Tomo 10 - Octubre 2008.pdf

GAC E TA

constitucional análisis multidisciplinario de la jurisprudencia del tribunal constitucional

DIRECTORES TO M O

10 OCTUBRE 2008

Av. Angamos Oeste Nº 526 - Miraflores / Lima - Perú Central Telefónica: 710-8900 / Telefax: 241-2323 E-mail: [email protected]

Jorge Avendaño Valdez Jorge Santistevan de Noriega Víctor García Toma

GAC E TA

constitucional

SUMARIO DIRECTORES Jorge Avendaño Valdez Jorge Santistevan de Noriega Víctor García Toma COMITÉ CONSULTIVO Alberto Borea Odría Ricardo Beaumont Callirgos Samuel Abad Yupanqui Carlos Mesía Ramírez Luis Lamas Puccio Gerardo Eto Cruz Jorge Toyama Miyagusuku Edgar Carpio Marcos Luis Castillo Córdova Luis Sáenz Dávalos Eloy Espinosa-Saldaña Barrera Ernesto Álvarez Miranda César Abanto Revilla

TOMO 10 OCTUBRE 2008

COORDINADOR GENERAL Federico Mesinas Montero COORDINADOR EJECUTIVO Juan Manuel Sosa Sacio EQUIPO DE INVESTIGACIÓN Sofía Salinas Cruz Catherine Sevilla Torello Maribel Achulli Espinoza COLABORADORES PERMANENTES Manuel Muro Rojo Manuel Torres Carrasco Juan Carlos Esquivel Oviedo Miriam Tomaylla Rojas Hildebrando Castro Pozo Chávez Gustavo Francisco Quispe Chávez Gustavo Urquizo Videla Nelwin Castro Trigoso Roger Merino Acuña Rodrigo Delgado Capcha Claudia Guzmán Loayza Mariela Rodríguez Jiménez Diana Torres Pezo .

DISEÑO Y DIAGRAMACIÓN

Karinna Aguilar Zegarra Erika L. Cuadros Grados Martha Hidalgo Rivero

CORRECCIÓN DE TEXTOS

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2008-02771 (T. 01)

DIRECTOR COMERCIAL Y DE MARKETING

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501220800820

Martha Stolar Sirlipu María Elena Martínez Landeo

ISSN VERSIÓN IMPRESA: 1997-8812

César Zenitagoya Suárez

GACETA CONSTITUCIONAL (T. 10) PRIMERA EDICIÓN / OCTUBRE 2008 2,550 EJEMPLARES © COPYRIGHT GACETA JURÍDICA PRIMER NÚMERO, ENERO 2008 IMPRENTA EDITORIAL EL BÚHO E.I.R.L. SAN ALBERTO 201 - SURQUILLO - LIMA 34 - PERÚ

PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Derechos reservados. D.Leg. Nº 822 Gaceta Jurídica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones vertidas por los autores en los artículos publicados en esta edición.

SUMARIO ESPECIAL:

Los derechos fundamentales y las relaciones entre particulares ¿Cómo ingresan los derechos constitucionales a las relaciones jurídicas privadas?

ARTÍCULOS DEL ESPECIAL

Introducción Los derechos fundamentales y las relaciones privadas. Ruptura con el constitucionalismo estatalista y límites del constitucionalismo liberal

15

El problema de la Drittwirkung de los derechos fundamentales. Una alternativa al conflictivismo Tomás de Domingo Pérez

19

La doctrina de la Drittwirkung der Grundrechte en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Javier Mijangos y González

45

Los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. Algunos apuntes teóricos Abraham García Chávarri

65

Algunas aproximaciones sobre la eficacia horizontal de los derechos fundamentales Mariella Valcárcel

83

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONA L CONSTITUCIONAL POR ESPECIALID ADES ESPECIALIDADES JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL ANÁLISIS Y CRÍTICA

JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENTADA

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

El Tribunal Constitucional y los derechos fundamentales de las personas jurídicas Ricardo Beaumont Callirgos

93

Inconstitucionalidad de la ley que amplía el plazo de vacatio sententiae de la organización de la actual justicia militar policial STC Exp. Nº 0005-2007-PI/TC Caso: Ley que amplía la vigencia de la actual Justicia Militar Policial

101

El cabildo abierto como manifestación del derecho de participación vecinal STC Exp. Nº 9632-2006-PC/TC Caso: Teodoro Malca Quispe

127

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

Atribuciones del IPD para reconocer a una federación nacional no atenta contra la libertad de asociación ni la igualdad ante la ley STC Exp. Nº 02498-2008-PA/TC Caso: Federación Deportiva Peruana

136

Decisiones judiciales expedidas como consecuencia de sentencias de la Corte Interamericana no atentan contra la cosa juzgada RTC Exp. Nº 00972-2008-PA/TC Caso: Mendel y Samuel Winter Zuzunaga

142

La efectividad como característica esencial del derecho a la ejecución de las sentencias RTC Exp. N° 01140-2008-PHC/TC Caso: Gerardo Francisco Ludeña González

147

La amenaza como requisito de procedencia de los procesos constitucionales STC Exp. Nº 0705-2008-PHC/TC Caso: J. C. R. C.

154

El derecho a la inviolabilidad del domicilio y su protección a través del hábeas corpus RTC Exp. Nº 1999-2008-PHC/TC Caso: Balbina Alejandro Balboa

161

Contenido constitucionalmente protegido de la jurisdicción predeterminada por ley RTC Exp. Nº 01771-2008-PA/TC Caso: Enma Martínez Segura Vda. de Santillán

165

Derecho Constitucional I. Derechos fundamentales II. Órganos del Estado III. Teoría de la Constitución IV. Teoría del Estado V. Tratados sobre derechos humanos Derecho Procesal Constitucional I. Procesos constitucionales

169

191

JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL ANÁLISIS Y CRÍTICA

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

Comentario a la sentencia recaída en el Exp. N° 2725-2008-HC/TC. El principio de ne bis in idem y su vigencia en los dictámenes emitidos por el Ministerio Público Carlos Villarroel Quinde

219

Precisiones sobre la prescripción de la acción penal y su control constitucional STC Exp. N° 02203-2008-PHC/TC Caso: Víctor Solís Mejías

235

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

Precisiones y alcances sobre las leyes de amnistía y la competencia del juez constitucional STC Exp. N° 01502-2008-PHC/TC Caso: Rodolfo Martín Mendoza Arenas

241

No se vulnera la libertad personal con la citación para la lectura de sentencia RTC Exp. N° 00659-2008-PHC-TC Caso: Raimond Brandt y otra

246

Derecho Penal I. Extinción de la acción penal II. Tipos penales Derecho Procesal Penal I. Principios procesales penales II. Derecho a la libertad personal III. Derecho al debido proceso IV. Principio de legalidad Derecho Penitenciario I. Ejecución de la pena

252 255

262

JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL ANÁLISIS Y CRÍTICA

JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENTADA

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

Régimen minero y Sistema Nacional de Pensiones Edwin López Trigoso

267

Reglas probatorias para la dilucidación de controversias sobre el reconocimiento de periodos de aportaciones no considerados por la ONP STC Exp. Nº 04762-2007-PA/TC Caso: Alejandro Tarazona Valverde

275

Reglas sobre la procedencia en vía constitucional de las pretensiones (accesorias) de pago de pensiones devengadas, reintegros e intereses STC Exp. N° 05430-2006-PA/TC Caso: Alfredo De la Cruz Curasma

290

Improcedencia del proceso de amparo cuando el empleador no reconoce la afiliación de un trabajador de confianza a un sindicato STC Exp. Nº 02225-2008-PA/TC Caso: Sindicato Único de Empleados y Obreros de la PUCP

299

Configuración del despido incausado dentro del cese colectivo STC Exp. N° 02299-2007-PA/TC Caso: Cipriano Quispe Lozano

303

Improcedencia del cuestionamiento de un acto de hostilidad (traslado de lugar) en vía constitucional STC Exp. Nº 03008-2007-PA/TC Caso: Dante Alejandro Sánchez Flores

307

Procedencia del proceso de amparo al alegarse la no imputación de causa de despido y una desnaturalización contractual STC Exp. Nº 06159-2007-PA/TC Caso: Elizabeth Rosa Álvarez Durand JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

Derecho Laboral I. Derechos y deberes del trabajador II. Desnaturalización contractual y extinción de la relación laboral Derecho Previsional I. Precedentes vinculantes generales: reglas procesales II. Régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530 III. Régimen pensionario del Decreto Ley N° 19990 IV. Pensión de trabajadores mineros V. Pensiones de trabajadores de construcción civil VI. Pensiones de jueces y fiscales VII. Pensiones de pescadores VIII. Sistema privado de pensiones IX. Seguro complementario de trabajo de riesgo (SCTR): accidentes o enfermedades profesionales

311 315 319

JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA ANÁLISIS Y CRÍTICA

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

El procedimiento administrativo como derecho y como deber Javier Jiménez Vivas

337

Para exigirse cumplimiento de una norma legal deben cumplirse los requisitos mínimos del mandamus RTC Exp. Nº 03373-2008-PA/TC Caso: Carlos Enrique Lanegra Sánchez

350

El amparo no es la vía idónea para resolver cuestionamientos dentro del proceso de cobranza coactiva, pues existe un proceso regulado por ley RTC Exp. Nº 02481-2008-PA/TC Caso: Mauro Víctor Ames Enciso

354

La medida de embargo no exonera per se del agotamiento de la vía previa. Embargo en forma de intervención en información no genera un daño irreparable RTC Exp. N° 02447-2008-PA/TC Caso: Javier Jaime Guzmán Cortez

358

El comiso de bienes debidamente regulado por ley no constituye vulneración de derechos fundamentales STC Exp. Nº 05411-2007-PA/TC Caso: Alimentos del Perú S.A.C.

362

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

Derecho Administrativo I. Diferente naturaleza del proceso sancionador administrativo y penal II. Procedimiento de cobranza coactiva III. No son actos administrativos las comunicaciones informativas de cobro del SAT IV. Procedimiento de permiso para embarcaciones pesqueras deben ser dilucidados en el proceso contencioso-administrativo Derecho Tributario I. Impuesto Temporal a los Activos Netos (ITAN) II. Arbitrios municipales

366

367

JURISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL ANÁLISIS Y CRÍTICA

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

La adopción y (la inconstitucional) prohibición de pluralidad de adoptantes Ana Gabriela Bolívar Sáez

373

La transacción extraproceso como forma de conclusión del proceso de amparo RTC Exp. Nº 01782-2007-PA/TC Caso: César Enrique Oblitas Guevara

382

La vía del amparo no es la idónea para cancelar una anotación en una central de riesgo crediticio RTC Exp. Nº 07504-2006-PA/TC Caso: Infocorp

386

Correcta interpretación de leyes civiles no puede resolverse mediante el proceso de amparo RTC Exp. Nº 01762-2008-PA/TC Caso: Laura Rosa Cruz Hurtado

392

Derecho Civil I. Derecho de propiedad. Proceso de abandono puede ser dilucidado en vía constitucional si afecta derecho de propiedad II. Separación convencional y posterior divorcio no pueden ser dilucidados en la jurisdicción constitucional, sino en la civil III. Registro de deudas en Infocorp. Proceso civil es vía idónea para dejar sin efecto inscripción en Infocorp IV. Información inscrita en registros. Modificaciones y restricciones en los Registros Públicos son realizadas por el juez competente V. Impugnación de acuerdos no es revisable en sede constitucional Derecho Procesal Civil I. Competencia judicial: garantía de la autonomía administrativa del Poder Judicial II. Contenido constitucional de derechos procesales y su tutela a través del proceso de amparo III. Transacción como mecanismo de conclusión del proceso constitucional IV. Nulidad procesal

396

398

DOCTRINA CONSTITUCIONAL

Aproximaciones a la naturaleza del Reglamento del Congreso de la República Giovanni Forno Flórez

403

Leyes de amnistía: conflicto entre normas de Derecho interno con la normativa del Derecho Internacional de los derechos humanos Ricardo Guillermo Vinatea Medina

410

La constitucionalización de los derechos laborales en el Perú. Vicisitudes y perspectivas Leopoldo Gamarra Vílchez

416

PRÁCTICA CONSTITUCIONAL

Tratamiento del antejuicio y del juicio político en los dos primeros años del periodo parlamentario 2006-2011. Problemas y perspectivas Sandra Lindembert Aguilar

439

De sentencias por materias

461

Por normas

467

Por temas y voces

471

ÍNDICES

EDITORIAL

Sigue la “rebeldía legislativa”

en el tema de la justicia militar y policial

R

eiteradamente el Congreso de la República no ha hecho caso a los criterios del Tribunal Constitucional sobre la justicia militar y policial. La razón de esta “rebeldía legislativa” no es fácil de determinar, pero se ve claramente de la forma como se han dado los hechos. Todo empezó con la STC recaída en el Exp. Nº 0023-2003-AI/TC del año 2004, que declaró inconstitucional parte de la legislación sobre la justicia militar vigente en ese momento y fijó un plazo de vacatio sententiae (a modo de exhortación) para que el Congreso dicte una nueva legislación de acuerdo con los parámetros constitucionales establecidos. El Congreso respondió (el desafío, digamos) emitiendo la Ley de organización, funciones y competencia de la jurisdicción especializada en materia penal militar policial (Ley Nº 28665), la que, sin embargo, repitió muchos de los vicios cuestionados por el Tribunal en el fallo mencionado y que, por consecuencia lógica, fue objeto de nuevos pedidos de inconstitucionalidad. Se dictaron así las sentencias de los Expedientes Nºs 004-2006-PI/TC y 006-2006-PI/TC del año 2006 (además de la STC recaída en el Exp. Nº 00012-2006-PI/TC, en la que se impugnó el Código de Justicia Militar). En aplicación de estas sentencias se concedió entonces al Congreso un nuevo plazo (seis meses) para rectificarse y hacer los cambios respectivos en la legislación militar y policial que la reencauzaran en la línea trazada por el Tribunal. La respuesta del órgano legislativo fue la de extender irregularmente la vacatio sententiae fijada a través de la Ley Nº 28934, ampliándose así la vigencia del diseño de justicia militar impuesto por la Ley Nº 28665, una clara muestra de una nueva rebeldía. ¿Cuál fue la consecuencia? Un nuevo proceso de inconstitucionalidad, cuyo delta fue la STC recaída en el Exp. Nº 0005-2007-PI/TC (que puede verse en el presente número de Gaceta Constitucional) declarándose inconstitucional la norma ampliatoria, al haber vulnerado la cosa juzgada constitucional, el principio de separación de poderes y el control y balance de poderes. Se dijo allí, nos parece con razón, que no es competencia del legislador pronunciarse sobre el mantenimiento de un diseño inconstitucional o sobre los efectos temporales de una sentencia constitucional. Pero la historia no queda aquí: en enero de 2007 el Congreso, supuestamente aplicando por fin los criterios de la corte constitucional, dicta la Ley Nº 29182, Ley de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial, norma que lamentable e increíblemente incurre en los mismos vicios de inconstitucionalidad sancionados anteriormente. Es decir, que se

insiste en el diseño legislativo inconstitucional de la justicia militar y policial, convirtiendo a esta última en campo de una lucha de poderes innecesaria y administrativamente costosa. Esperamos ver pronto el fin de esta novela para nada agradable, que lo único que ha producido es una tremenda inseguridad jurídica. Volteando la página, el Tribunal Constitucional recientemente ha emitido dos sentencias de observancia obligatoria en materia pensionaria, relevantes y controversiales; se trata de los Expedientes Nºs 04762-2007-PA/TC y 05430-2006-PA/TC. El primero fija reglas de carácter probatorio a aplicarse en los procesos de amparo a efectos de la dilucidación de las controversias que conlleven el reconocimiento de periodos de aportaciones no considerados por la ONP. Entre otras reglas, se permite al demandante probar sus periodos de aportación con certificados de trabajo, documento probatorio que no consta en el artículo 54 del Decreto Supremo Nº 011-74-TR, Reglamento del Decreto Ley N° 19990 y que, por lo tanto, no puede ser presentado en el procedimiento administrativo denegatorio; una diferencia de tratamiento probatorio que no nos parece razonable. Además, ¿ha evaluado el Tribunal la gran problemática observada en la práctica por la presentación de certificados de trabajo falsos? ¿Cómo podrá enfrentarla si en los procesos de amparo hay grandes limitaciones en la actuación probatoria? En la segunda sentencia pensionaria citada, sorprendentemente el Tribunal Constitucional varía un criterio jurisprudencial consolidado a través de los años y declara procedente demandar en la vía constitucional el pago de las llamadas pretensiones “accesorias” pensionarias (pensiones devengadas, reintegros e intereses) siempre que la pretensión principal esté vinculada directamente al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión (acceso o reconocimiento, afectación del derecho al mínimo vital, tutela de urgencia o afectación del derecho a la igualdad con referente válido). Un cambio radical sobre la materia en tanto consistentemente se derivaban dichas pretensiones accesorias a las vías ordinarias. ¿Quiere decir ahora que el proceso de amparo en el Perú tiene una finalidad (naturaleza) indemnizatoria o resarcitoria, como siempre fue negado en la jurisprudencia constitucional? ¿No se desnaturaliza un proceso que se caracteriza por ser de tutela urgente y propender a la restitución del derecho constitucional vulnerado? ¿El criterio se extenderá al pago de remuneraciones laborales devengadas, intereses u otros derechos laborales, cambiándose el tratamiento que por años se ha brindado a estos temas?

Federico G. Mesinas Montero Coordinador general

ESPECIAL

Los derechos fundamentales y las relaciones entre particulares ¿Cómo ingresan los derechos constitucionales a las relaciones jurídicas privadas?

GAC E TA

constitucional

INTRODUCCIÓN

Los derechos fundamentales y las relaciones privadas Ruptura con el constitucionalismo estatalista y límites del constitucionalismo liberal

E

xiste una visión arraigada sobre la naturaleza de los derechos fundamentales que suele entender al individuo como opuesto al Estado y que soslaya que entre particulares se producen graves afectaciones de derechos, cotidianamente, e incluso de mayor trascendencia que las que provienen del poder público. Esta ideología sobre los derechos se encuentra muy arraigada en nosotros y constituye un paradigma aceptado sobre su significado. Tal vez ello se deba a la matriz –ante todo liberal– del primer constitucionalismo y sus declaraciones de derechos. En efecto, los derechos fundamentales surgieron como reivindicaciones políticas (sociales, económicas) frente al poder absoluto del monarca. Estas demandas de los sectores revolucionarios encontraron sustento en el pensamiento liberal, en la doctrina del contrato social y en el racionalismo iusnaturalista. A consecuencia de ello, los ideólogos del constitucionalismo sostuvieron la existencia de derechos de las personas superiores y anteriores a la conformación del Estado, que este debía respetar, salvaguardando la autonomía de los individuos y absteniéndose de intervenir en sus decisiones. Asimismo, a las personas se les presumía como individuos libres, iguales y racionales, por lo que no era concebible que se produjeran injusticias en sus relaciones, pues nadie razonablemente convendría en contra de uno mismo, suponiéndose en consecuencia la existencia de una “justicia contractual”. El auge del liberalismo burgués –que fue el triunfante y que imprimió sus pretensiones en el primer constitucionalismo (producto de las revoluciones francesa y americana del s. XVIII)– llegó a uno de sus picos con las revoluciones industriales y la consolidación del sistema capitalista. Tales cambios –importantísimos en términos de acumulación de riqueza, de innovación tecnológica y de eficiencia de los medios de producción– encontraron sus límites en los reclamos de aquellos sujetos especialmente explotados: los obreros industriales. La historia de lo ocurrido a partir de entonces es de sobra conocida. A efectos de esta introducción solo cabe recordar que estos movimientos sociales (de inicios del s. XX) obligaron al nacimiento del Estado social, en sus diferentes manifestaciones.

Claro está, la aparición del Estado social implicó asumir cierto fracaso del constitucionalismo liberal, pues ni sus presupuestos (sujetos racionales, libres e iguales) ni sus consecuencias (la autorregulación tiende a la justicia entre las partes) se verificaron en la práctica. Con ello, se reconocieron las grandes y graves diferencias entre los sujetos privados, y se aceptó que el Estado intervenga decididamente para evitar concentraciones y excesos de poder privado, compensando además las inequidades existentes. Pero ello no significó aun que el constitucionalismo admitiera la eficacia directa de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. En Europa, por ejemplo, desde un punto de vista material, se objetó que la naturaleza de los derechos constitucionales fuera la de limitar a los poderes públicos, así como que su intromisión en los negocios privados violaba el dogma de la autonomía privada (base principalísima del Derecho Civil), restringiendo de manera indeterminada y excesiva la capacidad decisoria de las personas, afectándose gravemente el tráfico jurídico contractual. Asimismo, se plantearon objeciones procesales a la eficacia frente a terceros, siendo imposible cuestionar actos privados contrarios a los derechos fundamentales a través de los recursos tutelares ad hoc (v. gr., el amparo). Ahora bien, la centralidad de la persona humana y sus derechos, así como la fuerza normativa de la Constitución, han hecho que sea más fácil aceptar y entender la “eficacia horizontal” de los derechos (como se le conoce, para diferenciarla de la “eficacia vertical” que opera frente al Estado). En tal sentido, especialmente en Alemania donde hubo una interesante discusión al respecto, se fue ampliando tanto material como procesalmente los alcances de la llamada Drittwirkung der Grundrechte (eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales), hasta admitirse hoy que la eficacia y la tutela son –cada vez más, aunque no plenamente– directas. Estas discusiones y soluciones contagiaron a otros países europeos y, claro está, a algunos latinoamericanos. Por su parte, en el Derecho angloamericano se construyó la doctrina de la state action, a través de la cual se asimilan actos de sujetos privados en especial posición de poder a actos de agentes estatales, para que la judicatura controle y restrinja sus actividades contrarias a derechos constitucionales. Tal equiparación de sujetos privados con poderes públicos, como única posibilidad de control constitucional, responde a la ideología liberal (antiestatalista) en que se basa el sistema constitucional estadounidense. No obstante, la evolución de esta state action ha permitido interesantes y creativos avances en la tutela ante particulares, lo que también ha tenido una importante influencia en el constitucionalismo de la región. Todo ello, si bien es motivo para confiar en la expansión y el fortalecimiento de la tutela de los derechos ante afectaciones de particulares, deja todavía el sinsabor de que no

entendimos bien que la Constitución surgió como un mecanismo de control y regulación de todo tipo de poder: público o privado. Al respecto, el constitucionalismo tiene (y tuvo desde el origen) fuentes distintas a la filosofía política liberal, pensamiento que, por concentrarse en su oposición al Estado, limitó el avance de la Drittwirkung y de la state action. En tal sentido, debe tenerse en cuenta que el constitucionalismo es también una técnica de “no opresión”, y que implica la convivencia bajo compromisos mínimos y en torno a virtudes cívicas, todo lo cual vincula no solo (y tal vez no principalmente) al Estado-aparato, sino a cada uno de los miembros de la comunidad política. Esta lectura del constitucionalismo en clave republicana, que acepta sin complicaciones la eficacia horizontal de los derechos, es más fácil de entender en un constitucionalismo como el peruano, que reconoce en sus disposiciones constitucionales la plena eficacia de los derechos fundamentales (artículos 1 y 38) y su directa tutela (artículo 200, incisos 1, 2 y 3) ante agresiones o amenazas provenientes de cualquier persona. Ello, además, está en perfecta sintonía con diversas cláusulas de la Constitución que armonizan tanto el influjo liberal (notoriamente en los artículos 1, 2.1., 58, 59, 61, 62 y 70), con la vertiente republicana (entre varios: los artículos 3, 7, 14, 38, 43, 44 y 45) que contiene nuestra norma fundamental. Ahora bien, esta lectura republicana señala a varios asuntos como auténticas aporías para el constitucionalismo –sobre todo de carácter liberal– al que estamos acostumbrados. Así por ejemplo, solo por mencionar algunas cuestiones referidas a la eficacia entre particulares de los derechos fundamentales, desde el republicanismo puede criticarse: (1) que los derechos fundamentales sean opuestos por igual si se trata de sujetos especialmente débiles frente a otros poderosos, asimismo, que se considere que los derechos constitucionales son todos igual de urgentes o vitales (por ejemplo las necesidades básicas frente a los derechos patrimoniales); (2) que el Estado no pueda protegerse frente a la invocación de ámbitos de indemnidad privados, más todavía ante corporaciones especialmente poderosas, cuando hoy el Estado es el principal (si no el único) mecanismo para la protección sostenida y eficaz de los derechos fundamentales; (3) que el constitucionalismo liberal, pese a los valores y principios que enarbola, no promueva que estos se arraiguen como virtudes ciudadanas, lo que incluso debería tener como correlato la existencia de auténticos deberes constitucionales respecto a la comunidad política. *** El presente especial cuenta, una vez más, con trabajos de gran nivel. El destacado profesor español Tomás de Domingo, explicando las teorías elaboradas en torno a la Drittwirkung

der Grundrechte, señala que este tema pone en evidencia el asunto de los “conflictos” entre derechos fundamentales, oponiéndose a cierta forma de resolverlos basada en la proporcionalidad y la ponderación, y proponiendo más bien una interpretación de los derechos como “ajustados” a su contexto vital, para conocer su contenido y los contornos de su posible ejercicio. Javier Mijangos y González, uno de los especialistas más destacados en esta materia en Latinoamérica, expone cómo la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha ido reconociendo –primero de forma tímida y cercana a la state action, pero a partir de una reciente opinión consultiva de forma más decidida– la doctrina de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales al estilo de la Drittwirkung alemana. El profesor Abraham García, quien también se refiere a la evolución y los modelos teóricos que reconocen la eficacia horizontal, explica los alcances y las fuentes de su reconocimiento en nuestro ordenamiento constitucional, tema que además –como explica– ha sido bien desarrollado por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional. Finalmente Mariella Valcárcel, especialista en derechos humanos, se refiere al significado y los principales cuestionamientos que se realizan sobre esta eficacia horizontal, mencionando también al tratamiento que la Constitución da al tema y su recepción por la jurisprudencia constitucional. Como puede apreciarse, este especial presenta calificada doctrina sobre la materia, y se preocupa también por brindar elementos para su concreta aplicación en nuestro ordenamiento.

Juan Manuel Sosa Sacio Coordinador ejecutivo de Gaceta Constitucional

ESPECIAL

ESPECIAL

El problema de la Drittwirkung de los derechos fundamentales Una alternativa al conflictivismo* Tomás de DOMINGO PÉREZ**

RESUMEN

El reconocido profesor español explica que la eficacia de los derechos fundamentales entre terceros –conocida como Drittwirkung por ser un tema muy desarrollado en Alemania– implica abordar distintos temas cardinales sobre los derechos fundamentales, entre ellos el de los llamados “conflictos” entre derechos. Al respecto, tras analizar las teorías convencionales y señalando sus defectos, propone una interpretación que atienda al contexto vital de los derechos, con la finalidad de conocer su posible ejercicio (lo que el autor denomina como “desajuste”).

I. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN

La eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares –denominada con frecuencia con el término alemán Drittwirkung, pues se trata de una materia que ha sido estudiada con particular atención por la doctrina alemana– constituye una cuestión de creciente interés. Por una parte, es evidente su repercusión práctica1, especialmente visible en el marco de las relaciones laborales. Pero, además, las dificultades que presenta este problema exige revisar cuestiones centrales de la teoría de los derechos fundamentales, * ** 1

concretamente la relativa a los conflictos relacionados con el ejercicio de los derechos fundamentales. A primera vista, puede dar la impresión de que, como han afirmado algunos autores, la extensión de la vigencia de los derechos fundamentales a las relaciones entre particulares resulta incompatible con el principio de autonomía de la voluntad, que tradicionalmente ha sido considerado como el auténtico baluarte de la libertad individual. Asimismo, la pervivencia de determinadas instituciones

Una primera versión de este artículo, con leves modificaciones, fue publicada en la revista Derechos y libertades, revista del Instituto Bartolomé de las Casas, Nº 11, 2002. Profesor de Filosofía del Derecho en la Universidad Miguel Hernández (Elche, España). Sobre la trascendencia práctica de la Drittwirkung, cfr. Ingo VON MÜNCH, “Drittwirkung de derechos fundamentales en Alemania”. En: Pablo Salvador Coderch (Coordinador). Asociaciones, derechos fundamentales y autonomía privada, Civitas, Madrid, 1997, pp. 33-42.

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

19

L OS DERECHOS FUND AMENT ALES Y L AS REL ACIONES ENTRE P AR TICUL ARES FUNDAMENT AMENTALES LA RELA PAR ARTICUL TICULARES

de gran importancia en nuestra sociedad –el ejército, las relaciones laborales, etc.– parecería requerir la restricción de algún derecho fundamental. Sin embargo, también se reclama por la doctrina mayoritaria que los derechos fundamentales sean respetados en cualquier ámbito, incluso en el seno de tales instituciones, y no solo frente a lesiones provenientes de los poderes públicos. Como se puede observar, se trata de cuestiones de hondo calado, cuya respuesta compromete, entre otras cosas, un determinado modelo de sociedad. Por tanto, parece evidente que una aproximación meramente dogmática a la Drittwirkung resulta insuficiente, y que la solución de los problemas apuntados requiere construir una adecuada hermenéutica de los derechos fundamentales. En este sentido, el presente trabajo apunta que la correcta comprensión de la Drittwirkung exige una interpretación de los derechos fundamentales atenta al contexto vital en que se desarrolla su ejercicio, y que sirve para delimitar las posibilidades de acción de su titular. Comenzaré mi análisis exponiendo los principales rasgos del debate doctrinal en torno a la eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales, que centraré en Alemania y en España. Me detendré a continuación a analizar más a fondo la solución de tipo conflictivista, que han tratado de dar a los problemas que plantea la Drittwirkung algunos autores españoles. El análisis crítico de estas posiciones me permitirá, finalmente, ensayar un nuevo intento de solución.

2 3

4

20

II. EL DEBATE SOBRE LA DRITTWIRKUNG 1. La Drittwirkung en Alemania

El problema de la Drittwirkung de los derechos fundamentales surge en Alemania a raíz de los importantes cambios que introdujo la Constitución alemana –la Ley Fundamental de Bonn (en adelante LF)– de 1949, y que suponen, como ha afirmado algún autor, el inicio de una nueva fase del constitucionalismo en Europa2. Esta Constitución sitúa el respeto a la dignidad humana y a sus derechos fundamentales como el pilar axiológico sobre el que descansa todo el ordenamiento jurídico3. Esta posición central de los derechos fundamentales les dota de una vertiente objetiva o institucional, de manera que no solo son un instrumento de protección del individuo frente al Estado, sino también un “sistema de valores” objetivo, que en cuanto tal aspira a regir en todos los ámbitos de la comunidad política4. Por consiguiente, esta dimensión institucional de los derechos fundamentales refuerza su influencia en todos los ámbitos del ordenamiento jurídico, lo que se conoce como el “efecto irradiación” (Ausstrahlungswirkung) de los derechos fundamentales. Desde esta perspectiva surge la discusión sobre la Drittwirkung, pues no parecía lógico que unos derechos que se fundan en la dignidad humana, y que se sitúan en la base de toda comunidad humana, limitaran su eficacia a las relaciones individuoEstado; deberían alcanzar también, por el contrario, plena vigencia en las relaciones entre particulares. Desde la óptica jurídico-formal, el reconocimiento de los derechos fundamentales como

A este respecto, cfr. Maurizio FIORAVANTI, Los derechos fundamentales. Traducción de Manuel Martínez Neira, presentación de Clara Álvarez Alonso, Madrid, Trotta, 1996, pp. 127-134. Como afirma Hans Peter SCHNEIDER, Democracia y Constitución. Prólogo de Luis López Guerra, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1981, “[a] diferencia de la anterior tradición constitucional alemana del siglo XIX y comienzos del siglo XX, los derechos fundamentales tienen validez no ya por las leyes mismas, sino, por el contrario, las leyes tienen fuerza por los derechos fundamentales” (cita textual en p. 79). La dimensión institucional de los derechos fundamentales encuentra un sólido apoyo en el artículo 1.2 LF, pues este precepto establece que el pueblo alemán reconoce los derechos inalienables e inviolables del ser humano como la base de toda comunidad, y de la paz y la justicia en el mundo. Respecto a la relación entre el artículo 1.2 LF y la vertiente objetiva de los derechos fundamentales, cfr. Konrad HESSE, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland. 20ª edición, Heidelberg, C.F. Müller, pp. 133-134; Hans-Peter SCHNEIDER, Ob. cit., p. 139.

ESPECIAL

base de toda comunidad políticomo derecho directamente ca (artículo 1.2 LF) constituye, aplicable, sin hacer mención ... en la doctrina alealguna a los ciudadanos, es inen apariencia, un argumento mana existe la convicción de que si se admitiera la terpretado por la doctrina muy sólido en favor de su efieficacia directa de los como una clara declaración cacia directa en las relaciones derechos fundamentales en contra de la unmittelbare entre particulares (unmittelba... no solo se estaría desDrittwirkung8. Asimismo, re Drittwirkung)5. A él cabe unir virtuando el principio de la consideración de la Repúblisuele señalarse que los trabarespeto a la autonomía de ca Federal de Alemania como jos preparatorios de la Ley la voluntad ... sino tamun Estado social (artículo 20 Fundamental muestran con bién acarrearía otra conLF), lo que exigiría superar la claridad que la única intensecuencia negativa, que visión tradicional de los dereción del constituyente fue haconsistiría en convertir al chos fundamentales como libercer valer los derechos fundajuez ordinario en juez de los derechos fundamentades frente al Estado, y concementales frente al poder estatales. birlos como un “orden de printal, sin que existiera ningún cipios para la vida social”. Sin propósito de consagrar su efiembargo, a pesar de ello, práccacia frente a terceros9. ticamente la totalidad de la doctrina alemana Por su parte, el artículo 9.3 LF establece que coincide en señalar que dichos argumentos ca“el derecho a asociarse para proteger y mejorar recen de “fuerza normativa” –término que utilas condiciones laborales y económicas está ga6 lizan explícitamente Pieroth y Schlink –, y la rantizado a todos y respecto a toda clase de neunmittelbare Drittwirkung es hoy claramente gocios, ocupaciones y profesiones. Los acuer7 rechazada en Alemania . dos que restrinjan o pretendan lesionar este deEs corriente aducir en su contra, concretamen- recho serán nulos y anulados; aquellas medite, lo dispuesto en los artículos 1.3 LF y 9.3 LF. das que se dirijan a dicho fin serán consideraEl artículo 1.3 LF, al establecer que los derechos das ilegales (…)”. Se entiende que este precepto fundamentales vinculan a los poderes públicos encierra un argumento contra la unmittelbare

“

”

5

6 7

8

9

Resulta curioso comprobar como H.C. Nipperdey, presidente del Tribunal Laboral Federal (Bundesarbeitsgerichts) entre 1954 y 1963, y máximo valedor de la unmittelbare Drittwirkung, acudió fundamentalmente al artículo 1.1 LF más que al artículo 1.2 LF en defensa de sus tesis. A este respecto, cfr. NIPPERDEY, NEUMANN, SCHEUNER, Die Grundrechte (Handbuch der Theorie und Praxis der Grundrechte). Duncker & Humblot, Berlín, 1954, pp. 35-46, especialmente; H.C. NIPPERDEY, Grundrechte und Privatrecht. Im Scherpe, Krefeld, 1961, pp. 5-27. Las ideas de Nipperdey fueron asumidas y plasmadas en la jurisprudencia del Tribunal Laboral Federal alemán. Una síntesis de los argumentos del Tribunal Federal Laboral puede verse en Konrad HESSE, Ob. cit., pp. 157-158. A este respecto, cfr. también Ingo VON MÜNCH, Ob. cit., pp. 33-38. Bodo PIEROTH y Bernhard SCHLINK, Grundrechte Staatsrecht II. 16ª edición, C.F. Müller, Heidelberg, 2001, p. 44. Incluso autores que muestran cierta simpatía hacia la unmittelbare Drittwirkungse no se mantienen firmes en su defensa. Es el caso de Ingo Von Münch que, pese a declarar la corrección de la unmittelbare Drittwirkung, y subrayar asimismo la importancia del artículo 1.2 LF, y el hecho de que las amenazas para la libertad pueden provenir tanto del Estado como de los particulares o de grupos de poder social, se adhiere a las tesis que viene manteniendo el Tribunal Constitucional Federal alemán que, como se observará más adelante, son contrarias a la unmittelbare Drittwirkung. La posición de este autor se encuentra expresada en Ingo VON MÜNCH, Grundbegriffe des Staatsrechts. 4ª edición, Stuttgart, Berlín, Köln, Mainz, Kohlhammer, 1986, pp. 98-102. Cfr. Bodo PIEROTH y Bernhard SCHLINK, Ob. cit., p. 43; Friedrich MÜLLER, Die Positivität der Grundrechte, 2ª edición, Berlín, Duncker & Humblot, p. 39; Ekkehart STEIN y Götz FRANK, Staatsrecht, 17ª edición, Tübingen, Mohr Siebeck, 2000, § 27, núm. V, entre otros. No obstante, también es posible encontrar autores que opinan que el artículo 1.3 LF no ofrece ninguna respuesta inequívoca. A este respecto, cfr. Theodor MAUNZ y Reinhold ZIPPELIUS, Deutches Staatsrecht, 29ª edición, München, C.H. Beck, 1994, p. 136. Cfr. Hans Peter SCHNEIDER, Ob. cit., p. 17; Bodo PIEROTH y Bernhard SCHLINK, Ob. cit., p. 44; Ernst-Wolfgang BÖCKENFÖRDE, Escritos sobre derechos fundamentales. Prólogo de Francisco J. Bastida, traducción de Juan Luis Requejo Pagés e Ignacio Villaverde Menéndez, Baden-Baden, Nomos, 1993, p. 69.

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

21

L OS DERECHOS FUND AMENT ALES Y L AS REL ACIONES ENTRE P AR TICUL ARES FUNDAMENT AMENTALES LA RELA PAR ARTICUL TICULARES

Drittwirkung, puesto que deja patente que cuando la Constitución quiere otorgar a un derecho fundamental eficacia frente a terceros, lo hace expresamente, y ello permite deducir, a contrario sensu, que se rechaza esta posibilidad con carácter general. También se suele aludir a la historia de los derechos fundamentales, que vendría a demostrar que su función es únicamente la de servir de límites frente al poder del Estado, para rechazar la unmittelbare Drittwirkung. Sin embargo, en mi opinión, las razones que más influyen a la hora de descartar la unmittelbare Drittwirkung son de otro tipo. En efecto, en la doctrina alemana existe la convicción de que si se admitiera la eficacia directa de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, no solo se estaría desvirtuando el principio de respeto a la autonomía de la voluntad10, auténtico pilar del Derecho Privado, sino que ello también acarrearía otra consecuencia negativa, que consistiría en convertir al juez ordinario en juez de los derechos fundamentales11. Pero, aun rechazando la unmittelbare Drittwirkung, el Tribunal Constitucional Federal

10

11 12

13 14

22

alemán no podía ser indiferente ante la posibilidad de que los derechos fundamentales fueran vulnerados en las relaciones entre particulares. La solución llegó con la célebre Sentencia Lüth12, que recogió las tesis de Dürig13, y supuso el origen de la teoría de la mittelbare Drittwirkung, es decir, de la eficacia mediata o indirecta de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. En esta sentencia, el Tribunal Constitucional Federal quiso dejar claro, en primer lugar, que la función primaria de los derechos fundamentales “es asegurar las libertades individuales frente a interferencias de los poderes públicos”, pues ello se deriva del desarrollo histórico del concepto de derechos fundamentales. Pero, posteriormente, reconoció que también la Ley Fundamental ha establecido en la sección correspondiente a los derechos fundamentales un orden objetivo de valores, que refuerza su efectividad en la medida en que “de él reciben directrices e impulso la legislación, la administración y la judicatura”. Fruto de esta idea es el “efecto irradiación” de los derechos fundamentales, que resulta clave para comprender la mittelbare Drittwirkung14.

Así, por ejemplo, Bodo PIEROTH y Bernhard SCHLINK, Ob. cit., p. 44, mantienen que el resultado de extender el ámbito de vigencia de los derechos fundamentales a las relaciones entre particulares sería “una limitación irremediable de la libertad”. También Ernst-Wolfgang BÖCKENFÖRDE, Ob. cit., p. 91, parece compartir esa opinión, al afirmar que “una extensión global e indiferenciada de la vinculación a los derechos fundamentales en el ámbito social anularía de nuevo en gran parte, en la relación de unos individuos con otros, aquellas libertades que deberían asegurarse a través de la vinculación del Poder estatal a los derechos fundamentales de los individuos”. No obstante, Böckenförde parece mantener otra opinión en las pp. 113-114. En España, Juan María BILBAO UBILLOS, La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares, prólogo de Javier Jiménez Campo, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales/BOE, Madrid, 1997, también ha observado esta preocupación de buena parte de la doctrina alemana: “Late en el fondo de estas posturas [las que rechazan la unmittelbare Drittwirkung] la convicción de que la ‘Drittwirkung’ puede ser una especie de ‘caballo de Troya’ que destruya el sistema construido sobre la base de la autonomía privada” (cita textual en p. 283). Cfr. Konrad HESSE, Derecho Constitucional y Derecho Privado. Traducción e introducción de Ignacio Gutiérrez Gutiérrez, Civitas, Madrid, 1995, pp. 60-67. 7 BVerfGE 198 (1958). Los hechos que motivaron esta sentencia fueron los siguientes: Veit Harlan, un conocido director de cine que durante el régimen nazi había dirigido películas antisemitas –absuelto de la acusación de haber participado en los crímenes nazis– dirigió en 1950 una película titulada Inmortal Lover, lo que provocó la indignación de Erich Lüth, un informador de Hamburgo perteneciente a un grupo que pretendía reparar las heridas que la guerra había abierto entre judíos y cristianos. Lüth instó a su audiencia a boicotear Inmortal Lover, lo que le supuso una condena por violación del artículo 826 del Código Civil, que establece: “Quien voluntariamente cause daño a otra persona de forma ofensiva hacia las buenas costumbres está obligado a compensarla por el daño causado”. Una vez agotadas las vías que le proporcionaba la jurisdicción ordinaria, Lüth recurrió al Tribunal Constitucional Federal. Cfr. Gunter DÜRIG. “Grundrechte und Zivilrechtsprechung”. En: Theodor Maunz (editor). Festschrift zum 75. Geburtstag von Hans Naviasky. Isar, München, 1956, pp. 157 y ss. Ernst-Wolfgang BÖCKENFÖRDE, Ob. cit., p. 112, afirma: “La denominada eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales es el hijo legítimo del efecto de irradiación, en el fondo nada más que un intento de elaborarlo dogmáticamente”.

ESPECIAL

El Tribunal Constitucional FeCabe señalar, para terminar de deral sostuvo que, si bien en analizar los aspectos más reEl Tribunal Constituuna contienda entre particulalevantes de la doctrina sentacional Federal sostuvo res el juez no puede hacer vada por el Tribunal Constitucioque, si bien en una conler directamente entre ellos los nal Federal, la posición favotienda entre particulares derechos fundamentales, en rable a que las sentencias juel juez no puede hacer tanto representante de un podiciales, en tanto constituyen valer directamente entre der público, debe llevar a cabo el acto de un poder público, ellos los derechos fundasean revisadas únicamente una interpretación de las normentales ... debe llevar a cabo una interpretación para dictaminar si el juez ha mas jurídicas aplicables al caso de las normas jurídicas conforme a los derechos funtenido suficientemente presenaplicables al caso conforte el “efecto irradiación” de damentales (grundrechtskonme a los derechos fundalos derechos fundamentales en former Auslegung), lo cual es mentales ... una clara consecuencia del la resolución del caso. Si ello “efecto irradiación” de los deno fuera así, el órgano judicial podría haber vulnerado un derechos fundamentales. Esto se logrará muchas veces a través de las cláusulas recho fundamental, y su decisión admitiría, a generales o conceptos jurídicos indeterminados tenor de lo previsto en el artículo 19.4 LF, ser –tal como sucedía en esta sentencia con el ar- directamente recurrida16. tículo 826 del Código Civil alemán (BGB), que Puede decirse que la teoría de la mittelbare obliga a que se compense económicamente a Drittwirkung, que introdujo la Sentencia Lüth, aquella persona que ha sufrido un daño como sigue presente en la jurisprudencia del Tribuconsecuencia de un acto contrario a las “bue- nal Constitucional Federal17, y es claramente donas costumbres”–, que permiten un mayor mar- minante entre la doctrina alemana. Curiosamengen para la labor creativa del juez a la hora de te, la mayoría de las críticas a esta teoría prointerpretar el Derecho. Por consiguiente, aun- vienen de autores no alemanes18, y coinciden que los derechos fundamentales no rijan direc- en señalar que la mittelbare Drittwirkung es una tamente en las relaciones entre particulares, se teoría hábilmente construida, pero que en reapuede decir que reciben una protección media- lidad deja sin resolver los aspectos más probleta porque los poderes públicos, especialmente máticos de la cuestión. el legislador, sí están directamente obligados a En mi opinión, esta teoría pretende, como se velar por su protección15. apuntó en su momento, evitar los riesgos que

“

”

15

16

17 18

En Alemania se ha abierto un interesante debate en torno a si no cabría considerar la mittelbare Drittwirkung un aspecto más del deber de protección de los derechos fundamentales (Schutzpflicht) que pesa sobre los poderes públicos. Quizá la postura más razonable sea la de Ingo VON MÜNCH, Ob. cit., pp. 45-52, al señalar que “ambas construcciones son afines pero diferenciables dogmáticamente” (cita textual en p. 49). Aquí se halla el origen del problema procesal de la Drittwirkung, en el que no me voy a detener. La objeción que se plantea consiste en la admisibilidad de sostener que el poder judicial, al no estimar la lesión de un derecho fundamental susceptible de amparo, puede estar vulnerándolo. Este problema es perfectamente trasladable a España, puesto que el artículo 44 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC) solo prevé el recurso de amparo frente a vulneraciones de los derechos fundamentales directamente ocasionadas por los poderes públicos. Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha considerado, al igual que el Tribunal Constitucional Federal alemán, que la incorrecta desestimación de un derecho fundamental por parte del órgano que agota las vías de la jurisdicción ordinaria, puede interpretarse como una lesión del derecho fundamental alegado. Sobre este problema, cfr. Tomás DE LA QUADRA SALCEDO, El recurso de amparo y los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, Madrid, Civitas, 1981, passim; Jesús GARCÍA TORRES y Antonio JIMÉNEZ-BLANCO, Derechos fundamentales y relaciones entre particulares, Civitas, Madrid, 1986, pp. 40-46; Juan María BILBAO UBILLOS, Ob. cit. pp. 97-223. Cfr. Claus Dieter CLASSEN, “Die Drittwirkung der Grundrechte in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts”, en Archiv für öffentliches Recht, 122 (1997), pp. 65-107. Al respecto, cfr. Juan María BILBAO UBILLOS, Ob. cit., pp. 313-324.

