la cual se le denomina también finalista, causalista o funcional, ante la posibilidad de interpretar una cláusula o expresión en varios sentidos, tiene en cuenta la causa concreta y justificante por la cual se realiza el negocio jurídico13. No
Se sostiene que “la interpretación del contrato, en realidad, debe tener cuenta de la común intención de las partes objetivada en el acuerdo”. (BIANCA, Massimo. Diritto Civile. N° 3, Il contratto, Reimpresión, Giuffrè, Milano, 1987, p. 388. Autorizadamente se afirma que “el significado de lo que las partes han acordado no puede ser adecuadamente verificado si no se tiene en cuenta la razón práctica del negocio, o sea, de la causa concreta. Es la causa la que justifica el contrato y el relativo reglamento, y que, por lo tanto, permite aclarar el significado de las declaraciones y de los comportamientos de las partes, y de superar las eventuales incoherencias, ambigüedades y también las discordancias del texto” (Ibídem, p. 404). Se sostiene que “la expresión “naturaleza y objeto del negocio” hay que entenderla como aquella causa concreta en la economía de la operación contractual” (MORALES HERVIAS, Rómulo. “Comentario al artículo 170 CC, interpretación finalista”. En: Código Civil comentado. Título Preliminar, Derecho de las Personas, Acto Jurídico. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, p. 753).
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se olvide que la causa puede ser entendida en dos modos, vale decir, “como función del negocio, o como justificación”14. Sin embargo, aunque peque con decir lo evidente, la labor interpretativa según este criterio también comprende los fines del negocio15: no se olvide que el artículo 140 del CC se refiere al “fin lícito” del acto.
que una votación puede ser secreta, reservada y en fun... se confunde groción del criterio de concienseramente el hecho de cia con la potestad de admitir que una votación puesolicitudes o no, arbitrariade ser secreta, resermente y sin motivación ni exvada y en función del plicación alguna. Dicho en criterio de conciencia palabras simples: “no te ad... Dicho en palabras mito porque no quiero”. Esta simples: ‘no te admiactitud prepotente no debe to porque no quiero’. Esta actitud prepotente ser amparada por ningún juez no debe ser amparada ni árbitro. La tutela de la auDentro de la actuación colectipor ningún juez ni árbitonomía privada de toda detro. va deportiva acordada por todos cisión tomada dentro de una los miembros, se establece una forma asociativa se da solo si serie de categorías para desense respetan las normas impevolverse dentro de esta formarativas, el orden público, las ción social que es la asociación. Ello genera buenas costumbres y si se ejerce de manera rederechos y legítimos intereses. El socio activo, gular (y no abusivamente). al incorporarse a la asociación, puede incorA efectos de determinar las facultades, atribuporar a su cónyuge e hijos en calidad de “faciones y límites del consejo directivo y de la miliar asociado”, estos a su vez pueden subir junta calificadora y de disciplina para decidir a la categoría de “cónyuge activo” o “asociael cambio de categoría hay que interpretar sisdo júnior”, respectivamente y según el caso. temáticamente tanto el estatuto como el reglaEllo, por cierto, dentro de un “debido proceso mento de admisión de asociados. El artículo corporativo” (como afirma el Tribunal Cons4 del estatuto de la Asociación Deportiva Los titucional). Las normas del reglamento de adInkas Golf Club precisa que: misión tienen por finalidad establecer que si se cumplen determinadas reglas (establecidas “Para ser asociado, tanto los varones como en el propio estatuto y el reglamento) se aclas damas, se requiere haber llegado a la cede a la categorización. El actuar, inmotivamayoría de edad, gozar de buena reputado, abusivo y reiterado de los integrantes de la ción y cumplir con los requisitos formales junta calificadora desnaturaliza todo el procedel reglamento de admisión. Los hijos e so de selección de los asociados. Lo más grahijas de asociados o de su cónyuge meve es que se da en el particular caso del asonores de edad que opten por asociarse de ciado: se confunde groseramente el hecho de conformidad al reglamento de admisión,
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Rodolfo Sacco con la colaboración de Paola Cisiano. Il fatto, l’atto, il negozio. UTET, Torino, 2005, p. 375. El autor agrega que: “Función puede significar: o el fin del operador; o el efecto del negocio. Por otro lado, el fin por el cual el sujeto declara es la producción del efecto; por ello, el efecto y el fin del negocio tienden a coincidir. Si entendemos la causa como efecto o como fin del acto, la causa se convierte en un segundo nombre del contenido del negocio: el efecto del negocio reproduce el contenido. El jurista piensa entonces, más que a la función asignada por el derecho al negocio, a la función consentida por el derecho al negocio. Tomada en este sentido, la causa se convierte en un segundo nombre de la no ilicitud del contenido del negocio” (cit.). Por ello, sostiene que “la causa puede entenderse, en cambio, como elemento justificativo de la declaración de la voluntad” (cit., p. 376), agregando que “la importancia de la causa es inflada, en Italia, de un modo fastidioso” (cit., 377). Así, se advierte que el “objeto” al que alude el artículo 170 del CC “no es la cosa material sino el objetivo que el agente se propuso regular con su precepto a través de un cierto negocio” (LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. El negocio jurídico. Segunda edición, Grijley, 1994, p. 274). También se sostiene que “la locución objeto debe entenderse como finalidad, pues se trata, propiamente, de la finalidad del acto (…) y no de su objeto” (VIDAL RAMÍREZ, Fernando. El acto jurídico. Cuarta edición, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 264).
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tendrán la condición formal de asociados al cumplir la mayoría de edad y ejercerán a partir de ese momento todos los derechos de asociado establecidos en el artículo dieciséis (16)” (el resaltado es mío). El artículo 6 precisa que: “La junta calificadora y de disciplina es la encargada de aprobar el ingreso de nuevos asociados activos y de aprobar la admisión de asociados transitorios, diplomáticos y corporativos. El reglamento de admisión fijará las demás condiciones y requisitos para la admisión de asociados, los mismos que deberán ser propuestos por tres asociados activos con no menos de cinco años de antigüedad. Los miembros del consejo directivo y de la junta calificadora y de disciplina están impedidos de respaldar con su firma cualquier solicitud de admisión salvo la de sus hijos menores de treinta (30) años”. Respecto de la junta calificadora, el artículo 58 establece que: “Son facultades de la junta calificadora y de disciplina evaluar, aceptando o denegando las solicitudes de las personas naturales que pretendan integrarse como asociados, aplicar las sanciones por las infracciones que cometan los asociados y sus familiares señaladas en el artículo veintiocho (28) del presente estatuto, y las demás que le corresponda de acuerdo al estatuto”.
voz y voto y la calificación de los nuevos postulantes, solicitudes de reingreso y calificación de faltas. Asimismo tendrán una función de asesoría. La junta calificadora y de disciplina elegirá en su seno un secretario que llevará el libro de actas bajo responsabilidad. No pueden ser miembros de la junta calificadora y de disciplina los que estén incursos en los impedimentos para ser integrantes del consejo directivo señalados en el artículo cuarenta y seis (46)”. Según el artículo 60, el proceso de calificación es el siguiente: “La junta calificadora sesionará por lo menos trimestralmente y fallará sobre cada una de las solicitudes de los candidatos propuestos para ser asociados que se hubieran presentado.
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Con anterioridad no menor de treinta días (30) a la fecha de la sesión de la junta calificadora, se publicará en la vitrina principal del club la relación de las personas que solicitan asociarse a la institución. Los asociados podrán poner en conocimiento de la junta calificadora los hechos que consideren necesarios para una mejor apreciación de las calidades de los postulantes.
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En cuanto a la conformación, el artículo 59 prescribe que: “La junta calificadora y de disciplina estará compuesta por doce (12) asociados permanentes que pertenezcan a la asociación por lo menos diez (10) años y serán elegidos por la asamblea general de asociados por un periodo de dos (2) años, pudiendo ser reelegidos. El quórum para sesionar será de por lo menos la mitad de sus miembros. Además son miembros natos los ‘past-presidentes’ de la asociación quienes tendrán GACETA CONSTITUCIONAL N° 17
La junta calificadora antes de la sesión respectiva y de emitir el resultado sobre la propuesta de ingreso de cada candidato deberá obligatoriamente entrevistarlo” (el resaltado es mío). El artículo 61 regula que: “La votación de los miembros de la junta calificadora, se efectuará conforme al siguiente procedimiento: a. Antes del inicio de cada votación, cada miembro de la junta recibirá del secretario una balota. b. Cada una de las referidas balotas será depositada por los votantes en una de las dos ánforas que serán colocadas al efecto en un lugar que no sea visible a 319
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los demás miembros. Las ánforas estarán identificadas, respectivamente, con las palabras ‘aceptado’ y ‘denegado’. c. El presidente votará primero y luego en orden alfabético, los demás miembros de la junta. d. Al hacerse el cómputo de votos por el presidente y el secretario se estimará rechazado al propuesto si resulta que las balotas contenidas en el ánfora de ‘denegado’ suman tres (3) votos. Luego de la sesión respectiva, la junta calificadora entregará su informe al consejo directivo con el calificativo correspondiente que será firmado por el presidente de la junta calificadora que presidió la sesión y el secretario” (el resaltado es mío). El artículo 2 del Reglamento de Admisión de Asociados de la Asociación Deportiva Los Inkas Golf Club precisa que: “La junta calificadora y de disciplina aprueba la admisión de nuevos asociados activos, transitorios y familiares activos, con sujeción al estatuto, al presente reglamento y al criterio de conciencia de sus miembros” (el resaltado es mío).
El artículo 10 dispone que: “El postulante a familiar activo en la condición de cónyuge debe acompañar copia certificada de la partida de matrimonio civil”. El artículo 11 sanciona que: “Corresponde al secretario verificar que el postulante a asociado y sus proponentes reúnan las condiciones exigidas por el estatuto y este reglamento y que la solicitud de ingreso tenga los requisitos para cada caso, dando cuenta de ello a la junta calificadora y de disciplina. Luego de ello, le corresponde disponer que la solicitud sea expuesta en las vitrinas de la asociación por un plazo no menor de treinta días calendario a la fecha de la sesión respectiva” (el resaltado es mío). El artículo 12 prescribe que:
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“Todo asociado puede oponerse a la admisión de un postulante cuando conozca de algún impedimento.
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1. Que el postulante haya sido expulsado por la junta calificadora y de disciplina de la asociación o por el órgano de otra Institución que tenga la misma función.
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El primer párrafo del artículo 6 establece que:
“La solicitud de ingreso es dirigida al presidente de la junta calificadora y de disciplina, presentada en el formato aprobado por la asociación, suscrita por el postulante a asociado activo y por tres proponentes que tengan un mínimo de cinco años de antigüedad como asociados permanentes y se encuentren al día en sus pagos ordinarios y extraordinarios”16.
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2. Que el postulante haya sido condenado por delito doloso tipificado en la legislación penal, aunque haya cumplido con la pena. 3. Que el postulante haya sido declarado insolvente o que esté sometido a un procedimiento concursal. 4. Que el postulante haya sido removido de la patria potestad o del cargo de tutor o curador.
El texto completo continúa con el siguiente tenor: “La solicitud de ingreso es suscrita por los padres o representantes cuando el postulante, en la condición de hijo de asociado, es menor de edad. No pueden ser proponentes de un postulante los miembros del Consejo Directivo y de la Junta Calificadora y de Disciplina, salvo en el caso de las solicitudes de ingreso presentadas por sus hijos menores de treinta años. Tampoco pueden serlo los parientes del postulante dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. Los postulantes a asociados transitorios y a familiares activos no requieren de proponentes, salvo en el caso de quien postule como asociado transeúnte que debe ser propuesto solo por dos asociados permanentes que cumplan con los requisitos señalados en el primer párrafo del presente artículo”.
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5. Que el postulante tenga notoria conducta deshonrosa. La oposición se formula por escrito, ofreciéndose la prueba pertinente, ante el secretario, quien la rechazará de plano si no se funda en causa estatutaria o reglamentaria. Si se funda en causa estatutaria o reglamentaria, la someterá a la junta calificadora y de disciplina. Contra lo resuelto por el secretario el opositor puede recurrir a la junta calificadora y de disciplina” (el resaltado es mío). El artículo 13 regula lo siguiente: “Transcurrido el plazo señalado para la exposición de la solicitud de ingreso, sin que se haya producido oposición o desestimada esta, se procederá a la calificación del postulante por parte de la junta calificadora y de disciplina. Corresponde al secretario disponer con una anticipación no menor de quince días calendario a la sesión respectiva, la remisión a cada uno de los miembros de la junta de una lista de los postulantes y de los asociados proponentes”.
“De conformidad con el artículo 60 del estatuto, la junta calificadora y de disciplina fijará día y hora para la entrevista personal del postulante acompañado de su cónyuge, si fuere casado.
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La entrevista del postulante, mayor de edad, en la condición de hijo de asociado puede ser realizada por una comisión integrada por tres miembros de la junta calificadora y de disciplina. La entrevista del postulante en la condición de ajeno necesariamente será realizada por el pleno de la junta calificadora y de disciplina. No es necesaria la entrevista al postulante en la condición de hijo de asociado que sea menor de edad; salvo que postule como familiar activo, en cuyo caso para la entrevista pueden ser citados los padres y es
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El artículo 15, por su parte, establece que: “Concluida la entrevista, la junta calificadora y de disciplina procederá a calificar al postulante en sesión reservada. Cuando la entrevista ha sido realizada por la comisión a que se refiere el artículo anterior, de ella se dará cuenta en la inmediata sesión del pleno de la junta calificadora y de disciplina, para su calificación” (el resaltado es mío). El artículo 16 determina que: “La calificación de la solicitud de ingreso es por votación secreta. Para tal efecto, los miembros de la junta recibirán del secretario una balota. El presidente votará y llamará a votar por orden alfabético a cada uno de los miembros de la junta, quienes depositarán la balota en una de las ánforas identificadas cada una con las palabras ‘aceptado’ o ‘denegado’ y colocadas en un lugar que no sea visible para los demás.
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El artículo 14 expresa que:
realizada por la comisión a que se refiere el párrafo anterior”.
Efectuado el cómputo de votos y declarada correcta la votación por el presidente, se considera rechazado al postulante que obtenga tres o más balotas en el ánfora signada con la palabra denegado” (el resaltado es mío).
El artículo 17 expresa que: “El postulante rechazado no puede iniciar un nuevo procedimiento de admisión”. El artículo 18 establece que: “Corresponde al secretario llevar una relación de los postulantes que fueron rechazados y comunicar a los asociados proponentes el rechazo de la solicitud de ingreso por ellos presentada”. De la lectura atenta de estas disposiciones se deriva que, si bien “la junta calificadora y de disciplina es la encargada de aprobar el ingreso de nuevos asociados activos” (artículo 6 del estatuto), esta función la deberá ejercer bajo el cumplimiento de determinadas condiciones,
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establecidas por el propio estatuto y el reglamento de admisión. Es necesario recalcar que el esposo mantiene su calidad de asociado y por ello, ya contaba con una aprobación previa por parte de la asociación. Ello se interpreta claramente del artículo 4 del estatuto que establece que “Para ser asociado, tanto los varones como las damas requieren haber llegado a la mayoría de edad, gozar de buena reputación y cumplir con los requisitos formales del reglamento de admisión” y del artículo 10 del reglamento de admisión que expresa que “El postulante a familiar activo en la condición de cónyuge debe acompañar copia certificada de la partida de matrimonio civil”. El esposo fue calificado en su momento para ser “familiar activo” y al no haber sido sometido a ningún proceso disciplinario por la asociación, se mantiene en tal condición. El asociado cumplió con todos los requisitos formales. En efecto, el artículo 6 del reglamento de admisión, respecto al procedimiento para pasar de “familiar activo” a “cónyuge activo”, establece la presentación de “La solicitud de ingreso [que] es dirigida al presidente de la junta calificadora y de disciplina, presentada en el formato aprobado por la asociación, suscrita por el postulante a asociado activo y por tres proponentes que tengan un mínimo de cinco años de antigüedad como asociados permanentes y se encuentren al día en sus pagos ordinarios y extraordinarios”.
que consideren necesarios para una mejor apreciación de las calidades de los postulantes (artículo 60 del estatuto). Nadie formuló oposición alguna. c. La junta calificadora y de disciplina procederá a calificar al postulante en sesión reservada (artículo 15 del reglamento de admisión), por votación secreta (artículo 16 del reglamento de admisión) y de acuerdo al criterio de conciencia (artículo 2 del reglamento de admisión). d. Luego de la sesión respectiva, la junta calificadora entregará su informe al consejo directivo con el calificativo correspondiente que será firmado por el presidente de la junta calificadora que presidió la sesión y el secretario (artículo 61 del reglamento). Este informe nunca fue dado a conocer.
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Un aspecto que no puede pasar desapercibido es que el artículo 12 del reglamento de admisión reconoce el derecho de los asociados a oponerse a la admisión de un postulante por causales taxativamente señaladas. En el caso del asociado, no se formuló oposición alguna por ninguno de los asociados, ni por los miembros de la junta calificadora (que ostentan también la condición de asociados). Si no se ha configurado ninguno de estos supuestos (y los llamados a advertir ello, forzosamente, son los miembros de la junta calificadora) se llega a la conclusión que esta decisión ha sido arbitraria.
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Es a partir de este momento que se inicia el procedimiento dentro de la asociación:
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a. Con anterioridad no menor de treinta días (30) a la fecha de la sesión de la junta calificadora, se publicará en la vitrina principal del club la relación de las personas que solicitan asociarse a la institución (artículo 60 del estatuto, que no fue cumplido). b. Los asociados podrán poner en conocimiento de la junta calificadora los hechos
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Comparto la preocupación de la doctrina que afirma que “resulta imposible advertir cuál es el límite entre una decisión sin ningún fundamento” (recuérdese que en la contestación de la demanda se argumenta que los miembros de la junta calificadora y de disciplina “no tienen ninguna obligación legal de fundamentar sus decisiones”) y “una decisión arbitraria o antojadiza”17. La asociación se aferra al criterio de que los miembros de la junta
ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. Ob. cit., pp. 53 y 54, si bien a propósito de los arbitrajes de conciencia, esta reflexión es plenamente aplicable a este caso.
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calificadora y de disciplina estaban actuando en estricto cumplimiento al estatuto y al reglamento de admisión.
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Una asociación no puede escudarse en su propio estatuto o reglamentos internos para justificar actos ‘objetivamente injustos’ o abusivos, los cuales están prohibidos tanto por la Constitución (artículo 103) como por el Código Civil (artículo II del TP).
Es importante la interpretación sistemática de las cláusulas de las normas internas de la asociación y entender desde ya, que estas no son una isla frente a las normas imperativas y de orden público del sistema jurídico nacional. La interpretación sistemática, que algún sector de la doctrina prefiere llamar de la “totalidad” del negocio jurídico, implica que la labor hermenéutica no debe agotarse en una cláusula determinada del contrato, o del negocio, sino en su relación con otras, entendiendo las partes de este, no como una sumatoria del todo, sino como una unidad funcional. Implica, asimismo, diferenciar qué parte es indispensable para la reconstrucción de “lo expresado” o de “la común intención de las partes”, de aquello que es simplemente superfluo18. Este criterio no es subsidiario “es decir, no es un criterio al cual se deba recurrir cuando resulte dudoso el significado de la cláusula en concreto. En realidad, la interpretación de la cláusula en concreto que no tenga en cuenta el texto en conjunto, se arriesga a confundir el significado, en cuanto también una cláusula aparentemente clara debe ser vista y entendida en el unitario conjunto del contrato”19. A propósito del artículo 1363 del CC italiano, que ha sido asimilado, por el artículo 169 del CC, se afirma que “pone el canon de la ‘totalidad’ de la interpretación: el ‘intento’ práctico que debe
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ser acertado es el que emerge del ‘conjunto del acto’, cuyas cláusulas son entendidas las unas ‘por medio de las otras’, esto es, de un modo compatible y adherente a la recordada ‘intención’ que las inspira”20.
Sin embargo, como se adelantó, el negocio jurídico no es una “isla” dentro del ordenamiento: sus cláusulas, así como el negocio (vale decir, la parte y el todo) también deben interpretarse en función y relación con la normativa imperante. Queda claro que si un acuerdo (o “lo expresado”) va en contra de una norma supletoria no hay problema; pero distinto es el caso si colisiona con una norma imperativa, vale decir, de cumplimiento ineludible. Una asociación no puede escudarse en su propio estatuto o reglamentos internos para justificar actos “objetivamente injustos” o abusivos, los cuales están prohibidos tanto por la Constitución (artículo 103) como por el Código Civil (artículo II del TP).
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Si bien el reglamento de admisión de la asociación establece que la junta calificadora y de disciplina procederá a calificar al postulante en sesión reservada (artículo 15), por votación secreta (artículo 16) y de acuerdo con el criterio de conciencia (artículo 2), este no puede colisionar con el derecho al debido proceso corporativo que ha sido reconocido por el propio Tribunal Constitucional entendido como la “razonabilidad en la toma de decisiones y proscripción de todo comportamiento que denote arbitrariedad manifiesta”. Ello,
Se afirma que “es importante señalar que el mecanismo concreto de la interpretación sistemática encuentra como soporte la existencia de un círculo hermenéutico entre las partes y el “todo” del texto del negocio: las cláusulas particularmente analizadas y el conjunto de ellas configurarán “circularmente” el sentido del texto negocial. En otros términos, la utilización de la interpretación sistemática implica el reconocer una eventual conexión operativa, necesaria para establecer el sentido integral de la fattispecie negocial, entre cláusulas negociales” (PALACIOS MARTÍNEZ, Eric. “Comentario al artículo 169 CC. Interpretación sistemática”. En: Código Civil comentado. Ob. cit., p. 745). BIANCA, Massimo. Ob. cit., p. 403. CASELLA, Mario. Voz “Negozio giuridico (interpretazione del)”. En: Enciclopedia del Diritto. Vol. XXVIII, Giuffrè, Milano, 1978, p. 18.
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inevitablemente se encuentra relacionado con el deber de motivación, cuyos aspectos esenciales son la racionalidad y razonabilidad de las decisiones. La primera se da en el respeto de “la corrección en la aplicación de las reglas estrictamente lógicas”21 y “la razonabilidad de la motivación está vinculada con lo que se considera “socialmente aceptable” en un contexto (de tiempo y lugar) específico; de este modo, lo razonable puede ser medido en función a lo que realizaría cualquier persona en base al sentido común, teniendo en cuenta los valores, así como los criterios éticos, políticos, económicos, sociales, religiosos, etc. que rigen una sociedad”22. El deber de motivación es un imperativo no solo para jueces, árbitros u órganos de decisión administrativa, también debe estar presente ante toda toma de decisiones entre particulares jurídicamente relevante, como es este caso. Nótese que el propio artículo 61 del estatuto establece que “luego de la sesión respectiva, la junta calificadora entregará su informe al consejo directivo con el calificativo correspondiente que será firmado por el presidente de la junta calificadora que presidió la sesión y el secretario”. Esta votación por más reservada, secreta y en atención al criterio de conciencia que sea, en atención al derecho al debido proceso corporativo, ha debido generar una decisión debidamente motivada, debiendo haber, además, un informe que sustente ello, tal como el mismo estatuto lo norma. Por ello, “la finalidad de resguardar una debida motivación, entendida en nuestra opinión desde el punto de vista tanto de lo racional como de lo razonable, es garantizar al justiciable (y también del asociado) que la decisión que ha obtenido –sea o no favorable a sus intereses– no es arbitraria, sino producto de un razonamiento correcto, en
el que además se ha tomado en consideración los valores y principios que gobiernan la vida en sociedad, dando lugar a una decisión socialmente aceptable, justa; todo lo cual está en aptitud de conocerse al revisar los fundamentos de lo decidido”23. Sin embargo, después del proceso iniciado por la asociada, la junta calificadora, mediante acuerdo del 26/04/2006, aprobó por unanimidad declarar nula la calificación efectuada a la solicitud presentada por el esposo. En atención a ello se afirma que se ha producido una sustracción en la materia. Si bien el juez no podrá declarar nula una decisión anulada previamente por la asociación, forzosamente deberá tener en cuenta la conducta de los integrantes de la junta calificadora, principalmente, en los siguientes aspectos:
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a. Evaluar si esta se ha conducido durante el proceso de evaluación y en el proceso civil, de acuerdo con la buena fe.
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b. En atención a todos los antecedentes evidenciados, confirmar que la categorización a “cónyuge activo” es una medida efectiva para la protección del legítimo interés de los esposos.
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Si bien es un derecho constitucionalmente reconocido el de libre asociación24, este no puede ser ejercido de manera arbitraria. Por ello se condena (también) constitucionalmente todo tipo de discriminación (artículo 2, inc. 1 de la Const.) y como ha sido expuesto, el ordenamiento jurídico no ampara el ejercicio abusivo de los derechos (artículo 103 de la Const.). El hecho de que el juez ordene un acto destinado a evitar el ejercicio abusivo del derecho de libertad de asociación, no puede entenderse como una interferencia a la autonomía
ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. Ob. cit., p. 56. Ibídem, p. 57. Ibídem, p. 59. La Constitución Política del Perú, en el Título I, De la persona y la sociedad, capítulo I, Derechos fundamentales de la persona, artículo 2, inciso 13, consagra que toda persona tiene derecho a: “Asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organización jurídica sin fines de lucro, sin autorización previa y con arreglo a ley. No pueden ser disueltas por resolución administrativa”.
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privada de los asociados, sino como una medida de justicia tendiente a evitar actuaciones arbitrarias que no deben ser admitidas en ninguna sociedad que respete a la persona como “fin supremo de la sociedad y del Estado” (artículo 1 de la Const.). De todo lo anteriormente expuesto se puede concluir que: 1. Si bien la argumentación basada en el respeto del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso puede ser utilizada como refuerzo, no se debe olvidar que su protección se sustancia a través de un proceso constitucional. En el caso particular se está invocando por la vía civil la impugnación del acuerdo de un órgano de la asociación y la categorización automática de un asociado. Por ello, creo que la fundamentación jurídica de fondo debe centrarse en el ejercicio abusivo del derecho de “evaluar, aceptando o denegando las solicitudes” por parte de los integrantes de la junta calificadora y de disciplina de la asociación (artículo 58 del estatuto), en lesión del legítimo interés de pretensión de los esposos. Amparar solamente la impugnación del acuerdo sería una protección simbólica, por cuanto existen indicios razonables para desconfiar de la objetividad de los miembros de la junta calificadora y de disciplina en la eventual tercera evaluación a la que se sometería el asociado.
implica un acto de arbitrariedad que no debe ser indiferente al Derecho. 4. De acuerdo con una interpretación basada en la común intención de las partes (artículo 1362 del CC), acorde a la buena fe (artículo 168 del CC), sistemática (artículo 169 del CC) y finalista (artículo 170 del CC) del estatuto y del reglamento de admisión de los asociados, se llega a la inevitable conclusión que el asociado ha cumplido objetivamente con todos los requisitos para su categorización. 5. Recordemos que el Tribunal Constitucional entiende como derecho “al debido proceso corporativo” la “razonabilidad en la toma de decisiones y proscripción de todo comportamiento que denote arbitrariedad manifiesta”.
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6. Una asociación no puede escudarse en su propio estatuto o reglamentos internos para justificar actos “objetivamente injustos” o abusivos, los cuales están prohibidos tanto por la Constitución (artículo 103) como por el Código Civil (artículo II del TP).
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2. El argumento de la asociación demandada que se basa en el criterio de conciencia y el voto secreto en sesiones reservadas, así como el de la aceptación o denegatoria de los postulantes, entendidas como una “decisión personal de cada uno de los miembros de la junta calificadora y de disciplina” y que estos “no tienen ninguna obligación legal de fundamentar sus decisiones”, no resiste al análisis, por cuanto es manifiestamente inconstitucional. 3. La inconstitucionalidad de tal comportamiento se da en que toda decisión respecto de una petición, pública o privada, debe estar debidamente motivada. Lo contrario
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7. Las normas del reglamento de admisión, tienen por finalidad establecer que si se cumplen determinadas reglas (establecidas en el propio estatuto y el reglamento) se accede a la categorización. El actuar, inmotivado, abusivo y reiterado de los integrantes de la junta calificadora desnaturaliza todo el proceso de selección de los asociados. Lo más grave es que se da en el particular caso del asociado: se confunde groseramente el hecho de que una votación puede ser secreta, reservada y en función del criterio de conciencia, con la potestad de admitir solicitudes o no, arbitrariamente, sin motivación ni explicación alguna. Dicho en palabras simples: “no te admito porque no quiero”. Esta actitud prepotente no debe ser amparada por ningún juez ni árbitro. La tutela de la autonomía privada de toda decisión tomada dentro de una forma asociativa se da solo si se respetan las normas imperativas, el orden público, las
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buenas costumbres y si se ejerce de manera regular (y no abusivamente).
no va a sufrir disminución alguna en su capacidad instalada.
8. La votación por más reservada, secreta y emitida atendiendo al criterio de conciencia que sea, en consideración al derecho al debido proceso corporativo, ha debido generar una decisión debidamente motivada, debiendo haber, además, un informe que sustente ello, tal como el mismo estatuto lo norma.
13. En atención a las consideraciones expuestas, el juez encuentra plena fundamentación jurídica para amparar la pretensión de categorización automática del asociado, entendiéndose esta como una indemnización in natura por el daño cometido por la asociación al ejercer irregularmente su derecho de evaluación y calificación en este caso.
9. No se necesita mucho esfuerzo para concluir que, entre los “sacrificios en conflicto” que el juez va a decidir, tenemos, por un lado, la afectación a una persona al negarle injustificadamente su categorización de asociado, dañando su honorabilidad (así como la de su familia) y la de una asociación que no va a sufrir disminución alguna en su capacidad instalada. En efecto, esta negativa implica un juicio de valor negativo que se hace de la persona y, con mayor motivo, debería fundamentarse el por qué de la decisión. 10. Al haberse incurrido, por parte de la asociación, a través del actuar de los miembros de la junta calificadora y de disciplina, en un supuesto de abuso de derecho que lesiona el legítimo interés de pretensión de los esposos, nos encontramos frente a un caso de responsabilidad civil, producto del “ejercicio irregular” del derecho de la asociación de “evaluar, aceptando o denegando las solicitudes” (artículo 58 del estatuto).
14. El hecho de que el juez ordene un acto destinado a evitar el ejercicio abusivo del derecho de libertad de asociación, no puede entenderse como una interferencia a la autonomía privada de los asociados, sino como una medida de justicia tendiente a evitar actuaciones arbitrarias que no deben ser admitidas en ninguna sociedad que respete a la persona como “fin supremo de la sociedad y del Estado” (artículo 1 de la Const.).
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Con Resolución Nº 49, del 14/09/2007, el Décimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima declaró fundada la conclusión del proceso respecto de la pretensión de impugnación del acta e infundada la conclusión del proceso en el extremo de la pretensión de cambio de categoría de asociado familiar a la de cónyuge activo por parte del cónyuge de la demandante. Con Resolución Nº 57, del 29/04/2008, se declaró fundada la demanda en atención a las siguientes consideraciones:
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11. De una interpretación a contrario del artículo 1971.1 del CC, encontramos el sustento para una indemnización a favor del dañado que, en este caso, no se trata de una de tipo económico, sino in natura, es decir, de manera específica, a través de la categorización como cónyuge activo del asociado. 12. Entre los “sacrificios en conflicto” que el juez va a decidir tenemos, por un lado, la afectación a una persona al negarle injustificadamente su categorización de asociado, dañando su honorabilidad (así como la de su familia) y la de una asociación que
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“Que, como se aprecia del escrito de la demanda y su ampliación obrante a fojas treinta y cinco a cincuenta y uno y fojas ciento veintiséis a ciento treinta y tres, la actora solicitó se declare nulo el acuerdo de la junta calificadora y de disciplina de la Asociación Deportiva Los Inkas Golf Club emitida en su sesión del cuatro de agosto de dos mil cuatro respecto a la solicitud [del esposo], y que en consecuencia se le otorgue la calidad de cónyuge activo de tal asociación. Los principales fundamentos para solicitar tal nulidad se sintetizan en lo siguiente: a) que la citada junta ha actuado de manera arbitraria al no haber expresado
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‘asidero ni fundamento legal o estatutario alguno’ para denegar la solicitud de su esposo; b) que han aplicado de manera errada y arbitraria el reglamento de admisión al haber rechazado la solicitud de admisión de su cónyuge ‘a pesar de que no se ha establecido que esté incurso en ninguna de las causales que establece el artículo 12 del REGLAMENTO DE ADMISIÓN DE ASOCIADOS’; c) que se le ha recortado el plazo de publicación de la solicitud de su cónyuge, dado que el reglamento establece un plazo de treinta días el cual vencía el dieciséis de agosto de dos mil cuatro, sin embargo, se le citó a su esposo para efectos de una entrevista el cuatro de agosto del indicado año. (…) De otro lado, del escrito obrante a fojas quinientos seis a quinientos ocho mediante el cual se solicita la conclusión del proceso por la causal de sustracción de la materia, se aprecia que tal pedido se sustenta en que, mediante sesión de la junta calificadora y de disciplina de la Asociación Deportiva Los Inkas Golf Club de fecha veintiséis de abril de dos mil seis considerando que ‘se habría incumplido la norma estatutaria respecto del proceso de admisión (…)’ y al considerar que de esta manera evitaban interpretaciones que pudieran poner en duda la validez del procedimiento de admisión, dicha junta aprobó por unanimidad DECLARAR LA NULIDAD DE LA CALIFICACIÓN EFECTUADA A LA SOLICITUD PRESENTADA POR EL [ASOCIADO] mediante sesión del cuatro de agosto de dos mil cuatro.
de nulidad, no implica que no se tenga en cuenta el reconocimiento realizado por la demandada, ello estando a que tal situación se encuentra directamente vinculada con lo que es materia de pronunciamiento resulta absolutamente relevante para efectos de la resolución del presente conflicto. (…) En dicho orden de ideas, se advierte del pedido de la demandante que el objeto de la pretensión se encuentra dirigido a obtener por parte del órgano jurisdiccional un pronunciamiento que ordene el cambio de categoría del (asociado) a la de cónyuge activo al considerar que ha cumplido con los requisitos exigidos por el estatuto de la asociación demandada. (…) Que, el artículo 17 del reglamento de admisión de asociados de la Asociación Deportiva Los Inkas Golf Club dispone que el postulante rechazado como asociado no puede iniciar un nuevo procedimiento de admisión. Dicho reglamento además establece en su artículo 12 que todo asociado puede oponerse a la admisión de un postulante cuando conozca de algunos de los impedimentos que prevé dicho dispositivo. Así se indica, por ejemplo, que importan impedimentos el que el postulante tenga notoria conducta deshonrosa o que haya sido declarado insolvente o que esté sometido a un procedimiento concursal entre otros.
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(…) De lo expuesto, se advierte que la parte demandada con dicho acto reconoció la ilegalidad de su proceder. Se debe puntualizar que el hecho de que solo se haya reconocido una de las imputaciones demandadas que conlleva la nulidad de la decisión de la junta, en nada obsta la existencia de una actuación antirreglamentaria por parte de la demandada. Además debe indicarse que el que no exista un pronunciamiento sobre el fondo respecto del pedido
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(…) En consecuencia si un postulante no se encuentra incurso en ninguna de las causales de impedimento y además es mayor de edad, goza de buena reputación y reúne los demás requisitos según la condición en la que postule conforme así lo dispone el artículo 3 del reglamento y artículo 4 del estatuto de la asociación demandada debe estarse a la aprobación de su solicitud, en el presente caso de cónyuge activo. (…) De lo actuado en el presente proceso no se advierte que la demandada haya
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puesto de relieve algún incumplimiento de los requisitos por parte del [asociado] al momento de su postulación a cónyuge activo. En efecto, se aprecia de la contestación de la demanda que se esgrime como única defensa a lo solicitado por la demandante, el hecho de que la junta habría apelado al CRITERIO DE CONCIENCIA DE SUS MIEMBROS. El artículo 2 del reglamento de la asociación demandada dispone que la junta calificadora y de disciplina aprueba la admisión de nuevos asociados activos, transitorios y familiares activos, con sujeción al estatuto, al presente reglamento y al CRITERIO DE CONCIENCIA DE SUS MIEMBROS. (…) Si como hemos afirmado el [asociado] cumplió con los requisitos exigidos por el estatuto y el reglamento de la asociación y no se encuentra en ninguna de las causales de impedimento previstas por los citados dispositivos legales ¿puede el criterio de conciencia de los miembros de la junta conllevar un resultado negativo?, es decir, a la desaprobación de su solicitud se tiene que la respuesta es obviamente negativa. La decisión de la junta no puede prescindir de sus presupuestos fácticos y normativos de tal pronunciamiento, lo contrario importa la falta de coherencia entre tales presupuestos y su parte dispositiva, nótese que no se puede prescindir uno del otro ya que ambos constituyen una unidad lógica, se traducen así, en cierta medida en un silogismo. El estatuto y el reglamento o la norma de aplicación, son la premisa mayor. Las situaciones de hecho que han dado lugar al obrar de la junta, la premisa menor. La decisión es la consecuencia a que se accede mediante la apreciación –o subsunción– de los hechos en relación a las normas jurídicas que regulan la actividad de la junta.
estrictamente legal y que no puede haber para ella motivos impulsivos de su acción marginales al principio de legalidad. Su existencia hace, además, a la razonabilidad de las decisiones que toma. No cabe duda de que cuando un acto carece de argumentación razonable sobre los hechos que se le vinculan y se basa tan solo en la pura y simple voluntad de los miembros de la junta, es arbitrario, y por ende, ilegítimo. En el presente caso se ha dado tal situación, el hecho [de] que con posterioridad se haya dejado sin efecto la decisión de rechazo a la solicitud del (asociado), no modifica la actuación arbitraria de la junta. (…) Más aún, se advierte, de la copia legalizada de la sesión de junta calificadora y de disciplina del veintiséis de abril del dos mil seis obrante a fojas quinientos tres a quinientos cinco, que se analizan los fundamentos fácticos de la demanda interpuesta, a renglón seguido el presidente de la junta señala que los dos primeros argumentos carecen de sustento. La conducta narrada denota una reiteración de ilegalidad y del abuso del poder de decisión que tiene la junta al haberse expresado lo expuesto sin ninguna motivación.
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(…) De ahí que es necesario enfatizar que la junta no tiene otra actuación, ni otra vida psicológica [sic] que la
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(…) Por lo expuesto y en base a la tutela integral que merece el presente caso y a que el cónyuge de la demandante (…) ha cumplido con los requisitos legales exigidos debe estarse al amparo de la demanda en dicho extremo. Que las demás pruebas actuadas y no glosadas en nada enervan la conclusión arribada” (el resaltado es mío). La decisión, que prefiere hacer referencia al “abuso de poder”, que es una variante del abuso de derecho, pone de relieve lo evidente: las motivaciones psicológicas que pueden tener los miembros de la junta calificadora, no pueden escudarse en el criterio de conciencia y este, a su vez, no podría ir en contra de las reglas contenidas en el estatuto que la propia asociación ha diseñado para el estricto cumplimiento de sus integrantes.
ANÁLISIS Y CRÍTICA Las uniones de hecho y su oponibilidad frente a terceros desde la perspectiva del Tribunal Constitucional Emilia BUSTAMANTE OYAGUE*
RESUMEN
La autora analiza el tratamiento que el Tribunal Constitucional da a las uniones de hecho y la oponibilidad de dicha situación jurídica frente a terceros. Así, a propósito del análisis de la STC Exp. Nº 04777-2006-PA/TC, en el artículo se diferencian las características de la unión de hecho y el matrimonio. Se opina a favor de la mencionada sentencia, señalando que existen limitaciones reconocidas por el Alto Tribunal respecto de la protección constitucional de los concubinos, siendo que si terceros contratan con estos sobre sus bienes pueden invocar el desconocimiento de dicha situación jurídica amparados en la buena fe registral.
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El rol activo que le ha correspondido desarrollar estos últimos años a nuestro Tribunal Constitucional ha producido un impacto jurídico en cuanto al alcance de sus pronunciamientos respecto a diversos temas e instituciones que han sido sometidas a su fuero. Es innegable que –al margen de si se puede compartir o no el sentido de sus sentencias– ha destacado la interpretación constitucional y el respeto a los derechos fundamentales, aplicados a los diversos problemas suscitados con ocasión de afectación de derechos fundamentales.
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Gaceta Jurídica en su constante labor de difusión de estudios doctrinarios jurídicos y
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académicos, nos ha convocado para escribir respecto al tema anunciado, la oponibilidad frente a terceros de las uniones de hecho, y la postura del Tribunal Constitucional peruano. Se debe relevar la evolución que ha ido adquiriendo el tratamiento jurídico-constitucional de la institución civil de la unión de hecho por el intérprete supremo del orden jurídico. Para analizar el tema anunciado de las uniones de hecho y su oponibilidad frente a terceros desde la perspectiva constitucional, partiremos de considerar la STC Exp. Nº 04777-2006-PA/ TC, de fecha 13 de octubre de 2008, puntualizando que nuestro eje de análisis será el voto adoptado por mayoría en dicha sentencia.
Jueza Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Lima. Abogada egresada de la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios concluidos de posgrado en dicha universidad. Profesora universitaria y profesora asociada de la Academia de la Magistratura.
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J URISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL I. LA UNIÓN DE HECHO Y EL MATRIMONIO, DOS REALIDADES REGULADAS POR LAS NORMAS DEL DERECHO CIVIL PERUANO
etcétera. Pero la caracterización contractual cede a las partes la iniciativa en la constitución del vínculo matrimonial2.
En cuanto a la normativa civil en materia de familia, se puede decir que tiene como objeto de regulación la familia, noción que tiene sus raíces en el Derecho Romano. En el antiguo Derecho Romano, la autoridad en la familia no fue obra de legisladores, fue impuesta por la religión, derivada de las antiguas creencias religiosas, entre las cuales se doblegaron las inteligencias y las voluntades, entonces, la familia aparecía compuesta por el padre, la madre, los hijos y los esclavos. El padre era el ejecutor del culto pero no la autoridad, porque existía por encima de él la religión doméstica llamada lar familiar1.
De modo que, al ser considerado un acto jurídico la celebración del matrimonio civil, este se rige por reglas específicas, que en nuestra legislación, están contenidas en el Libro de Familia del Código Civil. De ahí que se señale que, “el contrato de matrimonio (…) es un contrato de derecho familiar perfectamente distinto de todos los otros contratos de carácter patrimonial. Este, por lo que se refiere a sus condiciones de existencia y validez y particularmente a la capacidad de los contrayentes, los vicios del consentimiento, la forma y los efectos, tienen una regulación jurídica propia, perfectamente distinta de la de todos los demás contratos”3.
1. Matrimonio civil y la institución de la familia
Señalan los estudiosos del Derecho de Familia que la constitución del matrimonio civil tiene dos aspectos estrechamente relacionados, por un lado, el aspecto contractual civil y, por otro lado, está el aspecto institucional que se constituye a partir de su celebración: la fundación de la familia.
En el acto constitutivo del matrimonio se aprecia una manifestación de voluntades de carácter bilateral que se encuentra asistido por el Estado. Existe, pues, un acto subjetivamente complejo, integrado por el acto bilateral constituido por la declaración del consentimiento de los contrayentes y por el acto administrativo que, ministerio legis, importa el control de legalidad ejercido por el oficial público del Registro Civil. Lo cual descarta la tesis de que el vínculo se constituye solo en virtud de un acto de poder estatal (tesis de Cicu), en que la voluntad de los contrayentes actúe como uno de los presupuestos o condiciones, pero, a la vez, se advierte que tampoco es la sola voluntad declarada de aquellos la que, formalmente, perfecciona el acto4.
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Así, desde la perspectiva contractualista civil, se considera al matrimonio como un contrato de derecho familiar. Por ello, resulta propicio citar la distinción formulada por Barbero, entre el hecho contractual en sí (que se agota en un libre intercambio de consentimientos) y la disciplina de la relación contractual. Decir que el matrimonio es un contrato no significa que su disciplina, su regulación, deba quedar librada al principio de la autonomía de la voluntad, o pueda ser rescindido por mutuo consentimiento, o pueda estar sujeto a modalidades,
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Entonces, el acto constitutivo del matrimonio depende de que la voluntad de los contrayentes observe el cumplimiento de las normas establecidas en nuestro Código Civil en cuanto a
CASADIEGOS CÁCERES, Ferdinando. Curso de Derecho Romano. Colección investigando, Vol. III. Universidad Santo Tomás de Aquino, Bogotá, pp. 219-220. BARBERO. Sistema de Derecho Privado, T. II, N° 343, p. 35, citado por ZANNONI, Eduardo A. Derecho de Familia. 3a edición actualizada y ampliada. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 180. GANGI. Derecho Matrimonial, N° 27. p. 36, in fine, citado por ZANNONI, Eduardo A. Ob. cit., pp.180-181. Ibídem, p. 184.
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la celebración del matrimonio civil, que, siendo un acto jurídico matrimonial en principio, tiene una regulación especial en cuanto al órgano competente ante el cual debe ser celebrado, además de otros aspectos que deben ser verificados como los impedimentos matrimoniales y los casos de invalidez del acto jurídico del matrimonio; aspectos todos que nos muestran el papel que asume el Estado y que revelan que el matrimonio no se agota en un acto jurídico civil que nace por la voluntad de los novios, sino que es la base de la institución que nuestro ordenamiento legal y constitucional ampara y protege, esto es, la familia. Desde la perspectiva constitucional, el Tribunal Constitucional plantea distinciones entre las nociones de matrimonio y familia, discriminando la esencia civil del acto jurídico del matrimonio civil, frente a la tutela constitucional de la familia como objeto de protección y tutela. Así, en la STC Exp. Nº 06572-2006PA/TC-Piura, de fecha 6 días del mes de noviembre de 20075, refiere el intérprete supremo del orden jurídico: “7. En el caso peruano, es la Constitución de 1933 la que por primera vez dispone, de manera expresa, la tutela de la familia. En su artículo 53 indicaba que ‘El matrimonio, la familia y la maternidad están bajo la protección de la ley’. La Constitución de 1979, por su lado, preceptuaba la protección que el Estado le debía a la familia que era referida como una ‘sociedad natural y una institución fundamental de la Nación’. Mientras que la Constitución vigente, dispone la protección de la familia, reconociéndola como un instituto natural y fundamental de la sociedad. En virtud de ello, la carta fundamental consagra una serie de mandatos que buscan dotar al instituto de protección constitucional adecuada. Así se tutela la intimidad familiar (artículo 2, inciso 7) y la salud del medio familiar (artículo 7). Ello se vincula a su vez, con lo
establecido en el artículo 24, que establece el derecho que tiene el trabajador de contar con ingresos que le permitan garantizar el bienestar suyo y de su familia. De igual manera tendrá que ser apreciado el artículo 13 que impone el deber de los padres de familia de educar a sus hijos y elegir el centro de educación. 8. A pesar de esta gama de principios tendentes a la tutela integral de la familia, el texto constitucional no abona en definir el concepto. Es claro entonces, que el texto constitucional no pretendió reconocer un modelo específico de familia. Por consiguiente, el instituto de la familia no debe relacionarse necesariamente con el matrimonio, como ocurría con el Código Civil de 1936, que manifestaba tal tendencia con la inconstitucional diferenciación de hijos ‘legítimos’ y ‘no legítimos’”.
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No obstante que, plantea esa distinción, el propio Tribunal Constitucional ha reconocido que la familia y el matrimonio son institutos jurídicos constitucionalmente garantizados, en la STC Exp. N° 2868-2004-AA/TC-Ancash, de fecha 24 de noviembre de 2004, al expresar que:
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“13. En primer lugar, el Tribunal ha de recordar que del artículo 4 de la Norma Fundamental no es posible derivar un derecho constitucional al matrimonio. En efecto, cuando dicho precepto fundamental establece que el ‘Estado protege a la familia y promueve el matrimonio’, reconociéndolos como ‘institutos naturales y fundamentales de la sociedad’, con ello simplemente se ha limitado a garantizar constitucionalmente ambos institutos [la familia y el matrimonio] con una protección especial, la derivada de su consagración en el propio texto constitucional. Más que de unos derechos fundamentales a la familia y al matrimonio, en realidad, se
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trata de dos institutos jurímismas tareas, similares, a la dicos constitucionalmente que asumen los cónyuges que ... para que se hable garantizados. De modo han celebrado un matrimode concubinato o unión que la protección constinio, con la distinción que en la de hecho se exige estar tucional que sobre el maunión de hecho no existe mafrente a una unión de patrimonio pudiera recaer se trimonio civil celebrado entre reja, casi un ‘matrimotraduce en la invalidación los concubinos. nio’ al que solo le faltará de una eventual supresión su celebración formal de Es de destacar la exigencia de o afectación de su conteacuerdo con lo dispuesto la publicidad de la convivennido esencial. En efecto, por las leyes de la materia cia, como requisito para ser reni siquiera el amplio mary su correspondiente insconocida judicialmente, publigen de configuración del cripción en los Registros cidad que se reflejará cuando matrimonio que la Constidel estado civil. la unión de hecho tiene caráctución le otorga al legislater de permanencia, y ante los dor, le permite a este dispoamigos, los padres, y la sociener del instituto mismo. Su labor, en ese sentido, no puede equiparar- dad que los rodea, los concubinos aparezcan se a lo propio del poder constituyente, sino como una pareja, ya que tienen alojamiento realizarse dentro de los márgenes limita- propio y común, comparten sus alimentos, y disponen sus recursos ambos en común. Dicho dos de un poder constituido. en otras palabras, se tiene que para que se haSe trata de una garantía sobre el instituto ble de concubinato o unión de hecho se exige que, por cierto, no alcanza a los derechos estar frente a una unión de pareja, casi un “maque con su celebración se pudieran gene- trimonio” al que solo le faltará su celebración rar, los mismos que se encuentran garanti- formal de acuerdo con lo dispuesto por las lezados en la legislación ordinaria y, particu- yes de la materia y su correspondiente inscriplarmente, en el Código Civil”. ción en los registros del estado civil.
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2. La unión de hecho
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La doctrina ha definido la unión de hecho como aquella convivencia sostenida entre un hombre y una mujer que viven juntos bajo un mismo techo, tal como si fueran personas casadas sin estarlo y que conviven de forma permanente. De tal modo, que los concubinos mantienen una comunidad de habitación y de vida, tan igual a la que existe entre las personas casadas. La doctrina es uniforme en considerar que, el concubinato es una expresión de convivencia que imita al matrimonio, mientras que las legislaciones que reconocen su existencia, establecen de forma estricta los requisitos para que opere, como por ejemplo, que la unión de hecho debe darse entre dos personas de distinto sexo, sin impedimento para contraer matrimonio civil, que la vida en común tenga la apariencia de un hogar familiar, en el que ambos concubinos asuman las
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2.1. El concubinato stricto sensu
Nuestro Código Civil peruano regula en un solo artículo esta institución. Cabe precisar que, en el primer párrafo del artículo 326 señala que: “(...) la unión de hecho es aquella voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, que origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos”. Ha sido uniforme el parecer de la doctrina nacional, cuando refieren que esta definición de unión de hecho alude al denominado concubinato stricto sensu, según el cual la convivencia
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o unión de hecho es desarrollada por un hombre y una mujer que se encuentran aptos para casarse legalmente, es decir, que no tienen impedimentos para hacerlo pero que, por decisión particular atribuible a ellos mismos, aquellos han decidido no contraer matrimonio entre sí. Sobre la necesaria apariencia de la convivencia para determinar la existencia de una unión de hecho, Plácido refiere que es en el aspecto personal en donde las tesis de la apariencia al estado matrimonial demuestra su real aplicación. Se parte de considerar que en una unión de hecho la vida se desarrolla de modo similar a la que sucede en el matrimonio. En tal virtud, la unión de hecho presenta en su interior una estructura que la asemeja al contenido real de los cónyuges; lo que se funda en la realidad de esa pareja, en su funcionamiento y en su autonomía, semejantes a las del matrimonio, siendo ellos mismos los elementos que sirven de soporte al fundamento ético de los deberes que surgen de ese estado familiar. Sin embargo y no produciendo los mismos efectos que el matrimonio, el tratamiento y las consecuencias jurídicas de los deberes familiares emergentes de una unión de hecho son diferentes a los de aquel6.
El Tribunal Constitucional ha definido pedagógicamente la unión de hecho, en su STC Exp. Nº 06572-2006-PA/TC, Piura, de fecha 6 de noviembre de 20078 , del modo siguiente: “9. De igual forma se observa, que se trata de una unión monogámica heterosexual, con vocación de habitualidad y permanencia, que conforma un hogar de hecho. Efecto de esta situación jurídica es que, como ya se expuso, se reconozca una comunidad de bienes concubinarios, que deberá sujetarse a la regulación de la sociedad de gananciales. 10. Ahora bien, el formar un hogar de hecho comprende compartir habitación, lecho y techo. Esto es, que las parejas de hecho lleven su vida tal como si fuesen cónyuges, compartiendo intimidad y vida sexual en un contexto de un fuerte lazo afectivo. Las implicancias de ello se verán reflejadas en el desarrollo de la convivencia, que deberá basarse en un clima de fidelidad y exclusividad. Se excluye por lo tanto, que alguno de los convivientes esté casado o tenga otra unión de hecho.
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La cohabitación de los concubinos debe darse en un mismo lugar, denominado el hogar de hecho, que viene a representar tanto a la vivienda donde la pareja comparte el mismo lecho, como a la convivencia voluntariamente acordada por ambos, con el propósito de realizar un proyecto de vida en común, a la luz de la sociedad y con la característica de reflejarse como una unión permanente y estable. Por lo tanto, la pareja debe haber determinado el lugar donde se asentará y desarrollará la unión, este es el hogar de hecho de los concubinos7.
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11. La estabilidad mencionada en la Constitución debe traducirse en la permanencia, que es otro elemento esencial de la unión de hecho. Siendo ello así, la unión de hecho, debe extenderse por un periodo prolongado, además de ser continua e ininterrumpida. Si bien la Constitución no especifica la extensión del periodo, el artículo 326 del CC sí lo hace, disponiendo como tiempo mínimo 2 años de convivencia. La permanencia estable evidencia su relevancia en cuanto es solo a partir de ella que se puede brindar la seguridad necesaria para el desarrollo adecuado de la familia.
PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Manual de Derecho de Familia.Gaceta Jurídica, Lima, 2001, p. 253. FERNÁNDEZ ARCE, César y BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia. “La unión de hecho en el Código Civil peruano de 1984: Análisis de su conceptualización jurídica desde la perspectiva exegética y jurisprudencial”. En: Revista Derecho y Sociedad. Año IX, Nº 15, Lima, 2000, p. 221 y ss. Sentencia publicada en la página web del Tribunal Constitucional peruano, el 14 de marzo de 2008. Dirección electrónica: .