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

23

L OS DERECHOS FUND AMENT ALES Y L AS REL ACIONES ENTRE P AR TICUL ARES FUNDAMENT AMENTALES LA RELA PAR ARTICUL TICULARES

se piensa que entrañaría otorgar eficacia directa a los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. Uno de esos riesgos radica en la posible merma que sufriría el principio de autonomía de la voluntad que, según opinan muchos autores, también estaría constitucionalmente protegido por el artículo 2.1 LF, que se refiere al derecho al libre desarrollo de la personalidad19. Los particulares, por tanto, pueden obligarse mutuamente sin otro límite que el que les marque la ley, y sin que se hallen directamente vinculados por el respeto a los derechos fundamentales de la otra parte. Así, pues, podría decirse que la mittelbare Drittwirkung, en sus líneas maestras, permanece fiel a dos grandes principios que caracterizan el pensamiento jurídico moderno, especialmente en el continente europeo, a partir de la revolución francesa: el principio de legalidad y el principio de autonomía de la voluntad, que coinciden en la idea de que la fuente de la obligatoriedad jurídica radica en el libre consentimiento20. Por tanto, en las relaciones entre particulares los derechos fundamentales seguirían estando en manos del legislador, conclusión que no se altera pese a que se incida en el deber de proteger los derechos fundamentales que pesa sobre los poderes públicos. Acertadamente se pregunta Bilbao Ubillos: “¿Se les podrían exigir responsabilidades a los poderes públicos por no haber prestado la debida protección en el ámbito de las relaciones jurídico-privadas? ¿Es ese deber general de protección justiciable? O, lo que es lo mismo, ¿puede ser objeto de fiscalización judicial su eventual incumplimiento en un supuesto concreto, a instancia del individuo presuntamente perjudicado, o solo cabe el control político?”21. A esto último responde negativamente, y lo cierto es que, aunque en algún país, como es el caso de Portugal, haya recibido un

19

20

21 22 23

24

reconocimiento constitucional expreso22, la figura de la inconstitucionalidad por omisión presenta notables dificultades, cuyo estudio excede de los objetivos marcados en este trabajo. No obstante, parece lógico que, si se pretende lograr una protección efectiva de los derechos fundamentales en el marco de la mittelbare Drittwirkung, se estudie la posibilidad de potenciar el instituto de la inconstitucionalidad por omisión. Las dificultades que pretende evitar la mittelbare Drittwirkung no solo se centran en preservar el principio de autonomía de la voluntad, sino que también se pretende resolver el problema que supondría para el juez ordinario interpretar y aplicar directamente los derechos fundamentales, al creerse que ello dificultaría considerablemente su labor. La mittelbare Drittwirkung vendría a indicarles que su tarea básica va a seguir siendo la de interpretar y aplicar el Derecho objetivo propio de su jurisdicción, si bien teniendo en cuenta el “efecto irradiación” de los derechos fundamentales. Pero, ¿cómo se concreta en la práctica esta directriz?, ¿no podría pensarse que hay todavía un gran margen de indeterminación? Ante esta situación cobra especial relieve el papel del legislador, de modo que si este realiza correctamente su tarea, la del juez será mucho más sencilla, al operar con normas “claras”, y respetuosas con los derechos fundamentales. La posición de Hesse refleja perfectamente cuanto acabo de exponer. Por una parte, este autor no duda en afirmar que “al legislador del Derecho Privado corresponde constitucionalmente la tarea de transformar el contenido de los derechos fundamentales, de modo diferenciado y concreto, en Derecho inmediatamente vinculante para los participantes en una relación jurídico-privada”23.

Cfr. Ingo VON MÜNCH, Grundbegriffe des Staatsrechts, Ob. cit., p. 102; Albert BLECKMANN, Staatsrecht II -Die Grundrechte-, 3 ed. München, Carl Heymanns, 1989, pp. 179-180; Jörn IPSEN, Staatsrecht II (Grundrechte), Berlín, Luchterhand, 1997, pp. 2223, entre otros muchos autores. Sobre el principio de legalidad y el principio de autonomía de la voluntad como pilares del pensamiento jurídico continental a partir de la revolución francesa, cfr. Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA, “La democracia y el lugar de la ley”. En: E. García de Enterría y A. Menéndez Menéndez (eds.), El Derecho, la Ley y el Juez, Civitas, Madrid, 1997, pp. 23-62. Juan María BILBAO UBILLOS. Ob. cit., p. 285. Cfr. Antonio Luis MARTÍNEZ-PUJALTE, “El artículo 9.2 CE y su significación en el sistema constitucional de derechos fundamentales”. En: Revista de las Cortes Generales, Nº 40, 1997, p. 125, y la bibliografía allí citada. Konrad HESSE, Derecho Constitucional y Derecho Privado, Ob. cit., p. 64.

ESPECIAL

Las consecuencias beneficiolos derechos fundamentales se sas de esta mediación legislale presente un caso en el que uno o varios de estos derechos tiva, según Hesse, no se hacen Las consecuencias estén en juego tratará de funesperar: “Al juez civil, finalbeneficiosas de esta damentar su decisión intentanmente, se le libera por princimediación legislativa, do conciliar las normas aplipio de la necesidad de una amsegún Hesse, no se hacables al caso con la vigencia plia aplicación inmediata de los cen esperar: “Al juez cide los derechos fundamentaderechos fundamentales, que vil, finalmente, se le liles. En cualquier caso, deberá por regla general hace impresbera por principio de la razonar su decisión, y esta será cindibles problemáticas pondenecesidad de una amplia aplicación inmediaobjeto de crítica en función de raciones jurídico-constituciota de los derechos funlos argumentos que esgrima. nales. Puede concentrarse de damentales ... Supongamos ahora que los nuevo en su propia especialiderechos fundamentales vincudad”24. Sin embargo, no parelaran al juez como Derecho ce que el hecho de que el juez directamente aplicable. ¿Acano se vea obligado a tener en so se piensa que el juez puede cuenta los derechos fundamentales como derecho inmediatamente vigente ignorar la necesidad de ofrecer una correcta funvaya a simplificar su tarea. Incluso cabe pensar damentación con la simple alusión a que su lo contrario, pues ¿no puede el juez hallar más decisión se justifica en la necesidad de impedir dificultad en valorar el “efecto irradiación” de la lesión de algún derecho fundamental? Es los derechos fundamentales sobre determina- evidente que si el juez no razona por qué se ha das normas, que en tenerlos directamente en lesionado el derecho fundamental, y en qué cuenta a la hora de decidir? Así lo piensan al- medida dicha lesión resultaba incompatible con gunos autores, que critican la mittelbare Dritt- el resto del Derecho vigente, su decisión carewirkung alegando que genera incertidumbre a cerá de consistencia. Por tanto, no está claro que la vinculación del juez al Derecho llamado la hora de resolver los casos concretos25. “objetivo” sea más controlable que la vigencia Pero esta teoría no solo tendría como objetivo directa de los derechos fundamentales26. “facilitar” la tarea del juez, sino también hacerla más “controlable”. Ello se lograría porque En suma, si se entiende que los artículos 1.3 y los derechos fundamentales no podrían esgri- 9.3 LF constituyen una razón definitiva en conmirse como “excusa” para contravenir el orde- tra de la unmittelbare Drittwirkung, la mittelnamiento jurídico. Sin embargo, ¿es razonable bare Drittwirkung debería considerarse una imaginar que se puede “controlar” la actividad solución dogmáticamente correcta. Ahora bien, judicial en casos de derechos fundamentales pienso que la principal debilidad de esta teoría indicando a los jueces que deben resolverlos es el difícil equilibrio que pretende: por un lado, según el Derecho objetivo, interpretado bajo el aparece claramente ligada a la dimensión insti“efecto irradiación”? Es lógico pensar que cuan- tucional de los derechos fundamentales, que, do a un juez preocupado por la protección de entre otras cosas, supone una reacción frente al

“

”

24 25 26

Ibíd., pp. 65-66. Al respecto, cfr. Juan María BILBAO UBILLOS, Ob. cit., pp. 315-318. Ibíd., pp. 300-301, ha visto perfectamente que la mittelbare Drittwirkung está ligada a un cierto temor ante el creciente activismo judicial. A este respecto, afirma: “El problema es que cuesta asumir el creciente protagonismo del juez (que es, de hecho, el ‘señor’ de los derechos fundamentales) en los ordenamientos presididos por una Constitución normativa, un protagonismo que no conduce necesariamente al caos (en los sistemas del ‘case law’ no reina precisamente el caos), pero sí a un modelo de Estado jurisdiccional. En cualquier caso, este es un problema que se plantea con carácter general, en todo tipo de controversias. No es imputable solo a la ‘Drittwirkung’ inmediata” (cita textual en p. 301).

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

25

L OS DERECHOS FUND AMENT ALES Y L AS REL ACIONES ENTRE P AR TICUL ARES FUNDAMENT AMENTALES LA RELA PAR ARTICUL TICULARES

riesgo de que estos derechos queden en manos del legislador; y, a la vez, se mantiene fiel a dos postulados del positivismo jurídico que hoy están seriamente cuestionados en el modelo constitucional alemán y español: primacía del principio de legalidad y sometimiento del juez a la ley27. 2. La eficacia de los derechos fundamentales frente a terceros en España

En España también se ha producido un cierto debate doctrinal acerca de la Drittwirkung de los derechos fundamentales, aunque, a diferencia de Alemania, la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia constitucional consideran que nuestra Constitución ha establecido la vigencia inmediata de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. Así, por ejemplo, Prieto Sanchís, con intención de refutar a García Torres y Jiménez-Blanco, que sostienen que no hay precepto constitucional del que pueda afirmarse que proclama con claridad la eficacia en las relaciones entre particulares de los derechos fundamentales28, plantea la cuestión a la inversa y señala que “la Constitución española no ofrece ninguna base textual que recomiende excluir dicha eficacia con carácter general”29. Este autor tampoco cree que el artículo 53.1 CE, al establecer en su primer inciso que “los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del presente Título vinculan a todos los poderes públicos”, esté proscribiendo implícitamente que los derechos fundamentales rijan en las relaciones entre particulares. “Primero, porque es de aplicación la cláusula general del artículo 9.1, y segundo,

27 28

29 30 31 32

26

porque el precepto tiene por objeto regular las fuentes o modos de producción normativa de los derechos fundamentales, por lo que es natural esa referencia exclusiva a los poderes públicos. Además, los derechos fundamentales propiamente no vinculan a los ciudadanos, ya que si bien estos deben respetar el derecho ajeno, no están llamados a su satisfacción o protección”30. En mi opinión, es indudable la importancia del artículo 9.1 CE, que consagra la fuerza normativa de la Constitución31, y contempla la sujeción a esta no solo de los poderes públicos, sino del conjunto de los ciudadanos. Si en Alemania la defensa de la Drittwirkung debe tratar de contrarrestar lo establecido en el artículo 1.3 LF, en España puede decirse que el argumento “técnico-jurídico” opera en favor de la Drittwirkung. Pero, además, dicho pronunciamiento calza perfectamente con el artículo 53.1 CE que, inspirado en el artículo 1.3 LF, establece la vinculación de los poderes públicos a los derechos fundamentales. Como indica García de Enterría, “la existencia de este precepto general [artículo 9.1 CE] obliga a concluir que el del artículo 53.1 ha querido añadir un plus para la regulación constitucional de todos los derechos fundamentales, plus que consiste, justamente, en que tal regulación tiene el carácter de Derecho inmediatamente aplicable, sin necesidad del intermedio de una ley”32. Esta conclusión se ve corroborada por el propio lenguaje de la Constitución, ya que en el artículo 9.1 CE se habla de “sujeción”, mientras que en el artículo 53.1 CE se utiliza el término “vinculación”. A este respecto, comparto la interpretación que

Sobre la dificultad de mantener la tesis de la primacía de estos dos postulados del positivismo en el actual modelo constitucional, cfr. Luis PRIETO SANCHÍS, Ley, principios, derechos, Dykinson, Madrid, 1998, pp. 17-45. Jesús GARCÍA TORRES y Antonio JIMÉNEZ-BLANCO. Ob. cit., p. 48. Por su parte, Juan María BILBAO UBILLOS. Ob. cit., p. 349, a pesar de mostrarse partidario de la Drittwirkung, también opina que “[e]n el texto de la Constitución española no hay, en principio, puntos de apoyo sólidos, concluyentes, para acoger la tesis de la eficacia directa frente a terceros de los derechos fundamentales, aunque tampoco los hay, a nuestro juicio, para rechazarla rotundamente”. Luis PRIETO SANCHÍS, Estudios sobre Derechos Fundamentales. Debate, Madrid, 1990, p. 210. Ídem. En la STC 80/1982, de 20 de diciembre, se afirma: “Que la Constitución es nuestra Norma Suprema y no una declaración programática o principal, es algo que se afirma de modo inequívoco y general en su artículo 9.1”. Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. Civitas, Madrid, 1981, p. 73.

ESPECIAL

cuentran, por supuesto, las rerealiza Gavara de Cara sobre laciones entre los particulalas diferentes implicaciones de ... en este sentido, la Constitución españores”35. En cuanto al artículo 1.1 estas expresiones: “La sujeción la resulta más coherenCE, podría decirse que su rasignifica la obligación de reste que la Ley Fundazonamiento parte de enraizar peto a los preceptos constitumental de Bonn, al asulos derechos fundamentales en cionales, es decir, la obligación mir plenamente las los valores superiores del orde no realizar conductas o consecuencias que se denamiento, de manera que si adoptar actos en contradicción derivan del reconocimiento de la dimensión el artículo 1.1 CE “no restrincon la Constitución. La vincuinstitucional de los dege los valores superiores al lación tiene un sentido más rechos fundamentales, ámbito del derecho público, fuerte que la sujeción, ya que sin tener que acudir al sino que se propugnan para implica, además de la obligafrágil equilibrio ... de la todo el Ordenamiento jurídición de respeto, el deber de teoría de la mittelbare co”36, es posible afirmar que cumplir y hacer cumplir los deDrittwirkung. rechos fundamentales, es decir, también los derechos deben crea una obligación de potenregir en todos los ámbitos del ciar la efectividad en el cumplimiento de los ordenamiento jurídico. derechos fundamentales”33. Esta interpretación Ciertamente, pese a la claridad del artículo 9.1 ha sido confirmada por el TC, que ha estableciCE, en modo alguno debe obviarse la impordo una importante diferencia entre la vinculatancia del artículo 10.1 CE. Este precepto conción de los poderes públicos a la Constitución, sagra la dimensión institucional u objetiva de 34 y la que corresponde a los ciudadanos . Por lo los derechos fundamentales37, y ello es plenatanto, es posible conciliar la afirmación de que mente coherente con el hecho de que “sujeten” los derechos fundamentales rigen frente a par- a los ciudadanos (artículo 9.1 CE), y “vincuticulares, y, al mismo tiempo, sostener que solo len” a los poderes públicos (artículo 53.1 CE)38. vinculan a los poderes públicos. Me parece, que, en este sentido, la ConstituPeces-Barba, por su parte, coincide en desta- ción española resulta más coherente que la Ley car el artículo 9.1 CE como un sólido argu- Fundamental de Bonn, al asumir plenamente las mento en favor de la Drittwirkung. Junto a consecuencias que se derivan del reconocimieneste precepto, este autor entiende que los ar- to de la dimensión institucional de los derechos tículos 10.1 CE y 1.1 CE también ofrecen ra- fundamentales, sin tener que acudir al frágil zones en favor de la vigencia de los derechos equilibrio que pretende lograrse en Alemania a fundamentales en las relaciones entre particu- través de la teoría de la mittelbare Drittwirkung. lares. Por lo que respecta al artículo 10.1 CE, Finalmente, hay que referirse al artículo 9.2 CE, opina que el hecho de que los derechos consti- que en su primer inciso establece que “[c]orrestuyan el fundamento del orden político y de la ponde a los poderes públicos promover las conpaz social implica “situarlos como informadores diciones para que la libertad y la igualdad del de las relaciones sociales entre las que se en- individuo y de los grupos en que se integra sean

“

”

33 34 35 36 37 38

Juan Carlos GAVARA DE CARA. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. Prólogo de Francesc de Carreras. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994, p. 340. STC 101/1983, de 18 de noviembre, fundamento jurídico 4. Gregorio PECES-BARBA MARTÍNEZ, Curso de derechos fundamentales. Teoría general. Universidad Carlos III/BOE, Madrid, 1995, p. 628. Ibíd., pp. 624-629 (cita textual en p. 628). Cfr. SSTC 25/1981, de 13 de agosto, fundamento jurídico 5; 254/1988, de 21 de diciembre, fundamento jurídico 3, entre otras. La conexión entre los artículos 10.1 CE y 53.1 CE ha sido especialmente destacada por Antonio-Luis MARTÍNEZ-PUJALTE, cfr. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 42-48.

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

27

L OS DERECHOS FUND AMENT ALES Y L AS REL ACIONES ENTRE P AR TICUL ARES FUNDAMENT AMENTALES LA RELA PAR ARTICUL TICULARES

reales y efectivas”. Martínez-Pujalte, aunque admite que la Drittwirkung también puede deducirse de los artículos 9.1 y 10.1 CE, opina que en este precepto, que “representa la concreción inmediata de las exigencias implícitas en el Estado Social de Derecho proclamado por el artículo 1.1”39, se halla el fundamento general de la vigencia horizontal de los derechos fundamentales. Y ello porque “exigir que la libertad y la igualdad sean reales y efectivas supone desde luego reclamar que sean respetadas no solo por el Estado, sino también por los restantes ciudadanos”40. Coincido con Martínez-Pujalte en que este precepto representa la obligación de concretar las exigencias implícitas en el reconocimiento de España como un Estado Social de Derecho. Por tanto, de aquí se desprende el deber de protección de los derechos fundamentales (Schutzplicht) que pesa sobre los poderes públicos, deber que incluso puede exigir de ellos una acción prestacional41. Evidentemente, ese deber de protección exige que los poderes públicos, en especial el legislador, logren a través de su actuación que los derechos fundamentales se respeten en las relaciones entre particulares42. Por lo tanto, podría decirse que este precepto alude claramente a la mittelbare Drittwirkung, pero, puesto que la cuestión teórica que se plantea es si los derechos fundamentales rigen directamente frente a los particulares, a mi juicio, es el artículo 9.1 CE el que resuelve esta cuestión. No obstante, creo que es importante destacar la conexión existente entre estos dos preceptos, pues interpretados conjuntamente muestran la compatibilidad entre la unmittelbare y la mittelbare Drittwirkung, ya que parece perfectamente

39 40 41 42 43 44

28

conciliable que los derechos fundamentales rijan directamente frente a particulares con el hecho de que el legislador trate de regular y encauzar dicha vigencia. Por su parte, un repaso de la jurisprudencia del TC permite extraer la conclusión de que el TC, aunque en alguna sentencia ha señalado que los derechos fundamentales tienen “al Estado por sujeto pasivo”43, considera que los derechos fundamentales rigen directamente en las relaciones entre particulares. En este sentido, resulta particularmente importante la STC 18/ 1984, de 7 de febrero, en la que se afirma que “en un Estado social de derecho como el que consagra el artículo 1 de la Constitución no puede sostenerse con carácter general que el titular de tales derechos no lo sea en la vida social” (fundamento jurídico 6). Esta posición ha tenido continuidad, por ejemplo, en la STC 177/1988, de 10 de octubre: “Ciertamente, el artículo 53.1 del Texto constitucional tan solo establece de manera expresa que los derechos fundamentales vinculan a los poderes públicos, pero ello no implica una exclusión absoluta de otros posibles destinatarios, dado que, como señala la STC 18/1984 (fundamento jurídico 6) ‘en un Estado social de Derecho no puede sostenerse con carácter general que el titular de tales derechos no lo sea en la vida social’”. De aquí que este Tribunal haya reconocido que los actos privados puedan lesionar los derechos fundamentales y que en estos supuestos los interesados pueden acceder a la vía de amparo si no obtienen la debida protección de los Jueces y Tribunales a los que el ordenamiento encomienda la tutela general de los mismos” (fundamento jurídico 4)44.

Ibíd., p. 85. Ibíd., p. 88. Un interesante ejemplo sobre la faceta prestacional de los derechos fundamentales puede verse en Vicente BELLVER CAPELLA, “La dimensión prestacional del derecho a la libertad religiosa”. En: Humana Iura, Pamplona, 6 (1996), pp. 257-267. Cfr. STC 129/1989, de 17 de julio, fundamento jurídico 3. STC 64/1988, de 12 de abril, fundamento jurídico 1. Cfr. también la STC 6/1995, de 10 de enero, fundamento jurídico 2, y la STC 90/1997, de 6 de mayo, fundamento jurídico 4. Asimismo, en el ámbito de la relación laboral, el TC ha tenido oportunidad de recordar en diversas ocasiones que la celebración de un contrato de trabajo no implica, en modo alguno, la privación para el trabajador de los derechos fundamentales que la Constitución le reconoce, lo que supone admitir que estos derechos están vigentes no solo frente a los poderes públicos. A este respecto, cfr. especialmente la STC 80/2001, de 26 de marzo, fundamento jurídico 3, y la STC 20/2002, de 28 de enero, fundamento jurídico 4.

ESPECIAL

En definitiva, se observa que tanto la doctrina como la jurisprudencia constitucional coinciden en que la Constitución ha establecido la vigencia de los derechos fundamentales frente a terceros. Ahora bien, siendo importante el análisis teórico de esta cuestión, no lo es menos mostrar cómo se puede articular en la práctica. En este sentido, los autores que defienden la vigencia directa de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares entienden que en buena parte de los casos ello dará lugar a un conflicto de derechos, que deberá solventarse otorgando prioridad a uno de ellos. Desde una perspectiva general, el conflictivismo en el ámbito de los derechos fundamentales presenta importantes objeciones45. Pero en el siguiente epígrafe se intentarán mostrar las insuficiencias del conflictivismo para ofrecer una solución adecuada al problema de la Drittwirkung. III. LA SOLUCIÓN CONFLICTIVISTA DE LA DRITTWIRKUNG

Un detenido estudio de las teorías de aquellos autores que se muestran favorables a la vigencia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, permite comprobar cómo todos ellos creen que en el fondo de la Drittwirkung late un conflicto de derechos46. La posición de Prieto Sanchís es muy clara en este sentido, y merece una especial atención. Este autor, una vez que ha expuesto las razones que le llevan a admitir la Drittwirkung, señala que las dificultades surgen cuando nos encontramos con la existencia de relaciones entre particulares sometidas al principio de autonomía

45

46

47 48

de la voluntad (artículo 1255 del Código Civil), dado que con base en dicho principio podría renunciarse al ejercicio o a la protección de algún derecho fundamental. Así, se pregunta si resulta admisible en este tipo de situaciones la renuncia al ejercicio o a la protección que depara algún derecho fundamental. En su opinión, la respuesta afirmativa a esta cuestión se apoya en dos argumentos: el primero de ellos consiste en que “la autonomía de la voluntad suele verse, y no sin buenas razones, como la traducción al Derecho Privado de un derecho general de libertad, de modo que la aparente pérdida de vigor de los derechos supondría en realidad el triunfo del más primigenio de los derechos humanos”47. El segundo de ellos, por su parte, se basa en la creencia que “los negocios o relaciones sometidos a ese principio de autonomía de la voluntad se conciben –esta vez con peores razones– como una manifestación de la igualdad jurídica consagrada por el Código”48. Precisamente, lo que denomina “la quiebra de esta convicción igualitaria”, constituye para él un argumento decisivo para extender los derechos fundamentales al ámbito privado, y, en último término, a plantear la cuestión como un conflicto de derechos: “[N]o se adivina ninguna dificultad ontológica para que los derechos fundamentales desarrollen su eficacia en la esfera privada, esto es, para que muestren su resistencia en presencia de voluntades no revestidas de la pública autoridad. Tan solo hay que tener en cuenta que esa eficacia podrá verse atenuada o modulada por la concurrencia de otros derechos y libertades, que se concretan en el

Cfr. al respecto, Pedro SERNA, “Derechos fundamentales: el mito de los conflictos. Reflexiones teóricas a partir de un supuesto jurisprudencial sobre intimidad e información”. En: Humana Iura, N° 4, Pamplona, (1994), pp. 197-234; Antonio Luis MARTÍNEZPUJALTE. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales, Ob. cit. pp. 126-137; Fernando M. TOLLER, Libertad de prensa y tutela judicial efectiva. Prólogo de Ramón Daniel Pizarro y presentación de Pedro Serna, La Ley, Buenos Aires, 1999, pp. 411-426; Juan CIANCIARDO, El conflictivismo en los derechos fundamentales. Prólogo de Pedro Serna, Eunsa, Pamplona, 2000; Tomás DE DOMINGO PÉREZ. ¿Conflictos entre derechos fundamentales? Estudio preliminar de Antonio Luis Martínez-Pujalte, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2001, pássim. A este respecto, cfr. Luis PRIETO SANCHÍS. Ob. cit., pp. 207-209; Juan María BILBAO UBILLOS. La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares. Ob. cit., pp. 360-382; Gregorio PECES-BARBA MARTÍNEZ. Curso de derechos fundamentales. Teoría general. Ob. cit., p. 627. Luis PRIETO SANCHÍS. Ob. cit., p. 208. En el mismo sentido, cfr. Jesús GARCÍA TORRES y Antonio JIMÉNEZ-BLANCO. Derechos fundamentales y relaciones entre particulares, cit., p. 14. Luis PRIETO SANCHÍS. Ob. cit., p. 208.

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

29

L OS DERECHOS FUND AMENT ALES Y L AS REL ACIONES ENTRE P AR TICUL ARES FUNDAMENT AMENTALES LA RELA PAR ARTICUL TICULARES

principio básico de la autonofundamentales. Aunque en esmía de la voluntad. En suma, tos trabajos no se alude explí... la técnica de la poncitamente a la Drittwirkung, lo que se presenta como difícil deración desempeña una parece evidente que las relaarticulación de los derechos posición central para resolver los conflictos entre ciones entre particulares consfundamentales frente a los parderechos fundamentales tituyen uno de los ejemplos ticulares será muchas veces un que puedan producirse en más claros en los que dichas problema de conflicto de deuna relación entre particurechos; pero un problema que, “antinomias externas” podrían lares ... la “ponderación” darse, ante lo cual Prieto Sana mi juicio, ya no puede resolexige atender a las circhís vuelve a incidir en que la verse siempre a favor de la aucunstancias de cada caso ponderación constituye la téctonomía de la voluntad sobre y exigir razones sólidas nica más adecuada para su rela base de suponer la rigurosa que justifiquen el sacrifisolución, pues “es perfectaigualdad de las partes”49. Unas cio que en ese caso puemente verosímil que un mispáginas más adelante termina de sufrir un determinado derecho ... mo comportamiento quede de perfilar su posición, al añaencuadrado en dos normas de dir que estos casos requieren sentido contrario y que esas un análisis casuístico, y que corresponde “al juez ponderar los intereses en normas, sin embargo, no resulten conflictivas conflicto, pero, desde luego, sin excluir a prio- en abstracto, sino solo en algunos supuestos ri la eficacia de las libertades en las relaciones de aplicación”53. En estos casos la ponderaentre particulares”50. ción “desemboca en el triunfo de uno de los principios en pugna, no en la búsqueda de un En trabajos recientes este autor ha sostenido, punto intermedio que en parte sacrifique y en desde una perspectiva general, la posibilidad parte dé satisfacción a ambos”54. de que entre las normas jurídicas se produzcan antinomias en el momento aplicativo: “Estas son Por su parte, Bilbao Ubillos, que tampoco ve las que podemos llamar antinomias contingen- inconveniente para que los derechos fundamentes o en concreto, o antinomias externas o pro- tales rijan directamente en las relaciones entre pias del discurso de aplicación, que deben di- particulares, mantiene una posición semejante ferenciarse de las antinomias en abstracto, in- a la de Prieto Sanchís. Este autor, cuya obra es ternas o propias del discurso de validez”51. Así, hasta hoy el trabajo más completo que en Esopina que “solo en presencia de un caso con- paña se ha publicado sobre la Drittwirkung, creto podemos advertir la concurrencia de am- pretende vencer las reservas de aquellos que bas normas y solo en ese momento aplicativo piensan que la eficacia inmediata de los derehemos de justificar por qué optamos a favor chos fundamentales puede “disolver” el Derede una u otra, opción que puede tener diferen- cho Privado, señalando que en cada caso habrá te resultado en un caso distinto”52. Estas anti- que indagar la solución ponderando los interenomias, según Prieto Sanchís, tienen una par- ses en juego. De ahí que afirme que “el probleticular importancia en el ámbito constitucio- ma del alcance concreto de esa eficacia ‘es una nal, especialmente cuando se trata de derechos cuestión de ponderación’”55.

“

”

49 50 51 52 53 54 55

30

Ibíd., p. 209. Ibíd., p. 215. Luis PRIETO SANCHÍS. “Observaciones sobre las antinomias y el criterio de ponderación”. En: Revista de Ciencias Sociales. Nº 45, Universidad de Valparaiso (Chile), 2000, p. 472. Ibíd., p. 473. Ibíd., p. 479. Ibíd., p. 494. Ibíd., pp. 378-379 (cita textual en p. 379).

ESPECIAL

Se observa, pues, que la técnica de la ponderación desempeña una posición central para resolver los conflictos entre derechos fundamentales que puedan producirse en una relación entre particulares. Conviene, pues, precisar qué, entienden estos autores por “ponderación”. Para Prieto Sanchís, “[l]a proporcionalidad o ponderación no supone establecer algo así como un orden jerárquico entre los distintos bienes o derechos, pues, salvo que la prioridad haya sido establecida de forma directa por la Constitución, hemos de suponer que ‘en abstracto’ todos ellos tienen el mismo peso o importancia. Por eso, la ponderación se resuelve en una exigencia de proporcionalidad que implica establecer un orden de preferencia relativo al caso concreto”56. Frente a los que opinan que la ponderación es una técnica irracional o decisionista, responde así: “No creo que la objeción esté por completo fundada: no es cierto que la ponderación sea un método vacío, ni que pueda conducir a cualquier consecuencia, pues, si bien no garantiza una y solo una respuesta para cada caso práctico, sí nos indica qué es lo que hay que fundamentar para resolver un conflicto o colisión, es decir, hacia dónde ha de moverse la argumentación, a saber: la justificación de un enunciado de preferencia (a favor de un principio u otro, de un derecho o de su limitación) en función del grado de sacrificio o afectación de un bien y del grado de satisfacción del bien en pugna”57. En definitiva, la “ponderación” exige atender a las circunstancias de cada caso

56

57

58 59

y exigir razones sólidas que justifiquen el sacrificio que en ese caso puede sufrir un determinado derecho fundamental. Bilbao Ubillos, centrado por completo en el problema de la Drittwirkung, presenta dos criterios que a su juicio debe seguir el juez en la tarea de resolver los conflictos que se pueden dar en las relaciones entre particulares58: a) El primero consiste en proteger con más intensidad el derecho fundamental de la parte más débil, cuando en una relación entre particulares se observe la supremacía de una parte sobre la otra. Sería el caso, por ejemplo, de la relación entre empresario y trabajador. b) El segundo criterio pasa por considerar que la eficacia vinculante de un derecho fundamental será más intensa cuando se halle en juego la dignidad humana. No voy a detenerme a analizar la plausibilidad de estos criterios, sino a poner de relieve que este autor, al ser consciente que desde una óptica “conflictivista” se admite la posibilidad de que en aras de otro derecho fundamental o de otro tipo de intereses se lesione un derecho fundamental, introduce un importante matiz en su planteamiento, al señalar que “[l]os conflictos entre particulares deberán resolverse siempre procurando preservar el núcleo esencial de los derechos e intereses en juego (y del derecho fundamental, en primer lugar)”59. Dicho en otros

Luis PRIETO SANCHÍS. “Tribunal Constitucional y positivismo jurídico”. En: Doxa, Nº 23. Alicante, 2000, p. 180. En ¿Conflictos entre derechos fundamentales? Ob. cit., p. 69, me he ocupado de señalar las notas que a mi juicio definen la ponderación, a saber: a) igual jerarquía de los derechos fundamentales en conflicto; b) consideración de todos los intereses y circunstancias presentes en el caso; c) solución únicamente válida para el caso concreto. En mi opinión, estas notas están presentes en la caracterización de la ponderación que lleva a cabo este autor. Ibíd., p. 181. Me parece que en este punto tiene razón Prieto Sanchís, pues, como he señalado en ¿Conflictos entre derechos fundamentales? Ob. cit., p. 69, nota 107, las críticas a la ponderación deberían centrarse en mostrar que es posible utilizar un método más seguro y apropiado para resolver los conflictos. En: lugar de criticar un método que, por su propia razón de ser, se conforma con garantizar la corrección de una decisión en el caso concreto. Juan María BILBAO UBILLOS, La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares. Ob. cit., pp. 368-370. Ibíd, p. 367. Luis PRIETO SANCHÍS. Ob. cit., p. 490, también parece estar de acuerdo en este punto, aunque en su trabajo se refiere al respeto del contenido esencial de los derechos fundamentales en relación con leyes. En concreto, afirma lo siguiente: “El segundo problema aparece cuando la proporcionalidad en sentido estricto se hace valer en el enjuiciamiento de normas generales y más concretamente de leyes. Aquí el carácter consecuencialista del argumento bien podría desembocar en una ablación. En: una eliminación absoluta de uno de los principios en pugna, y ello ocurrirá cuando la necesidad y la urgencia de atender a un fin valioso e importante mostrase como justificada la postergación general de otro bien o derecho. En materia de derechos fundamentales, esta es una consecuencia que puede evitarse a través de la cláusula del contenido esencial, pues, cualquiera que sea su discutido alcance, debe al menos servir como contrapunto a los argumentos ponderativos”.

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

31

L OS DERECHOS FUND AMENT ALES Y L AS REL ACIONES ENTRE P AR TICUL ARES FUNDAMENT AMENTALES LA RELA PAR ARTICUL TICULARES

términos, si el legislador, al regular el ejercicio de los derechos y libertades, está obligado a respetar el contenido esencial de los derechos fundamentales, también el juez, cuando resuelve conflictos entre particulares, efectúa ponderaciones, y en ellas debe velar por mantener intangible el contenido esencial de los derechos fundamentales60. Pues bien, dado que este autor admite que la ponderación entre el derecho fundamental y los otros intereses en juego no siempre se saldará con el triunfo del derecho fundamental, cabe deducir que entiende que respetar el contenido esencial de un derecho fundamental significa exigir una justificación constitucionalmente aceptable de aquellas medidas que restrinjan su ejercicio, conclusión a la que a mi juicio también se llega desde la posición de Prieto Sanchís. Una vez expuesta la posición de estos autores conviene precisar, en primer lugar, algunos puntos referentes a la relación entre la Drittwirkung y el principio de la autonomía de la voluntad. Si los derechos fundamentales extienden su vigencia a todos los ámbitos de la sociedad, es evidente que no se está ante un problema que pueda circunscribirse únicamente a las relaciones que tienen su origen en la autonomía de la voluntad, pues ¿no plantea la misma dificultad el ejercicio de un derecho fundamental en el seno de un colegio profesional que requiere una incorporación obligatoria? Parece que sí, por lo que la Drittwirkung consiste no tanto en establecer si los derechos fundamentales despliegan su eficacia en las relaciones entre particulares basadas en la autonomía de la voluntad, como en determinar si rigen en el seno de cualquier institución socialmente vigente.

60

61 62 63

32

Por otra parte, hay que detenerse en la posibilidad de que al amparo del artículo 1255 del Código Civil alguien renuncie voluntariamente al ejercicio de algún derecho fundamental. Se trata de una cuestión que, aunque excede del ámbito de la Drittwirkung, pues aquí se plantea el problema de la inalienabilidad de estos derechos, ciertamente guarda relación con ella, por cuanto si se admite la validez de dicha renuncia, el derecho fundamental al que se habría renunciado no podría alegarse en una relación entre particulares61. Como se ha visto, para Prieto Sanchís es la situación de desigualdad que puede darse entre particulares la que justificaría impedir dicho acuerdo. Por lo tanto, a contrario sensu, desde esta perspectiva habría que admitir que allí donde las partes se encuentran en una situación de igualdad debe respetarse el contenido de lo que acuerden, incluida la renuncia al ejercicio de determinados derechos fundamentales. Tratar a fondo esta cuestión excede los objetivos de este trabajo, pero pienso que no se debe olvidar que, como también establece el artículo 1255 del Código Civil, la autonomía de la voluntad es respetable siempre que sus acuerdos “no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público”. Cada vez con más frecuencia se viene incidiendo en que uno de los elementos esenciales que caracterizan la noción de orden público consiste en el respeto de los derechos fundamentales62. De este modo, parece razonable que un contrato en el que se acuerde la lesión de un derecho fundamental, o en el que una de las partes se comprometa a su no ejercer alguno de estos derechos, podría considerarse nulo63. Ello me parece plenamente coherente con la posición central que los derechos fundamentales tienen en el ordenamiento jurídico.

A este respecto, Antonio-Luis MARTÍNEZ-PUJALTE. Ob. cit., p. 104, afirma: “Es sobre todo, en efecto, el Juez o Tribunal el que habrá de llevar a cabo la tarea de delimitación constitucional del derecho fundamental, como presupuesto necesario para examinar si, en los casos concretos que se le presenten, se ha producido una lesión de un derecho por una actuación de la Administración o de un particular”. Sobre el problema que plantea la renuncia contractual al ejercicio de los derechos fundamentales, cfr. Juan María BILBAO UBILLOS. Ob. cit., pp. 371-375. Sobre esta cuestión, cfr. Tomás DE DOMINGO PÉREZ, ¿Conflictos entre derechos fundamentales? Ob. cit., pp. 225-226, y la bibliografía allí citada. Así lo entiende Antonio EMBID IRUJO. “El Tribunal Constitucional y la protección de las libertades públicas en el ámbito privado”. En: Revista Española de Derecho Administrativo. Nº 25, abril-junio, 1980, pp. 204-205. Este autor, tras destacar la importancia que en nuestra Constitución, al igual que en Alemania, han cobrado los derechos fundamentales extrae de ello diversas

ESPECIAL

Hechas estas precisiones en relación con el principio de autonomía de la voluntad, me centraré en las objeciones que a mi juicio cabe oponer a la solución conflictivista de la Drittwirkung.

“

a) Según se ha visto, desde estos planteamientos conflictivistas, en las ponderaciones que habría que realizar para resolver los problemas que plantea el ejercicio de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, debe velarse, decía Bilbao Ubillos, por mantener intangible el contenido esencial de los derechos fundamentales. Bilbao Ubillos entiende que respetar el contenido esencial de un derecho fundamental significa exigir una justificación constitucionalmente aceptable de aquellas medidas que restrinjan su ejercicio, conclusión a la que, como indiqué, también se llega desde la posición de Prieto Sanchís. Esta es la tesis que defienden los partidarios de lo que en España y Alemania se conoce como la “teoría relativa” del contenido esencial de los derechos fundamentales64, que mantiene que dicho contenido esencial no resulta vulnerado si la medida restrictiva está suficientemente justificada, lo que suele ser evaluado recurriendo al denominado “principio de proporcionalidad”65. Puede dar la impresión de que la exigencia de proporcionalidad que

64

65 66

caracteriza la “teoría relativa” conjura el riesgo de que los derechos fundamentales resulten relativizados cuando son ponderados en las relaciones entre particulares. Sin embargo, la “teoría relativa” del contenido esencial no está exenta de críticas, pese a que es ampliamente aceptada en nuestro país. Sus más incisivos críticos han sido Ignacio de Otto y Martínez-Pujalte. Este último opina que la “teoría relativa” desdibuja la garantía del contenido esencial prevista en el artículo 53.1 CE, pues “estimar que todo derecho puede quedar limitado con amparo en otros bienes constitucionalmente protegidos, sin requerir más que la proporcionalidad de la medida limitadora en relación con los objetivos perseguidos con ella, equivale a relativizar por completo el estatuto jurídico de los derechos fundamentales, sujetándolos a la posibilidad de una permanente restricción que puede incluso llegar a su completo sacrificio”66. Por ello, podría decirse que la solución de los problemas prácticos que plantea la Drittwirkung desde esta perspectiva topa con unas objeciones análogas a las que cabe formular a la “teoría relativa” respecto a la garantía del contenido esencial. No obstante, desde la perspectiva conflictivista se podría contestar señalando que, a diferencia de lo que ocurre cuando se está ante restricciones de los derechos fundamentales impuestas por la

Desde las posiciones conflictivistas se sostiene que en una relación entre particulares pueden producirse conflictos reales, para cuya resolución existen buenas razones para sacrificar ad cassum un derecho fundamental ... A mi juicio, esta conclusión mina claramente la dimensión institucional de los derechos fundamentales que ... constituye en último término el fundamento de la vigencia directa de los derechos ... en las relaciones entre particulares.

”

consecuencias entre las que menciona su “[a]cción indirecta sobre el ámbito contractual privado considerando nulos, por contrario al orden público o a las buenas costumbres, todo tipo de pactos celebrados en contra de las prescripciones constitucionales previa acción, claro, de una parte interesada” (cita textual en p. 205). Una explicación detallada de la “teoría relativa” del contenido esencial en Antonio-Luis MARTÍNEZ-PUJALTE, La garantía del contenido esencial … Ob. cit., pp. 20-22 y 27-29; Juan CIANCIARDO. El conflictivismo en los derechos fundamentales, cit., pp. 260-261; Juan Carlos GAVARA DE CARA. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. Ob. cit., pp. 272-322. Sobre el principio de proporcionalidad o “máxima de razonabilidad”, cfr. Juan CIANCIARDO, El conflictivismo en los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 285-352. Antonio-Luis MARTÍNEZ-PUJALTE. La garantía del contenido esencial … Ob. cit., p. 28. La crítica de Ignacio de Otto a la “teoría relativa” se encuentra en Lorenzo MARTÍN RETORTILLO-IGNACIO DE OTTO Y PARDO. “La regulación del ejercicio de los derechos y libertades”. En: Derechos fundamentales y Constitución. Civitas, Madrid, 1988, pp. 128-131. Cfr. también Juan CIANCIARDO. El conflictivismo en los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 354.

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

33

L OS DERECHOS FUND AMENT ALES Y L AS REL ACIONES ENTRE P AR TICUL ARES FUNDAMENT AMENTALES LA RELA PAR ARTICUL TICULARES

ley, en el caso de la Drittwirkung se está ante posiciones contrapuestas que necesariamente pueden exigir el sacrificio de un derecho fundamental en el caso concreto, lo que Prieto Sanchís denomina “antinomias externas”. Naturalmente, refutar esta tesis requiere mostrar que en realidad no se está verdaderamente ante posiciones que no sea posible armonizar, tarea que abordaré posteriormente. b) Un conflicto entre derechos fundamentales, y, en general, todo conflicto jurídico representa una situación de desorden que requiere una solución. Dichos conflictos pueden ser reales o aparentes, pues es posible que pretensiones que en principio parecen incompatibles entre sí en realidad no lo sean. Desde las posiciones conflictivistas se sostiene que en una relación entre particulares pueden producirse conflictos reales, para cuya resolución existen buenas razones –o, por lo menos, podrían existir– para sacrificar ad cassum un derecho fundamental. Dicho en otros términos, esto supone reconocer que el ejercicio legítimo de un derecho fundamental no conduce necesariamente a la solución del caso, es decir, al consiguiente establecimiento del orden que requiere la situación conflictiva, pues, precisamente, se estaría diciendo que el orden se logra a través del sacrificio de un derecho fundamental. A mi juicio, esta conclusión mina claramente la dimensión institucional de los derechos fundamentales que, a su vez, constituye en último término el fundamento de la vigencia directa de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. Esto puede matizarse defendiendo, como hace Prieto Sanchís y también Bilbao Ubillos, que, dada la importancia que tienen los derechos fundamentales, esto es, dada su dimensión institucional, tendrán que existir razones muy poderosas para que en un caso concreto

67

34

ceda un derecho fundamental. Pero así solo se demuestra que esas razones pueden llegar a ser más importantes que el respeto a un derecho fundamental, lo cual corrobora que, como vengo señalando, se socava la dimensión institucional de los derechos fundamentales. Quizá a esta conclusión se le pudiera objetar que, al incidir especialmente en la dimensión institucional de los derechos fundamentales, no se tiene presente que también el respeto a la ley y el libre desarrollo de la personalidad constituyen el fundamento del orden político y de la paz social. Precisamente, se ha visto cómo Prieto Sanchís señala que el principio de autonomía de la voluntad podría verse como una concreción de un derecho general a la libertad. Aunque este autor no sitúa dicho derecho general a la libertad en la referencia que el artículo 10.1 CE realiza al libre desarrollo de la personalidad, sino en el artículo 16.1 CE67, podría pensarse que ciertas obligaciones asumidas contractualmente, y que en principio no cabría considerar lesivas de un derecho fundamental, constituirían una concreción del libre desarrollo de la personalidad. Por consiguiente, si en el desarrollo de la relación jurídica se produjera un conflicto que exigiera el sacrificio de un derecho fundamental y primar la obligación contractualmente asumida, también se estaría, en la medida en que se respeta el libre desarrollo de la personalidad, ante una solución respaldada por uno de los elementos que fundamentan el orden político y la paz social. No creo que haya dificultad en admitir que la Constitución consagra la superioridad ontológica de los derechos fundamentales sobre la ley, pues de lo contrario no tendría sentido que, al regular el ejercicio de los derechos fundamentales, la ley esté obligada a respetar su contenido esencial. Por lo

Cfr. Luis PRIETO SANCHÍS. Estudios sobre derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 153-166. En el mismo sentido, cfr. Marina GASCÓN ABELLÁN. Obediencia al derecho y objeción de conciencia. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, pp. 272-281.