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12. De otro lado, la apariencia de vida conyugal debe ser pública y notoria. No se concibe amparar la situación en donde uno o ambos integrantes de la unión de hecho pretenden materializarla soterradamente”. A la unión de hecho o concubinato stricto sensu, la legislación civil no le concede efectos personales sino únicamente efectos patrimoniales, en relación a los bienes que se adquieran durante el periodo convivencial –que debe observar el tiempo mínimo establecido de dos años continuos– conforme lo prescribe la norma contenida en el primer párrafo del citado artículo 326 del Código Civil. En consecuencia, los bienes convivenciales adquiridos durante el tiempo que dure la unión de hecho o el concubinato stricto sensu tendrán un régimen jurídico similar al previsto para la sociedad de gananciales. 2.2. El concubinato en sentido amplio
A diferencia del concubinato stricto sensu, se tiene que el concubinato en sentido amplio o lato también se encuentra regulado en el artículo 326 del Código Civil, en su párrafo final, cuando se refiere a aquella unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en el primer párrafo del mismo artículo. En cuyo caso, ya no se le reconocerán los efectos patrimoniales tal como ocurre en la unión de hecho stricto sensu, pues, solo se reconoce que el concubino interesado tendrá expedita la acción de enriquecimiento indebido para solicitar la indemnización cuando el otro concubino se hubiere beneficiado patrimonialmente en perjuicio suyo9.
unión esporádica y que no persiga alcanzar finalidades o cumplir deberes semejantes a los del matrimonio. 2.3. Prueba de la unión de hecho
Estando a la particularidad del concubinato o unión de hecho stricto sensu, por tratarse de una situación de hecho, la probanza de su existencia es un tema importante. Y tal como expresamente se indica en el citado artículo 326 del Código Civil, la posesión constante de estado de concubinato stricto sensu debe acreditarse en la vía judicial. Aunque debe tenerse en cuenta que el maestro Cornejo Chávez señala que aun cuando los mismos interesados se encuentren de acuerdo en el hecho de su unión, no debería obligárseles a litigar para demostrarlo, al menos para las relaciones entre ellos. Por lo cual, entiende que, tal como está redactada la norma, se apreciaría que el Código Civil resulta “obligando” a los concubinos en todo caso y para todos los efectos a probar dentro de juicio su condición de tales10.
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En cuanto a la probanza de la unión de hecho, la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado uniformemente en que, una vez obtenido el reconocimiento judicial de la unión de hecho, no se requiere un nuevo reconocimiento cuando el derecho del concubino ha quedado firme, con autoridad de cosa juzgada. Así podemos citar la Casación Nº 312-94-Callao del 1 de julio de 1996, emitida en un proceso de división y partición, en el que se pretendió poner en cuestionamiento la sentencia de unión de hecho reconocida por sentencia judicial y que fuera presentada por la parte demandante, así se indicó que:
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Entonces, el concubinato o unión de hecho en sentido amplio es aquella relación convivencial que es sostenida entre personas que tienen impedimentos matrimoniales, o que no reúnen el mínimo del tiempo establecido por el artículo 326 del Código Civil, o que sea una
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“Al expedirse la sentencia de vista, se ha interpretado de manera errónea el artículo noveno de la Constitución Política de mil
La acción de enriquecimiento indebido está regulada en el artículo 1954 del Código Civil cuando señala que: “Aquel que se enriquece indebidamente a expensas de otro está obligado a indemnizarlo”. CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho familiar peruano. T. I, Octava edición. Studium, Lima, 1991, p. 80.
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novecientos setentinueve, al pretender desconocer sus alcances al caso de autos, cuando ya ha quedado firme, con autoridad de cosa juzgada el derecho de la demandante, fundamento que ha sido recogido por la sentencia apelada”11. Así, la Corte Suprema de Justicia, ha expresado en la sentencia de Casación N° 1824-96-Huaura de fecha 4 de junio de 1998, que interpretando el artículo 326 del Código Civil reconoce que expresamente no se exige la declaración judicial de unión de hecho, sin embargo, reconoce su importancia, al señalar: “Que, lo que sí introduce la recurrida es la necesidad de un pronunciamiento jurisdiccional previo para crear una sociedad de gananciales, lo que si bien no está previsto por la ley, ha sido considerado por ejecutorias de esta Sala Casatoria, como un elemento para reconocer la existencia de una comunidad de bienes, ya que los derechos reales que están en juego requieren de elementos materiales que impidan causar perjuicios a terceros que contratan con alguno de los convivientes”12.
necesario contar con la resolución judicial que declare su acreditación y existencia para el ordenamiento jurídico. En cuanto al Tribunal Constitucional, tenemos la STC Exp. Nº 09708-2006-PA/TC-Lima, de fecha 11 de enero de 2007, en el que se valoran las resoluciones judiciales de unión de hecho obtenidas por la parte demandante, señalando: “(…) en el caso presente, el que fuera Mario Cama Miranda era la persona quien tenía a su cargo el mantenimiento del hogar y al fallecimiento de él, las declaraciones jurisdiccionales de unión de hecho y única heredera se ha establecido que doña Luz Sofía Baca Soto ha adquirido todos los derechos que como cónyuge le corresponde y la declaración de la unión de hecho sustituye a la partida de matrimonio; en tal razón le corresponde la pensión de viudez, además de considerar que las pensiones tienen la calidad de bienes que integran la sociedad de gananciales porque sirven para el sustento de la familia y al fallecimiento del causante se reconoce a la viuda una pensión”.
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Precisamente, sobre la necesidad de probar la unión de hecho, Vega Mere refiere que, es necesario que la convivencia se pruebe ante el juez y que este la reconozca. Solo bajo esta probanza se podrán alegar y exigir los derechos que la ley contempla para los concubinos13.
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Nosotros compartimos esa idea porque teniendo claro que la unión de hecho exige como elementos constitutivos la demostración constante de la vida en común entre dos personas, libre de impedimento matrimonial, que ante la sociedad aparecen como expresión de que fueran un matrimonio, y que, en caso de haber hijos sean apreciados como una familia, es
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También el Tribunal Constitucional, ha merituado la acreditación de una sentencia de declaración judicial de unión de hecho, en la STC Exp. Nº 06572-2006-PA/TC-Piura, de fecha 6 de noviembre de 2007, y ha dispuesto el otorgamiento de pensión de viudez a la concubina demandante, al referir que: “37. Una vez que se ha dilucidado el problema planteado, esto es, la procedencia de la pensión de sobreviviente al conviviente, queda analizar si es que en el caso de autos la demandante cumple con los requisitos para acceder a la pensión. Sobre tales requisitos debe interpretarse que estos
Sentencia de Casación Nº 312-94-CALLAO, de fecha 1 de julio de 1996, la Sala Civil de la Corte Suprema. En: RONCALLA VALDIVIA, Lino. El recurso de casación en materia civil. Parte II, Gaceta Jurídica, Lima, 1997, p. 227. Sentencia de Casación N° 1824-96-HUAURA. En: El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria. Asociación Civil No Hay Derecho. Tomo II, Ediciones Legales, Lima, 2001, p. 346. VEGA MERE, Yuri. “Uniones de hecho”. En: Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas. T. II, Gaceta Jurídica. Lima, junio de 2003, p. 462.
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son los mismos que los requeridos a las viudas en el artículo 53 del Decreto Ley Nº 19990. 38. En autos (fojas 5) obra copia de la sentencia del Segundo Juzgado de Familia de Piura, que declara fundada la demanda que reconoce la unión de hecho entre doña Janet Rosas Domínguez y Frank Francisco Mendoza Chang.
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... nuestro ordenamiento jurídico civil ha prescrito que en la ‘comunidad de bienes’ que se genera por la unión de hecho ... se deberá distinguir cuáles son los bienes propios de cada concubino y, luego, cuáles son los bienes comunes. De modo que serán los concubinos quienes conservarán las facultades de administración, disposición y gravamen sobre sus bienes propios ...
39. Tomando en cuenta lo expuesto en los fundamentos precedentes, y al haberse acreditado la unión de hecho, en virtud del artículo 5 de la Constitución, del artículo 326 del Código Civil, así como del artículo 53 del Decreto Ley N° 19990, cuya interpretación es efectuada a la luz de la Constitución, le corresponde a la demandante la pensión de viudez”.
Vega Mere acota que, en el caso de terceros es comprensible que en un proceso en que alguien ajeno a la familia no casada reclame a uno de los miembros de esta un derecho no basta que su pretensión se pueda ver afectada con la alegación de un tercero procesal (el concubino no emplazado). Sin embargo, como el mismo autor señala, esta solución es una ilusión. Si alguien contrata con uno de los consortes y luego el otro reclama, pese a que cuenta con un pronunciamiento judicial previo, el tercer adquirente se verá protegido por los artículos 948 o 2014 del Código Civil, según se trate de bienes muebles o inmuebles. Basta para ello revisar lo resuelto por la Corte Suprema en la causa 1620-98 mediante sentencia de 10 de marzo de 1999. La exigencia de juicio previo para oponer derechos a terceros es
ociosa, –en palabras de Vega Mere– a no ser que se le dé adecuada publicidad. De allí que resulte de sumo interés lo señalado en el quinto considerando de la sentencia del 12 de setiembre de 1996 de la Corte Suprema de Justicia (sentencia de Casación N° 688-95-Lambayeque), en el que se dijo textualmente:
“Quinto.- Que, en ese sentido el doctor Cornejo Chávez indicaba que el medio que tienen los concubinos para dar a conocer a los terceros la existencia de la unión, es hacer que el juez ante quien han acreditado su unión, notifique con dicha sentencia a los terceros que ellos indiquen, finalidad que también se consigue inscribiendo dicha resolución registralmente en las partidas correspondientes a los bienes comunes”14.
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2.4. Régimen patrimonial de la unión de hecho
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Como se ha hecho referencia, a la unión de hecho stricto sensu, el Código Civil le reconoce la existencia de una sociedad de bienes, en el aspecto patrimonial de la relación. Dicha sociedad de bienes se encuentra sujeta al régimen de la sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, tal como expresamente declara el tenor del artículo 326 del Código Civil. Así, se tiene que este régimen jurídico del patrimonio de la unión de hecho es único y obligatorio15. Concepción de unión de hecho, que es asumida por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de Casación N° 2623-98Jaen, de fecha 13 de mayo de 1999, bajo cuyo tenor se indicó que:
Ibídem, p. 463. Deviniendo así, por remisión del propio artículo 326 del Código Civil, aplicables los artículos del capítulo II “Sociedad de Gananciales” del Título III sobre “Régimen Patrimonial” del Libro III de Derecho de Familia del Código Civil.
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“La declaración judicial de convivencia o unión de hecho tiene como propósito el cautelar los derechos de cada concubino sobre los bienes adquiridos durante la unión, entendiéndose que por la unión de hecho se ha originado una sociedad de bienes sujetas al régimen de la sociedad de gananciales, en cuanto le fuera aplicable”16. En cuanto a la calificación jurídica de los bienes de una unión de hecho como sociedad de bienes, se tiene que esta es de carácter iuris tantum, pues, una vez constituida la unión concubinaria, luego de transcurrido el plazo mínimo de dos años, se debe presumir el carácter común de los bienes, adquiridos en ese tiempo. Le corresponderá al concubino interesado, demostrar la calidad de bien propio, esto es que, el bien solamente pertenezca a uno de ellos, y que no se le atribuya la calidad de bien social. En cuanto a la calificación de los bienes en propios o comunes, el ejercicio de la administración de los mismos, así como la disposición de aquellos (sean propios o comunes) devienen en aplicables por remisión, las normas pertinentes del régimen patrimonial del matrimonio del Libro III sobre “Derecho de Familia” del Código Civil17.
es solo un cambio de nombre sin mayores alcances, que reemplaza a la “sociedad de bienes” sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto le fuera aplicable, vale decir, que se trata de un régimen de comunidad donde los bienes de los concubinos forman un patrimonio común; otros, en cambio, suponen que se trata de un régimen patrimonial intermedio en el que coexisten bienes propios de cada concubino y bienes comunes de la sociedad concubinaria18. Nosotros concordamos con la segunda interpretación propuesta, pues nuestro ordenamiento jurídico civil ha prescrito que en la “comunidad de bienes” que se genera por la unión de hecho, deben aplicarse las reglas relativas a la sociedad de gananciales, ello conlleva a que, conforme al tenor de dichas normas, se deberá distinguir cuáles son los bienes propios de cada concubino y, luego, cuáles son los bienes comunes. De modo que serán los concubinos quienes conservarán las facultades de administración, disposición y gravamen sobre sus bienes propios; ambos concubinos administrarán el patrimonio común y deberán intervenir para disponerlos o gravarlos; de otro lado, los bienes comunes y, a falta o por insuficiencia de estos, los bienes propios de ambos responden a prorrata de las deudas que son de cargo de la sociedad convivencial, y finalmente, una vez fenecida la “comunidad de bienes” por muerte, ausencia, acuerdo mutuo o por decisión unilateral procederá la liquidación de dicho régimen de comunidad de bienes19.
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Concordando las Cartas Constitucionales de 1979 y 1993, se aprecia una variación en torno a la nomenclatura de los bienes de la unión de hecho, el término “sociedad de bienes” adoptado en la Constitución de 1979 sirvió para referirse a los bienes generados durante la unión de hecho, en cambio, en el artículo 5 de la Constitución de 1993, se utiliza la expresión “comunidad de bienes”.
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Sobre dicha terminología Peralta refiere que, algunos piensan que la “comunidad de bienes”
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Compartimos con Fernández Arce, la idea de que en la medida que el artículo 5 de la Constitución peruana de 1993 se refiere a la “comunidad de bienes” como aquel régimen que emerge de la unión de hecho, se hace necesario adecuar esta terminología a la redacción
Casación N° 2623-98-Jaén, En: El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria. Tomo II, Ediciones Legales - Asociación Civil No Hay Derecho. Lima, 2001, p. 350. Véanse los artículos 302, 310, 311 del Código Civil de 1984. PERALTA ANDÍA, Javier. Derecho de Familia en el Código Civil. Segunda edición, Idemsa, Lima, 1996, p. 523. Ídem.
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actual del artículo 326 del Código Civil, que continúa utilizando el término de “sociedad de bienes”, derivado de la terminología adoptada en el artículo 9 de la Constitución de 197920. En cuanto al Tribunal Constitucional tenemos la STC Exp. Nº 498-99-AA/TC-Cajamarca, de fecha 14 de abril del 2000, en el que se reconoce el sustento constitucional del régimen patrimonial de los bienes en la unión de hecho, del modo siguiente: “12. Que, el artículo 5 de la Constitución establece que: ‘La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable’. Por su parte, el artículo 326 del Código Civil: ‘La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos [...]’. Por tanto, debe quedar claramente establecido que no es indispensable que exista un matrimonio civil para que la unión de hecho pueda hallarse bajo el régimen de sociedad de gananciales, sino que las uniones de hecho, como tales, se hallan bajo dicho régimen, y no simplemente por voluntad de la ley, sino por virtud del propio mandato constitucional; ‘en consecuencia’, de acuerdo con los dispositivos citados, en especial, según la Constitución, la unión de hecho de un varón y una mujer origina una comunidad de bienes sujeta al régimen de sociedad de gananciales” (el resaltado es nuestro).
De modo que, ya ha sido asumido por el propio Tribunal Constitucional que está consagrado en la Constitución peruana el tratamiento del régimen de sociedad de gananciales a los bienes que integran la comunidad de bienes de una unión de hecho. 3. Oponibilidad frente a terceros de las sentencias judiciales de reconocimiento de unión de hecho
A pesar de que probar una convivencia con calidad de unión de hecho, no es tarea fácil, un problema colateral que se presenta es la efectividad de la oponibilidad de la sentencia judicial que reconoce o declara una unión de hecho, esta situación es analizada en la sentencia que comentamos, dictada por el Tribunal Constitucional en el Exp. Nº 04777-2006PA/TC- Lima, de fecha 13 de octubre de 2008, en el que se expresa:
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“11. Que, no obstante, en la práctica, surgen diversas problemáticas con respecto a los efectos de dicho régimen; las cuales, a criterio de este Tribunal, giran en torno a la deficiencia del sistema normativo sobre la publicidad registral del mismo. En efecto, pese a que el solo cumplimiento de los requisitos lleva a integrar el régimen de la sociedad de gananciales, no existe medio de publicidad registral de tal régimen, como sí lo existe, por ejemplo, en el caso de los bienes obtenidos en matrimonio. El Tribunal observa que en la actualidad no es posible inscribir en el Registro Personal las uniones de hecho, o las consecuencias que se deriven de ellas.
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12. Que, ello crea una situación de indefensión por su imprecisión, tanto para quienes conforman la unión de hecho como para el tercero que quiere tratar con alguno de estos. Así, por ejemplo, puede darse el supuesto de que un inmueble se encuentre inscrito a nombre de uno solo de los
FERNÁNDEZ ARCE, César y BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia. Ob. cit., p. 221 y ss.
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convivientes –como en el presente caso– , y virtualmente se deje sin protección al otro conviviente ante la relación con terceros, en la medida que de acuerdo al Código Civil primaría la fe registral. También es el caso que un tercero, en atención a la ficha registral personal de uno de los convivientes, compre un bien determinado sin haber tenido la posibilidad de conocer que aquel bien no se encontraba a su disposición por ser parte del patrimonio autónomo de la sociedad convivencial. 13. Que, debido a la inseguridad originada por la falta de un registro se ha establecido, vía jurisprudencial, la necesidad de la declaración de concubinato para poder obtener la existencia de dicho estado. Asimismo, se ha establecido que el medio adecuado para dar a conocer este estado es la solicitud de notificación de la declaración judicial a los terceros, o la inscripción registral en las partidas: ‘Para poder oponer la existencia del concubinato a terceros, este debe ser declarado judicialmente. El medio que tienen los concubinos para dar a conocer a los terceros la existencia de la unión es hacer que el juez ante quien ha acreditado su unión notifique con dicha sentencia a los terceros que ellos indiquen, finalidad que también se consigue inscribiendo dicha resolución registralmente en las partidas correspondientes a los bienes comunes’ (Cas. N° 688-95-Lambayeque, Normas Legales, tomo 251, p. A-10).
sistemas, ya sea la notificación de la resolución a terceros, así como el registro de la resolución judicial, resultan insuficientes, pues su notificación o inscripción, en determinados casos, puede terminar con generar la indefensión de alguno de los concubinos. 15. Que, así pues la falta de regulación sobre la publicidad registral de las uniones de hecho genera inseguridad jurídica y, adicionalmente, fomenta un inadecuado sistema de garantía del derecho de propiedad de los convivientes”. Este tema nos trae a colación, el artículo 2014 del Código Civil que norma el principio de buena fe registral, el cual expresa que: “El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los Registros Públicos.
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14. Que, una solución de esa naturaleza no satisface el deber de garantizar la institución, (artículo 5) puesto que condiciona los efectos de la convivencia a una declaración judicial, a pesar de que su reconocimiento se infiere directamente de la misma Constitución. Y constituye un trámite que por lo demás resulta mucho más engorroso que el matrimonio civil (artículo 4 de la Constitución), constituyendo una traba que tiene efectos desalentadores para la unión de hecho. Además resulta claro que ambos
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La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro”.
La norma citada, debe ser concordada con el artículo 2012 del mismo Código Civil, que consagra el principio de publicidad, y prescribe que “se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones”. Entonces, la oponibilidad de los efectos jurídicos de las resoluciones judiciales que declaran uniones de hecho en cuanto a los efectos patrimoniales se refiere, frente a terceros, dependerá de que a la fecha en que se celebren actos jurídicos con terceros ya conste inscrito en la partida registral del bien común, la resolución judicial firme de reconocimiento o declaración de unión de hecho. De ahí, que surge lógicamente la pregunta ¿qué pasa si en las partidas registrales de los bienes comunes no aparece anotación alguna de la unión de hecho declarada judicialmente?
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La respuesta la encontramos en las siguientes dos sentencias casatorias, la sentencia de Casación N° 1435-2002-La Libertad emitida por la Corte Suprema de Justicia, señala que: “La posterior declaración judicial de la situación de unión de hecho, no puede oponerse a terceros que contrataron de buena fe, puesto que, en la fecha en la que celebró el acto jurídico, la titularidad del inmueble correspondía exclusivamente a una de las partes”21. Así como en la sentencia de Casación N° 688-1995-Lambayeque, de fecha 12 de setiembre de 1996, citando al maestro Cornejo Chávez expresó que para oponer la existencia del concubinato a terceros, este debe ser declarado judicialmente: “En ese sentido el doctor Cornejo Chávez, indicaba que el medio que tienen los concubinos para dar a conocer a los terceros la existencia de la unión, es hacer que el juez ante quien han acreditado su unión, notifique con dicha sentencia a los terceros que ellos indiquen, finalidad que también se consigue inscribiendo dicha resolución registralmente en las partidas correspondientes a los bienes comunes”22.
fojas 28, del segundo cuaderno, su fecha 23 de marzo de 2006, que declara improcedente la demanda de autos. El sustento de la demanda de amparo contra la señora jueza doña Silvia Majino de Flores, Juez titular del Cuadragésimo Primero Juzgado Civil de Lima y contra el Banco Continental, se hizo con el objeto de que se le restituya la posesión del inmueble de su propiedad. Alegó la demandante la vulneración de sus derechos a la igualdad, propiedad, tutela jurisdiccional, debido proceso y de defensa. La parte demandante refirió que el Banco Continental hizo un préstamo hipotecario a favor de su conviviente don Ramiro Alvitez Caballero, con hipoteca del inmueble ubicado en la Av. El Retablo N° 1061, Comas, sin la intervención de la recurrente, quien tendría calidad de copropietaria del bien. Asimismo, indicó que, recientemente se había enterado, con las publicaciones de remate, que se ha adjudicado su inmueble a favor del referido banco, en un proceso irregular donde se le privó del derecho de defensa, a pesar de haber probado tener 7 hijos con el demandado y no tener separación de bienes gananciales. También que se ha vulnerado su derecho al debido proceso y al derecho de defensa al no haber sido considerada como parte en el proceso y, por tanto, “atentando contra el derecho a la propiedad que me asiste en calidad de copropietario por el derecho de gananciales de conformidad al artículo 326 del CC en razón de convivencia por más de dos años con 7 hijos y haber aportado en la compra y construcción del inmueble antes mencionado”. Añadió que como copropietarios, a cada uno (a ella y a su conviviente) le correspondía el 50% del inmueble, y que el banco demandado tenía la obligación de verificar la propiedad del bien, por lo que habría actuado negligentemente deviniendo en nulo el acto jurídico.
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Ambas sentencias casatorias expresan las posturas de los tribunales ordinarios acerca de la oponibilidad de la unión de hecho reconocida judicialmente frente a los terceros.
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3.1. La STC Exp. Nº 04777-2006-PA/TC
En la STC Exp. Nº 04777-2006-PA/TC, de fecha 13 de octubre de 2008, por mayoría, se declara improcedente el recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Elsa Alarcón Díaz contra la resolución de la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, de
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Casación N° 1435-2002-LA LIBERTAD, diario oficial El Peruano, 30/11/2005. Casación N° 688-1995-LAMBAYEQUE. En: El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria. Tomo II, Ediciones Legales Asociación Civil No Hay Derecho. Lima, 2000, p. 345.
ANÁLISIS Y CRÍTICA 3.2. El voto en mayoría de la STC Exp. Nº 04777-2006-PA/TC-Lima: la improcedencia de la demanda
El voto en mayoría del Tribunal Constitucional contenido en la referida STC Exp. Nº 04777-2006-PA/TC-Lima analiza con detalle los supuestos derechos constitucionales afectados según la parte demandante, para luego llegar a la conclusión de la improcedencia de la demanda, basándose en el hecho que, la propia demandante con fecha 20 de setiembre de 2004 solicitó que se le conceda el uso de la palabra. Para sustentar su pedido, en palabras del Tribunal Constitucional, acreditó su condición de conviviente del señor Ramiro Alvitez Caballero y la existencia de sus 7 hijos mediante las partidas de nacimiento correspondientes. Con este último medio de prueba acreditó además que el mayor de sus hijos nació el año 1975, mientras que la compra del inmueble, materia de ejecución, es del año 1977, es decir, que el referido inmueble ha sido adquirido durante la vigencia del régimen de sociedad de gananciales. El Tribunal Constitucional deja señalado que la recurrente demandante en ningún momento se apersonó al proceso y solicitó su nulidad. Que, ella lo único que ha acreditado es haber presentado una solicitud para que se le conceda el uso de la palabra en el trámite del recurso de apelación sin efecto suspensivo, el que fue declarado improcedente mediante resolución de fecha 4 de octubre de 2004 por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, tras considerarse correctamente que en el trámite de dicho medio impugnatorio no procede informe oral ni ninguna otra actividad procesal.
Procesal Constitucional, norma que enuncia los “Derechos no protegidos”: “No procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo”. 3.3. La disposición del Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 04777-2006PA/TC-Lima
Conforme al punto 2 de la parte resolutiva de la sentencia, el Tribunal Constitucional expresa “poner en conocimiento del Congreso de la República esta sentencia”. Comprendemos la preocupación que plantea el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 04777-2006-PA/TC-Lima, en el que se deja planteada la problemática de la falta de legislación sobre la publicidad registral de las uniones de hecho en nuestro ordenamiento jurídico, así se indica:
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13. “Que, debido a la inseguridad originada por la falta de un registro se ha establecido, vía jurisprudencial, la necesidad de la declaración de concubinato para poder obtener la existencia de dicho estado. Asimismo, se ha establecido que el medio adecuado para dar a conocer este estado es la solicitud de notificación de la declaración judicial a los terceros, o la inscripción registral en las partidas:
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A la vista de todo ello y teniendo en consideración que no se ha acreditado que el órgano jurisdiccional demandado haya impedido irrazonablemente el acceso a los tribunales de justicia de la recurrente, el Tribunal Constitucional, por mayoría de votos, en la STC Exp. Nº 04777-2006-PA/TC-Lima considera que en el presente caso es improcedente la demanda en aplicación del artículo 38 del Código
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‘Para poder oponer la existencia del concubinato a terceros, este debe ser declarado judicialmente. El medio que tienen los concubinos para dar a conocer a los terceros la existencia de la unión es hacer que el juez ante quien ha acreditado su unión notifique con dicha sentencia a los terceros que ellos indiquen, finalidad que también se consigue inscribiendo dicha resolución registralmente en las partidas correspondientes a los bienes comunes’ (Cas. 688-95-Lambayeque, Normas Legales, tomo 251, p. A-10). 14. Que, una solución de esa naturaleza no satisface el deber de garantizar la 341
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Por el contrario, en el contexinstitución, (artículo 5) to constitucional actual, copuesto que condiciona los Queda, pues, en manos rresponde al legislador la fijaefectos de la convivencia del Poder Legislativo, asua una declaración judicial, mir un estudio de esta pro- ción de un tiempo adoptado a a pesar de que su recono- blemática, [evitando que se los diversos conflictos que a la cimiento se infiere directa- brinde] tutela constitucio- unión de hecho se pueden vinmente de la misma Cons- nal [afectando] derechos le- cular. En consecuencia, solo titución. Y constituye un galmente adquiridos por los una reforma del artículo 326 trámite que por lo demás terceros que contraten con del Código Civil podría deterresulta mucho más engo- alguno de los concubinos ... minar que desde el inicio de la rroso que el matrimonio ci- se ha constatado que para unión de hecho se presuma el vil (artículo 4 de la Consti- la protección constitucional carácter común de los bienes; la ley un plazo tución), constituyendo una de las uniones de hecho, se al no establecer requiere de normas regula- expreso23. traba que tiene efectos de- torias de protección del pasalentadores para la unión trimonio de la comunidad de Por su parte, Vega Mere, en de hecho. Además resul- bienes que se constituyen cuanto a los efectos de la senta claro que ambos siste- en el ámbito civil frente a tencia de reconocimiento de mas, ya sea la notificación los terceros. unión de hecho se propone que de la resolución a terceros, deben ser retroactivos a fin de cautelar de manera adecuada así como el registro de la los derechos de los concubiresolución judicial, resultan insuficientes, pues su notificación o nos durante el plazo que han vivido juntos y inscripción, en determinados casos, puede adquirido bienes. No pueden regir únicamenterminar con generar la indefensión de al- te para el futuro, deben ser necesariamente retroactivos24. guno de los concubinos.
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15. Que, así pues la falta de regulación sobre la publicidad registral de las uniones de hecho genera inseguridad jurídica y, adicionalmente, fomenta un inadecuado sistema de garantía del derecho de propiedad de los convivientes”.
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Queda, pues, en manos del Poder Legislativo, asumir un estudio de esta problemática, a efectos de poder evitar que casos similares al que fue materia de pronunciamiento por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 04777-2006PA/TC, no se pueda brindar la tutela constitucional que el caso exige, sin afectar derechos legalmente adquiridos por los terceros que contraten con alguno de los concubinos. Aquí, se ha constatado que para la protección constitucional de las uniones de hecho, se requiere de normas regulatorias de protección del patrimonio de la comunidad de bienes que se constituyen en el ámbito civil frente a los terceros. De modo que, incluso, la exigencia establecida doctrinariamente, como por las sentencias casatorias en cuanto a la notificación de la resolución judicial que declara la unión de hecho, e incluso la inscripción en Registros Públicos
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Una propuesta de reforma legislativa, muy vinculada a los efectos de las resoluciones judiciales de unión de hecho, es planteada por Plácido Vilcachagua, quien señala que, si bien, en el artículo 5 de la Constitución de 1993 no se sujeta a plazo o condición alguna la aplicación de las normas del régimen de sociedad de gananciales a la comunidad de bienes en cuanto sea pertinente, este hecho no produce que el artículo 326 del Código Civil, que contempla el plazo de dos años para ello, sea incompatible con la norma constitucional citada.
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PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Ob. cit., p. 256. VEGA MERE, Yuri. Ob. cit., p. 462.
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de la resolución judicial, no son suficientes, pues existen casos como el analizado en que los concubinos terminen siendo perjudicados en sus derechos patrimoniales. A MODO DE CONCLUSIÓN
La unión de hecho reconocida por la Carta Constitucional, y regulada en el Código Civil peruano es una institución civil definida como la unión voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que unen sus vidas para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, que por mandato constitucional origina una comunidad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos. Está reconocido que las uniones de hecho también son bases fundamentales de la familia peruana. Los efectos patrimoniales que se le reconocen en cuanto a los bienes y derechos que se adquieren durante la convivencia, debe tener una declaración judicial de dicho estatus jurídico. Existe el problema de la oponibilidad
de los bienes y derechos que componen la comunidad de bienes de una unión de hecho frente a los terceros, y que ante la vulneración constitucional al patrimonio de los concubinos el órgano supremo del orden jurídico, nuestro Tribunal Constitucional, se ve limitado en el ejercicio de sus funciones tutelares de las instituciones con protección constitucional, pues la ausencia de normativa sobre la oponibilidad ante terceros de las uniones de hecho puede generar graves perjuicios e indefensiones de los concubinos. Así, los terceros que contraten sobre bienes convivenciales y que desconozcan la situación jurídica de tales bienes pueden invocar a su favor el principio de la buena fe registral. Además, cabe señalar la necesidad de que esta ausencia regulatoria puede generar graves perjuicios al régimen patrimonial de la comunidad de bienes de la unión de hecho, cuando estamos frente a bienes que no tienen calidad de registrables. Por ello, estimamos que se debe destacar y saludar el planteamiento del tema por nuestro Tribunal Constitucional al resolver, por mayoría, declarar improcedente la demanda de amparo interpuesta en la STC Exp. Nº 04777-2006-PA/TCLima, de fecha 13 de octubre de 2008.
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EXP. Nº 04777-2006-PA/TC-LIMA ELSA ALARCÓN DÍAZ RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 13 de octubre de 2008
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VISTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Elsa Alarcón Díaz contra la resolución de la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fojas 28, del segundo cuaderno, su fecha 23 de marzo de 2006, que declara improcedente la demanda de autos; y ATENDIENDO A 1. Que, con fecha 7 de abril de 2005 la recurrente interpone demanda de amparo contra
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doña Silvia Majino de Flores, en su calidad de Juez titular del Cuadragésimo Primero Juzgado Civil de Lima y contra el Banco Continental (en adelante el Banco). El objeto de esta es que se restituya la posesión del inmueble de su propiedad. Alega vulneración de sus derechos a la igualdad, propiedad, tutela jurisdiccional, debido proceso y de defensa. Según refiere el Banco Continental hizo un préstamo hipotecario a favor de su conviviente don Ramiro Alvitez Caballero, con hipoteca del inmueble ubicado en la Av. El Retablo N° 1061, Comas, sin la intervención de la recurrente, quien tendría calidad de copropietaria del bien; que recientemente se ha enterado, con las publicaciones de remate, que se ha adjudicado su inmueble a favor del referido Banco, en un proceso irregular donde se le privó del derecho
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de defensa, a pesar de haber probado tener 7 hijos con el demandado y no tener separación de bienes de gananciales; y que se ha vulnerado su derecho al debido proceso y al derecho de defensa al no haber sido considerada como parte en el proceso y, por tanto, “atentando contra el derecho a la propiedad que me asiste en calidad de copropietario por el derecho de gananciales de conformidad al artículo 326 del CC en razón de convivencia por más de dos años con 7 hijos y haber aportado en la compra y construcción del inmueble antes mencionado”. Agrega que como copropietarios, a cada uno le correspondía el 50% del inmueble, y que el Banco tenía la obligación de verificar la propiedad del bien, por lo que habría actuado negligentemente deviniendo en nulo el acto jurídico. 2. Que, el Procurador Público encargado de los asuntos judiciales del Poder Judicial solicita se declare improcedente la demanda, por considerar que el amparo tiene por propósito cuestionar el criterio jurisdiccional contenido en las resoluciones judiciales, puesto que no se ha vulnerado el debido proceso y tampoco el derecho de defensa. 3. Que, con fecha 18 de abril de 2005 la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima declara improcedente la demanda, por considerar que de las instrumentales adjuntadas en la demanda, así como de los fundamentos de hecho, se advierte que no existe conexión lógica entre estos, además de que la demanda carece de contenido constitucional.
Respecto al régimen de propiedad en la unión de hecho 6. Que, la Constitución de 1979 reconoció por primera vez el caso de las uniones de hecho, otorgándoles, además, efectos legales similares a los del matrimonio; su artículo 9 establecía que “La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho por el tiempo y en las condiciones que señala la ley, da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la Sociedad de Gananciales en cuanto es aplicable”. Dentro de este marco, el legislador reglamentó dicha figura en el artículo 326 del Código Civil de 1984, previendo que: “La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar las finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de Sociedad de Gananciales, en cuanto le fuere aplicable siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos.
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4. Que, la recurrida, confirmando la apelada, declara improcedente la demanda por considerar que “(...) siendo el propósito de la demanda la restitución de la posesión, lo cual deviene a ser un derecho accesorio al derecho constitucional protegido –derecho a la propiedad–; en consecuencia (...) la demanda resulta manifiestamente improcedente”.
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5. Que, el objeto de la demanda es que se declare la nulidad del proceso de ejecución de hipoteca por considerar la demandante que se ha vulnerado su derecho al debido proceso y el derecho de defensa, toda vez que, a pesar de haberse presentado al proceso, le habrían denegado el uso de la palabra. Y que, en razón a ello, se habría vulnerado su derecho de propiedad.
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La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita. La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral. En este último caso, el juez puede conceder, a elección del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión de alimentos, además de los derechos que le correspondan de conformidad con el régimen de sociedad de gananciales. Tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en este artículo, el interesado tiene expedita, en su caso, la acción de enriquecimiento indebido”.
7. Que, de esta forma, se reconoció al concubinato como una institución que, de cumplir con determinados requisitos: (i).Unión voluntaria entre varón y mujer. (ii). Libre de impedimento matrimonial. (iii). Tener como objeto alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a
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los del matrimonio. (iv). Duración de dos años continuos como mínimo, conllevaría las mismas consecuencias jurídico-económicas que el matrimonio: el origen del régimen de sociedad de gananciales.
como sí lo existe, por ejemplo, en el caso de los bienes obtenidos en matrimonio. El Tribunal observa que en la actualidad no es posible inscribir en el Registro Personal las uniones de hecho, o las consecuencias que se deriven de ellas.
8. Que, la actual Constitución reconoce el estado de concubinato, otorgándole los mismos efectos legales que la Constitución precedente, pero obviando el requisito de temporalidad dispuesto por aquella, ya que según su artículo 5: “La unión estable de un varón y una mujer, libre de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable”.
12. Que, ello crea una situación de indefensión por su imprecisión, tanto para quienes conforman la unión de hecho como para el tercero que quiere tratar con alguno de estos. Así, por ejemplo, puede darse el supuesto de que un inmueble se encuentre inscrito a nombre de uno solo de los convivientes –como en el presente caso– , y virtualmente se deje sin protección al otro conviviente ante la relación con terceros, en la medida que de acuerdo al Código Civil primaría la fe registral. También es el caso que un tercero, en atención a la ficha registral personal de uno de los convivientes, compre un bien determinado sin haber tenido la posibilidad de conocer que aquel bien no se encontraba a su disposición por ser parte del patrimonio autónomo de la sociedad convivencial.
9. Que, si bien es cierto que la Constitución no señala un plazo determinado, ni siquiera se remite a la ley, la configuración de una unión de hecho en sentido estricto requiere un elemento de estabilidad, el cual, por lo general, se establece a los dos años de vida en comunión, de acuerdo a lo establecido por el Código Civil. De modo que ante el cumplimiento de los requisitos antes expuestos se configura, de pleno derecho, el régimen de sociedad de gananciales 10. Que, este tipo de régimen establece, por su parte, dos tipos de bienes: aquellos que son propios, es decir, los que pertenecen exclusivamente a cada cónyuge; y los bienes sociales. Estos últimos son aquellos que son afectados por interés común del hogar y constituyen, por sí mismos, un “patrimonio autónomo”, distintos de los de cada cónyuge por sí mismo, y distinto también del régimen de copropiedad. Por ello, con respecto al patrimonio autónomo, los cónyuges individualmente considerados no tienen el derecho de disposición sobre una parte determinada de los referidos bienes, sino únicamente una alícuota que se concreta al término de la sociedad de gananciales.
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13. Que, debido a la inseguridad originada por la falta de un registro se ha establecido, vía jurisprudencial, la necesidad de la declaración de concubinato para poder obtener la existencia de dicho estado. Asimismo, se ha establecido que el medio adecuado para dar a conocer este estado es la solicitud de notificación de la declaración judicial a los terceros, o la inscripción registral en las partidas:
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11. Que, no obstante, en la práctica, surgen diversas problemáticas con respecto a los efectos de dicho régimen; las cuales, a criterio de este Tribunal, giran en torno a la deficiencia del sistema normativo sobre la publicidad registral del mismo. En efecto, pese a que el solo cumplimiento de los requisitos lleva a integrar el régimen de la sociedad de gananciales, no existe medio de publicidad registral de tal régimen,
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“Para poder oponer la existencia del concubinato a terceros, este debe ser declarado judicialmente. El medio que tienen los concubinos para dar a conocer a los terceros la existencia de la unión es hacer que el juez ante quien ha acreditado su unión notifique con dicha sentencia a los terceros que ellos indiquen, finalidad que también se consigue inscribiendo dicha resolución registralmente en las partidas correspondientes a los bienes comunes” (Cas. N° 688-95-Lambayeque, Normas Legales, tomo 251, p. A-10). 14. Que, una solución de esa naturaleza no satisface el deber de garantizar la institución, (artículo 5) puesto que condiciona los efectos de la convivencia a una declaración judicial, a pesar de que su reconocimiento se infiere directamente de la misma Constitución. Y constituye un
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trámite que por lo demás resulta mucho más engorroso que el matrimonio civil (artículo 4 de la Constitución), constituyendo una traba que tiene efectos desalentadores para la unión de hecho. Además resulta claro que ambos sistemas, ya sea la notificación de la resolución a terceros, así como el registro de la resolución judicial, resultan insuficientes, pues su notificación o inscripción, en determinados casos, puede terminar con generar la indefensión de alguno de los concubinos. 15. Que, así pues la falta de regulación sobre la publicidad registral de las uniones de hecho genera inseguridad jurídica y, adicionalmente, fomenta un inadecuado sistema de garantía del derecho de propiedad de los convivientes. Respecto de la improcedencia de la demanda 16. Que, en el presente caso, el Tribunal advierte que mediante escrito de fecha 20 de setiembre de 2004, la recurrente solicitó que se le conceda el uso de la palabra. Para ello acreditó su condición de conviviente del señor Ramiro Alvitez Caballero y la existencia de sus 7 hijos mediante las partidas de nacimiento correspondientes. Con este último medio de prueba acreditó además que el mayor de sus hijos nació el año 1975, mientras que la compra del inmueble, materia de ejecución, es del año 1977, es decir, que el referido inmueble ha sido adquirido durante la vigencia del régimen de sociedad de gananciales. Sin embargo, el Tribunal aprecia que la recurrente en ningún momento se apersonó al proceso y solicitó su nulidad. Lo único que ha acreditado es haber presentado una solicitud para que se le conceda la palabra en el trámite del recurso de apelación sin efecto suspensivo, el que fue declarado improcedente mediante resolución de fecha 4 de octubre de 2004 por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, tras considerarse correctamente que en el trámite de dicho medio impugnatorio no procede informe oral ni ninguna otra actividad procesal.
jurisdiccional emplazado haya impedido irrazonablemente el acceso a los tribunales de justicia de la recurrente, el Tribunal Constitucional considera que es de aplicación el artículo 38 del Código Procesal Constitucional, dejándose a salvo el derecho de la recurrente para que lo haga valer conforme a ley. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú, con el fundamento de voto del magistrado Eto Cruz, que se adjunta, el voto singular del magistrado Vergara Gotelli, y que también se agrega RESUELVE 1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda. 2. Poner en conocimiento del Congreso de la República esta sentencia.
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Publíquese y notifíquese.
SS. MESÍA RAMÍREZ; LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO CRUZ; ÁLVAREZ MIRANDA
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FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ETO CRUZ
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A la vista de todo ello y teniendo en consideración que no se ha acreditado que el órgano
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Si bien comparto tanto el fallo como la fundamentación de la sentencia, estimo pertinente formular el presente voto a fin de expresar algunas consideraciones que considero de relevancia.
En primer lugar, debe observarse que el desarrollo del reconocimiento y regulación de la convivencia (o concubinato) ha tenido un peculiar devenir. Ya en el Derecho Romano, desde la época del emperador Octavio Augusto, la figura del concubinato recibía atención normativa en virtud de las leyes Iulia de Maritandis, Papia Poppeae y Iulia de Adulteris1. En contraste, en el Derecho Canónico el referente principal que debe tomarse en cuenta es el Concilio de Trento (1563), que prohibió el “matrimonio presunto” y estableció la obligación de contraer nupcias ante un párroco2. De esta forma, con “el
BOSSERT, Gustavo A. Régimen jurídico del concubinato. 4a edición, Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 9. Ídem.
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concurso del poder civil, se impuso una ceremonia y un ritual al hecho de casarse. Es decir, al hecho de ‘entrar en la casa de’, o de convivir bajo un mismo techo un hombre y una mujer sin vínculo de parentesco”3. Con ello, se comprendía que el concubinato no generaba obligación alguna siendo más bien una conducta que se buscaba erradicar. Nuestro Derecho Civil heredó tal visión, por ello el Código Civil de 1852 y el de 1936 omiten toda regulación sobre la figura del concubinato. No obstante, coexistían en el tejido social peruano diversas manifestaciones que contrariaban tal perspectiva, ejemplo paradigmático de ello es la figura del servinacuy. Esta contradicción de tradiciones finalmente se decanta cuando el constituyente introduce la figura del concubinato en el artículo 9 de la Constitución de 1979, configurando su posición y elementos. Este reconocimiento se realiza en atención al hecho social (“fuerza normativa de lo fáctico”) y a las injusticias detectadas, las que particularmente estaban referidas a la apropiación ilícita en las que incurría uno los miembros de la pareja de hecho al concluir la unión. Ocurría pues con cierta frecuencia que los bienes adquiridos durante el concubinato, fruto del esfuerzo y trabajo conjunto de la pareja, terminaban por ser asimilados por una sola de las partes, afectando de esta manera los derechos que la pareja abandonada tenía sobre tales bienes. Del propio debate de la Asamblea se desprende además que tales pretensiones ya venían siendo atendidas por el Poder Judicial, argumentándose en tales casos que la parte que se apoderaba de los bienes generados u obtenidos al interior de la unión de hecho incurría en apropiación ilícita. De esto se infiere que con el reconocimiento a nivel constitucional de la figura del concubinato se le pretendía brindar una tutela más apropiada a quienes integraban la unión de hecho, ya que le reconocen un régimen de sociedades gananciales en cuanto les sea aplicable. Con la constitucionalización del concubinato, no solo
se ubica a la unión de hecho el más alto nivel normativo sino que con ello se reivindica y legitima está práctica social que otrora fue ignorada y hasta rechazada, pero que tanta aceptación tenía entre un gran sector de la sociedad. Por su parte, la Carta de 1993 recogió con algunos cambios lo que esencialmente se había expuesto en el texto fundamental anterior. Sin embargo, es de lamentar que a esta institución no le haya seguido una legislación que complemente y materialice el mandato constitucional. En efecto, a nivel legal solamente se ha desarrollado lo estipulado en el artículo 326 del Código Civil vigente, disposición que resulta insuficiente para regular el fenómeno de la convivencia, lo que implica que la labor del juez será indispensable para complementar esta figura constitucional. Ejemplo de ello es la sentencia del Expediente N° 06572-2006-AA/TC, publicada en la página web de este Tribunal el 14 de marzo de 2008. En tal decisión se desarrolló y redimensionó la figura de la unión de hecho, reconociendo su calidad de estructura familiar y reforzando, por tanto, su tutela constitucional.
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En el presente caso, se presenta el problema de la sociedad de gananciales convivencial y sus efectos frente a terceros. En estos casos, la inacción del legislador es evidente, dejando un espacio que ignora el mandato constitucional en cuanto no permite la correcta configuración y desarrollo de la unión de hecho en la sociedad. Así, se generan conflictos que con una adecuada regulación no hubiesen existido. Y es que, los mandatos constitucionales deben complementarse con la labor legislativa que materialice los valores constitucionales. De lo contrario, se corre el riesgo de que la Constitución no sea la Ley Fundamental, sino –como en el Estado Legal de Derecho– un documento político que no obliga o vincula al legislador.
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Es por ello que deben desarrollarse programas normativos a fin de viabilizar el normal desenvolvimiento de las uniones de hecho, lo que no
QUIÑONES ESCÁMEZ, Ana. Uniones conyugales o de pareja: formación, reconocimiento y eficacia internacional. Atelier, Barcelona, 2007, p. 55. De otro lado, la autora resalta que en la tradición inglesa, debido al cisma anglicano las normas del Concilio de Trento no llegaron a popularizarse, surgiendo en cambio la tradición de los common law marriages, institución que permitía que aquellas parejas que hayan cohabitado de forma estable y pública puedan hacer valer determinados efectos y derechos. En tales casos el juez era el encargado de verificar si se cumplían las condiciones para reconocer dichos efectos.
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obsta para que se implementen políticas sociales que promuevan el matrimonio, tal como lo ordena el artículo 4 de la Constitución y se propone en el artículo 2, inciso j) de la Ley de Fortalecimiento de la Familia (Ley Nº 28544). La creación de un registro de uniones de hecho parecería ser una respuesta adecuada y razonable a fin de encontrar una respuesta al contexto actual. En realidad, algunas municipalidades distritales han tenido ya la iniciativa de crear este tipo de registros. Tal es el caso de la Municipalidad Distrital de Breña, la que mediante Ordenanza Nº 139-MDB, publicada en El Peruano el 18 de febrero de 2005, creó el registro de parejas de hecho. En dicho texto normativo se recogen los requisitos para acceder al registro así como los impedimentos. De igual forma, es interesante resaltar el artículo noveno, literal B., por el cual se exonera del pago de derechos de celebración del matrimonio civil comunitario a las uniones de hecho inscritas en el registro, cumpliendo así con el artículo 4 de la Constitución que obliga a promover el matrimonio. El legislador podría replicar normas como la comentada si es que encuentra que dicha experiencia tiene resultados positivos. Lo relevante en todo caso es que el tema sea debatido, por ejemplo, a partir de problemáticas como la planteada en este caso, a fin de dotar a la unión de hecho de reglas que coadyuven a su normal implementación en el contexto social.
enterado –por las publicaciones de remate– que se ha adjudicado el inmueble a favor del banco emplazado, considerando que dicho proceso de ejecución es totalmente irregular puesto que ella no participó, vulnerándose con ello su derecho de defensa, de propiedad, a la tutela procesal jurisdiccional y debido proceso. Finalmente agrega que tiene siete hijos con su conviviente y que no han realizado separación de bienes de gananciales, por lo que se le debió de considerar en el referido proceso de ejecución. 2. Las instancias precedentes declararon la improcedencia liminar de la demanda considerando que la demanda resulta manifiestamente improcedente puesto que la pretensión no tiene contenido constitucional. 3. Entonces tenemos que el tema de la alzada trata de un rechazo liminar de la demanda (ab initio), en las dos instancias (grados) precedentes, lo que significa que no hay proceso y por lo tanto no existe demandado (emplazado). Por ello cabe mencionar que si el Superior revoca el auto venido en grado para vincular a quien todavía no es demandado porque no ha sido emplazado por notificación expresa y formal, corresponde entonces revocarlo y ordenar al inferior a admitir la demanda a trámite y correr traslado de ella al demandado. Lo que se pone en conocimiento es “el recurso interpuesto” y no la demanda, obviamente, mandato que tiene el propósito de vincular al pretenso demandado con lo que resulte de la intervención de este Tribunal en relación específica al auto cuestionado. Cabe mencionar que el artículo 47 del Código Procesal Constitucional es copia del artículo 427 del Código Procesal Civil en su parte final que dice: “Si la resolución que declara la improcedencia fuese apelada, el Juez pondrá en conocimiento del demandado el recurso interpuesto. La resolución superior que resuelva en definitiva la improcedencia, produce efectos para ambas partes”, numeral que precisamente corresponde al rechazo in limine de la demanda y las posibilidades que señala para el superior (confirmar o revocar el auto apelado).
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VOTO EN DISCORDIA DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI Emito el presente voto en discordia por las siguientes consideraciones: 1. La recurrente interpone demanda de amparo contra la Juez Titular del Cuadragésimo Primer Juzgado Civil de Lima, doña Silvia Majino de Flores y contra el Banco Continental con la finalidad de que se le restituya la posesión del inmueble de su propiedad. Señala la demandante que su conviviente realizó un préstamo hipotecario con el Banco Continental, con hipoteca del inmueble ubicado en la Av. El Retablo Nº 1061, Comas. Refiere haberse
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4. Se señala en el proyecto en mayoría que “(...) el Procurador Público encargado de los asuntos judiciales del Poder Judicial solicita que se
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declare improcedente la demanda, por considerar que el amparo tiene por propósito cuestionar el criterio jurisdiccional contenido en las resoluciones judiciales, puesto que no se ha vulnerado el debido proceso y tampoco el derecho de defensa (...)”. Esta redacción da a entender que el Procurador Público del Poder Judicial contesta la demanda, lo que es totalmente falso, ya que se evidencia de fojas 27 que la demanda fue rechazada liminarmente, por lo que en consecuencia no existe proceso ni demandado. En tal sentido es preciso señalar que el referido procurador se presenta al proceso como consecuencia de la notificación de la apelación del demandante respecto al rechazo liminar. Respecto a ello debo manifestar que al concedérsele al actor el recurso extraordinario de agravio constitucional, el principio de limitación aplicable a toda la actividad recursiva le impone al Tribunal Constitucional (Tribunal de alzada) la limitación de solo referirse al tema del cuestionamiento a través del recurso de agravio constitucional, y nada más. Por ello es que el recurso de apelación concedido y notificado al que debería ser considerado demandado si la sala superior revoca el auto cuestionado, produce efectos para ambas partes.
evidencie estado de salud grave o edad avanzada del demandante. 7. En el caso presente no se evidencia situación que amerite pronunciamiento de emergencia por parte de este colegiado, por lo que solo verificaremos si la pretensión tiene o no contenido constitucional en el que este colegiado tenga competencia para pronunciarse. 8. De autos se tiene que la demandante solicita que se repongan las cosas al estado anterior, debiendo en consecuencia restituirse la posesión del inmueble de su propiedad. Se desprende del escrito de demanda que en un proceso de ejecución se ha adjudicado la propiedad ubicada en la Av. El Retablo Nº 1061, Comas al Banco Continental, denunciando la demandante que dicho proceso se ha llevado sin su intervención como copropietaria del referido inmueble, puesto que es conviviente del señor Ramiro Alvitez Caballero –el que adquirió la obligación con el Banco Continental– situación que vulnera su derecho de defensa, de propiedad, entre otros.
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9. Se observa de los medios probatorios presentados por la demandante que el tema traído a esta sede tiene contenido constitucional, ya que presuntamente se estaría vulnerando el derecho a la propiedad de la recurrente, puesto que teniendo una unión de hecho con el señor Ramiro Alvitez Caballero no ha intervenido en el proceso de ejecución, siendo necesario por ello revocar el auto de rechazo liminar para evaluar el conflicto traído por la demandante a esta sede.
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5. Por cierto si el Superior revoca el auto venido en grado, para vincular a quien todavía no es demandado, tiene que ponérsele en su conocimiento “el recurso interpuesto” y no la demanda, obviamente.
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6. En atención a lo señalado se concluye en que es materia de la alzada el pronunciamiento de este tribunal respecto del rechazo liminar, estando en facultad solo para pronunciarse por la confirmatoria del auto recurrido o su revocatoria; sin embargo, este colegiado ha venido considerando que excepcionalmente podría ingresar al fondo, para darle la razón al demandante, en casos de suma urgencia cuando se verifique la existencia de situaciones de hecho que exijan la tutela urgente, es decir cuando se
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10. En consecuencia considero que el auto de rechazo liminar debe ser revocado debiendo ordenarse al juez que admita a tramita la demanda planteada. Por las consideraciones expuestas mi voto es por que se REVOQUE el auto de rechazo liminar y en consecuencia se ordene al a quo admita a tramite la demanda de amparo propuesta. S. VERGARA GOTELLI
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Impedimentos para declarar la nulidad de una sentencia consentida o ejecutoriada en la etapa de ejecución Violación a los principios de cosa juzgada y de legalidad STC Exp. N° 01569-2006-PA/TC Caso: Octavio Cervantes Laguna Sentido del fallo: Fundada la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 06/05/2009)
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No se puede declarar la nulidad de un proceso y la sentencia –con calidad de cosa juzgada– recaída en este en la etapa de ejecución, cuando dicho mecanismo procesal no se encontraba previsto ex ante en nuestro ordenamiento jurídico para tal fin. Una lectura contraria vulneraría los derechos a la tutela procesal efectiva y los principios de cosa juzgada y de legalidad. Así lo expresó el Tribunal Constitucional, señalando que si bien los vicios procesales pueden y deben ser corregidos dentro del mismo proceso, ello debe realizarse mediante los instrumentos procesales previamente establecidos y no extra legem.
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EXP. N° 01569-2006-PA/TC-LIMA OCTAVIO CERVANTES LAGUNA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima (Huacho), a los 31 días del mes de marzo de 2009, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los magistrados Vergara Gotelli, Mesía Ramírez, Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Octavio S. Cervantes Laguna contra
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la sentencia expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, que declaró infundada la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 22 de julio de 2002, el recurrente interpone demanda de amparo contra la Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, la Sociedad de Beneficencia Pública de Lima y doña Esterlinda Hidalgo, solicitando se deje sin efecto la resolución de 28 de junio de 2001 y la resolución de 24 de mayo
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de 2002, expedidas en la etapa de ejecución del proceso sobre obligación de dar suma de dinero seguido por el recurrente contra la mencionada Sociedad de Beneficencia. Solicita asimismo que, identificados los responsables de las agresiones que cuestiona, se les aplique lo previsto en el artículo 11 de la Ley Nº 23506. Afirma que en el citado proceso se declaró fundada en parte su demanda por sentencia de 21 de junio de 1991, reconociendo al recurrente un crédito de $ 35,963.39 más intereses legales. Dicha sentencia, al no haber sido apelada, fue declarada consentida y ejecutoriada, adquiriendo de ese modo la calidad de cosa juzgada. Posteriormente, ya en etapa de ejecución de sentencia, la Sociedad de Beneficencia Pública de Lima, por escrito de 22 de febrero de 2000, solicitó se declare la nulidad de todo lo actuado desde fojas 324 afirmando que diversos hechos habían generado la desnaturalización del procedimiento. Como consecuencia de ello se expidieron las resoluciones cuestionadas por el recurrente, la primera de 28 de junio de 2001, por la cual se declara la nulidad del proceso incluyendo la sentencia, y la segunda, de 24 de mayo de 2002, por la que aquella es confirmada. Considera que estas resoluciones infringen el principio de cosa juzgada y el derecho al debido proceso.
FUNDAMENTOS §1. Petitorio de la demanda 1. En el petitorio de la demanda se solicita se declare sin efecto la resolución de 28 de junio de 2001, expedida por la Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima, y la resolución de 24 de mayo de 2002, expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República. §2. Planteamiento del problema 2. El recurrente presentó una demanda sobre obligación de dar suma de dinero contra la Sociedad de Beneficencia Pública de Lima ante el 52 Juzgado Civil de Lima y mediante sentencia de 21 de junio de 1991 se declaró fundada en parte la demanda, reconociendo al recurrente un crédito de $ 35,963.39 más intereses legales. Dicha sentencia, al no haber sido apelada, fue declarada consentida y ejecutoriada. Por medio de esta sentencia se ordena a la Sociedad de Beneficencia Pública de Lima el pago de la mencionada suma de dinero.
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3. La resolución de 28 de junio de 2001, expedida por la Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima, revocando la resolución apelada, declaró “nulo y sin efecto legal alguno todo lo actuado”, “incluyendo la sentencia de 21 de junio de 2001 y el remate de 28 de noviembre del mismo año”. En esta resolución se ordena además que el juez “integre la relación procesal con doña Esterlinda Hidalgo Muñoz”. Esta resolución fue confirmada por la de 24 de mayo de 2002, expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República. La mencionada Sala de la Corte Superior fundamenta su decisión en el hecho de que en el proceso ordinario instado por el recurrente se había omitido integrar a la relación procesal a doña Esterlinda Hidalgo Muñoz (Cfr. fojas 77 del cuaderno principal).
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La Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana solicita se declare infundada la demanda por considerar que las resoluciones cuestionadas provienen de un procedimiento regular. Doña Esterlinda Hidalgo solicita se declare improcedente la demanda alegando el mismo argumento de la Sociedad de Beneficencia.
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La Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima declara improcedente la demanda por considerar que las resoluciones cuestionadas se han limitado a declarar la nulidad de un proceso como consecuencia de haberse omitido integrar a doña Esterlinda Hidalgo y, por tanto, provienen de un procedimiento regular. La Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República declara infundada la demanda en base al mismo argumento de la resolución apelada.
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4. Como se aprecia, la sentencia del proceso instado por el recurrente ya había adquirido la calidad de cosa juzgada; sin embargo, ya en la etapa de ejecución se declara la nulidad del proceso y de la sentencia materia de ejecución. En este contexto, se plantea la cuestión de
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si puede declararse la nulidad de una sentencia con calidad de cosa juzgada en un proceso durante la etapa de ejecución. Tal es la cuestión central que plantea el caso y de cuya absolución depende la solución del conflicto. Sin embargo, previamente debe responderse a la cuestión conceptual de qué derecho constitucional resulta afectado cuando una resolución judicial deja sin efecto una sentencia con calidad de cosa juzgada. §3. Derecho a la tutela jurisdiccional y cosa juzgada 5. El derecho a la tutela jurisdiccional (art. 139, inc. 3, Const.) garantiza, entre otros aspectos, que una sentencia con calidad de cosa juzgada sea cumplida en sus términos. Como consecuencia de ello, se desprende, por un lado, un mandato de que las autoridades cumplan lo ordenado o declarado en ella en sus propios términos y, por otro, una prohibición de que cualquier autoridad, incluida la jurisdiccional, deje sin efecto las sentencias y, en general, resoluciones que detentan la calidad de cosa juzgada (art. 139, inc. 2, Const.). Esto último resulta relevante en el caso ya que ello implica que si un juez deja sin efecto una sentencia con calidad de cosa juzgada se habrá afectado el derecho a la tutela jurisdiccional de la persona, cuya pretensión dicha sentencia ha estimado.
los cauces procesales, entonces, no se ha lesionado el derecho a la tutela jurisdiccional; por el contrario, si aquellas han dejado sin efecto la sentencia al margen o fuera de los cauces procesales, se habrá producido una afectación del derecho a la tutela jurisdiccional del recurrente. §4. Principio de legalidad y cosa juzgada 8. La premisa sobre la que debe absolverse la cuestión planteada es el principio constitucional de legalidad. Este principio se deriva del principio de Estado de derecho que nuestra Constitución reconoce en su artículo 3. En el ámbito del poder judicial el principio de legalidad se infiere de lo establecido por el artículo 138 de la Constitución, conforme al cual se atribuye a dicho poder la potestad de administrar justicia “con arreglo a la Constitución y a las leyes”. La Ley Orgánica del Poder Judicial (art. 6) enuncia el “principio procesal de legalidad” como elemento que debe regir todo proceso. En tal sentido, conforme a este principio, toda actuación procesal de los jueces se halla vinculada por las normas del ordenamiento jurídico; en particular, tratándose de la legalidad procesal tal vinculación impone al juez que sus actuaciones deban estar sujetas estrictamente a los supuestos previstos por las normas procesales y dentro de las formas y términos por ellas establecidas. De este modo, toda actuación procesal del juez que se desvincule o no observe tales supuestos, formas y términos, resulta una actuación que infringe el principio de legalidad, por tratarse, sencillamente, de una actuación extra legem, esto es, desprovista de sustento jurídico.
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6. Sin embargo, excepcionalmente, en ciertos supuestos, el ordenamiento procesal habilita determinados cauces procesales para que una sentencia con calidad de cosa juzgada y el proceso del que ella deriva puedan ser declarados nulos. De ello se infiere que en el caso de que una sentencia con calidad de cosa juzgada haya sido declarada nula dentro de los supuestos y, en especial, a través de los cauces procesales previstos por nuestro ordenamiento, no se habrá producido una infracción de la prohibición de dejar sin efecto resoluciones con calidad de cosa juzgada y, por tanto, tampoco se estará ante una afectación del derecho a la tutela jurisdiccional.
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7. En el caso, la cuestión central se circunscribe, entonces, a determinar si las resoluciones judiciales cuestionadas han dejado sin efecto una sentencia con calidad de cosa juzgada dentro de los cauces procesales previstos por el ordenamiento o al margen de ellos. Si se ha observado
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9. Como consecuencia de lo anterior, se tiene que a la cuestión de si puede declararse la nulidad de una sentencia con calidad de cosa juzgada en un proceso durante la etapa de ejecución, la respuesta ha de depender de si tal actuación está o no prevista por las normas procesales de nuestro ordenamiento jurídico. Ahora bien, sobre este aspecto, la respuesta es negativa. De conformidad con lo establecido en nuestro ordenamiento procesal, en particular el Código Procesal Civil, no se tiene previsto un mecanismo de esta naturaleza. En tal sentido, el que en la resolución de 28 de junio de 2001, expedida por la Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA
de Lima, y en la resolución de 24 de mayo de 2002, expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, que confirma aquella, se haya declarado ya en la etapa de ejecución la nulidad de una sentencia que data de 21 de junio de 1991, resulta una actuación procesal extra legem, esto es, una actuación no prevista por norma procesal alguna y, en tal sentido, una actuación que ha infringido el principio de legalidad. 10. El hecho de que un proceso ordinario se haya celebrado con exclusión indebida de una persona, en este caso de doña Esterlinda Hidalgo Muñoz, que debió haber integrado la relación procesal, representa, en efecto, una afectación del derecho al debido proceso y a la defensa de la persona excluida; sin embargo, los cauces procesales que nuestro ordenamiento prevé para restituir los derechos de la persona excluida solo pueden ser los que nuestro ordenamiento procesal reconoce como tales, pero no otros distintos o no previstos por él. 11. En nuestro ordenamiento procesal, en el caso de una persona excluida indebidamente de la relación procesal en un proceso determinado en el que ya hay sentencia con calidad de cosa juzgada se tiene dos posibilidades. Ella tendrá a disposición el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, contemplado por el artículo 178 del Código Procesal Civil, cuyo objeto es precisamente la nulidad de una sentencia procedente de un proceso en el que, entre otros supuestos previstos por la citada disposición, se ha afectado el derecho al debido proceso, supuesto que sería extensible al caso de una persona, como la de doña Esterlinda Hidalgo Muñoz, que ha sido excluida indebidamente de la relación procesal. Pero, además, otra vía en la que un juez puede restituir el derecho de una persona excluida en un proceso ordinario con la consiguiente declaración de nulidad del proceso y de la sentencia en ella expedida, es justamente el proceso constitucional de amparo. En efecto, en el proceso de amparo el juez puede adoptar tal decisión cuando en el proceso ordinario del que deriva la sentencia se ha afectado el derecho al debido proceso y, en particular, el derecho de defensa, como consecuencia de la indebida exclusión de una persona en un proceso.
12. Corolario de lo precedentemente expuesto es que las resoluciones judiciales cuestionadas por el recurrente han constituido una actuación extra legem, al haberse dejado sin efecto una sentencia con calidad de cosa juzgada al margen de las vías procesales previstas para tal finalidad por las normas procesales de nuestro ordenamiento. Ahora bien, en atención a lo expuesto en los fundamentos N°s 6 y 7, el hecho de dejarse sin efecto una sentencia con calidad de cosa juzgada, al margen de los procedimientos y vías contempladas por nuestro ordenamiento procesal, ha ocasionado una afectación del derecho a la tutela jurisdiccional (art. 139, inc. 3, Constitución) del recurrente. 13. En relación al extremo del petitorio de la demanda en el que solicita se aplique lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Nº 23506 o su equivalente por efectos del tiempo, el artículo 8 del Código Procesal Constitucional, cabe precisar que, no habiéndose acreditado ánimo doloso en las actuaciones jurisdiccionales cuestionadas o indicio que haga presumir la comisión de un delito, tal extremo del petitorio debe ser declarado improcedente.
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Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confiere la Constitución Política del Perú
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HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda. 2. Declarar NULA la resolución de 28 de junio de 2001, expedida por la Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima, y NULA la resolución de 24 de mayo de 2002, expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República. 3. Declarar IMPROCEDENTE el extremo del petitorio relativo a la aplicación de lo dispuesto por el artículo 8 del Código Procesal Constitucional. Publíquese y notifíquese. SS. VERGARA GOTELLI, MESÍA RAMÍREZ, LANDA ARROYO, BEAUMONT CALLIRGOS, CALLE HAYEN, ETO CRUZ, ÁLVAREZ MIRANDA
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J URISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL NOTAS DE ORIENTACIÓN
Constitución Política del Perú Artículo 139.- Principios de la función jurisdiccional Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación. (…). Constitución Política del Perú Artículo 139.- Principios de la función jurisdiccional Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno. (…).
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Constitución Política del Perú Artículo 138.- Función jurisdiccional La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes. En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.
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Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, D.S. Nº 017-93 JUS Artículo 6.- Principios procesales en la administración de justicia Todo proceso judicial, cualquiera sea su denominación o especialidad, debe ser sustanciado bajo los principios procesales de legalidad, inmediación, concentración, celeridad, preclusión, igualdad de las partes, oralidad y economía procesal, dentro de los límites de la normativa que le sea aplicable.
Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, R.M. Nº 010-93-JUS Artículo 178.- Nulidad de cosa juzgada fraudulenta Hasta dentro de seis meses de ejecutada o de haber adquirido la calidad de cosa juzgada, si no fuere ejecutable puede demandarse, a través de un proceso de conocimiento de la nulidad de una sentencia o la del acuerdo de las partes homologado por el juez que pone fin al proceso, alegando que el proceso que se origina ha sido seguido con fraude, o colusión, afectando el derecho a un debido proceso, cometido por una, o por ambas partes, o por el juez o por este y aquellas. Puede demandar la nulidad de la parte o el tercero ajeno al proceso que se considere directamente agraviado por la sentencia, de acuerdo a los principios exigidos en este Título. En este proceso solo se pueden conceder medidas cautelares inscribibles. Si la decisión fuese anulada, se repondrán las cosas al estado que corresponda. Sin embargo, la nulidad no afectará a terceros de buena fe y a título oneroso.
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Si la demanda no fuera amparada, el demandante pagará las costas y costos doblados y una multa no menor de veinte unidades de referencia procesal.
Código Procesal Constitucional Artículo 8.- Responsabilidad del agresor Cuando exista causa probable de la comisión de un delito, el juez, en la sentencia que declara fundada la demanda en los procesos tratados en el presente título, dispondrá la remisión de los actuados al fiscal penal que corresponda para los fines pertinentes. Esto ocurrirá, inclusive, cuando se declare la sustracción de la pretensión y sus efectos, o cuando la violación del derecho constitucional haya devenido en irreparable, si el juez así lo considera. Tratándose de autoridad o funcionario público, el juez penal podrá imponer como pena accesoria la destitución del cargo. El haber procedido por orden superior no libera al ejecutor de la responsabilidad por el agravio incurrido ni de la pena a que haya lugar. Si el responsable inmediato de la violación fuera una de las personas comprendidas en el artículo 99 de la Constitución, se dará cuenta inmediata a la Comisión Permanente para los fines consiguientes.
COMENTARIO
En el presente proceso de amparo el recurrente, Octavio Cervantes Laguna, alega la vulneración de sus derechos a la tutela procesal efectiva, específicamente a los principios de cosa juzgada y de legalidad, esto debido a que la Sala Superior declaró la nulidad de todo un proceso, incluyendo la sentencia (mediante resolución de fecha de 28 de junio de 2001) y posteriormente la Corte Suprema confirmó tal nulidad (mediante la resolución de 24 de mayo de 2002), sin tener en cuenta que dicha sentencia se encontraba consentida y ejecutoriada, al no haber sido impugnada en el tiempo y forma programado por el ordenamiento jurídico. La sentencia declarada nula fue emitida en proceso de obligación de dar suma de dinero, siendo favorable al hoy amparista, ordenándose el pago de un crédito ascendiente a la suma de US$. 35 963.39 más intereses legales. Sin embargo, uno de los demandados –en el proceso ordinario–, Sociedad de Beneficencia Pública de Lima, en ejecución de sentencia solicitó la nulidad del proceso y con ello la sentencia con calidad de cosa juzgada ya que no se habría emplazado e incorporado al proceso a doña Esterlinda Hidalgo Muñoz (en la sentencia bajo comentario no se expresan los fundamentos de la Corte Suprema que justifican la incorporación de Hidalgo Muñoz, así como tampoco en calidad de qué ni por qué) que entendemos debió ser emplazada por ser parte con legítimo interés y por recaer sobre ella también los efectos de la sentencia declarada nula.
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Sobre los principios de cosa juzgada y de legalidad, y su aplicación en el presente caso El Tribunal Constitucional (TC) refiere que dentro de las manifestaciones del derecho a la tutela procesal efectiva se encuentra el principio de cosa juzgada, contemplado en los numerales 2 y 3 del artículo 139 de la Norma Fundamental, que exige, por un lado, que una sentencia [o resolución1] que tenga calidad de cosa juzgada sea cumplida por las autoridades en sus propios términos, y por otro, la prohibición de que cualquier autoridad, incluida la jurisdiccional, deje sin efecto las sentencias que hayan adquirido esta calidad. Mucho se ha dicho respecto de las sentencias y de la calidad de cosa juzgada que pueden tener, tratadistas del Derecho Procesal Civil y constitucionalistas han abordado el tema. En efecto, ya la teoría
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El Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha acotado que no solo las sentencias son plausibles de tener la calidad de cosa juzgada, sino también toda resolución que ponga fin definitivamente a un proceso, entiéndase un auto de sobreseimiento o archivo definitivo, la resolución que indulta o amnistía a un sentenciado, entre otras. Cfr. STC Exp. Nº 4587-2004-AA/TC, ff. jj. 39-46.
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J URISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL de la ficción de verdad propugnada por Savigny (en su obra Sistema del Derecho Romano Actual) expresaba que la “res judicata consiste en un mecanismo de Derecho Positivo que impone una ficción de verdad protegiendo a las sentencias definitivas contra todo ataque y toda modificación. De esta forma cumple una función negativa: impedir la reproducción de la acción y una función positiva, considerar la decisión como verdad y tenerla como regla en su sentencia”2. El ex magistrado de la Corte Constitucional de Colombia, Sierra Porto, ha señalado respecto del principio de cosa juzgada que “en sentido amplio, es la fuerza que el Derecho atribuye normalmente a los resultados procesales. Esta fuerza se traduce en un necesario respeto y subordinación a lo dicho y hecho en el proceso. El proceso, en virtud de la cosa juzgada se hace intocable, y cosa juzgada no quiere decir, en sustancia, sino acatabilidad de lo que en el proceso se ha conseguido”3. En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional peruano ha señalado que “el derecho a la tutela procesal efectiva protege y garantiza la eficacia de la cosa juzgada, tanto en su aspecto positivo, impidiendo que los jueces, en un proceso seguido entre los mismos sujetos, puedan desconocer o contradecir las situaciones jurídicas declaradas o reconocidas en una resolución que haya adquirido firmeza, como en su aspecto negativo, excluyendo la posibilidad de nuevos pronunciamientos judiciales con idéntico objeto procesal al ya decidido en resolución firme. En buena cuenta, la cosa juzgada como derecho fundamental garantiza la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes, es decir, impide que puedan ser alteradas, modificadas, dejadas sin efectos o retardadas en su ejecución. Por ello, la eficacia de la cosa juzgada de las resoluciones judiciales obliga a los propios órganos judiciales a que respeten y queden vinculados por sus propias y ajenas declaraciones judiciales firmes”4. Asimismo, para la Corte Constitucional colombiana, este principio tiene por “fin[alidad] primordial (…) impedir que la decisión en firme sea objeto de una nueva revisión o debate, o de instancias adicionales a las ya cumplidas, o que se reabra el caso judicial dilucidado mediante el fallo que reviste ese carácter, con total independencia de su sentido o alcances, dotando de estabilidad o certeza las relaciones jurídicas y dejando espacio libre para que nuevos asuntos pasen a ser ventilados en los estrados judiciales”5 6.
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Este principio es eminentemente procesal y solo se manifiesta en los procesos jurisdiccionales, pues las resoluciones recaídas en procedimientos administrativos no pueden tener la calidad de cosa juzgada sino más bien la de “cosa decidida”, institución de mucha similitud a la cosa juzgada pero con matices particulares7.
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Siguiendo con el principio de cosa juzgada se ha dicho que la sentencia que tiene tal calidad tiene como atributos a la inmutabilidad (aspecto positivo), definitividad (aspecto negativo) y coercibilidad, es decir, que en pro no solo del derecho a la tutela procesal efectiva sino también del principio de seguridad jurídica, una sentencia inmutable no puede ser objeto de un nuevo pronunciamiento sobre el fondo, ya que la calidad de cosa juzgada prohíbe que un nuevo juez u órgano jurisdiccional modifique lo decidido en un anterior proceso; por definitividad, el pronunciamiento de fondo realizado por el juez u órgano jurisdiccional no puede ser modificado y tiene condición de irrevisabilidad. Finalmente, para algunos procesalistas la sola expedición de una sentencia con calidad de cosa juzgada
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ZORZOLI, Óscar A. “Cosa juzgada. Mutabilidad”. En: Revista peruana de Derecho Procesal. Dr. Juan Monroy Palacios, Estudio de Belaúnde & Monroy abogados, Nº 2, Lima, marzo de 1998, p. 145. SIERRA PORTO, Humberto. Sentencias de inconstitucionalidad. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., 1995, p. 16. STC Exp. Nº 03303-2006-PA/TC, f. j. 2. Cfr. Sentencia C-543 de 1992. Para un mejor análisis del principio de cosa juzgada en la jurisprudencia colombiana recomendamos leer OLANO GARCÍA, Hernán Alejandro. “Cosa juzgada en Colombia”. En: Pioner de doctrina. Derecho Público. Normas Legales, fascículo 9, pp. 271-279. Cfr. STC Nº 05400-2007-PA/TC, f. j. 11 y ss.
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA por parte de un poder del Estado (judicial) lleva aparejada la sujeción de las partes a lo decidido en el proceso, en consecuencia encierra una obligación para las partes8. Pérez Royo por su parte precisa que, “la invariabilidad e intangibilidad de las resoluciones judiciales es (…) un elemento constitutivo del derecho a la tutela efectiva, que resulta vulnerado cuando el fallo no se ejecuta o no se lo (sic) ejecuta en sus propios términos (…)”9. Ahora bien, el principio de cosa juzgada puede ser entendido en un sentido formal y material. El formal entiende a la calidad de cosa juzgada como aquella que a pesar de tener la vía recursiva agotada, su eficacia es transitoria o inestable y esa transitoriedad puede estar dada en aquellas situaciones en que por mandato de la ley no se le agrega la autoridad que surge de la inmutabilidad10, es decir, reviste de inimpugnabilidad. En cambio, el sentido material conlleva además de la inimpugnabilidad a la inmutabilidad, es decir que lo decidido no podrá ser modificado ni desnaturalizado mediante un posterior proceso. Como vemos, en el caso concreto se distorsiona el carácter inmutable de la cosa juzgada, ya que si bien lo resuelto vincula y obliga a las partes participantes en el proceso, no es menos cierto que el tercero legitimado que haya sido afectado en sus derechos, puede impugnar dicha sentencia con calidad de cosa juzgada porque esta “institución supone la existencia de un juicio regular, fallado libremente por los jueces pues no puede convertirse en inmutable una decisión que derive de un proceso no dotado de ciertas elementales garantías de justicia”11.
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Es aquí donde entra a tallar el principio de legalidad, ya que se podrá impugnar una sentencia con calidad de cosa juzgada en sentido formal, según los procedimientos y medios previamente establecidos por nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, el subprincipio lex praevia que garantiza este principio, exige que los enunciados normativos se encuentren previamente establecidos antes de su aplicación, sean normas sancionadoras o preceptivas.
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Así, en la sentencia bajo comentario, el Tribunal Constitucional precisó que si bien no se había incorporado dentro del proceso de obligación de dar suma de dinero a Esterlinda Hidalgo Muñoz, vulnerándose con ello sus derechos al debido proceso (con las garantías que esta contiene) y tutela jurisdiccional efectiva; ella pudo, en pro de restablecer y tutelar sus derechos, entablar una nueva relación procesal mediante el proceso de cosa juzgada fraudulenta12 o el proceso de amparo; sin embargo, no lo hizo. No debemos olvidar que mediante el recurso de revisión se podrá impugnar la resolución recaída en un proceso penal.
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Ahora bien, como la Sala Civil Superior habría desconocido la calidad de cosa juzgada de la sentencia, resulta criticable que en vez de corregir dicha decisión la Corte Suprema la ratifique. Siguiendo
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Para Liebman la sentencia como acto de autoridad se impone a todos, tanto a las partes como a los terceros, diferenciando con respecto a las partes que además es inmutable y, en cambio respecto a los terceros, estos podrían cuestionar lo ya resuelto si lo consideren injusto, o sea que ese acto de autoridad no haría respecto de los terceros cosa juzgada. PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Séptima edición, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid-Barcelona, 2000, p. 496. Sobre la diferencia que existe entre las sentencias o resoluciones con calidad de cosa juzgada y aquellas resoluciones ejecutoriadas ver la STC Exp. Nº 04878-2008-PA/TC ff. jj. 8 al 11. ZORZOLI, Óscar A. Ob. cit., p. 154. Aunque el Código Procesal Civil en el artículo 178 solo admite el proceso de cosa juzgada fraudulenta cuando medie “colusión y fraude”, supuestos especiales de vulneración del debido proceso, diferenciándose en esto del proceso de amparo, pues el proceso constitucional de amparo tutela el derecho al debido proceso ante cualquier afectación. Cfr. con la entrevista que realizará Róger Zavaleta Rodríguez a MONROY GÁLVEZ, Juan. En: Normas Legales, año LV, tomo 248, enero de 1997, pp. A-55 a A-57. ARIANO DEHO, Eugenia. “La llamada ‘nulidad de cosa juzgada fraudulenta’: una impugnación llena de dudas”. En: Cuadernos jurisprudenciales. Suplemento mensual de Diálogo con la Jurisprudencia. Año 4, Nº 44, Gaceta Jurídica, enero de 2005, pp. 3-11.
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J URISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL esta misma línea argumentativa, no se explica cómo en todo el proceso ordinario la Beneficencia Pública de Lima ni la propia Esterlinda Hidalgo Muñoz hayan solicitado su incorporación al proceso, entablando algún recurso o planteando la nulidad del proceso13 que necesariamente conlleva el respeto del principio de legalidad. Es por ello que, como bien lo indica Morales Godo, “el manejo de los principios procesales y, concretamente, de los principios que regulan el tema de las nulidades procesales, constituyen un aspecto trascendental , a efectos de que nos facilite encontrar soluciones razonables y justas, cuidando de prestar un adecuado servicio de justicia, donde no se vulnere el sagrado derecho de defensa de los justiciables, como una forma de brindar tutela procesal efectiva”14. Finalmente, cabe agregar que si bien el ordenamiento jurídico, específicamente el procesal, se encuentra regulado por el principio de legalidad, es la Constitución la que prevalece dentro del ordenamiento jurídico. Decimos ello porque en esta norma se sustentó la estimación del presente proceso de amparo (principio de cosa juzgada y de legalidad, artículos 2.24., 139.2, 139.3 de la Constitución).
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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ARIANO DEHO, Eugenia. “La llamada ‘nulidad de cosa juzgada fraudulenta’: una impugnación llena de dudas”. En: Cuadernos jurisprudenciales. Suplemento mensual de Diálogo con la Jurisprudencia. Año 4, Nº 44, Gaceta Jurídica, enero de 2005, pp. 3-11.
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MONROY GÁLVEZ, Juan. “La nulidad de cosa juzgada fraudulenta”. En: Normas Legales. Año LV, tomo 248, enero de 1997, pp. A-55 a A-57 (entrevista que realizara el Dr. Róger Zavaleta Rodríguez).
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MORALES GODO, Juan. “La nulidad de los actos procesales y los principios que la regulan”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Año 12, Nº 100, Gaceta Jurídica, enero de 2007, pp. 209-214.
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OLANO GARCÍA, Hernán Alejandro. “Cosa juzgada en Colombia”. En: Pioner de Doctrina. Derecho Público. Fascículo 9, Normas Legales, pp. 271-279.
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ZORZOLI, Óscar A. “Cosa juzgada. Mutabilidad”. En: Revista peruana de Derecho Procesal. Dr. Juan Monroy Palacios, Nº 2, Estudio de Belaúnde & Monroy abogados, Lima, marzo de 1998, pp. 143-155.
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Debemos tener presente que la institución procesal de nulidad se encuentra prevista en nuestro ordenamiento procesal civil, teniendo como finalidad “la sanción que priva de efectos a uno o más actos procesales, en virtud de la existencia de una irregularidad que les impide la consecución de la finalidad de un proceso judicial”. Dentro de los principios que debe observar toda declaración de nulidad encontramos al principio de legalidad o especificidad (artículo 171 del Código Procesal Civil) que supone que las causales de nulidad deben estar previstas en la ley, no pudiendo estar sujeto a la discrecionalidad del juzgador (…). MORALES GODO, Juan. “La nulidad de los actos procesales y los principios que la regulan”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Año 12, Nº 100, Gaceta Jurídica, enero de 2007, pp. 209-214. MORALES GODO, Juan. “La nulidad de los actos procesales y los principios que la regulan”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Año 12, Nº 100, Gaceta Jurídica, enero de 2007, p. 214.
El bien jurídico seguridad nacional y el derecho de propiedad de los ciudadanos extranjeros dentro de los 50 km de frontera STC Exp. N° 04966-2008-PA/TC Caso: Erasmo Mario Lombardi Perazzo Sentido del fallo: Infundada la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 22/04/2009)
RESUMEN
El derecho de propiedad no es un derecho absoluto, ya que tiene entre sus restricciones al bien jurídico “seguridad nacional”. Así también lo entendió nuestro constituyente cuando proscribió toda posesión, tenencia o propiedad de bienes, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles y fuentes de energía en manos de ciudadanos extranjeros dentro de los cincuenta kilómetros (50 km) de frontera. La restricción del derecho de propiedad de los ciudadanos extranjeros se encuentra justificada en la seguridad nacional, ya que esta coadyuva a la preservación de la soberanía nacional frente a una invasión extranjera; en consecuencia, resulta legítimo y constitucional la negativa de la Superintendencia Nacional de Registros Públicos (Sunarp) de inscribir la propiedad de ciudadanos italianos dentro de los 50 km de frontera, aun cuando ellos hayan obtenido legalmente dicha propiedad (sucesión intestada de la madre).
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EXP. N° 04966-2008-PA/TC-TACNA ERASMO MARIO LOMBARDI PERAZZO SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
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En Lima, a los 13 días del mes de abril de 2009, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los Magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Erasmo Mario Lombardi Perazzo contra la resolución de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Tacna, de fojas 88, su fecha 11 de junio de 2008, que declaró improcedente la demanda de autos.
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ANTECEDENTES Con fecha 4 de diciembre de 2007, el recurrente interpone demanda de amparo contra la Superintendencia Nacional de Registros Públicos (en adelante SUNARP), solicitando las siguientes pretensiones: a) Se declare la nulidad de la observación formulada por parte del Registrador Público de la Zona Registral XIII - Sede Tacna, con fecha 8 de junio de 2007, al Título N° 13176, rogatoria de inscripción de transferencia de dominio a favor del accionante y de su hermano, Ermanno Antonio Lombardi Perazzo, respecto del inmueble ubicado en la esquina formada por las calles Modesto Molina y Arias Araguez N° 797, en el distrito, provincia y departamento de Tacna; b) Se deje sin efecto la Resolución N° 171-2007-SUNARP-TR-A,
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de fecha 24 de agosto de 2007, que dispone la tacha sustantiva del Título N° 13176; y, c) Se restituya la vigencia de dicho título y se ordene su inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble de la Oficina Registral Regional - Región José Carlos Mariátegui. Señala que dichos actos constituyen una vulneración de su derecho constitucional de propiedad. El Primer Juzgado Civil de Tacna, mediante resolución de fecha 6 de diciembre de 2007, obrante a fojas 34, rechazó liminarmente la demanda declarándola improcedente, en aplicación del artículo 5, inciso 2), del Código Procesal Constitucional, considerando que la vía del amparo no resulta ser la idónea por tratarse la controversia del cuestionamiento de la validez de actos administrativos, materia propia del proceso contencioso-administrativo. La recurrida, la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Tacna, mediante resolución de fecha 11 de junio de 2008, obrante a fojas 88, confirmó la apelada por los mismos fundamentos. FUNDAMENTOS Delimitación del petitorio 1. La presente demanda tiene por objeto que se estimen las siguientes pretensiones:
considerando que el artículo 71 de la Constitución prohíbe expresamente la posibilidad de que los extranjeros puedan ostentar la propiedad de predios urbanos dentro de los cincuenta kilómetros de las fronteras. c) Que se ordene a la emplazada declare la vigencia del Título N° 13176 y disponga su inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble de la Oficina Registral Regional Región José Carlos Mariátegui. 2. Por todo ello, la controversia radica en determinar si la afectación del derecho de propiedad invocado se deriva de la interpretación dada al artículo 71 de la Constitución por las autoridades de la SUNARP, que denegaron al recurrente de nacionalidad italiana la inscripción de la transmisión de dominio por sucesión intestada de la causante Caterina Perazzo Tolini viuda de Lombardi (madre del amparista1), respecto de un predio urbano ubicado dentro de los cincuenta kilómetros de la frontera del sur peruano (Línea de la Concordia2). Ello, a fin de resguardar que la Administración Pública realice una interpretación de la materia sublitis de conformidad con la Constitución y con los derechos fundamentales que ella consagra.
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a) Que se declare la nulidad de la observación formulada por parte del Registrador Público de la Zona Registral XIII - Sede Tacna, con fecha 8 de junio de 2007, al Título N° 13176, rogatoria de inscripción de transferencia de dominio a favor del accionante y de su hermano, Ermanno Antonio Lombardi Perazzo, respecto del inmueble ubicado en la esquina formada por las calles Modesto Molina y Arias Araguez N° 797, en el distrito, provincia y departamento de Tacna.
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b) Que se deje sin efecto la Resolución N° 171-2007-SUNARP-TR-A, de fecha 24 de agosto de 2007, por la cual se dispone la tacha sustantiva del Título N° 13176,
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3. Además, atendiendo a que el demandante ha cumplido con el requisito de procedibilidad establecido en el artículo 45 del Código Procesal Constitucional, y que ha sido agotada la vía previa mediante pronunciamiento en última instancia administrativa por parte del Tribunal Registral, este Colegiado procederá a pronunciarse sobre el fondo del asunto. Análisis de la controversia 4. El artículo 71 de la Constitución señala lo siguiente: Artículo 71.- En cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas naturales o jurídicas, están en la misma condición que los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan invocar excepción ni protección diplomática.
Ficha Nº 3424 del Registro de Sucesiones Intestadas de Tacna (fijas 15), se encuentra registrada la sucesión de Caterina Perazo Tolinia viuda de Lombardi, habiendo sido declarados herederos sus hijos: Ermanno Antonio Emundo Lombardi Perazzo y Erasmo Mario Lombardi Perazzo. Informe Técnico Nº 1096-2007/Z.R.NºXIII-ORT/AC, emitido por el área de Catastro de la Zona Registral Nº XIII-Sede Tacna, que concluye que el predio submateria se encuentra dentro de los 50 km, paralelo a la línea de frontera (numeral 4 de la Resolución N° 171-2007-SUNARP-TR-A, fojas 4).
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA
Sin embargo, dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho así adquirido. Se exceptúa el caso de necesidad pública expresamente declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley (énfasis nuestro). A partir de la interpretación de los alcances de la restricción impuesta por el segundo párrafo del artículo 71 respecto de la titularidad del derecho de propiedad de los extranjeros dentro de los cincuenta kilómetros de frontera, se verificará si la emplazada ha incurrido o no en una afectación del derecho invocado. 5. Si bien se establece como regla general la igualdad de condiciones entre peruanos y extranjeros a efectos de la titularidad del derecho de propiedad, así como a la legitimidad de su ejercicio y a las restricciones legales, la Constitución precisa un supuesto de excepción a dicha regla, que es la prohibición para que los extranjeros puedan acceder, bajo cualquier título, la propiedad o posesión dentro de los cincuenta kilómetros de las fronteras. Se desprende de ello que no pueden adquirir ni poseer directa ni indirectamente, es decir, queda excluido hacerlo a través de sociedades u otras personas jurídicas, o de interpósita persona; pues dichos actos adolecerían de simulación y fraude inconstitucional. 6. Lo que para efectos del presente caso corresponde, este Colegiado determina que del tenor de la disposición constitucional se desprende que la prohibición comprende cualquier predio, tanto predios rurales como urbanos. Esto es así por cuanto: (i) La preservación del bien constitucional Seguridad Nacional (artículo 44 de la Constitución) exige tomar en cuenta que las zonas de frontera son las más susceptibles de ser afectadas por una invasión extranjera, la cual podría ser realizada de modo indirecto mediante la adquisición de terrenos en la zona por parte de extranjeros, en atención a lo cual requieren de una protección especial. Así, se justifica la restricción del derecho de propiedad a favor de la optimización de otro bien jurídico de relevancia constitucional, como lo es la Seguridad Nacional, que está
directamente relacionada con la preservación de la soberanía del Estado. (ii) La expresión “por título alguno”: Se observa que fue voluntad del constituyente poner énfasis en excluir cualquier forma o modo de transmisión de la propiedad que beneficie a los extranjeros otorgándoles la posibilidad de ser propietarios o poseedores de terrenos en las zonas de frontera. Ello supone incluir los derechos sobre las tierras en las cuales se han levantado edificaciones en las ciudades, es decir, predios urbanos edificados, pues entendemos por predio urbano aquel que ha sido objeto de habilitación (se entiende la tierra o terreno o suelo) para ser incorporado a una zona urbana. 7. Cabe precisar que dicha restricción es razonable y proporcional, en tanto que el ámbito de su extensión –cincuenta kilómetros– no resulta una afectación desmedida al derecho de propiedad de los extranjeros, quienes tienen la posibilidad de acceder a la titularidad de una propiedad en cualquier otra parte del territorio de la República, con las restricciones que se establezcan por medio de las leyes pertinentes. 8. De otro lado, el hecho de que a la madre del recurrente se le haya permitido la inscripción de su derecho de propiedad sobre el predio en cuestión mediante Título N° 13176, a pesar de haber estado impedida para ello por su nacionalidad, no afecta la validez y eficacia de la prohibición constitucional bajo comentario. 9. En consecuencia, este Tribunal considera que la presente demanda debe desestimarse toda vez que las autoridades de la SUNARP obraron en el adecuado ejercicio de sus atribuciones [artículo 42, literal a), del Reglamento General de Registros Públicos], al declarar improcedente la inscripción de de la transferencia de dominio sobre un predio, inscripción que resulta inviable de conformidad a lo previsto en el artículo 71 de la Constitución. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda.
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Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ, BEAUMONT CALLIRGOS, ÁLVAREZ MIRANDA
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J URISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL NOTAS DE ORIENTACIÓN
Constitución Política del Perú Artículo 71.- Igualdad de trato a la propiedad de extranjeros En cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas naturales o jurídicas, están en la misma condición que los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan invocar excepción ni protección diplomática. Sin embargo, dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho así adquirido. Se exceptúa el caso de necesidad pública expresamente declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley.
Código Procesal Constitucional Artículo 45.- Agotamiento de las vías previas El amparo solo procede cuando se hayan agotado las vías previas. En caso de duda sobre el agotamiento de la vía previa se preferirá dar trámite a la demanda de amparo.
Constitución Política del Perú Artículo 44.- Deberes del Estado Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación. Asimismo, es deber del Estado establecer y ejecutar la política de fronteras y promover la integración, particularmente latinoamericana, así como el desarrollo y la cohesión de las zonas fronterizas, en concordancia con la política exterior.
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Texto Único Ordenado del Reglamento General de los Registros Públicos, Res. Nº 079-2005-SUNARP-SN Artículo 42.- Tacha sustantiva El Registrador tachará el título presentado cuando: a) Adolece de defecto insubsanable que afecta la validez del contenido del título; (…)
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COMENTARIO
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El Tribunal Constitucional desestimó la pretensión interpuesta por un ciudadano extranjero (de nacionalidad italiana), ya que la negativa (mediante diferentes resoluciones administrativas) de la Superintendencia Nacional de Registros Públicos de inscribir la propiedad –de un bien inmueble– adquirida por sucesión intestada (la causante era su madre, también de origen italiano) se encontraba constitucionalmente amparada en el artículo 71 de la Constitución, por lo que no resulta vulneratoria del derecho de propiedad, ello sin perjuicio de que la propiedad del inmueble haya sido previamente inscrita por la madre, siendo aceptada (la inscripción) por la entidad pública correspondiente. El recurrente pretende la nulidad de la observación efectuada al Título Nº 13176 y de la resolución que dispuso la tacha sustantiva del citado título, por parte de la oficina registral de Tacna, ya que el inmueble que forma parte de la masa hereditaria se encuentra ubicado dentro de los 50 km de la frontera con nuestro vecino país Chile. El Tribunal Constitucional justifica la desestimación de la pretensión en el bien jurídico “seguridad nacional”, bien jurídico de concepción amplia y de plausibles interpretaciones; afirmamos esto porque este bien jurídico ha sido desarrollado por la jurisprudencia
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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA constitucional nacional y extranjera en su relación con las llamadas libertades informativas, pero ha sido poco o superfluo su desarrollo con relación al derecho de propiedad. Breves anotaciones sobre el derecho de propiedad: propiedad de los ciudadanos extranjeros La propiedad, en general, es una de las instituciones que no solo debe y puede ser analizada desde la perspectiva constitucional, sino que también soporta un análisis sociológico, filosófico, económico y hasta ético; trayendo, además, la dificultad de que cada uno de nosotros, dependiendo la postura ideológica que tengamos, podremos expresar una concepción sobre esta institución; en buena cuenta, la propiedad “[e]s un producto evolutivo (…) [y] que en consecuencia, puede cambiar en el tiempo (Douglas North)”1. Y como bien lo señalara Pérez Royo “La propiedad, igualdad y libertad forman la tríada donde descansa el sistema político y el ordenamiento jurídico del Estado (…). La propiedad privada es al mismo tiempo presupuesto y resultado de la igualdad y la libertad. Sin la existencia de la propiedad privada no se habrían podido imponer en la práctica los principios de igualdad y libertad. (…) De ahí su importancia decisiva para la comprensión de la sociedad civil y del Estado Constitucional”2. Ahora bien, el Tribunal Constitucional peruano ha señalado que el derecho de propiedad “está constituido esencialmente (…) por los elementos que la integran en su rol tanto de instituto sobre el que el Estado interviene bajo determinados supuestos, como de derecho individual de libre autodeterminación. Con lo primero se garantiza que el poder estatal o corporativo no invada los ámbitos de la propiedad fuera de lo permisiblemente aceptado por la Norma Fundamental. Con lo segundo, que la propiedad pueda responder a los supuestos mínimos de uso, usufructo y disposición. Por otra parte y vista la existencia de una variada e ilimitada gama de bienes sobre los que puede configurarse la propiedad (urbanos, rurales, muebles inmuebles, materiales, inmateriales, públicos, privados, etc.), puede hablarse de diversos estatutos de la misma, los que, no obstante asumir matices particulares para cada caso, no significan que la propiedad deje de ser una sola y que, por tanto, no pueda predicarse respecto de esta elementos de común configuración. Corresponderá, en todo caso, a la magistratura constitucional, la construcción de los perfiles correspondientes a un contenido esencial del derecho a la propiedad que, de cara a lo postulado por nuestro ordenamiento fundamental, pueda predicarse como común denominador de las diversas clases o manifestaciones de ella3 4.
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El derecho de propiedad no solo es un conjunto de libertades (dimensión subjetiva)5 sino también es un conjunto de valores o, como lo llama el Tribunal Constitucional peruano, una garantía institucional6.
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GODOY MARTÍNEZ, José Luis. “Las limitaciones a los derechos de propiedad”. En: Revista Estudios Privados, Graduados de la Universidad de San Martín de Porres. Año IV, Nº 4, invierno, Lima, junio de 1999, p. 95. PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Séptima edición, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid-Barcelona, 2000, p. 552. STC Exp. Nº 3773-2004-AA/TC, f. j. 3. Hay quienes afirman que desde la perspectiva economicista, el contenido del derecho de propiedad estaría definido por la sumatoria de beneficios y costos en relación a un bien, frente a su titular; mientras que desde la perspectiva lógica, el contenido de los derechos de propiedad (sic) está dado por la sumatoria de las diversas atribuciones que su titularidad implica. A saber (…) el libre uso, goce, disfrute y disposición de un bien”. GODOY MARTÍNEZ, José Luis. “Las limitaciones a los derechos de propiedad”. Ob. cit., p. 93. Dagan afirma al respecto que “La propiedad no es, una mera lista de derechos con permutaciones ilimitadas. Por el contrario, como el principio de númerus clausus prescribe, en cualquier momento las leyes de propiedad ofrecen un ilimitado número de formas de propiedad estandarizadas. No solo las personas comunes no comparten la idea de un manojo de derechos abiertos sin fin; las mismas leyes de propiedad tampoco la han aplicado así alguna vez”. DAGAN, Hanoch. “Propiedad y dominio público”. En: Ius et Veritas, Nº 32, año XVI, vol. 16, Facultad de Derecho de la PUCP, Lima, agosto de 2006, p. 142. Para Castillo Córdova, el Tribunal Constitucional comete una equivocación al señalar que el derecho de propiedad es una garantía institucional, ya que este derecho per se posee una dimensión objetiva, donde señala su importancia y naturaleza social. Ver CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El derecho de propiedad como objeto de protección del proceso de amparo”. En: Normas Legales análisis jurídico. Tomo N° 360, Normas Legales. Lima, mayo de 2006, pp. 165-180.
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J URISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL Es en esta dimensión objetiva que el derecho de propiedad expresa su naturaleza social, es decir, como fundamento de las relaciones colectivas, como medio de relación con los demás individuos de la sociedad, tomando, en esta relación intersubjetiva, su importancia económica. En esa misma línea, Pérez Royo, haciendo referencia a la STC 37/1987 del Tribunal Constitucional español, ha señalado que el derecho de propiedad “protege y configura (…) un haz de facultades individuales sobre las cosas, pero también, y al mismo tiempo, como un conjunto de deberes y obligaciones establecidas, de acuerdo, con las leyes, en atención a los valores e intereses de la colectividad, es decir, a la finalidad o utilidad social que cada categoría de bienes objeto de dominio está llamada a cumplir por ello la fijación del ‘contenido esencial’ de la propiedad privada no puede hacerse desde la exclusiva consideración subjetiva del derecho o de los intereses individuales que a este subyacen, sino que debe incluir igualmente la necesaria referencia a la función social, entendida no como un mérito límite externo a su definición o a su ejercicio, sino como parte integrante del derecho mismo. Utilidad individual y función social define, por tanto, inescindiblemente el contenido del derecho de propiedad”7 8. Finalmente, respecto a la diferente regulación que tiene el derecho de propiedad se ha hecho hincapié que el ordenamiento civil y constitucional tienen radios diferentes de protección, así mientras uno (civil) se limita a la regulación y tutela de las relaciones privadas, el Derecho Constitucional va más allá teniendo un alcance totalizador y universal, empero de ninguna manera resultan ser excluyentes sino más bien complementarias (cfr. con la STC Exp. Nº 0005-2006-PI/TC). Limitaciones al derecho de propiedad: seguridad nacional
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Siguiendo con el derecho de propiedad, y entrando ya al caso concreto, cabe señalar que, como todo derecho, el derecho de propiedad presenta límites como la expropiación (limitación absoluta) o la servidumbre de paso (restricción relativa), teniendo dichas limitaciones fundamento en la salud pública y la seguridad nacional9. Cabe agregar que el derecho de propiedad debe ser ejercido en armonía con el bien común y las disposiciones legales10. Sobre lo que se entiende por “bien común”, Avendaño Valdez refiere que “es el bien general, el bien de todos. Es aquello que beneficia a la generalidad de las personas, a diferencia del interés social que responde a la convivencia de un determinado sector social”11.
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Dentro de las justificaciones para limitar el derecho de propiedad encontramos a la “seguridad nacional”, entendida como un interés estatal o un fin a conseguir, que necesita de actos estatales para su consecución, ya que obliga a los “Estados democráticos a elaborar, desarrollar, y ejecutar, políticas públicas, a fin de brindar a la población las condiciones necesarias para garantizar su seguridad”12; en el sustrato del bien jurídico seguridad nacional encontramos al “principio de soberanía del Estado” (artículo 44 de la norma fundamental), principio que es uno de los pilares fundamentales de lo que hoy se entiende por Estado Constitucional. “El estado es soberano porque es un
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PÉREZ ROYO, Javier. Ob. cit., p. 554. Para una mejor lectura de la función social del derecho de propiedad confróntese con la STC Exp. Nº 0048-2004-AI/TC, ff. jj. 78-80. En la STC Exp. Nº 00665-2007-PA/TC, ff. jj. 8-15 se señala que “el derecho de propiedad no es un derecho absoluto desde el momento en que su reconocimiento se realiza en un ordenamiento donde coexisten otros derechos fundamentales, pero también una serie de bienes (principios y valores) constitucionalmente protegidos. Los límites de este derecho se derivan expresamente de la Constitución y otros son implícitos”. No es nuestro objetivo realizar un análisis exhaustivo de la expropiación y los presupuestos para llevarlo a cabo, bajo el amparo de la Constitución ni mucho menos comentar cada uno de estos. AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “Derecho de propiedad. Expropiación”. En: La Constitución comentada análisis artículo por artículo. Tomo I. Primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 943. ALEGRÍA VARONA, Ciro. “La seguridad como derecho humano”. En: Pensamiento Constitucional. Año IV, Nº 4, MDC, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1997, p. 159.
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA poder único dentro de sus fronteras y porque es un poder independiente en relación con los demás Estados”13. El artículo 71 de la Constitución limita, como regla general, la adquisición o la posesión por parte de ciudadanos extranjeros, de forma mediata e inmediata, de alguna tierra, mina, bosque, aguas, combustibles o fuentes de energía, directa e indirectamente, dentro de los cincuenta kilómetros de la frontera (entiéndase arrendar, usufructuar, concesionar, comodotar, etc.); encontrando justificación, el citado dispositivo constitucional, en el bien jurídico “seguridad nacional” ya que con ello se trataría de evitar alguna invasión extranjera con medios económicos, empresariales y hasta culturales, ya que en la actualidad no solo se vulneraría tal bien con invasiones armamentistas. Cabe acotar que, como bien lo señaláramos líneas arriba, la seguridad nacional se justifica en el principio soberanía nacional que “en su dimensión externa, se manifiesta en las relaciones internacionales de los Estados e implica para el Estado soberano la exclusión de toda subordinación, de toda dependencia respecto de otros; mientras que en su dimensión interna significa que el Estado posee una autoridad suprema en relación con sus miembros o con los que se hallen en su territorio”14, incluyendo a los extranjeros, que se someten a lo establecido en la Norma Fundamental. Es en esta dimensión interna que encuentra justificación el hecho de que al ciudadano italiano (amparista) se le haya denegado la inscripción del bien inmueble que adquirió mediante sucesión intestada (siendo la causante su madre) pues él y su hermano se encuentran sometidos a la restricción constitucional que recae sobre el derecho de propiedad.
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Sobre la condición que tendría el “título de propiedad” que recae sobre el bien inmueble (que se encuentra dentro de los cincuenta kilómetros de frontera), Avendaño Valdez acota que “tal acto sería nulo por ser contrario a la ley, teniendo como sanción la pérdida del bien a favor del Estado, por lo que la adquisición (efectuada por el ciudadano extranjero) produce efectos, pero de inmediato se pierde el derecho [de propiedad], el cual pasa al Estado”15.
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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “Derecho de propiedad. Expropiación”. En: La Constitución comentada análisis artículo por artículo. Tomo I. Primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, pp. 942-946.
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AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “Igualdad y límites a extranjeros en cuanto a la propiedad”. En: La Constitución comentada análisis artículo por artículo. Primera edición, Gaceta Jurídica, tomo I, Lima, 2005, pp. 947-949.
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CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El derecho de propiedad como objeto de protección del proceso de amparo”. En: Normas Legales análisis jurídico. Tomo 360, Normas Legales, Lima, mayo del 2006, pp. 165-180.
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PÉREZ ROYO, Javier. Ob. cit., p. 75. Cfr. con Carré de Malberg. R. y Pizzorusso, Alessandro, citados por LEÓN VÁSQUEZ, Jorge Luis. “Deberes fundamentales del Estado”. En: La Constitución comentada análisis artículo por artículo. Tomo I. Primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 701. AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “Igualdad y límites a extranjeros en cuanto a la propiedad”. En: La Constitución comentada análisis artículo por artículo. Tomo I. Primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 948.
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JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y TENDENCIAS
DERECHO CIVIL
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PROPIEDAD
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La negativa de inscribir la propiedad de un bien ubicado a 50 km de la frontera por parte de la Sunarp a un ciudadano extranjero resulta ser constitucional
“[E]ste Tribunal considera que la presente demanda debe desestimarse toda vez que las autoridades de la Sunarp obraron en el adecuado ejercicio de sus atribuciones [artículo 42, literal a), del Reglamento General de Registros Públicos], al declarar improcedente la inscripción de la transferencia de dominio sobre un predio, inscripción que resulta inviable de conformidad a lo previsto en el artículo 71 de la Constitución”.
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STC Exp. N° 04966-2008-PA/TC, f. j. 9 Publicada en la página web del TC el 22 de abril de 2009
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DERECHO PROCESAL CIVIL
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PROCESOS CIVILES
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Tutela por afectación en procesos ordinarios deben seguir los cauces establecidos en nuestro ordenamiento procesal
“El hecho de que un proceso ordinario se haya celebrado con exclusión indebida de una persona, (…) que debió haber integrado la relación procesal, representa, en efecto, una afectación del derecho al debido proceso y a la defensa de la persona excluida; sin embargo, los cauces procesales que nuestro ordenamiento prevé para restituir los derechos de la persona excluida solo pueden ser los que nuestro ordenamiento procesal reconoce como tales, pero no otros distintos o no previstos por él. En nuestro ordenamiento procesal, en el caso de una persona excluida indebidamente de la relación procesal, en un proceso determinado en el que ya hay sentencia con calidad de cosa juzgada, se tiene dos posibilidades. Ella tendrá a disposición el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, contemplado por el artículo 178 del Código Procesal Civil, cuyo objeto es precisamente la nulidad de una sentencia procedente de un proceso en el que, entre otros
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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS
supuestos previstos por la citada disposición, se ha afectado el derecho al debido proceso (…). Pero, además, otra vía en la que un juez puede restituir el derecho de una persona excluida en un proceso ordinario con la consiguiente declaración de nulidad del proceso y de la sentencia en ella expedida, es justamente el proceso constitucional de amparo. En efecto, en el proceso de amparo el juez puede adoptar tal decisión cuando en el proceso ordinario del que deriva la sentencia se ha afectado el derecho al debido proceso y, en particular, el derecho de defensa, como consecuencia de la indebida exclusión de una persona en un proceso”. STC Exp. N° 01569-2006-PA/TC, ff. jj. 10 y 11 Publicada en la página web del TC el 6 de mayo de 2009
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Posesión precaria. No corresponde dilucidar en sede constitucional la precariedad de un posesionario
“[E]l Tribunal Constitucional consider[a] que la pretensión del recurrente debe ser desestimada, toda vez que la sede constitucional no se pronuncia respecto de competencias propias de la jurisdicción ordinaria como son: i) verificar la correcta interpretación del artículo 911 del Código Civil que establece que ‘La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido’; ii) determinar si en un proceso de desalojo puede existir pronunciamiento en cuanto a la validez de un título de propiedad; y iii) en general, si en un caso concreto los justiciables han acreditado o no el cumplimiento de los requisitos de forma o de fondo del recurso de casación, o si concurren o no las causales de tal recurso, salvo, claro está, cuando se observe una manifiesta y acreditada afectación a los derechos fundamentales, situación que no se aprecia en este caso, por lo que es de aplicación el artículo 5, inciso 1) del Código Procesal Constitucional”.