ESPECIAL

que respecta al libre desarrollo de la personalidad, difícilmente cabe interpretar que a través de su mención se esté aludiendo a una libertad general de acción, como he señalado en otro lugar68. Parece más razonable pensar que es mediante la vigencia efectiva de los derechos fundamentales en nuestra sociedad como se logrará que los ciudadanos puedan desarrollar libremente su personalidad. Por estas razones, considero que es el reconocimiento de la dignidad de la persona humana, que a su vez exige respetar sus derechos fundamentales, el verdadero pilar axiológico sobre el que se sostiene el marco de convivencia que refleja la Constitución. Pues bien, si la solución conflictivista al problema de la Drittwirkung mina la dimensión institucional de los derechos fundamentales, realmente está más próxima a la teoría alemana de la Mittelbare Drittwirkung de lo que en un principio pudiera pensarse. En ambas tesis se reconoce que la vigencia directa de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares puede ser un factor de conflicto, solo que este es valorado de manera distinta. En efecto, quienes se pronuncian a favor de la Mittelbare Drittwirkung pretenden fundamentalmente evitar que se produzca dicho conflicto, pues este es valorado negativamente. La posición de Hesse es muy clara en este punto: “[S]i los derechos fundamentales actúan en favor y en contra de todos los que toman parte en una relación jurídico-privada, se producirá ordinariamente una colisión de derechos fundamentales. En caso de conflicto, al Derecho Civil le corresponde así la tarea, sumamente complicada, de encontrar por sí mismo el modo y la intensidad de la influencia de los derechos fundamentales mediante

68 69 70

el equilibrio o la ponderación de los derechos fundamentales que entran en consideración. Pero esto es difícilmente compatible con la tarea de un Derecho Privado que satisfaga las exigencias del Estado de Derecho, al que por principio corresponde posibilitar la configuración de las relaciones jurídicas y la solución judicial de los problemas mediante reglas claras, detalladas y determinadas”69. Por consiguiente, en ambos casos se está desvirtuando la dimensión institucional de los derechos fundamentales, al coincidirse en que los derechos fundamentales pueden no ser siempre un factor de orden. Vistos los inconvenientes que presenta la solución conflictivista al problema de la Drittwirkung, seguidamente propondré una solución alternativa y plenamente respetuosa con la dimensión institucional de los derechos fundamentales. IV. UNA PROPUESTA ALTERNATIVA A LA SOLUCIÓN CONFLICTIVISTA DE LA DRITTWIRKUNG 1. Las “antinomias externas” y la delimitación y el ejercicio de los derechos fundamentales

Sostiene Prieto Sanchís que dos normas pueden no resultar conflictivas en abstracto, pero sí en el momento aplicativo, situación que denomina “antinomia externa” o “antinomia propia del discurso aplicativo”. Ello le lleva a criticar la posición de quienes defienden que una correcta delimitación del contenido de los derechos fundamentales evitaría dichas “antinomias externas”70: “Hay quien estima, en efecto, que los derechos fundamentales pueden concebirse como perfectamente delimitados desde la Constitución y que, por lo tanto, entre ellos y sus “límites” existiría algo así como una frontera

Cfr. Tomás DE DOMINGO PÉREZ. ¿Conflictos entre derechos fundamentales? Ob. cit., pp. 237-247. Konrad HESSE. Derecho Constitucional y Derecho Privado. Ob. cit., p. 60. Para conocer los argumentos que manejan los autores críticos frente al conflictivismo, vide bibliografía citada en nota 45.

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

35

L OS DERECHOS FUND AMENT ALES Y L AS REL ACIONES ENTRE P AR TICUL ARES FUNDAMENT AMENTALES LA RELA PAR ARTICUL TICULARES

infranqueable, de manera que operarían como reglas a las que en su caso sería de aplicación el criterio de especialidad: o mi conducta queda tutelada por un derecho y entonces no puede ser restringida o, por el contrario, me muevo en los márgenes externos al derecho fundamental y entonces cualquier norma legal podría imponer restricciones”71. Efectivamente, como señala este autor, y pese a que pueda existir algún matiz diferencial entre las posiciones de los autores contrarios al conflictivismo, se mantiene que entre los derechos fundamentales no pueden producirse conflictos si se delimita adecuadamente el contenido de cada derecho fundamental. Además, como afirma Martínez-Pujalte, “más allá de los contornos que los delimitan no puede existir protección constitucional del derecho fundamental y, en cambio, dentro de ellos la protección constitucional es absoluta”72. Esta afirmación, trasladada a la Drittwirkung, significa que el ejercicio legítimo de un derecho fundamental en una relación entre particulares merece un respeto absoluto. Muy probablemente la primera impresión que produzca esta conclusión es que resulta radical, y extremadamente peligrosa. Pues bien, la argumentación que voy a desarrollar tratará de eliminar los recelos que suscita mantenerse firme en la defensa del carácter absoluto de los derechos fundamentales. Sin que aquí sea necesario explicar detalladamente en qué consiste la tarea de delimitar el contenido de un derecho fundamental73, sí conviene tener presente que no se trata de una operación dogmática que conduce a resultados inequívocos, como quizá podría deducirse de las palabras de Prieto Sanchís, al afirmar este autor que hay quien estima que los derechos fundamentales “pueden concebirse como perfectamente delimitados desde la Constitución”. La delimitación de los derechos fundamentales

71 72 73

36

constituye una operación en la que a la luz de los casos concretos, y respetando el texto constitucional, el intérprete debe indagar qué conductas constituyen el ejercicio legítimo de un derecho fundamental, lo que en gran medida exige un esfuerzo por comprender los perfiles del bien jurídico protegido por cada derecho fundamental. Por lo tanto, se trata de una labor en la que la prudencia y la razón práctica desempeñan un papel crucial. La delimitación del contenido de un derecho fundamental es una tarea necesaria para determinar si una conducta concreta puede considerarse un ejercicio legítimo de un derecho fundamental. Pero para resolver esta cuestión de forma definitiva resulta imprescindible atender a las circunstancias o al contexto en que se ejerce el derecho fundamental. Por lo tanto, coincido con Prieto Sanchís en que el momento aplicativo tiene una posición relevante para poder pronunciarse respecto a la existencia de antinomias o conflictos. Así, por ejemplo, utilizar ciertas prendas propias de una religión en un acto de culto puede considerarse un ejercicio legítimo del derecho a la libertad religiosa; pero podría no suceder lo mismo si esas prendas –altamente inflamables– pretendieran usarse en un laboratorio químico. Pues bien, ¿en este último supuesto, o en supuestos análogos, se está restringiendo el ejercicio de un derecho fundamental? Para responder con propiedad es necesario explicar la diferencia existente entre lo que constituye un verdadero “conflicto” y lo que denomino “desajuste”. 2. La diferencia entre “conflictos” y “desajustes” entre derechos fundamentales

En anteriores epígrafes se ha señalado que el respeto y el fomento de los derechos fundamentales posibilita el libre desarrollo de la personalidad. Este es uno de los motivos que hace de los derechos fundamentales una institución

Luis PRIETO SANCHÍS, “Observaciones sobre las antinomias y el criterio de ponderación”, cit., pp. 477-478. Antonio Luis MARTÍNEZ-PUJALTE, La garantía del contenido esencial… Ob. cit., p. 53. Sobre el particular, cfr. Tomás DE DOMINGO PÉREZ, ¿Conflictos entre derechos fundamentales? Ob. cit., pp. 95-103; Antonio Luis MARTÍNEZ-PUJALTE. La garantía del contenido esencial… Ob. cit., pp. 63-73; Pedro SERNA, “Derechos fundamentales: el mito de los conflictos...”. Ob. cit., pp. 225 y ss.

ESPECIAL

básica de la sociedad74. Cada derecho fundamental protege un bien jurídico común a todas las personas, de manera que los derechos fundamentales se pueden considerar como un conjunto de bienes coordinados entre sí al servicio de cada uno de los ciudadanos.

“

... más que reclamar el “el triunfo de uno de los principios en pugna” ... debe valorarse en qué medida el ejercicio de un derecho fundamental resulta compatible con las exigencias objetivas que surgen del contexto vital en que pretende ejercerse ...

Dejando al margen la problemática filosófica en torno a la fundamentación de estos derechos, los bienes protegidos por los derechos fundamentales, como señala Serna, “no derivan directa y materialmente de la dignidad, sino de otro constitutivo de la persona humana como es su naturaleza, su modo de ser específico. Además, esa derivación no se verifica en abstracto, sino a partir de circunstancias histórico-vitales particulares”75. En efecto, solo desde la vinculación a la naturaleza humana, y a esas circunstancias histórico-vitales a las que se refiere Serna, se puede comprender por qué, por ejemplo, el derecho a la libertad ideológica o el derecho de huelga constituyen un bien, y cuáles pueden ser sus perfiles.

Si se atiende al ejercicio de muchos derechos fundamentales, se observa que a partir del bien jurídico protegido por un derecho fundamental la actuación humana es enormemente plástica, debido a las diferentes formas que tienen los seres humanos de “estar” en el mundo, a sus diferentes valores, en definitiva, a sus diferentes proyectos vitales. De este modo, por ejemplo, a partir del bien jurídico protegido por el derecho a la libertad religiosa pueden realizarse prácticas que responden a valores religiosos muy diversos. Es precisamente esta diversidad de valores lo que nos sitúa ante sociedades

74 75 76

pluralistas, en mayor o menor medida, según el grado de valores que se compartan.

Es evidente que cuando varias personas se relacionan entre sí sosteniendo que su conducta constituye el ejercicio legítimo de un derecho fundamental pueden producirse situaciones que cabría calificar prima facie de conflictivas, debido en buena medida a los diferentes valores en los que cada una de ellas se inspira al ejercer su derecho. Existiría un verdadero conflicto de derechos si ninguna de dichas pretensiones pudiera satisfacerse sin vulnerar el derecho fundamental de la otra parte.

”

Podría decirse que desde la perspectiva conflictivista se incide especialmente en lo que diferencia a las partes. Pero conviene, también, centrarse en el nexo de unión que permanece vigente entre ellas, y que se basa en la dimensión social del ser humano. Como afirma Ollero, “Los derechos humanos son plenamente “jurídicos”, en la medida en que a ninguno de ellos se le reconoce como pretensión incondicionada. Cuando afirmo que tengo derecho a algo, no me limito a expresar que lo quiero; afirmo que el disfrute de ese algo respeta mi nexo existencial con los otros, que no lo destruye sino que me permite ajustar mi conducta con la de ellos”76. En efecto, la dimensión social del ser humano exige respetar el nexo existencial que nos une a los otros, y ello significa, por lo que respecta a los “conflictos” de derechos fundamentales, que hay algo en lo que convergen las posiciones enfrentadas: ninguna de ellas, en tanto se presentan como el ejercicio legítimo de

Cfr. STC 25/1981, de 14 de julio, fundamento jurídico 5. Pedro SERNA BERMÚDEZ. “La dignidad de la persona como principio del Derecho Público”. En: Derechos y Libertades, 4, 1995, p. 305. Andrés OLLERO TASSARA, ¿Tiene razón el derecho?, prólogo de Gregorio Peces-Barba, Madrid, Congreso de los Diputados, 1996, pp. 401-402. En el carácter coexistencial del Derecho ha insistido especialmente Sergio COTTA, El Derecho en la existencia humana, Traducción de Ismael Peidró Pastor, Pamplona, Eunsa, p. 154 y ss.

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

37

L OS DERECHOS FUND AMENT ALES Y L AS REL ACIONES ENTRE P AR TICUL ARES FUNDAMENT AMENTALES LA RELA PAR ARTICUL TICULARES

un derecho fundamental, se considera a sí misma incompatible con un contexto vital respetuoso con la Constitución, que se convierte así en el nexo existencial que liga a ambas partes. Por lo tanto, más que reclamar el “el triunfo de uno de los principios en pugna”77, que es lo propio del “conflicto”, debe valorarse en qué medida el ejercicio de un derecho fundamental resulta compatible con las exigencias objetivas que surgen del contexto vital en que pretende ejercerse, el cual, por otra parte, debe ser compatible con la Constitución, lo que nos sitúa en el terreno de lo que denomino “desajuste”. 3. La Drittwirkung: un problema de “desajustes” entre personas y cosas

No toda relación entre particulares en la que se discute la lesión de un derecho fundamental resulta adecuada para comprender la dificultad que entraña la Drittwirkung. Cuando un periodista difama al presidente de un equipo de fútbol no se discute que este sea titular del derecho al honor, y que en virtud de tal derecho pueda demandar al periodista. Por el contrario, parece mucho más dudoso que el derecho a la libre expresión pueda ejercerse plenamente en el ejército, o que este mismo derecho ampare las duras críticas de un trabajador al empresario con quien mantiene un vínculo laboral. En estos últimos casos se observa claramente que el ejercicio de un derecho fundamental se desarrolla en el marco de una institución que responde a unas reglas de funcionamiento que, en ocasiones, no parecen fácilmente conciliables con el ejercicio de ciertos derechos fundamentales. Estos ejemplos muestran que el problema de la Drittwirkung surge por la convergencia de factores reales y personales en el marco de una relación jurídica. Como señala Carpintero: “en la vida real no nos relacionamos unos con otros directamente, en tanto que individuos independientes y libres; al contrario, entre uno y otro hombre se interpone una situación vital concreta en virtud de la cual unas personas quedan

77 78

38

sometidas a otras”78. Por lo tanto, ¿cabría preguntarse qué hay de particular en afirmar que en la Drittwirkung convergen factores reales y personales? En mi opinión, el verdadero interés del problema de la Drittwirkung es que exige recuperar para los derechos fundamentales el contacto, por así decirlo, con los factores reales del Derecho, dado que a lo largo de su historia los derechos fundamentales han estado ligados completamente al individuo, es decir, al factor personal del Derecho. Teniendo en cuenta lo anterior, la solución de la Drittwirkung pasa por ajustar adecuadamente, a la luz del caso concreto, el ejercicio de los derechos fundamentales con las reglas de funcionamiento propias de la institución o situación vital en la que estos pretenden ejercerse. Lograr este objetivo requiere delimitar adecuadamente el derecho fundamental para comprender qué conductas prima facie se encuentran bajo su protección, y, al mismo tiempo, examinar la institución en la que pretende ejercerse el derecho fundamental para comprender también su funcionamiento y los fines a que obedece. Para ilustrar mejor esta idea me serviré de un caso concreto: la STC 19/1985, de 13 de febrero (Caso Vila vs. Industrias Dyk). La STC 19/1985 tiene su origen en la relación laboral que desde el 20 de septiembre de 1971 venía manteniendo la Sra. Vila, que trabajaba como estampadora especializada, con la empresa Industrias Dyk. Según los antecedentes de la sentencia, el 4 de setiembre de 1982 la Sra. Vila se convirtió a la Iglesia Adventista del Séptimo Día, cuya doctrina prescribe la inactividad laboral desde la puesta del sol del viernes a la del sábado. Esta circunstancia supuso que las condiciones laborales que voluntariamente había aceptado, y cumplido hasta la fecha, se convirtieran en un obstáculo para la práctica de su nueva religión, dado que dichas condiciones establecían el domingo como día de descanso. La Sra. Vila solicitó a la empresa un cambio de

Luis PRIETO SANCHÍS, “Observaciones sobre las antinomias…”. Ob. cit., p. 494. Francisco CARPINTERO BENÍTEZ, “El Derecho Penal en la definición del derecho”. En: Persona y Derecho. N° 40, Pamplona, (1999), p. 307.

ESPECIAL

su petición prima facie se amparaba en el derecho a la libertad religiosa. Por otra ... quien prima facie está ejerciendo legítimaparte, hubiera sido necesario mente un derecho fundaexaminar las peculiaridades mental tiene derecho a de la relación laboral prestanexigir que los factores do especial atención al desareales que contextualizan Agotada la vía jurisdiccional rrollo del proceso productivo y su ejercicio, sin perder ordinaria sin éxito, la Sra. Vila a la función que en él desemlos rasgos que los defirecurrió en amparo al Tribunal peñaba la Sra. Vila. Teniendo nen y les permiten alcanConstitucional, alegando que se esto presente, creo que el Trizar sus fines, se modifihabía vulnerado su derecho a la bunal Constitucional debía quen para acoger su peculibertad religiosa. En apoyo de haber centrado su análisis en liar forma de “estar” en su pretensión esgrimió, entre valorar si los fines de la emel mundo. presa y el desarrollo de la otras razones, que el derecho a actividad productiva resultala libertad religiosa posibilita el ban menoscabados en caso de cambio de adscripción religiosa y la práctica del culto de la religión elegida. acceder a la petición de la trabajadora. De lo contrario, la negativa de la empresa podría consEl Tribunal Constitucional desestimó el recur- tituir una vulneración del derecho fundamental so de la Sra. Vila mediante la siguiente argua la libertad religiosa de la Sra. Vila. Sin emmentación: “[A]unque es evidente que el resbargo, no se observa en la sentencia tal razonapeto a los derechos fundamentales y libertades miento, pues el Tribunal Constitucional parte públicas garantizados por la Constitución es un de la premisa de que las pretensiones son incomponente esencial del orden público, y que, compatibles, y, a partir de ahí, enjuicia cuál de en consecuencia, han de tenerse por nulas las ellas debía prevalecer. Con otras palabras, se estipulaciones contractuales incompatibles con este respeto, no se sigue de ahí, en modo algu- parte del “conflicto” y no del “desajuste”. turno o una ausencia con pérdida de salario; pero, ante la negativa de esta, optó por abandonar su puesto de trabajo los sábados, siendo finalmente despedida.

“

”

no, que la invocación de estos derechos o libertades puede ser utilizada por una de las partes contratantes para imponer a la otra las modificaciones de la relación contractual que considere oportunas” (fundamento jurídico 1). El Tribunal Constitucional consideró que acceder a la petición de la Sra. Vila habría distorsionado gravemente los principios que regían la relación laboral que venía manteniendo con la empresa. Sin embargo, no se observa ningún razonamiento, salvo el hecho de considerar que su petición suponía una modificación en las obligaciones contractuales, que explique en qué radicaba dicha distorsión. El derecho a la libertad religiosa garantiza no solo la adhesión libre e interna a una religión, sino también la posibilidad de vivir de acuerdo con ella. Por consiguiente, parece claro que en tanto la Sra. Vila podía acreditar que pertenecía a la Iglesia Adventista del Séptimo Día, cuya doctrina prescribe que se descanse en sábado,

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

Al explicar el concepto de “desajuste”, señalé que quien estima estar ejerciendo legítimamente un derecho fundamental considerará que su pretensión es compatible con un contexto vital respetuoso con la Constitución. Esto supone, por lo que respecta al caso Vila vs. Industrias Dyk, que, puesto que la libertad de empresa está reconocida por la Constitución en su artículo 38 CE, si tras haber analizado la petición de la Sra. Vila se hubiera llegado a la conclusión de que esta no podía ser satisfecha sin menoscabo del correcto desarrollo del proceso productivo, no se estaría restringiendo el derecho a la libertad religiosa de la Sra. Vila en caso de que la empresa no accediera a su petición. Ahora bien, lo cierto es que pueden existir instituciones constitucionalmente legítimas que respondan o se organicen de acuerdo con valores propios de una mayoría social que pueden no ser compartidos por ciertas minorías, a quienes, no obstante, se les reconoce, como al resto

39

L OS DERECHOS FUND AMENT ALES Y L AS REL ACIONES ENTRE P AR TICUL ARES FUNDAMENT AMENTALES LA RELA PAR ARTICUL TICULARES

de los ciudadanos, sus derechos fundamentales. O, simplemente, sin que se presente un conflicto de valores, puede que el logro de los fines propios de una determinada institución imposibilite el ejercicio de un derecho fundamental que en otras circunstancias sí sería legítimo. Desde el punto de vista del individuo que pretende ejercer su derecho fundamental y que, sin embargo, no le es posible, dicha situación puede ser percibida como una clara restricción de su derecho. Es lógico imaginar, por ejemplo, que la Sra. Vila, al no ver satisfecha su petición de descansar los sábados, pensara que el derecho a la libertad religiosa, pese a estar proclamado en la Constitución, constituía en su caso una mera declaración retórica. Sin embargo, creo que esta situación merece una lectura diferente. La dimensión social del ser humano es incompatible con una concepción que vea en los derechos fundamentales un instrumento para construir un mundo a nuestra imagen y semejanza, sin respetar los condicionantes propios del contexto vital en que se desarrolla nuestra existencia junto a los otros79. Ello, por otro lado, resultaría incompatible con la dimensión institucional de los derechos fundamentales, por cuanto concebidos así difícilmente podrían ser un factor de orden. Pero, además, cabría añadir que no es la imposibilidad de ejercer el derecho fundamental lo que supone su restricción, sino el hecho de que no sea tenido en cuenta a la hora de examinar la posibilidad de organizar la institución o situación vital entre particulares de manera que pueda compatibilizarse con el ejercicio del derecho fundamental. En efecto, los derechos fundamentales se ejercen en una determinado contexto vital, pero, a su vez, contribuyen a configurarlo. Esta idea significa lo siguiente: Al amparo de un derecho fundamental no se puede

79

80

40

pretender desdibujar una institución o una relación entre particulares que merece protección constitucional. Pero, al mismo tiempo, la posición central que ocupan los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico, y su “efecto irradiación” a todos los ámbitos de la realidad jurídica, exige que se haga lo posible por compatibilizar la permanencia de la institución o de la relación entre particulares –sin menoscabo del fin al que responden– con el ejercicio de los derechos fundamentales. En definitiva, podría decirse que quien prima facie está ejerciendo legítimamente un derecho fundamental tiene derecho a exigir que los factores reales que contextualizan su ejercicio, sin perder los rasgos que los definen y les permiten alcanzar sus fines, se modifiquen para acoger su peculiar forma de “estar” en el mundo. Si ese esfuerzo se realiza y, aún así, no es posible el ajuste, se estará ante la imposibilidad fáctica de ejercer un derecho fundamental, y no ante su restricción, en cuyo caso más que de un conflicto de derechos, cabría hablar de un conflicto “de hecho”. La solución pasa, por ese “ajustamiento” entre los condicionantes propios del contexto en el que se ejercen los derechos fundamentales y la exigencia de que estos sean respetados. Aquí se muestra intensamente la dialéctica que existe, por decirlo con Kaufmann, entre norma y situación de vida, entre el “ser” y el “deber ser”80. Por ejemplo, si en el caso Vila vs. Industrias Dyk se hubiera examinado la posibilidad de conciliar la petición de la trabajadora con las exigencias objetivas del proceso productivo, y se hubiera llegado a la conclusión de que ello no es posible, nadie estaría restringiendo el derecho de la trabajadora, pues es una circunstancia fáctica objetiva la que impide tal ejercicio. Y a ello habría que añadir que si en

En este sentido, Francisco CARPINTERO BENÍTEZ. Una introducción a la ciencia jurídica. Madrid, Civitas, 1988, p. 221, ha llegado a afirmar que “[U]na vez que todos vivimos en una misma realidad –nos guste o no, la apoyemos o luchemos para modificarla– la única actitud solidaria con la sociedad, es decir, con los demás, es la de actuar según lo que requieren las situaciones en las que efectivamente nos movemos”. Este autor insistió reiteradamente a lo largo de su vida en que la actividad jurídica esencialmente consiste en ajustar situación de vida y norma, “ser” y “deber ser”. A este respecto, cfr. Arthur KAUFMANN, Analogía y “naturaleza de la cosa”. Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1976, pp. 81-90.

ESPECIAL

esas circunstancias la trabajadora se mantiene firme en abandonar los sábados su puesto de trabajo, dicha acción no constituiría un ejercicio legítimo del derecho a la libertad religiosa, y las medidas disciplinarias que adoptara el empresario no vulnerarían ningún derecho fundamental81. Llegados a este punto, y teniendo en cuenta la argumentación que se ha seguido, daré un paso más y propondré tres directrices a seguir en los casos en que se plantee un problema derivado del ejercicio de los derechos fundamentales frente a terceros: 1ª Directriz: Si el objetivo es conciliar el ejercicio de un derecho fundamental en el seno de una institución o situación vital, lo primero que el intérprete debe hacer es examinar dicha institución, comprender su funcionamiento y los fines a que obedece, al objeto de dilucidar si no es contraria a la Constitución. 2ª Directriz: El intérprete debe delimitar el contenido del derecho fundamental que se presenta en el caso concreto, para lo cual tendrá en cuenta el texto del precepto constitucional en el que el se reconoce el derecho fundamental, el resto de los preceptos constitucionales y, especialmente, las peculiares características del bien jurídico

81

82

83

protegido por el derecho en cuestión. Esta última tarea consiste en lo que Serna y Toller denominan pensar los derechos desde su contenido esencial82. 3ª Directriz: El haber completado las tareas desarrolladas con anterioridad permitirá al intérprete alcanzar una visión más clara de la situación, a partir de la cual tratará de conciliar el normal funcionamiento de la institución con el ejercicio del derecho fundamental. Por último, trataré de responder a algunas objeciones que se le podrían plantear a la solución propuesta. a) En primer lugar, puede dar la impresión de que esta solución está dirigida a los poderes públicos que deben afrontar los problemas que suscita el ejercicio de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. Es sabido que en virtud del artículo 53.1 CE los poderes públicos se hallan vinculados a los derechos fundamentales y, por consiguiente, pesa sobre ellos el deber de protegerlos, así como de crear las condiciones favorables para su ejercicio. Sin embargo, los ciudadanos no se hallan “vinculados” a los derechos fundamentales, sino solo “sujetos”83. Por lo tanto, cabría preguntarse si el esfuerzo por hacer compatible el

En otras sentencias, el TC ha declarado, por lo que respecta al ámbito laboral, que aquí se “genera un complejo de derechos y obligaciones recíprocas que modula el ejercicio de los derechos fundamentales, de manera que manifestaciones de los mismos que en otro contexto pudieran ser legítimas no tienen por qué serlo necesariamente dentro del ámbito de esa relación contractual, dado que todo derecho ha de ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe” (STC 20/2002, fundamento jurídico 4. En el mismo sentido, entre otras, cfr. SSTC 106/1996, de 12 de junio, fundamento jurídico 5, 1/1998, de 12 de enero, fundamento jurídico 3, 90/1999, de 26 de mayo, fundamento jurídico 3, y 241/1999, de 20 de diciembre, fundamento jurídico 4). Asimismo, ha señalado que la “modulación” que los derechos fundamentales padecen en el marco de un contrato de trabajo “ha de ser la estrictamente imprescindible para el logro de los legítimos intereses empresariales, y proporcional y adecuada a la consecución de tal fin” (STC 20/2002, fundamento jurídico 5). A tenor de estos pronunciamientos, puede parecer que el TC no está tan lejos de lo que vengo sosteniendo, pero, en realidad, son muchos los problemas que el TC todavía debe resolver, pues cabe preguntarse si dicha “modulación” es vista como una restricción o, más bien, como lo que he denominado “desajuste”. Por otra parte, considero que es especialmente importante que el TC precise según qué criterios debe efectuarse esa “modulación” que deberían sufrir los derechos fundamentales, pues existe una gran diferencia entre estar condicionado por las exigencias objetivas que surgen del contexto en el que se ejerce un derecho, o por los “legítimos intereses empresariales”. Cfr. Pedro SERNA. “Derechos fundamentales: el mito de los conflictos (…)”, cit., pp. 225-226; Fernando M. TOLLER. “Propuestas para un nuevo modelo de interpretación en la resolución de conflictos entre derechos constitucionales”. En: Anuario de Derecho. Nº 4 1998, Buenos Aires, Universidad Austral, pp. 234-238. Cfr. también Antonio-Luis MARTÍNEZ-PUJALTE, La garantía del contenido esencial … Ob. cit., pp. 63-73. El Tribunal Constitucional ha señalado en la STC 101/1983, de 18 de noviembre, que la sujeción prevista en el artículo 9.1 CE “se traduce en un deber de distinto signo para los ciudadanos y los poderes públicos; mientras los primeros tienen un deber general negativo de abstenerse de cualquier actuación que vulnere la Constitución, (...) los titulares de los poderes públicos tienen además un deber general positivo de realizar sus funciones de acuerdo con la Constitución” (fundamento jurídico 4).

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

41

L OS DERECHOS FUND AMENT ALES Y L AS REL ACIONES ENTRE P AR TICUL ARES FUNDAMENT AMENTALES LA RELA PAR ARTICUL TICULARES

ejercicio de un derecho fundamental en el marco de una relación entre particulares se extiende también a los ciudadanos, y en qué medida ello es así. Por ejemplo, ¿debió Industrias Dyk, al conocer la petición de la Sra. Vila, estudiar la posibilidad de reestructurar su funcionamiento para satisfacer dicha petición? En anteriores epígrafes se hizo referencia a que la “sujeción” significaba una obligación de respetar los preceptos constitucionales. Quizá la arraigada visión de los derechos fundamentales como esferas de libertad individual lleve a pensar que solo es posible lesionar un derecho fundamental a través de una “acción”. Sin embargo, si la Drittwirkung representa una situación compleja en la que convergen factores reales y personales, ¿no es posible pensar que en determinadas circunstancias una “omisión” puede suponer la lesión de un derecho fundamental? Con ello se está planteando si no pueden existir ocasiones en las que el respeto de un derecho fundamental pase por favorecer su ejercicio, sin que esta actitud pueda confundirse con la vinculación a los derechos fundamentales que pesa sobre los poderes públicos. En el caso Vila vs. Industrias Dyk, la conversión de la Sra. Vila a la Iglesia Adventista suponía una modificación en las circunstancias de su relación laboral, concretamente había habido un cambio en uno de los factores personales de la relación jurídica. Pues bien, en mi opinión, exigir de Industrias Dyk, o de cualquier otro particular que se halle en una situación análoga, que examine si puede modificar, sin perjuicio propio, las condiciones en las que se desarrolla la actividad productiva con el fin de hacer posible el ejercicio del derecho fundamental de la Sra. Vila, no debe interpretarse como la creación de unas condiciones que favorezcan el ejercicio de un

84

42

derecho fundamental. Esto sucedería, por ejemplo, si Industrias Dyk, con anterioridad a la conversión de la Sra. Vila, hubiera dispuesto de un programa de recursos humanos tendente a compatibilizar el cumplimento de los deberes religiosos con la vida laboral. Este tipo de medidas van más allá de una mera sujeción a los derechos fundamentales, y no cabe duda que no pueden ser exigibles a un particular. Sin embargo, exigir a Industrias Dyk que analizara si podía modificar las condiciones de la actividad productiva en beneficio de la Sra. Vila podría encontrar justificación en el principio de que quien pudiendo evitar un daño a otro no lo evita, se hace responsable del mismo84. Pero aquí surge una dificultad, pues no se trata solo de reprobar la mala voluntad de quien no obra para evitar un daño, sino que también está presente un problema relacionado con la capacidad de juicio, ya que para evitar un daño hay que ser consciente de que está al alcance de uno evitarlo. En una relación entre particulares en la que, en muchas ocasiones, las partes pretenderán satisfacer su propio interés, puede no resultar razonable exigir a una de ellas la empatía necesaria para comprender que el bien del otro y el de uno mismo pueden alcanzarse de manera distinta, aunque perfectamente compatible. Por lo tanto, considero que la única aproximación realista a este problema consiste en atender a los casos concretos y examinar si quien no actuó podía comprender claramente que mediante una modificación en las condiciones de la relación jurídica, sin perjuicio para él, podía permitir el ejercicio de un derecho fundamental de la otra parte. b) En segundo lugar, a la solución propuesta podría objetársele que no respeta el principio de autonomía de la voluntad, dado que para permitir el ejercicio de un derecho

Obviamente, se podría plantear cómo es posible que se genere una responsabilidad extracontractual hacia la empresa a partir de una conducta –la de la Sra. Vila– que, en principio, podría ser vista como un incumplimiento de las obligaciones contractuales. Lógicamente, el planteamiento que estoy realizando exige responder también a esta objeción, cuestión en la que me detendré posteriormente.

ESPECIAL

fundamental por una de las partes se permitiría modificar el contenido de la relación jurídica, incluso sin el consentimiento de la otra parte. Precisamente a esta cuestión aludía el Tribunal Constitucional en el caso Vila vs. Industrias Dyk, al afirmar que “aunque es evidente que el respeto a los derechos fundamentales y libertades públicas garantizados por la Constitución es un componente esencial del orden público, y que, en consecuencia, han de tenerse por nulas las estipulaciones contractuales incompatibles con este respeto, no se sigue de ahí, en modo alguno, que la invocación de estos derechos o libertades puede ser utilizada por una de las partes contratantes para imponer a la otra las modificaciones de la relación contractual que considere oportunas”. Aunque parece que este texto se opone a lo que vengo manteniendo, en realidad, lo confirma. Por una parte, ratifica una posición defendida en este trabajo: una estipulación contraria a los derechos fundamentales puede considerarse nula por ser contraria al orden público. Por otra parte, el Tribunal Constitucional acierta cuando señala que la invocación a los derechos fundamentales no puede imponer a la otra parte “las modificaciones de la relación contractual que considere oportunas”. En efecto, la mera referencia a un derecho fundamental no es motivo suficiente para modificar una relación contractual. Como he señalado, es necesario comprobar que la conducta en cuestión puede considerarse prima facie el ejercicio legítimo de un derecho fundamental, y, pese a ello, la relación contractual no admite cualquier modificación contractual, sino solo aquella que, para posibilitar el ejercicio del derecho fundamental, no menoscabe o desvirtúe la finalidad a la que responde la relación contractual o la institución en cuestión.

85

No obstante, hay que reconocer que en la medida en que se está diciendo que el respeto a la autonomía de la voluntad puede verse modulado cuando están en juego derechos fundamentales, se está incidiendo sobre principios básicos del Derecho Privado. Ahora bien, creo que esto incluso puede ser valorado positivamente si se elimina la creencia de que el Derecho Contractual es el reducto absoluto de la libertad jurídica85. En efecto, el principio de autonomía de la voluntad supone una disposición general que indica el origen de la relación jurídica y el modo en que debe desarrollarse la libertad contractual y, si bien este principio es importante, no menos importante es el artículo 1261 del Código Civil, que establece que un contrato es válido si existe consentimiento, objeto y causa. La unión de voluntades que supone un contrato se caracteriza esencialmente por la búsqueda común de un bien. Dicho bien, y no la autonomía de la voluntad per se, es el elemento central del contrato. Por esta razón, la modificación contractual que puede derivarse del efecto irradiación de los derechos fundamentales en el ámbito privado, no lesiona ningún bien jurídico cuando ambas partes pueden seguir alcanzando el fin que contractualmente se propusieron alcanzar. En este sentido, conviene recordar la posición de Ihering quien, después de afirmar que el contrato es la armonía de la voluntad de dos personas, señala: “Pero para nosotros, que en toda esta investigación no tenemos en vista la voluntad como tal, sino el factor determinante de la misma, el fin, el asunto adquiere otra forma y, según creo, más instructiva. Si la finalidad determina la voluntad, así contiene la circunstancia que la voluntad de dos o más personas coinciden en el mismo punto (convenire, conventio), la prueba de que

Como señala Francisco CARPINTERO BENÍTEZ. Una introducción a la ciencia … Ob. cit., “[e]l hombre es libre, por tanto, para determinarse a vivir en una situación determinada, pero las normas que regulan su actividad en tales situaciones le vienen impuestas con independencia de su asentimiento a ellas. Aunque en muchos contratos cabe la posibilidad de que las partes creen ellas mismas las normas que han de regular la situación futura, aun en estos casos existen muchas normas que pertenecen al derecho de los contratos, de origen legal, doctrinal y, sobre todo, jurisprudencial, que no son creadas por las partes contratantes, y que les afectan igualmente” (cita textual en p. 191).

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

43

L OS DERECHOS FUND AMENT ALES Y L AS REL ACIONES ENTRE P AR TICUL ARES FUNDAMENT AMENTALES LA RELA PAR ARTICUL TICULARES

sus fines o intereses se encuentran en ese punto, que la acción en perspectiva para el futuro, sea de una de las partes o de ambas, es adecuada para alcanzar esa finalidad coincidente”86. c) Por último, podría pensarse que la solución propuesta no es ninguna solución, por cuanto decidir en qué medida puede modificarse una situación de vida para dar cabida al ejercicio de un derecho fundamental depende de juicios de valor que, en última instancia, no son objeto de discusión racional. Dar completa respuesta a esta objeción no es posible en este trabajo, pero no cabe duda que el planteamiento expuesto reivindica una razón práctica que, como destaca Montoro “procede de modo sintético y

86 87 88

44

compositivo (modum compositivum), construyendo, en función de cada circunstancia concreta, la norma próxima de acción”87. Esto supone, entre otras cosas, confiar en la capacidad de la inteligencia humana para descubrir la solución más justa en cada caso, pues “toda actividad jurídica consiste en la búsqueda de la justicia objetiva en un caso concreto”88. De este modo, a partir de una reflexión predominantemente teleológica habrá que ser capaz de comprender la mutua interacción entre norma (el derecho fundamental en este caso) y contexto vital. Evidentemente, en este terreno no es realista pretender alcanzar una certeza absoluta, sino tan solo ofrecer razones sólidas que apoyen la solución de un caso desde la comprensión lograda.

Rudolf VON IHERING. El fin en el Derecho. Traducción de Diego Abad de Santillán y estudio preliminar de José Luis Monereo Pérez. Comares, Granada, 2000, pp. 51-52. Alberto MONTORO BALLESTEROS, “Naturaleza, razón, derecho”. En: Persona y Derecho, Pamplona, N° 29, 1993, p. 200. Andrés OLLERO TASSARA. ¿Tiene razón el derecho? Ob. cit., p. 413.

ESPECIAL

ESPECIAL

La doctrina de la Drittwirkung der Grundrechte en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Javier MIJANGOS Y GONZÁLEZ*

RESUMEN

Si bien la labor de la Corte Interamericana de Derechos Humanos centra su atención en posibles afectaciones provenientes de los estados, el autor explica que puede encontrarse en sus resoluciones una teoría sobre la eficacia de los derechos fundamentales entre privados. Así, asumiendo inicialmente los postulados de la state action, que vincula los actos privados lesivos a alguna responsabilidad del Estado, la Corte recientemente ha ido avanzando hacia planteamientos que reconocen la eficacia directa (Drittwirkung der Grundrechte), siendo, a este efecto, especialmente relevante la opinión consultiva 18/03.

I. INTRODUCCIÓN

En 1970 aparecía en la Revista Jurídica Veracruzana un artículo de Héctor Fix-Zamudio titulado “Algunos aspectos de la protección de los derechos humanos en las relaciones entre particulares en México y Latinoamérica”1. El maestro Fix-Zamudio, como en otras muchas cuestiones, fue uno de los primeros juristas latinoamericanos en plantear la posible vigencia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares.

* 1

Dicho trabajo se escribió en una época en la que el tema en cuestión se encontraba en primera línea de discusión en la doctrina y jurisprudencia comparada. Así, mientras que en los Estados Unidos la doctrina de la state action del Tribunal Supremo alcanzaba su mayor fuerza expansiva, del otro lado del Atlántico, el Tribunal Constitucional Federal alemán consolidaba la doctrina iniciada en el caso Lüth de 1958, y la dogmática alemana de la Drittwirkung der Grundrechte se convertía en un referente para

Doctor en Derecho por la Universidad Carlos III de Madrid. Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Carlos III de Madrid e investigador visitante de la University of Iowa School of Law. Dicho trabajo, a su vez, fue elaborado para el libro de homenaje en honor de René Cassín, y apareció en francés en el volumen III del Liber Amicorum Discipulorumque René Bassin.

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

45

L OS DERECHOS FUND AMENT ALES Y L AS REL ACIONES ENTRE P AR TICUL ARES FUNDAMENT AMENTALES LA RELA PAR ARTICUL TICULARES

el resto de la Europa continental2. En esos mismos años es posible constatar que diversos ordenamientos latinoamericanos –como fueron los casos de Argentina, Brasil, Bolivia, Chile, El Salvador, Guatemala, Nicaragua, Paraguay o Uruguay– regularon diversos aspectos del juicio de amparo, o instrumentos similares, a fin de extender su ámbito protector a ciertas violaciones de derechos fundamentales, cuyo origen se encontraba en las relaciones entre particulares3. La discusión sobre la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones privadas ha corrido distinta suerte en ambos continentes. En el caso europeo, la mayoría de tribunales constitucionales han desarrollado una sólida doctrina en esta materia. En Latinoamérica, y salvando la riquísima doctrina elaborada por la Corte Constitucional colombiana4, la jurisprudencia de las respectivas cortes o tribunales constitucionales sobre la Drittwirkung se encuentra en una fase de desarrollo muy elemental o es prácticamente inexistente. Uno de los varios motivos que provocan la pobreza jurisprudencial en esta materia en los ordenamientos jurídicos latinoamericanos es el desconocimiento y rechazo a un referente común que no puede ser eludido por los tribunales nacionales en su quehacer diario. Me refiero a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El presente trabajo

2

3

4

5

46

tiene como objetivo dar cuenta de este cuerpo jurisprudencial, tan rico como poco estudiado, y que constituye una fuente de inapreciable valor para cualquier estudio que pretenda abordar de forma completa la vigencia de los derechos fundamentales en las relaciones privadas en los ordenamientos jurídicos latinoamericanos5. Si un lector desprevenido diese cuenta de aquellas obras que examinan los criterios jurisprudenciales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos –en adelante CIDH– llegaría a la conclusión de que la Drittwirkung es una cuestión de escasa entidad en la jurisprudencia interamericana y que, en cualquier caso, no ha sido abordada de forma exhaustiva ni sistemática. Sin embargo, la realidad es muy distinta, ya que una vez estudiada la jurisprudencia regional de los últimos veinte años, no resulta desventurado afirmar que la CIDH ha construido toda una teoría sobre la vigencia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares en el ámbito latinoamericano. Estructuraremos nuestro análisis a través de tres etapas, sucesivas en el tiempo, y claramente identificables en la jurisprudencia. La primera etapa se conforma por una serie de sentencias cuyo común denominador es el análisis de la obligación de respeto y vigilancia de los derechos fundamentales por parte de los Estados prevista en el artículo 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos –en

A lo largo de estas páginas me permitiré utilizar el término alemán Drittwirkung, en virtud de que es la denominación otorgada a la problemática que nos ocupa en la dogmática alemana, origen de la hoy extensa bibliografía en materia de incidencia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. Esta razón se aúna al hecho de que el discurso académico en lengua castellana ha recogido y aceptado, con suficiente generalidad, dicha terminología. Véase al respecto, FIX-ZAMUDIO, H. “La protección jurídica y procesal frente a los grupos de presión”. En: Protección jurídica de los derechos humanos. Estudios comparativos. Comisión Nacional de Derechos Humanos, México, 1999 (primera edición de 1991), pp. 163-165. Para una primera aproximación al caso colombiano véase a CIFUENTES MUÑOZ, E. La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares. Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1998, y JULIO ESTRADA, A. La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000. En virtud de los límites y objetivos de este trabajo, no me ocuparé de dos problemas previos que deben ser resueltos respecto a la aplicación del sistema interamericano de derechos humanos en los ordenamientos internos. En primer término, la ampliación del catálogo de derechos humanos de los ordenamientos nacionales a través de la Convención Americana de Derechos Humanos y, en segundo lugar, la recepción de la jurisprudencia interamericana por parte de los órganos judiciales internos. Respecto al análisis de estas cuestiones véase MIJANGOS Y GONZÁLEZ, J. Los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. Análisis del caso mexicano. Porrúa, México, 2007; así como SILVA GARCÍA, F. La eficacia interna de las sentencias del Tribunal europeo y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Tesis doctoral inédita, Universidad Carlos III de Madrid, 2006. Este trabajo representa el primer estudio, en la doctrina latinoamericana, que aborda de forma compleja las repercusiones que en el ámbito normativo de los Estados presentan las sentencias regionales estimatorias. Su próxima publicación será un referente en esta materia.

ESPECIAL

adelante CADH–. Este principio, cuyo estudio es una constante en toda la jurisprudencia, llevará a la Corte Interamericana a planteamientos muy cercanos a los propuestos por la doctrina estadounidense de la state action. En una segunda fase, la relevancia en la determinación de las características del agente que ha cometido la violación de los derechos fundamentales será sustituida por una serie de planteamientos en los que el carácter de la norma violada se convierte en el centro de atención. Es en este momento cuando la Corte Interamericana consagra la idea de que los derechos fundamentales previstos en la convención resultan obligaciones erga omnes, que se imponen no solo en relación con el poder del Estado, sino también respecto a actuaciones de terceros particulares. Por último, la tercera fase en la evolución de la jurisprudencia está representada por el caso más relevante en esta materia: la Opinión Consultiva 18/03 solicitada por los Estados Unidos Mexicanos sobre la condición jurídica de los inmigrantes. Esta resolución, que marca una tendencia hasta nuestros días, establece definitivamente la eficacia directa de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. Antes de dar inicio al análisis de la cuestión, quisiera dedicar este trabajo, como un humilde homenaje, al maestro Héctor Fix-Zamudio en sus 50 años de trabajo como investigador, uno de los mayores impulsores del sistema interamericano de derechos humanos, y cuya obra ha marcado una escuela en el estudio de los derechos fundamentales y los sistemas comparados en la doctrina latinoamericana. II. EL DEBER DE RESPETO Y VIGILANCIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: LA ASUNCIÓN DE LA STATE ACTION

El caso Velásquez Rodríguez contra Honduras (1987) no solo fue el primer asunto en el que la

6

CIDH se planteó la cuestión de la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones privadas, sino que, al constituir el primer caso contencioso sometido a su competencia, es el documento que consagra los fundamentos de todo el sistema interamericano de derechos humanos. Este asunto, al igual que el caso Godinez Cruz contra Honduras (1987), Paniagua Morales contra Guatemala (1998), Bámaca Velásquez contra Guatemala (2000) y Juan Humberto Sánchez contra Honduras (2003), se enmarca dentro de la guerra sucia acaecida en Centroamérica durante la década de los ochenta, en la cual, aquellos individuos considerados como subversivos por el régimen en turno eran objeto de desapariciones forzadas y ejecuciones extrajudiciales. En el estudio de esta primera fase nos centraremos en el caso Velásquez Rodríguez. Manfredo Velásquez, estudiante universitario relacionado con grupos subversivos, fue apresado de forma violenta y sin mediar orden judicial de captura por elementos de la policía secreta hondureña y por civiles que actuaban bajo su dirección. Al igual que en más de un centenar de casos sucedidos en Honduras entre 1981 y 1984, el señor Velásquez fue asesinado, después de haber sufrido diversas torturas, y enterrado en un cementerio clandestino. La Comisión Interamericana sometió el caso a la competencia de la corte con la finalidad de que esta determinara si hubo violación, por parte de Honduras, de los artículos 4 (derecho a la vida), 5 (derecho a la integridad personal), y 7 (derecho a la libertad personal) de la CADH. Para la corte, el análisis, no solo de este caso, sino de cualquier asunto que sea sometido a su conocimiento, está determinado por los alcances que se atribuyan al artículo 1.1 de la convención6. En su consideración, dicho artículo “pone a cargo de los Estados partes los deberes fundamentales de respeto y garantía, de tal

El artículo 1.1 de la CADH, en la parte que ahora nos interesa, establece que “los Estados partes en esta convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona (…)”. Este deber general de respeto encuentra paralelo en otros tratados de derechos humanos, por ejemplo, el artículo 2.1 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, o los artículos 2.1 y 38.1 de la Convención sobre Derechos del Niño.