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RTC Exp. N° 02096-2008-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 14 de abril de 2009
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Ejecución de garantías. El despojo de bienes (muebles e inmuebles) no vulnera el derecho a la libertad personal
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“[L]o que en puridad pretende el accionante es que se deje sin efecto las resoluciones judiciales emitidas por el juez emplazado en el marco de un proceso civil (incidente de quiebra), aduciendo que el despojo de la posesión y de la propiedad de las acciones de la inmobiliaria (…) así como la orden de devolución de los bienes y acciones al síndico de quiebras de Lima, se ha efectuado vulnerando el derecho al debido proceso, toda vez que en 1998 se declaró la nulidad del proceso principal de ejecución de garantías, habiendo corrido la misma suerte el incidente de quiebra; lo cual, como es evidente, no puede ser resuelto en este proceso constitucional de hábeas corpus, por no ser la vía legal habilitada para ello, y por cuanto los hechos alegados como lesivos per se no tienen incidencia negativa concreta sobre el derecho a la libertad individual. Además, este Tribunal aprecia que no existen elementos de juicio que dejen constancia de la existencia de algún acto lesivo relacionado directamente a la libertad individual del recurrente o la de los favorecidos; por lo que lo pretendido escapa a la competencia del juez constitucional en razón de que excede el objeto de tutela de este proceso constitucional libertario”.
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RTC Exp. N° 04956-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 17 de abril de 2009 RTC Exp. N° 06705-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 20 de abril de 2009
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Ejecución de garantías. Nulidad de resoluciones en el proceso de ejecución de garantías
“[E]l recurrente ha solicitado la nulidad de todas las resoluciones que se han expedido en el proceso de ejecución de garantías en el que no se le ha permitido participar pese a tener legitimidad procesal, al tratarse de un bien de propiedad de la sociedad de gananciales de la que forma parte, este Colegiado observa que al encontrarse pendiente de respuesta el recurso de la recurrente respecto de la resolución que rechazó su pedido de oposición a la ejecución dispuesta, la demanda debe ser declarada improcedente en aplicación del artículo 4 del Código Procesal Constitucional, que establece como condición procesal sine qua non para la procedencia del amparo contra resoluciones judiciales, que se trate de resoluciones judiciales firmes”. RTC Exp. N° 03115-2008-PA/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 11 de mayo de 2009
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Crónica de un incumplimiento anunciado: sobre la ejecución de sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos por los tribunales nacionales. El caso venezolano
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DOCTRINA CONSTITUCIONAL Crónica de un incumplimiento anunciado: sobre la ejecución de sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos por los tribunales nacionales El caso venezolano* Eduardo MEIER GARCÍA**
RESUMEN
El presente trabajo analiza los efectos vinculantes de las sentencias emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los países de la región, exponiéndose además cómo pretende el Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela –siguiendo afanes autoritarios y en nombre de una mal entendida soberanía– desvincularse de las decisiones de la Corte Interamericana, incumpliéndolas e incluso promoviendo la denuncia de la Convención Americana.
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I. ANTECEDENTES
La ejecutabilidad o no de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) por los tribunales nacionales, es un asunto jurídico pero con una fuerte dimensión política, y es que en el Derecho Constitucional contemporáneo es preciso plantearse el valor jerárquico que asumen los tratados
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internacionales y particularmente aquellos que tienen como objeto esencial la protección de los derechos humanos1, porque al estar estos en el vértice mismo tanto del Derecho interno como del Derecho Internacional, debe imponerse siempre una interpretación a favor de la vigencia de los derechos, que les dé supremacía sobre cualquier otro valor jurídico2.
Abreviaturas utilizadas en el presente trabajo: CIDH: Comisión Interamericana de Derechos Humanos; CADH: Convención Americana sobre Derechos Humanos; CEPDH: Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales; Corte IDH: Corte Interamericana de Derechos Humanos; CPCAV: Corte Primera de lo Contencioso Administrativo venezolana; DDHH: Derechos humanos; DIDH: Derecho Internacional de los Derechos Humanos; SC/TSJ: Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia venezolano; TEDH: Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Abogado (Universidad Central de Venezuela). Profesor de Postgrado de la Universidad Metropolitana, Caracas. Miembro del taller Derechos Humanos, Estado de Derecho y Teoría de la Argumentación, organizado por el Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas y la Asociación Iberoamericana Constitucionalismo y Democracia. Universidad Carlos III de Madrid. Becario de la AECID-MAES. FIX-ZAMUDIO, H. “El Derecho Internacional de los derechos humanos en las constituciones latinoamericanas y en la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. En: Protección internacional de los derechos humanos, Héctor Fix-Zamudio [et al.], Librería Editorial La Platense, La Plata, 2007. p. 37. Vide BIDART CAMPOS, Germán. “El artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional”. En: A.A.V.V, La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales. Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997, p. 79.
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D OCTRINA
La interpretación a favor de la vigencia de los derechos pasa por el sometimiento del Estado al Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), y por ende, a la observancia plena del juez internacional. Ciertamente, los hombres y los Estados son inducidos a buscar el juez internacional, a moverse hacia sistemas de “justicia superior”, no solamente en el interior de los países donde se tienen varias formas de justicia constitucional, sino también a nivel trasnacional3. Aunque sería idóneo y por demás sensato que los derechos humanos se disfrutasen sin necesidad de acudir continuamente a los mecanismos regionales de protección4. En este proceso de “internacionalización de los derechos” el discurso judicial es imprescindible, de modo que la dialéctica de los jueces a favor o no de la jerarquía superior de los derechos es determinante para la aceptación y el arraigo del DIDH aguas adentro de los Estados. La frecuencia y –especialmente– la calidad de la argumentación judicial, conduce, necesariamente, a que los Estados, sus individuos e instituciones cumplan con el DIDH y, por ende, ejecuten lo prescrito por los órganos de protección en forma de opiniones consultivas, decisiones cautelares o definitivas.
Es un lugar común sostener que las decisiones de los órganos de protección del Sistema Interamericano de Derechos Humanos sobre el alcance de los derechos humanos (DDHH), son obligatorias para los Estados partes, que deben respetar los Derechos contemplados en la CADH y adoptar, en el Derecho interno, disposiciones legislativas o de otro carácter (i.e., judiciales) para hacerlos efectivos. De nuevo, la calidad y el cariz democrático de la argumentación de los jueces nacionales, se convierte en piedra angular del desempeño democrático de los Estados. Es otro lugar común afirmar que los derechos humanos tienen prioridad respecto de la soberanía de los Estados, de modo que los principios de no intervención y autodeterminación no pueden ser entendidos de manera absoluta. Sin embargo, la sola constatación de la existencia de grandes violaciones a los derechos humanos, el resurgimiento del nacionalismo, los neopopulismos y los brotes de autoritarismo, el aumento de crímenes contra la humanidad, de las desigualdades y de la pobreza en el mundo, reflejan otra realidad. Ello sin mencionar la invasión de Afganistán y de Irak, los secuestros de la CIA, los abusos y malos tratos ocurridos en la cárcel iraquí de Abu Ghraib y en el centro de reclusión de Guantánamo (Cuba)5.
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CAPPELLETTI, Mauro. Obras. La justicia constitucional. Dimensiones de la justicia en el mundo contemporáneo. Porrúa, Facultad de Derecho UNAM, 2007, p. 239. DULITZKY, Ariel. “Implementación del Derecho Internacional de los derechos humanos en los sistemas federales. El caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la República Argentina”. En: La aplicación de los tratados sobre derechos humanos en el ámbito local. La experiencia de una década. Víctor Abramovich, Alberto Bovino y Christian Courtis (compiladores), Editores del Puerto, Buenos Aires, p. 9. Ver igualmente: DULITZKY, Ariel. “La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, un estudio comparado”. En: La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Martín Abregú y Christian Courtis (compiladores), Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997, pp. 33-74. FERRAJOLI, L. “El Derecho Penal del enemigo y la disolución del Derecho”. En: Jueces para la democracia, información y debate, Madrid, 2006, pp. 3-10. En reciente entrevista para el diario argentino La Nación, el penalista alemán G. Jakobs a propósito de la despersonalización que sufren los individuos considerados enemigos de la sociedad, a la pregunta sobre ¿cuál es su análisis acerca del trato que reciben los prisioneros de Guantánamo?, respondió: En las primeras ocho semanas después de su captura podía existir cierta justificación internacional sobre el rigor con que debía tratarse a esos prisioneros, porque, entre otras cosas, había que identificarlos y los servicios secretos de Estados Unidos tenían que ver cuán peligrosos eran. Pero ahora que han pasado varios años desde los atentados a las Torres, es inadmisible que se haya mantenido la misma situación sin haber cambiado el estatus jurídico de los propios sujetos. Fuente: diario La Nación, Argentina, miércoles 26 de julio de 2006, en: www.lanacion. com. Sin embargo, todos los detenidos de Guantánamo (algunos de los cuales llevan más de cinco años sin ser procesados, y serán juzgados con normas procesales sobrevenidas y con pruebas obtenidas bajo tortura y coacción), incluyendo a los denominados “enemigos combatientes” por la “Militari Commissión Acts” de 2006, deben ser tratados como minimun, de acuerdo a los derechos que les reconoce los Convenios de Ginebra, si es que entendemos que “gozan” de la condición de presos de guerra. La Ley de Comisiones Militares establece que los tribunales federales civiles carecen de autoridad para atender recursos
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No obstante, hoy día la legitimidad democrática de los Estados reposa, en buena parte, en el desempeño de los jueces, en la mesura de los magistrados supremos o constitucionales, en la prudencia de esas máximas instancias judiciales en asumir como propias (y obligatorias para los Estados) las decisiones de los órganos internacionales de protección de los derechos humanos sobre el alcance de los derechos.
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La CADH y todo su andamiaje jurídico e institucional se apuntalan como garantías externas de control del poder y estabilidad democrática, frente a la amenaza siempre latente de ese poder salvaje que quiere reinar sin cortapisas al interior de los Estados.
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Así, el discurso judicial emancipador y “garantista” de los derechos y el talante democrático de los jueces nacionales choca con la visión del Estado nacional soberano, decimonónico, que se regodea en una soberanía absoluta y omnipotente6, entendida como potestas legibus soluta y concebida como la negación de toda sumisión, subordinación o limitación del Estado por cualquier otro poder y el no reconocimiento de ninguna autoridad por encima de la suya,
que goza de un poder supremo e independiente.
El Estado nacional soberano se reproduce con mayor o menor intensidad en nuestros días, especialmente en Latinoamérica y en no pocas ocasiones, viene acompañado por la sombra de la arbitrariedad y el autoritarismo, en una palabra, por la ausencia de racionalidad y legitimidad en la toma de decisiones, que evidencia la existencia real y la amenaza latente de un poder absoluto, irrefrenable, en una palabra, un poder salvaje e indómito, que en muchas casos pretende ocultarse bajo constituciones puramente de fachada, extrañas a los valores constitucionales o que obedecen a doctrinas de Derecho Constitucional contrarias a estos valores7.
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de hábeas corpus en nombre de los prisioneros (SEC. 5. JUDICIAL REVIEW. Section 2241 of title 28, United States Code, is amended by striking both the subsection (e) added by section 1005(e)(1) of Public Law 109-148 (119 Stat. 2742) and the subsection (e) added by section 1405(e)(1) of Public Law 109-163 (119 Stat. 3477) and inserting the following new subsection (e):`(e) (1) Except as provided for in this subsection, and notwithstanding any other law, no court, justice, or judge shall have jurisdiction to hear or consider any claim or cause of action, including an application for a writ of habeas corpus, pending on or filed after the date of the enactment of the Military Commissions Act of 2006, against the United States or its agents, brought by or on behalf of any alien detained by the United States as an unlawful enemy combatant, relating to any aspect of the alien’s detention, transfer, treatment, or conditions of confinement.`(2) The United States Court of Appeals for the District of Columbia Circuit shall have exclusive jurisdiction to determine the validity of any final decision of a Combatant Status Review Tribunal. The scope of such review is defined in section 1005(e) (2) of the Detainee Treatment Act of 2005. If the Court grants a detainee’s petition for review, the Secretary of Defence may conduct a new Combatant Status Review Tribunal.`(3) Review shall be had only of final judgments of military commissions as provided for pursuant to section 950g of title 10, United States Code`(4) The court may consider classified information submitted in camera and ex parte in making any determination under this section’). Esto contraría notablemente las Convenciones de Ginebra y la Novena Sección, número 2 de la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica (1787) que prevé que: El privilegio del hábeas corpus no se suspenderá, salvo cuando la seguridad pública lo exija en los casos de rebelión o invasión. Ninguno de estos supuestos están dados y los detenidos en Guantánamo, bien son prisioneros de guerra o ciudadanos extranjeros procesados por las “comisiones militares”, que constituyen una “jurisdicción” ad hoc, pero nacional, esto es, forman parte del sistema de justicia estadounidense, independientemente que la reclusión de los procesados no sea en territorio norteamericano. Muy recientemente la Court of Appeals for the District of Columbia ha señalado que cuestionar la “Militari Commissión Acts” supondría “desafiar la voluntad del Congreso” legislativo, señalando que el hábeas corpus no beneficia a extranjeros detenidos fuera de territorio estadounidense, como es el caso de la base de Guantánamo, quienes no tienen derecho a recurrir ante los tribunales federales. La última palabra –en este trágico episodio procesal por entregas– parece estar en manos de la Corte Suprema de Justicia, o del nuevo gobierno demócrata norteamericano. Ver igualmente: Jakobs, G. “¿Terroristas como personas en Derecho”. En: Derecho Penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión. AA.VV, coordinadores Cancio Meliá y Gómez-Jara Diéz, Edisofer Libros jurídicos-editorial BdF, Madrid-Buenos Aires-Montevideo, 2006, vol. 2, pp. 77-116. KELSEN, Hans. Derecho Internacional y Estado soberano: un diálogo con Kelsen sobre paz, federalismo y soberanía. Hans Kelsen, Umberto Campagnolo; Mario G. Losano (edición y estudio introductorio), Consuelo Ramón (traducción al castellano), Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 135. BARBERIS, Mauro. Ética para juristas, Editorial Trotta, Madrid, 2008, p. 136.
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de control del poder y estabilidad democrática, frente a la amenaza siempre latente de ese poder salvaje que quiere reinar sin cortapisas al interior de los Estados. Como consecuencia de ello, en el sistema regional americano, los Estados partes de la CADH están obligados a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella, y a organizar todas las estructuras de exteriorización del ejercicio del poder público, para garantizar y asegurar jurídicamente a las personas bajo su jurisdicción, el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos8. Los Estados partes deben garantizar la operatividad de los derechos. En tal sentido deben suprimir las normas y prácticas, de toda clase y naturaleza, que entrañen violación a los derechos y garantías de la CADH, debiendo implementar acciones de carácter positivo tendentes a la consagración en el orden interno de normas y prácticas conducentes a la observancia real y efectiva de las disposiciones de la CADH. El artículo 63.1 de la CADH dispone que cuando se decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en la Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada.
ocurridas en su jurisdicción, ii) identificar y sancionar a los responsables en el ámbito interno, y iii) reparar integralmente a las víctimas (restitutio in integrum), esto es, no solo indemnizarlas, sino restituirlas en el goce de los derechos y esferas jurídicas lesionadas, con el restablecimiento de la situación más parecida al estatus previo a la violación; asumiendo, igualmente, la garantía de no repetición, que supone el compromiso pro futuro de evitar actos antijurídicos en menoscabo de los DDHH, como expresión concreta y garantía general de recepción –y dinámica aplicación– de los valores superiores compartidos por la comunidad internacional, dispuestos a la conservación y defensa eficaz de los DDHH y del orden público internacional. Aunque este último razonamiento parezca incontrovertible, ya veremos cómo no está exento de objeciones o desmentidos en el interior de algunos Estados. Es el caso de una serie de sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (SC/TSJ) de la República Bolivariana de Venezuela que iniciaron en el año 2000, lo que hemos denominado la Crónica de un incumplimiento anunciado.
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De allí que sea un principio de Derecho Internacional que toda violación de una obligación internacional que haya producido daño comporte el deber de repararlo adecuadamente9. Así, los Estados partes asumen los deberes de: i) investigar las violaciones a la CADH
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En efecto, Venezuela es Estado parte en la CADH desde el 23 de junio de 1977, y reconoció expresamente las competencias de la CIDH y de la Corte IDH, los días 9 de agosto de 1977 y 24 de junio de 1981, respectivamente. De manera tal que la Corte IDH es competente para conocer los casos que se le sometan a su consideración, en los términos del artículo 62.3 de la CADH.
Sin embargo, la SC/TSJ10 en sentencia del 17 de mayo del año 2000 (caso: Faitha Nahmens y Ben Ami Fihman) anticipándose a lo que
Cfr. Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez, sentencia del 29 de julio de 1988, párr. 166; caso Godínez Cruz, sentencia del 20 de enero de 1989, párr. 185; caso del Tribunal Constitucional (Aguirre Roca y otros vs. Perú), sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C Nº 71, párr. 109. Cfr. caso Velásquez Rodríguez. Reparaciones y costas (artículo 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 21 de julio de 1989. Serie C Nº 7, párr. 25; caso Zambrano Vélez y otros, supra nota 18, párr. 131, y caso Cantoral Huamaní y García Santa Cruz, supra nota 12, párr. 156. Ver por todas en:
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sería la asunción de criterios más radicales, consideró:
imputable a esta Sala según lo indicado en la parte narrativa de este fallo”.
“(...) inaceptable la instancia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de los Estados Americanos en el sentido de solicitar la adopción de medidas que implican una crasa intromisión en las funciones de los órganos jurisdiccionales del país, como la suspensión del procedimiento judicial en contra de los accionantes, medidas que solo pueden tomar los jueces en ejercicio de su competencia e independencia jurisdiccional, según lo disponen la Carta Fundamental y las leyes de la República Bolivariana de Venezuela, aparte de lo previsto en el artículo 46, apartado b) de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José (Costa Rica), que dispone que la petición sobre denuncias o quejas de violación de dicha Convención por un Estado parte, requerirá que “se haya interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna, conforme a los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos”, lo cual fue pretermitido en el caso de autos, por no haber ocurrido retardo judicial
Luego, en la Sentencia Nº 1.013 del 12/06/2001, la SC/TSJ hace una particular interpretación de los artículos 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, fija su “interpretación vinculante” convalidando los delitos de opinión tan rechazados por el Sistema Interamericano11 como por las Naciones Unidas12. Se señala en un pasaje de la sentencia que “(…) Consecuencia de las normas citadas, todas de rango constitucional, es que la libertad de expresión genera responsabilidades, que deben ser expresamente fijadas por la ley, y que deben asegurar: 1. El respeto a los derechos o a la reputación de los demás (artículos 444 y 446 del Código Penal, 1196 del Código Civil, por ejemplo). 2. La protección de la seguridad nacional (artículo 144 del Código Penal), el orden público, o la salud o la moral pública. (…) Una serie de delitos y hechos ilícitos que pudieran cometerse mediante la libertad de expresión, irrespetando los derechos de los demás, originarían por tanto responsabilidades ulteriores a quienes se expresan, y los perjuicios a las personas derivadas
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Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión. Relatoría para la Libertad de Expresión. CIDH-OEA: “11. Los funcionarios públicos están sujetos a un mayor escrutinio por parte de la sociedad. Las leyes que penalizan la expresión ofensiva dirigida a funcionarios públicos generalmente conocidas como “leyes de desacato” atentan contra la libertad de expresión y el derecho a la información”. Aprobado durante el 108º periodo ordinario de sesiones en octubre del año 2000. “INTERPRETACIÓN: 50. Como ha sido señalado anteriormente, el pleno ejercicio de la libertad de expresión es uno de los principales mecanismos que tiene la sociedad para ejercer un control democrático sobre las personas que tienen a su cargo asuntos de interés público. La CIDH se pronunció claramente la incompatibilidad de las leyes de desacato con la Convención Americana: La aplicación de leyes de desacato para proteger el honor de los funcionarios públicos que actúan en carácter oficial les otorga injustificadamente un derecho a la protección del que no disponen los demás integrantes de la sociedad. (…) Estas leyes invierten directamente los parámetros de una sociedad democrática en que los funcionarios públicos deben estar sujetos a un mayor escrutinio por parte de la sociedad. La protección de los principios democráticos exige la eliminación de estas leyes en los países en que aún subsisten. Por su estructura y utilización, estas leyes representan enclaves autoritarios heredados de épocas pasadas de los que es necesario desprenderse”. Ver: . Ver igualmente: Informe sobre la compatibilidad entre las leyes de desacato y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Informe sobre la compatibilidad entre las leyes de desacato y la Convención Americana sobre Derechos Humanos CIDH, OEA/ser L/V/II.88, Doc. 9 rev (1995). Declaración Conjunta del Relator Especial de las Naciones Unidas sobre Libertad de Opinión y Expresión, el Representante de la OSCE sobre Libertad de los Medios y el Relator Especial de la OEA para la Libertad de Expresión (2000). “Todos los Estados miembros deben revisar su legislación sobre difamación para que la misma no restrinja el derecho a la libertad de expresión y sea compatible con sus obligaciones internacionales. Como mínimo, la legislación sobre difamación debe cumplir las siguientes pautas: debe considerarse la posibilidad de derogar las leyes penales sobre difamación y adoptar en su lugar leyes civiles, conforme a pautas internacionales pertinentes. Debe prohibirse que el Estado, en relación con objetos tales como banderas o símbolos, organismos públicos y autoridades públicas de cualquier tipo inicien acciones por difamación. Las leyes sobre difamación deben reflejar la importancia de un debate abierto sobre cuestiones de interés público, así como el principio de que las figuras públicas están obligadas a someterse a una crítica más intensa que los ciudadanos privados; en especial deben derogarse las leyes que brindan protección especial a las figuras públicas, como las leyes sobre desacato (…)”.
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de la libertad de expresión, no dependen de su difusión, sino del hecho de la expresión irrespetuosa”.
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Esta desafortunada doctrina de la SC/TSJ negadora del DIDH, no fue creada de manera fortuita o repentina por el máximo Tribunal venezolano. Así, en un insólito ‘acuerdo’ en Sala Plena [señaló:] Que las decisiones de este Tribunal Supremo de Justicia en sus diferentes Salas, no están sometidas a ninguna revisión por parte de instancias internacionales, porque ellas constituyen ejercicio pleno de nuestra soberanía.
Esta desafortunada doctrina de la SC/TSJ negadora del DIDH, no fue creada de manera fortuita o repentina por el máximo Tribunal venezolano13. Así, en un insólito “acuerdo” en Sala Plena –conformada por todas las Salas del TSJ, incluyendo a la Sala Constitucional–, expresando su rechazo a las supuestas críticas irrespetuosas efectuadas a la citada sentencia Nº 1.013, se pretendía aplacar las críticas y la polémica generada y expresar su solidaridad con los magistrados de la SC/TSJ, señalando:
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CONSIDERANDO: Que las decisiones de este Tribunal Supremo de Justicia en sus diferentes Salas, no están sometidas a ninguna revisión por parte de instancias internacionales, porque ellas constituyen ejercicio pleno de nuestra soberanía y se dictan conforme a nuestro ordenamiento jurídico, en nombre del pueblo venezolano y como expresión de una patria libre.
demás atípico en la historia judicial venezolana, como destaca Ayala Corao14, descansa el germen de la doctrina desarrollada dos años más tarde por la Sentencia Nº 1.942, con relación al desconocimiento de la protección internacional del DIDH, la radicalización de una soberanía nacional absoluta, y la omnipotencia de la “última y única palabra” de la interpretación constitucional autónoma de la Sala Constitucional TSJ.
Asimismo, recurriendo a la fórmula insólita de aclarar lo sentenciado fuera de las actas procesales (que es como lógica y jurídicamente se exteriorizan las decisiones de los jueces), a la sentencia Nº 1.942 le siguió un “Comunicado del Tribunal Supremo de Justicia en Apoyo a la Sentencia 1.942 de la Sala Constitucional” de 17 de julio de 2003, en el que se señala:
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“Ante la tergiversación por parte de algunos periodistas y entrevistados por los medios audiovisuales, del contenido del fallo 1942 de la Sala Constitucional, dicha sala puntualiza:
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CONSIDERANDO:
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Que los tratados, pactos o convenciones relativos a los derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, conforme a lo previsto en el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tienen jerarquía constitucional y por tanto su interpretación jurídica corresponde a la Sala Constitucional de este Alto Tribunal”. Sin dudas, en este Acuerdo de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia venezolano, por
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1. El fallo sostiene que por encima del Tribunal Supremo de Justicia Venezolano, y a los efectos del Derecho interno, no hay ningún Tribunal supranacional, trasnacional o internacional. En consecuencia no se ejecutan en Venezuela sentencias de esos Tribunales que contraríen la Constitución Venezolana (...). 2. Que carecen de aplicación en el país cualquier decisión de órganos jurisdiccionales supranacionales, trasnacionales o
AYALA CORAO, Carlos. La ejecución de sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estudios Constitucionales, Año 5, N° 1, Universidad de Talca, 2007, pp. 127 a 201. Ídem.
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internacionales que violen la Constitución, o que no hayan agotado el trámite del Derecho interno, en Venezuela.
sobre la compatibilidad entre las leyes de desacato y la Convención Americana sobre Derechos Humanos17.
3. Que las recomendaciones de los organismos internacionales, en particular la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, tiene un carácter diferente a las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y no son de obligatorio cumplimiento, siendo – como lo dice la propia palabra– recomendaciones, no vinculantes (…)”.
Es preciso detenerse en los elementos de la ratio decidendi de este fallo, de donde adquieren especial relieve, entre otras cosas, aquellos que generan más incredulidad y suspicacia, por su desafiante desacato a la doctrina de la CIDH y de la jurisprudencia de Corte IDH, sino además, su abierto desconocimiento al corpus iure internacional sobre la materia, concretamente a la CADH, lo cual puede traducirse en la práctica, como una denuncia de este tratado regional18. En el mencionado fallo, el máximo juzgado de la República estableció que:
En la polémica Sentencia Nº 1.942 (caso: Rafael Chavero) del 15 de julio de 2003 la SC/ TSJ de la República Bolivariana de Venezuela (con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero) resuelve una acción popular de inconstitucionalidad abstracta contra varias disposiciones del Código Penal venezolano15, considerados por el demandante como “delitos de expresión”, conocidos por la doctrina internacional como “leyes de desacato”16, que establecen una protección especial, con sanciones penales agravadas por la difamación, injuria, calumnia o ultraje a ciertas autoridades o instituciones públicas. El abogado accionante, Rafael Chavero, citó como fundamento de su pretensión el Informe anual de la CIDH que incorpora el conocido Informe
1. “A las decisiones de esos organismos se les dará cumplimiento en el país, conforme a lo que establezcan la Constitución y las leyes, siempre que ellas no contraríen lo establecido en el artículo 7 de la vigente Constitución, el cual reza: ‘La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución’ siempre que se ajusten a las competencias orgánicas, señaladas en los convenios y tratados. Debido a ello, a pesar del respeto del Poder Judicial hacia los fallos o dictámenes
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Artículos 141, 148, 149, 150, 151, 152, 223, 224, 225, 226, 227, 444, 445, 446, 447 y 450 del Código Penal de Venezuela. Han sido definidas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos como “(...) una clase de legislación que penaliza la expresión que ofende, insulta o amenaza a un funcionario público en el desempeño de sus funciones oficiales”. En: Informe sobre la compatibilidad entre las leyes de desacato y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, OEA/ Ser.L/V/II.88 Doc.9 rev. 17 de febrero de 1995, p. 218. En igual sentido, la CIDH aprobó en octubre de 2000 la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión, desarrollada por la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. La Declaración constituye una recomendación sobre la interpretación del artículo 13 de la CADH. El Principio 11 se refiere a las leyes sobre desacato, y expresa que “Los funcionarios públicos están sujetos a un mayor escrutinio por parte de la sociedad. Las leyes que penalizan la expresión ofensiva dirigida a funcionarios públicos generalmente conocidas como ‘leyes de desacato’ atentan contra la libertad de expresión y el derecho a la información”. Informe sobre la compatibilidad entre las leyes de desacato y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (ver OEA/ Ser. L/V/II.88, doc. 9 rev., 17 de febrero de 1995); . Los argumentos sucintamente citados, fueron: a) las leyes de desacato proporcionan un mayor nivel de protección a los funcionarios públicos que a los ciudadanos privados, en directa contravención con el principio fundamental de un sistema democrático, que sujeta al gobierno a controles, como el escrutinio público, para impedir y controlar el abuso de sus poderes coercitivos; y b) las leyes de desacato disuaden las críticas por el temor de las personas a las acciones judiciales o sanciones monetarias. Incluso aquellas leyes que contemplan el derecho de probar la veracidad de las declaraciones efectuadas, restringen indebidamente la libre expresión porque no contemplan el hecho de que muchas críticas se basan en opiniones, y por lo tanto no pueden probarse. Las leyes sobre desacato no pueden justificarse diciendo que su propósito es defender el “orden público” (un propósito permisible para la regulación de la expresión en virtud del artículo 13), ya que ello contraviene el principio de que una democracia que funciona adecuadamente constituye la mayor garantía de orden público. AYALA CORAO, Carlos. Ob. cit., pp. 127 a 201.
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de esos organismos, estos no pueden violar la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como no pueden infringir la normativa de los Tratados y Convenios, que rigen esos amparos u otras decisiones (...)”. 2. “La Sala considera que, por encima del Tribunal Supremo de Justicia y a los efectos del artículo 7 constitucional, no existe órgano jurisdiccional alguno, a menos que la Constitución o la ley así lo señale, y que aun en este último supuesto, la decisión que se contradiga con las normas constitucionales venezolanas, carece de aplicación en el país, y así se declara. 3. El artículo 2 del ‘Pacto de San José de Costa Rica’, es claro, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esa convención, las medidas legislativas y de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. Es decir, las medidas de cualquier índole destinadas a hacer cumplir en el país con los deberes y obligaciones en materia de derechos humanos, deben tomarse con arreglo a los procedimientos constitucionales, y por ende a la Constitución misma. Ahora bien, si tal es la posición de la Sala, con relación a la decisión de los organismos internacionales que por tener la competencia amparen derechos humanos, con mayor razón, la Sala rechaza las declaraciones de esos organismos que no se corresponden a dispositivos de fallos, sentencias u otro tipo de providencia jurisdiccional, como lo son recomendaciones, advertencias y manifestaciones similares; e igualmente, la Sala observa que los fallos o decisiones de organismos internacionales, supranacionales o transnacionales, que violen el derecho de defensa y otras garantías de naturaleza constitucional, como el debido proceso, son inaplicables en el país, a pesar de emanar de tales organismos internacionales reconocidos por la República. Si en la mayoría de los convenios, debe agotarse
conforme al Derecho interno, las vías judiciales, en Venezuela, tal agotamiento debe cumplirse previamente, incluso para el decreto de medidas cautelares por organismos internacionales, si ellas son posibles conforme al Derecho interno, a fin de no burlar la soberanía del país, y a su vez para cumplir con los tratados y convenios internacionales. Si con esta tramitación no se cumple, Venezuela no puede quedar obligada por la decisión, que nace írrita”. 4. “(...) Por otra parte, dado que la sociedad internacional como sistema de Estados soberanos carece de órgano jurisdiccional central omnicompetente, las decisiones de los órganos judiciales internacionales existentes, institucionales o ad hoc (arbitrales), de carácter sectorial, para su ejecución en el Estado destinatario, no pueden obviar impunemente la soberanía nacional de estos. Esto significa que, para su ejecución, los fallos deben atravesar el sistema jurídico interno que, solo en el caso de que la sentencia no vulnere principios y normas constitucionales, podría darle pasavante y proceder a su cumplimiento. En caso de menoscabo de la Constitución, es posible sostener que, aun en esta hipótesis, no hay lugar a responsabilidad internacional por la inejecución del fallo, por cuanto este atenta contra uno de los principios existenciales del orden internacional, como es el debido respeto a la soberanía estatal. (...) Planteado así, ni los fallos, laudos, dictámenes u otros actos de igual entidad, podrán ejecutarse penal o civilmente en el país, si son violatorios de la Constitución, por lo que por esta vía (la sentencia) no podrían proyectarse en el país, normas contenidas en tratados, convenios o pactos sobre derechos humanos que colidiesen con la Constitución o sus principios rectores”.
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5. “(...) La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), establece dos órganos competentes: a) La Comisión Interamericana de Derechos Humanos; y, b) La Corte Interamericana de Derechos Humanos.
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Ambos entes tienen funciones diferentes. La primera puede “formular recomendaciones” (artículo 41.b) a los gobiernos de los Estados miembros para que adopten medidas progresivas “en favor de los derechos humanos dentro del marco de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales, al igual que disposiciones apropiadas para fomentar el debido respeto a esos derechos”. Si lo recomendado debe adaptarse a la Constitución y a las leyes de los Estados, es porque ello no tiene naturaleza obligatoria, ya que las leyes internas o la Constitución podrían colidir con las recomendaciones. Por ello, el articulado de la Convención nada dice sobre el carácter obligatorio de la recomendación, lo que contrasta con la competencia y funciones del otro órgano: la Corte, la cual –según el artículo 62 de la Convención– puede emitir interpretaciones obligatorias sobre la Convención siempre que los Estados partes se la pidan, lo que significa que se allanan a dicho dictamen”. 6. “(...) Si la Corte tiene tal facultad, y no la Comisión, es forzoso concluir que las recomendaciones de esta, no tienen el carácter de los dictámenes de aquella y, por ello, la Sala, para el Derecho interno, declara que las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, no son obligatorias”.
países miembros para que actúen en el orden interno, sin que tenga carácter imperativo, lo que es lógico, ya que es necesario que los Congresos o Asambleas de los países, previo el trámite parlamentario y las peculiaridades de cada régimen, hagan los ajustes necesarios, conforme a su Constitución, de los derechos que ella establezca, y conforme a la interpretación constitucional que emana del órgano nacional competente”. 8. “Una interpretación diferente es otorgarle a la Comisión un carácter supranacional que debilita la soberanía de los Estados miembros, y que –como ya lo apuntó la Sala– lo prohíbe la Constitución vigente”. Como se observará, este fallo se sustenta en teorías decimonónicas y en la insólita preservación del “derecho” irrenunciable de la Nación a la soberanía (artículo 1 de la CRBV19), se ha señalado que al incorporarse a la jerarquía constitucional las normas sustantivas sobre DDHH, contenidas en los instrumentos internacionales, el máximo y último intérprete de ellas, a los efectos del Derecho interno es la Sala Constitucional, “(...) quien determina cuáles de estas normas, prevalecen en el orden interno (...)” y, a contrapelo de todas las normas internacionales (convencionales y consuetudinarias), dispuso que la ejecución de los fallos de la Corte IDH “(...) deben atravesar el sistema jurídico interno que, solo en el caso de que la sentencia no vulnere principios y normas constitucionales, podría darle pasavante y proceder a su cumplimiento”, que por el contrario, en caso de menoscabo de la Constitución (como por ejemplo una sentencia internacional que “(...) amparara a alguien violando derechos humanos de grupos o personas dentro del país”), tal decisión tendría que ser rechazada aunque emane de organismos internacionales”, sin que haya “(...) lugar a responsabilidad internacional por la inejecución del fallo, por
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7. “(...) Con relación a la inconstitucionalidad solicitada, las recomendaciones tienen un valor doctrinario que debe ser ponderado por el juzgador, ya que la recomendación particular a que se refiere el accionante, alerta a los Estados miembros para que, a futuro, deroguen o reformen las llamadas leyes de desacato, con el fin de adecuarlas a las leyes internacionales, pero la recomendación no es más que un punto de vista de la Comisión y una exhortación a los
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CRBV. Artículo 1. (…) Son derechos irrenunciables de la Nación la independencia, la libertad, la soberanía, la inmunidad, la integridad territorial y la autodeterminación nacional.
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cuanto este atenta contra uno de los principios existenciales del orden internacional, como es el debido respeto a la soberanía”. Además, la decisión se aparta de las recomendaciones tanto del Informe de la CIDH sobre las leyes de desacato, como de las del Relator Especial de la ONU para la Libertad de Expresión, que sugieren a los Estados dejar sin efecto las normas penales restrictivas de la libertad de expresión. Desconoce el valor obligatorio de las recomendaciones de la CIDH y de las sentencias de la Corte IDH, sujetándolas a que sus decisiones sean conformes a la Constitución según lo determine el TSJ/SC. De manera tal que si no se quiere subvertir el orden constitucional y atentar contra la soberanía del Estado, debe considerarse que las decisiones de estos órganos internacionales de protección de los derechos humanos no son de obligatorio cumplimiento y carecen de aplicación o son inaplicables en los supuestos de violar la Constitución o cuando no se hayan agotado los recursos judiciales internos.
La doctrina del sistema interamericano de promoción y protección de los derechos humanos, también constituye un referente obligado para la formación del precedente constitucional, al ser un corpus iuris vinculante para Venezuela que, desde que suscribió y ratificó la CADH y reconoció como obligatoria la competencia de la Corte IDH22, aceptó su efectiva vigencia, en los términos que rige en el Derecho Internacional, incluyendo su aplicación e interpretación jurisprudencial, ya que conforme al artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, una parte no podrá invocar las disposiciones de su Derecho interno como una justificación del incumplimiento de un tratado.
Esta posición que impuso la SC/TSJ como precedente con pretendidos efectos verticales (sobre todo el sistema de justicia), es incongruente desde la perspectiva que se vea, bien desde (i) el Derecho Internacional de los Derechos Humanos o (ii) desde los mecanismos de protección articulados por la propia Constitución.
En este caso, lo que está en juego no es “el debido respeto a la soberanía estatal (...)” sino el respeto y garantía de los derechos humanos, en razón del principio pro homine y el artículo 29 (a y b) de la CADH, según el cual ninguna disposición de la Convención puede ser interpretada en el sentido de permitir a alguno de los Estados partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; o limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes.
Vale decir, que los términos de un tratado internacional de los derechos humanos siguen teniendo sentido autónomo, por lo que no pueden ser equiparados al sentido que se les atribuye en el Derecho interno20, además, estando dirigidos a reconocer derechos y libertades a las personas y no a facultar a los Estados para hacerlo21, mal puede un órgano interno de un Estado parte subrogarse la función de interpretar y controlar la vigencia de la CADH o lo que decidan sus órganos internacionales, únicos autorizados para ello.
Cabe preguntarse de qué manera las sentencias de la Corte IDH, en términos de la SCTSJ “vulnerarían principios y normas constitucionales”, si las interpretaciones que hace este órgano autónomo de la OEA, no pueden limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad reconocido en la Constitución venezolana (1999). Sus decisiones consultivas o contenciosas deben procurar el sentido más favorable a la protección de los derechos humanos, buscar su “efecto útil” y la complementariedad o vis expansiva a favor de los derechos
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Cfr. Corte IDHl. Opinión Consultiva OC-16/99 (...), párr. 114. Cfr. Corte IDHl. Exigibilidad del derecho de rectificación y respuesta. Opinión Consultiva OC-7/86, del 29 de agosto de 1986, párr. 24. Artículo 62 de la CADH.
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(pro homine), bien en las normas de Derecho interno o de Derecho Internacional.
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A pesar de la claridad de la doctrina del sistema interamericano de promoción y protección de los derechos humanos, que constituye en la región un referente obligatorio, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su larga carrera al servicio del autoritarismo ... continuó ... con su concebido plan de incumplimiento de las decisiones de la Corte IDH ...
La muy desacertada sentencia de la Sala Constitucional del TSJ, también contradice el Derecho interno, al desconocer los principios de DIDH, recibidos con carácter obligatorio e infalible en la Constitución de 1999, en sus disposiciones generales, “De los Derechos Humanos y garantías, y de los deberes” (Capítulo I, Título III), concretamente en los artículos 23, 31 y 19, según los cuales los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta Constitución y en las leyes de la República, porque así lo quiso el constituyente, que colocó esta norma –sobre la forma de incorporación del DIDH al ámbito interno– fuera del alcance de la SC-TSJ y su condición de máximo y último intérprete de la Constitución.
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(artículos 7 y 3 CRBV)23, incluyendo los principios de DIDH, recibidos en la Constitución desde sus normas de apertura (artículos 23, 31 y 19 CRBV)24, según los cuales los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela:
i) Tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por la Constitución y en las leyes de la República.
ii) Son de aplicación inmediata y directa por los tribunales (incluyendo a la Sala Constitucional del TSJ) y demás órganos del Poder Público (self executing), y, en los términos establecidos en ellos, otorgan el derecho a dirigir peticiones ante los órganos internacionales con el objeto de solicitar protección a los derechos humanos, y a exigir, conforme a los procedimientos establecidos en la Constitución y la ley (y a fortiori, en los términos establecidos en la CADH, y según la interpretación y aplicación de sus órganos competentes), las medidas que sean necesarias para dar cumplimiento a las decisiones emanadas de los órganos internacionales (CIDH y Corte IDH).
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Así lo enuncia la Constitución de 1999 que, como norma suprema y fundamento del ordenamiento jurídico, exige a todas las personas y a los órganos que ejercen el Poder Público el cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en ella
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CRBV. Artículo 7. “La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución”; Artículo 3. “El Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución”. Artículo 23. “Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta Constitución y en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público”; Artículo 31. “Toda persona tiene derecho, en los términos establecidos por los tratados, pactos y convenciones sobre derechos humanos ratificados por la República, a dirigir peticiones o quejas ante los órganos internacionales creados para tales fines, con el objeto de solicitar el amparo a sus derechos humanos. El Estado adoptará, conforme a procedimientos establecidos en esta Constitución y la ley, las medidas que sean necesarias para dar cumplimiento a las decisiones emanadas de los órganos internacionales previstos en este artículo”; Artículo 19. “El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con esta Constitución, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y con las leyes que los desarrollen”.
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A pesar de la claridad de la doctrina del sistema interamericano de promoción y protección de los derechos humanos, que constituye en la región un referente obligatorio, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su larga carrera al servicio del autoritarismo, como acota Brewer-Carías25, continuó, como veremos, con su concebido plan de incumplimiento de las decisiones de la Corte IDH, ejecutando una auténtica crónica de la muerte anunciada del DIDH en Venezuela. II. FALLO DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CORTE IDH), DE FECHA 5 DE AGOSTO DE 2008 QUE ORDENÓ LA REINCORPORACIÓN EN EL CARGO DE LOS EX MAGISTRADOS DE LA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO VENEZOLANA (CPCAV)
El 30 de octubre de 2003, el Estado venezolano destituyó a tres de los cinco jueces de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (CPCAV), Ana María Ruggeri Cova, Perkins Rocha Contreras y Juan Carlos Apitz Barbera, por haber incurrido en un error judicial inexcusable al conceder un amparo cautelar que suspendió los efectos de un acto administrativo que había negado el registro de una compraventa.
sencillo, rápido y efectivo que se pronunciara sobre la destitución de que fueron objeto”. Asimismo, la CIDH indicó que la CPCAV había adoptado decisiones “que generaron reacciones adversas por parte de altos funcionarios del Poder Ejecutivo” y que un “conjunto de indicios” permitiría inferir que el órgano que ordenó la destitución carecía de independencia e imparcialidad y que dicha destitución obedecía a una “desviación de poder” que se explicaría en la “relación de causalidad [que existiría] entre las declaraciones del Presidente de la República y altos funcionarios del Estado por los fallos contrarios a intereses del gobierno y la investigación disciplinaria que fue impulsada y que devino en la destitución de las víctimas”. El representante de los peticionarios, abogado Héctor Faúndez Ledesma, alegó que “los jueces de la Corte Primera […] fueron destituidos por razones estrictamente políticas, a fin de dar paso a otros jueces cercanos al oficialismo y al ideario político del actual Gobierno”. Indicó también que a las presuntas víctimas “se les sometió a un procedimiento inédito, desprovisto de todas las garantías indispensables para su defensa” y agregó que “ese no es el procedimiento seguido respecto de otros jueces que han mostrado una clara inclinación a favor del partido político en el gobierno”, que “(...) además de los artículos invocados por la Comisión, el Estado sería responsable por la violación de los derechos consagrados en los artículos 23 (Derechos Políticos), 24 (Igualdad ante la Ley) y” de los derechos que derivan de la forma democrática representativa de gobierno (artículo 29 [c] de la Convención) y de la Carta Democrática Interamericana en relación con lo dispuesto por el artículo 29 [d]
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La CIDH alegó que la destitución por dicho error “resulta contraria al principio de independencia judicial, pues atenta contra la garantía de fallar libremente en derecho” más aún “(...) cuando lo que existía era una diferencia razonable y razonada de interpretaciones jurídicas posibles sobre una figura procesal determinada, en grave violación de su derecho a un debido proceso por la falta de motivación de la decisión que los destituyó y sin que tuvieran a su disposición un recurso
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Ver: BREWER-CARÍAS, A. Crónica sobre la “in” justicia constitucional. La sala constitucional y el autoritarismo en Venezuela. Nº 2 Colección Instituto de Derecho Público, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 2007; BREWER-CARÍAS, A. La interrelación entre los tribunales constitucionales de América Latina y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y la cuestión de la inejecutabilidad de sus decisiones en Venezuela. Texto ampliado de la conferencia dictada en la Universidad Carlos III de Madrid, organizada por el Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de Las Casas, el Instituto Pascual Madoz del Territorio, Urbanismo y Medio Ambiente, y el Taller Derechos Humanos, Estado de Derecho y Teoría de la Argumentación, Getafe, Madrid, 30 de marzo de 2009.
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de la Convención”, todos ellos en relación con las obligaciones generales consagradas en los artículos 1.1 y 2 de la misma. El Estado presentó un escrito de excepción preliminar, contestación de la demanda y observaciones al escrito de solicitudes y argumentos, aduciendo la supuesta falta de agotamiento de recursos internos, lo que fue desestimado por la Corte IDH. De otra parte, el Estado señaló que “el funcionamiento de la Corte Primera […] fue muy cuestionado”, razón por la cual “no se[ría] cierto como pretenden hacer ver los demandantes que se trate de una persecución política, sino que [la destitución de sus magistrados] fue producto del mal funcionamiento y de la negligencia de los miembros de la Corte Primera en [el] ejercicio de sus atribuciones”. Asimismo, indicó que los diversos poderes públicos han “realizado pertinaces esfuerzos para eliminar […] el régimen de transición dentro de[l] [P]oder [J]udicial”; que dejar sin efecto el acto de destitución y reintegrar los jueces a sus cargos “no genera reparación alguna” toda vez que si “se estableciera la responsabilidad del Estado, se reintegraría a los ex jueces a la misma situación en que estaban, partiendo del hecho probado de los vicios en su designación”, lo cual “lejos de lucir reparatorio, se presenta a todas luces ‘condenatorio’”.
las obligaciones establecidas en los artículos 1.1 (Obligación de Respetar los Derechos) y 2 (Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno) de la misma, en perjuicio de las víctimas26. Asimismo, acordó que se ordenaran determinadas medidas de reparación. La Corte IDH determinó que el Estado no garantizó el derecho de los señores Juan Carlos Apitz Barbera y Perkins Rocha Contreras y de la señora Ana María Ruggeri Cova a ser juzgados por un tribunal imparcial, lo que constituye una violación del artículo 8.1 de la CADH, en relación con las obligaciones generales consagradas en los artículos 1.1 y 2 de la misma, señalando que: a. El Estado incumplió con el deber de motivación derivado de las debidas garantías del artículo 8.1 de la CADH, en relación con su artículo 1.1, en perjuicio de las víctimas.
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b. El Estado violó el derecho de las víctimas a ser juzgados por un tribunal independiente, conforme al artículo 8.1 de la CADH, en relación con las obligaciones generales consagradas en los artículos 1.1 y 2 eiusdem.
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La Corte IDH en el caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) vs. Venezuela dictó sentencia, por unanimidad de sus magistrados, el 5 de agosto de 2008 (Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), declarando la violación de los derechos consagrados en los artículos 8 (Garantías Judiciales) y 25 (Protección Judicial) de la CADH en relación con
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c. El Estado violó el derecho a ser oído dentro de un plazo razonable, consagrado en el artículo 8.1 de la CADH, en relación con el artículo 1.1 de la misma, en perjuicio de los señores Juan Carlos Apitz Barbera y Perkins Rocha Contreras. d. El Estado violó el derecho a un recurso sencillo, rápido y efectivo, consagrado en el artículo 25.1 de la CADH, en relación con el artículo 1.1 de la misma, en perjuicio de los señores Juan Carlos Apitz Barbera y Perkins Rocha Contreras.
En un caso similar resuelto por la Corte IDH (caso del Tribunal Constitucional vs. Perú Sentencia de 31 de enero de 2001/Fondo, reparaciones y costas), este órgano consideró que con la destitución por parte del Congreso de la República del Perú de tres de los magistrados del Tribunal Constitucional (Manuel Aguirre Roca, Guillermo Rey Terry y Delia Revoredo Marsano), el Estado violó su derecho a la protección judicial. De manera que, en un procedimiento en el que no se observaron las formalidades establecidas en la Constitución constituye “una violación, por parte del Estado peruano (...) en el presente caso se dieron una serie de vicios en el proceso de acusación constitucional de los magistrados del Tribunal Constitucional. Estos vicios impidieron el ejercicio de la defensa ante un órgano imparcial y dieron lugar a una consecuente violación del debido proceso, producto de lo cual se dio la destitución de los tres magistrados. Dichos magistrados tampoco pudieron acceder a un recurso sencillo, rápido y efectivo para la restitución de los derechos conculcados. Esta situación impidió a los magistrados mantenerse en sus cargos bajo las condiciones que se establecen en el artículo 23.1.c de la CADH.
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En consecuencia, la Corte IDH ordenó al Estado venezolano: a. Reintegrar al Poder Judicial a los señores Juan Carlos Apitz Barbera y Perkins Rocha Contreras y a la señora Ana María Ruggeri Cova, si estos así lo desean, en un cargo que tenga las remuneraciones, beneficios sociales y rango equiparables a los que les correspondería actualmente si no hubieran sido destituidos. b. Si por motivos fundados, ajenos a la voluntad de las víctimas, el Estado no pudiese reincorporarlas al Poder Judicial en el plazo de seis meses a partir de la notificación de la sentencia, deberá pagar a cada una de las víctimas la cantidad, que la Corte fija en equidad en US$ 100.000,00 o su equivalente en moneda nacional, para cada una de las víctimas, en el plazo máximo de dieciocho meses a partir de la notificación de la sentencia. c. El Estado debe realizar los pagos de las cantidades establecidas en la sentencia por concepto de daño material, inmaterial y reintegro de costas y gastos dentro del plazo de un año a partir de la notificación del fallo, concretamente el pago de US$ 48.000 para cada uno, por concepto de daño material; US$ 40.000 por concepto de daños inmateriales (también para cada uno y en el mismo plazo); y US$ 5.000 para cada “víctima”, por concepto de costas y gastos.
sentencia y los puntos resolutivos de la misma, sin las notas al pie de página correspondientes. Para lo anterior, el Estado cuenta con el plazo de seis meses a partir de la notificación de la sentencia. e. El Estado debe adoptar dentro del plazo de un año a partir de la notificación de la sentencia las medidas necesarias para la aprobación del Código de Ética del Juez y la Jueza Venezolanos. Señaló adicionalmente que conforme a su práctica constante, la Corte IDH se reserva la facultad inherente a sus atribuciones y derivada, asimismo, del artículo 65 de la CADH, de supervisar el cumplimiento íntegro de la sentencia. Finalmente, el caso se dará por concluido una vez que el Estado haya dado cabal cumplimiento a lo dispuesto en el fallo. Dentro del plazo de seis meses a partir de la notificación de la sentencia el Estado deberá rendir a la Corte IDH un informe sobre las medidas adoptadas para dar cumplimiento a ella.
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Sin embargo, el Estado venezolano en vez de rendir el informe solicitado por la Corte IDH sobre las medidas adoptadas en relación al fallo in comento, por medio de su Sala Constitucional del TSJ dicta una Sentencia del 18 de diciembre de 2008, advirtiendo de la supuesta expiración del plazo concedido28, “(...) razón por la cual se abstiene en esta oportunidad de fijar una audiencia oral para escuchar a los interesados, ya que no requiere del examen de ningún hecho y se omitirá el trámite de notificación de la Fiscalía General de la República, de la Defensoría del Pueblo y de los terceros interesados, en razón de la inminente ejecución de la decisión cuya interpretación es requerida”.
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d. Como lo ha dispuesto esta Corte en otros casos27, como medida de satisfacción, el Estado deberá publicar en el diario oficial y en otro diario de amplia circulación nacional, por una sola vez, los párrafos 26 a 40, 42 a 45, 84 a 91 y 136 a 147 de la
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Cfr. Caso Cantoral Benavides vs. Perú. Reparaciones y costas. Sentencia del 3 de diciembre de 2001. Serie C Nº 88, párr. 179; Caso Zambrano Vélez y otros, supra nota 18, párr. 215; y Caso Cantoral Huamaní y García Santa Cruz, supra, nota 12, párr. 192. Como deja en evidencia en su voto salvado el magistrado Pedro Rondón Haaz, es del todo falsa la alusión a la “inminente ejecución” como motivo de urgencia porque, para la fecha de la decisión, todavía restaban casi dos meses del lapso que, para el cumplimiento, fijó la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tiempo suficiente para la tramitación de la pretensión de la República a través de un proceso que garantizase la participación de todos los interesados y la protección de todos los intereses que estaban involucrados en ese pronunciamiento.
CRÓNICA DE UN INCUMPLIMIENTO ANUNCIADO: SOBRE LA EJECUCIÓN DE ... III. SENTENCIA DEL 18 DE DICIEMBRE DE 2008 DE LA SC/TSJ QUE DECLARA INEJECUTABLE EL FALLO DE LA CORTE IDH, DE FECHA 5 DE AGOSTO DE 2008, Y SOLICITA AL EJECUTIVO NACIONAL PROCEDA A DENUNCIAR A LA CADH
El 4 de diciembre de 2008 los abogados de la Procuraduría General de la República, Gustavo Álvarez Arias, Zulia Coromoto Maldonado y Asdrúbal Blanco, actuando en su carácter de representantes de la República Bolivariana de Venezuela interpusieron ante la Sala Constitucional una “acción de control de la constitucionalidad”, “(...) referida a la interpretación acerca de la conformidad constitucional del fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de fecha 5 de agosto de 2008, en el que se ordenó la reincorporación en el cargo de los ex magistrados de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Ana María Ruggeri Cova, Perkins Rocha Contreras y Juan Carlos Apitz B., se condenó a la República Bolivariana de Venezuela al pago de cantidades de dinero y a las publicaciones referidas al sistema disciplinario de los jueces”.
medidas y sanciones contra aquellas actuaciones desplegadas por los jueces que contraríen el principio postulado esencial de su deber como jueces de la República”, para concluir apuntando que la decisión de la Corte IDH es inaceptable y de imposible ejecución por parte de la República Bolivariana de Venezuela, por exceder de las funciones que legalmente le están establecidas y por desconocer el contenido del artículo 7 de la Constitución en cuanto a la consagración de un sistema social de Derecho y de justicia. La SC/TSJ hace un análisis de sus propias competencias, respecto de la naturaleza de la acción propuesta, advirtiendo que la Procuraduría General no pretende la nulidad del fallo de la Corte IDH, por lo que el recurso de nulidad por inconstitucionalidad no resulta el idóneo, y que tampoco se trata de una colisión de leyes, para luego señalar que el caso sub iúdice es una “(...) controversia entre la Constitución y la ejecución de una decisión dictada por un organismo internacional fundamentada en normas contenidas en una Convención de rango constitucional, lo que excede los límites de ese especial recurso, pues la presunta colisión estaría situada en el plano de dos normas de rango constitucional”, en la que se pretende “(...) se aclare una duda razonable en cuanto a la ejecución de un fallo dictado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que condenó a la República Bolivariana de Venezuela a la reincorporación de unos jueces y al pago de sumas de dinero” y “(...) ante la presunta antinomia entre [la] Convención Internacional y la Constitución Nacional, supuesto expresamente contemplado en el aludido fallo [de la propia SC/TSJ] (N° 1.077/2000) como justificativo de la procedencia de la acción de interpretación; y tratándose además de una competencia expresamente atribuida a la Sala Constitucional conforme al cardinal 23 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se declara competente para conocer del recurso de interpretación”.
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Los representantes de la República Bolivariana de Venezuela comenzaron por justificar la competencia de la SC/TSJ como garante de la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, “(...) en el cardinal 1 del artículo 266 y los artículos 334, 335 y 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el cardinal 23 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia”, para luego alegar que “las decisiones de estos órganos internacionales de protección de los derechos humanos no son de obligatorio cumplimiento y no son inaplicables si violan la Constitución o no se hayan agotado los recursos judiciales internos. Lo contrario sería subvertir el orden constitucional y atentaría contra la soberanía del Estado”. Señalaron que el fallo dictado por la Corte IDH viola “la supremacía de la Constitución y su obligatoria sujeción violentando el principio de autonomía del Poder Judicial, pues la misma llama al desconocimiento de los procedimientos legalmente establecidos para el establecimiento de
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Los magistrados señalan en su propio fallo que dictarán una sentencia mero declarativa “(...) en la cual se establezca el verdadero sentido y
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alcance de la señalada ejecución con relación al Poder Judicial venezolano en cuanto al funcionamiento, vigilancia y control de los tribunales, asunto que [la] Sala considera de interés general, toda vez que desarrolla conceptos de relevancia como los de justicia, autonomía del Poder Judicial y supremacía de la Constitución, por lo que, haciendo abstracción de las circunstancias particulares atinentes a la específica situación jurídica de la recurrente”, consideran que debe admitir el recurso. La SC/TSJ califica el recurso como una cuestión de mero derecho, “(...) razón por la cual se abstiene en esta oportunidad de fijar una audiencia oral para escuchar a los interesados, ya que no requiere del examen de ningún hecho y se omitirá el trámite de notificación de la Fiscalía General de la República, de la Defensoría del Pueblo y de los terceros interesados, en razón de la inminente ejecución de la decisión cuya interpretación es requerida”. Para dictar la Sentencia Nº 1.939, la SC/TSJ emplea como “fundamentos jurídicos” y elementos fácticos, los siguientes: 1. La CADH “(...) es un tratado multilateral que tiene jerarquía constitucional y prevalece en el orden interno solo [sic] ‘en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables’ a las establecidas en la Constitución, de conformidad con lo pautado en el artículo 23 de nuestro texto fundamental”.
expresamente las competencias de la CIDH y de la Corte IDH, respectivamente. “En concreto, de conformidad con lo previsto en el artículo 62 de la Convención, el Estado parte puede declarar que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convención especial la competencia de la Corte sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de su texto, lo cual efectivamente fue hecho por nuestro país”. 4. Que “(...) el preámbulo de la ‘Convención Americana sobre Derechos Humanos’ aclara que la protección internacional que de ella se deriva es ‘coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos’. Es decir, que la Corte Interamericana de Derechos Humanos no puede pretender excluir o desconocer el ordenamiento constitucional interno, pues la Convención coadyuva o complementa el texto fundamental que, en el caso de nuestro país, es ‘la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico’ (artículo 7 constitucional)”.
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5. Asimismo que “(...) el citado artículo 23 de la Constitución no otorga a los tratados internacionales sobre derechos humanos rango ‘supraconstitucional’, por lo que, en caso de antinomia o contradicción entre una disposición de la Carta Fundamental y una norma de un pacto internacional, correspondería al Poder Judicial determinar cuál sería la aplicable, tomando en consideración tanto lo dispuesto en la citada norma como en la jurisprudencia de [esa] Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, atendiendo al contenido de los artículos 7, 266.6, 334, 335, 336.11 eiusdem y el fallo número 1077/2000 de [esa] Sala”.
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2. Dicho artículo 23 constitucional, dispone: “Artículo 23. Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta Constitución y en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público”. 3. Señala que Venezuela ratificó la CADH el 23 de junio de 1977, y los días 9 de agosto de 1977 y 24 de junio de 1981 reconoció
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6. En respaldo a su decisión cita la sentencia de esa Sala Nº 1309/2001 que, “(...) entre otras, aclara que el derecho es una teoría normativa puesta al servicio de la política que subyace tras el proyecto axiológico de la Constitución y que la interpretación debe comprometerse, si se quiere mantener la supremacía de la Carta Fundamental cuando se ejerce la jurisdicción constitucional atribuida a los jueces, con la mejor teoría política que subyace tras el sistema
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que se interpreta o se integra y 9. Señala que la Corte IDH, al con la moralidad institucional no limitarse a ordenar una inEn virtud de las consique le sirve de base axiológidemnización por la supuesta deraciones anteriores, la ca (interpretatio favor Constiviolación de derechos, utilizó Sala Constitucional ... detutione). Agrega el fallo citado: el fallo analizado para interclara inejecutable el fallo “en este orden de ideas, los esde la Corte Interamericana venir inaceptablemente en el de Derechos Humanos ... tándares para dirimir el conflicgobierno y administración juen la que se ordenó la reinto entre los principios y las nordicial que corresponde con cacorporación en el cargo de mas deben ser compatibles con rácter excluyente al Tribunal los ex magistrados de la el proyecto político de la ConsSupremo de Justicia, de conCorte Primera de lo Contitución (Estado Democrático y formidad con la Constitución tencioso Administrativo Social de Derecho y de Justicia) de 1999. ... con fundamento en los y no deben afectar la vigencia artículos 7, 23, 25, 138, 10. Cita su decisión N° 1942/ de dicho proyecto con eleccio156.32, el Capítulo III del 2003 resaltando que: “A juicio nes interpretativas ideológicas Título V de la Constitución de la Sala, dos elementos claque privilegien los derechos inde la República ... ves se desprenden del artículo dividuales a ultranza o que aco23: 1) Se trata de derechos jan la primacía del orden juhumanos aplicables a las perrídico internacional sobre el sonas naturales; 2) Se refiere a normas que Derecho nacional en detrimento de la soberanía del Estado”, porque según la Sala “(...) no pue- establezcan derechos, no a fallos o dictámede ponerse un sistema de principios supuesta- nes de instituciones, resoluciones de orgamente absoluto y suprahistórico por encima de nismos, etc., prescritos en los tratados, sino la Constitución” y que son inaceptables las teo- solo a normas creativas de derechos humarías que pretenden limitar “so pretexto de vali- nos. (…) que es la Sala Constitucional quien deces universales, la soberanía y la autodeter- determina cuáles normas sobre derechos humanos de esos tratados, pactos y convenios, minación nacional” (subrayado en el original). prevalecen en el orden interno; al igual que 7. Igualmente se refiere a la sentencia Nº 1265/2008 cuáles derechos humanos no contemplados en de esa Sala que “(...) estableció que en caso de los citados instrumentos internacionales tieevidenciarse una contradicción entre la Cons- nen vigencia en Venezuela. (…) Esta competitución y una convención o tratado interna- tencia de la Sala Constitucional en la materia, cional”, “deben prevalecer las normas consti- que emana de la Carta Fundamental, no puetucionales que privilegien el interés general y de quedar disminuida por normas de carácter el bien común, debiendo aplicarse las disposi- adjetivo contenidas en tratados ni en otros texciones que privilegien los intereses colectivos tos internacionales sobre Derechos Humanos (…) sobre los intereses particulares (...)” (su- (…) Entiende la Sala que, fuera de estas exbrayado en el original). presas áreas, la soberanía nacional no puede su8. Advierte que el fallo de la Corte IDH dic- frir distensión alguna por mandato del artículo tó pautas de carácter obligatorio sobre gobier- 1 constitucional, que establece como derechos no y administración del Poder Judicial que son irrenunciables de la Nación: la independencia, competencia exclusiva y excluyente del Tribu- la libertad, la soberanía, la integridad territorial, nal Supremo de Justicia y estableció directri- la inmunidad y la autodeterminación nacional. ces para el Poder Legislativo, en materia de Dichos derechos constitucionales son irrenuncarrera judicial y responsabilidad de los jue- ciables, no están sujetos a ser relajados, exces, violentando la soberanía del Estado vene- cepto que la propia Carta Fundamental lo sezolano en la organización de los poderes pú- ñale, conjuntamente con los mecanismos que blicos y en la selección de sus funcionarios, lo lo hagan posible, tales como los contemplados en los artículos 73 y 336.5 constitucionales, cual resulta inadmisible.
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por ejemplo (…) Consecuencia de lo expuesto es que en principio, la ejecución de los fallos de los Tribunales Supranacionales no pueden menoscabar la soberanía del país, ni los derechos fundamentales de la República” (subrayados en el original).
jurisdicción supranacional’, pues ‘sería requisito ineludible que previamente fuera modificada la Constitución’ y que ‘la aceptación y ejecución de la sentencia de la Corte en este tema, pondría en grave riesgo la seguridad interna de la República’”.
11. Que la sentencia cuestionada pretende desconocer la firmeza de decisiones administrativas y judiciales que han adquirido la fuerza de la cosa juzgada, al ordenar la reincorporación de los jueces destituidos.
13. Estima la Sala que la ejecución de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 5 de agosto de 2008, afectaría principios y valores esenciales del orden constitucional de la República Bolivariana de Venezuela y pudiera conllevar un caos institucional en el marco del sistema de justicia, al pretender modificar la autonomía del Poder Judicial constitucionalmente previsto y el sistema disciplinario instaurado legislativamente, así como también pretende la reincorporación de los hoy ex jueces de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo por supuesta parcialidad de la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Poder Judicial, cuando esta ha actuado durante varios años en miles de casos, procurando la depuración del Poder Judicial en el marco de la actividad disciplinaria de los jueces. Igualmente, el fallo de la CIDH pretende desconocer la firmeza de las decisiones de destitución que recayeron sobre los ex jueces de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que se deriva de la falta de ejercicio de los recursos administrativos o judiciales, o de la declaratoria de improcedencia de los recursos ejercidos por parte de las autoridades administrativas y judiciales competentes.
12. Advierte que “No se trata de interpretar el contenido y alcance de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ni de desconocer el tratado válidamente suscrito por la República que la sustenta o eludir el compromiso de ejecutar las decisiones según lo dispone el artículo 68 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, sino de aplicar un estándar mínimo de adecuación del fallo al orden constitucional interno, lo cual ha sucedido en otros casos, como cuando fue declarada la inejecutabilidad del fallo dictado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el 30 de mayo de 1999, en el caso: Castillo Petruzzi y otro, por parte de la Sala Plena del Consejo Supremo de Justicia Militar del Perú, por considerar, entre otras cosas, que el Poder Judicial ‘es autónomo y en el ejercicio de sus funciones sus miembros no dependen de ninguna autoridad administrativa, lo que demuestra un clamoroso desconocimiento de la legislación peruana en la materia’; que ‘pretenden desconocer la Constitución Política del Perú y sujetarla a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en la interpretación que los jueces de dicha Corte efectúan ad líbitum en esa sentencia’; que el fallo cuestionado, dictado por el Tribunal Supremo Militar Especial, adquirió la fuerza de la cosa juzgada, ‘no pudiendo por lo tanto ser materia de un nuevo juzgamiento por constituir una infracción al precepto constitucional’; que ‘en el hipotético caso que la sentencia dictada por la Corte Interamericana fuera ejecutada en los términos y condiciones que contiene, existiría un imposible jurídico para darle cumplimiento bajo las exigencias impuestas por dicha
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En virtud de las consideraciones anteriores, la Sala Constitucional en fecha 18 de diciembre de 2008, con ponencia del magistrado Arcadio Delgado Rosales decide lo siguiente: a. “(...) declara inejecutable el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de fecha 5 de agosto de 2008, en la que se ordenó la reincorporación en el cargo de los ex magistrados de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Ana María Ruggeri Cova, Perkins Rocha Contreras y Juan Carlos Apitz B.; con fundamento en los artículos 7, 23, 25, 138, 156.32, el
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Capítulo III del Título V de la Constitución de la República y la jurisprudencia parcialmente transcrita de las Salas Constitucional y Político Administrativa”. b. “(...) con fundamento en el principio de colaboración de poderes (artículo 136 eiusdem), se insta a la Asamblea Nacional para que proceda a dictar el Código de Ética del Juez y la Jueza Venezolanos, en los términos aludidos en la sentencia de esta Sala Constitucional Nº 1048 del 18 de mayo de 2006”. c. “(...) con base en el mismo principio y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, se solicita al Ejecutivo Nacional proceda a denunciar esta Convención, ante la evidente usurpación de funciones en que ha incurrido la Corte Interamericana de los Derechos Humanos con el fallo objeto de la presente decisión; y el hecho de que tal actuación se fundamenta institucional y competencialmente en el aludido tratado”. Es de enfatizar la importancia del único voto salvado de la Sentencia Nº 1.939, atribuible al magistrado Pedro Rondón Haaz, quien argumenta con verdadera sindéresis su discrepancia con la mayoría sentenciadora, manifestando su disentimiento del fallo en los términos siguientes:
la pronunció como justificación para la eliminación de una audiencia cuya realización es potestativa y para la omisión de las notificaciones necesarias, “en razón de la inminente ejecución de la decisión”. No obstante, en su criterio, la celebración de una audiencia se imponía en virtud de que, pese a que es un asunto de mero derecho, no solo involucra el interés patrimonial de la República, en tanto que fue condenada a prestaciones dinerarias en la sentencia cuya ejecución es el objeto de la interpretación sino, como es obvio, el de los beneficiarios de dicha condena cuyo derecho a ser oídos fue desconocido y, como declaró el mismo veredicto que antecede, el interés general, cuya protección compete al Ministerio Público y a la Defensoría del Pueblo, dentro del ámbito de las atribuciones de cada uno. 3. Con la finalidad de “determinar el alcance del fallo del 5 de agosto de 2008 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y su obligatoriedad”, la mayoría empezó por la delimitación del alcance de la CADH a la luz del artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con alusión a su rango constitucional –por oposición a “supraconstitucional”–, a su carácter “complementario” del Derecho interno y sometido a una interpretación “conforme con el proyecto político de la Constitución”, junto con la puntualización de que, en caso de contradicción con esta, “deben prevalecer las normas constitucionales que privilegien los intereses colectivos (…) sobre los intereses particulares”.
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1. La sentencia parece confundir la personalidad jurídica de la República con la de sus representantes judiciales cuando afirma que “… los recurrentes están en una situación jurídica concreta como representantes judiciales de la República Bolivariana de Venezuela frente a una posible condena patrimonial, por lo que la determinación que haga esta Sala acerca de la pertinencia y/o extensión que debe darse al contenido y forma de ejecución de un fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es de su interés aunque no pretendan que se declare un derecho a su favor (...) ”. 2. Por lo que respecta a la declaratoria de mero derecho, indica que la mayoría sentenciadora
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4. No se estableció cómo entrarían en contradicción el fallo y/o la Convención con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o con el proyecto político que esta albergaría o con los intereses colectivos. En efecto, la lectura del veredicto en cuestión revela que, en criterio de la Sala Constitucional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos habría intervenido en el gobierno y administración judicial que corresponden, exclusivamente, al Tribunal Supremo de Justicia, en forma “inadmisible”, de modo que la ejecución de su sentencia de 5 de agosto de 2008, “afectaría principios y valores esenciales del
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orden constitucional” y “pudiera conllevar un caos institucional en el marco del sistema de justicia, al pretender modificar la autonomía del Poder Judicial constitucionalmente previsto y el sistema disciplinario instaurado legislativamente”; además de que dicho acto decisorio “pretende desconocer la firmeza de las decisiones de destitución que recayeron sobre los ex jueces de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que se deriva de la falta de ejercicio de los recursos administrativos o judiciales, o de la declaratoria de improcedencia de los recursos ejercidos por parte de las autoridades administrativas y judiciales competentes”. Según la Sala, tales circunstancias harían inejecutable el acto de juzgamiento interamericano en cuestión, decisión de aquella que tiene por fundamento los artículos 7, 23, 25, 138, 156.32 y el Capítulo III del Título V de la Constitución de la República y varios pronunciamientos de la Sala Constitucional y de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. No explicó la mayoría la relación entre los hechos que estableció y las normas que enunció ni entre estas y un determinado “proyecto político” o el “interés colectivo” frente a los intereses de los particulares beneficiarios de la sentencia cuya inejecutabilidad declaró. Esa inmotivación vicia, per se, el veredicto del que discrepa Rondón Haaz, adicionalmente, las supuestas causas que imposibilitarían la ejecución no existen, como razonará a continuación. Por el contrario, la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela imponía su cumplimiento.
esas indemnizaciones; como corolario, el artículo 31 eiusdem declara el derecho de toda persona, en los términos establecidos por los tratados, pactos y convenciones sobre derechos humanos ratificados por la República, a dirigir peticiones ante los órganos internacionales que hayan sido creados para tales fines, con el objeto de solicitar el amparo a sus derechos humanos, para lo cual, el Estado “adoptará, conforme a procedimientos establecidos en esta Constitución y en la ley, las medidas que sean necesarias para dar cumplimiento a las decisiones emanadas de los órganos internacionales previstos en este artículo”. En opinión de quien rinde el voto salvado, los preceptos 7 y 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que fueron mencionados como fundamento de la decisión que se rechaza, por el contario, junto con los artículos 30 y 31 eiusdem, imponían la ejecución del veredicto interamericano. El primero, en cuanto refuerza la ineludible imperatividad del resto de las normas constitucionales; el segundo, en cuanto da el rango y fuerza de tales normas al tratado que recogió los derechos humanos cuya violación determinó la Corte IDH en ejercicio de competencias y mediante procesos que la República aceptó a través de los medios internacionales idóneos; y los últimos –que la mayoría no recogió–, en tanto imponen al Estado la obligación de indemnización a las víctimas de violación a sus derechos humanos, precisamente la condición que se reconoció a quienes ejercieron el derecho que les atribuyó el artículo 31 de solicitar el amparo a tales derechos ante un organismo internacional que fue creado para tal fin y el deber de adopción de las medidas necesarias para el cumplimiento con decisiones como la que obtuvieron estos a su favor, todo lo contrario de lo que se hizo a través del acto jurisdiccional del que discrepa.
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5. El artículo 7 constitucional preceptúa que la Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico; el artículo 23 de esa “norma suprema”, en el contexto del caso concreto, determina el rango constitucional de la CADH; según el artículo 30, el Estado tiene la obligación de indemnizar integralmente a las víctimas de violaciones de los derechos humanos que le sean imputables, lo que incluye la reparación de daños y perjuicios y deberá adoptar la medidas legislativas y de otra naturaleza que hagan efectivas
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6. La Sala no ofreció razonamiento alguno según el cual las normas interamericanas, de rango constitucional en el Derecho interno, que fueron aplicadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, contuviesen reglas menos favorables a las de la Constitución
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o las leyes venezolanas (Cfr. artículo 23 constitucional). 7. La Corte Interamericana de Derechos Humanos no “dictó pautas de carácter obligatorio sobre gobierno y administración del Poder Judicial” ni estableció “directrices para el Poder Legislativo” en forma que sea violatoria de la “soberanía del Estado venezolano en la organización de los poderes públicos y en la selección de sus funcionarios” o constituya una intervención inaceptable en el gobierno y administración judicial. 8. Salvo la disposición N° 1929, las órdenes que la Corte Interamericana de Derechos Humanos dio al Estado venezolano se contraen a la situación jurídica concreta de las víctimas, a favor de quienes se limitó a ordenar una indemnización por la violación a sus derechos, y en nada se refieren a “pautas” o “directrices” de obligatorio cumplimiento que guarden relación con el gobierno y administración del Poder Judicial interno. 9. El veredicto de la SC/TSJ declaró que “el fallo de la Corte Interamericana equipara en forma absoluta los derechos de los jueces titulares y los provisorios, lo cual es absolutamente inaceptable y contrario a derecho”, aserto que se fundamentó en distintas sentencias de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Tal afirmación no se corresponde con el fallo a que se refiere. Lo que la Corte planteó fue la necesidad de “determinar si los Estados deben ofrecer a los jueces provisorios un procedimiento de remoción igual o similar al ofrecido a los jueces titulares” (cfr. párrafos 42 y ss.). Al efecto observó que “(...) los Estados están obligados a asegurar que los jueces provisorios sean independientes y, por ello, debe otorgarles cierto tipo de estabilidad y permanencia en el cargo, puesto que la provisionalidad no equivale a libre remoción. En efecto, el Comité de
Derechos Humanos de Naciones Unidas expresó que la destitución de jueces por el Poder Ejecutivo antes de la expiración del mandato para el que fueron nombrados, sin que se les dé razón concreta alguna y sin que dispongan de una protección judicial efectiva para impugnar la destitución, es incompatible con la independencia judicial”. Independientemente de la opinión que merezca una y otra tesis (estabilidad o libre remoción de los jueces provisorios, la primera de las cuales fue sostenida por largo tiempo por la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia a partir de la sentencia líder “Arnoldo Echegaray”), las opiniones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos al respecto (que coinciden con la de las Naciones Unidas y la del Consejo de Europa, según se expresó en el acto jurisdiccional interamericano que se examina) no hacen parte del dispositivo; es decir, no se ordenó al Estado venezolano que equiparase a las dos categorías de jueces; por el contrario, la Corte determinó que el Estado venezolano ofreció a los ex jueces de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que eran jueces provisorios, un proceso ante la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Poder Judicial previo a su destitución.
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10. El acto jurisdiccional del que se aparta el salvante declaró que “la sentencia cuestionada pretende desconocer la firmeza de decisiones administrativas y judiciales que han adquirido la fuerza de la cosa juzgada, al ordenar la reincorporación de los jueces destituidos”, cosa juzgada que no puede desconocerse “pues ello iría en contra de uno de los valores esenciales del sistema de justicia venezolano, como lo es la seguridad jurídica”. Tal conclusión revela, a lo menos, un desconocimiento del proceso de protección de los derechos humanos que se lleva a cabo ante los organismos interamericanos ad hoc, que no es propio del Tribunal Constitucional de
“19. El Estado debe adoptar dentro del plazo de un año a partir de la notificación de la presente Sentencia las medidas necesarias para la aprobación del Código de Ética del Juez y la Jueza Venezolanos, de conformidad con lo expuesto en el párrafo 253 de esta sentencia”.
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un país signatario de la Convención Americana sobre Derechos Humanos desde 1977, en tanto que la obligatoriedad de agotamiento de los recursos internos (en la forma que ha sido determinada por la jurisprudencia de la Corte Interamericana) impone la existencia de decisiones administrativas y judiciales internas definitivamente firmes (o la imposibilidad de su obtención, en ciertos casos) como condición de admisibilidad de la demanda ante el Tribunal Interamericano. De hecho, en el caso que se examina, el Estado demandado alegó, como excepción preliminar, la falta de agotamiento de las vías internas, defensa que fue desestimada por extemporánea. 11. La Corte IDH no revocó ni anuló, ni declaró la anulabilidad, ni ordenó que se anulase o revocase por algún tribunal venezolano una sentencia revestida de cosa juzgada por el Derecho interno. Lo que determinó, dentro de la esfera de su competencia, es que el Estado venezolano, a través de distintas decisiones y omisiones, violó varios de los derechos humanos que la Convención Americana reconoce a los nacionales de uno de sus Estados miembros y estableció las formas de reparación de esa violación, mediante la obligación (de hacer) de reincorporación de los ex jueces a los cargos que desempeñaban o a otros equivalentes o mediante la obligación (de dar) de pagarles determinado monto a modo de cumplimiento por equivalente.
Americana sobre Derechos Humanos) en materia tan sensible como los derechos humanos que, paradójicamente, gozan de una protección ejemplar en nuestra Constitución, cuyo texto se reduce a eso, solo un texto, cuando se le desconoce. 13. Resalta que la Sala Constitucional en ningún momento se planteó la conformidad a derecho o no de las conclusiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos acerca de la violación a los derechos humanos de los ex jueces de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, derechos todos que, además de la Convención, recoge nuestra Carta Magna (derecho a la motivación de las decisiones –artículo 49.1–, al juzgamiento por un tribunal independiente –artículo 49.4–, a ser oído en un plazo razonable –artículo 49.3–, a un remedio judicial sencillo, rápido y efectivo –artículo 27–). Por otra parte, resulta desconcertante para el Magistrado disidente que la sentencia reconozca la vigencia de la Convención y su rango constitucional dentro del Derecho interno; la diferencia entre ese tratado y los informes, opiniones y decisiones que se dicten con ocasión de su aplicación; que declare que “no se trata de interpretar el contenido y alcance de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ni de desconocer el tratado válidamente suscrito por la República que la sustenta o eludir el compromiso de ejecutar las decisiones según lo dispone el artículo 68 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos” y, en el mismo veredicto, los mismos sentenciadores estimen que debe denunciarse la Convención a causa de un supuesto exceso, no del acuerdo multilateral en sí, sino de un acto distinto.
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12. Con especial énfasis se aparta el disidente de la solicitud al Ejecutivo Nacional de que se “proceda a denunciar” la Convención Americana sobre Derechos Humanos “en función de la evidente usurpación de funciones en que ha incurrido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con el fallo objeto de la presente decisión”. Más allá de que no se comparte la existencia de una evidente usurpación de funciones por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se hace un flaco servicio al Estado cuando se le coloca en incumplimiento con sus obligaciones nacionales (artículos 30 y 31 de la Constitución) e internacionales (artículo 68 de la Convención
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14. Finalmente, en criterio de quien rinde su opinión disidente, la solicitud de la República que encabeza estas actuaciones ha debido ser resuelta en el sentido de que, de conformidad con los artículos 23, 30 y 31 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 68 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Estado venezolano está en el deber de cumplir a cabalidad con la
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sentencia del 5 de agosto de 2008 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuyas disposiciones se compadecen en un todo con el Derecho Constitucional interno. IV. CONCLUSIONES: REFLEXIONES EN TORNO A LA EJECUTABILIDAD DE LAS SENTENCIAS DE LA CORTE IDH
Las sentencias de la Corte IDH son de obligatorio cumplimiento. Según el art. 68.1 de la CADH, los Estados partes en dicho tratado han asumido el compromiso de cumplir las decisiones de la Corte, en todo caso en que sean partes. En lo que concierne a la parte del fallo que disponga una indemnización compensatoria, esta se podrá ejecutar en el respectivo país por el procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias contra el Estado. Como aducimos preliminarmente, la ejecutabilidad o no de las sentencias de la Corte IDH por los tribunales nacionales, es un asunto jurídico pero con una fuerte dimensión política. Recordemos la crítica situación que se produjo en el Perú cuando por medio de distintos órganos del Estado, incluyendo al Presidente de la República, la Corte Suprema y el Consejo Supremo de Justicia Militar, se pretendió declarar “inejecutables” las sentencias dictadas por la Corte IDH en los casos Loayza Tamayo (Reparaciones) y Castillo Petruzzi y otros.
arroga el derecho de revisar las sentencias de la Corte IDH y reabre la discusión sobre excepciones preliminares, asunto que ya había sido resuelto el 31 de enero de 1996, y que Perú implícitamente había aceptado al ejecutar la sentencia sobre el fondo30. Un destino parecido tuvo la causa de Castillo Petruzzi y otros chilenos sentenciados por traición a la patria por un Tribunal Militar sin rostro, cuando el Consejo Supremo de Justicia Militar del Perú, mediante una resolución de su Sala Plena, conformada por jueces que no son abogados, también se atribuyó la facultad de revisar las sentencias de la Corte IDH. En su resolución, el Consejo Supremo de Justicia Militar sostiene que, según el Derecho interno peruano, se reconoce a la justicia militar su carácter autónomo e independiente; además, se discuten los hechos que se dieron por probados y en el procedimiento ante la Corte IDH se califica como “indebida” la calificación que esta habría hecho de ciertos hechos, y se señala que la Corte IDH habría incurrido en exceso de su competencia funcional al declarar la incompatibilidad de leyes internas peruanas con la CADH, cosa que supuestamente solo podría hacer en ejercicio de su competencia consultiva, a solicitud del Estado.
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En el caso Loayza Tamayo, el Perú informó el 20 de octubre de 1997 a la Corte IDH que, en concordancia con lo dispuesto en la sentencia sobre el fondo, la Corte Superior de Justicia de Lima había ordenado la libertad de la señora María Elena Loayza Tamayo, dando cumplimiento a la mencionada sentencia. No obstante, dos años más tarde respecto de la sentencia de reparaciones, dictada el 27 de noviembre de 1998, una Sala de la Corte Suprema de Justicia del Perú, especializada en “tráfico ilícito de drogas”, dictó una sentencia en la que se
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El Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas del Perú hace su propia interpretación de numerosas disposiciones de la CADH, así como del Estatuto y del Reglamento de la Corte IDH. Además, se afirmó que la sentencia de la Corte IDH se habría pronunciado sobre asuntos que no fueron denunciados ante la Comisión ni demandados ante la Corte IDH, por lo que su pronunciamiento extra petita invalidaría la sentencia. La pretensión del Perú, al declarar “inejecutables” las sentencias de la Corte IDH en los casos Loayza Tamayo y Castillo Petruzzi
FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor. El sistema interamericano de protección de los derechos humanos: aspectos institucionales y procesales. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, Costa Rica, 2004, pp. 570-574.
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constituyen los precedentes directos de la Sentencia Nº 1.939 del 18 de diciembre de 2008 de la SC/TSJ que declara inejecutable el fallo de la Corte IDH de fecha 5 de agosto de 2008, y solicita al Ejecutivo Nacional proceda a denunciar la CADH.
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Las decisiones de los órganos internacionales deben cumplirse acatando el efecto útil de los tratados, deben cumplirse como se cumplen las obligaciones convencionales internacionales, de buena fe ... especialmente en materia de derechos humanos, de forma que la ejecución de las decisiones ... debe ser íntegra ... y no parcial.
Por eso, no luce tan insólito que la SC/TSJ en su sentencia Nº 1.939 haya citado textualmente los mismos argumentos empleados por el Consejo Supremo de Justicia Militar del Perú en la causa de Castillo Petruzzi y otros para justificar la inejecución de las decisiones de la Corte IDH. Afortunadamente, la tentativa de retirar la aceptación de la competencia contenciosa de la Corte IDH, que fue llevada a cabo por el gobierno de Alberto Fujimori en el Perú se vio eclipsada por la audacia jurídica de la Corte IDH. Ante la avalancha de casos y de futuras condenas, el Estado peruano formuló en el marco del asunto Ivcher Bronstein vs. Perú su “denuncia sobrevenida de la Convención Americana”. En esa ocasión, la Corte IDH sostuvo con vehemencia la especificidad del Derecho internacional. Con la huida de Alberto Fujimori del país, el nuevo gobierno de transición retomó todas sus obligaciones internacionales31 y el pretendido retiro perdió toda validez32.
de buena fe (pacta sun servanda), especialmente en materia de derechos humanos, de forma que la ejecución de las decisiones de sus órganos con competencia jurisdiccional debe ser íntegra (ad litteram, in toto), y no parcial, sino perfecta y completa33.
En la Sentencia TEDH, caso: Matheus contra Francia, de 31 de marzo de 2005, el Tribunal recuerda que el derecho a un Tribunal sería ilusorio si el orden jurídico interno de un Estado contratante permitiese que una decisión judicial definitiva y obligatoria quedase inoperante en perjuicio de una parte. Efectivamente, no se comprendería que el artículo 6, detalle las garantías de procedimiento –equidad, publicidad y celeridad– concedidas a las partes y que no protegiese la puesta en funcionamiento de las decisiones judiciales, si este artículo tuviese que limitarse exclusivamente al acceso al juez y al desarrollo del procedimiento, se crearía el riesgo de generar situaciones incompatibles con el principio de preeminencia de la ley que los Estados contratantes se han comprometido a respetar al ratificar el CEPDH. La ejecución de una resolución o de una sentencia, de cualquier jurisdicción que sea, debe por tanto, ser considerada como que forma parte integrante del “proceso” en el sentido del artículo 6 (véase entre otras las sentencias Hornsby contra Grecia de 19 de marzo de 1997, Recueil 1997-11, §40)”34.
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En una sentencia del Tribunal Constitucional del Perú del 17 de abril de 2002 (Exp. N° 218-02-HC/TC, caso: Jorge Alberto Cartagena Vargas) se contempla que los derechos y libertades reconocidos en la Constitución deben interpretarse de conformidad con los tratados internacionales en materia de derechos humanos suscritos por el Estado peruano. Tal interpretación conforme con los tratados sobre derechos humanos contiene, implícitamente, una adhesión a la interpretación que, de los mismos, hayan realizado los órganos supranacionales de protección de los atributos inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, guardián último de los derechos en la Región. BURGORGUE-LARSEN, L.; ÚBEDA DE TORRES, Amaya. Las decisiones básicas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estudio y jurisprudencia, Civitas, Thomson Reuters, Pamplona, 2009, pp. 17-90. Ver: Sentencia TEDH, caso: Matheus contra Francia, de 31 de marzo de 2005. Consultada en original. Sentencia TEDH: Mathaeus contra Francia.
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Los fallos de la Corte Interamericana son definitivos e inapelables. En caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance de su sentencia, la Corte IDH la interpretará a solicitud de cualquiera de las partes, siempre que dicha solicitud se presente dentro de los noventa días a partir de la fecha de la notificación de esta35. Asimismo, la CADH establece la obligatoriedad de las sentencias de la Corte IDH, al prever expresamente el compromiso de los Estados partes en la Convención de cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes36. Los Estados no pueden invocar el Derecho interno para evadir sus obligaciones internacionales37. Los fallos de la Corte IDH, como sentencias emanadas de un tribunal internacional, son de obligatorio cumplimiento por los Estados partes y se deben ejecutar directamente por y en el Estado concernido, sin que se exija para ello ningún procedimiento de pase (pasavante) en el Derecho interno o exequátur. La CADH establece expresamente, que la parte del fallo que disponga indemnización compensatoria se podrá ejecutar en el respectivo país por el procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias contra el Estado38.
precedente obligatorio, en la medida que las interpretaciones auténticas de la CADH pasan a formar parte de la Convención misma. De allí debe surgir, como elemento de esta garantía colectiva, una genuina preocupación de los demás Estados partes por la ejecución integral de las sentencias de la Corte IDH, que se convierta en una alerta precoz (early warning), en una especie de contención frente a situaciones de presumible incumplimiento sistemático o generalizado de un Estado parte. Por razones de espacio y oportunidad, no nos referiremos a las competencias políticas de la OEA ante el incumplimiento a nivel local de las decisiones y resoluciones vinculantes de los órganos del sistema. Lo que sí diremos es que por lo general la “vía diplomática” goza de una eficacia relativa (caso: Cuba 1962), por su lentitud (con sus múltiples Informes, resoluciones e instancias hasta que llega a la Asamblea General, que nunca llegará a conocer el informe original de la Corte IDH39) e indeterminación, generando mayor indefensión y zozobra a las víctimas (casos: Trinidad y Tobago o Perú/Gobierno de Fujimori).
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Adicionalmente, de la protección internacional colectiva que involucra a todos los Estados partes de la CADH, las sentencias de la Corte IDH deben ser transmitidas a todos los Estados partes, dado que de ellas se deriva un
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Sin dudas, en el caso venezolano40, con las Sentencias Nº 1942/2003 y Nº 1939/2008, estamos en presencia de un juez constitucional que utiliza la interpretación de forma regresiva, restrictiva y predeterminada por intereses extraños a la justicia y con ello estamos viviendo el resurgimiento del Estado nacional soberano, que busca monopolizar las normas
Artículo 67 de la CADH. Artículo 68.1 de la CADH. Corte IDH, caso Hilaire. Excepciones preliminares, Sentencia de 1 de setiembre de 2001. Serie C Nº 80, párr. 82. Artículo 63.1 de la CADH Sandra Astete, siguiendo a Ventura Robles, señala que el procedimiento establecido por la OEA hace que la información de un pronunciamiento emitido por la Corte de acuerdo con el artículo 65 de la Convención no llegue a ser conocido y menos deliberado por la Asamblea General. Lo que se delibera por la Asamblea General de la OEA es la resolución emitida por la Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos que es aprobada por consenso. Bastará que el Estado –al que se le exige que rinda cuentas sobre la medidas adoptadas con la finalidad de ejecutar la sentencia de la Corte– se oponga para que se retire este punto del informe. Dicho informe es el documento que la Asamblea General conocerá. Ver. ASTETE MUÑOZ, Sandra. “El sistema interamericano de protección de derechos humanos: avances y retos”. En: Tribunales internacionales y espacio iberoamericano. Carlos Fernández Liesa (Director), Instituto Universitarios de Estudios Internacionales y Europeos “Francisco de Vitoria”, Universidad Carlos III de Madrid, Civitas, Thomson Reuters, Madrid, p. 79. Ver “Informe sobre la situación de los derechos humanos en Venezuela”. En: Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Capítulo IV, OEA, 2005.
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de cierre del sistema, otorgando la “última y única palabra” a los tribunales o cortes constitucionales (en nuestro caso a la SC/TSJ), a contrapelo del Derecho Internacional de los derechos humanos, que incluso ha sido constitucionalizado en muchos textos constitucionales latinoamericanos, como el nuestro, desconociendo los principios pro homine y del mayor valor de los derechos, así como del efecto útil (effet utile41) de los tratados. Incluso, con este severo brote de autoritarismo judicial se estaría dando un varapalo al “derecho a la democracia”, desde el momento que los Estados miembros reafirman su intención de fortalecer el sistema interamericano de protección de los derechos humanos para la consolidación de la democracia en el Hemisferio42, garantizando el acceso universal a la justicia interamericana y la tutela judicial efectiva, lo que incluye la ejecución integral
y oportuna de las decisiones vinculantes de la Corte IDH y de la CIDH. Siendo la única respuesta posible frente a este brote de autoritarismo judicial, sobreponerse a la cuesta hostil de una visión circular de la soberanía43, del Estado nacional soberano, que de vez en cuando asoma su talante bicéfalo y pretende anclar nuevamente todas las dimensiones de los derechos en los poderes de la norma constitucional –y especialmente, en su órgano interno de interpretación última– y nada más; desconociendo de plano el Derecho Internacional de los derechos humanos, cuyo funcionamiento y estructura, representa –a todas luces– un nuevo control, un control sobre las decisiones interpretativas de cierre del sistema interno, que coadyuva de alguna forma con las deseables expresiones de racionalidad, de comunicabilidad y de corrección necesarias en todo sistema.
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El fin último de la Convención Americana es la protección eficaz de los derechos humanos y, en cumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud de esta, los Estados deben dotar a sus disposiciones de un efecto útil (effet utile), lo cual implica la implementación y cumplimiento de las resoluciones emitidas por sus órganos de supervisión, sea la Comisión y la Corte. Corte IDH, caso de las Penitenciarías de Mendoza, Resolución de 22 de noviembre de 2004, Párrafo resolutivo 16. “87. En el Derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que ha ratificado un tratado de derechos humanos debe introducir en su Derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas. Esta norma es universalmente aceptada, con respaldo jurisprudencial. (cfr. “principe allant de soi”; Echange des populations grecques et turques, avis consultatif, 1925, C.P.J.I., série B, Nº 10, p. 20; y Caso Durand y Ugarte, ut supra nota 20, véase párr. 136). La Convención Americana establece la obligación general de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convención, para garantizar los derechos en ella consagrados. Este deber general del Estado parte implica que las medidas de Derecho interno han de ser efectivas (principio del effet utile)”. Ver: Corte IDH, Caso La Última Tentación de Cristo, sentencia de fondo de fecha 5 de febrero de 2001. Artículo 8 de la Carta Democrática Interamericana. Vid. FIORAVANTI, N. Constitución. De la antigüedad a nuestros días. Trotta, Madrid, 2001.
JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL Y COMPARADA
Jurisprudencia extranjera
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constitucional
JURISPRUDENCIA
INTERNACIONAL Y COMPARADA
Constitucionalización de la responsabilidad patrimonial del Estado en el Derecho Comparado Su importancia como garantía del Estado de Derecho y como mecanismo efectivo de reparación frente a los derechos fundamentales Lily KU YANASUPO* “Para nosotros, el fundamento de la responsabilidad del Estado es el bien común. Es decir, el bien de toda la comunidad y ella no puede encontrarse plenamente satisfecha si un miembro o un grupo de sus miembros sufre los daños producidos por la actividad de la Administración; por lo tanto, le corresponde indemnizar los perjuicios que ocasione”.
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Julio I. Altamira Gigena. Responsabilidad del Estado, p. 88.
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RESUMEN
Procurando abordar de manera amplia el tema de la responsabilidad patrimonial de los Estados, la autora analiza la evolución conceptual que ha tenido en el Derecho Comparado, así como la importancia de su constitucionalización en España, Colombia y México, para finalmente analizar esta problemática en nuestro sistema jurídico. Así, señala que es de la opinión que a pesar de lo avanzado aún existe una visión privatista que resulta preciso desechar junto con el dogma medieval de la inmunidad estatal.
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A MODO DE INTRODUCCIÓN
La responsabilidad patrimonial del Estado es considerada en diversos sistemas jurídicos como “una institución absolutamente trascendental” para el Estado Social y Democrático de Derecho, ya que la regulación de esta garantía implica el reconocimiento de que el Estado como cualquier otro sujeto de derecho
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puede causar daños y, por lo tanto –con mayor responsabilidad que cualquier otro sujeto–, tiene el ineludible deber de indemnizarlos. Algunos Estados han llegado a considerar que sin esta garantía ningún sistema de protección de las libertades del hombre podría considerarse completo, o siquiera aspirar a referirse a sí mismo como un verdadero Estado de
Abogada egresada de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Hasta junio de 2007 se desempeñó como asistente legal de la Secretaría Técnica del Consejo Nacional del Trabajo y Promoción del Empleo. Actualmente se desempeña en el cargo de comisionada de la Defensoría del Pueblo.
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Derecho1, ya que la reparación integral (incluyendo la respectiva indemnización) debe ser entendida como la culminación necesaria de un acto de justicia2. Para comprender la importancia de esta institución debemos empezar por repasar los aspectos generales de su evolución en el Derecho Comparado y en la jurisprudencia3, la problemática que ha suscitado la determinación de las normas que deben regular el derecho a la reparación por la responsabilidad estatal, así como el proceso de reconocimiento constitucional que ha seguido en algunos Estados a partir del siglo XX. Por último, a través de un acercamiento abierto sobre el tema –por tanto, no definitivo–, el presente trabajo realiza un resumido análisis sobre los avances legislativos que ha tenido nuestro Derecho nacional respecto a la responsabilidad patrimonial del Estado, para luego culminar con algunos aportes sobre el tema, los cuales se dirigen básicamente hacia una regulación mucho más efectiva y garantista de los derechos ciudadanos.
por ojo, diente por diente”4, para luego pasar a un sistema de convivencia humana propio de una sociedad civilizada. Efectivamente, la natural evolución de las civilizaciones dejó establecido que frente a la equiparidad del daño era mejor el establecimiento de un “sistema de responsabilidad constructivo”, adicionándose a este concepto la idea de “reparación”. Inicialmente el concepto de responsabilidad copó las esferas del Derecho Penal con el propósito de defender los intereses de la sociedad aplicando un castigo al culpable, extendiéndose luego dicha noción al ámbito civil, cuyo objetivo fundamental era la reparación de la víctima o el resarcimiento económico de quien sufrió el daño, surgiendo entonces lo que actualmente conocemos como la “responsabilidad patrimonial”.
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Si bien no es tarea del presente trabajo analizar las diversas teorías que se desarrollaron en torno a la responsabilidad extracontractual5, debemos señalar que estas se fueron determinando según la conducta del autor, sus motivaciones, las circunstancias en que se producía el daño y su gravedad. En ese sentido, se pasó de una idea subjetiva de la responsabilidad del autor según sus particulares circunstancias, hasta objetivar dicha responsabilidad según la peligrosidad intrínseca de la actividad realizada, y en esta etapa era lo que en resumidas cuentas señalaba Raymond Saleilles: “cuando se causa un daño no interesa averiguar si su
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I. LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO. SU EVOLUCIÓN EN EL DERECHO COMPARADO
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La teoría de la responsabilidad patrimonial del Estado se sustenta básicamente en el mandamiento jurídico romano neminem laedere (‘no debe causarse daño a nadie’). Como bien sabemos, con este principio jurídico se superó la idea primigenia de la venganza privada: “ojo
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FIX-ZAMUDIO, Héctor. El juicio político y la responsabilidad patrimonial del Estado en el ordenamiento mexicano, 2005, p. 115. CASTRO ESTRADA, Álvaro. Responsabilidad patrimonial del Estado, 1997, p. 65. ESGUERRA PORTOCARRERO, Juan Carlos. La protección constitucional del ciudadano, 2004, p. 254. MARTÍN REBOLLO, Luis. Bibliografía sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración, 1980, p. 309. Para hablar en términos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “artículo 63.1.- Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada”. Digo principalmente en la jurisprudencia, porque los primeros impulsos para postular una teoría de la responsabilidad del Estado se dieron en este ámbito. Como bien sabemos, la venganza privada se estableció como una regla en el Código de Hammurabi del siglo XVII a.C., también conocida como la Ley del Talión. Para una revisión mucho más exhaustiva sobre el tema, se recomienda la obra de DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La responsabilidad extracontractual. Biblioteca para Leer el Código Civil, Vol. IV, tomos I y II, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2003.
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autor incurrió en culpa, sino saber si el interés social exige su reparación”6. Esta noción privada de responsabilidad marcó propiamente los inicios de una teoría general que en la segunda mitad del siglo XIX extendió sus alcances al Estado como sujeto de derecho, no obstante sus amplias potestades. Antes de esta primera etapa de la evolución de la responsabilidad estatal se podría decir que imperaba la regla de la irresponsabilidad patrimonial del Estado, el cual comprendió el Derecho Romano Clásico y la Edad Media. Efectivamente, en estos periodos no se concebía la posibilidad de que el Estado estuviese obligado a compensar los daños causados por su actividad, ello basado en una idea de infalibilidad, realidad que se acuñó con la frase de la Inglaterra medieval the king can do no wrong: “el rey no comete errores” y que se mantuvo hasta los inicios del siglo XIX7. Respecto a los inicios de la responsabilidad patrimonial del Estado, diversos estudios de Derecho Comparado suelen considerar como una de sus primeras referencias históricas jurisprudenciales el Fallo Blanco del Tribunal de Conflictos de Francia del 8 de febrero de 1873, en virtud de la demanda interpuesta por Juan Blanco contra una compañía estatal de tabaco, propietaria de una vagoneta que arrolló a su hija de ocho años, que sufrió la amputación de uno de sus miembros. Dicho fallo declaró lo siguiente:
los servicios públicos, no puede estar regida por los principios que están establecidos en el Código Civil, para las relaciones de individuo a individuo; (...) Que esta responsabilidad no es general, ni absoluta; que tiene sus reglas especiales que varían según las necesidades del servicio y la necesidad de conciliar los derechos del Estado con los derechos particulares (...)”8. Sobre la base de esta sentencia, y de otras decisiones judiciales que se fueron dictando en el sistema jurídico continental europeo, se logró superar el postulado inglés the king can do no wrong, el cual –conjugado con el principio de soberanía– propugnaba la idea general de la irresponsabilidad del Estado, admitiendo únicamente la responsabilidad personal del funcionario que había provocado el daño. Propiamente, dichos fallos sentaron las bases de un régimen de responsabilidad del Estado, el cual debía abarcar la reparación del daño ocasionado, los aspectos jurídicos de dicha responsabilidad derivadas de la especial condición y posición del Estado dentro del orden jurídico, y las implicancias políticas en juego, si se tiene en cuenta que las funciones desempeñadas por los funcionarios son las propias del Estado como ente unitario, por lo tanto, se cumplen en su representación y en su nombre, sin que ello exima de su cuota de responsabilidad a dichos funcionarios.
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“(…) la responsabilidad, que puede incumbir al Estado, por los daños causados a los individuos como consecuencia de los hechos de las personas que emplea para
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Con este importante comienzo pronto surgirían los inconvenientes de determinar los elementos constitutivos de este régimen, dándose la discusión sobre si estos debían estructurarse según la noción abstracta de culpa y en un
“Uno de los grandes méritos de Saleilles fue cambiar el concepto de ‘pena’ por el de ‘riesgo’, no se trataba de buscar un culpable sino de determinar quién soportaría el daño, defiende la idea de falta objetiva para hacer recaer el riesgo sobre una de las partes”. ARAGONESES, Alfons. Au-delà du code civil mais par le code civil. Raymond Saleilles (1855-1912) y la lucha por el Derecho Comparado, 2006, p. 266. Este principio rigió en Inglaterra hasta 1947, año en el que se aprobó la Crown Proceedings Act, según la cual la corona tendría en lo sucesivo el mismo tratamiento que un particular. “Considérant que la responsabilité, qui peut incomber à l’Etat, pour les dommages causés aux particuliers par le fait des personnes qu’il emploie dans le service public, ne peut être régie par les principes qui sont établis dans le Code civil, pour les rapports de particulier à particulier; (...) Que cette responsabilité n’est ni générale, ni absolue; qu’elle a ses règles spéciales qui varient suivant les besoins du service et la nécessité de concilier les droits de l’Etat avec les droits privés” - Arrêt Blanco du Tribunal des Conflits.
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error de conducta imputable al aparato estatal (teoría subjetiva), o más bien en la simple demostración de la existencia de un nexo de causalidad entre la conducta y el daño ocasionado (teoría objetiva). Como bien sabemos, la culpa es un concepto personalísimo que difícilmente podría aplicarse al Estado como ente abstracto, por lo que elegir la teoría subjetiva nos regresaba nuevamente a la responsabilidad personal del funcionario que había provocado el daño. Y por ello, esta segunda etapa se caracterizó por el predominio de la responsabilidad indirecta y subsidiaria del Estado, basado en la noción de culpa, obligándose a que la primera acción del ciudadano se dirigiese al funcionario por su conducta ilícita. Así también, en esta etapa se aplicaron las reglas de la responsabilidad civil extracontractual, imputándose responsabilidad al Estado por los actos de los que se encontraban bajo su supervisión, es decir, por no cuidar o vigilar adecuadamente a sus empleados o dependientes9. Sin embargo, se hacía necesario el establecimiento de reglas propias para una teoría de la responsabilidad del Estado basado en normas de Derecho Público.
pues resultaba inconveniente acudir a normas que rigen el Derecho Civil para declarar la responsabilidad del Estado por su actividad, en especial en lo que respecta a su responsabilidad extracontractual, en virtud de que la responsabilidad civil atiende a un sistema jurídico de relaciones intersubjetivas entre particulares; en ese sentido, sus reglas no pueden ser aplicadas a los sujetos de Derecho Público, los cuales, además de gozar de potestades públicas, tienen obligaciones constitucionales y legales para con el interés general; tal es el caso, por ejemplo, cuando la afectación tiene que ver con derechos fundamentales10. El primer paso en fijar un nuevo esquema de responsabilidad directa del Estado, aunque todavía sobre el concepto tradicional de culpa, lo dio Alemania con el artículo 131 de la Constitución de Weimar:
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“Si un funcionario, en el ejercicio del cargo que le está encomendado, infringiere su deber profesional con respecto a terceros, la responsabilidad recaerá primariamente sobre el Estado o la Corporación a cuyo servicio se halle el funcionario, quedando reservada la acción contra este (…)”11.
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¿Y por qué este tipo de responsabilidad que vinculaba al Estado con el individuo no podía regirse simplemente por las normas de Derecho Privado? Como bien dijéramos, en una primera etapa el juez se servía del Derecho Común como fuente de interpretación de la responsabilidad patrimonial del Estado. Esta orientación fue reemplazada y superada por los principios propios del Derecho Público,
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Sin embargo, abriendo paso hacia una nueva etapa orientada a fijar las bases de una responsabilidad objetiva del Estado, fue Francia el país que rápidamente se apartó de las reglas del Código Civil y de la culpa como fundamento básico de la responsabilidad estatal, construyendo de esta manera un modelo autónomo de responsabilidad del Estado, propugnado incipientemente en el fallo Blanco, y basado en principios y reglas de Derecho Público.