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

47

L OS DERECHOS FUND AMENT ALES Y L AS REL ACIONES ENTRE P AR TICUL ARES FUNDAMENT AMENTALES LA RELA PAR ARTICUL TICULARES

modo que todo menoscabo a los derechos humanos reconocidos en la convención que pueda ser atribuido (…) a la acción u omisión de cualquier autoridad pública, constituye un hecho imputable al Estado”7.

“

En esta primera etapa de la jurisprudencia, los derechos fundamentales, a juicio de la corte, se configuran como límites dirigidos únicamente al actuar de las autoridades ... Este tipo de construcción no resulta novedosa ... La CIDH hace uso de una buena parte de la extensa batería argumentativa que comprende la doctrina estadounidense de la state action.

En los términos del artículo 1.1, los Estados partes, al suscribir la Convención Americana, asumen una doble obligación. La primera se refiere al respeto de los derechos y libertades reconocidos en la CADH, mientras que la segunda implica garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos fundamentales a toda persona sometida a su jurisdicción, obligación que no se agota con la existencia de un orden normativo, sino que comporta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos8.

En este orden de ideas, resulta claro que, en principio, es imputable al Estado toda violación a los derechos reconocidos por la convención cometida por un acto del poder público o de personas que actúan prevalidas de los poderes que ostentan por su carácter oficial. No obstante, para la Corte Interamericana no se agotan allí los supuestos en que la responsabilidad del Estado puede verse comprometida a raíz de una lesión a esos derechos. En efecto, “un hecho ilícito violatorio de los derechos humanos que inicialmente no resulte imputable directamente a un Estado, por ejemplo, por ser obra de un particular o por no haberse identificado al autor de la trasgresión, puede acarrear la responsabilidad

7 8 9 10

48

internacional del Estado, no por ese hecho en sí mismo, sino por la falta de la debida diligencia para prevenir la violación o para tratarla en los términos requeridos por la convención”9.

En esta primera etapa de la jurisprudencia, los derechos fundamentales, a juicio de la corte, se configuran como límites dirigidos únicamente al actuar de las autoridades; la responsabilidad del Estado, sin embargo, se extiende a aquellos casos en que se demuestre “cierto apoyo o tolerancia del poder público respecto a los particulares en la infracción de los derechos reconocidos en la convención”10. Para la corte resulta irrelevante que los individuos que participaron en el secuestro, tortura y asesinato de Manfredo Velásquez no perteneciesen formalmente a los cuerpos de seguridad del Estado hondureño; lo decisivo, a efectos de determinar la violación de los derechos fundamentales, es que en todos estos casos existe una implicación significativa por parte de las autoridades hondureñas. Si se comprueba dicha implicación –que en términos de la corte se puede traducir en una falta de debida diligencia, en apoyo, en aquiescencia o en tolerancia–, el actuar de los particulares queda equiparado a una actuación de los poderes públicos a efectos del artículo 1.1 de la convención.

”

Este tipo de construcción no resulta novedosa en la jurisprudencia comparada. La CIDH hace uso de una buena parte de la extensa batería

Caso Velásquez Rodríguez contra Honduras, sentencia sobre el fondo de 29 de julio de 1988, fundamento 164. Caso Godínez Cruz contra Honduras, sentencia sobre el fondo de 20 de enero de 1989, fundamento 175; y caso Cantos contra Argentina, sentencia sobre el fondo de 28 de noviembre de 2002, fundamento 49. Caso Velásquez Rodríguez contra Honduras, sentencia sobre el fondo de 29 de julio de 1988, fundamento 172 (las cursivas son nuestras). Caso Paniagua Morales contra Guatemala, sentencia sobre el fondo de 8 de marzo de 1998, fundamento 91. Este caso también es conocido como de la Panel Blanca, debido a que durante 1987 y 1988 miembros de la Guardia de Hacienda de Guatemala, fuertemente armados, detenían por la fuerza a personas y las obligaban a subir a una furgoneta (panel) blanca. Once de estas personas fueron torturadas y asesinadas y sus cuerpos fueron abandonados pocos días después de su detención en las calles de ciudad de Guatemala y sus alrededores.

ESPECIAL

argumentativa que comprende la doctrina estadounidense de la state action. Al igual que en el caso mexicano y a diferencia del caso europeo continental, en los Estados Unidos de América, la incidencia unidireccional de los derechos fundamentales se mantiene como uno de los pilares más firmes de la teoría constitucional estadounidense. De esta forma, las enmiendas a la Constitución Federal de 1787, las cuales conforman el grupo de derechos o bill of rights del sistema jurídico norteamericano, solo pueden ser invocadas ante un acto del poder público o state action. Es fundamental tener en cuenta que la razón que da lugar a este bill of rights es la defensa contra la posible intromisión, en las libertades históricas de los particulares, de una entidad determinada, el poder emergente de la federación, y en específico del poder legislativo. M. Fioravanti señala al respecto que “solo en la experiencia estadounidense los modelos historicista e individualista y contractualista recuperan su originaria y común inspiración de garantía contra las filosofías estatalistas y legicéntricas de la Europa continental”11. Esto significa que desde los orígenes de la tradición constitucional norteamericana, los derechos son concebidos como una tenencia a preservar del maligno, pero inevitable, surgimiento de los poderes estatales. De esta forma y, en el marco de dichas consideraciones, es posible contextualizar el principio por el que las posibles violaciones de derechos fundamentales por parte de particulares, tanto

11

12

en los aspectos de validez como de eficacia, sean reconducibles al resto del ordenamiento infraconstitucional, principio que por su parte ha tenido una simbiótica aceptación en gran parte del resto del continente. Ante tal horizonte, parecería que la cuestión se encuentra cerrada desde un inicio y que la actividad jurisprudencial se daría a la tarea de aplicar un examen de formalidad estatal a todos aquellos actos violatorios de derechos fundamentales para determinar el subsistema normativo al cual deben ser reconducidos para su adecuada resolución. Sin embargo, fue precisamente el Tribunal Supremo de los Estados Unidos el actor principal en la expansión y experimentación de criterios alternativos al momento de definir la zona de penumbra que conlleva la noción de state action. Un examen completo de la doctrina de la state action excede los límites de nuestro trabajo12. Sin embargo, haremos mención de sus rasgos más distintivos, ya que este tipo de respuesta a la Drittwirkung –que evade el problema sustantivo y se concentra en la ampliación del concepto de poder público– es la adoptada por la Corte Interamericana en su primera etapa. Así, la argumentación contenida en el caso Adickes vs. S. H. Kress & Co (1970) resulta la fuente de la que abreva la CIDH al momento de determinar, en el caso Velásquez Rodríguez, que lo decisivo a efectos de determinar una violación de derechos fundamentales consiste en dilucidar si efectivamente el actuar de los particulares ha contado con el apoyo o tolerancia

FIORAVANTI, M. Los derechos fundamentales. Apuntes de Historia de las Constituciones. traducción de M. Martínez Neira, Trotta, Madrid, 1998 (primera edición de 1996), p. 93. En el mismo sentido, véase ZAGREBELSKY, G. El derecho dúctil. Traducción de M. Gascón, Trotta, Madrid, 1997 (primera edición de 1995), p. 54. El estudio más completo de esta materia, en lengua castellana, lo realiza BILBAO UBILLOS, J. M. en Los derechos fundamentales en la frontera entre lo público y lo privado. McGraw-Hill, Madrid, 1997. En lengua inglesa resultan imprescindibles las siguientes obras: GLENNON, R. J. y NOWAK, J. E. “State action. Theories for applying constitutional restrictions to activity”. En: Columbia Law Review. Vol. 74, núm. 4, 1974, pp. 656-705; NERKEN, I. “A new deal for the protection of fourteenth amendment rights: challenging the doctrinal bases of the civil rights cases and state action theory”. En: Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review. Vol. 12 (1977), pp. 297-366; CHEMERINSKY, E. “Rethinking State Action”. En: Northwestern University Law Review. Vol. 80, (1985), pp. 503-557; MADRY, A. R. “State action and the obligation of the states to prevent private harm: The Rehnquist transformation and the betrayal of fundamental commitments”. En: Southern California Law Review. Vol. 65, núm. 2, 1992, pp, 781-884; KROTOSZYNSKI, R. J. “Back to the briarpatch: an argument in favor of constitutional meta-analysis in state action determinations”. En: Michigan Law Review. Vol. 94, núm. 2, 1995, pp. 302-347; BROOKS, W. “The privatization of the civil commitment process and the state action doctrine: have the mentally ill been systematically stripped of their fourteenth amendment rights?”. En: Duquesne Law Review. Vol. 40, núm. 1, 2001, pp. 1-75; y TUSHNET, M. “The issue of state action / horizontal effect in comparative constitutional law”. En: International Journal of Constitutional Law. Vol. 1, núm. 1, 2003, pp. 79-98.

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

49

L OS DERECHOS FUND AMENT ALES Y L AS REL ACIONES ENTRE P AR TICUL ARES FUNDAMENT AMENTALES LA RELA PAR ARTICUL TICULARES

del poder público. El caso sería distinta si la discriminaAdickes vs. Kress13, al igual que ción se produjese por la exisResulta lógico que el TriTruax vs. Corrigan14, United tencia de una costumbre u orbunal Supremo [de Estados States vs. Price15, o Joshua Unidos] insista en la particidenanza impuesta o aplicada pación ... de alguna autoridad DeShanney vs. Winnebago por las autoridades en los res[comprometida en la violaCounty Department of Social taurantes del Estado de Missición de derechos], ya que si Service16, son resoluciones en sipi. Para el Tribunal Suprela simple inactividad ... del las que no existe duda respecmo, no basta que la segregaEstado fuera el elemento deto a una cuestión: el acto que terminante para definir si ción sea una costumbre social lesiona los derechos fundamenexiste state action ... cual–como alegaba Adickes–, sino quier violación de derechos tales proviene de un particular. que el demandante debe defundamentales cometida por Sin embargo, la controversia mostrar que el acusado actuó los particulares sería reconsurge al momento de determi“bajo apariencia de legalidad ducible al ámbito de los ponar cuál debe ser el grado de deres públicos. de una costumbre o uso del participación o implicación de Estado” y con la “implicación” un poder público en el acto del de un funcionario público17. particular, a fin de transformarlo en una state action y, en consecuencia, ser Resulta lógico que el Tribunal Supremo insista en objeto del juicio constitucional. la participación, de cualquier grado, por parte de El caso que nos sirve de guía para ilustrar esta alguna autoridad, ya que si la simple inactividad vertiente de la doctrina de la state action se re- por parte del Estado fuera el elemento determimonta al mes de agosto de 1964, en el que San- nante para definir si existe state action, prácticadra Adickes, profesora de raza blanca en una mente cualquier violación de derechos fundamenescuela de niños de raza negra en Missisipi, tales cometida por los particulares sería recondudecidió ir a almorzar con seis de sus alumnos cible al ámbito de los poderes públicos. En el caso negros al restaurante del señor Kress. El dueño concreto, no se acreditó que la segregación racial del local se negó a atender a la mujer, ya que fuese una práctica implantada por las autoridades era una persona de raza blanca en compañía de locales, sino una simple y lamentable costumbre personas de raza negra. Una vez que este grupo del dueño del restaurante, por lo que se concluyó decidió abandonar el restaurante, Sandra Adickes que no existía una state action. fue detenida por la Policía ante el alboroto que Descartar la responsabilidad del Estado es una había provocado al no ser atendida por el señor constante en los casos que de estas característiKress. cas ha conocido el Tribunal Supremo estadouniLa opinión mayoritaria del Tribunal Supremo, dense, ya que la responsabilidad por omisión en voz del juez J. M. Harlan, establece, en pri- del deber de protección del Estado se ha cirmer término, que la decimocuarta enmienda no cunscrito a aquellos casos en que las personas prohíbe a los particulares discriminar por ra- estén privadas de libertad bajo la custodia del zón de raza, ya que esto es una expresión de sus Estado18. La conclusión de la Corte Interamepredilecciones personales que no puede ser limi- ricana, en cambio, será distinta. A partir de tada por el Estado. Sin embargo, la conclusión estos planteamientos, la CIDH considera que

“

”

13 14 15 16 17 18

50

398 U.S. 144 (1970). 257 U.S. 312 (1921). 383 U.S. 787 (1966). 489 U.S. 189 (1989). Cfr. Monroe vs. Pape [365 U.S. 167 (1961)]. Así lo determinó el Tribunal Supremo en el caso DeShanney vs. Winnebago de 1988, la última de las resoluciones en las que el máximo tribunal estadounidense abordó este aspecto de la state action. El demandante en este caso fue un menor que había

ESPECIAL

el deber de protección a cargo de los Estados parte es de carácter general. Se aplica a todos lo supuestos y a todas las personas sujetas a la jurisdicción de un Estado. Una vez acreditada la tolerancia o inactividad de los poderes públicos, el hecho se refuta como imputable al Estado, por violación al deber previsto en el artículo 1.1 de la Convención19. En la búsqueda de implicaciones estatales que le permitan extender la responsabilidad del Estado, la Corte Interamericana aborda otra de las parcelas más significativas de la doctrina de la state action: la convalidación por parte del Estado de actos de particulares violatorios de los derechos fundamentales. Así, para la CIDH, “si el aparato del Estado actúa de modo que tal violación quede impune y no se restablezca, en cuanto sea posible, a la víctima en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido el deber previsto en el artículo 1.1 (…). Esta apreciación es válida cualquiera que sea el agente al cual pueda eventualmente atribuirse la violación, aún los particulares, pues, si sus hechos no son investigados

19 20

21

22

con seriedad, resultarían, en cierto modo, auxiliados por el poder público, lo que comprometería la responsabilidad del Estado”20. En este aspecto, el deber de investigar y reparar las violaciones no solo se entiende referido a las autoridades policiales del Estado, sino que se extiende a los órganos judiciales, por lo que si estos no reparan en sus sentencias las respectivas violaciones, incumplirán el artículo 1.1 de la Convención y sus actos serán objeto del conocimiento de la Corte Interamericana21. No resulta difícil identificar esta argumentación con la tesis de la eficacia mediata propuesta por el Tribunal Constitucional Federal alemán22. En esta línea, los tribunales nacionales, en virtud del artículo 1.1 de la Convención, al determinar el Derecho aplicable se encontrarían constreñidos a introducir los contenidos de la Convención Americana y, en caso contrario, la CIDH se vería facultada para examinar los procesos internos en los que no se hubiese atendido a dicho deber. Con independencia de las implicaciones teóricas que conlleva la tesis de la eficacia mediata, y que no abordaremos en este trabajo, el principal

sido víctima de una serie de abusos por parte de su padre, con el que vivía. Los demandados, el Departamento de Servicios Sociales de un condado del Estado de Wisconsin, recibieron quejas de que el menor estaba sufriendo abusos a manos de su padre, y pese a que adoptaron diversas medidas para protegerle no intervinieron para retirar al padre la custodia del menor. Finalmente, el padre del demandado le golpeó tan violentamente que este sufrió daños cerebrales y una severa disminución psíquica. La madre del niño alegó la existencia de una state action, ya que, en su consideración, el conocimiento por parte de las autoridades del condado de Winnebago del peligro que corría el menor creaba una “relación especial” de la que se derivaba un deber de protección a favor del niño. Para el Tribunal Supremo, el deber de protección por parte del Estado emana, no del conocimiento que las autoridades tengan acerca de las dificultades de un individuo o de las declaraciones que realice sobre su intención de ayudarle, sino, únicamente, de las limitaciones que el propio Estado imponga sobre la libertad del individuo, ya sea a través de su encarcelamiento o internamiento en cualquier institución a su cargo. Véase en este sentido, Estelle vs. Gamble 429 U.S. 97, 1976; Youngberg vs. Romero 457 U.S. 102, 1982; así como el trabajo de STRAUSS, D. A. “Due process, government inaction, and private wrongs”. En: Supreme Court Review. Vol. 53, 1989, p. 67. Cfr. Caso Gangaram Panday contra Surinam, sentencia sobre el fondo de 21 de enero de 1994, fundamento 62. Caso Velásquez Rodríguez contra Honduras, sentencia sobre el fondo de 29 de julio de 1988, fundamentos 176 y 177. Es posible identificar un argumento muy similar en el caso Baldeón García contra Perú, sentencia sobre el fondo de 6 de abril de 2006, fundamento 91. Cfr. Caso Villagrán Morales y otros –caso niños de la calle– contra Guatemala, sentencia sobre el fondo de 19 de noviembre de 1999, fundamento 222; y caso Bámaca Velásquez contra Guatemala, sentencia sobre el fondo de 25 de noviembre de 2000, fundamento 188. Conforme a esta tesis, en términos generales, se considera que la concretización de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares se realiza al momento en que el órgano judicial respectivo aplica los derechos fundamentales como parámetros interpretativos al resolver las controversias que se le presentan. A pesar de que cierto sector de la doctrina ha querido ver la asunción de esta tesis en el sistema jurídico español al momento en el que se configura el acceso a la jurisdicción constitucional de este tipo de controversias, lo cierto es que la imputación formal de la violación de los derechos fundamentales a la resolución judicial no responde a la necesidad de implantar o incorporar al derecho fundamental en la controversia objeto de la sentencia, como sucede en el Derecho alemán, sino que viene determinada a fin de articular correctamente el acceso de este tipo de controversias al recurso de amparo de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional español. Véase en este sentido, entre otros, a NARANJO DE LA CRUZ, R. Los límites de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares: la buena fe. Boletín Oficial del Estado y Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2000, p. 208.

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

51

L OS DERECHOS FUND AMENT ALES Y L AS REL ACIONES ENTRE P AR TICUL ARES FUNDAMENT AMENTALES LA RELA PAR ARTICUL TICULARES

problema que acarrea este tipo errónea o discriminatoria que de posiciones es, de nueva pudiera ser. cuenta, que por esta vía práctiel Tribunal Supremo En esta línea, el Tribunal Sucamente cualquier acto de los considera que los acuerdos premo considera que los discriminatorios ... no pueparticulares acarrea la respon23 acuerdos discriminatorios, por den considerarse violatorios sabilidad del Estado . En este de ningún derecho, siempre sí mismos, no pueden consisentido resultaron las reaccioy cuando los propósitos de derarse violatorios de ningún nes que en la doctrina estadoestos ... se acaten por adhederecho, siempre y cuando los unidense surgieron frente a la sión voluntaria a sus térmipropósitos de estos convenios primera construcción jurisprunos. [L]a conclusión será se acaten por adhesión volundistinta si estos ... se asedencial que sostuvo que la inguraron únicamente por ... taria a sus términos. Sin embartervención judicial, convaliimposición [de] los tribunago, la conclusión será distinta dando un acto de un particules estatales. si estos convenios se aseguralar, implicaba la responsabiliron únicamente por la imposidad estatal: el caso Shelley vs. ción que los tribunales estataKraemer de 1948. El meollo de les hicieron de los términos este asunto es la posible existencia de una state action por la aplicación ju- restrictivos de los convenios. dicial de acuerdos particulares que impidan la En el caso concreto, resulta claro que, de no ser propiedad o posesión de inmuebles basados en por la intervención activa de los tribunales es24 motivos raciales . tatales, los promoventes hubieran sido libres de El Tribunal Supremo de los Estados Unidos ocupar la propiedad, sin restricción alguna. Para inicia su argumentación recordando que, des- el Tribunal Supremo, el caso Shelley no es de de la decisión de los Civil Right Cases de 1883, aquellos casos –como se ha sugerido– en que quedó firmemente establecido que la conduc- los poderes públicos se limiten a abstenerse de ta prohibida por la primera sección de la deci- actuar, dejando en libertad a los particulares mocuarta enmienda constitucional es única- para imponer las discriminaciones que les plazmente aquella que puede, razonablemente, can. Se trata, más bien, de un caso en el que los decirse acción de los poderes públicos. La tribunales han puesto a disposición de los parenmienda constitucional no levanta una barrera ticulares toda la potestad coercitiva del Estado contra una conducta puramente privada, por para negar a los promoventes, con base en la

“

”

23

24

52

Respecto a la teoría de la eficacia mediata de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, véase por todos a BILBAO UBILLOS, J. M. La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares. Boletín Oficial del Estado y Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, pp. 283-324. 334 U.S. 1 (1948). Shelley es uno de cuatro casos conocidos colectivamente como los Restrictive Covenant Cases. Los otros tres casos son: McGhee vs. Sipes, Hurd vs. Hodge, y Urciolo vs. Hodge. El caso Shelley vs. Kraemer se origina a partir de los siguientes hechos: el 16 de febrero de 1911, treinta de un total de treinta y nueve propietarios de un inmueble de la ciudad de Saint Louis, Missouri, firmaron y registraron un convenio. Este establecía que “(…) se restringe el uso y la ocupación de la propiedad mencionada por el término de cincuenta años a partir de esta fecha, de manera que se establece la condición, en todo tiempo y para las subsecuentes transmisiones, de adherir al terreno, en forma precedente a su venta, la condición de que ninguna parte o fracción de dicha propiedad será ocupada, por el término mencionado de cincuenta años, por ninguna persona que no sea de la raza caucásica, pues se intenta evitar el uso de la propiedad señalada por personas de las razas negra o mongólica”. En agosto de 1945, como consecuencia de un contrato de compraventa, los promoventes, de raza negra, –mediante una considerable suma– recibieron, de uno de los propietarios, una escritura en la que se garantiza el título de propiedad sobre parte del predio en cuestión. El tribunal que conoció del caso encontró que los promoventes no tuvieron conocimiento del convenio restrictivo al tiempo de la compra. En octubre de 1945, propietarios de otras partes del inmueble sujetos a los términos del convenio restrictivo, demandaron en el Tribunal de Circuito de la ciudad de Saint Louis que se impidiera a los negros tomar posesión del predio, y que se les privara del título de propiedad y se le revirtiera al vendedor, o a quien el tribunal determinase. El tribunal negó la petición, con base en que el convenio restrictivo nunca llegó a ser definitivo y completo, ya que fue intención de las partes que no entraría en vigor hasta que fuese firmado por todos los propietarios, y nunca se obtuvieron las firmas de todos ellos. El Tribunal Superior de Missouri revocó esta última resolución.

ESPECIAL

raza o el color, el disfrute de los derechos de propiedad en terrenos que estos querían y podían adquirir y que los vendedores estaban dispuestos a vender. La diferencia entre imponer en estos casos, coactivamente o no y por vía judicial, los convenios restrictivos, significa para los promoventes la diferencia entre serles negados los derechos de propiedad asequibles a otros miembros de la comunidad y el concederles el pleno disfrute de esos derechos sobre una base de igualdad. En consecuencia, son los órganos judiciales quienes han violentado la protección igual de las leyes, garantizada por la decimocuarta enmienda constitucional. Este fallo, que en un principio causó gran conmoción y un torrente de comentarios, sentaba las bases para una verdadera revolución de la doctrina de la state action. La resolución del Tribunal Supremo implicaba, en la práctica, la aceptación de la vigencia de los derechos fundamentales en las relaciones privadas en un plano sustantivo. A pesar de que en la sentencia se enfatiza que la ejecución del pacto discriminatorio por parte del órgano judicial es determinante, lo que en realidad viene a decir Shelley vs. Kraemer es que la validez de los pactos particulares depende de su debida conformidad con el bill of rights, ya que en caso contrario, no serán convalidados por los tribunales25. En consecuencia, y ante el peligro que representaba para la unidireccionalidad de los derechos el aceptar en todas sus consecuencias esta doctrina, la jurisprudencia constitucional estadounidense decide desmarcarse de este precedente en resoluciones como Black vs. Cutter Laboratories26 y Evans vs. Abney27.

25 26 27 28

29

La Corte Interamericana, en una etapa en la que todavía existen dudas sobre la multidireccionalidad de los derechos fundamentales, es consciente de estos riesgos. Aunado a lo anterior, su mayor preocupación y lo que en último termino producirá el abandono de la tesis de la mediación judicial, es que una doctrina de este tipo convertiría a la CIDH en una especie de tribunal de apelaciones de las sentencias de los órganos judiciales internos. Situación que provocaría graves roces con los Estados parte, que se aleja radicalmente de su naturaleza y fines propios, y de la cual ha sido consciente la CIDH desde sus primeras sentencias28. Por este motivo, la responsabilidad estatal por vía de la convalidación judicial y, en general, la búsqueda de implicaciones estatales, es abandonada por la Corte Interamericana como el elemento determinante para estipular la vigencia de los derechos fundamentales en las relaciones privadas29. Un importante número de casos, que llegan a su conocimiento a principios de nuestra década y en los que de forma manifiesta es un particular el que lesiona los derechos fundamentales, obligarán a la corte a explorar nuevos caminos en esta materia. III. LA PRIMERA APROXIMACIÓN A LA DRITTWIRKUNG : LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO OBLIGACIONES ERGA OMNES

La Corte Interamericana inaugurará, a partir del caso Blake contra Guatemala, una etapa de su jurisprudencia en la que el estudio del carácter de la norma violada se convertirá en el argumento de fondo para afirmar la Drittwirkung de los derechos previstos en la Convención.

Cfr. WECHSLER, H. “Toward neutral principles of Constitutional Law”. En: Harvard Law Review. Vol. 73, 1959, p. 29; y KENNEDY, D. “The stages of decline of the public/private distinction”. En: University of Pennsylvania Law Review. Vol. 130, 1982, p. 1352. 351 U.S. 292 (1956). 396 U.S. 435, 445 (1970). En este sentido, véase caso Suárez Rosero contra Ecuador, sentencia sobre el fondo de 12 de noviembre de 1997, fundamento 37; caso Garrido y Baigorria contra Argentina, sentencia sobre reparaciones de 27 de abril de 1998, fundamento 24; y caso Cesti Hurtado contra Perú, sentencia sobre las excepciones preliminares de 26 de enero de 1999, fundamento 47. En los últimos años solo hemos logrado identificar tres casos relevantes en los cuales la CIDH haya determinado la responsabilidad del Estado por haber dado cobertura, de forma pasiva, a los actos de los particulares. Véase en este sentido, Juan Humberto Sánchez contra Honduras (sentencia sobre el fondo de 7 de junio de 2003); 19 Comerciantes contra Colombia (sentencia sobre el fondo de 5 de julio de 2004); y Masacres de Ituango contra Colombia (sentencia sobre el fondo de 1 de julio de 2006).

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

53

L OS DERECHOS FUND AMENT ALES Y L AS REL ACIONES ENTRE P AR TICUL ARES FUNDAMENT AMENTALES LA RELA PAR ARTICUL TICULARES

En marzo de 1985, dos ciudadanos estadounidenses fueron asesinados en Guatemala a manos de las denominadas Patrullas de Autodefensa Civil30. La Comisión Interamericana sometió el caso a la CIDH a fin de que determinara la responsabilidad de Guatemala bajo el argumento de que las “patrullas civiles” actuaron como agentes del Estado. El gobierno guatemalteco, curtido por las diversas condenas que había recibido en los casos de desaparición de activistas políticos por miembros de la Policía secreta, planteó una estrategia distinta a fin de evadir su responsabilidad. En su consideración, la CIDH resultaba incompetente para conocer de la desaparición de los ciudadanos estadounidenses en virtud de que los hechos en que se fundamentaba la demanda constituían “un ilícito penal del orden común, como es el homicidio calificado o asesinato, y no un caso de violación de derechos humanos, como son el derecho a la libertad personal y el derecho a la vida”31. La CIDH, al momento de fallar este asunto, consideró que las patrullas civiles actuaban, efectivamente, como agentes del Estado, ya que recibían recursos, armamento, entrenamiento y, en ocasiones, órdenes directas del Ejército guatemalteco. La aquiescencia del Estado en relación con las actividades de estos grupos paramilitares permite extender la responsabilidad a las autoridades guatemaltecas. Sin embargo, varias interrogantes planean sobre la argumentación de la corte. Este órgano es consciente que en ocasiones resultará imposible demostrar un estado general de impunidad respecto a este tipo de hechos, considerar que

30

31

32

54

las violaciones denunciadas son atribuibles a una política de Estado o, simplemente, acreditar una conexión, por mínima que sea, con los poderes públicos. A estas directrices responden una serie de resoluciones en las que Colombia es demandada por diversas violaciones de derechos fundamentales perpetradas por guerrilleros y paramilitares, a pesar de una política activa y decidida, tanto de los cuerpos policiales como de los órganos judiciales de ese país, en contra de estos grupos. La búsqueda de soluciones alternativas para este tipo de casos tiene un protagonista fundamental: el brasileño A. A. Cançado Trindade. Este juez de la CIDH, electo en 1994, emitirá un voto razonado en el caso Blake contra Guatemala que será la base para consagrar la vigencia de los derechos fundamentales en las relaciones privadas. A juicio de Cançado, es necesario desmitificar la presentación, frecuente e indebida, de ciertos postulados como verdades eternas e inmutables, cuando son, más bien, producto de su tiempo, o sea, soluciones jurídicas encontradas en una determinada etapa de la evolución de Derecho, conforme a las ideas prevalecientes en la época. Una de estas ideas es la que representa a los tratados internacionales como normas que limitan únicamente la actuación de los poderes públicos. Los tratados de derechos humanos, por el contrario, consagran obligaciones de carácter objetivo y representan estándares de comportamiento dirigidos a la creación de un ordre public internacional32. En su consideración,

Nicholas Chapman Blake, periodista, y Griffith Davis, fotógrafo, residentes en Guatemala, partieron el día 26 de marzo de 1985 rumbo a una pequeña aldea al sur del país. El objetivo del viaje era recabar información para escribir un artículo sobre uno de los sectores de la guerrilla guatemalteca. Ese mismo día fueron interceptados por la Patrulla de Autodefensa Civil de El Llano, una organización paramilitar formada por campesinos e indígenas que efectuaba labores de patrullaje, defensa y control del movimiento guerrillero. Años más tarde se determinó que los miembros de esta patrulla trasladaron a los estadounidenses a un lugar despoblado para asesinarles e incinerar sus cuerpos para evitar que fueran descubiertos. Cfr. Caso Blake contra Guatemala, sentencia sobre las excepciones preliminares de 2 de julio de 1996, fundamento 25. El Estado guatemalteco argumentó que las patrullas civiles eran organizaciones comunitarias voluntarias que se originaron en las áreas de conflicto y que se encontraban integradas por los pobladores de esas zonas con el propósito de defender sus vidas y sus pertenencias contra la subversión. Señaló que era natural que dichas patrullas tuvieran vinculaciones estrechas con el Ejército, pero que eso no permitía presumir que sus integrantes pertenecieran o tuvieran iguales funciones que las Fuerzas Armadas, ya que los miembros de las patrullas no recibían remuneración alguna ni estaban sujetas a la disciplina militar. Caso Blake contra Guatemala, voto razonado del juez Cançado a la sentencia sobre el fondo de 24 de enero de 1998, fundamentos 20 a 29, y voto razonado del juez Cançado a la sentencia sobre reparaciones de 22 enero de 1999, fundamentos 24 y 27;

ESPECIAL

el carácter absoluto de la autonomía de la voluntad ya no puede ser invocado ante la existencia de normas del jus cogens, como son los derechos fundamentales previstos en la CADH, que se configuran como obligaciones erga omnes de protección y, en consecuencia, son el contenido mínimo de expresión de todas las relaciones jurídicas de los ordenamientos nacionales, incluidas aquellas que se suceden entre actores no estatales33.

“

En esta resolución se establece que el desarrollo jurídico de las obligaciones erga omnes partes de protección asume una importancia cada vez mayor, sobre todo frente a la diversificación de las fuentes de violaciones de los derechos ... Est[o] ... requiere... ‘el reconocimiento de los efectos de la Convención Americana vis-à-vis terceros (la Drittwirkung)’

La argumentación de Cançado será adoptada por la totalidad de los jueces de la CIDH en el caso de la Comunidad de Paz de San José de Apartadó contra Colombia de 2002. En este asunto, revelador de la tragedia a la que vive sometida la sociedad colombiana, resulta incuestionable que los autores de más de cincuenta asesinatos en un periodo de nueve meses, son miembros de un grupo paramilitar denominado Autodefensas Unidas de Colombia. A juicio de la corte, la obligación general de respeto de los derechos fundamentales, prevista en el artículo 1.1 de la Convención, para ser eficaz, “se impone no solo en relación con el poder del Estado, sino también en las relaciones entre particulares (grupos clandestinos, paramilitares, u otros grupos de particulares)”34.

33 34

35 36

”

En esta resolución se establece que el desarrollo jurídico de las obligaciones erga omnes partes de protección asume una importancia cada vez mayor, sobre todo frente a la diversificación de las fuentes de violaciones de los derechos humanos –tan evidente en una situación de conflicto armado interno como en el caso de la Comunidad de Paz–. Este nuevo escenario requiere, a juicio de la corte, “el reconocimiento de los efectos de la Convención Americana vis-à-vis terceros (la Drittwirkung)”35.

Reconocimiento que, a partir del año 2003, se efectúa en todos aquellos casos en los que la corte aborda una lesión de derechos fundamentales acaecida en una relación entre particulares. Así, en los casos de las Comunidades del Jiguamiandó y del Curbaradó contra Colombia, del Pueblo indígena de Kankuamo contra Colombia, o en el del Pueblo indígena de Sarayaku contra Ecuador, la corte insiste en que los Estados parte se encuentran conminados a atender “al amplio alcance de las obligaciones erga omnes de protección (…), caracterizadas por el jus cogens, del cual emanan, como normas de carácter objetivo que abarcan a todos los destinatarios de las normas jurídicas, tanto a los integrantes de los órganos del poder público estatal como a los particulares”36.

caso Las Palmeras contra Colombia, voto razonado del juez Cançado a la sentencia sobre excepciones preliminares de 4 de febrero de 2000, fundamento 7. Caso Personas haitianas y dominicanas de origen haitiano en la República Dominicana, voto razonado del juez Cançado a la solicitud de medidas provisionales de 7 de agosto de 2000, fundamento 25. Caso Comunidad de Paz de San José de Apartadó contra Colombia, resolución sobre medidas provisionales de 18 de junio de 2002, fundamento 11, y resolución sobre medidas provisionales de 17 de noviembre de 2004, fundamento 13. El caso de la Comunidad de Paz no solo resulta relevante a efectos del objeto de nuestro trabajo, sino que también representa un hito en la jurisprudencia interamericana, ya que se admite por primera vez que las medidas provisionales que puede otorgar la Corte alcancen a una pluralidad de personas que, aunque no se les individualice previamente, estén colocadas, potencialmente, en la situación de ser víctimas. Véase respecto a la problemática colombiana el interesante trabajo de SEAGRAVE, A. “Conflict in Colombia: how can rebel forces, paramilitary groups, drug traffickers, and government forces be held liable for human rights violations in a country where impunity reigns supreme?”. En: Nova Law Review. Vol. 25, núm. 2001, pp. 525-546. Caso Comunidad de Paz (…) contra Colombia, voto concurrente del juez Cançado a la resolución sobre medidas provisionales de 18 de junio de 2002, fundamento 14. Caso de las Comunidades del Jiguamiandó y del Curbaradó contra Colombia, resolución sobre medidas provisionales de 6 de marzo de 2003, considerando 11, y resolución sobre medidas provisionales de 15 de marzo de 2005, considerando 8; caso del Pueblo indígena de Kankuamo contra Colombia, resolución sobre medidas provisionales de 5 de julio de 2004, considerando 11;

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

55

L OS DERECHOS FUND AMENT ALES Y L AS REL ACIONES ENTRE P AR TICUL ARES FUNDAMENT AMENTALES LA RELA PAR ARTICUL TICULARES

La relación entra las normas de jus cogens y las obligaciones erga omnes, aspectos centrales en la argumentación de la corte, no será debidamente abordada hasta la Opinión Consultiva 18/03, resolución que da origen a la tercera etapa de la jurisprudencia de la corte en esta materia, por lo que nos remitimos al siguiente apartado respecto a esta cuestión. Por ahora, solo nos importa dejar constancia de que en esta fase la multidireccionalidad es, a juicio de la corte, un rasgo que se puede predicar de todo el catálogo de derechos fundamentales de la Convención Americana. Por último, no debe llevar a confusión el hecho de que, en todos estos casos, la Corte Interamericana, en los puntos resolutivos de las sentencias, condene a los Estados a adoptar las medidas necesarias para la protección y garantía de los derechos fundamentales violados. La imputación instrumental de la violación a los órganos públicos nacionales solo cumple una función procesal, a fin de articular correctamente el procedimiento contencioso previsto en los artículos 61 y 62 de la CADH. Sin embargo, el juicio que realiza la Corte Interamericana en esta segunda etapa de la jurisprudencia versa, invariablemente, sobre la adecuación de las actuaciones de los particulares a los derechos fundamentales previstos en la Convención Americana. Una vez que ha determinado la existencia de una violación de este tipo, reitera la multidireccionalidad de los derechos exigida directamente por el artículo 1.1 de la CADH, y conmina a los Estados a restituir el derecho violado a través de los medios que sean necesarios para cada caso concreto37.

37

38

56

La imputación directa a los particulares de la violación de los derechos fundamentales es una constante desde el año 2003. Esta situación quedará definitivamente asentada en la Opinión Consultiva 18/03, el verdadero leading case de la doctrina interamericana de la Drittwirkung. IV. LA EFICACIA DIRECTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA CONVENCIÓN AMERICANA: LA OPINIÓN CONSULTIVA 18/03

El 10 de mayo de 2002, México, con fundamento en el artículo 64.1 de la CADH, sometió a la Corte Interamericana una solicitud de opinión consultiva. De acuerdo con lo dispuesto en la propia convención, la CIDH posee dos atribuciones esenciales. La primera, en la cual se enmarcan todos los casos que hemos estudiado hasta el momento, es de carácter jurisdiccional o contenciosa. Mediante esta atribución, la corte es competente para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de las disposiciones de la convención que le sea sometido, siempre que los Estados parte en el caso hayan reconocido dicha competencia. La segunda atribución es de naturaleza consultiva. Los Estados miembros de la Organización de Estados Americanos podrán consultar a la corte acerca de la interpretación de la convención o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos, así como sobre la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados instrumentos internacionales38.

y caso del Pueblo indígena de Sarayaku contra Ecuador, resolución sobre medidas provisionales de 6 de julio de 2004, considerando 10. En este último caso resulta importante resaltar que el particular que comete la violación ya no es un grupo guerrillero o paramilitar, sino una simple empresa: la Compañía General de Combustible de Argentina. Al personal de seguridad de esta empresa, que realiza explotaciones petroleras en tierras de la comunidad indígena kichwa, se le imputa la violación del derecho de circulación en detrimento de los miembros de este pueblo indígena. En este sentido, caso Caballero Delgado y Santana contra Colombia, sentencia sobre el fondo de 8 de diciembre de 1995, fundamento 69; caso Suárez Rosero contra Ecuador, sentencia sobre el fondo de 12 de noviembre de 1997, fundamento 107; y caso Castillo Petruzzi y otros contra Perú, sentencia sobre el fondo de 30 de mayo de 1999, fundamento 220. La propia corte ha señalado que, a través de esta competencia, puede abordar la interpretación de un tratado siempre que esté directamente implicada la protección de los derechos humanos en un Estado miembro del sistema interamericano, aunque dicho instrumento no provenga del mismo sistema regional de protección (Véase, por todas, la Opinión Consultiva 1/82, de 24 de setiembre de 1982, solicitada por Perú, relativa al objeto de la función consultiva de la Corte, fundamento 38). En este sentido, véanse los trabajos de VENTURA ROBLES, M. y ZOVATTO, D. La función consultiva de la corte Interamericana de Derechos Humanos: naturaleza y principios, 1982-1987. Civitas e Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Madrid, 1989; PASQUALUCCI, J. M. “Advisory practice of the Inter-american Court of Human Rights: contributing to the evolution of international human righst law”.

ESPECIAL

En el ejercicio de su función consultiva, la corte no está llamada a resolver cuestiones de hecho, sino a desentrañar el sentido, propósito y razón de las normas internacionales sobre derechos humanos. En este sentido, y a diferencia de las sentencias dictadas en ejercicio de la función contenciosa, no existe controversia alguna respecto a los efectos jurídicos vinculantes de las “opiniones” de la corte. A juicio de la doctrina, y de la propia corte Interamericana, la obligatoriedad de las opiniones consultivas respecto a todos los Estados miembros, hayan o no solicitado dicha opinión, está dada por el instrumento internacional que interpretan, es decir, al interpretar un tratado, dicha interpretación tiene el mismo valor y fuerza jurídica que el texto del tratado interpretado39. Desde el año 1982, la Corte Interamericana ha emitido diecinueve opiniones consultivas, de las cuales dos han sido solicitadas por el Gobierno mexicano: en 1999, la relativa al derecho a la

39

40

41

42

información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso y, la segunda, en el año 2002, relativa a la condición jurídica y derechos de los migrantes. Este último procedimiento consultivo, que será el objeto de nuestro estudio, ha generado la mayor movilización en la historia de la Corte40. El motivo, una sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América. En marzo de 2002, el Tribunal Supremo estadounidense decidió, en el caso Hoffman Plastic Compounds vs. National Labor Relations Board, que un trabajador indocumentado no tenía derecho al pago de salarios caídos o de tramitación, después de ser despedido ilegalmente por intentar ejercer derechos otorgados por la legislación laboral, la National Labor Relations Act41. El Tribunal Supremo sostuvo que la prohibición de trabajar sin autorización, prevista en la Ley de Inmigración, prevalecía sobre el derecho de formar y ser parte de un sindicato42.

En: Stanford Journal of International Law. Vol. 38, núm. 2, 2002, pp. 241-288; y NIKKEN, P. “La función consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. En: El sistema interamericano de protección de los derechos humanos en el umbral del siglo XXI. T. I, Corte Interamericana de Derechos Humanos, San José de Costa Rica, 2003, pp. 161-184. Cfr. Opinión Consultiva 18/03, cit., fundamento 60. En este sentido véase, DE SILVA NAVA, C. “La jurisprudencia, interpretación y creación del Derecho”. En: Isonomía. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho. Núm. 5, 1996, p. 22; FAÚNDEZ LEDESMA, H. El sistema interamericano de protección de los derechos humanos. Aspectos institucionales y procesales. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José de Costa Rica, 1996, p. 453; MARTÍN, C. “La Corte Interamericana de Derechos Humanos: funciones y competencia”. En: Derecho internacional de los derechos humanos. México, 2004, p. 266; y L. ORTIZ, Ahlf. “Fuentes del Derecho internacional de los derechos humanos”. En: Derecho internacional de los derechos humanos. Cit., p. 47. El procedimiento contó con la participación de doce estados americanos, la Comisión Interamericana, la Agencia de las Naciones Unidas para los Refugiados, el Consejo Centroamericano de Procuradores de Derechos Humanos, y nueve entidades de la sociedad civil y de la academia de diversos países de la región. 535 U.S. 137 (2002). Este caso involucra a José Castro, un mexicano contratado en la planta de la compañía Hoffman Plastic Compounds, ubicada en un suburbio de Los Ángeles, California. En 1989, cuando el señor Castro contribuyó a organizar un sindicato para mejorar las condiciones de trabajo en la planta fue despedido. En enero de 1992 la National Labor Relations Board (NLRB) decidió que tal despido era ilegal y ordenó el pago de salarios caídos (back pay), y la reinstalación del señor Castro. En junio de 1993, durante la audiencia realizada ante un juez administrativo de la NLRB para determinar el monto del pago de salarios caídos o de tramitación, el señor Castro declaró que nunca había sido admitido legalmente ni autorizado para trabajar en los Estados Unidos. Debido a esta declaración, el juez administrativo decidió que no se podía otorgar el pago de los salarios caídos, ya que ello estaría en conflicto con la Inmigration Control and Reform Act de 1986. Esta ley prohíbe que los empresarios contraten a trabajadores indocumentados, con conocimiento de ello, y que los empleados utilicen documentos falsos para ser contratados. En setiembre de 1998 la NLRB revocó la decisión del juez administrativo e indicó que la forma más efectiva de fomentar las políticas de inmigración consistía en proporcionar a los trabajadores indocumentados las mismas garantías y recursos que la legislación laboral otorga a los demás empleados. La NLRB decidió que aunque el trabajador indocumentado no tenía derecho a ser reintegrado, se le debían pagar los salarios caídos y los intereses acumulados por los 3 años de trabajo perdido, cantidad que ascendía a los 67.000 dólares. En 2001, la Corte Federal de Apelaciones denegó la solicitud de revisión presentada por la compañía y confirmó la decisión de la NLRB. Esta decisión sigue la línea marcada por el caso Sure-Tan vs. National Labor Relations Board [467 U.S. 883 (1984)], en el cual se estableció que los trabajadores pueden ser entregados al Servicio Nacional de Inmigración y Naturalización, aun cuando el motivo del empleador para hacerlo sea el ejercicio de una represalia ilegal en contra de un trabajador dedicado a una actividad protegida por la legislación laboral.