Estas eran las llamadas culpa in eligendo o culpa in vigilando. Sobre la naturaleza de los derechos fundamentales, me parece oportuno realizar la siguiente cita: “La naturaleza de los Grundrechte es doble (Doppelcharakter) pues, por un lado, presentan una dimensión individual, que les da la apariencia de derecho público subjetivo, y, por otro, una dimensión objetivo-institucional, que implica ‘la garantía jurídico-constitucional de ámbitos vitales regulados y conformados con arreglo a criterios de libertad que (…) no se dejan reducir a la relación unidimensional individuo-estado ni tampoco se dejan fundamentar únicamente en el individuo. (…) Tanto el aspecto subjetivo como el objetivo forman parte del derecho fundamental, fortaleciéndose recíprocamente. La significación individual es, por decirlo de algún modo, la primigenia, pues los derechos fundamentales son esencialmente derechos públicos subjetivos’”. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio. “Peter Häberle, La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales”. En: Teoría y realidad constitucional, Nº 14, 2004, p. 557. “Artikel 131.- Verletzt ein Beamter in Ausübung der ihm anvertrauten öffentlichen Gewalt die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht, so trifft die Verantwortlichkeit grundsätzlich den Staat oder die Körperschaft, in deren Dienste der Beamte steht. Der Rückgriff gegen den Beamten bleibt vorbehalten” Die Verfassung des Deutschen Reichs [Weimarer Reichsverfassung] vom 11. August 1919.
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Estado debe asumir la responDe esta manera, Francia introdujo el concepto de responsasabilidad de los daños y perjui... fue Francia el bilidad por falla o falta del sercios producidos alrededor del país que rápidamente se vicio para diferenciar el daño ejercicio de sus tareas, aun en apartó de las reglas del ocasionado por actos puralos casos en los que el servicio Código Civil y de la culpa como fundamento básimente personales del funcionase hubiese prestado de manera co de la responsabilidad rio público, de aquel daño procabal. Esto se dio bajo el criteestatal, construyendo de ducto de los actos directamente rio de que la víctima no tenía esta manera un modelo vinculados a las tareas oficiales por qué sufrir dichos daños13, autónomo de responsabidel Estado; en otras palabras, y que la prestación oportuna y lidad del Estado, propugse le dio relevancia al hecho de correcta del servicio no bastaba nado incipientemente en que el daño se originaba con el fallo Blanco, y basado para exculpar al Estado. Este ocasión de la prestación de un en principios y reglas de nuevo modelo de responsabiliDerecho Público. servicio público y del ejercicio dad sin falta no tenía como funde una función cuya competendamento la falla del servicio, cia le corresponde al Estado: sino el solo hecho de un terce“El Estado tiene el deber de responder por ro perjudicado en el marco de la prestación de los daños que cualquier malfuncionamien- un servicio público. to de las tareas administrativas a su carAsí, mientras que Francia se mantuvo en la go pueda causarle a una persona, abstracción hecha de que ese malfuncionamiento teoría de la responsabilidad por falta o falla por aplicación de haya podido ser, o no, por una conducta del servicio, admitiendo que la teoría objetiva del riesgo14 podía presentarse culposa”12. en algunos casos una responsabilidad sin falta, Sin embargo, la debilidad de este sistema fue otros Estados como Italia, España, Colombia y la dificultad de demostrar que la falla del ser- México acogieron esta nueva teoría como revicio consistía en una irregularidad propia del gla general, enfocándose ya no en las circunsdesempeño de una tarea pública y no en la cul- tancias de la conducta del funcionario, sino en pa personal del funcionario. El criterio más el daño sufrido por la víctima, consolidándose común para deslindar dichas responsabilida- en estos ordenamientos jurídicos la responsades decía que existía falta personal cuando se bilidad directa y objetiva del Estado. actúa fuera del servicio, y existía falla del servicio cuando se provocaba el daño en el ejercicio Finalmente, debemos anotar que en la acde la función, ello sin perjuicio que, en algu- tualidad la idea de reparación ha evolucionos casos, dichas responsabilidades pudiesen nado hasta alcanzar una etapa en la cual la acumularse. Por lo que no demoró en admitir- responsabilidad internacional de los Estados se que para esta teoría la prueba de la falla del por la conducta de sus agentes ha adquirido servicio o de la existencia del vínculo causal relevancia en el ámbito de derecho interno, resultaba en la mayoría de los casos de impo- responsabilidad que se encuentra recogida en sible demostración. instrumentos internacionales, principalmente Dadas estas complicaciones, no tardó en sur- para los temas de violación de derechos hugir un nuevo modelo de responsabilidad que manos, previéndose mecanismos de reparaal principio, y por excepción, admitía que el ción interna15.
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ESGUERRA PORTOCARRERO, Juan Carlos. Ob. cit., p. 266. Esta idea surge de la teoría de la igualdad, equidad o proporcionalidad de las cargas públicas, basada en el artículo 13 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Según esta teoría, la fuente de la responsabilidad es el riesgo que en determinadas actividades el Estado coloca a los particulares. FIX-ZAMUDIO, Héctor. Ob. cit., p. 116. Tal es el caso de los artículos 10 y 63.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969.
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J URISPRUDENCIA INTERNACIONAL Y COMPARADA II. LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO Y LA IMPORTANCIA DE SU CONSTITUCIONALIZACIÓN. CASOS EMBLEMÁTICOS: ESPAÑA, COLOMBIA Y MÉXICO
Como bien sabemos, el Estado Democrático de Derecho surge por convención de los gobernados para la protección de sus derechos fundamentales; con tal finalidad, cada individuo de la sociedad política delegó en el Estado el poder público. Sin embargo, si bien el Estado debe velar porque los derechos de los ciudadanos no sean transgredidos, ya sea en sus relaciones con otros particulares o con el propio Estado, no deja de ser cierto que este desde siempre ha sido una amenaza para los derechos de los gobernados. En realidad, como en alguna oportunidad se dijera: “El Estado es la mayor amenaza en tanto que ningún miembro de la sociedad ostenta tanto poder como este”16. En ese sentido, el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial del Estado como un instituto central del Estado de Derecho da surgimiento al derecho de los ciudadanos a ser indemnizados directamente por el Estado, cuando este produzca daños que los ciudadanos no estén en la obligación de soportar.
la siguiente lógica: así como la Constitución consagra los principios que deben inspirar al Estado para la debida protección de los derechos fundamentales y constitucionales del ciudadano, deberes que se encuentran íntimamente relacionados con la razón de ser del Estado, con igual énfasis la Constitución también debe prever el principio de responsabilidad para los casos en los que el Estado quebrante dichos deberes, ocasionando perjuicios al ciudadano. Por lo tanto, este deber de reparación e indemnización por parte del Estado tiene su propio fundamento en el deber constitucional de defensa de la persona humana y del respeto de su dignidad, como obligaciones primarias: “(…) finalmente, también era por eso por lo que debía buscarse la oportunidad de entronizar en la Constitución una regla clara y precisa sobre el particular que no requiriera de un proceso más o menos complejo de inducción o deducción. Una regla de derecho que hiciera expreso reconocimiento de la institución de la responsabilidad patrimonial del Estado como una de la garantías sociales de carácter fundamental”17.
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Es así que en la segunda mitad del siglo XX, los Estados que admitieron dicha institución fueron marcando sus tendencias hacia alguna de las teorías sobre la responsabilidad del Estado, las cuales –tal como hemos reseñado párrafos arriba– se fueron desarrollando a partir de la expedición del Fallo Blanco del Tribunal de Conflictos de Francia.
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Asimismo, la confirmación de la responsabilidad estatal como uno de los bastiones del Estado de Derecho, para algunos Estados corrió en paralelo con la necesidad de que esta fuese incluida en la Constitución y alcanzara la calidad de principio y derecho constitucional. Específicamente, esta exigencia respondía a
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Ahora bien, el proceso de aceptación, desarrollo y reconocimiento de esta garantía se ha dado, aunque no en la mayoría de países, en algunos Estados cuyos sistemas jurídicos han servido como referentes importantes para el desarrollo de instituciones trascendentales en el ordenamiento jurídico nacional. Por lo que de manera muy concisa, dada la naturaleza del presente trabajo, se reseñará el proceso de reconocimiento constitucional que ha seguido la responsabilidad patrimonial del Estado en España, México y Colombia.
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El problema que se suscitó para la doctrina española fue determinar si la responsabilidad patrimonial del Estado se generaba solamente
BARCELÓ ROJAS, Daniel Armando. Responsabilidad patrimonial del estado en el sistema español, p. 2. ESGUERRA PORTOCARRERO, Juan Carlos. La responsabilidad patrimonial del Estado en Colombia como garantía constitucional, 2008, p. 883.
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bajo el supuesto de la acción irregular o anormal de los servicios públicos.
ante los tribunales, su derecho a la indemnización por los daños que le provocase el Estado.
Posteriormente, se llegó al entendimiento que dicha responsabilidad también se puede generar aun cuando los servicios públicos han sido prestados con diligencia y dentro del marco de la ley. Para esto se argumentó que aun bajo el supuesto del funcionamiento cabal y correcto del servicio, ningún ciudadano debe soportar una carga injustificada –atendiendo principalmente a la gravedad del daño–, que se vulnera el postulado jurídico de la igualdad frente a las cargas públicas, y que la sociedad a través de sus contribuciones al Estado mantiene un seguro que lo protege aun en estas situaciones18.
Efectivamente, para la doctrina española “un Estado de Derecho debe comprender un sistema de garantía efectiva patrimonial, no solo frente a los despojos expropiatorios que legítimamente el poder público puede realizar para llevar a cabo sus tareas en pos de la satisfacción eficaz de las necesidades colectivas, sino que dicha garantía debe también extenderse, sin la menor duda, a aquellos daños que voluntaria y, la mayor parte de las veces involuntariamente en el desenvolvimiento de sus quehaceres, el poder público causa a los ciudadanos (…)”20.
De esta manera, a partir del año 1954, con la Ley de Expropiación Forzosa en España, el sistema jurídico español basó su régimen de indemnizaciones por parte del Estado en el principio de responsabilidad directa objetiva de las entidades públicas por el daño generado a los ciudadanos, tanto por el funcionamiento normal como anormal de los servicios. Aunque inicialmente hubo resistencia de los tribunales españoles para poner fin al “injustificado privilegio de exoneración” del cual gozaba el Estado para responder por los daños que ocasionaba, toda una generación de autores españoles, entre los que destaca Eduardo García de Enterría19, se encargaron de estudiar y perfilar este nuevo sistema de responsabilidad que no solo generó conciencia en los propios tribunales, sino también en la propia ciudadanía española que para 1970 reclamaba con mayor ímpetu, ante la administración o
Sin embargo, no bastaba con que el principio de responsabilidad directa objetiva de las entidades públicas fuese regulado por la ley ordinaria, pues entonces corría el riesgo que este principio pudiese ser eliminado, modificado o alterado por la simple decisión del poder legislativo; por lo tanto, su incorporación al texto constitucional era de importancia relevante. Es así que la Constitución Española de 1978 le otorga a este principio el reconocimiento como derecho constitucional:
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“Artículo 106.2.- Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.”
TEISSIER, Jorge. La responsabilité de la Puissance Publique, 1906, p. 147: “Los ciudadanos no deben sufrir unos más que otros las cargas impuestas en el interés de todos, de donde resulta que los daños excepcionales, los accidentes que el poder público causa a los particulares, deben ser indemnizados por el presupuesto que está formado por las contribuciones de toda la colectividad (…). Cuando el Estado ejecuta un acto que perjudica a un habitante haciéndole sufrir un daño injusto con respecto a los demás ciudadanos, está obligado a indemnizar ese daño para no romper el principio de equidad, de igualdad, que ampara por igual a todos los habitantes”. Citado por CASTRO ESTRADA, Álvaro. La responsabilidad patrimonial del Estado en México. Fundamento Constitucional y Legislativo, 2007, p. 536. Sus estudios dogmáticos se consideran los más importantes sobre responsabilidad patrimonial de la administración: Propiedad expropiatoria y garantía patrimonial en la Nueva Ley de Expropiación Forzosa, 1955. Los principios de la nueva Ley de Expropiación Forzosa, 1956. La Responsabilidad del Estado por comportamiento ilegal de sus órganos en Derecho Español, 1964. Perspectivas del Derecho Público en la segunda mitad del siglo XX. Homenaje al Profesor Sayagües-Laso, 1969. LEGUINA VILLA, Jesús. Origen y evolución de la institución de la responsabilidad patrimonial del Estado, 2000, p. 2.
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Actualmente este derecho de carácter constitucional se encuentra desarrollado por las leyes ordinarias y por la jurisprudencia española, ámbitos que han delimitado la responsabilidad que le corresponde a cada uno de los poderes del Estado de conformidad con las potestades que ostentan. Es decir, existe una responsabilidad patrimonial del Estado por la acción del gobierno y la Administración Pública regulada en la Ley de Régimen Jurídico de las administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley Nº 30/1992); existe una responsabilidad patrimonial del Estado por la acción de los órganos jurisdiccionales, regulada en el artículo 121 de la Constitución española y en la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley Orgánica Nº 6/1985); y, existe una responsabilidad patrimonial del Estado por la acción de los órganos legislativos, o lo que también se ha denominado la “responsabilidad del Estado legislador”, aspecto que ha venido siendo desarrollado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español21 al declarar la nulidad de una ley por vicios de constitucionalidad y determinar que se debe restituir a los gobernados en el goce de sus derechos22.
Europea, a sus propios ciudadanos, o a cualquier otro de la Unión por el incumplimiento del Derecho Comunitario23. Colombia
La evolución jurisprudencial que tuvo el Estado colombiano a partir de la segunda mitad del Siglo XIX para resolver los casos sobre responsabilidad estatal, se encuentra marcada por una dualidad de jurisdicciones a cargo de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado. Esta división también supuso la aplicación de normativas distintas para dirimir los conflictos, aunque en términos generales ambas etapas reflejaron el influjo del modelo francés, para luego adoptarse en el año 1991 una fórmula normativa muy parecida al actual modelo español. Respecto a la primera etapa, para algunos autores los inicios de la materia se sustentan en la sentencia de la Corte Suprema Federal de los Estados Unidos de Colombia del 7 de diciembre de 1864 (casi 10 años antes del Fallo Blanco), la cual declaró la responsabilidad del Estado por la ocupación del Ejército colombiano en el inmueble de un ciudadano para usarlo como parque de artillería, y el cual resultó finalmente destruido por un incendio24. Sin embargo, no existía un principio general que obligase al Estado a resarcir cuando los daños le fuesen claramente imputables.
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También, es preciso señalar que actualmente en el ámbito de toda la Unión Europea rige el principio de responsabilidad directa de los Estados, según el cual todo Estado miembro tiene que responder directamente de los daños que cause a cualquier ciudadano de la Unión
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Lo cual no quita que el tema sea controversial y que sigan postulándose tesis doctrinales positivas y negativas al respecto, como las de: LEGUINA VILLA, Jesús. La Responsabilidad Patrimonial de la Administración en la Nueva Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común, 1993. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Sobre la responsabilidad patrimonial del Estado como autor de una ley declarada inconstitucional, 2008. Así también, AHUMANA RUIZ, María Ángeles. Responsabilidad Patrimonial del Estado por las leyes inconstitucionales (o el derecho a no ser perjudicado por una ley inconstitucional), 2001: “Por un lado puede ser el paso necesario para la instalación, al fin, en nuestro ordenamiento, de una particular versión del principio del due process of law: digamos, “nadie puede sufrir lesión o privación de sus derechos e intereses legítimos sino en virtud de una ley constitucional”. Se considera como un importante precedente judicial el fallo del 2 de enero de 1978, dictado por la Magistratura del Trabajo Nº 11 de Madrid, mediante el cual se inaplicó la ley 46 del 15 de octubre de 1977 de Amnistía, en su aspecto laboral. En esta Sentencia se consideró acertado que las consecuencias de la aplicación por parte del empleador de una ley que posteriormente es declarada ilegítima, no recaen sobre él, sino sobre el Estado, y es este último el obligado a reparar mediante indemnización. Este principio fue establecido en la célebre sentencia del año 1991 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en Luxemburgo, conocida con la “sentencia Franckovich”. También se encuentra recogido en el artículo 288 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (versión consolidada por el Tratado de Amsterdam del 02/10/1997): “(…) En materia de responsabilidad extracontractual, la Comunidad deberá reparar los daños causados por sus instituciones o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, de conformidad con los principios generales comunes a los derechos de los Estados miembros (…)”. HENAO PÉREZ, Juan Carlos. La responsabilidad extracontractual del Estado en Colombia. En: Evolución Jurisprudencial, 1991, p. 641.
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Las teorías de la responsabilidad directa e indirecta coexistieron en esta etapa, aplicándose indistintamente por los tribunales. A este esquema se le denominó “organicista”25. Posteriormente, la Corte decidió unificar sus criterios en materia de responsabilidad estatal, prefiriendo la aplicación de la teoría de la falla del servicio26. Sin embargo, en la práctica esta teoría terminó influenciada por las normas civiles que regían la responsabilidad extracontractual y por criterios privatistas, impidiendo el desarrollo de un sistema propio de responsabilidad estatal fundado en el Derecho Público. En la segunda etapa, que se inicia a partir del año 1964, se le atribuye al Consejo de Estado la competencia general para resolver las controversias sobre responsabilidad patrimonial del Estado como supremo tribunal de lo contencioso administrativo, instituido en 191427. Dos sentencias se le atribuyen al Consejo de Estado que marcaron el inicio de un sistema de responsabilidad basado en las normas de Derecho Público. La sentencia del 29 de julio de 194728 que reafirmó que el hecho de ser causa de un perjuicio hace responsable al Estado, así se haya incurrido o no en culpa, así se haya actuado o no correctamente. Y la sentencia del 2 de noviembre de 196029 que resaltó la importancia de la responsabilidad estatal como piedra angular del Derecho Administrativo.
actividades peligrosas, riesgo excepcional o daño especial). Sin embargo, en esta segunda etapa de la jurisprudencia colombiana para resolver los temas sobre responsabilidad estatal se mostró con mayor fuerza la necesidad de los tribunales en fundamentar sus decisiones en un soporte normativo de naturaleza constitucional. Tal es así, que la sentencia del 2 de noviembre de 1960 se preocupó por encontrar un sustento constitucional a dicha responsabilidad, y siendo que su enunciación no tenía un carácter constitucional explícito, el Consejo sustentó dicha responsabilidad en el artículo 16 de la Constitución de Colombia de 1886: “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.
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Entonces se decía que: “si, tal como con razón lo habían venido pregonando los jueces, la responsabilidad del Estado constituía uno de los postulados esenciales del ordenamiento jurídico de una nación civilizada, ella tenía que tener una expresión constitucional”30. Ciertamente, en torno a dicha responsabilidad gravitaba la posible afectación de los derechos fundamentales de los ciudadanos, de parte de quien se dice tiene el deber constitucional de protegerlos.
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En ese sentido, se prosiguió con la noción de falla del servicio como fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado y paralelamente con aquellas otras nociones que permitían responsabilizar al Estado aun en los casos en que el demandante no pudiese demostrar la culpa o la falla del servicio (por
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Posteriormente, en la Constitución de Colombia de 1991 se da el reconocimiento explícito de la responsabilidad patrimonial del Estado como garantía de carácter constitucional y como un instrumento de protección de los derechos ciudadanos:
HENAO PÉREZ, Juan Carlos. La responsabilidad patrimonial del Estado en Colombia. 2000, p. 110. Fallo de la sala de Casación Civil del 30 de junio de 1962. ESGUERRA PORTOCARRERO, Juan Carlos. Ob. cit., p. 275. Ordinal b) del artículo 30 y Ordinal c) del artículo 32 del Decreto Ley 528 de 1964, expedido por el Gobierno Nacional de Colombia. Anales del Consejo de Estado, Tomo LVI, Nº 357 a 361, p. 437 y ss. Anales del Consejo de Estado, Tomo LXII, Nº 387 a 391, p. 154 y ss. ESGUERRA PORTOCARRERO, Juan Carlos. Ob. cit, p. 291.
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“Artículo 90.- El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este”. Así también, se institucionalizó en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley Nº 270 de 1996) la responsabilidad directa y patrimonial del Estado por errores judiciales. Respecto a la responsabilidad derivada de la función legislativa, en Colombia ha sido mayoritaria la posición de no admitirla, básicamente sobre los siguientes criterios: a) la soberanía, ya que no se puede limitar la facultad del pueblo soberano a autorregularse, b) la naturaleza general y abstracta de la ley, que hace imposible pensar que esta pueda producir un perjuicio personal y concreto, c) la existencia de un sistema de control constitucional de las leyes, que ya contempla mecanismos para la impugnación de normas inconstitucionales.
México
Los primeros antecedentes del sistema de reparación patrimonial del Estado mexicano fueron las Leyes de Juárez del 11 de febrero, 25 de marzo y 17 de diciembre de 1860, en las cuales se acordó una indemnización a las víctimas de los daños en sus bienes muebles e inmuebles ocurridos durante el bombardeo en Veracruz32. Se dice que para la elaboración de estas normas el legislador mexicano tomó en consideración el riesgo que la guerra genera y el daño necesario de reparar, por lo que se podría decir que el legislador se basó en un criterio de responsabilidad objetiva. Desde entonces, y con motivo de los movimientos revolucionarios que azotaron a México a partir de 1910 a 1917, se expidieron una serie de normas para regular la responsabilidad del Estado por daños sufridos en la persona y en la propiedad, así como las correspondientes reclamaciones tanto por los daños generados por las fuerzas rebeldes, como los causados por el propio gobierno en la lucha contra estos33. El criterio seguido también fue el objetivo.
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Cabe señalar que, a pesar que desde la introducción de este principio Colombia maneja cifras alarmantes en cuanto al pago de indemnizaciones31, lejos de propiciarse posturas conducentes a erradicar dicha figura del panorama jurídico colombiano, este país ha ratificado su interés en promover una cultura de reparación desde el Estado.
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Sin embargo, con la expedición del Código Civil Federal de México del 31 de agosto de 1928 se estableció una responsabilidad subsidiaria subjetiva del Estado, que impedía demandar directamente al Estado34: “Artículo 1,927.- El Estado tiene obligación de responder del pago de los daños y perjuicios causados por sus servidores públicos con motivo del ejercicio de las
Para el año 2000, el pago de indemnizaciones en Colombia bordeaba el 1% de su presupuesto nacional (lo cual equivalió aproximadamente a $ 249,197,861). HENAO PÉREZ, Juan Carlos. Ob. cit., p. 106. HADMAN AMAD, Fauzi. Antecedentes y régimen actual de la responsabilidad patrimonial del Estado en México, 2000, p. 36. Estas leyes formaron parte de las Leyes de Reforma expedidas por el presidente Benito Juárez entre 1859 y 1860. Estas reformas completaban de una manera radical la Constitución de México de 1857. El objetivo principal de estas leyes era separar a la Iglesia del Gobierno o Estado, castigando al clero por su intervención en la política, y por haber ayudado con sus bienes al sometimiento de la guerra, favoreciendo a los conservadores (Guerra de Tres Años o Guerra de Reforma). Estos fueron los decretos del 31 de mayo y 30 de julio de 1911, complementadas en 1913, que crean y reglamentan la Comisión Consultiva de Indemnizaciones por los daños sufridos en la revolución de noviembre de 1910, y la Ley de Reclamaciones del 31 de mayo de 1911, sustituida en 1917 y en 1919. Era necesario identificar primero al funcionario causante del daño, y solo en el caso que este no pudiese responder con la reparación, se proseguía contra el Estado.
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atribuciones que les estén encomendadas. Esta responsabilidad será solidaria tratándose de actos ilícitos dolosos, y subsidiaria en los demás casos, en los que solo podrá hacerse efectiva en contra del Estado cuando el servidor público directamente responsable no tenga bienes o los que tenga no sean suficientes para responder de los daños y perjuicios causados por sus servidores públicos”. En este periodo la jurisprudencia fue escasa y sin un criterio sólido; mientras por un lado surgían importantes propuestas para superar esta situación, por el otro se encontraba la oposición de las autoridades judiciales que hacían referencia a la imposibilidad de cubrir con recursos públicos la indemnización de los daños ocasionados a los particulares por la conducta de los funcionarios35. Esta última postura terminaba prevaleciendo. Finalmente, se logró la modificación de esta postura judicial con la Ley de Depuración de Créditos del 31 de diciembre de 1941, antecedente legal que fundamenta su importancia en haber derogado el sistema de responsabilidad subsidiaria del Estado regulado en el Código Civil Federal de México36.
conforme a derecho dan origen a la responsabilidad civil del Estado, no será preciso demandar previamente al funcionario o funcionarios responsables, siempre que tales actos u omisiones impliquen una culpa en el funcionamiento de los servicios públicos”. Sin embargo, el principal problema en establecer este derecho fue proveer al Estado del suficiente presupuesto para afrontar las sentencias condenatorias, además de las falencias conceptuales de las cuales adolecía esta Ley, por lo que fue derogada el 14 de enero de 198837. Este retroceso fue subsanado el 10 de enero de 1994 con algunas modificaciones al Código Civil, las cuales condicionaban la responsabilidad directa del Estado a la identificación del funcionario causante del daño, a la comprobación de la ilicitud y a la existencia de dolo. Debido a estas cargas, la responsabilidad del Estado resultaba siendo en la práctica subsidiaria.
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Después de muchos avatares, y bajo una influencia notable de la doctrina española –la cual sustenta su sistema de responsabilidad estatal en la lesión antijurídica del derecho a la integridad patrimonial de los particulares, y justifica la indemnización ante una lesión en los bienes o derechos del individuo, cuando este no tiene la obligación jurídica de soportarla38–, el 14 de junio de 2002 México incorporó a su Constitución Federal de 1917 el principio de la responsabilidad patrimonial del Estado de naturaleza objetiva y directa:
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Efectivamente, adoptando el criterio de la falla del servicio desarrollado por el sistema jurídico francés, el segundo párrafo del artículo 10 de la Ley de Depuración de Créditos declaraba la responsabilidad del Estado por los daños causados únicamente durante el ejercicio irregular o anormal del servicio público, estableciéndose de esta manera la responsabilidad directa del Estado:
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“Artículo 10.- (…) Cuando la reclamación se funde en actos u omisiones de los que
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“Artículo 113.- La responsabilidad del Estado por los daños que, con motivo de su actividad administrativa irregular cause en
FIX-ZAMUDIO, Héctor. Ob. cit., p. 116. El objeto de esta Ley era que el Ejecutivo reconozca las obligaciones no prescritas del Gobierno Federal, por hechos jurídicos acontecidos en el periodo del 1 de enero de 1929 al 31 de diciembre de 1941. DELGADILLO GUTIÉRREZ, Luis Humberto. El sistema de responsabilidades de los servidores públicos, 2001. p. 11. “Esta importante teoría denominada de la lesión antijurídica, formulada e impulsada principalmente por Eduardo García de Enterría en España (…), predica que se desplaza el elemento básico de la ilicitud del daño desde la conducta del responsable a la situación de quien sufre el perjuicio, siempre y cuando no tenga el deber jurídico de soportarlo. Es precisamente a este giro copernicano consistente en el mencionado desplazamiento de la antijuricidad de la conducta causante a la antijuricidad del daño patrimonial ocasionado, como fundamento de la obligación resarcitoria, lo que se ha llamado objetivización de la responsabilidad patrimonial del Estado”. CASTRO ESTRADA, Álvaro. Ob. cit., p. 538.
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los bienes o derechos de los particulares, será objetiva y directa. Los particulares tendrán derecho a una indemnización conforme a las bases, límites y procedimientos que establezcan las leyes”. Esta reforma es calificada como una de las más trascendentales en la historia de la responsabilidad del Estado en el Derecho mexicano, ya que estableció dos obligaciones estatales para su aplicabilidad: 1) la expedición de la ley de desarrollo constitucional por parte del Congreso, en los ámbitos federal y local, y 2) la asignación de la partida presupuestal necesaria en los tres niveles de gobierno, para el cumplimiento de las sentencias condenatorias. En cumplimiento de este mandato, el 31 de diciembre de 2004 se expidió la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado que fija las bases y procedimientos para indemnizar a quien sufra daños por la actividad administrativa irregular del Estado, y el presupuesto que deberá afectarse para tales efectos. Al respecto, el profesor Álvaro Castro Estrada, quien ha realizado importantes estudios sobre el desarrollo de esta garantía en el Derecho mexicano y cuya investigación doctoral sirvió de base para la reforma constitucional antes señalada39, ha escrito que esta nueva garantía constitucional a nivel federal constituye un trascendental avance en el ordenamiento jurídico mexicano que dota a los administrados de un nuevo medio de defensa frente a la Administración Pública, y fortalece al Estado de Derecho40:
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Cumplir con un imperativo de justicia y fortalecer el Estado de Derecho mexicano.
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Elevar la calidad de los servicios públicos.
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Profundizar o restablecer la confianza de los gobernados frente al Estado, así como en la respetabilidad de Derecho como el mejor instrumento de solución de los problemas de la convivencia social”.
Con estos importantes avances para la consagración de esta garantía a nivel constitucional, la doctrina mexicana ha redefinido la responsabilidad patrimonial del Estado como “una institución jurídica que, mediante criterios objetivos de Derecho Público, establece la obligación directa del Estado de indemnizar a los particulares que hayan sido lesionados antijurídicamente en sus bienes o derechos, como consecuencia de la actividad del propio Estado”41.
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Bajo la perspectiva de esta nueva formulación jurídico-dogmática, la indemnización puede provenir de una conducta lícita o ilícita, siempre y cuando la lesión de la que provenga sea antijurídica, la cual no se debe buscar en la conducta del autor del daño, sino en demostrar que el ciudadano no tenía la obligación jurídica de soportarla.
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“Debe reconocerse como un gran logro para el Derecho en México el haber incorporado el principio de la responsabilidad patrimonial del Estado, cuyas principales finalidades son:
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Así también, la doctrina mexicana ha desarrollado cada una de los elementos esenciales de su sistema de responsabilidad estatal, delimitando las nociones conceptuales de daño, imputabilidad, relación causal, indemnización o reparación y acción de regreso42. No obstante, para algunos autores –aun con estas innovaciones legislativas– siguen existiendo
Investigación doctoral: Hacia un régimen de responsabilidad patrimonial del Estado en México para el año 2000, posteriormente publicada bajo el título de Responsabilidad patrimonial del Estado. Editorial Porrúa, México, 1997. CASTRO ESTRADA, Álvaro. Análisis jurídico de la reforma constitucional que incorporó la responsabilidad patrimonial del Estado a la Constitución mexicana, 2003, p. 206. Ibídem, p. 546. HADMAN AMAD, Fauzi. Ob. cit., p. 36.
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ciertas imprecisiones e incongruencias, que con el tiempo se espera se vayan superando por el mismo proceso de adaptación al sistema43. III. LA RESPONSABILIAD PATRIMONIAL DEL ESTADO EN EL SISTEMA JURÍDICO PERUANO
Nuestra Constitución de 1993, en su artículo 139.7, prevé el derecho a la indemnización de los ciudadanos por los errores del Estado, específicamente de los órganos jurisdiccionales44. Sin embargo, este derecho se restringe solo para dos supuestos: los errores judiciales en los procesos penales y las detenciones arbitrarias. No obstante, debemos señalar que el Tribunal Constitucional peruano a través de su jurisprudencia ha desarrollado el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, según el cual será nulo y punible todo acto que prohíba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos, de conformidad con el artículo 31 de la Constitución. Por lo que existe un reconocimiento constitucional implícito de este principio, del cual –entendemos– debe derivar la obligación del Estado de reparar al ciudadano por sus actos lesivos y arbitrarios:
que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo. En consecuencia, lo arbitrario será todo aquello carente de vínculo natural con la realidad”45. Asimismo, legalmente hemos tenido algunos avances respecto a la responsabilidad estatal. Por ejemplo, la Ley N° 24973 de Indemnización por Errores Judiciales y Detenciones Arbitrarias del 28 de diciembre de 1988, desarrolló los incisos 5 y 16 del artículo 233 de la Constitución de 1979 creando además el Fondo Nacional Indemnizatorio de Errores Judiciales y Detenciones Arbitrarias. Esta Ley establece que para el caso de los errores judiciales, la sala que declara la sentencia errónea o arbitraria o el juez que expide la sentencia absolutoria es quien determina el pago de la indemnización correspondiente; y para el caso de las detenciones arbitrarias, la demanda de indemnización deberá tramitarse como proceso abreviado ante el juzgado civil del lugar donde se llevó a cabo la detención o donde tiene su domicilio el afectado.
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Respecto a la responsabilidad de los jueces en la justicia civil, esta también deberá tramitarse como proceso abreviado, de conformidad con los artículos 509 al 518 del Código Procesal Civil regulan. De esta manera se establece el derecho a la indemnización de los justiciables cuando el juez en el ejercicio de su función jurisdiccional cause daño a las partes o a terceros, al actuar con dolo o culpa inexcusable, sin perjuicio de la sanción administrativa o penal que merezca. En estos casos, la obligación de pago de los daños y perjuicios es solidaria entre el Estado y el juez o jueces colegiados que expidieron la resolución causante del agravio.
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“El principio de interdicción de la arbitrariedad es uno inherente a los postulados esenciales de un Estado Constitucional Democrático y a los principios y valores que la propia Constitución incorpora (…). Desde la consolidación del Estado de Derecho surge el principio de interdicción de la arbitrariedad, el mismo que tiene un doble significado (…) a) En un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho. b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad
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Sobre la responsabilidad por los actos de la Administración Pública, esta se encuentra establecida en la Ley N° 27444 del Procedimiento Administrativo General:
DELGADILLO GUTIÉRREZ, Luis Humberto. La responsabilidad patrimonial del Estado mexicano, 2006, p. 70. Esta disposición constitucional consolidó los incisos 5 y 16 del artículo 233 de la Constitución de 1979. Exp. N° 6167-2005-PHC/TC.
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“Artículo 238.- Disposiciones Generales 238.1 Los administrados tendrán derecho a ser indemnizados por las entidades de toda lesión que surjan en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en casos de fuerza mayor, siempre que el perjuicio sea consecuencia del funcionamiento de la Administración”. El procedimiento para la reclamación de este derecho quedó regulado en el artículo 26 de la Ley N° 27584 del Proceso Contencioso Administrativo, el cual dispuso que la pretensión de indemnización de daños y perjuicios contra las entidades del Estado se interpondrá por la vía contencioso-administrativo como pretensión principal, de acuerdo a las reglas del Código Civil y Procesal Civil. Posteriormente entró en vigencia el Decreto Legislativo N° 1067, que modificando la Ley N° 27584 incorporó la siguiente disposición: “Artículo 5.- Pretensiones En el proceso contencioso administrativo podrán plantearse pretensiones con el objeto de obtener lo siguiente:
indemnizar al ciudadano, reduciéndose la posibilidad de que este asuma responsabilidad por el mal funcionamiento de sus órganos y de que el ciudadano pueda obtener la efectiva reparación y tutela de su derecho. Por otro lado, también me parece importante resaltar cuál ha sido la tendencia del Tribunal Constitucional, según su jurisprudencia, para admitir la reparación patrimonial de los daños ocasionados al ciudadano por el mal funcionamiento o los actos arbitrarios del Estado. Y aquí haré alusión a la sentencias normativas recaídas en los Exp. N° 0041-2004-AI/TC y N° 00053-2004-PI/TC, del 11 de noviembre de 2004 y 16 de mayo de 2005 respectivamente. En ambos expedientes la Defensoría del Pueblo demandó la inconstitucionalidad de una serie de ordenanzas de naturaleza tributaria expedidas por las municipalidades de Santiago de Surco y de Miraflores, debido –entre otros aspectos– a la falta de criterios objetivos y razonables para la determinación de arbitrios.
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Efectivamente, el propio Tribunal declaró que dichos casos reproducían una problemática que a nivel nacional aqueja a la mayoría de gobiernos locales y usuarios de los servicios prestados por ellas: “Se ha observado a lo largo de los últimos años una notoria falta de tecnicismo para la determinación y distribución de costos por servicios municipales, además de la inobservancia de requisitos de validez de sus ordenanzas (…)” (Fundamento 72, Exp. N° 0041-2004-AI/TC). Por lo que, en ambos casos se declaró fundada la demanda.
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5. La indemnización por el daño causado con alguna actuación impugnable, conforme al artículo 238 de la Ley N° 27444, siempre y cuando se plantee acumulativamente a alguna de las pretensiones anteriores”.
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Con lo cual, volvieron a ser aplicables las normas sobre la responsabilidad de la Administración Pública establecidas en el artículo 238 de la Ley N° 27444. Sin embargo, el artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 1029, publicado el 24 de junio del 2008, modificó el artículo 238 de la Ley N° 27444, que si bien el primer párrafo de esta modificatoria hace una mención específica a la responsabilidad patrimonial de la administración por los daños directos e inmediatos causados a los administrados o los servicios públicos directamente prestados, en la práctica se incrementó el catálogo de supuestos en los cuales el Estado no tiene la obligación de
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Ahora bien, existe un detalle muy particular en dichas sentencias que para nuestro estudio es importante destacar, y es que, si bien el artículo 204 de la Constitución establece que la norma declarada inconstitucional queda sin efecto al día siguiente de la publicación de la sentencia que así la declara, el propio Tribunal señaló que el artículo 74 de la Constitución –que prescribe que no surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de los principios tributarios– y los artículos 36 y 40 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, permiten que de manera excepcional
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dicho Tribunal pueda modular los efectos de su sentencia en el tiempo, en el caso de normas tributarias:
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... en la práctica se incrementó el catálogo de supuestos en los cuales el Estado no tiene la obligación de indemnizar al ciudadano, reduciéndose la posibilidad de que este asuma responsabilidad por el mal funcionamiento de sus órganos ...
estimatorias de inconstitucionalidad son ex tunc, es decir, son sentencias declarativas que producen efectos retroactivos.
“Así, en materia tributaria, conforme se establece en el segundo párrafo del artículo 36 de la LOTC, ‘(...) el Tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su decisión en el tiempo’ y resolver ‘(...) lo pertinente respecto de las situaciones jurídicas producidas mientras estuvo en vigencia’.
Cuando se dictan sentencias anulatorias de tributos que han estado cobrándose por mucho tiempo los efectos retroactivos de aquellas pueden producir serias dislocaciones en las finanzas públicas, pues el Estado o la entidad pública correspondiente se verían obligadas a devolver grandes sumas de dinero ilegítimamente recaudadas.
Esta atribución permite al Tribunal Constitucional decidir, en materia tributaria, si los efectos de sus sentencia deben ser a futuro (ex nunc) o con carácter retroactivo (ex tunc), en cuya deliberación, evaluaciones en torno al coste económico, jurídico y político de su decisión adquieren especial relevancia” (Fundamento 72, Exp. N° 0041-2004-AI/TC).
A fin de evitar estos problemas, se utilizan las sentencias anulatorias, pero dimensionando sus efectos hacia el futuro. Con ello se tutela la disposición constitucional violenta por la ley anulada, en tanto que no se producen problemas financieros a las instituciones públicas beneficiarias del tributo declarado inconstitucional.
Por lo tanto, no se acaba por entender cómo es que, teniendo tales facultades, el Tribunal declaró que los efectos de estas sentencias serían a futuro y, por consiguiente, se excluyó la posibilidad de devolución o compensación de los pagos indebidos efectuados a consecuencia de las ordenanzas declaradas inconstitucionales, negando de esta manera un mínimo de justicia elemental para con los contribuyentes afectados.
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Nuestra sala constitucional ha tenido ocasión de utilizar esta técnica en dos ocasiones: primero, cuando declaró inconstitucional el cobro del impuesto del 6% a la exportación a Centroamérica y Panamá (voto núm. 75, del 14 de enero de 1992) y cuando declaró también inconstitucional el sistema de cobro de las patentes municipales de cantón central de San José (voto núm. 1.631, del 21de agosto de 1991).
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El Tribunal sustentó su fallo en que la devolución de los pagos crearía un caos financiero y administrativo municipal en perjuicio de los propios contribuyentes, a quienes finalmente se busca garantizar. Para tales efectos, el Tribunal cita las afirmaciones del tratadista en Derecho Constitucional costarricense Rubén Hernández Valle; sin embargo, considero pertinente que se tenga una lectura completa de la idea del autor: “Como es sabido, en la mayoría de las legislaciones los efectos de las sentencias
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Si en ambas hipótesis no se hubieran dimensionado temporalmente los efectos de las sentencias anulatorias correspondientes, es evidente que tanto el Estado como la municipalidad del cantón central de San José hubieran tenido que devolver importantes sumas de dinero a los contribuyentes. Debe aclararse, sin embargo, que los efectos retroactivos de tales sentencias lógicamente deben beneficiar a los recurrentes, pues de lo contrario carecería de sentido, para ellos, la interposición de la
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respectiva acción de inconstitucionalidad”46 (el resaltado es nuestro). Asimismo, al parecer el Tribunal Constitucional para la expedición de estas sentencias acogió la doctrina americana de la prospectividad del fallo, según la cual la declaración de nulidad de una ley solo tiene eficacias a futuro, en oposición a la retroactividad de los efectos de la declaración de inconstitucionalidad de una ley. Esta doctrina señala que de no admitirse este tipo de fallos, muchas normas no serían declaradas inconstitucionales “por el temor a que generen hacia el pasado una serie de repercusiones difícilmente controlables, tanto desde la vertiente jurídica, como, sobre todo, desde la económica, al tenerse que hacer frente a una serie de desembolsos fruto de la declaración de inconstitucionalidad de las leyes”. Sin embargo, el tratadista en Derecho Tributario español, Clemente Checa González, ha señalado que: “semejante tesis, que, sin duda, tiene su parte de razón desde un punto de vista pragmático, es, sin embargo, (…) difícilmente defendible desde una óptica estrictamente jurídica, puesto que con ese miedo a ocasionar una catástrofe presupuestaria se origina un déficit del control constitucional tributario; y, aparte de ello, no parece que la jurisprudencia prospectiva tenga mucho sentido dentro de un ordenamiento en que la Constitución, más que un conjunto de principios orientadores de la función legislativa ordinaria, es una norma, la primera norma del ordenamiento, por lo que, en suma, una norma posterior que tenga contenido contrario a la Constitución no puede coexistir con ella, en términos puramente lógicos”47.
reparación de las consecuencias producidas por aplicación de estas normas inconstitucionales, lo cual hubiese significado la devolución de aquello que el contribuyente pagó de más; menos aún podemos imaginar que se hubiese pronunciado sobre el pago de una justa indemnización a los ciudadanos lesionados. Todo esto indica que se habría dado prioridad al carácter objetivo de los fines del proceso constitucional bajo un principio pro Estado, prescindiéndose del aspecto subjetivo de estos procesos que son la protección y desarrollo de los derechos fundamentales. A mi parecer, lo justo hubiese sido que el Tribunal Constitucional –en virtud a su facultad de conferir efectos ex tunc a sus sentencias– disponga el recálculo de arbitrios, considerándose los criterios objetivos razonables desarrollados en estas sentencias; de tal manera que se pudiese determinar los montos que fueron pagados de más por los contribuyentes por la aplicación de estas normas inconstitucionales. Asimismo, si el temor era que estos gobiernos locales empiecen a desembolsar fuertes cantidades de dinero para la devolución de estos pagos indebidos, poniéndose en riesgo la ejecución de los servicios municipales, se hubiese podido utilizar otras figuras contempladas por nuestra legislación tributaria, como la compensación (artículo 40 del TUO del Código Tributario).
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Por otro lado, aplicando el criterio de reparación integral contemplado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, con estas sentencias el Tribunal Constitucional ni siquiera habría dado cumplimiento a la
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Finalmente, al haberse pronunciado sobre la improcedencia de la devolución, el Tribunal Constitucional cerró la posibilidad a que los contribuyentes pudiesen demandar la devolución de estos pagos indebidos en otras instancias de nuestro sistema judicial. Finalmente, ¿qué seguridad jurídica le brinda el Tribunal Constitucional a los ciudadanos que pretenden promover alguna acción para la tutela de su derecho, y qué mensaje le trasmite al Estado en su conjunto y a cada una de las autoridades públicas que infringen flagrantemente
HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. La tipología de las sentencias constitucionales con efectos fiscales, 1994, pp. 240-241. CHECA GONZÁLEZ, Clemente. Responsabilidad patrimonial de la administración derivada de la declaración de inconstitucionalidad de una ley, 2005, p. 144-145.
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las normas legales, y los derechos y principios consagrados en la propia Constitución, es decir, a futuro se puede creer que estas autoridades tendrán reparos para incurrir en conductas semejantes? CONCLUSIONES
A pesar del importante desarrollo doctrinal y jurisprudencial que ha tenido la garantía de la responsabilidad patrimonial del Estado en el ámbito del Derecho Comparado, en la práctica nuestros jueces todavía siguen aplicando criterios de naturaleza privatista para su determinación, cuando es que se atreven a admitir estas causas; y esto responde al hecho de que no existe todavía conciencia ni estudio sobre la naturaleza de esta responsabilidad que atañe propiamente a las entidades estatales por el daño ocasionado a los ciudadanos durante el ejercicio de sus funciones. Ante la falta de un desarrollo doctrinal sobre sus elementos constitutivos surge el problema de aplicar criterios errados para resolver esta responsabilidad, la cual nace propiamente del incumplimiento de obligaciones establecidas en normas de Derecho Público, tales como la vigencia de los derechos que consagra la propia Constitución.
responsabilidad patrimonial del Estado como principio y derecho subjetivo, otorgándosele incluso rango constitucional, de tal manera que se traduzca en un mandato expreso de actuación de todas las entidades que conforman el Estado para la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad, como fin supremo de la sociedad y del Estado. Seguramente frente a tal propuesta –como ha sucedido en los países que hemos tenido oportunidad de revisar en el presente trabajo y como hemos podido ver en las sentencias del propio Tribunal Constitucional– no tardarán en surgir las preocupaciones sobre el monto económico total que se afectaría para el pago de las indemnizaciones, y siendo que nuestro país se caracteriza por un deficiente ejercicio de la función pública, dicho monto sería bastante alto, y quién dice no terminemos provocando la quiebra del Estado.
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Ante estos argumentos hay que señalar que algunas de las finalidades de esta garantía es, en principio, superar el dogma medieval de la inmunidad del poder público –que hasta el momento nuestro sistema jurídico sigue convalidando–, y segundo, precisamente que exista un incremento en la calidad de la prestación de los servicios que brinda el Estado a la población en general, toda vez que la existencia de un riesgo de asumir responsabilidad por los daños que se ocasionarían, provocarían en el funcionario o servidor un mayor cuidado durante el ejercicio de sus labores, por lo tanto, lograríamos un mayor control en la gestión estatal. Asimismo, su instauración como principio debe responder a la búsqueda de la transformación del Estado en un ente eficiente y eficaz, dotado de funcionarios y servidores con vocación de servicio y para la atención de las legítimas necesidades de la sociedad.
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Efectivamente, bastaría con partir de un razonamiento tan simple como el siguiente: “El fin del Estado es el bien común y, por lo tanto, es distinto al fin que persiguen las personas jurídicas regidas por el Derecho Privado, y ello nos lleva a buscar la solución del problema de la responsabilidad estatal a través de un enfoque diferente al que hacen los estudiosos del Derecho Civil”48.
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Ahora bien, es cierto que para muchos ya es bastante que nuestro sistema jurídico haya regulado legalmente la responsabilidad estatal, específicamente en el ámbito jurisdiccional y administrativo; sin embargo, considero una necesidad regular de manera autónoma la
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Mientras no se den las modificaciones estructurales en nuestro sistema jurídico –e incluso en el ámbito de nuestra doctrina
GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo, 1988, p. 218.
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J URISPRUDENCIA INTERNACIONAL Y COMPARADA
constitucional– que admita abordar la responsabilidad patrimonial del Estado como una garantía del Estado de Derecho y como un mecanismo efectivo de reparación frente a los derechos fundamentales, bajo un principio pro homine, y esto a su vez no se traduzca en un mecanismo procesal eficaz, nuestra cultura seguirá siendo ajena a las acciones de reparación contra la conducta lesiva del Estado, lo cual significará –en términos de justicia– mayores costos sociales, sobre todo para los estratos menos favorecidos. BIBLIOGRAFÍA
AHUMANA RUIZ, María Ángeles. “Responsabilidad Patrimonial del Estado por las leyes inconstitucionales” (o el derecho a no ser perjudicado por una ley inconstitucional). En: Revista Española de Derecho Constitucional, Año 21, Núm. 62, mayo-agosto, 2001. ARAGONESES, Alfons. Au-delà du code civil mais par le code civil. Raymond Saleilles (1855-1912) y la lucha por el derecho comparado. Tesis doctoral, girona-españa, 2006. BARCELÓ ROJAS, Daniel. Responsabilidad patrimonial del Estado en el sistema español. Ensayos de becarios de programas en Universidades en el extranjero. Trabajo N° 49. CASTRO ESTRADA, Álvaro. “Responsabilidad Patrimonial del Estado”. En: Revista Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana N° 27, México, 1997. CASTRO ESTRADA, Álvaro. “La Responsabilidad Patrimonial del Estado en México. Fundamento Constitucional y Legislativo”. En: Estudios sobre la responsabilidad del Estado en Argentina, Colombia y México. 1ª edición, UNAM: Instituto de Investigaciones Jurídicas, México 2007. CASTRO ESTRADA, Álvaro. “Análisis jurídico de la reforma constitucional que incorporó la responsabilidad patrimonial del Estado a la Constitución mexicana”. En: Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional Nº 8, enero-junio 2003. CASTRO ESTRADA, Álvaro. “Responsabilidad patrimonial del Estado”. Editorial Porrúa, México, 1997. CHECA GONZALEZ, Clemente. Responsabilidad patrimonial de la administración derivada de la declaración de
inconstitucionalidad de una ley”. En: Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional Nº 12, enero-junio 2005. DELGADILLO GUTIÉRREZ, Luis Humberto. El sistema de responsabilidades de los servidores públicos. 4ª edición, Editorial Porrúa, México, 2001. DELGADILLO GUTIÉRREZ, Luis Humberto. “La responsabilidad patrimonial del Estado mexicano”. En: Estudios en homenaje a don Alfonso Nava Negrete. En sus 45 años de docencia. Nº 359, UNAM; Instituto de Investigaciones Jurídicas, México 2006. ESGUERRA PORTOCARRERO, Juan Carlos. La protección constitucional del ciudadano. Editorial Legis, Colombia, 2004. ESGUERRA PORTOCARRERO, Juan Carlos. “La responsabilidad patrimonial del Estado en Colombia como garantía constitucional”. En: La ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del Derecho, Tomo VIII, Serie Doctrina Jurídica N° 443, UNAM: Instituto de Investigaciones Jurídicas, México 2008. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio. HÄBERLE, Peter. “La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales”. En: Revista teoría y realidad constitucional. N° 14, Madrid, 2004. FIX-ZAMUDIO, Héctor. El juicio político y la responsabilidad patrimonial del Estado en el ordenamiento mexicano. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. Proceso y Constitución N° 3, México 2005. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “Propiedad expropiatoria y garantía patrimonial en la nueva Ley de Expropiación Forzosa”. En: Anuario de Derecho Civil, Tomo VIII, Fascículo IV, octubre-diciembre de 1955. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Los principios de la nueva ley de Expropiación Forzosa. Instituto de Estudios Políticos (IEP), Madrid 1956. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La responsabilidad del Estado por comportamiento ilegal de sus órganos en Derecho español”. En: Revista de Derecho Administrativo y Fiscal. Nº 7, 1964. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “Sobre la responsabilidad patrimonial del Estado como autor de una ley declarada inconstitucional.
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CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL ...
En: La Ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Héctor FixZamudio en sus cincuenta años como investigador del Derecho, Tomo VIII, serie doctrina Jurídica N° 443, UNAM: Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2008. GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II, Madrid 1988. HADMAN AMAD, Fauzi. “Antecedentes y régimen actual de la responsabilidad patrimonial del Estado en México”. En: La Responsabilidad Patrimonial del Estado. Memoria del seminario internacional sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Instituto Nacional de Administración Pública, A.C., México 2000. HENAO PÉREZ, Juan Carlos. La Responsabilidad extracontractual del Estado en colombia. Evolución Jurisprudencial. Tomo I, Vol. II, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1991. HENAO PÉREZ, Juan Carlos. “La responsabilidad patrimonial del Estado en Colombia”. En: La responsabilidad patrimonial del Estado. Memoria del
Seminario Internacional sobre la Responsabilidad Patrimonial del Estado. Instituto Nacional de Administración Pública, A.C., México, 2000. HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. “La tipología de las sentencias constitucionales con efectos fiscales”. En: Revista Española de Derecho Constitucional, Año 14, Nº 41, 1994. LEGUINA VILLA, Jesús. “Origen y Evolución de la Institución de la Responsabilidad Patrimonial del Estado”. En: La responsabilidad patrimonial del Estado. Memoria del seminario internacional sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Instituto Nacional de Administración Pública, A.C., México, 2000. LEGUINA VILLA, Jesús. La responsabilidad patrimonial de la Administración en la Nueva Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Civitas, Madrid, 1993. MARTÍN REBOLLO, Luis. “Bibliografía sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración”. En: Revista de Administración Pública. N° 91, España, 1980.
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PRACTICA CONSTITUCIONAL
Informes prácticos Informe jurisprudencial Actualidad constitucional
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PRÁCTICA CONSTITUCIONAL INFORME PRÁCTICO
El proceso constitucional de hábeas data Entre el poder de la información y el derecho a proteger nuestra intimidad Gabriel DE LA CRUZ SOLER*
El presente artículo nos sirve de guía aplicativa para la defensa de los derechos de acceso a la información, a la autodeterminación informativa y a la libertad de información. En ese camino, el autor explica detalladamente los pasos para incoar una demanda de hábeas data, así como diversos aspectos del procedimiento, poniéndonos a tono con las posibilidades prácticas que presenta, de modo que podamos hacer un uso adecuado de este proceso constitucional.
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RESUMEN
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INTRODUCCIÓN
Históricamente los archivos han sido parte esencial de la civilización. En sus inicios, los datos se almacenaban en ficheros manuales y en la mayor parte de los casos el riesgo estaba acotado, dado que la recuperación y la transmisión eran lentas, caras y limitadas por unos pocos criterios de búsqueda. “No es sino hasta la irrupción de la era tecnológica y su tremendo impacto transformador de las relaciones humanas que el fenómeno comenzó a interesar a los especialistas del Derecho”1.
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En nuestros días, debido a la revolución tecnológica a la que asistimos, gracias a los continuos progresos en el campo de las ciencias informáticas, es posible, entre otras cosas, la “creación, acceso y entrecruzamiento de enormes bancos de datos con todo tipo de informaciones; tal es el sustrato cultural del cual surge la necesidad de que los ciudadanos puedan contar con un medio de protección sobre lo que se almacene como información de su vida y los más diversos aspectos de su personalidad”2.
Coordinador del equipo “Elecciones a la Orden” de la Asociación Civil Transparencia. Alumno de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). CARRANZA TORRES, Luis. Hábeas data. La protección jurídica de los datos personales. Alveroni Ediciones, Córdova, 2001, p. 18. Ídem.
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P RÁCTICA CONSTITUCIONAL
Es así que con el incremento de este “poder informático” y frente a una gran herramienta de concentración de información personal, que podría poner en riesgo derechos fundamentales tales como la intimidad, el honor o la dignidad de las personas, surgió la necesidad de generar un mecanismo de protección frente a quienes se podrían ver afectados por el registro o uso indebido de información personal contenida en bancos de datos. Por esta razón, el siguiente artículo pretende acercar al lector una propuesta estructurada de cómo presentar una demanda de hábeas data, toda vez que hayan sido vulnerados en su derecho fundamental a solicitar información de una entidad pública y/o a que los servicios informáticos no suministren informaciones que afecten su intimidad personal y familiar. I. FINALIDAD DEL HÁBEAS DATA
•
Lograr atribuir carácter confidencial a cierta información que, aunque necesariamente debe existir en un banco de datos, no puede ser suministrada a terceros por considerarla información sensible cuya difusión afectaría su intimidad.
•
Lograr la exclusión de todo o parte de la información que sobre una persona existe en un banco de datos. A diferencia del supuesto anterior, aquí no se trata de una información que necesariamente deba formar parte del banco de datos, ya sea porque no se adecua a la finalidad por la que se ha creado el banco de datos, o alguna otra, por lo que perfectamente puede pedirse su exclusión. Del mismo modo deberá ocurrir cuando se ha recabado información de un sujeto sin que este haya prestado su consentimiento tácito o expreso.
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Así lo ha confirmado en reiterada jurisprudencia el Tribunal Constitucional, y ha agregado que este proceso “es una garantía constitucional, de naturaleza procesal sumaria”4.
Cabe precisar que no sería posible ninguna de las tres situaciones anteriores, si el interesado no tuviera acceso a la información contenida en un banco de datos a efectos de su control o fiscalización. Por tanto, el interesado también debería estar en condición de recabar aquella otra información que sin estar relacionada con su persona, le interesa conocer. Esto último siempre y cuando se trate de información suministrable, es decir, que no afecte la intimidad de otras personas, o que no esté referida a la seguridad o defensa nacional.
Para Castillo Córdova5, el hábeas data tiene por finalidad permitir las siguientes situaciones:
II. DERECHOS PROTEGIDOS POR EL HÁBEAS DATA
•
La actualización y la rectificación de la información referida a una persona.
Según lo regulado por el artículo 2, incisos 5) y 6) de la Constitución, y por la
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Constitución Política del Perú Artículo 2.- Toda persona tiene derecho a: (…) 5. A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del Fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado. 6. A que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren información que afecten la intimidad personal y familiar. Exp. N° 400-96-HD/TC del 11 del junio de 1998. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Hábeas corpus, amparo y hábeas data. UDEP, Piura, 2004, p. 372.
El proceso de hábeas data, de acuerdo a lo establecido por el artículo 200, inciso 3 de la Constitución Política del Perú, procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnere o amenace los derechos a que se refiere el artículo 2, incisos 5) y 6) de la Constitución3.
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EL PROCESO DE HÁBEAS DATA
jurisprudencia6 recogida, encontramos que existen tres derechos específicos que se protegen con este proceso, estos son: 1. Derecho a la autodeterminación informativa
Este derecho se encuentra reconocido en el artículo 2, inciso 6) de la Constitución, y su finalidad específica es “proteger la intimidad personal o familiar, la imagen y la identidad frente al peligro que representa el uso y la eventual manipulación de los datos a través de los ordenadores electrónicos”7. Este concepto parte de una reflexión doctrinal y jurisprudencial, en relación con el control, por parte del sujeto afectado, sobre las informaciones que se refieren a su persona o a su familia. En ese sentido, este es un derecho que mantiene un carácter relacional, toda vez que en la mayoría de oportunidades se encuentra vinculado a la protección de otros derechos relacionales, como podría ser el derecho a la intimidad personal, que la doctrina alemana la define como “la libertad del ciudadano para determinar quién, cuándo, qué y con qué ocasión puede conocer sobre su persona”8.
2. Derecho de acceso a la información pública
Este derecho está recogido en el artículo 2, inciso 5) de la Constitución, y ha sido configurado como una “facultad constitucional que se ejerce individual o colectivamente y que no se encuentra vinculado con la existencia en sí de un Derecho subjetivo o de un interés legítimo que necesariamente origina la petición”10. 2.1. En una dimensión individual
Este derecho posibilita, en alguna medida, que los individuos tracen de manera libre, su proyecto de vida, con el pleno ejercicio del mismo y disfrutando de otros derechos fundamentales. “Desde esta perspectiva, en su dimensión individual el derecho de acceso a la información se presenta como un presupuesto o medio para el ejercicio de otras libertades fundamentales, como puede ser la libertad de investigación, de opinión o de expresión”11. En esta sentencia, el demandante interpone un proceso de hábeas data al no recibir la información solicitada a la entidad pública, lo cual dificulta la investigación que viene realizando en materia diplomática, impidiéndosele por tal razón, continuar con su proyecto de vida.
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Por su parte, el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que este “constituye un proceso al que cualquier justiciable pueda recurrir con el objeto de acceder a los registros de información almacenados en centros informáticos o computarizados, cualquiera sea su naturaleza, a fin de rectificar, actualizar, excluir determinado conjunto de datos personales, o impedir que se propague información que pueda ser lesiva al derecho constitucional a la intimidad”9.
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2.2. En una dimensión colectiva
Se pretende garantizar que todas las personas puedan tener acceso a la información pública, y que esta les sea brindada de manera oportuna, para que de esta manera puedan formarse una “opinión pública, libre e informada, presupuesto de una sociedad auténticamente democrática”12. El Tribunal Constitucional menciona en este caso que la manera como se maneja la
Exp. Nº 1797-2002-HD/TC del 29 de enero de 2003. Exp. Nº 666-98-HD/TC del 2 de abril de 1998. Exp. Nº 1042-2002-AA/TC. Exp. Nº 1797-2002-HD/TC del 29 de enero de 2003. DEFENSORÍA DEL PUEBLO. El acceso a la información pública, Hábeas Data. Lima, 2003, p. 158. CARRANZA TORRES, Luis. Ob. cit., p. 26 Exp. Nº 666-98-HD/TC del 2 de abril de 1998. Exp. Nº 1042-2002-AA/TC. Exp. Nº 1797-2002-HD/YC del 29 de enero de 2003. Ídem.
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res publica termina convirtiéndose en un auténtico bien público o colectivo, que ha de estar al alcance de cualquier individuo, no solo con el fin de posibilitar la plena eficacia de los principios de publicidad y transparencia de la Administración Pública, sino también como un medio de control institucional sobre los representantes de la sociedad. Por esta razón, este Tribunal refiere que el derecho de acceso a la información pública es consustancial a un régimen democrático. En donde la formación de los y las ciudadanas se realice de una manera equitativa y clara, en donde se permita la opinión pública, y para lograrlo es importante que la ciudadanía cuente con la información pertinente para que pueda dar una opinión consecuente con la realidad del Estado. 3. Derecho a la libertad de información
La Convención Americana de Derechos Humanos, en el artículo 13, incluye a la libertad de difundir informaciones de toda índole verazmente. Esta libertad de información, garantiza el acceso, la búsqueda y la difusión de hechos noticiosos veraces, que por su misma naturaleza no requieren de documento probatorio al no encontrarnos frente a información de naturaleza subjetiva, sino más bien objetiva y a datos contrastables.
garantía de que el sujeto portador de los hechos noticiosos pueda difundirla libremente. La titularidad del derecho corresponde a todas las personas y, de manera especial, a los profesionales de la comunicación. El objeto protegido, en tal caso, es la comunicación libre, tanto la de los hechos como la de las opiniones. Por ello, tratándose de hechos difundidos, para merecer protección constitucional, requieren ser veraces, lo que supone la asunción de ciertos deberes y responsabilidades delicadísimas por quienes tienen la condición de sujetos informantes, forjadores de la opinión pública”. III. PRECISIONES A TOMAR EN CUENTA ANTES DE PRESENTAR UNA DEMANDA
Si nos encontramos frente a la vulneración de alguno de los derechos mencionados en las líneas anteriores, es oportuno y necesario presentar una demanda de hábeas data. Pero antes de presentarla se deben tomar en cuenta las siguientes precisiones:
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a. Será posible aplicarla si el particular toma conocimiento de la existencia del banco de datos y de los concretos contenidos relacionados con él mismo.
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En el Exp. Nº 1797-2002-HD/TC, el Tribunal Constitucional recoge un aspecto importante del Exp. Nº 0905-2001-AA/TC, en donde se sostuvo que “las dimensiones de la libertad de información son: a) el derecho de buscar o acceder a la información, que no solo protege el derecho subjetivo de ser informado o de acceder a las fuentes de información, sino, al mismo tiempo, garantiza el derecho colectivo de ser informados, en forma veraz e imparcial, protegiéndose de ese modo el proceso de formación de la opinión pública y, en consecuencia, no solo al informante, sino también a todo el proceso de elaboración, búsqueda, selección y confección de la información; b) la
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CARRANZA TORRES, Luis. Ob. cit., p. 47.
b. Como bien refiere el Tribunal Constitucional, para que proceda toda esta virtualidad jurídica del hábeas data, no se requiere más que la simple posibilidad –no certeza, por tanto–, de que la información respecto de la cual se solicita su rectificación, su actualización o su exclusión, sea lesiva a la intimidad de las personas. No se requiere certeza en la lesión de la intimidad. c. El límite es la propia intimidad de la otra persona. Por esta razón, “en lo que respecta a bancos de datos o archivos privados, lo que debe tenerse en cuenta para los fines de la aplicación de la presente es la posibilidad que tengan terceros de acceder a ellos, más allá de que tengan por función brindar informes. Si de hecho informa
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a terceros, su accionar estará dentro del alcance de la ley, y por tanto sometido a sus regulaciones”13. d. Los instrumentos internacionales reconocen, en derecho a la intimidad, un derecho humano básico, al ser de carácter multidimensional, que en definitiva agrupa a otros como es el respeto a la vida privada y familiar, el hogar, la correspondencia, entre otros. “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”14. IV. ASPECTOS DE PROCEDIMIENTO 1. Agotamiento de vía previa correspondiente
Antes de interponer la demanda de hábeas data, el afectado deberá de agotar la vía previa correspondiente. Así lo ha señalado el Código Procesal Constitucional, que en el artículo 62 requiere, para la procedencia del hábeas data, que el demandante previamente haya reclamado, por documento de fecha cierta, el respeto de los derechos a que hemos referido, y que el demandado se haya ratificado en su incumplimiento o no haya contestado dentro de los diez días útiles siguientes a la presentación de la solicitud tratándose del derecho reconocido por el artículo 2 inciso 5) de la Constitución, o dentro de los dos días si se trata del derecho reconocido por el artículo 2 inciso 6) de la Constitución. Excepcionalmente, añade, se podrá prescindir de este requisito cuando su exigencia genere el inminente peligro de sufrir un daño irreparable, el que deberá ser acreditado por el demandante. A parte de dicho requisito, no será necesario agotar la vía administrativa que pudiera existir.
1.1. Por vulneración del derecho reconocido en el artículo 2.5 de la CP
El trámite previo consiste en la presentación de una solicitud de información ante el funcionario encargado de la entidad administrativa que posee la información. La dependencia administrativa debe pronunciarse en un plazo de siete o –excepcionalmente y motivadamente– de doce días útiles. 1.2. Por vulneración del derecho reconocido en el artículo 2.6 de la CP
Se efectúa un requerimiento por conducto notarial al agresor para que desista de la afectación, con una antelación no menor de quince días calendarios. Se entiende que si no hay respuesta dentro de este plazo o la respuesta es denegatoria, el afectado tendrá la vía expedita para, de considerarlo necesario, interponer la correspondiente demanda de hábeas data.
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2. Legitimidad
2.1. Legitimación activa
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Al igual que en el proceso de amparo, las personas legitimadas para interponer la demanda son: a) el afectado, quedando a su discrecionalidad solicitar el patrocinio de un abogado o no, puesto que la norma no exige la participación de uno, b) cualquier persona, natural o jurídica, cuando se trate de amenaza o violación del derecho al medio ambiente, c) la Defensoría del Pueblo.
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En estricto, el afectado es a quien se le niega la información, a quien se le impide dar información pertinente o al que, con la información proporcionada, se afectó su derecho a la intimidad. 2.2 . Legitimación pasiva
La demanda de hábeas data, procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Pero la norma no hace mayores puntualizaciones que las que están previstas en la propia Constitución.
Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 12.
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Frente a esto es necesario señalar que la legitimación pasiva corresponde a “toda persona, individual o colectiva, que disponga de registros o bases de datos de naturaleza pública o destinados a producir informes”15. Sin embargo, la norma no incluiría a las personas que simplemente almacenan datos, no registrados de modo especial particularizados sobre personas para el conocimiento de terceros. Esto en cuanto a lo regulado por el artículo 2, inciso 6) de la Constitución, que está destinado a protegernos de quienes manejan nuestra información. Un caso aparte es el derecho a la solicitud de información a entidades públicas, que por pertenecer a ellas, adquiere también el carácter de pública. Esto se encuentra regulado por el artículo 2, inciso 5) de la Constitución, y para conocer con claridad a quiénes se les denomina entidades públicas, recurriremos a la Ley Nº 27444, del Procedimiento Administrativo General, que en su artículo I del Título Preliminar incluye una lista cerrada de las entidades de la Administración Pública: “1. El Poder Ejecutivo, incluyendo ministerios y organismos públicos descen-tralizados; 2. El poder legislativo. 3. El poder judicial.
4. Los gobiernos regionales. 5. Los gobiernos locales.
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6. Los organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes confieren autonomía. 7. Las demás entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto, se consideran sujetas a las normas comunes de derecho público, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro régimen.
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CARRANZA TORRES, Luis. Ob. cit., p. 156.
El Tribunal Constitucional en la sentencia del Exp. Nº 03619-2005-HD/TC nos dice que “todas estas entidades son las que asumen el carácter público, a fin de ser las responsables de brindar la información exigida constitucionalmente y, por tanto, posibles de ser demandadas en un proceso de hábeas data”. 3. Competencia
De acuerdo con lo establecido en el artículo 51 del Código Procesal Constitucional, es competente para conocer este proceso el juez civil o mixto del lugar donde se afectó el derecho, o donde tiene su domicilio principal el afectado, a elección del demandante.
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La afectación de derechos se origina en una resolución judicial, la demanda se interpondrá ante la Sala Civil de turno de la Corte Superior de Justicia de la República respectiva, la que designará a uno de sus miembros, el cual verificará los hechos referidos al presunto agravio. Esta sala resolverá en un plazo que no excederá de cinco días desde la interposición de la demanda.
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8. Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia”.
El hábeas data será resuelto en última instancia por el Tribunal Constitucional. 4. Postulación
El proceso de hábeas data mantiene el mismo formato que el de amparo, para efectos procedimentales, por esa razón acudimos al artículo 42 del Código Procesal Constitucional, el cual señala que la demanda se presentará por escrito y deberá contener los siguientes datos y anexos:
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a. La designación del juez ante quien se interpone. b. El nombre, identidad y domicilio procesal del demandante. c. El nombre y domicilio del demandado. d. La relación numerada de los hechos que hayan producido, o estén en vías de producir la agresión del derecho constitucional. e. Los derechos que se consideran violados o amenazados. f. El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se pide. g. La firma del demandante o de su representante o de su apoderado, y la del abogado, si fuera el caso. Se debe agregar que en ningún caso la demanda podrá ser rechazada por el personal administrativo del juzgado o sala correspondiente. 5. Plazo y prescripción en la presentación de la demanda
El plazo para interponer una demanda de hábeas data también se condice con lo establecido para los procesos de amparo, de esta manera transcurridos sesenta días hábiles de producida la afectación, prescribirá la acción; siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese hallado en posibilidad de interponer la demanda.
c. Si los actos que constituyen la afectación son continuados, el plazo se computa desde la fecha en que haya cesado totalmente su ejecución. d. La amenaza de ejecución de un acto lesivo no da inicio al cómputo de plazo. Solo si la afectación se produce se deberá empezar a contar el plazo. e. Si el agravio consiste en una omisión, el plazo no transcurrirá mientras ella subsista. f. El plazo comenzará a contarse una vez agotada la vía previa, cuando ella proceda. 6. Admisibilidad
De acuerdo con el artículo 53 del Código Procesal Constitucional, luego que la demanda ha sido admitida, el juez concederá al demandado el plazo de cinco días para contestar. Si el juez declara la inadmisibilidad, concederá al demandante tres días para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento de archivar el expediente
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7. ¿Qué sucede si declaran infundada la demanda?
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Tratándose de resoluciones judiciales, el plazo concluye treinta días hábiles después de la notificación de la resolución que ordena se cumpla lo decidido.
El demandante podrá apelar dentro del tercer día siguiente a su notificación, y el expediente será elevado dentro de los tres días siguientes. El superior concederá tres días al apelante para que exprese sus agravios y concederá traslado por tres días, fijando día y hora para la vista de la causa, en la misma resolución. Dentro de los tres días siguientes de recibida la notificación, las partes podrán solicitar que sus abogados informen, en caso aplique, oralmente en la vista de la causa.
El artículo 44 del Código Procesal Constitucional recoge las siguientes reglas para el cómputo del plazo:
Finalmente, el superior expedirá sentencia dentro del plazo de cinco días posteriores a la vista de la causa, bajo responsabilidad.
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a. El plazo se computa desde el momento en que se produce la afectación, aun cuando la orden respectiva haya sido dictada con anterioridad. b. Si la afectación y la orden que la ampara son ejecutadas simultáneamente, el cómputo del plazo se inicia en dicho momento.
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8. ¿Qué sucede si declaran fundada la demanda?
Si la demanda es declarada fundada, y no se interpone apelación, la sentencia firme debe ser cumplida dentro de los dos días siguientes de notificada, tratándose de omisiones, este plazo puede ser duplicado.
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Un punto aparte necesita el artículo 63 del Código Procesal Constitucional, que agrega la figura de la “ejecución anticipada”, mediante la cual de oficio o a pedido de la parte reclamante y en cualquier etapa del procedimiento y antes de dictar sentencia, el juez está autorizado para requerir al demandado que posee, administra o maneja el archivo, registro o banco de datos, la remisión de la información concerniente al reclamante; así como solicitar informes sobre el soporte técnico de datos, documentación de base relativa a la recolección y cualquier otro aspecto que resulte conducente a la resolución de la causa que estime conveniente. Esta resolución deberá contener un plazo máximo de tres días útiles para dar cumplimiento al requerimiento expresado por el juez. CONCLUSIONES
El proceso de hábeas data debe considerarse como un mecanismo judicial eficaz y de actuación inmediata al que puede acudir el particular cuando encuentre amenazado o violado su derecho a la intimidad por quien maneja banco de datos, sean privados o públicos.
En los Estados indudablemente democráticos, cada día es mayor el caudal de datos referentes a los habitantes del país que se almacena en bancos de datos estatales y privados. También, con el correr del tiempo, cada vez son más las posibilidades de acceder y cruzar datos de múltiples fuentes de almacenamiento. “De este incremento en magnitud y calidad surge la posibilidad de que tales datos sean incorrectamente asentados, procesados o difundidos, con el correspondiente menoscabo para la intimidad o imagen personal, más aún cuando de la reunión y procesamiento de los datos que a diario dejamos respecto de nuestra vida, ya sea al realizar un trámite ante un organismo estatal, pedir un crédito, abrir una cuenta corriente, suscribirnos a una publicación, inscribirnos en una institución del tipo que fuere (política, deportiva, profesional) o navegar por Internet, se puede establecer con un alto grado de detalle un perfil de nuestra personalidad, exponiendo nuestras virtudes y defectos”16.
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La agresión informática a los derechos de las personas es casi siempre tan fría, aséptica y silenciosa, que no llega a percibirse en nuestra vida diaria.
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Ibídem, p. 21.
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LA VISITA ÍNTIMA COMO BENEFICIO PENITENCIARIO ...
PRÁCTICA CONSTITUCIONAL INFORME JURISPRUDENCIAL
Visita íntima: beneficio penitenciario y manifestación del ejercicio de derechos fundamentales que no se restringen por el encarcelamiento Con ocasión de la STC Exp. Nº 01575-2007-PHC/TC Leslie Andrea QUINTANILLA ARROYO*
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Empezando con un repaso por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la autora rescata la importancia y la diferencia que hace dicho Colegiado del beneficio de la visita íntima en comparación con los otros beneficios penitenciarios contemplados en nuestra legislación de ejecución penal. Así, se destaca la conexidad de dicho beneficio, teniendo en cuenta su clara relación con el desarrollo de otros derechos fundamentales como el derecho a la intimidad, la protección a la familia, la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y la integridad personal.
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INTRODUCCIÓN
El pasado 17 de abril, el Tribunal Constitucional (TC) publicó una nota de prensa donde informó que en la sentencia recaída en el expediente Nº 01575-2007-PHC/TC se determina que el beneficio de la visita íntima para los reclusos condenados por terrorismo no se encuentra restringido, limitado o prohibido. Esto a raíz del proceso de hábeas corpus presentado por la señora Marisol Elizabeth Venturo Ríos en contra del Instituto Nacional Penitenciario
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(Inpe), alegando que esta institución se negaba a otorgarle dicho beneficio penitenciario. Al respecto, en la referida sentencia el Tribunal Constitucional expone cuál es la legislación aplicable para el caso de los beneficios penitenciarios y establece que si bien para aquellas personas recluidas o sentenciadas por el delito de terrorismo existe un tratamiento especial, normativamente el beneficio penitenciario de la visita íntima no se encuentra restringido, limitado o prohibido. A lo largo de
Coordinadora General del Equipo de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
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su sentencia, el TC pone en claro que el principal fin de la pena es la resocialización, por lo que se debe garantizar la función resocializadora de la pena y la finalidad rehabilitadora del tratamiento penitenciario1. Un punto importante explicado en la sentencia, es establecer que el hecho de que una persona se encuentre recluida en un establecimiento penitenciario, no significa que se suspendan sus derechos fundamentales, los cuales deben ser respetados a pesar del encierro. El TC mencionó que el beneficio de la visita íntima se encuentra relacionado con los derechos a la integridad personal, al derecho al libre desarrollo de la personalidad, y que representa una forma de protección a la familia. Finalmente, el fallo declaró fundada la demanda de hábeas corpus presentada en contra del Inpe y le ordenó que se realicen las gestiones administrativas necesarias para establecer un régimen de visita íntima, de acorde con los requisitos del Reglamento del Código de Ejecución Penal, bajo condiciones de periodicidad, intimidad, salubridad y seguridad. I. A MANERA DE REPASO
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En la STC Exp. Nº 010-2002-AI/TC, el Alto Tribunal se pronunció sobre la
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Expone el Tribunal Constitucional que el problema podría presentarse una vez que el legislador, a pesar de no tener una obligación constitucional, regula los beneficios penitenciarios para los condenados por determinados delitos, y, no obstante ello, los niega para los condenados por otros, lo que podría significar la vulneración al derecho de igualdad3. Sin embargo posteriormente explica, que tal diferenciación, es decir, la negación de beneficios penitenciarios a los condenados por algunos delitos, no será contradictoria al principio de igualdad, si dicha diferenciación obedece a criterios objetivos y razonables.
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El TC considera que la no concesión de los beneficios penitenciarios para los condenados por delito de terrorismo no infringe per se el principio de igualdad, pues esta diferenciación se justificaría en atención a la especial gravedad del delito en cuestión y a los bienes de orden público constitucional que, con su dictado, se persiguen proteger4.
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Antes de empezar con el tema de fondo de este artículo, es decir, los comentarios respecto a la visita íntima como beneficio penitenciario y como manifestación del ejercicio de derechos fundamentales no restringidos por la condición de encarcelamiento, conviene hacer un pequeño repaso de lo que nuestro Tribunal Constitucional ha expresado respecto al otorgamiento de beneficios penitenciarios a las personas condenadas por el delito de terrorismo y posteriormente analizar cuáles son los derechos limitados durante el encarcelamiento.
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constitucionalidad de no otorgar los beneficios penitenciarios y manifestó que el no preverlos en la ley (los beneficios penitenciarios) no es per se inconstitucional, pues del inciso 22) del artículo 139 de la Constitución no se deriva un mandato a los legisladores de otorgar beneficios penitenciarios2. De lo que puede derivarse que los beneficios penitenciarios no son derechos constitucionales, sino derechos subjetivos regulados por el legislador.
También conviene recordar que en varias ocasiones el TC ha manifestado que en el Estado Democrático de Derecho, el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad, conforme al artículo 139, inciso 22 de nuestra Constitución5, por lo que los beneficios penitenciarios tienen su razón de ser en
Exp. Nº 01575-2007-PHC/TC. Caso Marisol Elizabeth Venturo Ríos. Fundamento Jurídico §11. Exp. Nº 010-2002-AI/TC, Caso Marcelino Tineo Silva y más de 5,000 Ciudadanos, fundamento jurídico §209. Ibídem, fundamento jurídico §210. Ibídem, fundamento jurídico §211. Exp. Nº 1594-2003-HC/TC, Caso Maximo Llajaruna Sare. Fundamento jurídico §15, Exp. Nº 010-2002- AI/TC, Caso Marcelino Tineo Silva y más de 5,000 ciudadanos. Fundamento jurídico §207 entre otros.
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los principios constitucionales de los fines de la pena6. Sin embargo, ha expresado también que el hecho de que los beneficios penitenciarios constituyan derechos subjetivos expectaticios previstos en la ley, no quiere decir que ellos tengan naturaleza constitucional o que se encuentren constitucionalmente garantizados en virtud del derecho a la libertad individual7. Por lo que el hecho de que se deniegue una solicitud de otorgamiento de beneficios penitenciarios no significará una vulneración a su derecho a la libertad individual. Otro punto previo importante, que nos servirá como partida para el presente comentario respecto a al beneficio de la visita íntima, es establecer los derechos constitucionales que pueden verse limitados, con la situación de encarcelamiento. Como su mismo nombre lo dice las sentencias penales condenatorias imponen penas privativas de la libertad, esto quiere decir que el principal derecho limitado es de la libertad personal, decimos el principal derecho, pues otros derechos también pueden verse limitados; sin embargo, las limitaciones a otros derechos fundamentales pueden ser solo aquellas que se deriven “necesariamente” de la situación de encierro.
personal pero dicha limitación ha ocurrido en salvaguardia de un interés privilegiado, como es proteger a la sociedad contra el delito. Sin embargo esta condena no significa la renuncia a sus demás derechos fundamentales, que deben ser respetados a pesar del encierro. Ni aun cuando el sujeto se encuentre justificadamente privado de su libertad es posible dejar de reconocerle una serie de derechos o atribuciones que por su sola condición de ser humano le son consubstanciales. La dignidad, así, constituye un mínimum inalienable que todo ordenamiento debe respetar, defender y promover9. Los derechos fundamentales de la persona encarcelada quedan tan activos como los de cualquier persona en libertad. Las limitaciones a los derechos deben ser solo aquellas que resulten necesariamente de las condiciones de la privación de la libertad. Por lo que el Estado no solo debe abstenerse de intervenir e interferir con el ejercicio de dichos derechos, sino que además es un deber del Estado asegurar las condiciones para que estos derechos fundamentales puedan ser realmente efectivos, más aún considerando que nos encontramos frente a una población susceptible, propia de la condición de encierro.
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La imposición de una pena determinada constituye una medida que restringe la libertad personal del condenado, es claro que, en ningún caso, la restricción de este derecho fundamental puede culminar con la anulación de esa libertad8. Respecto a los demás derechos fundamentales, es necesario dejar en claro que el hecho de que una persona esté recluida en un establecimiento penitenciario, no quiere decir bajo ninguna circunstancia que queden suspendidos sus derechos fundamentales. Aquellas personas que se encuentran encarceladas han visto limitado su derecho a la libertad
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II. LA FINALIDAD RESOCIALIZADORA DE LA PENA
Como hemos mencionado anteriormente, el inciso 22 del artículo 139 de la Constitución, establece que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad. Esto constituye uno de los principios del régimen penitenciario, que a su vez, es congruente con el artículo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que establece que “el régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la
Exp. Nº 1594-2003-HC/TC, Caso Maximo Llajaruna Sare. Fundamento jurídico §16. Ibídem, fundamento jurídico §18. Exp. Nº 010-2002-AI/TC, fundamento jurídico § 185. Ibídem, fundamento jurídico §218.
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reforma y la readaptación social de los penados”. La justificación de las penas privativas de libertad es, en definitiva, proteger a la sociedad contra el delito. Tal protección solo puede tener sentido “si se aprovecha el periodo de privación de libertad para lograr, en lo posible, que el delincuente una vez liberado no solamente quiera respetar la ley y proveer a sus necesidades, sino también que sea capaz de hacerlo10. Resulta importantísimo resaltar que la resocialización es un principio constitucional penitenciario, por lo que comportan un mandato de actuación dirigido a todos los poderes públicos comprometidos con la ejecución de la pena y, singularmente, al legislador, al momento de regular las condiciones cómo se ejecutarán las penas11. Desde esa perspectiva, el inciso 22) del artículo 139 de la Constitución constituye un límite para los ejecutores de la pena y al legislador, de modo que las la condiciones de ejecución de la pena se configuren necesariamente en armonía con las exigencias de reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad.
de salida, la redención de la pena por el trabajo y la educación, la semilibertad, la liberación condicional, la visita íntima y otros beneficios. Dentro de este catálogo de beneficios penitenciarios es importante establecer que existe una diferencia entre los beneficios de permiso de salida, redención de la pena por el trabajo y educación, semilibertad y liberación condicional con respecto al beneficio de la vista íntima. Esta diferencia se establece en función a los fines específicos de cada beneficio y a los derechos fundamentales que podrían verse vulnerados por la negación de uno y otro. Para explicarnos mejor diremos que los beneficios de permiso de salida, redención de la pena por el trabajo y educación, semilibertad y liberación condicional, están estructurados en función a la posibilidad de que se pueda autorizar que los penados, que antes de la culminación de las penas que les fueron impuestas, puedan recobrar su libertad si los propósitos de la pena hubieran sido atendidos13. Lo anterior implica que la negación de estos beneficios, es decir, que se mantenga la situación de encierro, no traerá como consecuencia la violación de algún derecho fundamental, pues la restricción al derecho de la libertad locomotora es una restricción válidamente dada, en virtud de una sentencia válidamente emitida.
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III. LOS BENEFICIOS PENITENCIARIOS Y LA VISITA ÍNTIMA
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Una vez dicho lo anterior, entraremos al tema referido a los beneficios penitenciarios. Estos tienen su razón de ser en los principios constitucionales de los fines de la pena, mediante la reeducación y rehabilitación que tiene por finalidad readaptar al interno para su reincorporación a la vida en libertad. Ello es así porque las personas recluidas en un establecimiento penitenciario no han sido eliminadas de la sociedad12.
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Los beneficios penitenciarios regulados en el Código de Ejecución Penal son: el permiso
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Situación diferente encontramos respecto al beneficio de la vista íntima; pues este beneficio no se encuentra orientado a que el interno recobre su libertad cuando los propósitos de la pena hubieran sido atendidos, sino a asegurar condiciones de respeto a algunos de sus derechos fundamentales mientras dure la pena. Lo que queremos decir con esto es que
Exp. Nº 01575-2007-PHC/TC, fundamento jurídico §6 que a su vez cita al Exp. Nº 010-2002-AI/TC, fundamento jurídico §208. Exp. Nº 010-2002- AI/TC, fundamento jurídico § 180. Exp. Nº 01575-2007-PHC/TC, fundamento jurídico § 5. Exp. Nº 1594-2003-HC/TC, fundamento jurídico §15.
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el beneficio de la visita íntima, no es un beneficio común que tiene como fin recuperar la libertad, (es decir, cesar la limitación al derecho de libertad que válidamente se ha establecido), sino que la visita íntima busca asegurar el respeto de otros derechos fundamentales que no se restringen con la condena, tales como la integridad personal, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, además de representar una forma de protección a la familia. Es decir, la visita íntima como beneficio penitenciario ayuda a conseguir los fines constitucionales de la pena pero no es tan solo un beneficio penitenciario, sino además es un mecanismo legal a través del cual se asegura el respeto de los derechos fundamentales de integridad personal y el libre desarrollo de la personalidad, asegurando así el principio-derecho de dignidad de la persona; derechos fundamentales que se encuentran en pleno ejercicio y que no han sido limitados por la pena, y cuyas únicas limitaciones que encuentran son las que se derivan necesariamente de la condición de encierro. Podemos decir entonces a partir de lo expuesto, que la visita íntima es un beneficio penitenciario en tanto ayuda a la consecución de los fines constitucionales de la pena y ademas funciona como manifestación del ejercicio de derechos fundamentales no restringidos por la condición de encarcelamiento.
IV. LA VISITA ÍNTIMA RESULTA ACORDE CON LA FINALIDAD RESOCIALIZADORA DE LA PENA Y ES MANIFESTACIÓN DEL EJERCICIO DE DERECHOS FUNDAMENTALES NO RESTRINGIDOS POR LA CONDICIÓN DE ENCIERRO
El beneficio de la visita íntima se encuentra relacionado con el ejercicio de los derechos a la integridad personal, es una manifestación del derecho al libre desarrollo de la personalidad y representa una forma de protección a la familia, todo esto acorde con el principio-derecho de la dignidad de la persona. Respecto al derecho a la integridad personal, un punto importante se encuentra en el desarrollo de la sexualidad, que a su vez forma parte del derecho a la vida en condiciones dignas. Nuestro tribunal menciona que tal como lo indica la Corte Interamericana de Derechos Humanos en reiterada jurisprudencia, las restricciones indebidas al régimen de visitas constituye una violación del derecho a la integridad personal. Ello debido a que este derecho reconoce como manifestaciones el derecho a no ser sometido a tratamientos susceptibles de anular o restringir la voluntad o el uso pleno de las facultades corpóreas14.
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En función a lo expuesto llegamos a la conclusión que este “beneficio penitenciario”, no es solo un beneficio penitenciario en estricto, sino que es un presupuesto necesario para que aquellas personas privadas de su libertad puedan desarrollar aspectos de una serie de derechos fundamentales (la integridad personal, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, además de representar una forma de protección a la familia), pues aquellos derechos no han sido restringidos con la pena.
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El beneficio de la visita íntima constituye un desarrollo claro del derecho al libre desarrollo de la personalidad, pues una de las facetas en las que se ve plasmado este derecho, es precisamente en la sexualidad del ser humano, la que debe verse de una manera integral, tanto en el aspecto psicológico como en el aspecto corporal, siendo que una de las principales manifestaciones de la sexualidad, se da en la posibilidad de tener relaciones sexuales. La relación sexual entre el interno y su pareja es uno de los ámbitos del libre desarrollo de la personalidad que continúa siendo protegido aun en prisión, a pesar de las restricciones legítimas conexas a la privación de la libertad. Y es que, tratándose de personas privadas de
Exp. Nº 01575-2007-PHC/TC, Fundamento §30, que a su vez cita a la Corte IDH. Caso Tibi vs. Ecuador, sentencia del 7 de setiembre de 2004, párr. 150; Caso Lori Berenson Mejía vs. Perú, sentencia del 25 de noviembre de 2004, párr. 104; y Caso Raxcacó Reyes vs. Guatemala, sentencia del 15 de setiembre de 2005, párr. 95 entre otras.
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la libertad, se hace esencial para los internos y sus parejas el poder relacionarse en el ámbito sexual ya que este tipo de encuentros, además de tener como sustrato un aspecto físico, trasciende al psicológico y al ser positivo repercute en el estado de bienestar de la pareja15. El beneficio de la visita íntima permite el amparo de la familia como institución fundamental de la sociedad, pues tiene por objeto el mantenimiento de la relación del interno con su cónyuge o concubino, siendo esto propicio y necesario para fortalecer los vínculos de la pareja; ya que estando fortalecida la relación de pareja, se facilita la relación armónica con los hijos. Además este beneficio coadyuva decisivamente en la consolidación de la familia en el proceso de resocialización del reo, pues las condiciones propias del encierro generan en este un deterioro de su integridad física, psíquica y moral que frecuentemente solo pueden ser compensados con el amor que brinda la familia16.
El derecho a la dignidad humana de los internos, el cual tiene connotación de fundamental y por tanto inherente a la persona humana, debe ser respetado aun cuando la persona se encuentra recluida. Uno de los aspectos que conforman el desarrollo de una vida en condiciones dignas es la posibilidad de tener relaciones sexuales, pues toda persona tiene derecho a gozar de una vida sexual normal. Podemos concluir entonces que los internos, en virtud a sus derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la integridad personal, el principio-derecho de la dignidad de la persona humana y el principio constitucional de protección a la familia, tienen derecho a la visita íntima bajo condiciones de periodicidad, intimidad, salubridad y seguridad.
De este modo, el derecho a la intimidad familiar no solo se garantiza al no inmiscuirse en los asuntos de la familia mediante la no divulgación de los hechos privados, sino también al permitírsele un espacio para que tal derecho se desarrolle. Por lo tanto las limitaciones desproporcionadas de las visitas íntimas entre los internos y sus parejas (cónyuge, concubina o concubino) vulnera el deber especial de la familia reconocido en el artículo 4 de la Constitución17.
Como si lo anteriormente expuesto fuera poco, hay que agregar que el beneficio de la visita íntima como beneficio penitenciario se encuentra acorde con la finalidad resocializadora de la pena; pues su cumplimiento coadyuva decisivamente en la consolidación de la resocialización del reo, dado que la mejora en la conducta emocional del interno hará que este reacciona de manera más adecuada al tratamiento penitenciario. Además que la visita íntima permitirá que los lazos del interno con su pareja y familia se mantengan sólidos hasta el momento en que este recupere su libertad; y, al poder reincorporarse de manera más fácil y armónica a su vida de familia, hará que suceda lo propio en su vida en sociedad.
Por todo lo anterior, podemos decir que la visita íntima se encuentra fuertemente ligada con otros derechos fundamentales. Además de ser aquel espacio que, como su nombre lo indica, brinda a la pareja un espacio de cercanía, privacidad personal y exclusividad que no puede ser reemplazado por ningún otro18.
Objetivos totalmente contrarios a la finalidad resocializadora de la pena, pueden generarse en caso de negar este beneficio, pues la prohibición a la visita íntima agrava las condiciones en que el interno cumple su condena, afectando así la respuesta de este frente al tratamiento penitenciario.
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Fundamento jurídico §25. Fundamentos jurídicos §18, §19 y §20. Fundamento jurídico § 21. Fundamento jurídico § 24.
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A esto hay que agregar que las condiciones de hacinamiento e higiene de los establecimientos penitenciarios generan en el interno un deterioro de su integridad física, psíquica y moral que frecuentemente solo pueden ser compensados con el amor que brinda la familia19. V. ¿EL ESTADO PUEDE NEGAR EL BENEFICIO DE LA VISITA ÍNTIMA? ¿PUEDE NEGAR ESTE BENEFICIO A LOS CONDENADOS POR DELITO DE TERRORISMO?
Tal como hemos mencionado en los párrafos anteriores, El haber sido procesado por la comisión de un delito y obligado a cumplir una sanción por tal hecho no supone ser estigmatizado; por el contrario, durante el periodo de reclusión el Estado tiene la obligación de que esa persona sea rehabilitada para que su reincorporación en la sociedad se torne más fácil y realmente efectiva y esto solo se puede llevar a cabo si su permanencia en el establecimiento penitenciario es digna20. Por lo tanto existe el derecho del detenido o recluso a no ser objeto de un tratamiento irrazonable y desproporcionado respecto de la forma y condiciones en que cumple la pena dictada en su contra, la cual supone anteladamente una restricción a la libertad individual, pero supone a su vez un deber del Estado de velar por que esta restricción no termine afectando otros derechos fundamentales no vulnerados por la pena21, pues convivir en un Estado Constitucional supone que toda persona tenga plenamente reconocidos y garantizados sus derechos fundamentales, incluso mientras purga condena.
estatal de realizar las medidas adecuadas y necesarias para que el infractor de determinados bienes jurídicos-penales pueda reincorporarse a la vida comunitaria, y que ello se realice con respeto a su autonomía individual, cualquiera sea la etapa de ejecución de la pena22. En el mismo sentido lo señala la Corte Interamericana de Derechos Humanos, estableciendo que la obligación que ineludiblemente debe asumir el Estado en su posición de garante, con el objetivo de proteger y garantizar el derecho a la vida y a la integridad personal de las personas privadas de libertad, es la de procurar a estas las condiciones mínimas compatibles con su dignidad mientras permanecen en los centros de detención”23. Es decir, en el régimen penitenciario, el Estado no solo asume el deber negativo de abstenerse de llevar a cabo prácticas que afecten innecesariamente el ejercicio de los derechos fundamentales de los internos, sino que también asume el deber positivo de adoptar todas las medidas necesarias y útiles para garantizar la efectividad real de aquellos derechos fundamentales que pueden ser ejercidos plenamente aun bajo condiciones de reclusión24.
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En el ámbito penitenciario, la proyección del principio de dignidad comporta la obligación
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Entonces, el beneficio de la visita íntima es un beneficio penitenciario, pero a la vez es una garantía que permite –durante el encierro– el ejercicio de determinados derechos fundamentales que no han sido restingidos por la pena, por lo tanto existe una obligación del Estado de permitir que este beneficio puede hacerse efectivo, en función al principio constitucional penitenciario que busca la realización de los fines de la pena, y para garantizar la efectividad de los derechos constitucionales de los internos.
Fundamento jurídico §18. Exp Nº 05954-2007-PHC/TC. Caso “José Luis Velazco Ureña”. Fundamento Jurídico §6. Ibídem fundamento jurídico §4. Exp. Nº010-2002- AI/TC, fundamento jurídico §187. Exp. Nº 01575-2007-PHC/TC, fundamento jurídico §10 que a su vez cita a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso “Instituto de Reeducación del Menor” vs. Paraguay. Sentencia del 2 de setiembre de 2004, párr. 159; y Caso de las Penitenciarías de Mendoza, resolución del 18 de junio de 2005, párr. 7. Fundamento jurídico §48.
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Cabe responder ahora la pregunta formulada: ¿se puede negar el beneficio de la visita íntima? Somos de la opinión que el hecho de negar al interno este beneficio; no constituiría una vulneración a su derecho a libertad individual, que ha sido válidamente limitado por una sentencia. Sin embargo, y en función a todo lo anteriormente expuesto, la visita íntima es un soporte a través del cual se pueden desarrollar algunos derechos fundamentales; por lo que la negación de este beneficio podría significar la vulneración de derechos que no han sido limitados por la sentencia, y que por lo tanto deben respetarse y permitirse el ejercicio sin más limitaciones que las estrictamente necesarias derivadas del encierro, asegurándose que este beneficio pueda desarrollarse en condiciones de periodicidad, intimidad, salubridad y seguridad. Por lo tanto, debe concederse este beneficio pues es necesario, para poder conseguir los fines constitucionales de la pena (pues como ya explicamos, negarlo podría traer consecuencias totalmente contrarias a la resocialización del interno), y además con este beneficio se asegura el ejercicio de determinados derechos fundamentales.
debe tener en cuenta cuáles son los derechos fundamentales que se van a restringir y estas restricciones deben ser solo aquellas propias a la condición de encierro y/o deben obedecer criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Es pertinente responder ahora la segunda parte de la pregunta ¿se le puede negar este beneficio a los condenados por delito de terrorismo? Por todo lo que hemos planteado, hasta el momento tenemos que decir que si bien el TC ha establecido que no es per se inconstitucional negarle beneficios penitenciarios a las personas condenadas por terrorismo, si esta diferenciación se basa en criterios objetivos y razonables; estaremos de acuerdo con esta afirmación siempre que se trate de los beneficios que busquen recuperar la libertad anticipadamente, como son el permiso de salida, la redención de la pena por el trabajo y educación, la semilibertad y la liberación condicional, dado que al verse limitado el derecho fundamental de la libertad, estos solo serán derechos subjetivos expectaticios. Por lo que no creemos que sea inconstitucional la negación de estos.
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Podemos afirmar incluso, que el beneficio de la vista íntima constituye un derecho fundamental por conexidad, debido a la clara relación que tiene la visita íntima con el desarrollo de otros derechos como la intimidad, la protección a la familia, la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y la integridad personal25.
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Al configurar este beneficio como derecho fundamental por conexidad, este solo debe ser sometido a restricciones bajo un criterio de razonabilidad y proporcionalidad26. Es decir, al momento de otorgar o negar el beneficio, se
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No pasa lo mismo si se pretende negar el beneficio de la visita íntima, pues como hemos explicado ampliamente, este beneficio ayuda a la concesión de los fines constitucionales de la pena, mientras esta se viene ejecutando; pero además, y sobre todo, constituye una manera de hacer efectivos una serie de derechos fundamentales que no han sido restringidos por la pena. Podemos decir entonces que tanto para los condenados por cualquier delito, así como a los condenados por terrorismo, se tiene que asegurar que mientras la pena se esté ejecutando, se asegure el fin resocializador, al cual la visita íntima ayuda tan favorablemente; y de manera más enfática afirmamos que también
Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, Sentencia de Tutela Nº 269/02, 18 de abril 2002. Loc. Cit.
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a los condenados por delito de terrorismo se les tiene que respetar y asegurar el ejercicio de aquellos derechos fundamentales no limitados por la condena. No encontramos cuál podría ser la razón objetiva y razonable para que mientras se esté ejecutando la pena se les niegue a los condenados por terrorismo, el ejercicio de los derechos fundamentales que tienen lugar en el beneficio de la visita íntima. Expuesto todo lo anterior, y en función al principio constitucional penitenciario que comporta un mandato de actuación dirigido a todos los poderes públicos comprometidos con la ejecución de la pena y, singularmente, al legislador, al momento de regular las condiciones cómo se ejecutarán las penas27.
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Existe una diferencia entre los beneficios de permiso de salida, redención de la pena por el trabajo y educación, la semilibertad y la liberación condicional; con el beneficio de la vista íntima. Esta diferencia se establece en función a los fines específicos de cada beneficio y a los derechos fundamentales que podrían verse vulnerados por la negación de uno y otro beneficio.
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La visita íntima es un beneficio penitenciario, pues ayuda a conseguir los fines constitucionales de la pena; pero no es tan solo un beneficio penitenciario, sino es además un mecanismo legal, a través del cual se asegura el respeto de los derechos fundamentales de integridad personal y el libre desarrollo de la personalidad, asegurando así el principioderecho de dignidad de la persona y funciona como manifestación del ejercicio de estos derechos fundamentales que no han restringidos por la condición de encarcelamiento.
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El hecho de que una persona esté recluida en un establecimiento penitenciario, no quiere decir bajo ninguna circunstancia que queden suspendidos sus derechos fundamentales, al contrario estos quedan tan activos como los de cualquier persona en libertad, las limitaciones a otros derechos fundamentales pueden ser solo aquellas que se deriven necesariamente de la situación de encierro.
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Podemos afirmar, incluso que el beneficio de la vista íntima constituye un derecho fundamental por conexidad, debido a la clara relación que tiene la visita íntima con el desarrollo de otros derechos como la intimidad, la protección a la familia, la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y la integridad personal.
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El régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad por lo que la de ejecución de la pena se configuren necesariamente en armonía con las exigencias de reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad.
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Los beneficios penitenciarios tienen su razón de ser en los principios constitucionales de los fines de la pena, ello es así porque las personas recluidas en un establecimiento penitenciario no han sido eliminadas de la sociedad.
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Los condenados por delito de terrorismo también merecen respeto y que se les asegure el ejercicio de aquellos derechos fundamentales no limitados por la condena, por lo que no encontramos cuál podría ser la razón objetiva y razonable de que, mientras se esté ejecutando la pena, se le pueda negar a los condenados por terrorismo el ejercicio de los derechos fundamentales que tienen lugar en el beneficio de la visita íntima.
UN PUNTO APARTE
Un punto que creemos importante resaltar de la sentencia materia de este cometario, es que el TC
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se ha pronunciado respecto al beneficio de la visita íntima para las personas homosexuales. Estimamos que la permisión de la visita íntima no debe sujetarse a ningún tipo de discriminación, ni siquiera aquellas que se fundamenten en la orientación sexual de las personas privadas de su
libertad. En estos casos la autoridad penitenciaria, al momento de evaluar la solicitud de otorgamiento, deberá exigir los mismos requisitos que prevé el Código de Ejecución Penal y su Reglamento para las parejas heterosexuales28. Medida que saludamos y felicitamos.
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PRÁCTICA CONSTITUCIONAL ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL
La igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres Informe respecto del segundo reporte de la Defensoría del Pueblo sobre el cumplimiento de la Ley N° 28983 Yolanda Soledad TITO PUCA*
RESUMEN
Este informe presenta el reciente reporte emitido por la Defensoría del Pueblo, referido al cumplimiento de la Ley N° 28983, Ley de Igualdad de Oportunidades. La autora señala la importancia de la mencionada ley y describe los hallazgos expuestos en el reporte (que contiene información de entidades del Poder Ejecutivo, gobiernos regionales, gobiernos locales provinciales y organismos constitucionales autónomos en materia de igualdad de género), así como sus conclusiones, recomendaciones y la implementación del sistema de seguimiento defensorial.
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Si bien, felizmente, ya hemos superado la fase donde se ignoraba a la mujer en su calidad de sujeto de derechos constitucionales1, lo que ahora se pretende es superar la mera formalización de la igualdad que se da a través de la equiparación legal entre hombre y mujer2. Es en ese camino –el de la igualdad real– donde se aprueban importantes documentos como son el Plan Nacional de Igualdad de Oportunidades entre mujeres y varones 2006-2010
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(Decreto Supremo N° 009-2005-MINDES) y la Ley de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres (Ley N° 28983)3. Como bien afirma Pérez Royo4, la inclusión de la igualdad en la Constitución responde a que la igualdad constitucional es una técnica para la gestión de la diferencia, es el derecho a la diferencia. Mientras que nuestro Tribunal Constitucional, en la STC Exp. N° 5652-2007-PA/TC (f. j. 18), ha señalado que
Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro del Área de Derecho Constitucional de Gaceta Jurídica. Del liberalismo revolucionario del Siglo XVIII, de las declaraciones de los derechos del “hombre”. Vide PÉREZ TREMPS, Pablo. “Constitución y derechos de la mujer”. En: Derechos humanos de las mujeres. Serie Mujer y Derechos Humanos 6, Movimiento Manuela Ramos, Lima, 1998, pp. 59-60. TITO PUCA, Yolanda Soledad. “Los derechos de las mujeres y la discriminación. El paso de la invisibilidad a la mera igualdad formal y el actual reto del igualitarismo material”. En: Gaceta Constitucional Nº 12, Gaceta Jurídica, diciembre, 2008, pp. 167-181. Publicada en el diario oficial El Peruano el 16 de marzo de 2007. PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Décima edición, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales. Madrid, 2005, pp. 276-279.
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el reconocimiento de la igualdad es el fundamento para que no haya un trato discriminatorio. De esta forma, establece que la igualdad de las personas incluye: (i) el principio de no discriminación, mediante el cual se prohíbe diferencias que no se puedan justificar con criterios razonables y objetivos; y (ii) el principio de protección, que se satisface mediante acciones especiales dirigidas a la consecución de la igualdad real o positiva. A través del siguiente informe queremos presentarles el más reciente reporte elaborado por la Defensoría del Pueblo respecto del cumplimiento de la Ley N° 28983, cuál ha sido la metodología empleada para la recolección de datos, algunos alcances de la norma en cuestión, las conclusiones respecto de las medidas adoptadas por el Estado para la implementación de la ley así como los datos más resaltantes y/o preocupantes del reporte, además de algunas recomendaciones efectuadas por la entidad defensorial. I. LA COMPETENCIA DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO
La Defensoría del Pueblo es un órgano constitucional autónomo5 encargado de defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona, así como de supervisar el cumplimiento de los deberes de la Administración estatal y la adecuada prestación de los servicios públicos a la ciudadanía.
dicha norma, la Defensoría del Pueblo debe reportar al Congreso de la República, en su informe anual, los avances en el cumplimiento de esta. Es así como en marzo del 2008 se presentó el primer reporte, que tuvo un ámbito temporal de análisis de marzo a diciembre de 2007, donde se dio cuenta de los avances estatales en el cumplimiento de la norma básicamente enfocado al accionar de los Ministerios de la Mujer y de Salud. II. CARACTERÍSTICAS DEL SEGUNDO REPORTE DEFENSORIAL
Con el segundo reporte, la defensoría procura ampliar su espectro de análisis y así dar cuenta de las medidas adoptadas para el cumplimiento de la Ley de Igualdad de Oportunidades por entidades del Poder Ejecutivo, de los gobiernos regionales, los gobiernos locales provinciales y los organismos constitucionales autónomos, entre otras entidades públicas. Y de esta manera, cumpla también con el objetivo de brindar aportes para un efectivo cumplimiento de la ley de igualdad por parte de todos los sectores involucrados. Para tal efecto, en este reporte se lanza la propuesta de un “Sistema de seguimiento defensorial del cumplimiento de la Ley de Igualdad de Oportunidades desde un enfoque de derechos”, el que, según se señala, en lo sucesivo permitirá realizar una observación sistemática de las políticas públicas en materia de igualdad de oportunidades, así como generar recomendaciones para orientar la labor estatal.
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El texto constitucional señala que el Defensor del Pueblo debe presentar anualmente6 un informe al Congreso y, por su parte, el artículo 8 “De los lineamientos de los organismos constitucionales autónomos” de la Ley N° 28983, materia del reporte en análisis, señala expresamente que para efectos del cumplimiento de
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En esta tarea, la Defensoría del Pueblo ofició solicitando información a las diferentes entidades del Estado7 que tienen obligaciones
Conforme al artículo 162 de la Constitución Política del Perú y al artículo 1 de la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo (Ley Nº 26520). El artículo 27 de la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo dispone que el Defensor del Pueblo dará cuenta anualmente al Congreso de la gestión realizada en un informe que presentará durante el periodo de legislatura ordinaria. Cuando la gravedad o urgencia de los hechos lo amerite, podrá presentar informes extraordinarios. El extracto de los informes anuales y en su caso los extraordinarios serán publicados gratuitamente en el diario oficial El Peruano. Copia de los informes presentados serán enviados para su conocimiento al Presidente de la República. En el reporte se señala que de los 195 gobiernos locales provinciales solamente 74 enviaron información. Además, es preocupante comprobar que el Ministerio de Educación y el Poder Judicial no contestaron los oficios remitidos por la Defensoría del Pueblo.