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

57

L OS DERECHOS FUND AMENT ALES Y L AS REL ACIONES ENTRE P AR TICUL ARES FUNDAMENT AMENTALES LA RELA PAR ARTICUL TICULARES

La decisión en el caso Hoffman fundamentales previstos en Plastic Compounds fue adoptala Convención Americana. El da por mayoría de 5 votos a 4. Gobierno mexicano, en su Resulta irónico que el El autor del voto disidente de la escrito de observaciones, no Gobierno mexicano ... minoría fue el juez S. G. Breyer, hace referencia expresa a la haya señalado que ‘el inel último de los miembros del sentencia del Tribunal Supredividuo puede ser sujeto tribunal nombrado en la era activo de obligaciones en mo, aunque resulta patente materia de derechos huClinton. Este señaló que permique el escrito está estructumanos, ... ya que el sistetir a los migrantes en situación rado como contestación a ma jurídico mexicano está irregular el acceso a los mismos cada uno de los puntos reestructurado bajo la idea recursos legales que tienen los sueltos por el máximo tribude que los derechos funciudadanos es la única forma de nal estadounidense. damentales son límites diasegurar la protección de sus derigidos únicamente al poResulta irónico que el Gorechos. El juez Breyer analizó der público. bierno mexicano, en lo que cuidadosamente el posible imnos interesa, haya señalado pacto de la decisión sobre los que “el individuo puede ser trabajadores en situación irregular, indicando que si los trabajadores indocu- sujeto activo de obligaciones en materia de dementados no pueden recibir el pago de salarios rechos humanos, así como responsable en lo incaídos al ser despedidos ilegalmente, los em- dividual de su incumplimiento (…) ya que trapleadores despedirán a tales trabajadores cuan- tándose de normas fundamentales, reveladas a do intenten sindicalizarse, ya que no habrá con- través de manifestaciones objetivas, y siempre secuencia alguna para el empleador, al menos que no exista duda en cuanto a su vigencia, el individuo, como podría ser un empleador, está en la primera vez que utilice este método43. obligado a respetarlas, sin importar las mediCálculos conservadores sugieren que hay al das de carácter interno que el Estado haya tomenos 5.3 millones de migrantes en situación mado para asegurar, o incluso para vulnerar, su irregular trabajando en los Estados Unidos, y cumplimiento”44. Es irónico ya que el sistema que 3 millones de ellos provienen de México. jurídico mexicano está estructurado bajo la idea Frente a tal escenario, la alarma fue inmediata de que los derechos fundamentales son límites en el Gobierno mexicano, más aún si se tiene dirigidos únicamente al poder público45. en cuenta que las remesas de dinero que los mexicanos residentes en los Estados Unidos mandan La perplejidad no se produce solo por las antea sus familias en México constituye uno de los riores afirmaciones. En el mismo escrito de consideraciones, una vez que el Gobierno meximayores ingresos de la economía mexicana. cano se arroga el título de “defensor de los deAsí pues, solo dos meses después del fallo re- rechos humanos de los trabajadores migrantes”, caído en el caso Hoffman Plastic Compounds, señala que a pesar sus esfuerzos, “no ha podido el Gobierno mexicano decidió solicitar una opi- evitar el recrudecimiento de legislaciones y nión consultiva a fin de que la Corte Interame- prácticas discriminatorios contra el extranjero ricana dilucidara diversas cuestiones que im- en un país distinto al suyo, ni la regulación del plicaban la interpretación del principio de mercado de trabajo con base en criterios disigualdad y del deber de respeto de los derechos criminatorios, acompañados de xenofobia”, en

“

”

43 44 45

58

Es importante mencionar que la decisión, en el caso en estudio, deja intacto el derecho a un salario mínimo y al pago de horas extra, de acuerdo con la Fair Labor Standards Act, ya que solo se refirió al pago de salarios caídos por trabajo no realizado. Opinión Consultiva 18/03, cit., párrafo 19. Véase al respecto, MIJANGOS Y GONZÁLEZ, J. Ob. cit., pp. 70-143.

ESPECIAL

clara alusión a los Estados Unidos46. El Gobierno mexicano parece olvidarse de su patio sur, en el cual miles de centroamericanos, camino hacia los Estados Unidos, sufren constantemente un sinfín de penurias y vejaciones a manos de los funcionarios mexicanos, situación que ha sido constatada, in situ, hace pocos años por una comisión del Senado de la República47. En cualquier caso, estas cuestiones desbordan el objeto de la investigación, por lo que procederé, en primer término, a analizar la argumentación vertida por la Corte Interamericana. La corte considera que a partir de las consideraciones planteadas por el Gobierno mexicano debe abordar las siguientes cuestiones: 1) la obligación de respetar y garantizar los derechos humanos y el carácter fundamental del principio de igualdad y no discriminación, 2) la aplicación de dicho principio a los migrantes, 3) los derechos de los trabajadores migrantes indocumentados, y 4) las obligaciones estatales en la determinación de las políticas migratorias a la luz de los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos. Nuestro estudio se centrará en el segundo y tercer puntos, los cuales contienen un buen número de argumentos que permiten afirmar la eficacia directa de los derechos fundamentales en las relaciones privadas. La primera operación que realiza la CIDH se encamina a determinar si el principio de igualdad y no discriminación puede ser calificado

46 47

48

como de jus cogens. A su juicio, dicho principio, al igual que en sentencias anteriores lo había hecho respecto al derecho a la vida, a la integridad personal o a la libre circulación de personas, puede considerase, efectivamente, como imperativo del derecho internacional general, “en cuanto es aplicable a todo Estado, independiente de que sea parte o no en determinado tratado internacional, y genera efectos con respecto a terceros, inclusive a particulares (…) ya que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídico”48. Desde la etapa anterior, el hecho de que una norma perteneciese al jus cogens había sido considerado por la corte como el primer elemento que nos permite identificar la multidireccionalidad de una norma. Sin embargo, no había explicitado las características de ese jus cogens. Tradicionalmente vinculado con la noción de orden público internacional, el concepto de jus cogens supone que existen algunas normas tan fundamentales para la comunidad internacional que los Estados no pueden derogarlas. Este concepto fue definido por primera vez, en un instrumento internacional, en el artículo 53 de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, según el cual “una norma imperativa de Derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados

Opinión Consultiva 18/03, cit., párrafos 12 y 13. Los días 12 y 13 de agosto de 2004, la Comisión de Derechos Humanos del Senado de la República realizó una visita a la frontera sur mexicana, con el objeto de constatar la situación de los migrantes centroamericanos en el Estado de Chiapas. Según el informe elaborado por el Senado, solo en el primer semestre de 2004 se denunciaron más de 1.500 violaciones de derechos fundamentales cometidas por las fuerzas del orden mexicano, entre las que destacan la detención irregular, los tratos crueles, inhumanos y degradantes, el cohecho pasivo, el robo agravado, la estafa, y las agresiones por parte de diversas autoridades. Se denunciaron también violaciones laborales cometidas por los particulares, consistentes en jornadas inhumanas de trabajo, retención de documentos personales y salario, engaño, maltrato verbal y físico, y amenazas de entregar a los centroamericanos a las autoridades migratorias mexicanos (Gaceta Parlamentaria, 13 de setiembre de 2004, núm. 58, 2004). Respecto a la corresponsabilidad del Estado mexicano en la migración de sus nacionales hacia los Estados Unidos, véase el interesante estudio de BUSTAMANTE, J. A. Migración internacional y derechos humanos. Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2004. Opinión Consultiva 18/03, cit., fundamentos 100 y 101. En el mismo sentido de considerar al principio de igualdad y no discriminación como de jus cogens, véase el caso Yatama vs. Nicaragua, sentencia sobre el fondo de 23 de junio de 2005, fundamentos 184 y 185. Este caso destaca, a su vez, por ser la primera ocasión en la que la CIDH aborda de forma directa el tema de los derechos políticos. Con posterioridad a la Opinión Consultiva 18/03, es posible identificar una serie de resoluciones en las que otro derecho fundamental, la prohibición de la tortura física o psicológica, se ha consolidado como una norma de jus cogens. Véase en este sentido, entre otros, el caso Hermanos Gómez Paquiyauri contra Perú, sentencia sobre el fondo de 8 de julio de 2004, fundamento 112; y caso Baldeón García contra Perú, sentencia sobre el fondo de 6 de abril de 2006, fundamento 35.

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

59

L OS DERECHOS FUND AMENT ALES Y L AS REL ACIONES ENTRE P AR TICUL ARES FUNDAMENT AMENTALES LA RELA PAR ARTICUL TICULARES

en su conjunto como norma en el orden público interameque no admite acuerdo en conricano, en normas imperativas del sistema interamericano. trario y que solo puede ser mo... los derechos fundadificada por una norma ulterior mentales previstos en la De la caracterización de los de Derecho internacional geneconvención son normas de derechos fundamentales como ral que tenga el mismo carácjus cogens ... no solo pornormas de jus cogens y de la 49 que ... representan la expreter” . Sin embargo, el jus coobligación general de respeto sión jurídica de la propia gens no se ha limitado al derea estas, se derivan varias concomunidad internacional cho de los tratados. Su domicomo un todo, sino porque, secuencias y efectos que se nio se ha ampliado, alcanzanademás, así lo han determiconcretan en obligaciones esdo también el Derecho internanado los propios Estados ... pecíficas. La corte determinacional general, y abarcando al establecer la obligación rá cuáles son esas obligaciode respetar y garantizar los todos los actos jurídicos. Así lo nes a través del objeto de la derechos humanos. entiende la Corte Interamericaopinión consultiva: los derena, al señalar que la verdadera chos de los trabajadores mivirtualidad de este concepto, grantes indocumentados. hoy en día, se aprecia en la responsabilidad internacional de los Estados. En el marco de una relación laboral en la cual Una vez que la corte realiza el repaso de las el Estado se constituye en empleador, este eviresoluciones internacionales más importantes en dentemente debe garantizar y respetar los deesta materia50, establece que los derechos fun- rechos humanos. La obligación impuesta al damentales previstos en la convención son nor- Estado no solo opera cuando funciona como mas de jus cogens, pero no solo porque, en pa- empleador, sino también cuando, actuando labras de A. Gómez Robledo, representan la como legislador, regula las relaciones entre parexpresión jurídica de la propia comunidad in- ticulares y determina los contenidos de la leternacional como un todo, sino porque, además, gislación laboral. Sin embargo, las obligacioasí lo han determinado los propios Estados nes del Estado van más allá, ya que en palabras miembros al establecer la obligación de respe- de la corte, el Estado será responsable cuando tar y garantizar los derechos humanos prevista se cometa una violación de derechos fundamenen el artículo 1.1 de la convención51. Es a través tales “respaldada por alguna directriz o polítide la unión de estos dos factores como los dere- ca estatal que favorezca la creación o mantenichos fundamentales de la CADH se convierten miento de situaciones de discriminación” en el

“

”

49

50

51

60

Por su parte, el artículo 64 de la misma Convención se refiere al jus cogens superveniente, al señalar que “si surge una nueva norma imperativa de Derecho internacional general, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará”. Entre las obras de obligada referencia sobre este tema destacan, VERDROSS, A. “Jus dispositivum and jus cogens in international law”. En: American Journal of International Law. Vol. 60, 1966, pp. 55-63; SUY, E. “The concept of jus cogens in public international law”. En: Lagonissi Conference on International Law. Ginebra, 1967, pp. 17-77; GÓMEZ ROBLEDO, A. “Le ius cogens international: sa genèse, sa nature, ses fonctions”. En: Recueil des Cours de l'Académie de Droit International de La Haye. Vol. III, 1981, pp. 9-217. Asimismo, véanse los trabajos de MACDONALD, R. St. J. “Fundamental norms in contemporary international law”. En: Canadian Yearbook of International Law. Vol. XXV, 1987, pp. 115-149; CHRISTENSON, G. A. “Jus cogens: guarding interests fundamental to international society”. En: Virginia Journal of International Law. Vol. 28, 1988, pp. 585-628; y DANILENKO, G. M. “International jus cogens: Issues of law-making”. En: European Journal of International Law. Vol. 2, 1991, pp. 42-65. Véase la opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre reservas a la convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio de 28 de mayo de 1951, ICJ Reports 1951, p. 15; el caso Barcelona Traction, Light and Power Company Limited (Bélgica vs. España), ICJ Reports 1970, p. 3; el caso sobre Aplicación de la Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio (Bosnia-Herzegovina vs. Yugoslavia) (objeciones preliminares) ICJ Reports 1996, p. 595; y el caso Prosecutor vs. Anto Furndzija, IT-95-17/1-T, sentencia de 10 de diciembre de 1998 del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, párrafos 137-146 y 153-157. Cfr. Opinión Consultiva 18/03, cit., fundamento 102 y ss. La cita de GÓMEZ ROBLEDO, A. proviene de su obra El jus cogens internacional. Estudio histórico crítico, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1982, pp. 20-21.

ESPECIAL

ámbito laboral52. Así, la obligación de respeto prevista en el artículo 1.1 se concreta en tres vertientes respecto a los poderes públicos: primera, como una responsabilidad directa en su carácter de empleador; segunda, como obligación de adecuar su Derecho interno a las disposiciones de la convención y, tercera, como responsabilidad subsidiaria cuando, a través de sus políticas públicas, fomente acciones y prácticas de terceros que constituyan violaciones de derechos fundamentales53. Ahora bien, en una relación laboral constituida por particulares, la CIDH establece que siendo el principio de igualdad –al igual que el resto de derechos de la CADH– una norma de jus cogens, acarrea obligaciones erga omnes, lo que lo caracteriza como una norma de carácter necesariamente objetivo y, por tanto, que abarca a todos los posibles destinatarios, tanto a los integrantes de los órganos del poder público como a los particulares54. Para la corte, los efectos de los derechos fundamentales frente a terceros están claramente configurados en el propio régimen jurídico de la Convención Americana, específicamente en el artículo 1.1 de esta, que proclama el sometimiento tanto de poderes públicos como de particulares a la convención. La Opinión Consultiva 18/03, a juicio de la CIDH, se inscribe en “la doctrina jurídica denominada Drittwirkung, que se encuentra presente en buena parte de la jurisprudencia internacional”55. Así, para la CIDH, la Opinión Consultiva 18/03 tiene una trascendencia respecto el sistema interamericano semejante a la que el

52 53

54 55 56 57 58 59

caso Young, James and Webster vs. The United Kingdom (1981)56, o X and Y vs. Netherlands (1985)57, tienen en el marco de la Convención Europea de Derechos Humanos. En el último de estos casos, el Tribunal Europeo consideró que aun cuando el objeto del artículo 8 del convenio (derecho al respeto de la vida familiar) es esencialmente la protección del individuo contra interferencias arbitrarias de autoridades públicas, existen obligaciones positivas inherentes al respeto efectivo de la vida privada y familiar, que pueden implicar “la adopción de medidas para asegurar el respeto a la vida privada inclusive en las relaciones entre particulares”. Cierto sector de la doctrina ha querido ver en estas dos sentencias una buena muestra de que en el marco del Convenio Europeo la Drittwirkung es mediata, ya que el Tribunal europeo no puede aplicar directamente una norma del convenio para resolver un litigio entre particulares, sino, como mucho, condenar a algún Estado por no haber dispensado a sus ciudadanos una protección suficientemente efectiva frente a otros particulares58. Creemos que esta apreciación no es del todo correcta, ya que, al igual que en el sistema interamericano, es cierto que solo los Estados pueden ser condenados por la violación de los derechos del convenio, y en este sentido sí podríamos hablar de una eficacia mediata; sin embargo, desde un punto de vista material, la eficacia es inmediata ya que lo que desencadena la responsabilidad del Estado es la previa lesión del derecho de un particular por otro particular59.

Cfr. Opinión Consultiva 18/03, cit., fundamentos 147, 152 y 170. En el mismo sentido, véase el caso de la Masacre de Pueblo Bello contra Colombia, sentencia sobre el fondo de 31 de enero de 2006, fundamentos 126 y 151. Esta última vertiente, que no tiene precedente en la anterior jurisprudencia de la CIDH y que curiosamente tiene como origen varias resoluciones del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en las que la intervención del Estado se interpreta como una forma de apoyo oficial que alienta o fomenta virtualmente la discriminación privada –véase por todas, Reitman v. Mulkey [387 U.S. 369 (1967)]-, es un claro reproche a la política estadounidense en materia de inmigración. Es importante recordar que en el caso Hoffman Plastic Compounds, origen de la solicitud de Opinión Consultiva, lo que de fondo se concluyó es que la política migratoria debe prevalecer sobre la política laboral. Cfr. Opinión Consultiva 18/03, cit., fundamento 140 y ss. Ibíd, fundamentos 140 y 143. Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 13 de agosto de 1981, serie A, núm. 44, párrafos 48 a 65. Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 26 de marzo de 198, serie A, núm. 91, párrafo 23. En este sentido, RIGAUX, F. La protection de la vie privée et autres biens de la persounalité. Bruylant, Bruxelles, 1990, pp. 683-685. En este sentido véase, BILBAO UBILLOS, J. M. La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares. Ob. cit., p. 340.

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

61

L OS DERECHOS FUND AMENT ALES Y L AS REL ACIONES ENTRE P AR TICUL ARES FUNDAMENT AMENTALES LA RELA PAR ARTICUL TICULARES

En cualquier caso, las consecuencias de la Opinión Consultiva 18/03 van más allá de la obligación del Estado de disponer de los medios necesarios para evitar o reparar las lesiones de derechos en las relaciones privadas.60 La Corte Interamericana declara rotundamente y sin ningún género de dudas, como lo venía haciendo desde la segunda época de la jurisprudencia, que “los derechos fundamentales son límites directos al actuar de los particulares”61. Esta afirmación es reiterada en la jurisprudencia más reciente de la CIDH. Así, en los casos El Nacional, Así es la Noticia y Globovisión contra Venezuela, que versan sobre el acoso que durante los últimos años han sufrido los medios de comunicación independientes de Venezuela a manos de simpatizantes de la revolución bolivariana, la corte no ha centrado su argumentación en la tolerancia y aquiescencia del régimen comandado por Hugo Chávez respecto a las actividades de estos grupos. Sus esfuerzos se dirigen a determinar que la libertad de expresión, como norma imperativa del sistema interamericano, es un límite directo que se impone en relación con actuaciones de terceros particulares, y en este sentido debe ser entendida y aplicada por los órganos judiciales de los Estados miembros62. La doctrina consagrada en la Opinión Consultiva 18/03 ya ha sido acogida en la jurisprudencia más reciente de algunos tribunales latinoamericanos que se han caracterizado por negar a

60

61 62

63

62

los derechos fundamentales cualquier tipo de multidireccionalidad, como es el caso de México. El asunto Alianza por Nayarit, resuelto por el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación en setiembre de 2005, es un claro ejemplo de ello63. El 3 de julio de 2005 se realizaron elecciones en el Estado mexicano de Nayarit para renovar, entre otros cargos, al Gobernador del Estado. Dicha elección arrojó la victoria del Partido Revolucionario Institucional por un escaso margen de votos sobre una coalición electoral denominada Alianza por Nayarit. Dicha coalición promovió un juicio de inconformidad ante el Tribunal Electoral, en contra del cómputo y la declaración de validez de la elección. Entre sus agravios destaca el relativo a una supuesta falta de equidad en los medios de comunicación privados de la entidad, que, a juicio de Alianza por Nayarit, favorecieron descaradamente al PRI, en cuanto a tiempo en antena y contenidos. Es importante mencionar que, en la primera fase del juicio de revisión constitucional electoral, la Sala del Tribunal Electoral del Estado de Nayarit determinó que los agravios de la coalición electoral resultaban infundados ya que los medios de comunicación “están en libertad de seleccionar a qué noticia o información le conceden un mayor tiempo o relevancia, en virtud de que los mismos desarrollan una actividad mercantil, que, como tal, tiene la finalidad de ofrecer al público un servicio permanente y más

Caso Myrna Mack Chang contra Guatemala, sentencia sobre el fondo de 25 de noviembre de 2003, fundamento 153; caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri contra Perú, sentencia sobre el fondo de 8 de julio de 2004, fundamento 129; y caso del Instituto de Reeducación del Menor contra Paraguay, sentencia sobre el fondo de 2 de setiembre de 2004. Opinión Consultiva 18/03, cit., fundamento 151 y resultando quinto. Caso Diarios El Nacional y Así es la Noticia contra Venezuela, resolución sobre medidas provisionales de 6 de julio de 2004, considerando 12; caso Emisora de Televisión Globovisión contra Venezuela, resolución sobre medidas provisionales de 4 de setiembre de 2004, considerando 11; caso Carlos Nieto contra Venezuela, resoluciones sobre medidas provisionales de 9 de julio de 2004, considerando 9; caso Carpio Nicolle contra Guatemala, resolución sobre medidas provisionales de 8 de julio de 2004; caso Gutiérrez Soler contra Colombia, resolución sobre medidas provisionales de 11 de marzo de 2005, fundamento 7; y caso de Los niños y adolescentes privados de libertad en el Complexo do Tuatuapé contra la República Federativa del Brasil, resolución sobre medidas provisionales de 30 de noviembre de 2005. Sentencia de 14 de setiembre de 2005, emitida por la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. De conformidad con el artículo 99 de la Constitución mexicana, el Tribunal Electoral es la máxima autoridad jurisdiccional en la materia, con excepción de lo dispuesto en la fracción II del artículo 105 de la propia Constitución. Este precepto otorga atribuciones al Tribunal Electoral para resolver sobre las impugnaciones de las elecciones federales, estatales y municipales; la violación de los derechos político-electorales de los ciudadanos; la resolución de los conflictos laborales entre los servidores del Instituto Federal Electoral y sus trabajadores, así como las suscitadas entre los servidores con el propio tribunal. Asimismo, el precepto prevé que la Sala Superior realizará el cómputo final de la elección del Presidente de los Estados Unidos mexicanos, una vez resueltas las impugnaciones planteadas y formulará la declaración de validez de la elección y la de presidente electo.

ESPECIAL

eficiente de comunicación, que les reporte un mayor beneficio de carácter económico”64. A juicio de la Sala Superior del Tribunal Electoral, la argumentación de la sala regional carecía de todo sustento, ya que “la existencia de un evidente, explícito y claro trato sistemáticamente inocuo o discriminatorio por los medios de comunicación privados hacia los partidos políticos, puede llegar a constituir violaciones a su obligación de respeto a los derechos de tercero”65. Esta obligación de respeto de los derechos fundamentales por parte de los particulares, a juicio del Tribunal Electoral mexicano, abreva de dos fuentes. En primer término, de lo dispuesto por la CADH y la jurisprudencia de la Corte Interamericana, la cual “ha extendido el deber de respeto de los derechos sobre autoridades administrativas, legislativas y judiciales, así

64

65 66 67 68 69 70

como otros sujetos normativos como las entidades de interés público, cualquiera que sea su naturaleza material u origen formal, como son los medios electrónicos de comunicación masiva”66; y, en segundo lugar, de la supremacía normativa de las disposiciones constitucionales, la cual implica “un principio de vinculación, sujeción u obligatoriedad de primer orden para los depositarios del poder público del Estado y, en general, para toda persona individual o jurídica, ya sea oficial, social o privada”67. La argumentación consagrada en el caso Alianza por Nayarit ha sido reiterada por el Tribunal Electoral en el caso Estado de México68, en el caso Coahuila69, y en el Dictamen relativo al cómputo final de la elección de Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, declaración de validez de la elección y de presidente electo70.

Asimismo, la Sala Regional del Tribunal Electoral determinó que los medios de comunicación en México gozan de manera preferente de la garantía constitucional de libertad de expresión, que no se encuentra sujeta a limitación alguna que no sea el respeto a la vida privada, la moral y la paz pública, por lo que el contenido de las informaciones que publiquen los medios de comunicación social en el país son de su exclusiva responsabilidad, quienes tienen la plena libertad de elegir a qué nota o dato le otorgan mayor relevancia (Cfr. Sentencia 19 de agosto de 2005, emitida por la Segunda Sala del Tribunal Electoral del Estado de Nayarit) Sentencia de 14 de setiembre de 2005, cit., p. 45. Ibíd, p. 55. Sentencia de 14 de setiembre de 2005, p. 54. Sentencia de 14 de setiembre de 2005, emitida por la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, pp. 400-407. Sentencia de 23 de noviembre de 2005, emitida por la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, pp. 157-160. Resolución de 5 de setiembre de 2006, emitida por la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, pp. 147-148. Es importante mencionar que tanto en Alianza por Nayarit, como en Estado de México y Coahuila, tres integrantes de la Sala Superior, los magistrados Fuentes Cerda, Luna Ramos y Navarro Hidalgo, emitieron un voto particular en contra de los razonamientos arriba expuestos. A su entender, “ni de la Convención Americana de Derechos Humanos ni de la Constitución mexicana (…) es posible extraer alguna disposición que permita afirmar que los individuos particulares están obligados a respetar los derechos fundamentales”. Resulta patente que el voto particular omite, consciente o inconscientemente, analizar ya no solo de la reciente jurisprudencia de la Suprema Corte mexicana en esta materia, sino también la extensa y consolidada doctrina de la Drittwirkung que en los últimos años ha conformado la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Únicamente se limitan a afirmar que lo establecido en los artículos 1 y 2 de la Convención Americana son mandatos dirigidos exclusivamente al Estado y que la multidireccionalidad de los derechos fundamentales sería contraria a los artículos 102 y 103 de la Constitución mexicana. El análisis en profundidad de esta cuestión puede ser consultado en MIJANGOS Y GONZÁLEZ, J. Ob. cit., pp. 104-143. En cualquier caso, la argumentación vertida por los magistrados disidentes es un claro ejemplo de que en la mayoría de las ocasiones los alegatos en contra de la multidireccionalidad de los derechos fundamentales se limitan a evadir el problema sin apenas justificación. Me voy a permitir traer a colación el símil “futbolístico” propuesto por J. M. Bilbao Ubillos, en el sentido de que “los detractores de esta teoría se han limitado casi siempre a practicar un juego de contención, predominantemente destructivo, a despejar sin demasiadas contemplaciones los balones que se acercan a las proximidades del área, confiados en la superioridad de su sólida defensa. En realidad, nunca se han tomado muy en serio ni el partido ni al rival (…)”. (BILBAO UBILLOS, J. M. La eficacia ... Ob. cit., p. 851).

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

63

L OS DERECHOS FUND AMENT ALES Y L AS REL ACIONES ENTRE P AR TICUL ARES FUNDAMENT AMENTALES LA RELA PAR ARTICUL TICULARES

Estas resoluciones son solo una muestra de que el debate sobre la vigencia de los fundamentales en las relaciones privadas ha adquirido una complejidad mucho mayor en los sistemas jurídicos latinoamericanos a partir de la jurisprudencia de la CIDH en esta materia. Resulta impostergable que las cortes y tribunales constitucionales de los países latinoamericanos dejen a un lado el tradicional e injustificado recelo que

64

la Corte Interamericana ha provocado en los ordenamientos internos desde su puesta en funcionamiento. Su jurisprudencia ha venido a dotar de nuevos contenidos y significados a los derechos fundamentales en Latinoamérica, por lo que desconocer y rechazar sus resoluciones no puede más que agudizar el déficit crónico de protección iusfundamental que sufren los habitantes del continente americano.

ESPECIAL

ESPECIAL

Los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares Algunos apuntes teóricos* Abraham GARCÍA CHÁVARRI **

RESUMEN

Explicando el desarrollo de la eficacia de los derechos fundamentales –inicialmente entendidos solamente como derechos públicos subjetivos frente al Estado– así como las principales construcciones teóricas sobre la eficacia de los derechos entre particulares –state action estadounidense y Drittwirkung alemán–, el autor analiza cómo se despliega la eficacia horizontal en nuestro ordenamiento constitucional, tema sobre el que nuestro Tribunal Constitucional ha tenido un decidido rol tuitivo de la persona. Asimismo, deja planteada la difícil cuestión de determinar los límites entre la autonomía privada y la fuerza vinculante de los derechos fundamentales en las prácticas privadas.

I. DE LA NOCIÓN DE DERECHOS PÚBLICOS SUBJETIVOS A LA DE DERECHOS FUNDAMENTALES

Los derechos fundamentales1 se entendían, a partir de la dogmática alemana de fines del siglo XIX, como derechos públicos subjetivos2.

*

** 1

2

Es decir, como aquellas potencialidades o capacidades de hacer o no hacer que tenía todo individuo (derechos subjetivos) y que eran ejercidos frente y, las más de las veces, en oposición al Estado (derechos públicos). El aparato estatal respecto del cual se oponían estos

A efectos de este especial, he ampliado y actualizado mi trabajo “Algunas observaciones acerca del amparo contra particulares”. En: ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy (coordinador). Derechos fundamentales y Derecho Procesal Constitucional, Jurista Editores, Lima, 2005, pp. 275-309. Profesor de Derecho Constitucional 1 en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asesor de la Presidencia del Poder Judicial del Perú. A efectos de este trabajo, y reconociendo sus diferencias conceptuales, tomaré como equivalentes “derechos fundamentales” y “derechos constitucionales”. Para observar su diferenciación, desde cierta posición, cf. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teoría general. Palestra, Lima, 2007, p. 87 y ss. Sobre este concepto, cf. PECES BARBA, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Eudema Universidad, Madrid, 1991, pp. 19-34. También pueden consultarse DÍEZ-PICAZO, Luis María. “Aproximación a la idea de derechos fundamentales”. En: Revista Peruana de Derecho Constitucional. Número 2, Lima, 2000, pp. 221-228; NARANJO DE LA CRUZ, Rafael. Los límites de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares: la buena fe. Boletín oficial del Estado, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2000, pp. 163-169; HESSE, Conrado. “Significado de los derechos fundamentales”. En: AA. VV. Manual de Derecho Constitucional. Marcial Pons, Madrid, 2001, pp. 83-115.

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

65

L OS DERECHOS FUND AMENT ALES Y L AS REL ACIONES ENTRE P AR TICUL ARES FUNDAMENT AMENTALES LA RELA PAR ARTICUL TICULARES

derechos era, bajo este esquema, el único agente capaz de vulnerarlos o desconocerlos.

idóneos para su defensa en este nuevo escenario es lógica consecuencia de tal declaración.

No obstante, diferentes fenómenos políticos, económicos y sociales, que significaron el paso de un Estado liberal a un Estado social (y, posteriormente, a un Estado Social y Democrático de Derecho), demostraron que los particulares, en sus diferentes y múltiples relaciones privadas, también podrían lesionar los derechos fundamentales. De este modo, hoy en día, los derechos fundamentales ya no se entienden solo como derechos públicos subjetivos, sino como aquellas facultades de hacer, no hacer o exigir que tiene toda persona, que las despliega de acuerdo con su particular plan de vida, en la esfera pública como en el ámbito privado, en tanto son expresión de ciertos valores por parte de una sociedad en un momento histórico determinado3.

Como suele ocurrir con una consideración interesante como la anotada, habrá una postura que la afirme con vigor y otra que la niegue rotundamente; y, claro, en la mitad, una tercera que la acepte, pero con ciertas condiciones, de modo indirecto o intermedio. En todo caso, siempre son saludables la deliberación y el debate con argumentos rigurosos y plausibles4.

Y ello demanda, sin duda, la construcción o perfeccionamiento, según el caso, de mecanismos procesales específicos para la debida protección de los derechos fundamentales, independientemente de la naturaleza pública o no del agente agresor. Sin embargo, el recorrido teórico ha sido un tanto intrincado. II. COMPRENSIONES TEÓRICAS AL RESPECTO

Evidenciado el riesgo de abuso de unos particulares a otros en sus relaciones ordinarias, surgirá la necesidad de reconocer la eficacia (o pleno desenvolvimiento) de los derechos fundamentales en este ámbito. Ello significará señalar que los derechos fundamentales no son solamente predicables frente al Estado, sino que también deberán serlo igualmente, aunque con matices distintos, en el tráfico jurídico privado. El establecimiento de algunos mecanismos

3

4

5

66

Así, una primera corriente, ahora minoritaria, considerará insostenible la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. El riesgo de la disolución de los principios del Derecho Civil y la desnaturalización de la autonomía privada preocuparán en sumo grado a esta primera tesis. En México, por citar un caso, es improcedente plantear un “juicio de amparo” contra actos de particulares. En segundo lugar, las posiciones norteamericana, alemana (y la española, que toma a la última) recurrirán al empleo de singulares ficciones para atribuir en algún grado cierto tipo de responsabilidad estatal por la agresión de los derechos fundamentales dentro del tráfico jurídico privado. La idea es tratar de vincular la agresión privada a una comisión y omisión estatal (ubicar un nexo causal), pues solo en esa medida podrá tutelarse debidamente el derecho afectado. Finalmente, ordenamientos como el argentino o el colombiano, por ejemplo, admiten la procedencia de procesos de amparo contra actos de particulares5, lo que significa su adscripción a la tesis de la eficacia plena de los derechos fundamentales en las relaciones privadas. El caso peruano se encuentra en esta tercera posición,

Cf. ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Derechos fundamentales: la conveniencia de adoptar una teoría general al respecto y el papel que le corresponde a un Tribunal Constitucional en este esfuerzo”. En: ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Ob. cit., p. 27. Siguiendo a Jurgen Habermas, lo racional tiene que ver con: 1) aquello que puede ser sometido a crítica, y 2) aquello que puede ser fundamentado. Cf. GIDDENS, Anthony. ¿Razón sin revolución? La Theorie des Kommunikativen Handelns de Habermas. En: AA. VV. Habermas y la modernidad. Cátedra, Madrid, 2001, pp. 153-192. Cf., para el caso argentino, SAGÜÉS, Nestor Pedro. Derecho Procesal Constitucional. Volumen 3, Astrea, Buenos Aires, 1988, pp. 527-550; y para el escenario colombiano, CIFUENTES MUÑOZ, Eduardo. “La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares”. En: Revista Jurídica del Perú, año XLVII, Nº 13, Normas Legales, Lima, octubre-diciembre 1997, pp. 153-182.

ESPECIAL

donde, y en apariencia, este problema se hallaría resuelto (o ni siquiera planteado), aunque algunos casos presentados ante nuestros tribunales puedan indicar lo contrario. III. TESIS NEGATIVA

Los derechos fundamentales, entendidos como derechos públicos subjetivos, se dirigen aquí solo contra el Estado. No son de aplicación, por lo tanto, en el tráfico jurídico privado. Siempre serán las normas infraconstitucionales las aplicables a las relaciones entre particulares; nunca el texto constitucional de modo directo (a pesar de que este último sirva para comprender mejor a aquellas)6. Como podrá observarse en este punto, la idea del carácter normativo de la Constitución está ausente7. Por su parte, la autonomía privada rige absoluta en el campo de las relaciones entre particulares. Y es correcto además que así sea. Se sostiene que el mundo privado tiene como pilares fundamentales la libertad individual y la autonomía privada, derechos ejercidos ambos en un plano de igualdad (formal). En consecuencia, predicar la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares significaría, inevitablemente, la desnaturalización de la libertad individual y, sobre todo, de la autonomía privada8. Esta postura denuncia con énfasis el riesgo que puede entrañar tanto para la libertad contractual (autonomía privada) cuanto para la seguridad jurídica9 el proclamar la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares.

6 7

8 9

10

Así, por ejemplo (desde esta posición negativa), proclamar la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares significaría para un propietario de determinados predios la imposibilidad de contratar con una compañía de construcción en particular, pues, de otro modo, vulneraría el derecho a la igualdad de las demás existentes en la circunscripción. En igual sentido, un simple comprador no podría adquirir los productos de un determinado comerciante, pues, y en aras de la igualdad, debería comprar equitativamente a todos los comerciantes de la misma localidad. Y así, en lo sucesivo, este ejemplo puede multiplicarse indefinidamente. Para esta primera posición, el (aparente) problema en el tráfico jurídico privado, de presentarse, sería resuelto por el libre ejercicio de la autonomía privada. Visto lo anterior, puede ensayarse con facilidad una crítica. Y es que señalar que los derechos fundamentales rigen también en las relaciones privadas no significa en modo alguno desconocer el derecho a la autonomía privada, sino sencillamente reconocer que, como todos los demás derechos fundamentales, tienen límites en su ejercicio10. La eficacia de los derechos fundamentales no acarrea pues la inutilización por desfiguración de la autonomía privada, sino tan solo le exige, como a cualquier otro derecho, su ejercicio regular (no abusivo). Ahora bien, no ocurre que el texto constitucional o la norma fundamental de un Estado niegue de forma explícita la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre privados, sino que opta más bien por una privación

Puede consultarse ROGEL VIDE, Carlos. Bienes de la personalidad, derechos fundamentales y libertades públicas. Bolonia, 1985, p. 124. Citado por: HERRERO-TEJEDOR, Fernando. Honor, intimidad y propia imagen. Colex, Madrid, 1994, pp. 22-23. Es nota que distingue al Estado Constitucional, el que la Constitución no solamente sea un código político (como en su antecedente histórico europeo continental), sino, además, una norma vinculante de la mayor jerarquía (así se entendió en los Estados Unidos de Norteamérica gracias a la labor de importantes jueces como John Marshall). Cf. BILBAO UBILLOS, Juan María. La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares. Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Boletín oficial del Estado, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997, p. 278 y ss. Sobre el riesgo que entrañaría a la seguridad jurídica, los defensores de esta tesis señalan que conflictos y colisiones entre el Derecho Civil y el Derecho Constitucional serían inevitables y muy frecuentes, lo que traería como consecuencia escalas nada aconsejables de inestabilidad y caos. El ejercicio de ningún derecho fundamental es absoluto. Todo derecho fundamental está sujeto a una serie de límites, sean estos intrínsecos o extrínsecos, según provengan del contenido mismo del propio derecho fundamental o de su relación con otros derechos y bienes jurídicamente protegidos por el ordenamiento, respectivamente.

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

67

L OS DERECHOS FUND AMENT ALES Y L AS REL ACIONES ENTRE P AR TICUL ARES FUNDAMENT AMENTALES LA RELA PAR ARTICUL TICULARES

implícita o indirecta. Es decir, se declara la improcedencia del mecanismo procesal específico para la defensa de un derecho fundamental respecto de actos que provengan de sujetos particulares o, más bien, se estipula que solamente cabe interponer un proceso constitucional contra actos u omisiones propios de la autoridad estatal. Un ordenamiento jurídico que recoge esta tesis es el de México. El artículo 107 de la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos de 1917 regula el “juicio de amparo” como el proceso constitucional destinado a una muy amplia defensa de los derechos fundamentales. El artículo 103 del mismo texto constitucional11 establece que los tribunales de justicia solamente conocerán estos procesos frente a controversias suscitadas por leyes o actos de la autoridad12. En otros términos, el “juicio de amparo” es improcedente si su pretensión va dirigida contra actos de una persona particular. En la actualidad, esta postura es minoritaria y, como bien dice Bilbao Ubillos13, se va extendiendo una importante convicción. Y esta es que la tutela de los derechos fundamentales devendría incompleta si no abarcara todos los posibles ataques provenientes de los sujetos privados (o del propio Estado, cuando se encuentre sometido al Derecho Privado). IV. TESIS ADMISORIAS

En este apartado se pasará revista, rápidamente, a los modelos norteamericano y alemán.

11

12

13 14 15 16 17

68

Ellos, como se ha adelantado, intentarán establecer alguna responsabilidad a los sujetos privados respecto de las vulneraciones a los derechos fundamentales que pudieran ocurrir en el tráfico entre particulares. 1. Modelo norteamericano: la noción de la state action

La frase state action es un término propio del Derecho Constitucional norteamericano que simboliza la regla según la cual los derechos fundamentales son solamente eficaces frente a la acción gubernativa o estatal que pueda vulnerarlos14. En ese sentido, la doctrina de la state action establece obligaciones o prohibiciones dirigidas, específicamente, a regular todo tipo de acción estatal, y en cualquier grado. Para esta tesis, el Bill of Rigths no llegaría a vincular a los comportamientos estrictamente privados15. No obstante lo anterior, en algunos supuestos la Suprema Corte de Justicia Norteamericana ha imputado a personas privadas una responsabilidad derivada directamente de la Constitución16, con lo que se llegaría a admitir con carácter excepcional la eficacia de los derechos constitucionales en las relaciones entre particulares. Pero, por otra parte, en una sentencia posterior17, la misma Corte estableció como principio general la inmunidad de la conducta privada respecto de las limitaciones impuestas por la Constitución en defensa de los derechos individuales. El problema radicaría en determinar, en cada caso, si la conducta cuestionada es, en rigor, una de tipo privado, o si más bien

”Constitución de los Estados Unidos Mexicanos: […] Artículo 103.- Los tribunales de la Federación resolverán toda controversia que se suscite; I. Por leyes o actos de la autoridad que violen las garantías individuales; II. Por leyes o actos de la autoridad federal que vulneren o restrinjan la soberanía de los Estados; y III. Por leyes o actos de las autoridades de estos que invadan la esfera de la autoridad federal […]”. Sobre el proceso de amparo mexicano, convienen revisarse: GÓNGORA PIMENTEL, Genaro. Introducción al estudio del juicio de amparo. Segunda edición, Porrúa, México, 1989, p. 113 y ss.; NORIEGA, ALFONSO. Lecciones de amparo. Tomo I. Porrúa, México, 1991, p. 157 y ss., y BURGOA, Ignacio. Juicio de amparo. Porrúa, México, 2004, p. 84 y ss. Citados por: ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 457 y ss. BILBAO UBILLOS, Juan María. Ob. cit., p. 270. BLACK, Charles. “State Action”. En: LEVY, Leonard y Otros (editores). Civil rights and equality. Selections from the Encyclopedia of the American Constitution, Macmillan Publishing Company, New York, 1989, p. 44. BILBAO UBILLOS, Juan María. Los derechos fundamentales en la frontera entre lo público y lo privado. La noción de State Action en la jurisprudencia norteamericana. Mc Graw-Hill, Madrid, 1997, p. 1 y ss. Puede observarse a este respecto el caso US vs. Guest (385 U. S. 745, 1966). En el caso DeShaney vs. Winnebago County Department of Social Services (489 U. S. 189, 1989).

ESPECIAL

presenta las características de una state action prohibida por la Constitución norteamericana18.

“

[A] mediados del siglo pasado la Corte ha comenzado a admitir esporádicamente interpretaciones expansivas de la noción de state action, de tal modo que conductas aparentemente privadas se sometan a ciertas limitaciones constitucionales.

Presentado el conflicto, la Corte deberá, en primer lugar, comprobar si la persona contra la que se dirige la pretensión procesal es un funcionario estatal o un particular19. Si el demandado no es el propio Estado, la corte iniciará la complicada tarea de determinar si las acciones de la persona o entidad, que resulta ser de naturaleza manifiestamente privada, pueden ser atribuidas de algún modo razonable al poder público. Solo existirá tutela adecuada al derecho fundamental lesionado si la conducta privada tiene una relación causal con una actuación (u omisión) estatal prohibida.

La state action puede apreciarse20, por ejemplo, en el caso Lebron vs National Railroad Passenger Corporation de 1995. Al amparo de lo previsto en la Primera Enmienda21, Lebron era una artista que impugnaba la decisión de Amtrak (una corporación de Derecho Privado del Estado) de retirar un cartel publicitario debido a motivos políticos. El demandante invocó el derecho a exponer su obra de arte (derecho a la expresión artística) en el espacio publicitario que previamente había contratado. El Tribunal Federal resolvió en primera instancia que Amtrak no había podido violar el derecho a la libertad de expresión de Lebron, porque esta corporación de derecho privado no era un actor estatal. La Suprema Corte de Justicia, por el contrario, no dudó en rechazar el razonamiento judicial anterior y estimó que Amtrak es, en

18 19 20 21

22

los hechos, una agencia o instrumento del Gobierno de los Estados Unidos de Norte América. La pretensión de Lebron fue finalmente amparada.

La corte, antes de preguntarse si Amtrak como entidad privada podía ser considerada un actor estatal, examinó directamente la posibilidad de que dicha empresa fuese en realidad un componente más del gobierno federal. La doctrina sentada en este caso fue que ni la administración pública ni las agencias gubernamentales pueden liberarse del manto de la soberanía estatal al constituir sociedades mercantiles. En ese mismo sentido es que a mediados del siglo recién pasado la Corte ha comenzado a admitir esporádicamente interpretaciones expansivas de la noción de state action, de tal modo que conductas aparentemente privadas se sometan a ciertas limitaciones constitucionales. Sin embargo, nunca ha estado muy claro cuándo, cómo y con qué fundamentos el Tribunal Supremo norteamericano ha decidido imponer esos límites a la actuación privada22.

”

Básicamente, los criterios para la evaluación judicial de la state action son dos: la doctrina de la función pública y la tesis de la conexidad o implicancia estatal. El primero de estos criterios (la función pública) está referido a si la actividad desarrollada por actores privados puede considerarse, en vía análoga, como una función propia del Estado; con la subsiguiente activación de las garantías constitucionales. Por su parte, el juicio de la conexidad o implicación

BILBAO UBILLOS, Juan María. Los derechos fundamentales... Ob. cit., pp. 5-7. Ibíd., p. 31. En el mismo sentido opina también BLACK, Charles. Ob. cit., p. 46. La state action tiene el antecedente jurisprudencial más temprano en el caso Ex parte Virginia de 1880. Sobre el particular es de mucho interés lo contenido en BLACK, Charles. Ob. cit., p. 44. Enmienda I: “El Congreso no promulgará ninguna ley para instituir una religión oficial o que prohíba su libre ejercicio o que restrinja la libertad de palabra o de prensa, o el derecho del pueblo a reunirse pacíficamente y a solicitar al gobierno una reparación de los agravios”. Cf. BILBAO UBILLOS, Juan María. Los derechos fundamentales... Ob. cit., p. 32 y ss.

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

69

L OS DERECHOS FUND AMENT ALES Y L AS REL ACIONES ENTRE P AR TICUL ARES FUNDAMENT AMENTALES LA RELA PAR ARTICUL TICULARES

estatal tiene que ver con la evaluación de si el poder público está suficientemente involucrado con una actividad particular a todas luces reprensible. La función pública

Sobre la doctrina de las funciones públicas23, la Corte norteamericana ha sostenido que ciertas entidades ejercen potestades virtualmente públicas o cuasi públicas, equiparables, al menos, a aquellas que han sido encomendadas tradicionalmente al Estado. Así, por ejemplo, respecto de las elecciones primarias, la línea jurisprudencial se inicia con ocasión de una serie de controversias (los white primary cases24) que obligaron a la Suprema Corte Norteamericana a emitir opinión sobre la dudosa legitimidad constitucional de las denominadas “primarias blancas”. La presunta inconstitucionalidad de estos procesos radicaba en que eran consultas populares caracterizadas por la exclusiva participación de votantes de raza blanca en la designación de los candidatos a presentar oficialmente en las elecciones generales. La corte25, para erradicar esta práctica discriminatoria muy frecuente en los Estados del sur de Norteamérica y garantizar de esta manera el ejercicio efectivo del derecho de sufragio de la población afroamericana, recurrirá a una innovadora lectura de la enmienda XIV26 y en una aplicación extensiva de la enmienda XV27. La corte expresó en estos casos que cualquier procedimiento electoral que tuviera la finalidad o el efecto de negar a una minoría racial una voz efectiva en los asuntos públicos es inconstitucional, sin que pueda invocarse como excusa

23 24

25 26 27

28 29

70

la naturaleza privada de la asociación en cuyo seno se materializó la discriminación28. La doctrina de la función pública parece limitarse al ejercicio de funciones reservadas exclusivamente al Estado. El problema reside en construir un criterio que permita identificar las funciones esencial o intrínsecamente estatales. Pues si se interpreta que lo son todas las que se consideran generalmente como públicas, y no solo las desempeñadas exclusivamente por el Estado, se corre el riesgo de constitucionalizar indebidamente la actividad de ciertos grupos privados (actividad que quedaría sometida a los imperativos constitucionales). En definitiva, se hace cada vez más difícil seguir sosteniendo que el ejercicio privado de una actividad pública implica, necesariamente, la realización de una state action. Por todo ello, se puede colegir que el test de la función pública ha quedado prácticamente neutralizado29. La implicación estatal

Por otro lado, la tesis del reconocimiento de una implicación estatal busca imputar a un poder público una actuación aparentemente privada, aduciendo para ello la existencia de algún tipo de conexión o intervención pública relevante. No se discute aquí la naturaleza privada de quienes realizan materialmente el acto reputado ilícito, sino el hecho de que esté detrás de él, induciéndolo o avalándolo en cierta magnitud, un poder público; y que es tal el grado de implicación de este, que resulta difícil mantener el carácter meramente privado de esa conducta. En este orden de ideas, y caso por caso, los jueces tendrán que analizar si el nexo

BLACK, Charles. Ob. cit., p. 56. Me refiero a los casos Smith versus Allwright (321 U.S. 649, 1944), Mars vs Alabama (326 U.S. 501, 1946) y Terry vs. Adams (345 U.S. 461, 1953). Para un mayor comentario de estas importantes sentencias se puede consultar TRIBE, Laurence. American Constitutional Law. Volumen 1, tercera edición, Foundation Press, New York, 2000, pp. 232, 931 y 1350. Cf. BILBAO UBILLOS, Juan María. Los derechos fundamentales ... Ob. cit., p. 39 y ss. Enmienda XIV: “(...) Ningún Estado podrá dictar o poner en vigor leyes que limiten los privilegios e inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos (...)”. Enmienda XV: “Sección 1: La Nación ni ningún Estado negarán ni limitarán el derecho al voto de los ciudadanos de Estados Unidos en razón de la raza, el color o una condición previa de servidumbre. Sección 2: El Congreso tendrá la facultad de dar cumplimiento a este articulo mediante la legislación apropiada”. Para un mejor detalle, puede consultarse lo señalado al respecto por BLACK, Charles. Ob. cit., pp. 50-52. BILBAO UBILLOS, Juan María. Los derechos fundamentales ... Ob. cit., p. 71 y ss. Iguales reparos se pueden encontrar en BLACK, Charles. Ob. cit., p. 56.

ESPECIAL

entre el particular demandaCorte se hallará en una disyuntido y el Estado es suficiente va; pues o desestima la pretencomo para considerar a este sión por entenderla como cláuLo que se cuestiona no último como un socio o parsula inválida y sin efectos o, por es la decisión estatal de deticipante activo en la conducel contrario, niega la validez del jar determinadas opciones ta impugnada. Lo que se segundo contrato (de compraal actor privado, sino la forcuestiona no es la decisión venta) por no respetar lo dispuesma inaceptable en que esas estatal de dejar determinadas to en el primero (que es a todas opciones se ejercen en un opciones al actor privado, luces discriminatorio). caso concreto. La complicisino la forma inaceptable en dad del Estado admite graEn el caso Shelley vs. Kraemer que esas opciones se ejercen dos, los que van desde la de 1948 se afirmará que desde en un caso concreto. La comparticipación evidente hasel momento en que el tribunal plicidad del Estado admite ta la simple tolerancia. estatal presta su concurso para grados, los que van desde la la ejecución de uno de estos conparticipación evidente hasta tratos discriminatorios, se está en la simple tolerancia. La tarea presencia de una acción estatal del juzgador será la de rastrear en la conducta lesiva de un derecho consti- incompatible con lo protegido por la enmienda tucional indicios de complicidad, activa o pasi- XIV. Es razonamiento de la Corte32 que cuando el aparato judicial del Estado se pone al serviva, pero significativa, de un poder público30. cio de quien busca un fin discriminatorio, el misUn ejemplo. Las primeras orientaciones juris- mo Estado es tan responsable como el actor prudenciales de la teoría anterior guardan rela- privado (y es al propio Estado a quien se impución con un conjunto de conflictos desencade- ta esa discriminación que no se habría consunados por la imposición de los racially restric- mado sin su respaldo). tive covenants31 en el mercado inmobiliario. Ese es el término acuñado para designar las dispo- Consideraciones finales sobre la state siciones contractuales por las que el propieta- action rio de un inmueble se compromete a no ven- Ahora bien, se podría entender que, en los hederlo ni alquilarlo a personas de raza negra o chos, las actuaciones de los particulares estaque pertenezcan a minorías raciales. Ahora bien, rían de esta manera sometidas a los límites conses cierto que cuando el acuerdo entre propieta- titucionales (prescritos originariamente para el rios es cumplido por las partes voluntariamen- aparato estatal). La crítica a esta postura juriste y en todos sus extremos, la discriminación prudencial es justamente esta. Y es que habría no trasciende de la esfera privada. El conflicto el riesgo de acabar con el derecho privado a surge cuando uno de ellos acude a los tribuna- discriminar33 y ejercer su libertad –en los térles para exigir el cumplimiento de esa cláusula minos de esta doctrina, o, en otras palabras, al tener conocimiento de que otro de los fir- con la autonomía privada–, pues se llegaría al mantes del acuerdo ha decidido vender el in- extremo de, por ejemplo, prohibir el registro mueble a una persona, por ejemplo, afrodes- de un testamento porque viola el derecho de cendiente, contraviniendo así lo estipulado. La igualdad y no discriminación pues dispone el

“

”

30 31 32

33

BILBAO UBILLOS, Juan María. Los derechos fundamentales ... Ob. cit., p. 76 y ss. Por otro lado, son también interesantes las dificultades que a esta tesis plantea BLACK, Charles. Ob. cit., p. 56. Una explicación más detallada sobre este interesante punto se puede encontrar en BLACK, Charles. Ob. cit., p. 49. BILBAO UBILLOS, Juan María. Los derechos fundamentales ... Ob. cit., p. 81 y ss. También puede revisarse lo contenido en BLACK, Charles. Ob. cit., p. 51. Finalmente, para un mayor acercamiento al caso Shelley vs. Kraemer (334 U. S. 1, 1948) es aconsejable recurrir a TRIBE, Laurence. Ob. cit., pp. 428, 437, 1192 y 1357. El término “discriminar” debe entenderse aquí en su sentido más lato, es decir, aquel que tiene que ver con la capacidad de elegir, valorar y distinguir entre múltiples opciones.

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

71

L OS DERECHOS FUND AMENT ALES Y L AS REL ACIONES ENTRE P AR TICUL ARES FUNDAMENT AMENTALES LA RELA PAR ARTICUL TICULARES

otorgamiento de becas solo para estudiantes de minorías étnicas u “originarias”34. Suscitada esta polémica, la doctrina se mostró sumamente contraria. De allí que la corte, en jurisprudencias posteriores, haya dado una interpretación cada vez más restrictiva de lo observado en el caso Shelley o, en palabras de Bilbao Ubillos35, el filón descubierto por la corte en este caso parece haberse agotado.

“

[C]on la expresión alemana Drittwirkung der Grundrechte ... se busca señalar la incidencia de los derechos fundamentales en el Derecho Privado y en las relaciones jurídicas entre particulares. Construcción a la que se necesita apelar en un esquema, conviene recordarlo, en el que se entendían a los derechos fundamentales solo como derechos públicos subjetivos.

Se puede sostener que, pese al intento, la Suprema Corte de Justicia no ha sido capaz de articular un cuerpo de doctrina uniforme sobre este tema, ni un conjunto coherente de pruebas y reglas generalmente aceptadas para determinar si una concreta actuación de un particular es imputable o no a los poderes públicos. Ello explica, a su juicio, las vacilaciones y contradicciones de una jurisprudencia que oscila pendularmente y que se resiste a todo intento de ordenación36. 2. Modelo alemán: la doctrina de la Drittwirkung der Grundrechte

Como señala Jiménez-Blanco37, con la expresión alemana Drittwirkung der Grundrechte (efecto frente a terceros de los derechos fundamentales) se busca señalar la incidencia de los derechos fundamentales en el Derecho Privado y en las relaciones jurídicas entre particulares. Construcción a la que se necesita apelar en un esquema, conviene recordarlo, en el que se entendían

34

35 36 37 38 39

72

a los derechos fundamentales solo como derechos públicos subjetivos.

Es preciso hacer aquí la siguiente salvedad: no es lo mismo limitación de la autonomía privada que Drittwirkung der Grundrechte. La Constitución alemana reconoce en su artículo 10.1 el derecho al libre desarrollo de la personalidad –con lo equívoca que puede resultar esta denominación–. En ese sentido, por ejemplo, no se vulneran derechos fundamentales cuando –retomando un ejemplo anterior– el comerciante, en uso de su autonomía privada, contrata con un determinado proveedor y no con otros. Una utilización desnaturalizada de la Drittwirkung der Grundrechte llevaría al extremo de obligar a este mismo comerciante a contratar con cada uno de los diferentes proveedores para no vulnerar sus derechos a la igualdad y no transgredir el mandato de no discriminación. De ser cierto el ejemplo –acusa el autor citado38– se habría acabado no solo con el tráfico jurídico privado, sino también con la libertad más inmediata. La doctrina de la Drittwirkung der Grundrechte no va por este sendero.

”

Por su parte, el artículo 19.4 de la Ley Fundamental de la República Federal Alemana (Grundgesetz) indica: “Aquel cuyos derechos sean violados por el poder público39 podrá acudir a la

Toda radicalización es negativa: así pues, señalar que la actuación privada debe respetar los derechos fundamentales no significa desconocer la autonomía privada, sino encausarla y, en todo caso, limitarla para hacer que su ejercicio sea regular. Cada caso concreto exigirá entonces un riguroso detenimiento y deberá hacerse uso de los criterios de razonabilidad para la limitación del ejercicio de un derecho, así como de las técnicas para evaluar un aparente conflicto entre derechos y/o bienes jurídicos protegidos. BILBAO UBILLOS, Juan María. Los derechos fundamentales... Ob. cit., p. 100. Ibíd., p. 163. Semejantes consideraciones críticas pueden también advertirse en BLACK, Charles. Ob. cit., pp. 56-57. GARCÍA TORRES, Jesús y JIMÉNEZ-BLANCO, Antonio. Derechos fundamentales y relaciones entre particulares (La Drittwirkung en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional). Civitas, Madrid, 1986, p. 11. Ibíd., pp. 14-15. Similares reparos se pueden advertir en DE VERDA Y BEAMONTE, José. “El respeto a los derechos fundamentales como límite de la autonomía privada”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 93. Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2001, pp. 47-69. El énfasis es mío.

ESPECIAL

vía judicial”. Como se podrá apreciar, la concepción de los derechos fundamentales como derechos públicos subjetivos oponibles al Estado (único capaz de lesionarlos) era muy clara. Frente a ello, el juez Nipperdey observó que si bien del conjunto de derechos fundamentales existen un buen número de ellos que solo puede ser violados por el Estado (como, por ejemplo, libertad de reunión, herencia, nacionalidad, etc.), existen también otro grupo, no menos importante (y que garantiza a cada persona un status socialis en sus relaciones jurídicas con los demás)40, que puede verse igualmente vulnerado en el tráfico privado. Por ello, Nipperdey sostenía que los derechos fundamentales también son eficaces en las relaciones entre particulares, puesto que el Derecho Constitucional, con efecto obligatorio, concede a los privados una determinada posición jurídica en sus relaciones con los demás particulares. Y si esto es así, caben respecto de ellos todos los mecanismos procesales constitucionales previstos para su protección. Esta posición se tradujo en el caso Lüth-Urteíl de 1958 resuelto por el Tribunal Constitucional Federal Alemán. Lüth, en ese entonces Presidente del Club de Prensa de Hamburgo, expresó duras críticas contra una de las películas del festival cinematográfico que se realizaba en esa ciudad hacia 1950. La razón de ello era que su director, Harlan, tuvo una censurable participación durante el Tercer Reich. La productora de la película exigió a Lüth una rectificación. Sin embargo, y lejos de ofrecer disculpas, este respondió con una carta abierta a la prensa en la cual exhortaba a la sociedad alemana a no comercializar ni ver la película por los antecedentes (reprochables) del mencionado director.

40 41 42

43

La productora cinematográfica obtuvo un primer éxito procesal ante el Juzgado Civil de Hamburgo. Sin embargo, el Tribunal Laboral Federal alemán (del cual Nipperdey era presidente) no reprochó a Lüth el hecho de que tuviera una opinión en contra de la reaparición cinematográfica de Harlan, sino que hubiese requerido a la opinión pública para impedirla, así como la exhibición del film. Lüth apeló, pues consideraba que el fallo violaba su derecho a la libertad de expresión. La sentencia del Tribunal Constitucional Federal advirtió, por su parte, que detrás de este caso se escondía una situación mucho más grave, en el sentido de que con esta resolución judicial se podría tener otra mirada respecto de la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones privadas. Como puede notarse, el Tribunal Constitucional estaba entre dos posiciones extremas41: por un lado, la tesis que los derechos fundamentales solo se dirigen contra el poder público y, por otro lado, la idea sugerente de que los derechos fundamentales (o al menos algunos de ellos) rigen también en el tráfico jurídico entre particulares. El Tribunal Constitucional favoreció la tesis más antigua42. Del texto de la sentencia del Tribunal Constitucional, Jiménez-Blanco43 rescata dos aspectos: 1) Se entiende que los derechos fundamentales pueden ser violados por actos de particulares dentro de un tráfico jurídico privado; y, 2) De configurarse esa situación, los jueces deben interpretar las normas y valorar los casos a la luz de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución. En este último sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional hace referencia a un efecto de irradiación de los derechos fundamentales sobre el Derecho Civil, haciendo

GARCÍA TORRES, Jesús y JIMÉNEZ-BLANCO, Antonio. Ob. cit., p. 22. Ibíd., pp. 26-27. El siguiente extracto de la sentencia aludida es muy transparente: “Sin duda los derechos fundamentales tienen por objeto, en primer lugar, asegurar la esfera de la libertad de los particulares frente a intervenciones del poder público; son derechos de defensa (Abwehrrechte) del ciudadano frente al Estado. Ello se deriva tanto del desarrollo histórico-espiritual de la idea de los derechos fundamentales, como de los hechos históricos que han llevado a la recepción de los derechos fundamentales en las Constituciones de los Estados (…). A ello responde [su positivación en la Grundgesetz] que el legislador haya arbitrado el remedio especial de defensa de estos derechos, die Verfassungsbeschwerde, solo contra actos de poder público”. GARCÍA TORRES, Jesús y JIMÉNEZ-BLANCO, Antonio. Ob. cit., p. 29.

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

73

L OS DERECHOS FUND AMENT ALES Y L AS REL ACIONES ENTRE P AR TICUL ARES FUNDAMENT AMENTALES LA RELA PAR ARTICUL TICULARES

valer la norma constitucional. Sin embargo, el panorama no quedó del todo claro. Dentro del planteamiento alemán son apreciables dos subtendencias contrapuestas: la unmittelbare Drittwirkung y la mittelbare Drittwirkung, según se sostenga, respectivamente, la eficacia inmediata o eficacia mediata de los derechos fundamentales entre particulares. La tesis de la eficacia mediata o indirecta (mittelbare Drittwirkung)

La teoría de la eficacia mediata o indirecta es una solución intermedia que intenta sortear los obstáculos de orden dogmático que han venido dificultando el reconocimiento general de la Drittwirkung der Grundrechte44. Ello se logra condicionando la operatividad de los derechos fundamentales en el campo de las relaciones privadas a la mediación de un órgano del Estado que sí está vinculado directamente a estos derechos45. Se requiere, por ello, de la intervención del legislador al regular las relaciones del Derecho Privado (interpositio legislatoris) o de la acción del juez al conocer controversias entre particulares (interpositio iudicis)46. Así, el problema no es ya si cabe la protección de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, sino a qué órgano estatal le corresponde dicha tutela (al juez o al legislador). En ese orden de ideas, al legislador le incumbe la función de concretar el alcance de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares mediante la regulación de su contenido y las condiciones de ejercicio. Sería entonces la actuación del legislador la encomendada de trasladar el contenido de los derechos fundamentales (o más bien, de los valores que subyacen a ellos) a las normas del Derecho Privado47.

44 45

46 47 48 49 50

74

Con ello se pretende garantizar, además, a la autonomía privada como el presupuesto básico para la viabilidad del tráfico jurídico privado. La otra alternativa consiste en que los jueces, por imperativo constitucional, deberán tomar en cuenta los derechos fundamentales como criterios de integración privilegiados a la hora de interpretar las normas de derecho privado. Se parte, pues, de la idea de que las disposiciones constitucionales no son idóneas para la solución directa de un conflicto entre particulares. Ello hará necesaria una vía de penetración de los valores constitucionales: los derechos fundamentales llenarán de contenido específico las cláusulas generales y los conceptos jurídicos indeterminados del derecho común48. Un trabajo ciertamente complicado. La tesis de la eficacia inmediata o directa (unmittelbare Drittwirkung)

Según esta tesis, sostiene49, los derechos fundamentales (o al menos algunos de ellos) son eficaces de forma inmediata en las relaciones horizontales (inter privatos), de tal manera que vinculan a los particulares directamente, sin necesidad de la mediación de los poderes públicos (Parlamento o judicatura). Defender la teoría de la eficacia inmediata o directa de los derechos fundamentales frente a terceros es afirmar su virtualidad directa, en tanto que derechos subjetivos reforzados por la garantía constitucional frente a las violaciones procedentes de particulares50. En otras palabras, postular la eficacia inmediata de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares es sostener que estos se despliegan (también) en el sector del Derecho

BILBAO UBILLOS, Juan María. La eficacia... Ob. cit., p. 283. Como anota, por otro lado, Naranjo de la Cruz, para la tesis de la eficacia mediata de los derechos fundamentales, estos “no generan inmediatamente desde la propia Constitución derechos subjetivos de los particulares capaces de desplegar su eficacia en las relaciones privadas que mantienen entre sí”. La idea de derechos fundamentales como derechos públicos subjetivos es pues imperante en esta postura. Cf. NARANJO DE LA CRUZ, Rafael. Ob. cit., p. 180. A este respecto puede revisarse DE VERDA Y BEAMONTE, José. Ob. cit., p. 50. NARANJO DE LA CRUZ, Rafael. Ob. cit., pp. 169-180. Es del mismo parecer HESSE, Conrado. Ob. cit., pp. 106-108. BILBAO UBILLOS, Juan María. La eficacia... Ob. cit., p. 297 y ss. Cf. DE VERDA Y BEAMONTE, José. Ob. cit., p. 50. BILBAO UBILLOS, Juan María. La eficacia... Ob. cit., p. 325 y ss.

ESPECIAL

privado directamente como tales, sin requerir para ello de ninguna intervención51.

Derecho Privado debe estar sometida a la Constitución53, de tal suerte de que estos derechos fundamentales no admitan más limitaciones que las que persiguen la protección de otros de ellos, así como de bienes constitucionales protegidos, en los que medie para tal efecto los requisitos de razonabilidad y proporcionalidad.

Así pues, la razón de ser de los derechos fundamentales es fijar ciertos límites al poder, de tal manera que el individuo tenga opción de reaccionar frente a los abusos que inciden en su esfera de libertad. Lo que ocurre es que en la tradición liberal solo se contemplaba como hipótesis relevante la posible injerencia del Estado en la esfera de la autonomía individual; pero, una vez tomada conciencia del peligro potencial que entrañan las posiciones de poder de algunos sujetos formalmente privados, no parece que existan razones plausibles para discriminar entre atentados imputables a los poderes públicos y atentados cometidos por particulares.

Últimos apuntes sobre la Drittwirkung der Grundrechte

“

[S]ostener la eficacia inmediata de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares implica el reconocimiento de que la regulación del Derecho Privado debe estar sometida a la Constitución ... [E]stos derechos fundamentales no admiten más limitaciones que las que persiguen la protección de otros de ellos, así como de bienes constitucionales protegidos ...

”

Por otro lado, esta tesis de la eficacia inmediata implica que con la normativa legal de desarrollo, o sin ella, es la norma constitucional la que se aplica como razón primaria y justificadora de una determinada decisión52. La tutela derivada directamente del texto constitucional colmaría las lagunas de la regulación legal. Por ello, el sostener la eficacia inmediata de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares implica el reconocimiento de que la regulación del

51 52 53 54 55 56

“Después del largo camino recorrido –nos refiere un desalentado Antonio Jiménez-Blanco54– hemos cerrado un círculo perfecto y estamos, pues, en el mismo sitio”. Las interrogantes siguen irresueltas y que no se sabe con exactitud si los derechos fundamentales rigen también en el tráfico privado, y, en caso de ser cierta esta afirmación, cuáles serían estos y en qué medida serían eficaces. A la única conclusión a la que se ha arribado es a la ampliación de las funciones del Tribunal Constitucional alemán al permitírsele revisar las sentencias de jueces civiles y laborales en lo relativo a los casos de presunta violación de derechos fundamentales. Ni el legislador ordinario ni el constitucional –sentencia Jiménez-Blanco– se han atrevido a zanjar la polémica. La discusión no está cerrada. Antes bien, la confusión y la inseguridad siguen siendo notas características del tratamiento doctrinal de este problema55. La polémica gira, de un lado, en la modalidad o tipo de eficacia que despliegan en el ámbito de los derechos fundamentales entre particulares, de otro lado, en la medida o intensidad de esa influencia (en cuáles serían, finalmente, las consecuencias de tal afirmación). La eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones privadas es, pues, una de las cuestiones más espinosas que plantea la incidencia de la Constitución en el ámbito del Derecho Civil56.

NARANJO DE LA CRUZ, Rafael. Ob. cit., pp. 186-242. BILBAO UBILLOS, Juan María. La eficacia... Ob. cit., p. 327. Se recoge en este punto lo observado por NARANJO DE LA CRUZ, Rafael. Ob. cit., p. 242. GARCÍA TORRES, Jesús y Antonio JIMÉNEZ-BLANCO. Ob. cit., p. 36. BILBAO UBILLOS, Juan María. La eficacia... Ob. cit., p. 277. Cf. DE VERDA Y BEAMONTE, José. Ob. cit., p. 47.

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

75

L OS DERECHOS FUND AMENT ALES Y L AS REL ACIONES ENTRE P AR TICUL ARES FUNDAMENT AMENTALES LA RELA PAR ARTICUL TICULARES

Finalmente, aun cuando exista disenso, Bilbao Ubillos57 muestra dos aspectos en los cuales hay consentimiento. En primer lugar, existe un amplio acuerdo en torno a que los derechos fundamentales han de tener algún grado de vigencia social, en el sentido genérico de que los particulares deben gozar de cierto tipo de protección en el ejercicio de sus derechos fundamentales frente a su no reconocimiento por parte de otros particulares. En segundo lugar, se admite mayoritariamente que el reconocimiento de los derechos fundamentales implica consecuencias diferentes para poderes públicos y particulares58. Innegablemente, los derechos fundamentales serán más fácilmente tutelados respecto de los poderes públicos que de los sujetos privados. 3. El caso español

De las disposiciones de la Constitución española de 1978 no se puede extraer de modo inequívoco una posición sea en pro o en contra de la eficacia de los derechos fundamentales en las

57 58 59

60

61

62

63

64

65 66

76

relaciones entre particulares59. Sin embargo, la doctrina se ha inclinado a favorecer la primera tesis60. Diferentes autores han pretendido basar la exigibilidad inmediata de los derechos fundamentales en el tráfico jurídico privado en diversos preceptos constitucionales, tales como los artículos 1.161, 9.262 o 10.163. Ahora bien, el mayor punto de apoyo se encuentra en el artículo 9.164, en tanto que establece explícitamente la sujeción de los individuos a la Constitución65. Sin embargo, ocurre que la señalada sujeción no tiene el mismo alcance o intensidad en caso de que se trate de ciudadanos o de poderes públicos66, tal como lo indica el Tribunal Constitucional español en su sentencia 101/1983, de 18 de noviembre. En ella se puede apreciar que la obligación establecida en el artículo 9.1 de la Constitución española “se traduce en un deber de distinto signo para los ciudadanos y los poderes públicos; mientras los primeros tienen un deber general negativo de abstenerse de

BILBAO UBILLOS, Juan María. La eficacia... Ob. cit., p. 278. Cf. PRIETO SANCHÍS, Luis. “Protección de los derechos fundamentales”. En: ALZAGA VILLAAMIL, Óscar. Comentarios a las leyes políticas. Constitución española de 1978. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1983, p. 462. El escenario polaco presenta similares dificultades. De ellas da cuenta COMPLAK, Krystian. “La eficacia de los derechos constitucionales individuales en la Ley Fundamental Polaca”. En: Cuestiones Constitucionales. Nº 3. Revista Mexicana de Derecho Constitucional. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, México, julio-diciembre 2000, pp. 53-66. Cf. BILBAO UBILLOS. Juan María. La eficacia... Ob. cit., p. 349. Asímismo, entre otros, postulan la posibilidad de la utilización del amparo contra actos de particulares PRIETO SANCHÍS, Luis. Estudios sobre derechos fundamentales. Debate, Madrid, 1990, p. 209 y ss.; y DE VEGA GARCÍA, Pedro. “La eficacia horizontal del recurso de amparo: el problema de la Drittwirkung der Grundrechte”. En: Derecho, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, diciembre 1992, pp. 357-375. ”Constitución española: […] Artículo 1.1. España se constituye en un Estado Social y Democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político […]”. ”Constitución española: […] Artículo 9.- […] 2. Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social […]”. ”Constitución española: […] Artículo 10.1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social […]”. ”Constitución española: […] Artículo 9.1. Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico […]”. Cf. BILBAO UBILLOS, Juan María. La eficacia... Ob. cit., pp. 350-351. Ibíd., p. 352.

ESPECIAL

cualquier actuación que vulnere la Constitución, […] los titulares de los poderes públicos tienen además un deber general positivo de realizar sus funciones de acuerdo con la Constitución”67. Por su parte, el artículo 42.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional prescribe que el amparo solamente procede contra los poderes públicos. Con ello, deja de lado la protección frente a la eventual agresión inmediata o directa de los derechos fundamentales por actos de los particulares68. Frente a este escenario, la jurisprudencia permite, únicamente en vía indirecta o mediata, a través de una suerte de ficción69, la procedencia del amparo contra sujetos privados. En conclusión, y a pesar de la posición mayoritaria en contra70, el sistema jurídico español acoge la tesis de la eficacia mediata o indirecta de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares (mittelbare Drittwirkung). V. EL CASO PERUANO ¿MODELO DE TESIS ADMISORIA AMPLIA?

Antes de la vigencia de la Constitución de 1979, la regulación de los procesos constitucionales solamente estaba referida a las situaciones en las que la eventual vulneración de los derechos fundamentales provenía de la autoridad o poder público. En el mismo sentido, la jurisprudencia rechazaba la procedencia de este tipo de demandas contra actos de particulares71. Luego, el artículo 295 del texto constitucional de 1979 introdujo como novedad el empleo del proceso constitucional de amparo contra las

67

68 69 70 71

72 73

agresiones cometidas también por sujetos privados. Con esta Carta, se reconoce que los derechos fundamentales no solo son oponibles al Estado (derechos públicos subjetivos), sino que tienen una eficacia horizontal (operan en las relaciones entre particulares)72. El artículo 2 de la Constitución de 1993 establece (sin ser taxativo) un listado de derechos fundamentales; mientras que el segundo inciso del artículo 200 de ese mismo texto, manteniendo la opción de su antecedente constitucional inmediato, señala que el proceso de amparo procede contra cualquier acto u omisión de parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnere o amenace los derechos constitucionales73. Así pues, la carta fundamental peruana, al señalar que toda persona tiene una serie de derechos fundamentales y, a su vez, al precisar como medio específico para la protección de estos al proceso de amparo, sin importar la naturaleza pública o privada del agente infractor, parecería haber resuelto el problema teórico de la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. Sin embargo, la situación no se ha presentado tan transparente. A pesar de que si bien procedimentalmente no habría mayor dificultad en interponer una demanda de amparo contra un particular por la vulneración de determinado derecho fundamental, algunos casos como el de la discriminación en discotecas exclusivas por motivos raciales, o ciertos abusos cometidos por la banca de consumo han sido vistos por

STC 101/1983, de 18 de noviembre, fundamento jurídico 4. Por otro lado, mayores aclaraciones al respecto pueden apreciarse en la STC 19/1985, de 13 de febrero (especialmente en su fundamento jurídico 1), así como la STC 129/1989, de 17 de julio (sobre todo, su fundamento jurídico 2). Cf. ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. cit., pp. 380-381. En el sentido de que la eventual lesión al derecho fundamental no es imputable de modo directo o inmediato al órgano judicial, tal y como lo exige el artículo 44.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. De la que se ha dado cuenta en la nota número 69 del presente trabajo. A este respecto, son de mucho interés BOREA ODRÍA, Alberto. La defensa constitucional: el amparo. Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional, Lima, 1977. p. 51; y GARCÍA BELAUNDE, Domingo. El hábeas corpus en el Perú. Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1979. p. 112. ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. cit., pp. 389-390. En lo referente a la normativa de desarrollo infraconstitucional, el artículo 2 del Código Procesal Constitucional, Ley N° 28237, prescribe, en su primera parte, que los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo y hábeas data proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona.

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

77

L OS DERECHOS FUND AMENT ALES Y L AS REL ACIONES ENTRE P AR TICUL ARES FUNDAMENT AMENTALES LA RELA PAR ARTICUL TICULARES

nuestra judicatura ordinaria como asuntos privados, respecto de los cuales no cabe mayor actividad judicial. Estas actitudes pusieron ciertamente en entredicho la eficacia de los derechos fundamentales en el tráfico jurídico privado.

“

[L]a línea jurisprudencial de nuestro Tribunal Constitucional siempre ha sido la de proclamar el efecto horizontal (o “entre privados”) de los derechos fundamentales ... ello significa que estos últimos son igualmente vinculantes en el escenario corporativo o entre particulares.

Las empresas American Disco S.A. y Merchant Invesment Corporation S.A., propietarias de las discotecas The Edge y The Piano, interpusieron una demanda de amparo contra el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) por presunta violación del derecho a la libertad de contratación. Los demandantes accionaron contra las publicaciones, inspecciones y actos administrativos efectuados por el organismo estatal citado que buscaban evitar que las discotecas en cuestión discriminen por razón de raza o condición socioeconómica, al impedir el ingreso a establecimientos y locales abiertos al público.

La Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 2 de octubre de 1998, declaró fundada la demanda de amparo bajo el muy discutible argumento –por llamarlo de algún modo amable– en virtud del cual el ejercicio del derecho de contratación –el determinar las personas a quienes se les permite ingresar a las discotecas– está por encima del derecho a la igualdad. En este fallo, la sala estimó que el principio económico que rige la Constitución es el de la libertad empresaria, por lo que el Estado no podría inmiscuirse o contravenirlo74. Consideró igualmente, y con especial agudeza, que la discriminación requiere que el

74 75 76

78

agresor y su política discriminatoria sean identificados en forma indubitable, y que esta afecte efectivamente sin excepción a todos los integrantes de un sector social materialmente agraviado75.

En la otra orilla, la línea jurisprudencial de nuestro Tribunal Constitucional siempre ha sido la de proclamar el efecto horizontal (o “entre privados”) de los derechos fundamentales. Y ello significa que estos últimos son igualmente vinculantes en el escenario corporativo o entre particulares. Es decir, son de obligatorio respeto en todas las relaciones jurídicas de Derecho Privado que los sujetos particulares pueden desplegar.

”

Desde muy temprano, ello puede observarse en el caso Pedro Arnillas Gamio76. Arnillas Gamio fue expulsado del Club de Regatas Lima por la comisión de supuestas infracciones al estatuto de la referida asociación. Sin mayor prueba que las declaraciones de dos trabajadores del mencionado club, y sin poder ejercer su derecho de defensa de modo efectivo, Arnillas Gamio fue sancionado con la máxima pena que establece la norma estatutaria: la expulsión. El afectado inició un proceso de amparo a través del cual solicitaba al juez ordene al Club de Regatas ‘Lima’ lo reponga en su condición de socio activo de esa institución. El club en cuestión contestó la demanda y señaló que “no es válido que el actor sostenga que en el procedimiento disciplinario se omitió el cumplimiento de normas de carácter procesal, como si se hubiese tratado de un procedimiento judicial, sin tener en cuenta que el caso estuvo sometido

Expediente Nº 1720-28, considerando octavo. Expediente Nº 1720-28, considerando décimo primero. Expediente Nº 067-93-AA/TC. El derecho de defensa en sede corporativa entre particulares –elemento central en el caso Arnillas Gamio glosado– tiene un feliz antecedente jurisprudencial en la demanda de amparo declarada fundada por la Corte Suprema de Justicia de la República, el 24 de agosto de 1987, en el caso Ezequiel Ramírez Novoa contra el Club de la Unión.

ESPECIAL

estatutariamente a sus pares a propósito de una conducta reñida con la moral y las buenas costumbres; que, las citas legales invocadas por el actor referidas a su derecho de defensa no son valederas en el caso de autos, por cuanto atañen a este derecho ante las autoridades judiciales, y no a entidades privadas”77, como es en este caso. La sentencia de primera instancia declaró infundada la demanda. El juez consideró que el proceso de separación del asociado había sido regular en tanto que se había cumplido con las normas estatutarias. La sentencia de segunda instancia confirmó este primer pronunciamiento, pues estimó que no se había infringido el derecho de defensa del demandante, ya que este conoció los cargos que se le imputaban y sustentó su defensa ante la junta calificadora del referido club. La Corte Suprema observó las mismas consideraciones anteriores con el añadido de que el demandante no cumplió con agotar la vía previa, pues debió de impugnar el acuerdo del club a través del recurso de reconsideración previsto en el mismo estatuto. Sin embargo, el Tribunal Constitucional desempeñó un papel protector de los derechos fundamentales. El alto tribunal consideró, en primer lugar, que el demandante estaba exceptuado de agotar la vía previa, pues el procedimiento de reconsideración previsto en el estatuto del club demandado estaba pensado para desalentar el reingreso del socio expulsado78. En segundo lugar, el Tribunal Constitucional estimó que el club había trasgredido el derecho de defensa del demandante al no ponerse oportunamente en su conocimiento los cargos que se le imputaban y el material probatorio sobre la base del cual resultó expulsado de dicha institución. En tercer lugar, el Tribunal Constitucional rechazó la afirmación de que

77 78 79 80 81

en un procedimiento estatutario no son aplicables las garantías de un proceso judicial. El alto tribunal estimó que “el respeto de las garantías del debido proceso no puede soslayarse, de modo que también son de aplicación en cualquier clase de proceso o procedimiento disciplinario privado”79. Este colegiado declaró fundada la demanda y dispuso “la reposición del proceso al estado en que se hallaba antes de emitirse la primera citación que el Club de Regatas “Lima” cursó al actor en el proceso disciplinario impugnado, a fin de que el demandante pueda hacer valer su derecho de defensa”80. Finalmente, con la sentencia del Tribunal Constitucional en este caso quedó establecido algo muy importante conceptualmente: que el derecho al debido proceso debe ser respetado, además de los procesos judiciales y procedimientos administrativos, en cualquier tipo de procedimiento corporativo o privado entre particulares. Queda, pues, señalado (en este punto, al menos) el efecto de los derechos fundamentales en el tráfico jurídico privado. Posteriormente, en el caso de Francisco Hipólito Beltrán Ramos contra el Club Juliaca81, el Tribunal Constitucional confirmó esta línea jurisprudencial. Beltrán Ramos fue sancionado dos veces por los mismos hechos y finalmente resultó expulsado del Club Juliaca por presuntas irregularidades durante su gestión como tesorero de dicha asociación, sin tener opción de formular descargo alguno. Frente a tal situación, el alto tribunal señaló que el Club Juliaca había vulnerado el derecho de defensa del demandante al no habérsele permitido desvirtuar las imputaciones que se le formulaban en su contra, así como también que fue sancionado dos veces por los mismos hechos, situación evidentemente atentatoria del derecho al debido proceso. Por ello, el Tribunal Constitucional ordenó

Sigo lo consignado en la sentencia del Tribunal Constitucional, en el ya mencionado Expediente Nº 067-93-AA/TC. El trámite del procedimiento de reconsideración previsto estatutariamente tenía una duración promedio de seis años. Parte considerativa de la sentencia recaída sobre el Expediente Nº 067-93-AA/TC. Parte resolutiva de la sentencia recaída sobre el Expediente Nº 067-93-AA/TC. Expediente Nº 083-2000-AA/TC.

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

79

L OS DERECHOS FUND AMENT ALES Y L AS REL ACIONES ENTRE P AR TICUL ARES FUNDAMENT AMENTALES LA RELA PAR ARTICUL TICULARES

la reposición del procedimiento al estado en que se hallaba antes de expedirse la primera sanción de suspensión, esto con el propósito de que el demandante pudiera ejercer efectivamente su derecho de defensa. También es de resaltar el caso Fidel Diego Mamani Tejada contra la Asociación de Propietarios y Residentes de la Urbanización La Planicie82. La asociación demandada es una organización que agrupa a diversos vecinos del lugar y que hubo de instalar un sistema de control constituido por tranqueras (una eléctrica y otra mecánica) en la vía de ingreso y salida de dicha urbanización. La tranquera eléctrica estaba destinada para el ingreso de los vehículos de los residentes que cuentan con una tarjeta magnética, en su condición de miembros de la referida asociación. La tranquera mecánica funcionaba para el ingreso de los residentes que no contaban con la referida tarjeta, así como para los particulares, en general. Esto perjudicaba al demandante, quien también era residente de la misma urbanización, pero no asociado de la entidad demandada, pues se veía obligado a ubicarse en la cola de ingreso de los vehículos que carecían de la citada tarjeta, y esperar su pase, previo control del personal de vigilancia que manejaba la tranquera mecánica. En este caso, el Tribunal Constitucional estimó que “si bien resulta indiscutible que cualquier persona tiene el derecho irrestricto de asociarse, y es en este supuesto que una cantidad determinada de propietarios de la urbanización La Planicie ha decidido constituir una asociación, uno de cuyos objetivos es, aparentemente, el brindar mayor seguridad a sus propietarios residentes; no debe olvidarse, en ninguna circunstancia, que el ejercicio de un derecho no puede darse en forma tal que se torne incompatible con la realización de otros valores o el ejercicio de otros derechos constitucionales”83. Precisamente, el alto tribunal consideró que la ac-

82 83 84 85

80

Expediente N° 481-2000-AA/TC. Fundamento jurídico 4.d. Fundamento jurídico 4.f. Fundamento jurídico 4.g.

titud de la asociación demandada vulneraba el derecho a la igualdad del demandante, pues “queda claro que los asociados residentes de la urbanización La Planicie pretenden establecer un sistema de control que, al margen de lo loables que puedan resultar sus objetivos, se encuentra instalado en una vía pública y que, por consiguiente, puede ser utilizado por todas las personas y no por un grupo en particular, tanto más cuando la vía pública es un elemento vital que permite el ejercicio de otros derechos constitucionales como el de tránsito o locomoción”84. Es más, el Tribunal Constitucional señala algo muy importante respecto de la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares cuando indica que “si se admitiera como legítimo que cualquier particular o grupo de particulares pudiera motu proprio disponer sobre los bienes de todas las personas, estableciendo preferencias o ventajas para su propio beneficio, podrían generarse tantas desigualdades de trato como decisiones adoptadas por la respectiva corporación privada, cuando no es esa la finalidad perseguida por la Constitución”85. Queda claro, pues, que los derechos fundamentales no solo vinculan al aparato estatal sino también a los sujetos privados. Como podrá colegirse, el alto tribunal declaró fundada la demanda de amparo y, en consecuencia, ordenó a la asociación demandada el retiro inmediato e incondicional del sistema eléctrico de tranqueras instalado en la entrada de la urbanización La Planicie, pudiendo mantener, hasta su regularización correspondiente, el sistema mecánico. Ahora bien, el Tribunal Constitucional peruano explicitó la eficacia directa de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares en el caso Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y Fetratel

ESPECIAL

contra Telefónica del Perú86. de un momento histórico deterEl supremo intérprete de la minado. Constitución estimó que “la La especial naturaleza de los Proclamar la eficacia fuerza normativa de la Consderechos fundamentales hace de los derechos fundatitución, su fuerza activa y paque sea necesario reclamar su mentales en las relaciosiva, así como su fuerza renes entre particulares no eficacia en todos los espacios gulatoria de relaciones jurídisignifica restarle impordonde puedan verse vulnerados, cas se proyecta también a las tancia o desnaturalizar la independientemente de que sean establecidas entre particulaautonomía privada ... estos públicos o privados, tanto res, aspecto denominado sino simplemente recoen las relaciones entre el parnocer que ella, como como la eficacia inter privaticular con el Estado como tamcualquier derecho fundatos o eficacia frente a tercebién en las propias del tráfico mental, admite límites en ros de los derechos fundajurídico privado. su ejercicio. mentales. En consecuencia, cualquier acto proveniente de Es dato de la realidad que en el una persona natural o persoquehacer cotidiano los particuna jurídica de Derecho Privalares también pueden violar dedo, que pretenda conculcar o desconocerlos, rechos fundamentales. Ello importa la necesicomo el caso del acto cuestionado en el pre- dad de que deban plantearse mecanismos efisente proceso, resulta inexorablemente incons- caces para la protección y defensa de los deretitucional”87. chos fundamentales en las relaciones entre privados. En suma, como ya se ha anotado, la línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional perua- Los modelos norteamericano y alemán descrino siempre ha sido una muy clara y decidida a tos brevemente dan cuenta de la preocupación favor de la defensa de los derechos fundamen- por buscar mecanismos idóneos en pro de un tales en todo ámbito. No obstante ello, y acaso tratamiento más tuitivo de los derechos fundapara consolidarla mejor, tendría que también mentales. ser necesario el establecimiento de algunos criProclamar la eficacia de los derechos fundaterios a seguirse en algunos casos límite, donde mentales en las relaciones entre particulares no el efecto horizontal de los derechos fundamensignifica restarle importancia o desnaturalizar tales colisiona inevitablemente con algunos esla autonomía privada (más todavía cuando es pacios del fuero interno. El límite aquí, como muy discutible hablar de autonomía privada en han observado con mucha agudeza algunos aucircunstancias en las cuales al amparo de situatores, todavía no está del todo clarificado. ciones reales de desigualdad material se abusa de la otra parte y se le impone sin más sus conVI. CONSIDERACIONES FINALES diciones), sino simplemente reconocer que ella, Los derechos fundamentales son las capaci- como cualquier derecho fundamental, admite dades o potencialidades de exigir, hacer o no límites en su ejercicio88. hacer algo, inherentes a todas las personas, sumamente importantes para su desarrollo y rea- En nuestro ordenamiento jurídico, el mecanislización. Son también la expresión de un con- mo procesal específico utilizado para la defenjunto de valores, de una sociedad específica y sa de los derechos fundamentales es el proceso

“

”

86 87 88

Expediente N° 1124-2001-AA/TC. Fundamento jurídico 6. Así pues, invocar la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones privadas, frente al posible abuso en el ejercicio de la autonomía privada, constituiría un límite extrínseco de esta y no su disolución.

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

81

L OS DERECHOS FUND AMENT ALES Y L AS REL ACIONES ENTRE P AR TICUL ARES FUNDAMENT AMENTALES LA RELA PAR ARTICUL TICULARES

de amparo. Por ello, y no obstante las mayores dificultades prácticas para interponer con éxito una demanda de amparo contra particulares, es positivo comprobar la paulatina convicción de que los derechos fundamentales son también tutelados en las relaciones entre sujetos privados. Tarea en la que, en este punto, es preciso reconocerlo, la labor del Tribunal Constitucional ha sido fundamental. Conviene señalar aquí, sin embargo, que esta proclamada eficacia de los derechos fundamentales en el ámbito privado no deberá entenderse ilimitadamente, pues sería sumamente peligrosa ya que conspiraría contra la libertad más básica del individuo de tomar las decisiones que juzgue más adecuadas o queridas. Ciertamente, cuanto mayor sea el poder del particular (una empresa transnacional, por ejemplo), más objetiva –inclusive, desde el punto de vista probatorio– podrá ser la evaluación que se haga del caso. Pero, por el contrario, los niveles de subjetividad aumentan conforme el poder del particular no sea tan objetivamente contrastable. Innegablemente será mucho más fácil aplicar la eficacia horizontal de los derechos fundamentales en el caso de particulares (grandes

89

90

82

grupos de poder económico, principalmente) cuya eventual vulneración puede ser fácticamente comprobada. Sin embargo, respecto del particular que ejerce un poder, por llamarlo de algún modo, doméstico, resultaría muy discutible, y sobre todo muy riesgoso, que en este lado, donde no hay modo de verificación objetiva de la conducta, el Derecho intente controlar nuestro fuero más íntimo, a pesar de que este entrañe, por ejemplo, indeseables actitudes discriminatorias. ¿Hasta dónde puede ingresar el Derecho en la vida del individuo? ¿El Derecho regula las conductas o también puede ir más allá? La conciliación y justa medida entre la libertad de elección, la autonomía privada, por un lado, y la fuerza vinculante de los derechos fundamentales en el mundo privado, por el otro lado, es una labor ardua89. Si una de las características básicas de todo Estado Constitucional es la defensa de los derechos fundamentales, la labor que a este respecto puedan –y deban– desarrollar la judicatura ordinaria y el Tribunal Constitucional90 al momento de resolver los casos presentados será, pues, de vital e insoslayable importancia.

Sobre el fenómeno de la constitucionalización del Derecho, como ejemplo de estas nuevas tareas pendientes, pueden revisarse, entre otros, CEA EGAÑA, José Luis. “Estado Constitucional de Derecho, nuevo paradigma jurídico”. En: Anuario de Derecho Constitucional latinoamericano. Tomo I, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2005, pp. 43-56; CHEREDNYCHENKO, Olha. “Derechos fundamentales y Derecho Privado: ¿una relación de subordinación o complementariedad?”. En: Palestra del Tribunal Constitucional. Año 3, número 1, Palestra, Lima, enero 2008, pp. 103-135. La utilización de las diferentes técnicas para resolver el aparente conflicto entre derechos fundamentales, así como los criterios de razonabilidad para limitar el ejercicio de un derecho fundamental son herramientas de mucha utilidad que no debieran perderse de vista.