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específicas en la implementación de la Ley de Igualdad de Oportunidades. De esta manera, solicitó información a los ministerios del Poder Ejecutivo, a los 25 gobiernos regionales y a 195 gobiernos locales provinciales de todo el país, así como a organismos constitucionales autónomos. La información solicitada debía abarcar el periodo transcurrido entre enero y diciembre del 2008, que es el ámbito temporal que cubre el segundo reporte. Además de ello, el equipo de investigación de la Defensoría se valió de la información contenida en las páginas web de algunas entidades para complementar la información recibida. Incluyendo también las actividades realizadas por las organizaciones de la sociedad civil que tienen por finalidad contribuir a la difusión e implementación de la Ley de Igualdad. El reporte se divide en diez capítulos; en el primero, en general se abordan temas como la intervención de la Defensoría del Pueblo en materia de derecho a la igualdad, competencia constitucional y legal así como aspectos metodológicos; en el segundo capítulo se propone un marco teórico sobre el derecho a la igualdad y el principio de no discriminación; el tercer capítulo desarrolla un análisis del contenido de las leyes de igualdad de oportunidades aprobadas en el derecho comparado, así como las principales disposiciones de la Ley de Igualdad de Oportunidades nacional. El cuarto capítulo presenta un balance de las principales disposiciones publicadas –de enero a diciembre del 2008– para dar cumplimiento a la norma. Por otro lado, el quinto capítulo da cuenta de las principales medidas adoptadas por las entidades públicas para la implementación de la ley, así se cuentan las medidas tomadas por varios ministerios en otras entidades públicas, tales como Jurado Nacional de Elecciones (JNE), Registro Nacional de Identidad y Estado Civil (Reniec), Instituto Nacional de
Estadística e Informática (INEI), Academia de la Magistratura (AMAG), Ministerio Público (MP) y por los gobiernos regionales y gobiernos locales y provinciales. En el sexto capítulo se detallan los principales resultados de la supervisión a los servicios de planificación familiar en 50 establecimientos de salud del Ministerio de Salud en las regiones de Ayacucho, Huancavelica, La Libertad, Piura y Puno. En el sétimo capítulo se muestran las medidas adoptadas por organizaciones de la sociedad civil para contribuir al cumplimiento de la Ley de Igualdad. El capítulo octavo presenta la ya mencionada propuesta del Sistema de Seguimiento Defensorial de la Ley de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres desde un enfoque de derechos. Finalmente, los dos últimos capítulos recogen, respectivamente, las conclusiones y recomendaciones a las entidades públicas responsables en los ámbitos nacional, regional y local.
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III. LEY DE IGUALDAD DE OPORTUNIDADES ENTRE MUJERES Y HOMBRES (LEY N° 28983)
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La Ley N° 28983, Ley de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres, publicada el 16 de marzo del 2007, busca dar cumplimiento a las obligaciones internacionales de los Estados contenidas en la Cedaw8. Es así como en su artículo 1 se señala que el objeto de la ley es establecer el marco normativo, institucional y de políticas públicas en los ámbitos nacional, regional y local, para garantizar a mujeres y hombres el ejercicio de sus derechos a la igualdad, dignidad, libre desarrollo, bienestar y autonomía, impidiendo la discriminación en todas las esferas de su vida, pública y privada, propendiendo a la plena igualdad.
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Es importante anotar en esta parte que ya no se utiliza más el término equidad, esto en atención a las observaciones hechas por el Comité
Es la convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, conocida mundialmente como Cedaw por sus siglas en inglés: Convention on the Elimination of All Form of Discrimination Against Women (en el ámbito de las Naciones Unidas).
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Cedaw9 en su sexto informe periódico sobre el Perú (CEDAW/C/PER/6) del año 2007, documento donde mostraba su preocupación porque en los documentos oficiales peruanos se utilizaba la palabra “equidad” como sinónimo de “igualdad”, cuando en realidad estos conceptos expresan ideas diferentes y su uso indistinto puede dar lugar a que se confundan entre sí. Así, mientras la equidad alude a una meta o aspiración social, la igualdad es un derecho constitucionalmente protegido y a la vez un derecho humano recogido en diversos tratados internacionales lo cual genera obligaciones para el Estado peruano. Asimismo, en su artículo segundo la ley recoge un concepto de discriminación señalándose que: “Para los efectos de la presente ley, se entiende por discriminación cualquier tipo de distinción, exclusión o restricción, basada en el sexo, que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de las personas, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad entre la mujer y el hombre, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra, en concordancia con lo establecido en la Constitución Política del Perú y en los instrumentos internacionales ratificados por el Estado peruano”.
que pretende visibilizar a las mujeres en la palabra escrita y oral cuando, al nombrarse a un grupo humano, estas suelen desaparecer bajo el genérico plural del sexo masculino10. En este sentido, resulta importante destacar que el Gobierno Regional de Cajamarca, mediante la Ordenanza Regional N° 002-2008-GRCAJ-CR y el Gobierno Regional de Ayacucho mediante la Ordenanza Regional N° 001-2008GRA/CR han emitido normas específicas encaminadas a cumplir con dicha obligación, lo cual se condice con la reciente Resolución Ministerial N° 052-2009-MIMDES, “Lineamientos sobre la promoción y utilización del lenguaje inclusivo en las expresiones verbales, simbólicas y redacción de todo tipo de documentos, textos oficiales y dispositivos legales emitidos por los Órganos y Programas Nacionales del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social”, publicada en el diario oficial El Peruano el 11 de febrero del 2009.
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Normas aprobadas por los Gobiernos Regionales sobre lenguaje inclusivo
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ORDENANZA
OR Nº 002-2008-GRCAJ-CR
Cajamarca
Dispone la promoción del leguaje inclusivo en todo tipo de comunicaciones del Gobierno Regional y dispone la implementación de un plan de promoción del lenguaje inclusivo.
Conforman el Consejo Regional de Defensa de los Derechos de la Mujer y disponen la utilización del lenguaje inclusivo, así como criterios de igualdad de oportunidades para mujeres y varones.
OR N° 006-2206-Callao
Callao
Huánuco
Aprueba utilización del lenguaje inclusivo en las dependencias del Gobierno Regional de Huánuco.
OR N° 025-E-2005-CR-GRH OR N° 028-2005-GRJ/CR
Junín
Promueve la utilización del lenguaje sensible al género o lenguaje inclusivo en la redacción verbal y escrita de todo tipo de comunicaciones y documentos, textos oficiales y dispositivos legales que se emitan en los distintos niveles de las unidades orgánicas del Gobierno Regional. Aprueba lineamientos de política regional en materia de equidad de género y dispone el uso de leguaje inclusivo.
OR N° 002-2007-GRL-CR
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El artículo 4.3 de la Ley de Igualdad de Oportunidades impone la obligación legal de incorporar y promover el uso de este lenguaje en todas las comunicaciones escritas y documentos que se elaboren en todas las instancias y niveles de gobierno. El reporte hace un análisis del contenido de las diversas normas de todo ámbito que buscan cumplir con la igualdad; entre tantas, resulta importante rescatar que se ha identificado a las normas que promueven el lenguaje inclusivo como es una de las medidas
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Comité establecido en virtud del artículo 17 de la Cedaw con el fin de examinar los progresos realizados por los Estados en la aplicación de sus disposiciones. Defensoría del Pueblo. Lineamientos de Actuación Defensorial Derechos de la Mujer. Lima, 2007, p. 28.
LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES ENTRE MUJERES Y HOMBRES IV. SISTEMA DE SEGUIMIENTO DEFENSORIAL
La Defensoría del Pueblo ha considerado el diseño de un sistema defensorial para que en lo sucesivo se proceda a través de sus parámetros al seguimiento de la implementación de la Ley de Igualdad de Oportunidades. De esa manera, lo plantea como una herramienta para levantar información periódica que permita dar cuenta del estado de realización del derecho a la igualdad, señalando que su finalidad no es sancionadora, sino que busca contribuir a generar condiciones para la realización del derecho, retroalimentando la acción estatal dentro de este enfoque11. Por lo que, en lo sucesivo, entre otros aspectos relevantes que se detallan en el documento en análisis, el siguiente reporte defensorial (enero-diciembre 2009) tendrá tres temas críticos sectoriales a abordar: educación, salud y trabajo; y como temas transversales a todos ellos, temas que representan condiciones que determinan la posibilidad real de acceder a los derechos en independencia del sector involucrado, pues se manifiestan en todos los sectores según se aprecia del siguiente cuadro:
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B. Formación de recursos humanos con enfoque de género e interculturalidad. C. Participación en la toma de decisiones, empoderamiento y vigilancia ciudadana para implementación de la Ley de Igualdad. 1. Acceso y permanencia en todas las etapas del sistema educativo. 2. Currículo y material educativo en las escuelas promueven relaciones de equidad de género y de respeto a la realidad pluricultural y multilingüe. 3. Programas Nacionales de Educación Sexual promueven un ejercicio adecuado de los derechos sexuales y reproductivos. 4. Efectividad de los programas de alfabetización y posalfabetización. 5. Focalización adecuada de programas y Servicios de Salud Integral (SIS). 6. Efectividad de programas y servicios de planificación familiar 7. Servicios de salud del adolescente promueven un ejercicio adecuado de derechos sexuales y reproductivos. 8. Feminización del VIH-Sida: prevención y tratamiento. 9. Maternidad segura. Atención oportuna y adecuada a madres gestantes y servicios de parto y post parto. 10. Inserción laboral femenina y segregación del mercado de trabajo. 11. Acceso y permanencia laboral de mujeres trabajadoras armonizando responsabilidades familiares y laborales. 12. Derechos laborales: acceso a la seguridad social.
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Entre las muchas conclusiones encontradas en el reporte defensorial podemos mencionar, a modo ejemplificador: Las políticas destinadas a lograr la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres utilizan indistintamente términos como igualdad, equidad, igualdad de trato, inclusión, entre otros. Siendo necesario que se uniformicen los términos a utilizar para que desde las políticas diseñadas por el Estado exista un mensaje claro respecto a las estrategias, objetivos y metas para lograr la igualdad entre mujeres y hombres. La Ley de Igualdad establece que el Estado debe contar con información desagregada por sexo, aspecto de suma importancia a efectos de verificar el impacto diferenciado de las políticas públicas en el logro del derecho a la igualdad entre mujeres y hombres. No obstante, de la información reportada se puede concluir que la mayoría de entidades no han cumplido con este lineamiento.
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La obligatoria realización de las pruebas de diagnóstico del virus de inmunodeficiencia humana (VIH) y el síndrome de inmunodeficiencia adquirida (Sida) a todas las madres gestantes resulta excesiva puesto que el consentimiento informado representa una alternativa real que, además de atender a la vida y salud del niño o la niña, también respeta el derecho a la libertad y autonomía de la voluntad de la mujer. La obligatoriedad de estas pruebas solo sería oponible a los casos en los que exista riesgo previsible de contagio o infección como establece la Ley N° 28243, que amplía y modifica la Ley Nº 26626 sobre VIH y Sida y las enfermedades de transmisión sexual.
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Aspectos críticos del sistema de seguimiento a la Ley de Igualdad Aspectos críticos A. Eliminación de la violencia contra la mujer.
V. CONCLUSIONES DEL REPORTE
Aún no se cuenta con la aprobación de un protocolo que regule la atención del aborto terapéutico, el cual permitirá brindar una atención apropiada y oportuna en los casos en que sea
Segundo Reporte de la Defensoría del Pueblo sobre el Cumplimiento de la Ley N° 28983, Defensoría del Pueblo, Lima, marzo, 2009, p.197 y ss.
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necesario realizar este procedimiento médico para salvar la vida de la gestante o para evitar un mal grave y permanente en su salud. El Ministerio de Economía y Finanzas cuenta con el apoyo del Programa de las Naciones Unidades para el Desarrollo de la Mujer (Unifem) para la elaboración de una propuesta integral de incorporación del enfoque de género en el gasto público, que incluirá una propuesta para la implementación del clasificador funcional programático. En esa medida, se debe resaltar que este sector se encuentra elaborando una propuesta de clasificador funcional programático que incluya las actividades previstas en la Ley de Igualdad. Asimismo, se saluda la iniciativa de este ministerio en la elaboración de una propuesta más general como la incorporación del enfoque de género en el gasto público. La indocumentación en el Perú continúa siendo un gran problema, que restringe el ejercicio de derechos fundamentales. Así, entre las personas indocumentadas, es decir aquellas personas mayores de 18 años que no cuentan con DNI, del total de 564 mil 487, 319 mil 462 son mujeres, mientras que esta cifra es de 245 mil 25 para el caso de los hombres.
cuenta con un módulo sobre género ni sobre interculturalidad. VI. RECOMENDACIONES
La Defensoría del Pueblo se preocupa de dar recomendaciones a las diferentes instituciones, en los ámbitos nacional, regional y local, de las cuales mencionaremos solo algunas, a modo de reseña: Al Congreso de la República se recomienda: Incorporar en la legislación electoral que las listas de candidatos/as deben ubicar a las mujeres en posiciones con posibilidades reales de elección. Para tal efecto, se recomienda la aprobación de los proyectos de ley que establecen la alternancia, y así garantizar la ubicación de las mujeres en determinadas posiciones en la lista, mediante el establecimiento de la obligación de alternar hombres y mujeres.
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A pesar de dicha recomendación, el 21 de abril de 2009, la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República ha rechazado por amplia mayoría el proyecto de ley que proponía la alternancia de género en las listas para las elecciones generales, regionales y municipales.
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De la información proporcionada por el INEI se ha verificado que existen acciones para perfeccionar el sistema de estadística oficial, incorporando datos desagregados por sexo, área geográfica, entre otros, de conformidad con lo establecido en la Ley de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres.
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La Academia de la Magistratura ha incorporado en el plan de estudio del programa de formación de aspirantes el módulo de derechos humanos, no obstante, dicha iniciativa no se ha replicado ni para el programa de capacitación para el ascenso, ni para el programa de actualización y perfeccionamiento. Esto significa que solo los profesionales que se encuentran en proceso de preparación para acceder a la magistratura cuentan con una capacitación actualizada en materia de derechos humanos. Asimismo, ninguno de los programas de la Academia de la Magistratura
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Al Poder Ejecutivo, a través de cada uno de sus ministerios, se recomienda: Considerar en las medidas implementadas por cada sector, los principios contenidos en el artículo 3 de la Ley de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres, tales como: la remoción de obstáculos que impiden el ejercicio pleno del derecho a la igualdad, la adopción de medidas positivas de carácter temporal y la utilización del lenguaje inclusivo. Al Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social en su calidad de ente rector de la Ley de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres se recomienda: Dar contenido a su función de rectoría de la Ley de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres. Para ello, se le sugiere que brinde lineamientos para la elaboración de políticas, planes y programas, utilice y defina el
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término “igualdad” a efectos de uniformizar las diferentes políticas públicas diseñadas para la concreción del logro de la igualdad entre mujeres y hombres, realice una evaluación y monitoreo de la implementación del Plan Nacional y de los Planes Regionales de Igualdad de Oportunidades entre Varones y Mujeres, a efectos de asegurar que exista coherencia y uniformidad en los tres niveles de gobierno (nacional, regional y local); así como fomente la participación de la sociedad civil en el diseño y elaboración de los planes. Al Ministerio de Salud se recomienda: Aprobar un protocolo para la atención del aborto terapéutico en los establecimientos públicos de salud, que permita brindar una atención apropiada y oportuna en los casos en que sea necesario para salvar la vida de la gestante o para evitar un mal grave y permanente en su salud. Al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo se recomienda: Aprobar normas con la finalidad de concretar la armonización de las responsabilidades familiares y laborales. VII. NOTAS FINALES
No nos parece justo oír que la discriminación hacia la mujer no deba ser un tema prioritario ya que “las cosas han estado y están bien como están”, o que es un tema que precisamente solo discuten mujeres que jamás han sido discriminadas. Eso significa que cuando
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Existen muchas cuestiones para la reflexión; por ejemplo, si siendo en población un número casi parejo, por qué es mayor el ingreso mensual12 promedio para los hombres (1,126.10 nuevos soles) en comparación con lo que perciben las mujeres (801.3 nuevos soles). Y es que todo se engarza como los eslabones de una cadena; en efecto, cómo pedir mujeres participando más y mejor en política o en cargos de alto mando si las tasas más altas de analfabetismo13 tienen una mayor incidencia en las mujeres (10,6%) que en los hombres, donde la tasa es de 3,6%. Al ser una cifra nacional, para nadie es desconocido que los números se distancian más si damos cifras por departamentos, además estos datos dan cuenta de otro tipo de situaciones que desequilibran la situación de los géneros, más allá de lo laboral o lo político solamente.
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Como hemos visto del reporte defensorial, el logro de la igualdad entre mujeres y hombres es una tarea que compromete a todos los niveles e instancias estatales, sin embargo, es importante entender que también comporta un cambio de actitud en las sociedad de modo que los esfuerzos del Estado verdaderamente logren superar la situación histórica de discriminación y así se generen condiciones para el ejercicio pleno de los derechos de todos y todas.
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algo no nos afecta de manera directa, simplemente debe ser ignorado. Las cifras –incluso las oficiales– deben alarmar a nuestra sociedad y hacerla aportar hacia el cambio.
Estadísticas de Género. Trimestre: abril, mayo y junio del 2008, área de Lima Metropolitana. Informe Técnico N° 03. Lima: INEI, setiembre 2008, pp. 40-41. Cifras del Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI).
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PRÁCTICA CONSTITUCIONAL ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL
Proceso de cumplimiento y defensa del Tribunal Constitucional sobre la obligación de trasladarse a Arequipa Pedro Pablo SALAS VÁSQUEZ*
RESUMEN
El reciente fallo –en primera instancia– que resuelve un proceso de cumplimiento donde se ordena el traslado real y efectivo del Supremo Intérprete de la Constitución a la ciudad de Arequipa ha sido objeto de diversas opiniones. Lo cierto es que existe una disposición legal donde expresamente se señala ello. En el siguiente artículo el autor reflexiona sobre este tema, donde opina que obligar el traslado del Alto Colegiado significaría no solo una intromisión en las funciones jurisdiccionales del Tribunal, sino también la vulneración del derecho de acceso a la justicia de las personas que acuden a él.
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I. PRESENTACIÓN
En los últimos días se ha hablado mucho respecto a la sede del Tribunal Constitucional (en adelante TC). Si bien es cierto que el tema sobre una sede distinta a la ciudad de Lima para el Alto Tribunal data desde la Carta de 19791, es evidente que la situación
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ha tomado un nuevo y mayor impulso a partir de la sentencia del Exp. N° 010-2009 dictada por el Décimo Primer Juzgado Civil de Arequipa2; la misma que ordena al TC cumplir con lo señalado por el artículo 1 de su propia Ley Orgánica (en adelante LOTC)3, que a la letra dice:
Bachiller en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Practicante profesional del Tribunal Constitucional. Las opiniones vertidas en este artículo son estrictamente a título personal. Artículo 304 de la Constitución de 1979: “El Tribunal de Garantías Constitucionales tiene como sede la ciudad de Arequipa. Excepcionalmente y con acuerdo de la mayoría de sus miembros puede sesionar en cualquier otro lugar de la República”. Tiempo mas tarde, tal como se aprecia en el Diario de Debates de la Constitución de 1993, durante la sesión matinal del jueves 12 de agosto de ese año, el constituyente Chirinos Soto confesaría al respecto que “Haya de la Torre dijo alguna vez que, dada la tradición jurídica de Arequipa, en dicha ciudad debía residir la Corte Suprema. Era una proposición propia de quien no era abogado y no ejercía la profesión”. Sentencia del Exp. Nº 010-2009 del 9 de marzo del 2009 sobre proceso de cumplimiento presentada por el Colegio de Abogados de Arequipa contra el Tribunal Constitucional. Ley Nº 28301 publicada el 22 de abril del 2004.
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“El Tribunal Constitucional tiene como sede la ciudad de Arequipa. Puede, por acuerdo mayoritario de sus miembros, tener sesiones descentralizadas en cualquier otro lugar de la República”. Siguiendo con la parte resolutiva de la mencionada sentencia, el Décimo Primer Juzgado Civil de Arequipa ordena también al Tribunal que “se traslade y sesione en forma permanente en su sede legal de la ciudad de Arequipa”. De esta forma, el centro neurálgico del TC deberá trasladarse de la Casa de Pilatos4 (en donde reside actualmente) a la Ciudad Blanca.
Vergara Gotelli, ha señalado que “no es que se incumpla la ley, es que no se puede cumplir en las actuales circunstancias”5. De esta forma, el máximo magistrado del TC aduce falta de presupuesto y/o insuficiencias materiales que impiden al Tribunal trasladarse a Arequipa (exactamente pide un aumento del presupuesto que permita, entre otras cosas, la construcción de un edificio de 7 pisos para las oficinas administrativas y auditorios y 200 casas para albergar a todo el personal).
Durante bastante tiempo, el TC ha intentado sortear el mandato de la LOTC aduciendo una interpretación del término “sede”. Así, alguna vez se ha escuchado decir que el Tribunal no incumple la ley porque ya posee una sede en la ciudad de Arequipa (ubicada en el acogedor distrito de Yanahuara) pero opera desde Lima por la cuantiosa carga procesal existente en la capital del país. Si bien es cierto que en esto último al TC no le falta razón, también es bastante claro que la intención del legislador era encumbrar a Arequipa como sede principal del Supremo Intérprete de la Constitución. Si no fuese así, ¿por qué entonces aparece de forma específica el nombre de una ciudad distinta a Lima en una ley de calidad orgánica? De esta manera, poseer una sede en Arequipa con solo una mesa de partes operativa durante todo el año (como es en la actualidad) más se parece a lo que podríamos denominar una sucursal y no a lo que persigue la LOTC.
Detrás de las declaraciones del Dr. Vergara Gotelli podríamos sugerir cierta argumentación: el cuestionamiento al carácter del mandato recogido en el artículo 1 de la LOTC. Recordemos que no todo mandato puede ser exigido mediante un proceso de cumplimiento. El mismo TC en el precedente vinculante recaído en la STC Nº 0168-2005-PC/TC (Caso Villanueva Valverde) se encargó de indicar los requisitos que debe poseer el mandato6. Así, entre otros, se señaló el carácter incondicional este. Dicho en otras palabras, para que un mandato pueda ser exigido en un proceso de cumplimiento debe ser factible aplicarse inmediatamente7. En ese sentido, al señalar el Presidente del TC que se necesita de un mayor presupuesto para llevar a cabo la orden recogida en la LOTC, se estaría indicando que esta posee un mandato sujeto a ciertas condiciones (es decir, no posee la incondicionalidad necesaria), y por ende, estaríamos ante un mandado inexigible mediante un proceso de cumplimiento (lo cual a su vez podría acarrear en una decisión futura la improcedencia de la demanda).
Al respecto del tema, y ahora último, el presidente del Tribunal Constitucional, Dr. Juan
La intención de defender la sede limeña del Tribunal a través de un análisis que parta del
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La Casa de Pilatos es la denominación popular que se le da al inmueble donde funciona el Tribunal Constitucional en Lima. El nombre deriva de una de las conocidas Tradiciones Peruanas del escritor peruano Ricardo Palma. “Magistrados del TC ya despachan en Arequipa” diario El Comercio, martes 28 de abril del 2009, p. A10. La STC Nº 0168-2005-PC estableció que el mandato proveniente de una norma de contar con los siguientes requisitos: estar vigente, ser cierto y claro, no estar sometido a controversia compleja ni a interpretaciones dispares, ser ineludible y de obligatorio cumplimiento, y ser incondicional. La incondicionalidad del mandato se constata en las normas autoaplicativas, reguladas en el artículo 3 del Código Procesal Constitucional.
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mismo proceso de cumplimiento es más que interesante, y por supuesto, plantea una mejor defensa jurídica que la interpretación del término “sede”. Pero no creo que cuestionar el carácter incondicional del mandato del artículo 1 de la LOTC sea lo más prudente. Decir que no es factible el traslado del Tribunal por no poseer en la actualidad un presupuesto que lo permita, no es un argumento que vaya a mantenerse sólido en la línea del tiempo. Las condiciones económicas y/o materiales son al final de cuentas requisitos que terminarán consiguiéndose (no me queda la menor duda que una ciudad como Arequipa podrá más temprano que tarde cumplir con los requerimientos a los cuales se le condiciona), y por ende, dejará en su momento al TC indefenso. Salvo, claro está, que antes se promulgue una modificación al ya mentado artículo de la LOTC. En ese sentido, el argumento de la falta de incondicionalidad del mandato puede sonar hasta como excusa, y lamentablemente, provocar titulares irrisorios como “La Tremenda Corte. El TC pide edificio de 7 pisos para ir a Arequipa” como indicó el diario El Comercio en su primera plana del martes 28 de abril de este año.
II. FUNDAMENTO DEL PROCESO DE CUMPLIMIENTO
Toda institución jurídica debe ser siempre analizada a partir de tres perspectivas. La primera mediante el estudio de su fundamento (también denominada “naturaleza jurídica” de la institución). La segunda a través de las fuentes de derecho que recogen la institución jurídica. Por último, conociendo en la realidad cómo se aplica dicha institución. Consecuentemente, no tendremos un estudio adecuado del Derecho si no abordamos cada una de estas perspectivas, o lo que es igual, si pretendemos empezar a descubrir una institución jurídica solo a partir de las fuentes del Derecho sin comprender previamente el fundamento de esta. De acuerdo con la perspectiva indicada, debemos preguntarnos en el caso concreto, ¿cuál es el fundamento del proceso de cumplimiento? En palabras Luis Huerta Guerrero, el proceso de cumplimiento tiene como fundamento “hacer frente a la inactividad en la función administrativa del Estado”8. Como sabemos, básicamente, el Estado posee tres grandes funciones: legislativa, jurisdiccional y administrativa. De esta forma, el proceso de cumplimiento tiene como fin atacar la omisión por parte del Estado solo con respecto a la función administrativa que debe ejercer.
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El presente artículo busca sustentar la defensa de la sede en Lima para el TC, toda vez que consideramos que su cambio permanente (tal como ordena el juzgado arequipeño) sería perjudicial. Descartados los argumentos de la interpretación del término “sede” y el cuestionamiento al requisito de incondicionalidad del mandato, apuesto por otros tres argumentos, uno más innovador que los otros. Así, el primero consiste en plantear la defensa haciendo hincapié en el fundamento mismo del proceso de cumplimiento. En segundo lugar, a razón de la autonomía del Tribunal Constitucional; y por último, a partir del derecho de acceso a la justicia.
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Así, si asumimos que la opción del TC de sesionar permanentemente en Lima es una decisión optada dentro de sus funciones jurisdiccionales, tenemos entonces que no cabe presentar un proceso de cumplimiento que obligue al Tribunal a trasladarse a Arequipa. Varias dudas pueden surgir a partir de la tesis planteada. Yo presento dos. La primera: ¿estamos frente a una función jurisdiccional? Y la segunda: ¿de dónde podemos sustentar este fundamento cuando la Constitución9
Blog de Derecho Procesal Constitucional: . Artículo 200, inciso 6 de la Constitución de 1993: “La acción de cumplimiento, que procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin prejuicio de las responsabilidades de ley”.
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y el Código Procesal Constitucional10 dicen que el proceso de cumplimiento procede contra cualquier funcionario o autoridad renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo? En primer lugar, queda claro que el TC posee funciones tanto jurisdiccionales como administrativas. Es más, entre ellas se produce una simbiosis. De esta forma, en la sociedad de información que vivimos actualmente, es imposible pensar, por citar un ejemplo, que las comisiones jurisdiccionales del TC puedan laborar ajenas del apoyo de la oficina de informática. Como prueba de ello, tenemos que los justiciables obtienen la fecha de la vista de causa, e incluso, la resolución o sentencia final de su caso, vía la página web del TC. En ese sentido, la sede del Tribunal importa tanto labores jurisdiccionales como administrativas. Claro que estas últimas sirven de soporte para las primeras. Así, la elección del TC de sesionar permanentemente (señalar vistas de causas, realizar audiencias, elaboración de resoluciones y/o sentencias, etc.) en el lugar donde mayores demandas se presentan, es decir Lima, es una labor dentro de su función jurisdiccional.
de una ley”. Esta causal de improcedencia nos demuestra que mediante el proceso de cumplimiento no podemos obligar al Congreso a que apruebe una ley, y esto es así porque la facultad de aprobar una ley corresponde a la función legislativa, más no administrativa, del Congreso. Creer que la prohibición anteriormente señalada se debe a que estamos ante proyectos de ley, sería catalogar de ocioso al legislador, pues es obvio que el proceso de cumplimiento solo se aplica para dar cumplimiento –valga la redundancia– a leyes ya constituidas. De la misma forma, pretender señalar que con nuestra tesis estamos yendo en contra del “círculo cerrado” que corresponden a las causales de improcedencia, es estar ajeno a la realidad. Esto último debido a que las improcedencias legales comúnmente son ampliadas. Por ejemplo, en este mismo tema, el TC señaló, como ya mencionamos, en la STC Exp. Nº 0168-2005PC/TC ciertos requisitos que el mandato debe cumplir para hacer procedente la demanda de proceso de cumplimiento.
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Incluso, siempre a favor de nuestra tesis, podemos decir que el propio Tribunal Constitucional en un principio señaló en la STC 0191-2003-AC/TC11, que el proceso de cumplimiento “no tiene por objeto la protección de un derecho o principio constitucional, sino la de derechos legales y de orden administrativo, mediante el control de la inacción administrativa”. En ese mismo sentido, solo basta hacer un recuento general de todos los procesos de cumplimiento que ha visto el TC hasta la fecha, y podremos ver que todos atacan la omisión en la función administrativa y no en las legislativas ni jurisdiccionales de los órganos del Estado.
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Con respecto a la segunda interrogante, cabe reiterar la idea del primer párrafo de este punto; es decir, no quedarnos solo con lo que la ley nos dicta. En ese sentido, debemos encontrar la “naturaleza jurídica” del proceso de cumplimiento en el subtexto del marco normativo. Por ejemplo, para entender mejor el fundamento del proceso acotado, citamos el artículo 70, inciso 2 del Código Procesal Constitucional, que señala que “no procede el proceso de cumplimiento contra el Congreso de la República para exigir la aprobación o la insistencia
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Artículo 66 del Código Procesal Constitucional: “Es objeto del proceso de cumplimiento ordenar que el funcionario o autoridad pública renuente: 1) Dé cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto administrativo firme; o, 2) Se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolución administrativa o dictar un reglamento”. La STC Exp. Nº 0191-2003-AC/TC señaló que el proceso de cumplimiento no era un proceso constitucional propiamente, sino más bien un proceso constitucionalizado. De esta forma, estaba más acorde con la exposición de motivos del anteproyecto del Código Procesal Constitucional que señaló respecto al proceso de cumplimiento que “esta institución debería ser eliminada, pues no solo no es clara, sino que en puridad no es un proceso constitucional”. Posteriormente el proceso de cumplimiento sería declarado un proceso constitucional por el TC mediante la STC Exp. Nº 0168-2005-PC/TC.
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P RÁCTICA CONSTITUCIONAL III. AUTONOMÍA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Como sabemos, el artículo 201 de la Constitución señala que el Tribunal Constitucional es “autónomo e independiente”. Al respecto, en la STC Exp. Nº 10340-2006-AA/TC se encargó en los fundamentos 2 y 3 de indicar que: “(…) tal autonomía, como es evidente, está referida a la potestad constitucional del Tribunal para definir su gobierno y la gestión jurisdiccional –autonomía administrativo-jurisdiccional–, así como a la autonomía en su relación con los poderes del Estado y órganos constitucionales –autonomía funcional– y a su facultad para llenar vacíos y deficiencias legislativas – autonomía procesal–. En virtud de la primera de ellas, esto es, su autonomía administrativo-jurisdiccional, es el Tribunal Constitucional el único al que le corresponde definir su propio gobierno y la organización, planificación y resolución de los procesos constitucionales sometidos a su competencia, de conformidad con el artículo 202 de la Constitución. Por eso mismo, se debe enfatizar en que la gestión jurisdiccional del Tribunal Constitucional es una cuestión orgánica que no puede ser sometida a controversia jurídica, sea a través de un proceso ordinario o de un proceso constitucional, porque con ello se estaría vulnerando el artículo 201 de la Constitución”.
denomina principio de competencia de la competencia. Este principio, según el fundamento 4 de la citada sentencia, “es abierto y no se restringe únicamente a la definición de las atribuciones del Tribunal para conocer determinados procesos constitucionales”. Teniendo claro las ideas señaladas con anterioridad, podemos afirmar que la decisión del TC de asignar su sede en una determinada ciudad forma parte de su autonomía administrativa-jurisdiccional. Por lo tanto, tal decisión se enmarca dentro de los “asuntos que le son propios” y en tal medida no pueden ser cuestionados por ningún tipo de proceso judicial. A mayor abundamiento, y como conclusión de este punto, el fundamento 5 de la STC Exp. Nº 10340-2006-PA/TC claramente nos dice:
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“El Tribunal Constitucional no está sujeto al mandato imperativo de personas u organización en su gestión administrativo-jurisdiccional, porque si se permitiera injerencias externas en estos ámbitos en los cuales solo el Tribunal ostenta competencia para su definición, se estaría vulnerando la autonomía e independencia que la Constitución le reconoce a través de su artículo 201; por eso mismo estas cuestiones que le “son propias” al Tribunal no pueden ser objeto de cuestionamiento o de intervenciones externas”.
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De esta forma, observamos que la autonomía administrativo-jurisdiccional (nótese que ya el TC daba cuenta de la simbiosis que existe entre ambas funciones) no puede ser cuestionada. Al respecto el artículo 3 de la LOTC señala: “En ningún caso se puede promover contienda de competencia o de atribuciones al Tribunal respecto de los asuntos que le son propios de acuerdo con la Constitución y la presente ley”. Esta facultad por la cual no es posible cuestionar los “asuntos que le son propios” se
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Teniendo claro que el TC es autónomo para elegir su sede, y nadie puede cuestionarla, solo deberá señalar en qué sustenta su decisión (recordemos que la “autonomía” no significa “arbitrariedad”). Y, justamente, la decisión del TC encuentra su razón de ser en el derecho de acceso a la justicia. IV. DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA
El derecho de acceso a la justicia, es una manifestación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, en virtud de la cual toda persona o sujeto justiciable puede acceder a los órganos jurisdiccionales. La Corte
TRASLADO DE SEDE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Interamericana de Derechos Humanos12 ha señalado al respecto que:
Al respecto de la primera barrera mencionada (la geográfica), esta se expresa en el sentido de trasladar las sesiones del TC a un lugar ajeno a donde se producen la gran mayoría de causas. (Más adelante se presentan dos cuadros estadísticos al respecto). Ante ello, el TC cumple a cabalidad con la defensa del derecho de acceso a la justicia sesionando en la ciudad donde existe la mayor carga procesal.
[El derecho de acceso a la justicia implica que] “los Estados no deben interponer trabas a las personas que acudan a los jueces o tribunales en busca de que sus derechos sean determinados o protegidos. Cualquier norma o medida del orden interno que imponga costos o dificulte de cualquier otra manera el acceso de los individuos a los tribunales, y que no esté justificada por las razonables necesidades de la propia administración de justicia, debe entenderse contraria al artículo 8.1 de la Convención (Americana sobre Derechos Humanos)”. De esta manera, todo órgano jurisdiccional, con mayor razón el Supremo Intérprete de la Constitución, debe enfrentar (por no decir, frenar) todo tipo de barreras (legales, geográficas, lingüísticas, económicas, etc.) que se presenten al derecho de acceso a la justicia.
En lo que se refiere a la barrera económica, el traslado del TC traerá un alto costo para los justiciables. De esta forma, serán las partes del proceso quienes tendrán que sufragar los costos del viaje de sus abogados a Arequipa, sea por la audiencia pública o solo por seguir el trámite del expediente. Este problema ya se evidencia en los escritos que presentan los justiciables al TC cuando se programa las audiencias en un lugar ajeno a Lima (los mismos que después acarrean en pedidos de nulidad de la vista de la causa).
Con la orden judicial de trasladar el TC a Arequipa estaríamos instalando dos barreras inequívocas respecto al derecho mencionado: la barrera geográfica y la barrera económica.
Todas estas afirmaciones encuentran sólido respaldo en las estadísticas de causas del TC. Así, podemos apreciar en el siguiente cuadro la distribución de casos por procedencia geográfica:
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Distribución Casos Procedencia Geográfica Distribuci ndede Casospor porTipo Tipo de de Acción Acci n yyProcedencia GeogrÆ fica 1996 -- 2009 1996 2009
C uc TIPO DE DE ACCIÓN TIPO ACCI N
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PROCEDENCIA AMAZONAS ANCASH APURIMAC AREQUIPA AYACUCHO CAJAMARCA CALLAO CUSCO HUANCAVELICA HUANUCO ICA JUNIN LA LIBERTAD LAMBAYEQUE LIMA LORET O MADRE DE DIOS MOQUEGUA PASCO PIURA PUNO SAN MARTIN TACNA TUMBES UCAYALI Total
AA
c
142 1 633 96 1 851 385 339 375 558 153 1 366 1 357 2 701 2 231 2 885 22 046 296 61 253 163 1 430 508 238 629 157 582 42 446
AC
43 266 26 612 76 61 63 438 70 63 264 248 293 617 2 956 39 17 33 38 232 110 93 127 24 38 6 847
HC
44 173 71 441 207 93 197 221 16 155 270 258 292 236 3 872 125 36 44 7 267 184 62 76 40 66 7 453
HD
AI
0 6 0 12 3 4 2 5 0 4 3 55 3 32 116 4 0 0 0 3 0 1 0 1 16 270
2 8 2 9 2 0 12 12 0 3 12 3 3 4 222 4 0 0 0 5 5 1 1 0 1 311
CC
Q 0 0 0 3 0 0 3 2 1 0 1 3 2 1 45 0 1 0 0 1 0 0 2 0 0 65
Total 12 94 23 160 50 42 45 151 16 79 127 233 123 150 840 22 1 15 41 157 63 53 29 27 59 2 618
243 2 180 218 3 088 723 539 697 1 387 256 1 670 2 034 3 501 2 947 3 925 30 097 490 116 345 249 2 095 870 448 864 249 762 59 993
% 0,41% 3,63% 0,36% 5,15% 1,21% 0,90% 1,16% 2,31% 0,43% 2,78% 3,39% 5,84% 4,91% 6,54% 50,17% 0,82% 0,19% 0,58% 0,42% 3,49% 1,45% 0,75% 1,44% 0,42% 1,27% 100,00%
Fuente: Tribunal Constitucional. 12
Sentencia sobre el fondo en el caso Cantos, del 28 de noviembre del 2002, parágrafo 50.
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Como se aprecia, más del 50% de las causas proceden de Lima. Incluso, el segundo lugar no lo ocupa Arequipa, sino Lambayeque (que junto con La Libertad suman más del 10% de los casos). Mucho más lejos en el ranking, se encuentra Arequipa, con tan solo un poco más del 5% de los casos. Queda evidentemente claro que un traslado a la Ciudad Blanca afectaría
a mas del 60% de justiciables (casos procedentes de Lima, Lambayeque y La Libertad). Ahora, apreciemos el siguiente cuadro correspondiente a las causas vistas en la ciudad de Arequipa en las últimas audiencias realizadas en dicha ciudad los días lunes 27 y martes 28 de abril del presente año:
Distribuci n d e Casos por Tipo de Acci n
Distribución de Casos por Tipo de Acción
Procedencia AMAZONAS ANCASH AREQUIPA AYACUCHO CAJAMARCA CALLAO CUSCO HUANCAVELICA HUANUCO HUAURA ICA JUNIN LA LIBERTAD LAMBAYEQUE LIMA LIMA NORTE LORETO MOQUEGUA PIURA PUNO SAN MART IN SANTA TACNA TUMBES UCAYALI Total
AA
AC 1 2 25 4 1 1 6 1 27 4 10 19 12 2 204 4 0 2 16 0 1 15 3 1 35 396
HC 1 2 0 2 0 0 1 3 0 1 1 1 0 2 15 0 0 0 2 0 0 0 0 0 2 33
TIPOS de DE ACCIÓN T ipos Acci n HD 1 0 0 0 2 1 1 0 1 0 2 0 10 0 0 0 4 0 0 0 4 0 4 0 0 0 2 1 34 1 3 0 1 0 0 0 6 0 2 0 0 0 0 0 1 0 1 0 1 0 80 3
CC 0 0 0 0 0 1 1 0 0 0 0 0 0 0 4 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 6
Q 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0
Total 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0
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3 4 28 7 2 4 18 4 31 5 15 24 12 7 258 7 1 2 24 2 1 15 4 2 38 518
Fuente: Tribunal Constitucional.
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De las 518 causas que se vieron en la ciudad de Arequipa, solo 28 (5.4% del total) procedieron de allí, mientras que 258 (49.8%) provienen de Lima. De esta forma queda demostrado (nuevamente) que la cifra que representa a Arequipa en las estadísticas de los casos que llegan al TC es francamente insignificante comparada a las que representan a Lima; y esto es una realidad que no solo se ha cumplido en un momento determinado, sino que ha sido constante en el tiempo. V. CONCLUSIONES
a. La defensa del Tribunal Constitucional respecto a su sede en Lima debe verificarse
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dentro del proceso de cumplimiento que ordena su traslado a la ciudad de Arequipa, y por supuesto, desde la misma Constitución. b. Con respecto al proceso de cumplimiento es necesario hacer hincapié en el fundamento de este. De esta manera, encontramos que este consiste en atacar la omisión del Estado respecto a sus funciones administrativas, y no cuando dichas omisiones versan sobre funciones legislativas o jurisdiccionales. c. Siendo el lugar donde sesiona el Tribunal Constitucional un ámbito dentro de sus funciones jurisdiccionales, no cabe dar
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inicio a un proceso de cumplimiento para que el Tribunal Constitucional traslade su sede a la ciudad de Arequipa. d. La autonomía que le otorga la misma Constitución al TC, en sus ámbitos administrativo-jurisdiccional, funcional y procesal, no puede ser cuestionada. e. El derecho de acceso a la justicia se ve vulnerado con el traslado del Tribunal
Constitucional a la sede de Arequipa, pues consistiría en una clara intromisión de barreras tanto a nivel geográfico como económico para los justiciables. Las estadísticas de la procedencia de casos demuestran esto irrefutablemente. De proceder el traslado de Arequipa, ¿se imaginan cuántos casos en amparo vendrán al Tribunal Constitucional por la violación al derecho de acceso de la justicia?
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ÍNDICES DE SENTENCIAS
Índice por normas Índice por temas y voces
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NDICE POR NORMAS
CONSTITUCIÓN Art. 2 num. 2
: STC Exp. N° 00014-2007-PI/TC (Fundamentos 11 al 14; 11/05/2009) STC Exp. N° 09617-2006-PA/TC (Fundamentos 4 y 5; 06/05/2009)
Art. 3
: STC Exp. N° 00014-2007-PI/TC (Fundamentos 11 al 14; 11/05/2009)
Art. 11
: STC Exp. N° 00014-2007-PI/TC (Fundamentos 4 al 6; 11/05/2009)
Art. 12
: STC Exp. N° 00014-2007-PI/TC (Fundamentos 29 al 31; 11/05/2009)
Art. 13
: STC Exp. N° 00014-2007-PI/TC (Fundamentos 8 al 10; 11/05/2009)
Art. 44
: STC Exp. N° 04116-2008-PHC/TC (Fundamentos 6 al 8; 22/04/2009)
Art. 2 inc. 24.d
: STC Exp. N° 01569-2006-PA/TC (Fundamento 8; 06/05/2009)
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Art. 55
: STC Exp. N° 00114-2009-PHC/TC (Fundamentos 9 y 13; 07/05/2009)
Art. 65
: STC Exp. N° 00014-2007-PI/TC (Fundamentos 8 al 10; 11/05/2009)
Art. 71
: STC Exp. N° 04966-2008-PA/TC (Fundamento 9; 22/04/2009)
C uc
A tit Gons
Art. 139 inc. 3
: STC Exp. N° 01569-2006-PA/TC (Fundamento 6; 06/05/2009)
Art. 159
: STC Exp. N° 04116-2008-PHC/TC (Fundamentos 6 al 8; 22/04/2009) CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Art. 3
c
: STC Exp. N° 06683-2008-PHC/TC (Fundamento 3; 20/04/2009)
Art. 25
: STC Exp. N° 04116-2008-PHC/TC (Fundamentos 2 al 4; 22/04/2009)
Art. 66
: STC Exp. N° 02695-2006-PC/TC (Fundamentos 14 al 16; 22/04/2009)
Art. 67
: STC Exp. N° 02695-2006-PC/TC (Fundamento 3; 22/04/2009) TUO DE LA LEY DEL SISTEMA PRIVADO DE ADMINISTRACIÓN DE FONDOS DE PENSIONES; D.S. N° 054-97-
EF Art. 6
: STC Exp. N° 00014-2007-PI/TC (Fundamento 26; 11/05/2009)
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Í NDICE POR NORMAS
TUO DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL; D.S. N° 017-93-JU Art. 146
: STC Exp. N° 09617-2006-PA/TC (Fundamento 11; 06/05/2009)
Art. 186
: STC Exp. N° 09617-2006-PA/TC (Fundamento 11; 06/05/2009)
Art. 193
: STC Exp. N° 09617-2006-PA/TC (Fundamento 11; 06/05/2009) LEY ORGÁNICA DE MUNICIPALIDADES; LEY N° 27972
Art. 83
: STC Exp. N° 4237-2008-PA/TC (Fundamentos 2 al 6; 22/04/2009)
LEY MARCO DE LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO; LEY N° 28976 Art. 14
: STC Exp. N° 4237-2008-PA/TC (Fundamentos 2 al 6; 22/04/2009)
Art. 49
: STC Exp. N° 04068-2008-PA/TC (Fundamentos 5 y 6; 22/04/2009)
LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL; LEY Nº 27444
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Art. IV del TP
: STC Exp. N° 01848-2008-PA/TC (Fundamentos 6 al 8; 20/03/2009)
Art. 21
: STC Exp. N° 01848-2008-PA/TC (Fundamentos 6 al 8; 20/03/2009)
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REGLAMENTO GENERAL DE REGISTROS PÚBLICOS Art. 42 lit. A)
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: STC Exp. N° 04966-2008-PA/TC (Fundamento 9; 22/04/2009)
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NDICE POR TEMAS Y VOCES A
AMPARO -
Imposibilidad para declarar la titularidad de un derecho o hacer extensivos los efectos de las normas STC Exp. N° 09617-2006-PA/TC (Fundamento 2; 06/05/2009)
C CUMPLIMIENTO -
Exigibilidad de un mandato contenido en una ley. Legitimación abierta STC Exp. N° 02695-2006-PC/TC (Fundamento 3; 22/04/2009)
-
Finalidad STC Exp. N° 02695-2006-PC/TC (Fundamento 4; 22/04/2009)
-
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La obligatoriedad del mandato a cumplir
STC Exp. N° 02695-2006-PC/TC (Fundamento 10; 22/04/2009)
-
Los alcances de la sentencia estimatoria en el proceso de cumplimiento: interpretación del artículo 66 del CPConst.
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STC Exp. N° 02695-2006-PC/TC (Fundamentos 14 al 16; 22/04/2009)
-
Requisitos que debe cumplir la norma o acto administrativo
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STC Exp. N° 02695-2006-PC/TC (Fundamento 5; 22/04/2009)
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DERECHO ADMINISTRATIVO -
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Clausura, retiro o demolición por parte de la municipalidad distrital STC Exp. N° 04068-2008-PA/TC (Fundamentos 5 y 6; 22/04/2009)
-
Comercio ambulatorio y cambio de zonificación STC Exp. N° 4237-2008-PA/TC (Fundamentos 2 al 6; 22/04/2009)
-
Convocatorias a concurso público finalizan con el nombramiento de aquellos que resulten elegidos: preclusión STC Exp. N° 02462-2007-PA/TC (Fundamentos 4 y 5; 03/04/2009)
-
Respeto mutuo, colaboración y buena fe en los actos administrativos STC Exp. N° 01848-2008-PA/TC (Fundamentos 6 al 8; 20/03/2009)
DERECHO A LA COSA JUZGADA -
Contenido constitucional STC Exp. N° 01569-2006-PA/TC (Fundamento 6; 06/05/2009)
-
Restricciones de una sentencia con calidad de cosa juzgada STC Exp. N° 01569-2006-PA/TC (Fundamento 6; 06/05/2009)
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Í NDICE POR TEMAS Y VOCES
DERECHO A LA IGUALDAD -
Contenido constitucional STC Exp. N° 09617-2006-PA/TC (Fundamento 4; 06/05/2009)
-
El derecho de igualdad ante la ley y la diferenciación por la naturaleza de las cosas: justificación para su constitucionalidad STC Exp. N° 09617-2006-PA/TC (Fundamento 5; 06/05/2009)
DERECHO A LA PENSIÓN -
Análisis de constitucionalidad de la obligación de afiliar al Sistema Privado de Pensiones a los trabajadores que no hayan optado por afiliarse a ningún sistema en un determinado plazo STC Exp. N° 00014-2007-PI/TC (Fundamentos 26 al 28; 11/05/2009)
-
Análisis de constitucionalidad del cobro de comisiones por parte de las AFP y de la supuesta afectación al derecho de propiedad de los aportantes STC Exp. N° 00014-2007-PI/TC (Fundamentos 32 al 35; 11/05/2009)
-
Análisis de constitucionalidad del uso de los recursos del Fondo Consolidado de Reservas Previsionales para asegurar una pensión mínima en el Sistema Privado de Pensiones STC Exp. N° 00014-2007-PI/TC (Fundamentos 29 al 31; 11/05/2009)
-
Control de constitucionalidad de la omisión legislativa en relación con el principio-derecho a la igualdad STC Exp. N° 00014-2007-PI/TC (Fundamentos 11 al 14; 11/05/2009)
-
Control de constitucionalidad de la omisión legislativa en relación con el derecho fundamental a la información STC Exp. N° 00014-2007-PI/TC (Fundamentos 15 al 21; 11/05/2009)
-
Deber constitucional de las AFP de compartir el riesgo en la administración de los fondos privados de pensiones STC Exp. N° 00014-2007-PI/TC (Fundamentos 36 al 39; 11/05/2009)
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Las causales de desafiliación del Sistema Privado de Pensiones y retorno al Sistema Público de Pensiones previstas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional STC Exp. N° 00014-2007-PI/TC (Fundamentos 4 al 6; 11/05/2009)
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La omisión por parte del legislador de incluir la indebida, insuficiente y/o inoportuna información como causal de desafiliación de Sistema Privado de Pensiones
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STC Exp. N° 00014-2007-PI/TC (Fundamentos 8 al 10; 11/05/2009)
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Principio de progresividad y equilibrio presupuestal
STC Exp. N° 00014-2007-PI/TC (Fundamentos 40 y 41; 11/05/2009)
DERECHO AL RECONOCIMIENTO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA -
Contenido constitucional
STC Exp. N° 00114-2009-PHC/TC (Fundamentos 10 al 12; 07/05/2009)
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Reconocimiento internacional del derecho a la personalidad jurídica e incorporación en nuestro ordenamiento jurídico STC Exp. N° 00114-2009-PHC/TC (Fundamentos 9 y 13; 07/05/2009)
DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL -
La negativa de inscribir la propiedad de un bien (ubicado a los 50 km de la frontera) por parte de la Sunarp a un ciudadano extranjero resulta ser constitucional STC Exp. N° 04966-2008-PA/TC (Fundamento 9; 22/04/2009)
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La tutela de los derechos de la persona afectada en un proceso ordinario deben seguir los cauces previamente establecidos en nuestro ordenamiento procesal STC Exp. N° 01569-2006-PA/TC (Fundamentos 10 y 11; 06/05/2009)
DOCUMENTO NACIONAL DE IDENTIFICACIÓN -
El DNI como requisito para el ejercicio de diversos derechos civiles y políticos STC Exp. N° 00114-2009-PHC/TC (Fundamentos 6 y 7; 07/05/2009)
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460
El documento nacional de identificación como instrumento de ejercicio del derecho al reconocimiento de la perso-
ÍNDICE POR TEMAS Y VOCES
nalidad jurídica STC Exp. N° 00114-2009-PHC/TC (Fundamentos 11 y 14; 07/05/2009)
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El privar arbitrariamente el documento nacional de identificación a una persona constituye una manifestación de la vulneración del derecho a la libertad personal STC Exp. N° 00114-2009-PHC/TC (Fundamentos 3 y 4; 07/05/2009)
H HÁBEAS CORPUS -
Requisito de conexidad con el derecho a la libertad personal STC Exp. N° 04116-2008-PHC/TC (Fundamentos 2 al 4; 22/04/2009)
J JUECES Y FISCALES -
En la dación del Decreto de Urgencia N° 114-2001 se ha incurrido en una omisión legislativa relativa que vulnera el derecho a la igualdad ante la ley STC Exp. N° 09617-2006-PA/TC (Fundamentos 14 y 15; 06/05/2009)
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STC Exp. N° 09617-2006-PA/TC (Fundamento 11; 06/05/2009)
-
Magistrados titulares, suplentes y provisionales: análisis del Decreto de Urgencia N° 114-2001
E iona
STC Exp. N° 09617-2006-PA/TC (Fundamentos 9 y 10; 06/05/2009)
M
MINISTERIO PÚBLICO -
A T l
Igualdad ante la ley de los magistrados titulares, suplentes y provisionales
C uc
A tit Gons
Criterios para medir la razonabilidad del plazo en la investigación fiscal STC Exp. N° 04116-2008-PHC/TC (Fundamentos 6 al 8; 22/04/2009)
-
Vinculación con los principios de interdicción de la arbitrariedad y debido proceso STC Exp. N° 04116-2008-PHC/TC (Fundamento 11; 22/04/2009)
c
O
OMISIONES LEGISLATIVAS -
Concepto STC Exp. N° 09617-2006-PA/TC (Fundamento 6; 06/05/2009)
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Omisiones absolutas y relativas STC Exp. N° 09617-2006-PA/TC (Fundamentos 7 y 8; 06/05/2009)
P PRINCIPIO DE LEGALIDAD -
Principio de legalidad en el ámbito del Poder Judicial STC Exp. N° 01569-2006-PA/TC (Fundamento 8; 06/05/2009)
T
GACETA CONSTITUCIONAL N° 17
461
Í NDICE POR TEMAS Y VOCES
TRABAJO -
Contrato de trabajo para servicio específico STC Exp. N° 00804-2008-PA/TC (Fundamentos 3 y 5; 06/05/2009)
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Desnaturalización de los contratos para obra o servicio específico STC Exp. N° 02632-2008-PA/TC (Fundamento 6; 08/04/2009)
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Servicios de vigilancia y limpieza pública: relación de duración indeterminada STC Exp. N° 00804-2008-PA/TC (Fundamentos 9 y 10; 06/05/2009)
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Simulación o el fraude a las normas laborales STC Exp. N° 00804-2008-PA/TC (Fundamento 6; 06/05/2009)
A T l
E iona
C uc
A tit Gons c
462