ESPECIAL

ESPECIAL

Algunas aproximaciones sobre la eficacia horizontal de los derechos fundamentales Mariella VALCÁRCEL*

RESUMEN

La autora se refiere al significado y a los principales cuestionamientos que se realizan sobre la eficacia horizontal de los derechos constitucionales, analizando también la polémica entre quienes sostienen que esta eficacia es directa o indirecta. Asimismo, expone cuál ha sido el tratamiento que la Constitución le da a este tema, así como la recepción que ha tenido en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional.

Inicialmente los derechos fundamentales actuaron en calidad de garantía de protección frente al poder del Estado (eficacia vertical), pero con el devenir del tiempo surgió la necesidad de expandirse y exigir más al Estado y sus agentes, abarcando a los individuos. Esa necesidad surge, en particular, al reconocer que los derechos fundamentales actúan como principios inspiradores y orientadores. La fuerza expansiva de los derechos fundamentales es una de las principales reglas interpretativas que se aplican a nivel jurisprudencial, la cual ha dado pase a la incorporación de

* 1 2

la doctrina de la eficacia horizontal de los derechos1. La doctrina horizontal de los derechos fundamentales responde a la concepción de que los derechos fundamentales ya no son considerados como derechos subjetivos de libertad, cuya única misión es proteger una esfera individual determinada, sino que adquieren una dimensión objetiva con alcances mayores a los de las demás normas jurídicas, constituyéndose como parámetro de constitucionalidad2. De esta forma, la eficacia horizontal viene siendo entendida como una habilitación general que permite

Asistente legal del área legal del Instituto de Defensa Legal. CARBONELL, Miguel. “La interpretación de los derechos fundamentales”. En: Ius et Praxis. Vol. X, N° 1, Talca, 2004. FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos. “Los derechos fundamentales y el control constitucional”. En: Revista de Derecho. Volumen XVII, diciembre de 2004, pp. 113-137.

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

83

L OS DERECHOS FUND AMENT ALES Y L AS REL ACIONES ENTRE P AR TICUL ARES FUNDAMENT AMENTALES LA RELA PAR ARTICUL TICULARES

que se apliquen de forma directa e inmediata los derechos fundamentales a las relaciones entre particulares, ya que forman parte del contenido dogmático constitucional, lo cual conlleva que deban ser observadas obligatoriamente en virtud de la cláusula general de supremacía constitucional3.

“

La doctrina de la eficacia horizontal afirma que los derechos fundamentales deben ser observados tanto en las relaciones de los individuos con el Estado, al igual que en las que se generen inter privatos. Los derechos fundamentales buscan equiparar las relaciones desiguales ... permitiendo reforzar la posición del más débil, evitando así atropellos de aquellos más fuertes.

Si bien los particulares no son los destinatarios del deber de protección de estos derechos, se requiere que los legisladores regulen fórmulas que permitan dotarlos de eficacia en todos los ámbitos, incluyendo el privado, requiriendo para ello que se establezcan deberes o limitaciones legales a la autonomía de la voluntad, principio rector de las relaciones entre particulares4. La autonomía de la voluntad responde al supuesto de que los individuos se encuentran en un plano de igualdad jurídica, pero lo cierto es que la realidad claramente ha demostrado que incluso las relaciones entre los particulares también presentan situaciones de poder que desequilibran la relación, por lo que, en mérito a ello, los derechos fundamentales adoptan plena eficacia incluso en la esfera privada, antes exenta de control5. La doctrina de la eficacia horizontal afirma que los derechos fundamentales deben ser observados tanto en las relaciones de los individuos con el Estado, al igual que en las que se generen inter privatos. Los derechos fundamentales buscan equiparar las relaciones desiguales que se verifican en la realidad –a pesar de la

3 4 5 6 7 8

84

igualdad jurídica declarada normativamente– asumiendo un rol correctivo, permitiendo reforzar la posición del más débil, evitando así atropellos de aquellos más fuertes6.

Además de ello, el nivel de garantía que se exige a fin de dotar de una real eficacia a los derechos sustantivos fundamentales ha ocasionado que el propio Derecho internacional obligue a los Estados, de forma general, brindar una adecuada protección a los derechos humanos, requiriéndose para ello que por medio de sus órganos vele para que en las relaciones privadas también se respeten los derechos de cada particular interviniente, denominándose a esto la dimensión vertical indirecta, precisamente porque el Estado ocupa una posición preferente en las relaciones de poder que justifica que adopte una obligación y supervigilancia7.

”

Esta dimensión vertical indirecta ha sido reconocida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia del caso Velásquez Rodríguez contra Honduras, en la que sostuvo que el Estado debe asegurar la eficacia de las garantías que aseguren el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos8. Es más, la corte ha ido más allá, al afirmar que las obligaciones de respeto y garantía que recaen sobre el Estado abarcan también las relaciones entre particulares, siendo necesario que cautele que en esas relaciones privadas se respeten los derechos humanos, pues de lo contrario

Ídem. ALÁEZ CORRAL, Benito. “La eficacia de los derechos fundamentales”. En: Teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española de 1978. Tecnos, Madrid, 2004. AGUILAR CAVALLO, Gonzalo y CONTRERAS ROJAS, Cristian. “El efecto horizontal de los derechos humanos y su reconocimiento expreso en las relaciones laborales en Chile”. AGUILAR CAVALLO, Gonzalo y CONTRERAS ROJAS, Cristian. Ob. cit. AGUILAR CAVALLO, Gonzalo y CONTRERAS ROJAS, Cristian. Ob. cit. AGUILAR CAVALLO, Gonzalo y CONTRERAS ROJAS, Cristian. Ob. cit.

ESPECIAL

la omisión estatal acarrea también una responsabilidad por parte del Estado9. En particular, la Corte Interamericana en su Opinión Consultiva N° 18, advirtió la necesidad que esa supervigilancia se proyecte en lo referido a los derechos de los trabajadores, que a pesar de regularse por el Derecho Privado, este no escapa de la obligación de respeto de los derechos humanos entre particulares, pues resulta necesario asegurar la efectividad de los derechos protegidos por el Estado, cuyos efectos cuentan con la calidad erga omnes10. I. LA EFICACIA HORIZONTAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS CUESTIONAMIENTOS

Al igual que hay una fuerte posición a favor de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, también existen cuestionamientos en torno a esta, en particular si realmente las relaciones privadas deben encontrarse vinculadas a los derechos fundamentales o si se puede considerar que los particulares se encuentran sometidos a una obligación derivada del contenido de estos11. Es cierto que los particulares se vinculan negativamente por el contenido de los derechos fundamentales, lo cual conlleva a afirmar que sobre ellos se despliega algún tipo de eficacia respecto a estos derechos, pero también es cierto que esta eficacia no es la misma a la que se despliega en torno a la actividad del Estado. El reconocimiento por parte del Estado de los derechos fundamentales para los individuos los coloca en un igual grado de libertad e igualdad, que facilita a que puedan disfrutar de su autonomía, tornándose sobre ello en particular el principal cuestionamiento sobre la eficacia horizontal, pues los particulares se relacionan

9 10 11 12 13 14 15

precisamente a través de esa voluntad autónoma, la cual se comprometería o sometería a las regulaciones jurídicas a fin de maximizar y garantizar los derechos fundamentales. En otras palabras, la eficacia horizontal entra a calar en calidad de limitación a la autonomía de cada uno de los particulares. Si partimos del supuesto de que los individuos cuentan con una libertad e igualdad, sus relaciones sociales se enmarcarían en el principio de autonomía individual de cada una de las personas que participan en esta relación, creando así un espacio ajeno a la regulación estatal, lo que ocasionaría que, ante la intervención pública a fin de garantizar la eficacia real de los derechos fundamentales, se quebraría esta paridad con la que se relacionan los individuos en sociedad12. Sin embargo, este supuesto sería correcto si en la realidad se verificara que la libertad y la igualdad garantizadas en un Estado de Derecho no fueran una ficción jurídica. No obstante ello, tanto las transformaciones sociales como las económicas han colocado en una posición privilegiada a ciertos individuos, cuyo predominio tiende a afectar gravemente esa tan mentada libertad e igualdad, los cuales constituyen elementos rectores de la autonomía privada13. Ante ello, a fin de garantizar un adecuado equilibrio entre las partes que se relacionan socialmente, el Estado debe adoptar una actuación tendiente a subsanar esas fallas que han conllevado al desequilibrio del empoderamiento de los individuos, siendo uno de sus mecanismos la extensión de la vinculatoriedad de los derechos fundamentales en la esfera privada14, colocando a los particulares como sujetos destinatarios de los derechos15.

CARBONELL, Miguel. Ob. cit. CARBONELL, Miguel. Ob. cit. MENDOZA, Mijail. “Los efectos horizontales de los derechos fundamentales en el ordenamiento peruano”. Ponencia realizada en el IV Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. ALÁEZ CORRAL, Benito. Ob. cit. ALÁEZ CORRAL, Benito. Ob. cit. ALÁEZ CORRAL, Benito. Ob. cit. AGUILAR CAVALLO, Gonzalo y CONTRERAS ROJAS, Cristian. Ob. cit.

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

85

L OS DERECHOS FUND AMENT ALES Y L AS REL ACIONES ENTRE P AR TICUL ARES FUNDAMENT AMENTALES LA RELA PAR ARTICUL TICULARES

De esta forma, la condición de respeto de los derechos fundamentales abarcaría tanto a los órganos estatales como a los individuos, incluyendo a las agrupaciones o asociaciones. El primer paso a fin de extender la obligatoriedad de estos derechos partiría del reconocimiento de su eficacia directa o inmediata; ello facilitaría que los particulares puedan exigir directamente tutela a los órganos jurisdiccionales, cuya labor consistiría en garantizar el cese de la afectación o disminuir la gravedad de la lesión provocada por otro particular. Sin embargo, este reconocimiento resulta insuficiente, constituyéndose en una dificultad debido al hecho de que la mayoría de disposiciones constitucionales se limita a declarar la eficacia de estos derechos a los actos del poder público o a quienes ejercen la función pública16. Otro elemento a tener en cuenta consiste en el hecho de que las relaciones privadas revelan, a su vez, colisiones entre los derechos fundamentales, requiriendo para ello que los órganos jurisdiccionales realicen ejercicios de ponderación de estos, considerando su intensidad y aplicación proporcional y razonable. De acuerdo con Mijail Mendoza, los supuestos de colisión de derechos fundamentales que se presentan en controversias típicas son los actos jurídicos sustentados en la autonomía privada, las sanciones disciplinarias privadas, las normas privadas y los actos antijurídicos, denominados así porque en el ejercicio de un derecho se lesiona otro derecho17. II. LA EFICACIA DIRECTA O LA EFICACIA INDIRECTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

La eficacia directa de los derechos fundamentales en el marco de las relaciones inter privatos facilitaría una judicialización de estos

16 17 18 19

86

derechos, lo que acarrearía que los derechos y libertades constitucionales se tornen en derechos subjetivos amparables por los órganos jurisdiccionales, sin que para ello se requiera la actuación previa estatal a fin de viabilizar normativamente el recurso judicial de amparo18. El problema que se plantea con esta posición responde a la imposibilidad de oponer directamente a un particular todo el contenido de un derecho fundamental, para lo cual sería necesario que se delimite y conceptualice el contenido del derecho. De esta forma, tanto la naturaleza del derecho así como el tipo de relación en la que se encuentren los particulares, determinaría la eficacia de los derechos fundamentales, dado que esta sería mutable de acuerdo con las circunstancias. En cambio, la eficacia indirecta apuesta porque la posibilidad de acudir en vía de tutela a los órganos judiciales sea más restringida, al exigir previamente que el legislador defina e identifique las situaciones jurídicas atribuidas a las relaciones privadas que ameriten una intervención estatal mediante la acción de tutela, requiriendo para ello una previa definición de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales19. Sin embargo, una adecuación normativa previa resultaría insuficiente, pues como hemos hecho referencia, la eficacia de los derechos fundamentales resulta mutable, por lo que una previsión legal se tornaría en insuficiente y la garantía judicial que se prevé también. A su vez, la aplicación de la eficacia indirecta se constituiría en una negación al carácter subjetivo de los derechos fundamentales. Lo cierto es que, con independencia de la eficacia que quiera dotarse, los derechos fundamentales y su injerencia en las relaciones entre particulares se encuentran condicionados a un supuesto fáctico, la gradualidad de asimetría que

AGUILAR CAVALLO, Gonzalo y CONTRERAS ROJAS, Cristian. Ob. cit. MENDOZA, Mijail. Cit. ALÁEZ CORRAL, Benito. Ob. cit. ALÁEZ CORRAL, Benito. Ob. cit.

ESPECIAL

se presenta en la relación y de la naturaleza del derecho sometido20. Si bien son indudables los efectos horizontales de los derechos fundamentales, la ponderación de su despliegue directo se efectúa teniendo en cuenta la particular intensidad del conflicto que se plantea entre estos y la autonomía de la voluntad cuestionada, situación distinta a la que se coloca al Estado21.

“

... al reconocer que la dignidad humana es el fin supremo de la sociedad y el Estado, cae por su propio peso que es obligación de ambos la protección y promoción de la persona, cuya manifestación a su vez resulta en la protección y promoción de los derechos fundamentales.

Con relación a los medios procesales de tutela, serán los órganos jurisdiccionales a través de los procesos de protección los que evalúen las condiciones en que se produjo la colisión de los derechos o la gradualidad de la asimetría en la relación en la que se produjo la lesión, recurriendo para ello a las normas constitucionales garantizadoras. III. EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA EFICACIA HORIZONTAL EN LA CONSTITUCIÓN DE 1993

De una revisión de la Constitución se advierte que en ella se carece de una disposición expresa que reconozca la eficacia horizontal de los derechos fundamentales. Sin embargo, de una interpretación sistemática de esta tal y como lo ha hecho el Tribunal Constitucional, puede sostenerse que los derechos constitucionales irradian su fuerza normativa incluso al ámbito de las relaciones entre particulares. Las principales disposiciones constitucionales que permiten arribar a esa afirmación son el reconocimiento del principio de dignidad de la persona como el de la supremacía constitucional –principios rectores de nuestro ordenamiento jurídico–, los que a su vez están aunados al

20 21 22 23

hecho de que se prevé la procedencia del amparo contra actos u omisiones realizados por particulares22; siendo las dos primeras disposiciones determinantes para afirmar que nuestra Constitución aprueba la eficacia horizontal de los derechos fundamentales.

Todos ellos demuestran que si bien nuestra Constitución mantiene un discurso tradicional siguiendo en la línea que los derechos fundamentales son principalmente oponibles al Estado, ello no niega que implícitamente se admite que también su contenido y eficacia se extienda a los particulares en aquello que les sea oponibles; es decir, la dimensión negativa de estos derechos.

”

Corresponde agregar que, como resulta lógico, si la Constitución no prevé expresamente el efecto horizontal de los derechos fundamentales, tampoco refiere si estos cuentan con un efecto directo o indirecto. Debe tenerse muy en cuenta que el valor del principio de la dignidad descansa en el reconocimiento del valor central de la persona como baluarte del Estado, legitimándose y justificándose este y el orden social mediante la consecución de este principio23. Por ello, al reconocer que la dignidad humana es el fin supremo de la sociedad y el Estado, cae por su propio peso que es obligación de ambos la protección y promoción de la persona, cuya manifestación a su vez resulta en la protección y promoción de los derechos fundamentales. Como lo afirma Peces-Barba, y lo recoge nuestro Tribunal Constitucional, los presupuestos

ALÁEZ CORRAL, Benito. Ob. cit. MENDOZA, Mijail. “La eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares”. En: Pensamiento Constitucional. Año XI, Nº 11, Lima, Fondo Editorial de la PUCP, 2005, p. 269. MENDOZA, Mijail. Los efectos horizontales de los derechos fundamentales en el ordenamiento peruano. Cit. MENDOZA, Mijail. Cit.

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

87

L OS DERECHOS FUND AMENT ALES Y L AS REL ACIONES ENTRE P AR TICUL ARES FUNDAMENT AMENTALES LA RELA PAR ARTICUL TICULARES

conceptuales de los derechos fundamentales “expresan tanto una moralidad básica como una juridicidad básicas”24, por lo que su exigibilidad no solo es resultado del reconocimiento jurídico que se le otorga a través de una norma, sino que también responde a que estos sean admitidos como manifestaciones positivas del derecho a la dignidad humana, que se rige como un principio tutelar de un Estado Constitucional. Es decir, que la sociedad resulta siendo también sujeto destinatario de los derechos fundamentales, lo cual implica que lo son los particulares que la componen, extendiéndose a ellos su sujeción y vinculatoriedad, no limitándose a imponerse únicamente al Estado25. Por su lado, el principio de primacía constitucional suele ser entendido como la primacía de la Constitución y la subordinación de las normas del ordenamiento jurídico a esta, sin embargo, de ella se desprende que sus disposiciones vinculan tanto al Estado como a la sociedad. La Constitución es la norma jurídica por antonomasia, en consecuencia las disposiciones constitucionales referidas a derechos fundamentales no solo vinculan al poder político sino también a los particulares26. Siendo, entonces, que como las disposiciones constitucionales referidas a los derechos fundamentales afectan también las relaciones entre privados, sobre estos recae el deber de respetarlos a fin de que su actividad privada sea acorde a los términos que la Constitución delimita. Es precisamente el artículo 38 de la Constitución el cual alude al cumplimiento de la Constitución por los particulares, ello significa la vinculatoriedad de las relaciones jurídicas privadas a los derechos fundamentales o, lo mismo, que dicha vinculación se proyecta también a las relaciones entre particulares. Se explica esto

24 25 26 27

88

cuando sostiene que “la fuerza normativa de la Constitución, su fuerza activa y pasiva, así como su fuerza regulatoria de relaciones jurídicas se proyecta también a las establecidas entre particulares”. Además de todo ello, los procesos constitucionales de tutela, como son el hábeas corpus, hábeas data y el amparo, proceden tanto ante actos de los particulares como del Estado que provocan lesión a un derecho constitucional, lo cual únicamente certifica la existencia de efectos horizontales de los derechos fundamentales. En conclusión, resulta evidente que nuestras disposiciones constitucionales prevén la eficacia horizontal, sin que sea necesario para ello que esta se encuentre expresamente señalada en la Constitución. IV. LA EFICACIA HORIZONTAL DE DERECHOS FUNDAMENTALES Y SU RECONOCIMIENTO POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

El Tribunal Constitucional viene sosteniendo de forma uniforme que los derechos fundamentales cuentan con una eficacia horizontal que se despliega en las relaciones inter privatos. Si bien inicialmente el tribunal fue muy escueto al reconocer esa eficacia horizontal, no cabe duda que al exigir que se contemple en la relación entre particulares la dimensión de un derecho constitucional en particular, sin que medie limitación alguna, extiende a los particulares la eficacia del derecho fundamental. Tal fue el caso de la sentencia recaída en el caso Arnillas Gamio27, en la cual se señaló que la junta calificadora y de disciplina de un club no puede obviar cumplir con las garantías de un debido proceso, en el caso de procedimientos disciplinarios, a pesar de que sus estatutos no lo contemplen.

PECES-BARBA, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Teoría general. Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, Boletín Oficial del Estado, 1999, p. 37; citado en sentencia correspondiente al Exp. Nº 1417-2005-AA/TC, f. j. 2. MENDOZA, Mijail. Cit. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Palestra, Lima, 2007, p. 198. Expediente Nº 067-93-AA/TC.

ESPECIAL

Años después, en otra sentenfundamentales (como en genecia28, de una forma más claral, la propia Constitución) vin... el tribunal ha mantera, el tribunal señaló que “la culan no solo a los poderes púnido su jurisprudencia, Constitución es la norma de blicos, sino a todas las persocuando ha sostenido que el máxima supremacía (…) y, nas, sean estas públicas o priartículo 38 de la Constitucomo tal, vincula al Estado y vadas. Desde dicha perspectiva, ción es una “norma que impone el deber de respetar la sociedad en general. De es inadmisible y carente de todo los derechos de todos, sea conformidad con el artículo asidero racional pretender que que desarrollen sus activi38 de la Constitución ‘Todos porque una determinada organidades en la esfera privada zación de particulares se rige por los peruanos tienen el deber o pública”, lo cual reafirma sus propias normas internas, re(…) de respetar, cumplir (…) que ... también los particula Constitución (…)’. Esta sulta invulnerable o inmune al lares se encuentran vincucontrol constitucional. Desde el norma establece que la vinlados a los derechos fundamentales primer instante en que los dereculatoriedad de la Constitución se proyecta erga omnes, chos fundamentales rigen en el no solo al ámbito de las relaámbito de la vida, tanto pública ciones entre los particulares y el Estado, sino como privada, es evidente que cualquiera que también a aquellas establecidas entre particu- fuese la afectación sobre su contenido, se franlares (…) En consecuencia, cualquier acto pro- quea de inmediato la correlativa posibilidad no veniente de una persona natural o persona jurí- solo de revisión en la sede constitucional, sino dica de Derecho Privado, que pretenda concul- de tutela en las circunstancias en que tal violacar o desconocerlos, como el caso del acto cues- ción o amenaza de violación quede manifiestationado en el presente proceso, resulta inexora- mente acreditada, respetando desde luego el blemente inconstitucional”. procedimiento legal-estatutario, si lo hay. Este En esa misma línea, el tribunal ha mantenido colegiado, por consiguiente, no comparte ni su jurisprudencia, cuando ha sostenido que el podría compartir la tesis de que los derechos artículo 38 de la Constitución es una “norma constitucionales solo imponen un deber de resque impone el deber de respetar los derechos peto u observancia exclusivamente al Estado y de todos, sea que desarrollen sus actividades sus autoridades (…)”. en la esfera privada o pública”, lo cual reafir- Estos pronunciamientos demuestran que el Trima que no solo los poderes públicos sino tam- bunal Constitucional viene completando lo rebién los particulares se encuentran vinculados gulado por la propia Constitución, imponiendo a los derechos fundamentales29. firmemente la eficacia horizontal de derechos De una forma más clara, en una sentencia30 más fundamentales a la esfera privada de las relareciente, el tribunal ha dicho que “los derechos ciones entre particulares.

“

”

28 29 30

Expediente Nº 1124-2001-AA/TC. Expediente Nº 1848-2004-AA/TC. Expediente Nº 8002-2006-PA/TC.

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

89

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL POR ESPECIALIDADES

Jurisprudencia constitucional y procesal constitucional

GAC E TA

constitucional

ANÁLISIS Y CRÍTICA

ANÁLISIS Y CRÍTICA

El Tribunal Constitucional y los derechos fundamentales de las personas jurídicas Ricardo BEAUMONT CALLIRGOS*

RESUMEN

Recientes sentencias del Tribunal Constitucional vuelven al asunto de si las personas jurídicas pueden ser titulares de derechos fundamentales. Al respecto, el autor –prestigioso magistrado del Tribunal Constitucional– plantea objeciones a algunas decisiones del colegiado, defendiendo su postura favorable a extender los derechos fundamentales para las personas jurídicas y exponiendo los fundamentos constitucionales de este reconocimiento.

I. INTRODUCCIÓN

El artículo 1 de la Constitución Política (en adelante, C.P.) establece que “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. Convengo, prima facie, que cuando el artículo 2 prescribe que “Toda persona tiene derecho (…)”, y hace cita en él a veinticuatro incisos y en el último de estos, a ocho parágrafos, se está refiriendo a la persona humana, pero solo –repito–, como apreciación preliminar, prima facie, toda vez que:

*

a. En primer término, el mismísimo artículo tercero –ahí nomás–, refiere que “La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado Democrático de Derecho y de la forma republicana de gobierno”. Son los que la doctrina y la jurisprudencia denomina, derechos innominados o no enumerados, y su universo no es posible prever ahora, pues como bien diría el

Magistrado del Tribunal Constitucional. Profesor principal de Derecho Comercial de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

93

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL

maestro y profesor argentino, Germán Bidart, en estos tiempos modernos se dan o presentan, tanto y de una parte, “derechos nuevos”, nítidos y claros, absolutamente nuevos1. Reconozco que también colabora con la tesis que discrepo, la cuarta disposición final y transitoria de la C.P., y el artículo V del Código Procesal Constitucional (en adelante, CPConst.), en tanto precisa que “Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”; “(...) así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte”, ergo, derechos de la persona física, persona natural, derechos humanos; nada que ver con personas jurídicas. b. A pesar de ello, el autor de este artículo opina que ha quedado absolutamente claro, por reiterados pronunciamientos del supremo intérprete de la Constitución, que la hermenéutica constitucional se funda en los principios de unidad2, eficacia integradora y concordancia práctica, de modo tal que no podemos, pues, tener una lectura literal, aislada y cual casilleros estancos, de la Carta Magna, sino y muy por el contrario –a mi juicio–, una percepción unitaria y hermética, sin espacios, sin vacíos, sin antinomias y, de presentarse estos, por supuesto, contar y tener a la mano válidos y eficaces elementos jurídicos para enfrentarlos y superarlos, de

1

2

94

modo tal que la lectura y comprensión de la Carta Fundamental sea siempre, unitaria, coherente, relacionada, razonable, acorde, congruente y conforme. Si la misión del Tribunal Constitucional (en adelante, TC) es ser órgano contralor y guardián de la obra máxima de la Asamblea Constituyente, tampoco creeríamos ni aceptaríamos ahora, por ejemplo, (i) los nuevos derechos que ha creado el TC o los contenidos nuevos o adicionales a derechos existentes, que, en efecto, ha diseñado el precitado TC, y que más adelante se citan; (ii) ni los atributos que el colegiado ha afirmado poseer, para haber sostenido en la sentencia recaída en el Exp. N° 02877-2005-HC/TC, f. j. 22, entre otras, tener libertad para configurar el proceso constitucional en aquellos aspectos que no hayan sido regulados por el legislador y que son, han sido o serán necesarios para la realización de las funciones que le han sido expresamente encargadas por la Constitución y su ley orgánica; ni por supuesto, (iii) aceptaríamos la misma sentencia recaída en el Exp. N° 048532004-AA/TC, f. j. 40, mediante la cual el TC admite el recurso de agravio constitucional (en adelante, RAC) contra sentencias estimatorias (cuando el Poder Judicial ha desconocido un precedente vinculante), a pesar que el texto constitucional en su artículo 202.2 expresa que corresponde al TC conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data y acción de cumplimiento.

Peter Häberle destaca muy significativamente este artículo tercero, según lo expresa al comentar su precedente normativo que lo fue el artículo cuarto de la Constitución de 1979, y considera que él, a nivel interno del Estado, “[...] requiere toda la atención, toda vez que no se encuentra limitado por el procedimiento de interpretación”. Tal planteamiento puede ser considerado como la ‘versión más moderna’ de cláusula de desarrollo de los derechos fundamentales “[El concepto de los derechos fundamentales. El concepto de los derechos humanos”. En: SAUCA, José María (ed.). Problemas actuales de los derechos fundamentales, Universidad Carlos III, Madrid, 1994, pp. 108, 109]. No debe confundirse el principio interpretativo de “unidad de la Constitución” con el de “método sistemático de interpretación”. Este último, aparte de ser uno de los métodos de interpretación tradicionales planteados por Savigni, supone que una disposición se interpreta en función de su ubicación en el sistema o subsistema jurídico al cual pertenece. El principio de unidad de la Constitución, por su parte, comporta más bien que una disposición constitucional no puede interpretarse aisladamente sino en función, sobre todo, del contenido esencial o cláusulas fundantes de la propia Constitución (como los artículos 1 y 43 por ejemplo), al margen de la ubicación de la disposición constitucional a interpretar, en la estructura (preámbulo, parte dogmática y parte orgánica) de la Constitución.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

Sobre el tema, quizás el caso nazca vivo”. Las partes pertimás emblemático de la aplicanentes, a los efectos de este tración del artículo tercero de la bajo, de los artículos 76, 77 y ... no parece guardar mucha lógica que a Constitución se puede encontrar 78 del acotado cuerpo legal, inla persona humana, naen la sentencia recaída en el dican que “La existencia, capatural, la Carta Magna le Exp. N° 2488-2002-HC/TC, recidad, régimen, derechos, obliconceda ... el [derecho] ferida a la creación del imporgaciones y fines de la persona de participar asociado tante derecho a la verdad y rejurídica se determinan por las en la vida económica ... disposiciones del presente cóparación moral. De otro lado, es y social, ... y negarle después los derechos digo o de las leyes respectivas; pertinente tomar noticia que en fundamentales, al ente o la existencia de la persona julos últimos meses se han dictapersona (jurídica) conrídica de derecho privado codo por el TC dos sentencias que cebida, creada por los reconocen nuevos derechos, mienza el día de su inscripción mismos fundadores ... una del 16 de noviembre y otra en el registro respectivo, salvo Los derechos fundamendel 21 de diciembre, ambas de disposición distinta de la ley; tales de la persona juríla persona jurídica tiene exis2007; me refiero a los Exps. dica son la consecuencia o derivación de la votencia distinta de sus miemN°s 02432-2007-PHC/TC y luntad original de la perbros y ninguno de estos ni to6546-2006-AA/TC. La primera sona humana. dos ellos tienen derecho al pareconoce a la personalidad jutrimonio de ella ni están oblirídica como nuevo derecho hugados a satisfacer sus deudas”. mano no enumerado en la Constitución, pero sí en el artículo 16 del Pacto Uni- El artículo 1 de la Ley General de Sociedades, versal de Derechos Civiles y Políticos y en el N° 26887 (en adelante, LGS), sanciona que artículo 3 de la Convención Americana sobre “Quienes constituyen la sociedad convienen en Derechos Humanos; la segunda, reconoce el de- aportar bienes o servicios para el ejercicio en recho al agua potable3, legitimando su existen- común de actividades económicas”4. Las parcia en calidad de atributo fundamental, también, tes pertinentes a los fines de este trabajo, de los no enumerado, y fundamentando su reconoci- artículos 4, 5 y 6 de esta LGS, prescriben que miento en valores como la dignidad del ser hu- “La sociedad se constituye cuando menos por mano y el Estado Social y Democrático de De- dos socios, que pueden ser personas naturales recho. El TC dispone que el Estado se obliga a o jurídicas; la sociedad se constituye por escrigarantizarlo, cuando menos, en cuanto al acce- tura pública; los actos referidos se inscriben so, calidad y suficiencia. obligatoriamente en el Registro; la sociedad adquiere personalidad jurídica desde su insII. ANÁLISIS: PERSONA NATURAL Y PERcripción en el registro y la mantiene hasta que SONA JURÍDICA se inscribe su extinción”. Conste, finalmente, que El Código Civil establece en su artículo 1 que el Decreto Ley N° 21621, regula la Empresa In“La persona humana es sujeto de derecho desde dividual de Responsabilidad Limitada, E.I.R.L. su nacimiento. La vida humana comienza con la la define como persona jurídica que se inscribe concepción. El concebido es sujeto de derecho en los Registros Públicos, se formaliza y nace para todo cuanto le favorece. La atribución de por escritura pública aunque ello ocurra por voderechos patrimoniales está condicionada a que luntad de una sola persona natural.

“

”

3 4

Tema que por cierto viene siendo objeto del mayor interés por parte de la doctrina constitucional comparada. Cfr. EMBID IRUJO, Antonio. El derecho al agua, Aranzadi, España, 2006. Adviértase que el legislador no ha definido ni descrito a la “sociedad” como si fuera un contrato ni tampoco que persiga fines de lucro, ganancias ni utilidades, como ocurrió tanto en el artículo 1686 del Código Civil de 1936, Ley Nº 16123 de Sociedades Mercantiles de 1966; o D. Leg. Nº 311 de la Ley General de Sociedades de 1985.

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

95

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL

El artículo 3 de la Constitución Política de 1979 establecía que “Los Derechos Fundamentales rigen también para las personas jurídicas peruanas, en cuanto les son aplicables”. La Constitución Política de 1993 no ha repetido el texto de la carta predecesora. El artículo 2, inciso 17 de la carta vigente expresa que: “Toda persona tiene derecho: A participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la nación. Los ciudadanos tienen conforme a ley, los derechos de elección, de remoción o revocación de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum”. En un análisis elemental y primario, no parece guardar mucha lógica que a la persona humana, natural, la Carta Magna le conceda, primero, entre un conjunto de derechos, el de participar asociado, en la vida económica (sociedad) y social (asociación/club), y negarle después los derechos fundamentales, al ente o persona (jurídica) concebida, creada, diseñada, fundada, organizada, gobernada y por último dirigida, por los mismos fundadores, o según la voluntad del grupo promotor (sociedad o asociación/club), por quienes aquellos hubieren decidido, con arreglo a disposiciones estatutarias redactadas y aprobadas al efecto. Los derechos fundamentales de la persona jurídica son la consecuencia o derivación de la voluntad original de la persona humana, de la persona natural, a quien la misma Carta Fundamental le crea el cauce para el logro de sus fines, de los propósitos que en su proyecto de vida y en su fuero íntimo, desea lograr o conseguir. Existe un sinnúmero de metas y objetivos que la persona natural no puede conseguir ni lograr si no es con otro u otros, empezando, reconozcámoslo, por la misma familia que, obvio, no es persona jurídica, pero que es célula social por excelencia y que como ejemplo-concepto es válido. El club y la empresa son los

5 6 7

96

medios de ampliar nuestros lazos personales, familiares, sociales; y de extender, solidarios, el trabajo, la propia realización y los medios económicos para la cobertura de necesidades de toda índole. Aparece evidente la necesidad de que el principio del Estado Democrático de Derecho, e incluso el de la dignidad de la persona humana, permitan considerar un derecho al reconocimiento y la tutela jurídica, en el orden constitucional, de la persona jurídica. Según el profesor francés Georges Ripert, a la teoría de la personalidad moral o personalidad ficticia (Savigny, Ihering, etc.) se le contrapone la concepción de la personalidad real5 (Gierke), y es que, como él afirma, las personas jurídicas (sociedades)6 tienen todos los atributos de la persona natural. En efecto, tienen (i) nombre, (ii) nacionalidad, (iii) domicilio, (iv) capacidad, (v) patrimonio, (vi) voluntad (jurídica, no psicológica), (vii) calidad de comerciante, y la comparación llega hasta el de (viii) parentesco o relaciones de familia, al hablarse de sociedades matrices (madre) y filiales (hijos), subsidiarias, etcétera, etcétera, en los grupos económicos o grupos de empresas, tan frecuentes en la vida moderna. El autor de este artículo opina que, incluso simbólicamente, en las sociedades también hay un periodo de concepción7, fase en que se acaricia el affectio societatis. Más tarde ya se procede al nacimiento, con la respectiva constitución por escritura pública e inscripción registral. III. LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1. En la interesante sentencia pronunciada por el TC en el Exp. N° 4972-2006-PA/TC, Corporación Meier S.A.C., su fecha 4 de agosto de 2006, la misma que fue suscrita por los magistrados Víctor García Toma, César Landa Arroyo y Carlos Mesía Ramírez, el colegiado

RIPERT, Georges. Tratado elemental de Derecho Comercial. Tipográfica Editora Argentina, 1954, pp. 22-23. Y el símil con las asociaciones/clubes está a la mano. El artículo 1 del Código Civil dice que “(...) El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece (...)”. El artículo 423 de la LGS estatuye que “Es irregular (…) la situación de hecho que resulta de que dos o más personas actúan de manera manifiesta en sociedad sin haberla constituido e inscrito. (…)”. El artículo 426 sanciona que “Los socios, (…) o los administradores pueden solicitar alternativamente la regularización o la disolución de la sociedad, conforme al procedimiento (…)”.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

considera pertinente puntualizar que los criterios desarrollados, especialmente los que figuran en los fundamentos 13 a 14 y 17 a 20, se sustentan en la jurisprudencia precedentemente establecida por este mismo Tribunal, constituyendo, de conformidad con el artículo VI del T. P. del CPConst.8, parte de su doctrina constitucional vinculante, a tomarse en cuenta por todos los jueces y tribunales de la república, debiendo, en todo caso y sin perjuicio de lo resuelto, incorporarse expresamente a su parte resolutiva. En el f. j. 13 se expresa que “Siendo constitucionalmente legítimo el reconocimiento de derechos fundamentales sobre las personas jurídicas, conviene puntualizar que tal consideración tampoco significa ni debe interpretarse como que todos los atributos, facultades y libertades reconocidos sobre la persona natural sean los mismos que corresponden a la persona jurídica. (…) por de pronto, impone en el juez constitucional el rol de merituador de cada caso, según las características o particularidades que le acompañen. En el f. j. 14, se admite, entre otros, y desde una perspectiva simplemente enunciativa, los derechos glosados en los incisos 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 19, 20 y 21 del artículo 2; y, 58, 59, 60, 61, 63, 74 y 139.3 de la C.P. El profesor asociado de la Academia de la Magistratura Enrique Pestana Uribe9 reconoce el derecho al honor y a la buena reputación que el colegiado concedió en los Exp. N° 09052001-AA/TC ff. jj. 6 y 7, a la Caja Rural de Ahorro y Crédito San Martín; y, N° 08352002-AA/TC, a Full Line S.A., contra Hombrecitos de Color S.A. y Telefónica del Perú S.A.A. El mismo profesor de la Universidad Nacional José Faustino Sánchez Carrión, sin embargo,

8

9

pone en tela de juicio los derechos de las personas jurídicas a las libertades de opinión, expresión y difusión del pensamiento, a los que considera absolutamente personalísimos y propios de los seres humanos. Por supuesto que discrepamos de su parecer. Las asociaciones a través de sus juntas directivas y asambleas generales y las sociedades mediante sus directorios y juntas generales, expresan la voluntad del ente. Son verdaderos órganos de las personas jurídicas mediante los que se expresa la voluntad de estas. No son sus representantes ni sus mandatarios; en todo caso, además, lo pueden ser, pero la teoría prevaleciente es la de que se trata de verdaderos órganos de las entidades referidas. También el profesor Pestana duda o pone en tela de juicio de que las personas jurídicas gocen del derecho y la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica, cuando justamente en el Indecopi y en otros centros mundiales de patentes, diseños industriales, marcas y nombres comerciales se hallan registrados numerosos derechos intelectuales de grandes industrias y laboratorios correspondientes a empresas multinacionales y transnacionales. No podemos tapar el sol con un dedo. Por último, cosa parecida pasa con el derecho de reunión o el de nacionalidad, de los que también pone en duda el profesor Pestana. De una parte, la Confiep, IPAE, Sutep, CGTP, y tantas otras organizaciones de distinta finalidad y raigambre, ejercen el derecho de reunión en numerosas ocasiones y en distintas modalidades; en cuanto a la nacionalidad, este es un tema anacrónico y ya superado. Las sociedades tienen como nacionalidad la del país del lugar de constitución (e inscripción registral, en su caso), haciendo abstracción de la nacionalidad de las personas naturales o jurídicas fundadoras, de la propiedad del capital

“Artículo VI.- Control Difuso e Interpretación Constitucional. Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, el juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución. Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular. Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”. PESTANA URIBE, Enrique. “La nueva configuración de los derechos fundamentales de las personas jurídicas. A propósito del caso Corporación Meier SAC”. En: Ponencias desarrolladas, IX Congreso Nacional de Derecho Constitucional, tomo I, Arequipa, setiembre de 2008, p. 215.

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

97

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL

social que figure como su patrimonio, del domicilio o sede social estatuida en su carta de fundación o del lugar del cumplimiento del objeto social. 2. En la sentencia del Exp. Nº 4446-2007-PAPUNO, su fecha 5 de octubre del 2007, la Empresa de Transportes Montecarlo S.R.L., interpone demanda de amparo contra la Municipalidad Provincial de Puno, pretendiendo que la demandada les permita trabajar en el terminal terrestre privado ubicado en una zona aledaña al terminal zonal. El TC declara improcedente la demanda por falta de legitimidad para obrar activa de la empresa recurrente, y, además, por la naturaleza de la pretensión10. Se afirma en esta resolución que, en tanto persona jurídica, no tiene derechos fundamentales, salvo en casos excepcionalísimos de tutela urgente y ausencia de otras opciones procesales, ya que los que existen en la Constitución Política, estando a lo dispuesto por los artículos 1, 2 y Cuarta DFT de la C.P., y V del TP del CPConst., así como tratados internacionales, están dirigidos a proteger a la persona humana y no, ergo, a las llamadas personas jurídicas, quienes tienen, para la protección de sus derechos, la justicia ordinaria. En el tercer párrafo del f. j. 4 se hace una apreciación muy ligera, que no se corresponde con la ley, ni tampoco con la sustentada y uniforme doctrina, ni con la jurisprudencia sobre la materia. En efecto, se dice que “Por eso se afirma en el lenguaje mercantil que la persona jurídica más que una sociedad de personas es una sociedad de capitales (…)”, con lo cual se la pretende distanciar de las personas naturales11. Conste, para evitar sesgos y errores, que en la LGS existen siete formas

10

11

12 13

98

societarias: (i) sociedad anónima (ordinaria12), que incluye a la sociedad anónima cerrada y a la sociedad anónima abierta; (ii) sociedad de responsabilidad limitada; (iii) sociedad colectiva, (iv) sociedad encomandita simple; (v) sociedad encomandita por acciones; (vi) sociedad civil ordinaria; y (vii) sociedad civil de responsabilidad limitada. Las cinco primeras son mercantiles y las dos últimas, civiles. También –y esta es la parte necesaria de precisar–, las dos primeras son “capitalistas”; en cambio, las cinco restantes, “personalistas”. Se denominan así, en opinión del maestro francés George Ripert, porque en las juntas generales, en unos casos, los socios tienen tantos votos como capital han aportado; mientras que en los otros, cada socio tiene un voto, con abstracción del capital que hayan aportado. En unos, prevalece el capital; en los otros, se hace abstracción del capital aportado y cada quien, cada persona, tiene un voto. Las primeras dos sociedades, anónima y de responsabilidad limitada, son capitalistas, aunque obvio, hay respeto a la persona en tanto tal; y en las cinco restantes no interesa el capital aportado: cada socio, cada persona humana tiene un voto, para fines de los acuerdos por adoptar13. En este expediente, conste, existe un fundamento de voto del magistrado Ernesto Álvarez Miranda en el cual reconoce que suscribe la resolución que declara la improcedencia de la demanda, estando de acuerdo con el sentido del fallo, aunque por fundamentos distintos. En efecto, afirma en el f. j. 3., que “(…) siendo el proceso de amparo de naturaleza extraordinaria y residual, razón por la cual no procede cuando existan vías procedimentales específicas,

Sobre la diferenciación entre la titularidad de los derechos fundamentales por parte de las personas jurídicas y la legitimación para recurrir en amparo, cfr. GÓMEZ MONTOSO, Ángel. “La titularidad de derechos fundamentales por personas jurídicas: un intento de fundamentación”. En: Revista Española de Derecho Constitucional, Nº 65, 2002, específicamente, pp. 62-64. El distinguido profesor español Joaquín Garrigues afirma que la sociedad anónima no es más que un patrimonio con personalidad jurídica. Son formas simbólicas de afirmar, en apretada, meritoria y talentosa capacidad de síntesis, algún aspecto importante de su caracterización, y punto. La concepción de la sociedad corresponde a persona natural. La persona humana está en el nacimiento, dirección, control, distribución de beneficios y asunción de pérdidas, acuerdos en la junta de socios para la transformación, la fusión, la escisión, la disolución y la administración de la liquidación. Hasta para presentar la solicitud al registro para que inscriba la extinción. Así la denomina el artículo 83 del Reglamento del Registro de Sociedades. Sobre el particular ver los artículos 51, 82, 127, 269, 278, 281, 286 y 301.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

igualmente satisfactorias para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, considera que la demanda debe ser desestimada, pero por estricta o rigurosa aplicación del inciso 2), artículo 5 del Código Procesal Constitucional. “En otras palabras, formula desacuerdo con la falta de legitimidad activa del demandante. 3. En el Exp. Nº 01881-2008-PA/TC, Promotora e Inmobiliaria Town House S.A.C., el TC dicta una sentencia, de fecha 2 de octubre de 2008, la que concierne a la demanda interpuesta por dicha sociedad anónima contra Mirta Violeta Cortez Silva, solicitando que el TC ordene a esta suspenda el impedimento de tránsito a través de la avenida Los Álamos, que atraviesa la urbanización Cusipata del distrito de Chaclacayo, provincia de Lima. Considera que tal restricción afecta sus derechos a la libertad de tránsito y de propiedad. La pregunta es si las sociedades anónimas, las personas jurídicas, tienen derecho de tránsito. ¿No es este, acaso, un derecho conexo a la libertad individual y, por ende, íntimamente vinculado a la facultad locomotora, exclusiva de las personas naturales? En efecto, el TC aprovecha este expediente para explicar en su ratio decidendi lo que sigue: “Como premisa debe considerarse que las personas jurídicas pueden ser titulares de derechos fundamentales; sin embargo, ello no significa que dicha titularidad pueda predicarse respecto a todos los derechos, ya que ello estará condicionado a que así lo permita la naturaleza del bien protegido por el derecho en cuestión. En efecto, la titularidad de derechos como el de

14

propiedad, defensa, debido proceso, tutela jurisdiccional, libertad de contrato, libertad de trabajo, de empresa, igualdad, entre otros, resulta indiscutible en atención a la naturaleza del bien protegido por estos derechos. Sin embargo, en el caso de la libertad de tránsito no puede predicarse tal titularidad (…)”. La empresa manifiesta que con la mencionada tranquera se le impide el ingreso a su propiedad. “Esta afirmación debe ser entendida14 como referida al impedimento de ingreso a los representantes de la empresa y, en general, a los miembros que forman parte de la empresa, en cuanto persona jurídica. (…). Esta necesidad de desplazamiento debe entenderse que se proyecta tanto con respecto a los miembros de la persona jurídica, esto es, a la base social que la ha constituido, como respecto a las personas que trabajan en dicha empresa y con las que aquella trabaja –clientes, personas interesadas, técnicos o profesionales que deben realizar trabajos en la propiedad de la empresa–”. En este expediente hay un voto en discordia del magistrado Vergara Gotelli quien sustenta su parecer en los artículos 1 y 2 de la C.P., y V del TP del CPConst., el cual se remite a la Declaración Universal de Derechos Humanos y a los Tratados Internacionales. Refiere que la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, expresa en el artículo primero, inciso dos, que debe entenderse que persona es todo ser humano, haciendo referencia marcada al precisar que los derechos reconocidos en la señalada disposición internacional están referidos solo a la persona humana. También refiere en el punto 5 in fine

Pese a que la sentencia hace mención a lo que típicamente se ha denominado, iura novit curia (el juez conoce el derecho), en esencia, en este caso se ha desarrollado lo conocido como “suplencia de queja”. En el fundamento 3 de la sentencia recaída en el Expediente Nº 0569-2003-AC/TC, se refería a que esta atañe “(...) concretamente, a la suplencia de los actos procesales deficientes y, por tanto, a aspectos estrictamente formales, pero no necesariamente desprovistos de repercusiones de orden sustancial. Tal facultad es otorgada a los jueces constitucionales en nuestro ordenamiento jurídico, para adecuar su pretensión a fin de otorgar protección constitucional al quejoso, en aquellos casos en los que se advierta un error o una omisión en el petitorio (...)”. Pese a haberse analizado sobre la base de la legislación anterior (prevista en la Ley Nº 23506), igual con la vigencia del Código Procesal Constitucional se ha seguido utilizando esta figura, tal como puede observarse en el caso concreto, cuando alega que los favorecidos con la resolución emitida por el colegiado no favorece a la empresa demandante sino, y por el contrario, a sus representantes y miembros.

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

99

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL

de su voto singular que “(...) el proceso de amparo está destinado exclusiva y excluyentemente a la defensa de los derechos fundamentales directamente relacionados a la persona humana”. En el punto 6, incluso, expresa: “De lo expuesto queda claro que cuando la Constitución proclama o señala los derechos fundamentales lo hace pensando en la persona humana, esto es, en el ser humano física y moralmente individualizado”. Finalmente refiere que “(...) si bien se ha estado admitiendo (por el TC) demandas de amparo presentadas por personas jurídicas, esto debe ser corregido ya que ello ha traído como consecuencia que las empresas hayan “amparizado” toda pretensión para la defensa de sus intereses patrimoniales, utilizando los procesos de la sede constitucional destinados exclusivamente a la solución de los conflictos sobre derechos de la persona humana (...)”. Quede constancia que en las sentencias de los Exps. N°s 00055-2008-PA/TC y 00291-2007PA/TC fechados el 28 de enero y el 25 de febrero de 2008, como en la del Exp. Nº 54482007-PA/TC, –y debe ser, entre otros varios o muchos– también el magistrado Vergara Gotelli formula sendos votos singulares con muy similar sustentación. Respetable punto de vista, por supuesto. En el Exp. Nº 01881-2008-PA/TC, a que se refiere este parágrafo III, el magistrado Eto Cruz

100

hace un fundamento de voto en los términos siguientes: “3. (…) somos de opinión que la protección de los derechos fundamentales alcanza a los seres humanos cuando estos actúan de manera individual, como cuando estos deciden participar de actividades que involucran la necesaria participación de otros seres humanos, como son por ejemplo, la vida política, social, entre otros. Ello tiene su sustento constitucional en el artículo 2, inciso 17 cuando establece que ‘Toda persona tiene derecho: (...) A participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación’”. Más adelante, en el punto 4, refiere que “(…) existen derechos fundamentales que únicamente pueden ser ejercidos en concurrencia con otras personas, como lo es por ejemplo el previsto en el artículo 2, inciso 24 de la C.P., cuando señala que ‘Toda persona tiene derecho; (...) 14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan las leyes de orden público’”. CONSIDERACIONES FINALES

Como puede verse, el TC ha desarrollado este tema en varias oportunidades y ha precisado qué derechos fundamentales ostentan las personas jurídicas. Por nuestra parte, hemos explicado en estas líneas cuáles son los fundamentos constitucionales que sustentan que las personas jurídicas son titulares de varios de estos derechos.

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA

JURISPRUDENCIA

VINCULANTE COMENTADA

Inconstitucionalidad de la ley que amplía el plazo de vacatio sententiae de la organización de la actual justicia militar policial STC Exp. Nº 0005-2007-PI/TC Caso: Ley que amplía la vigencia de la actual Justicia Militar Policial Sentido del fallo: Fundada en parte la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 17/09/2008)

SUMILLA

El Tribunal Constitucional declara fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados de Lambayeque contra la ley que ampliaba la vigencia del diseño de justicia militar impuesto por la Ley Nº 28665, declarado inconstitucional en anterior oportunidad. En ese sentido, dejó sin efecto su artículo 1 de la Ley Nº 28934, al verificarse que se vulneraban la cosa juzgada constitucional, el principio de separación de poderes y el control y balance de poderes, pues no es competencia del legislador pronunciarse sobre el mantenimiento de un esquema inconstitucional de organización o sobre los efectos temporales de una sentencia como lo ha hecho en el presente caso.

EXP. Nº 0005-2007-PI/TC-LIMA COLEGIO DE ABOGADOS DE LAMBAYEQUE SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

excepcional y temporalmente la vigencia de la justicia militar policial establecida por la Ley Nº 28665.

En Lima, a los 26 días del mes de agosto de 2008, el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesía Ramírez, Presidente; Vergara Gotelli, Vicepresidente; Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto, adjunto, del magistrado Calle Hayen

Tipo de proceso

I. ASUNTO Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Decano del Colegio de Abogados de Lambayeque contra la Ley Nº 28934 que amplía

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

II. DATOS GENERALES : Proceso de inconstitucionalidad Demandante : Colegio de Abogados de Lambayeque Disposición : Ley Nº 28934 que amplía sometida a control excepcional y temporalmente la vigencia de la actual justicia militar policial Disposiciones : Artículos 201, 139 inciso 2), constitucionales 103 y 204 de la Constitución Petitorio : Se declare la inconstitucionalidad de los dos artículos de la Ley Nº 28934

101

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL

III. DISPOSICIONES LEGALES CUESTIONADAS Artículo 1.- Vigencia temporal de la actual Justicia Militar Policial El Consejo Supremo de Justicia Militar y los demás órganos que integran la organización de la Justicia Militar Policial, continúan ejerciendo sus funciones, atribuciones y competencias con la misma estructura organizativa señalada en la Novena Disposición Transitoria de la Ley Nº 28665, hasta la aprobación de la ley que subsane los vacíos normativos que se generarán al quedar sin efecto los artículos declarados inconstitucionales de la Ley Nº 28665 por sentencias del Tribunal Constitucional núms. 0004-2006PI/TC y 0006-2006-PI/TC, o de la dación de una nueva ley que regule la justicia militar. Artículo 2.- Vigencia del Código de Justicia Militar Policial En concordancia con el artículo anterior, la parte procesal y de ejecución penal del Código de Justicia Militar Policial, aprobado por Decreto Legislativo Nº 961, entrará en vigencia en un plazo de dieciocho (18) meses contados a partir de la promulgación de la ley que subsane los vacíos normativos que se generarán al quedar sin efecto los artículos declarados inconstitucionales de la Ley Nº 28665 o de la dación de una nueva ley que regule la justicia militar. IV. ANTECEDENTES 1. Argumentos de la demandante Don Javier Cueva Caballero, Decano del Colegio de Abogados de Lambayeque, interpone demanda de inconstitucionalidad contra la Ley Nº 28934 que amplía excepcional y temporalmente la vigencia de la actual justicia militar policial. Alega que en las sentencias de los Expedientes Nºs 0004-2006-PI/TC y 0006-2006-PI/TC, el Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad de determinadas disposiciones de la Ley Nº 28665, de organización, funciones y competencia de la justicia militar, y que, con relación a los efectos en el tiempo de alegada inconstitucionalidad, dispuso una vacatio sententiae que vencía el 31 de diciembre de 2006, estableciendo expresamente que el vencimiento de dicho plazo “ocasionará que la declaratoria de inconstitucionalidad surta todos sus efectos, eliminándose

102

del ordenamiento jurídico tales disposiciones legales” y que esta vacatio era exigible “para no crear vacíos legislativos o generar peores efectos que los que se podrían producir con la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal”. Según manifiesta, pese al tiempo transcurrido, el Legislador no expidió la respectiva normatividad sobre la nueva organización de la justicia militar, sino que, en su lugar, expidió la ley cuestionada, prorrogando indefinidamente la vigencia de las leyes declaradas inconstitucionales. Los argumentos que sustentan la inconstitucionalidad del artículo 1 de la Ley Nº 28934 son los siguientes: a) En la Sentencia Nº 00053-2004-AI, el Tribunal Constitucional sostuvo que “las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de una norma legal tienen efectos de: a) fuerza de ley; b) cosa juzgada; y c) aplicación vinculante a los poderes públicos. Así lo ha dispuesto el Código Procesal Constitucional mediante sus artículos 81 y 82, estableciendo que la sentencia que declara fundada la demanda del proceso de inconstitucionalidad tiene alcance general y calidad de cosa juzgada, por lo que vincula a todos los poderes públicos, produciendo efectos desde el día siguiente de su publicación”. b) Asimismo, la sentencia de inconstitucionalidad cuenta con fuerza activa y fuerza pasiva. Fuerza activa en tanto deja sin efecto la norma legal declarada inconstitucional, y fuerza pasiva en tanto no puede ser, por ejemplo, derogada por otra norma legal (exceptuando otra sentencia del propio Tribunal Constitucional). c) Pese a lo antes expuesto, la Ley Nº 28934 “parece negar la fuerza de ley activa de la sentencia al pretender mantener vigente hasta que se apruebe una nueva legislación sobre el tema (es decir, indefinidamente), los artículos de la Ley Nº 28665 declarados inconstitucionales por el Tribunal Constitucional en las sentencias Nº 0004-2006-PI/TC y Nº 0006-2006-PI/TC. También parece querer negar la sentencia como fuerza pasiva, ya que se está pretendiendo ignorar la vacatio sententiae establecida por el TC, estableciendo un plazo indefinido para la derogatoria de los artículos declarados inconstitucionales”.

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA

d) También se vulnera el artículo 139 inciso 2 de la Constitución que establece: “La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución (…)”, pues “la cuestionada ley pretende desconocer el carácter de cosa juzgada de las sentencias del TC, al suspender indefinidamente los efectos de la misma, afectando, así, la independencia de este organismo constitucional con función jurisdiccional, garantizada en el artículo de la Constitución antes mencionado”. e) Igualmente se vulnera el artículo 204 de la Constitución que establece: “La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto”. Tales efectos, como consecuencia de la vacatio sententiae “se darían luego del 31 de diciembre de 2006”. “Sin embargo, el Congreso de la República va contra esta característica erga omnes de la sentencia, pretendiendo no dejar que se aplique la sentencia de inconstitucionalidad en el plazo establecido por el propio Tribunal Constitucional”. f) Se vulnera también el artículo 38 de la Constitución que establece: “Todos los peruanos tienen el deber de (...) cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación”, pues al consagrarse la existencia de un Estado Constitucional, en el que precisamente la Constitución es la norma suprema de la sociedad y el Estado, no se ha respetado uno de sus elementos básicos como son el control y la limitación del poder, los mismos que no han sido respetados por la ley cuestionada “al asumir el Congreso de la República funciones exclusiva del Tribunal Constitucional, como la de definir el momento en el que su sentencia tendrá plena vigencia” (sic). Asimismo, se vulnera otro principio propio del Estado Constitucional como es la preocupación por asegurar y preservar la supremacía constitucional, pues la

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

ley objeto de control cuestiona la esencia del Tribunal Constitucional como órgano encargado de asegurar la supremacía constitucional “poniendo en peligro las bases en las que se sostiene el Estado Constitucional”. g) En el caso del artículo 201 de la Constitución que establece: “El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución. Es autónomo e independiente (...)”, así como del artículo 1 de la Ley 28301, Orgánica del Tribunal Constitucional, que establece que “El Tribunal Constitucional es el órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad (...)”, ambas disposiciones son vulneradas por la ley cuestionada pues pretende “desconocer, al no acatar las sentencias de inconstitucionalidad antes mencionadas, que el Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución y que tiene la función de conocer en instancia única la acción de inconstitucionalidad. Es decir, al sostener que los aspectos funcionales de la ley en cuestión seguirán vigentes hasta que estos sean derogados, se pretendería rechazar su inconstitucionalidad”. Finalmente, sostiene que el artículo 2 de la Ley Nº 28934 es inconstitucional pues tiene “los mismos problemas señalados en el artículo 1, con el agravante adicional de ir en contra de lo establecido en la sentencia del Expediente Nº 0012-2006-PI/TC (...) [pues en] este caso no hay una vacatio sententiae, siendo inmediatamente derogados los artículos declarados inconstitucionales, luego de la respectiva publicación de la sentencia. Por ende, el Congreso de la República no puede establecer un plazo para la entrada en vigencia de este Decreto Legislativo [912], puesto que este ya se encuentra vigente”. Contestación de la demanda El apoderado del Congreso de la República contesta la demanda y solicita que esta sea declarada infundada, por cuanto no contraviene la Constitución por el fondo ni por la forma, total o parcialmente, como tampoco directa o indirectamente. Los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan su posición son los siguientes: a) Existe un “lapso excesivamente corto del plazo fijado por el Tribunal Constitucional 103

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL

en ambas sentencias, es decir, 6 meses y medio, con relación al Expediente Nº 00042006-PI/TC, y del plazo menor aún, 5 meses y medio, con relación al Expediente Nº 00062006-PI/TC (...). Sobre el particular, haciendo una comparación con otros procesos de inconstitucionalidad en los que el Tribunal Constitucional ha establecido un plazo de vacatio sententiae, el caso que nos ocupa es el que presenta notoriamente los plazos más cortos”. b) Para comprender la finalidad de la ley cuestionada, “debemos atender a la situación concreta, como conjunto de factores que condicionaron al Congreso de la República para la dación de la Ley Nº 28934 impugnada. Entre tales factores se encuentra el cambio de gobierno que se realizó a fines del año 2006. Así, en mérito a las elecciones generales realizadas en dicho año, tanto el Poder Ejecutivo como el Poder Legislativo se renovaron en su conducción y composición. A mayor abundamiento, cabe señalar que la Segunda Legislatura Ordinaria del periodo anual 2005-2006 del Congreso de la República se extendió únicamente hasta el 13 de julio del 2006, por lo cual no se registró actividad legislativa sino hasta el inicio del nuevo periodo parlamentario 2006-2011, aprobándose el cuadro de conformación de las Comisiones Ordinarias del Congreso el 10 de agosto, las cuales iniciaron su periodo de sesiones a fines de agosto del 2006. Asimismo, “debe tomarse en consideración que la emisión de la regulación que subsanara las inconstitucionalidades de la Ley Nº 28665 declaradas por el Tribunal Constitucional, implicaba la realización de una serie de etapas que componen el iter legislativo, que va desde la presentación de la iniciativa legislativa, sea por uno o más grupos parlamentarios, de forma individual o multipartidaria; así como su decreto a comisiones, que de acuerdo a la materia implicaría el estudio y debate de las Comisiones de Defensa nacional, Orden Interno, Desarrollo Alternativo y Lucha contra las Drogas; Justicia y Derechos Humanos; y Constitución y Reglamento. Ello explica cómo el reducido plazo y la multiplicidad de factores políticos y jurídicos dificultaron las posibili-

104

dades del Poder Legislativo de atender al plazo de vacatio sententiae dispuesto por el Tribunal Constitucional. c) “En ese sentido, estas, entre otras, fueron las diversas consideraciones o factores que motivaron –o que a fin de cuentas terminaron forzando– al legislador a emitir, dentro del plazo de vacatio sententiae, la Ley Nº 28934, y con ello permitir la continuidad en el ejercicio de las funciones, atribuciones y competencias de la jurisdicción especializada en materia penal militar policial con la estructura organizativa señalada en la Novena Disposición Transitoria de la Ley Nº 28665, hasta la aprobación de la ley que subsane los vacíos normativos que se generarían al quedar sin efecto las disposiciones declaradas inconstitucionales por el Tribunal Constitucional de la propia Ley Nº 28665; todo ello con el fin de evitar situaciones de mayor inconstitucionalidad difiriendo en la práctica, los efectos de las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional al respecto”. d) “De no haberse dictado la Ley Nº 28934 se hubiese afectado en una mayor proporción el principio de seguridad jurídica sobre el cual descansa nuestro ordenamiento jurídico y que implica una predictibilidad de las conductas de todo poder público”. e) “Es necesario destacar que en el Congreso de la República, tomando en consideración precisamente los alcances de las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional sobre los procesos antes referidos (Expedientes Números 0004-2006-PI/TC y 0006-2006PI/TC), se encuentra actualmente en trámite el Proyecto de Ley Nº 01421/2006-CR, que propone la Ley Orgánica del Fuero Militar”, el mismo que se encuentra pendiente de dictamen de la Comisión de Defensa Nacional, Orden Interno, Desarrollo Alternativo y Lucha contra las Drogas”. f) Finalmente, “es importante destacar que el Sector Defensa, atendiendo a la complejidad de la materia, nombró una Comisión Especial encargada de evaluar la situación de la organización jurisdiccional especializada en materia penal militar y policial, mediante Resolución Suprema Nº 362-2006-DE/SG de fecha 24 de agosto de 2006, para proponer

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA

las conclusiones y recomendaciones que resulten pertinentes (...). En su informe, dicha comisión concluyó que ‘la parte subsistente de la Ley Nº 28665 adecuada con las sentencias constitucionales, no es factible implementarla y llevarla a la práctica en el breve lapso disponible hasta el 31 de diciembre del presente año. Las razones que sustentan esta apreciación, entre otras, son las siguientes: i) no se ha resuelto la base constitucional que fundamenta sus disposiciones; ii) el tiempo para la instauración de un nuevo modelo organizativo de la jurisdicción militar es escaso; y iii) se presentan contingencias de orden administrativo, pues no existe presupuesto ni previsiones de infraestructura y de personal que garantice su eficiencia’”, por lo que recomendó que “la organización, funciones y competencias de la Jurisdicción Militar continuara rigiéndose por Novena Disposición Transitoria de la Ley Nº 28665. Es decir, para evitar la afectación del principio de seguridad jurídica que generaría el vacío normativo, la Comisión planteó la misma solución que la adoptada por la norma sublitis”. Otros documentos adjuntados Con fecha 8 de junio de 2007, el demandante pone en conocimiento del Tribunal Constitucional que, con fecha 20 de mayo de 2007, la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú suscribió la “Declaración de Lima”, la misma que en el punto undécimo acuerda “Respaldar e impulsar la acción de inconstitucionalidad de la Ley 28934 interpuesta por el Colegio de Abogados de Lambayeque por violentar derechos y principios constitucionales referidos a los Principios de Unidad, Independencia y Exclusividad de la Función Jurisdiccional que incluye la Justicia Militar”. Asimismo, con fecha 26 de febrero de 2008, el apoderado del demandado informa, entre otros extremos, respecto de la expedición de la Ley Nº 29182, de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial, la misma que ha sido publicada con fecha 11 de enero de 2008, y que en uno de sus extremos deroga la cuestionada Ley Nº 28934. V. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES Este Colegiado estima que en el caso del cuestionamiento de la Ley Nº 28934, se deben absolver

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

las siguientes interrogantes: •

¿La derogación de una ley cuestionada mediante un proceso de inconstitucionalidad origina necesariamente la sustracción de la materia en tal proceso?

•

Una ley que prorroga indefinidamente los efectos de una vacatio sententiae del Tribunal Constitucional ¿vulnera el principio de separación de poderes, la supremacía normativa de la Constitución o el principio democrático?

•

¿Cuáles son los ámbitos de competencia que poseen tanto el Tribunal Constitucional como el Poder Legislativo? ¿Existen jerarquías entre ambas instituciones? ¿Cómo se compatibilizan la justicia constitucional y el principio democrático en el Estado Constitucional?

•

Una ley que prorroga indefinidamente los efectos de una vacatio sententiae del Tribunal Constitucional ¿vulnera la autoridad de cosa juzgada de las sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional en un proceso de inconstitucionalidad?

VI. FUNDAMENTOS §1. Los efectos de la Ley Nº 28934 y la alegada sustracción de la materia 1. En la sentencia recaída en el Expediente Nº 000042004-AI/TC acumulados, Caso ITF, el Tribunal Constitucional, al distinguir los conceptos de vigencia, derogación, validez e inconstitucionalidad de las normas, estableció determinadas reglas para la procedencia de una demanda de inconstitucionalidad contra leyes que hubieren sido derogadas. Así, precisó que (…) la declaración de inconstitucionalidad, a diferencia de la derogación, anula por completo la capacidad regulativa de las normas declaradas inconstitucionales. De ello se concluye que no toda norma vigente es una norma válida, y que no toda norma derogada se encuentra impedida de ser sometida a un juicio de validez pues, aun en ese caso, existen dos supuestos en los que procedería una demanda de inconstitucionalidad: a) cuando la norma continúe desplegando sus efectos, y, b) cuando, a pesar de no continuar surtiendo efectos, la

105

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL

sentencia de inconstitucionalidad puede alcanzar a los efectos que la norma cumplió en el pasado, esto es, si hubiese versado sobre materia penal o tributaria. Asimismo, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 00019-2005-PI/TC sostuvo que la derogación de la ley no es impedimento para que este Tribunal pueda evaluar su constitucionalidad, pues la derogación es una categoría del Derecho sustancialmente distinta a la inconstitucionalidad. Mientras que la primera no necesariamente elimina los efectos (capacidad reguladora) de la ley derogada (así, por ejemplo, los casos de leyes que, a pesar de encontrarse derogadas, surten efectos ultractivos), la declaración de inconstitucionalidad “aniquila” todo efecto que la norma pueda cumplir; incluso los que pueda haber cumplido en el pasado, en caso de que haya versado sobre materia penal o tributaria (artículo 83 del Código Procesal Constitucional). Con relación al control de leyes derogadas, el Tribunal Constitucional Federal Alemán sostuvo, en criterio que comparte este Colegiado, que bajo ciertas circunstancias, también una norma que ya no está vigente puede ser objeto del control de constitucionalidad. Esto sucede cuando ella todavía produce efectos jurídicos en situaciones pasadas que pueden ser objeto de procedimientos judiciales1, o cuando se trata de normas que, como en el caso de la ley de presupuesto, contienen regulaciones para el ámbito de los órganos estatales, mientras esas regulaciones sean aún de importancia en la esfera de la organización estatal2. 2. En el caso de la cuestionada, la Ley Nº 28934, “que amplía excepcional y temporalmente la vigencia de la actual justicia militar policial”, cabe mencionar que esta ley ha sido dejada sin efecto por la Ley Nº 29182, de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial, publicada el 11 de enero de 2008.

1 2

106

BVerfGE 5, 25 (28). BVerfGE 20, 56 (93 y s.).

3. Si bien lo expuesto en el parágrafo precedente podría indicar la existencia de la sustracción de la materia por haberse derogado la ley que se cuestiona en el presente proceso de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional estima que es de aplicación en este caso su reiterada doctrina jurisprudencial, precisada en el Fundamento Nº 1 de la presente sentencia, respecto del control constitucional de leyes derogadas, en el supuesto en el que la norma cuestionada, pese a su derogación, aún siga surtiendo efectos. 4. En efecto, conforme se observa en el Oficio Nº 44-2008-P/CSJM, recibido con fecha 8 de abril de 2008, el Presidente del Consejo Supremo de Justicia Militar informa a este Colegiado, con relación a la información solicitada, que “en el periodo de tiempo comprendido entre el 16 DIC 2006 al 11 ENE 2008, vale decir, durante la vigencia de la Ley Nº 28934, se han emitido 301 sentencias condenatorias, por delitos de función, de los cuales 3 están privados de su libertad a la fecha, tal como aparece en el cuadro que se adjunta a la presente”. (resaltado agregado). 5. En consecuencia, habiéndose verificado que a la fecha de expedición de esta sentencia la ley cuestionada continúa desplegando sus efectos (pues esta ley habilitó en el cargo a los jueces que emitieron las sentencias mencionadas en el parágrafo precedente), cabe examinar el fondo del asunto y verificar si la misma resulta compatible con la Norma Fundamental. §2. La fuerza normativa de la Constitución, el principio democrático y el principio de separación de poderes Teniendo en cuenta el cuestionamiento que realiza el demandante, este Colegiado estima que, previamente a examinar la compatibilidad constitucional de la ley cuestionada, deben precisarse aquellos contenidos exigibles por la fuerza normativa de la Constitución, el principio democrático, así como el principio de separación de poderes.

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA

2.1. La fuerza normativa de la Constitución y el respeto a las garantías que componen el debido proceso 6. La supremacía normativa de la Constitución de 1993 se encuentra recogida en sus dos vertientes: tanto aquella objetiva, conforme a la cual la Constitución se ubica en la cúspide del ordenamiento jurídico (artículo 51: la Constitución prevalece sobre toda norma legal y así sucesivamente), como aquella subjetiva, en cuyo mérito ningún acto de los poderes públicos (artículo 45: el poder del Estado emana del pueblo, quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen), o de la colectividad en general (artículo 38: todos los peruanos tienen el deber de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación), puede desconocer o desvincularse respecto de sus contenidos. 7. La fuerza normativa de la Constitución implica a su vez: i) una fuerza activa, entendida como aquella capacidad para innovar el ordenamiento jurídico, pues a partir de ella existe una nueva orientación normativa en el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico, derogando expresa o implícitamente aquellas normas jurídicas infraconstitucionales que resulten incompatibles con ella (en las que precisamente se produce un supuesto de inconstitucionalidad sobrevenida); y ii) una fuerza pasiva, entendida como aquella capacidad de resistencia frente a normas infraconstitucionales que pretendan contravenir sus contenidos [Exp. 00047-2004-AI/TC FJ 56]. 8. Asimismo, conviene precisar que si bien todo el conjunto de normas que componen la Constitución es vinculante y poseen la misma jerarquía normativa, es el Estado el que debe privilegiar la plena vigencia de los derechos fundamentales (artículo 44, Const.), así como los bienes y principios constitucionales que se desprenden de estas disposiciones. En efecto, si se tiene en consideración que los dos principales bloques normativos de la Constitución están compuestos por un catálogo de derechos fundamentales (artículos 2, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 13, 14, 15, 17, 18, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 31, 35, 139, entre otros), y por la estructuración del Estado (Poder Legislativo, arts. 90 y ss.; Poder Ejecutivo, arts. 110 y ss.; Poder Judicial, arts. 138 y ss.; Ministerio

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

Público, arts. 158 y ss.; Sistema electoral, arts. 176 y ss.; Gobiernos Locales y Regionales, arts. 188 y ss; y Tribunal Constitucional, arts.201 y ss.; entre otros), es este último, el Estado, el que en toda actuación debe preferir y privilegiar los derechos fundamentales, tal como lo exige la propia naturaleza de tales derechos, basados en la dignidad del ser humano, y además por disposición de la propia Norma Fundamental, que en su artículo 44 establece como un deber primordial del Estado: “garantizar la plena vigencia de los derechos humanos”, y en su artículo 45 señala que “El poder del Estado emana del pueblo (…)”. La existencia de los diferentes poderes y órganos del Estado se justifica solo en la medida en que estos actúen en defensa de los derechos fundamentales y con preferencia de tales derechos no solo respecto de aquellos otros de naturaleza infraconstitucional sino respecto de aquellas competencias del Estado que pretendan restringirlos de modo irrazonable o desproporcionado. 9. Precisamente, teniendo en cuenta la importancia de los derechos fundamentales en el sistema constitucional peruano, es pertinente hacer referencia al rol que tienen hoy los tratados de derechos humanos y la jurisprudencia de organismos jurisdiccionales internacionales de protección de los derechos humanos, pues los mismos no solo persiguen la materialización de derechos humanos tales como la vida, la integridad personal, la libertad personal, la libertad de conciencia y de religión, la libertad de pensamiento y de expresión, sino también la materialización de un conjunto de garantías judiciales mínimas, entre otros. 10. En cuanto al rango constitucional de los tratados internacionales sobre derechos humanos, el Tribunal Constitucional ha sostenido que los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado peruano es parte integran el ordenamiento jurídico. En efecto, conforme al artículo 55 de la Constitución, los “tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional”. En tal sentido, el derecho internacional de los derechos humanos forma parte de nuestro ordenamiento jurídico y, por tal razón, este Tribunal ha afirmado que los tratados que lo conforman y a los que pertenece el Estado peruano, “son Derecho válido,

107

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL

eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del Estado” [05854-2005-PA/ TC FJ 22]. Esto significa en un plano más concreto que los derechos humanos enunciados en los tratados que conforman nuestro ordenamiento vinculan a los poderes públicos y, dentro de ellos, ciertamente, al legislador. 11. Los tratados internacionales sobre derechos humanos no solo conforman nuestro ordenamiento sino que, además, detentan rango constitucional. El Tribunal Constitucional ya ha afirmado al respecto que dentro de las “normas con rango constitucional” se encuentran los “Tratados de derechos humanos”. [00047-2004-AI/TC FJ 61 y 00025-2005-AI/TC FFJJ 25 y ss.]. 12. Asimismo, cabe mencionar que este Colegiado ha sostenido en anteriores oportunidades que los derechos fundamentales reconocidos por nuestra Constitución deben ser obligatoriamente interpretados de conformidad con los tratados y los convenios internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Perú y en concordancia con las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte (Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional). [Exp. Nº 05854-2005-AA/TC FJ 23]. 13. De este modo, tanto los derechos fundamentales establecidos en la Constitución como aquellos derechos básicos reconocidos en tratados de derechos humanos ratificados por el Perú resultan vinculantes principalmente para los poderes del Estado y órganos constitucionales. Dentro de tal conjunto de derechos destaca la vinculatoriedad de las garantías judiciales (derecho a un juez independiente e imparcial, al libre acceso a la jurisdicción, de defensa, a la prueba, motivación, a la obtención de una resolución fundada en Derecho, la pluralidad de instancias, al plazo razonable del proceso, a la cosa juzgada, entre otros derechos fundamentales) pues solo mediante ellas se garantizan procesos conformes con la Constitución y los aludidos tratados de derechos humanos. Teniendo en cuenta que en la materialización de los derechos fundamentales el Legislador desempeña un rol de la mayor relevancia, es importante

108

precisar los alcances del principio democrático en el marco de la Constitución. 2.2. El principio democrático en el Estado Constitucional 14. En reiteradas ocasiones, este Tribunal ha destacado que, tal como se desprende del artículo 43 de la Constitución, el Estado peruano es un Estado Social y Democrático de Derecho. El principio democrático, inherente al Estado Constitucional, alude no solo al reconocimiento de que toda competencia, atribución o facultad de los poderes constituidos emana del pueblo (principio político de soberanía popular) y de su voluntad plasmada en la Norma Fundamental del Estado (principio jurídico de supremacía constitucional), sino también a la necesidad de que dicho reconocimiento originario se proyecte como una realidad constante en la vida social del Estado, de manera tal que, a partir de la institucionalización de los cauces respectivos, cada persona, individual o colectivamente considerada, goce plenamente de la capacidad de participar de manera activa “en la vida política, económica, social y cultural de la Nación”, según reconoce y exige el artículo 2º17 de la Constitución. La democracia se fundamenta pues en la aceptación de que la persona humana y su dignidad son el inicio y el fin del Estado (artículo 1 de la Constitución), por lo que su participación en la formación de la voluntad político-estatal, es presupuesto indispensable para garantizar el máximo respeto a la totalidad de sus derechos constitucionales. Desde luego, consustancial a tal cometido es el reconocimiento de un gobierno representativo y del principio de separación de poderes (artículo 43 de la Constitución), de mecanismos de democracia directa (artículo 31 de la Constitución), de instituciones políticas (artículo 35 de la Constitución), del principio de alternancia en el poder y de tolerancia; así como de una serie de derechos fundamentales cuya vinculación directa con la consolidación y estabilidad de una sociedad democrática, hace de ellos, a su vez, garantías institucionales de esta. [Exp. 04677-2004PA/TC FJ 12]. 15. De las mencionadas disposiciones de la Norma Fundamental se desprende un modelo de democracia que en el Estado Constitucional viene a distinguirse de modelos anteriores. En efecto, en

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA

el Estado Constitucional la soberanía del pueblo –y por tanto de su principal representante, el Parlamento– no es absoluta sino relativa pues se encuentra limitada por la Constitución en tanto norma jurídica suprema, de modo que las mayorías parlamentarias no pueden desconocer las competencias y los límites formales y materiales establecidos en dicha norma. Asimismo, es importante distinguir entre el principio de la mayoría, que postula que en ausencia de unanimidad el criterio que debe guiar la adopción de las políticas y las decisiones es el de la mayoría de los participantes, y la regla de la mayoría, que exige el reconocimiento de la necesidad y legitimidad de la existencia de minorías, así como de sus correspondientes derechos, lo que implica ciertamente la participación de las minorías en la elaboración, aprobación y aplicación de las respectivas políticas. En el Estado Constitucional, si bien se exige el respeto al principio democrático también se exige el control y balance entre los poderes del Estado, si bien se exige el respeto a las decisiones de las mayorías también se exige que tales decisiones no desconozcan los derechos de las minorías, pues el poder de la mayoría solo adquirirá legitimidad democrática cuando permita la participación de las minorías y reconozca los derechos de estas; y finalmente, si bien se exige mayor participación de los ciudadanos en el Estado, también se exige mayor libertad frente al Estado. La participación del pueblo –y del Parlamento– en el gobierno en un Estado Constitucional exige que tal participación sea realizada respetando fundamentalmente los derechos constitucionales y el control y el balance entre los poderes del Estado. Al respecto, se ha sostenido con acierto que “en todo Estado en el que de hecho no se observe la distinción entre Constitución y gobierno no existe verdadera Constitución, ya que la voluntad de gobierno carece de control, de modo que en realidad estamos ante un Estado despótico”3.

3 4 5

2.3. El principio de separación de poderes y el control y balance entre estos 16. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha sostenido en la sentencia recaída en el Expediente Nº 0023-2003-AA/TC que la doctrina de la separación de poderes tiene por esencia evitar, entre otros aspectos, que quien ejerza funciones administrativas o legislativas realice la función jurisdiccional, y con ello se desconozcan los derechos y las libertades fundamentales. 17. Asimismo, este Colegiado estableció que “Este principio no debe ser entendido en su concepción clásica, esto es, en el sentido que establece una separación tajante y sin relaciones entre los distintos poderes del Estado; por el contrario, exige que se le conciba, por un lado, como control y balance entre los poderes del Estado – checks and balances of powers– y, por otro, como coordinación y cooperación entre ellos”4, y además que “Dentro del marco del principio de división de poderes se garantiza la independencia y autonomía de los órganos del Estado”, lo que “sin embargo, no significa en modo alguno que dichos órganos actúan de manera aislada y como compartimentos estancos; sino que exige también el control y balance (check and balance) entre los órganos del Estado”5. 18. La existencia de este sistema de equilibrio y de distribución de poderes, con todos los matices y correcciones que impone la sociedad actual, sigue constituyendo, en su idea central, una exigencia ineludible en todo Estado Democrático y Social de Derecho. La separación de estas tres funciones básicas del Estado, limitándose de modo recíproco, sin entorpecerse innecesariamente, constituye una garantía para los derechos constitucionalmente reconocidos e, idénticamente, para limitar el poder frente al absolutismo y la dictadura. 19. Como tal, la Constitución de 1993 lo ha acogido como principio fundamental, consignándolo

McILWAIN, Charles Howard. Constitucionalismo antiguo y moderno. Madrid, CEC. 1991.p. 25. Expediente Nº 00006-2006-PC/TC. Expediente Nº 03760-2004-AA/TC.

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

109

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL

expresamente en el artículo 43 del Título II: Del Estado y la Nación, al establecer que el Gobierno de la República del Perú “(...) se organiza según el principio de separación de poderes (...)”. Dentro de esta forma de concebir la organización del Estado, la función jurisdiccional merece una especial atención, toda vez que constituye la garantía última para la protección de la libertad de las personas frente a una actuación arbitraria del Poder Ejecutivo o el Poder Legislativo. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que: “(...) uno de los objetivos principales que tiene la separación de los poderes públicos, es la garantía de la independencia de los jueces (...)”. [Caso del Tribunal Constitucional, Parágrafo 73]. 20. Es importante precisar además que si bien nuestra Constitución reconoce las aludidas funciones básicas del Estado (legislativa, ejecutiva y jurisdiccional), no puede asumirse: i) que estas sean las únicas funciones; ii) que existan distinciones nítidas y rígidas entre tales funciones básicas del Estado; y iii) que se encuentren en un rango superior a las funciones de los órganos constitucionales. 21. En cuanto a lo primero, cabe mencionar que el principio de separación de poderes reconocido en el artículo 43 de la Constitución posee un contenido más amplio que aquel que asumía la separación del poder del Estado únicamente en poderes como el legislativo, ejecutivo y judicial. En efecto, la propia Norma Fundamental ha establecido órganos constitucionales tales como el Tribunal Constitucional (artículo 201 y ss.), Jurado Nacional de Elecciones (176 y ss.), Ministerio Público (artículo 158 y ss.), Consejo Nacional de la Magistratura (artículo 150 y ss.), Defensoría del Pueblo (artículo 161 y ss.), Gobiernos locales y Gobiernos regionales (artículo 190 y ss.), entre otros. Como se aprecia, el Poder Constituyente ha divido el poder no solo entre el Poder Legislativo,

6 7 8

110

Poder Ejecutivo y Poder Judicial, sino también entre órganos constitucionales, sin desconocer, inclusive, que también es posible explicar la moderna materialización del principio de separación de poderes con la división entre órganos de decisión política (Parlamento y Gobierno) y los órganos de decisión jurisdiccional (judicatura ordinaria y constitucional, entre otros). Pese a la extensión del número de instituciones que administran el poder, se mantiene el núcleo esencial del principio, el mismo que consiste en evitar la concentración del poder en un solo ente. Como sostuvo Montesquieu: “Todo estaría perdido si un mismo hombre, o un mismo cuerpo de personas principales, o de nobles o de pueblo, ejerciera los tres poderes: el de hacer las leyes, el de ejecutar las resoluciones públicas, y el de juzgar los delitos o las diferencias entre particulares”6. 22. En cuanto a lo segundo, tal división no implica una rígida separación entre poderes, sino que se limita a excluir que un solo órgano acumulase en sí más poderes, no rechazándose a priori la posibilidad de que –en función de moderación y freno– un órgano compartiese el ejercicio de más poderes7. El principio de separación de poderes funciona también como regla de organización constitucional, la misma que se manifiesta, en una primera aproximación, en la necesidad que exista una ponderación entre una pluralidad de centros de poder, puestos en posición de independencia, pero también de recíproco control entre ellos, para así impedir los abusos8. Asimismo, exige que, pese a compartir determinadas funciones, los poderes del Estado u órganos estatales se encuentren prohibidos de desnaturalizar las competencias de otros poderes u órganos. Así por ejemplo, si bien el Poder Ejecutivo puede expedir decretos legislativos, tal facultad de legislar se encuentra enmarcada en determinados límites (legislar sobre la materia específica y por el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa, entre otros), encontrándose vetado a tal poder invadir las competencias

MONTESQUIEU, El Espíritu de las Leyes. Traducción de Mercedes Blázquez y Pedro de Vega, Tecnos, 1980. FIORILLO, Mario. “Corte Costituzionale e separazioni dei poteri”. En: RUGGERI, Antonio. La ridefinizione della forma di governo attaverso la giurisprudenza costituzionale. Edizioni Scientifique Italiane, 2006, p.311. Ibíd. pp.311-312.

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA

asignadas al Poder Legislativo y así legislar sobre otras materias que no fueron materia de la delegación o hacerlo fuera del respectivo plazo. 23. En cuanto a lo tercero, si se tiene en cuenta que el principio de supremacía normativa de la Constitución exige que la Norma Fundamental, en su conjunto, sea considerada como la norma que se ubica en la cúspide del ordenamiento jurídico, no puede estimarse que existe una jerarquía con relación a las competencias que desempeñan los poderes del Estado u órganos constitucionales. Ambos se encuentran en un mismo nivel jerárquico. §3. Interpretación constitucional, sociedad de intérpretes e intérpretes especializados de la Constitución 24. Si bien la aludida vinculatoriedad de la Norma Fundamental exige que los sujetos obligados (ciudadanos, poderes públicos, etc.), a fin de efectivizar el respectivo contenido constitucional deban realizar ejercicios interpretativos, tal interpretación siempre debe tomar en consideración aquella realizada por los intérpretes especializados y autorizados en definitiva para interpretar y controlar la Constitución. 25. Ciertamente, todos interpretamos la Constitución (los ciudadanos cuando ejercitan sus derechos, el Poder Legislativo cuando legisla, la Administración y el Poder Jurisdiccional en los diferentes casos concretos que deben resolver, etc.). Sin embargo, tal norma suprema ha establecido que los intérpretes especializados de esta sean los jueces ordinarios (artículo 138: en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera), y que en definitiva, como Supremo Intérprete de la Constitución se encuentre el Tribunal Constitucional (artículo 201: el Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución, artículo 204: la sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial y al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto, entre otros).

9

26. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sostenido que: “la interpretación que realiza el Tribunal Constitucional prevalece sobre cualquier otra; es decir, se impone a la interpretación que puedan realizar otros poderes del Estado, órganos constitucionales e incluso los particulares, si se parte de la premisa jurídica de la pluralidad de intérpretes de la Constitución”9. 27. Entre la pluralidad de intérpretes de la Constitución, destaca el Poder Legislativo, pues al realizar el principio democrático y desarrollar los derechos fundamentales, entre otras competencias, interpreta permanentemente la Norma Fundamental. Así por ejemplo, cuando el Legislador penal regula en el Código Penal las conductas punibles así como sus correspondientes penas, debe interpretar el respectivo contenido constitucional de la libertad personal, pues es precisamente el derecho fundamental el que será restringido por una pena privativa de libertad, además que debe observar el principio de proporcionalidad pues no pueden penalizarse aquellas conductas que podrían ser prevenidas por el derecho administrativo sancionador o no pueden establecer penas que no resulten proporcionales con el grado de afectación de determinados bienes jurídicos. 28. Ciertamente, la interpretación realizada por el Legislador y materializada en una ley es obligatoria. Sin embargo, teniendo en consideración que conforme a los aludidos artículos 201 y 204, el Tribunal Constitucional expulsa las leyes que resulten incompatibles con esta, entonces la constitucionalidad de tales normas recién se verá confirmada o rechazada cuando el Tribunal Constitucional las examine mediante el proceso de inconstitucionalidad. Si bien en la cotidiana actividad del Parlamento se interpreta la Constitución, tal interpretación no puede estar desvinculada de aquella interpretación de los intérpretes especializados de la Norma Fundamental y específicamente de la interpretación realizada por el Tribunal Constitucional, pues es este el órgano al que en definitiva se le ha encargado el “control de la Constitución” (artículo 201).

Expediente Nº 0006-2006-PC/TC, FJ 37.

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

111

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL

Esta relación entre Tribunal Constitucional y Legislador en la interpretación de la Constitución, entre otros temas, no ha sido ni es pacífica en el Derecho Comparado. Precisamente, en el siguiente apartado se examinará esta relación así como los mecanismos institucionales existentes sobre el particular. §4. La relación entre Tribunal Constitucional y Poder Legislativo 4.1. La compatibilidad entre la justicia constitucional y el principio democrático. La relación entre Tribunal Constitucional y Poder Legislativo 29. El desarrollo de la justicia constitucional en los ordenamientos que así lo han previsto ha generado mayores niveles de efectividad en la protección de los derechos fundamentales y el respeto de las competencias o atribuciones de los Poderes del Estado u órganos constitucionales. No obstante, tal desarrollo ha traído consigo tensiones con tales poderes y órganos, tensiones que no solo se han presentado en nuestro ordenamiento sino también en ordenamientos jurídicos tales como el italiano, alemán, español o colombiano, entre otros. 30. Entre tales tensiones destacan de modo especial las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador. El aspecto medular de tales tensiones se encuentra constituido por la existencia de determinadas sentencias de inconstitucionalidad que han supuesto la creación de normas, y la exhortación o recomendación al legislador para que expida otras leyes que sí resulten compatibles con la Constitución. 31. En el ordenamiento jurídico peruano, pese al escaso número de sentencias “interpretativas” expedidas por el Tribunal Constitucional, este ha establecido expresamente sus límites en la expedición de tales sentencias. Así, en la sentencia del caso “barrera electoral” (Exp. 000302005-AI/TC), sostuvo lo siguiente: Aunque la labor interpretativa e integrativa de este Tribunal se encuentra al servicio de la optimización de los principios y valores de la Constitución, tiene también en las disposiciones de esta a sus límites. Y es que, como resulta evidente, que este Tribunal Constitucional sea el supremo intérprete de la Constitución (artículo 201 y 202 de la Constitución y 1 de la Ley Nº 28301

112

–Ley Orgánica del Tribunal Constitucional–), en nada relativiza su condición de poder constituido, sometido, como todos, a los límites establecidos en la Constitución. Así como la fuerza normativa de la Constitución (artículo 51) y las responsabilidades constitucionales con las que deben actuar los poderes públicos (artículo 45 de la Constitución) son las que, en última instancia, otorgan fundamento constitucional al dictado de las sentencias interpretativas e integrativas del Tribunal Constitucional, son, a su vez, las que limitan los alcances y oportunidad de su emisión. De esta manera, y sin ánimo exhaustivo, los límites al dictado de las sentencias interpretativas o integrativas denominadas “manipulativas” (reductoras, aditivas, sustitutivas, y exhortativas) son, cuando menos, los siguientes: a) En ningún caso vulnerar el principio de separación de poderes, previsto en el artículo 43 de la Constitución. Esto significa que, a diferencia de la competencia del Congreso de la República de crear derecho ex novo dentro del marco constitucional (artículos 90 y 102, inciso a, de la Constitución), las sentencias interpretativas e integrativas solo pueden concretizar una regla de derecho a partir de una derivación directa de las disposiciones de la Constitución e incluso de las leyes dictadas por el Parlamento “conforme a ellas”. En suma, deben tratarse de sentencias cuya concretización de normas surja de una interpretación o analogía secundum constitutionem. b) No cabe dictarlas cuando, advertida la inconstitucionalidad en la que incurra la ley impugnada, y a partir de una adecuada interpretación del texto constitucional y del análisis de la unidad del ordenamiento jurídico, exista más de una manera de cubrir el vacío normativo que la declaración de inconstitucionalidad pueda generar. En dichos casos, corresponde al Congreso de la República y no a este Tribunal optar por alguna de las distintas fórmulas constitucionales que permitan reparar la inconstitucionalidad, en la que la ley cuestionada incurre, por lo que solo compete a este Tribunal apreciar si ella es declarada de inmediato o se le concede al Parlamento un plazo prudencial para actuar conforme a sus competencias y atribuciones.

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA

c) Solo cabe dictarlas con las responsabilidades exigidas por la Carta Fundamental (artículo 45 de la Constitución). Es decir, solo pueden emitirse cuando sean imprescindibles a efectos de evitar que la simple declaración de inconstitucionalidad residente en la ley impugnada, genere una inconstitucionalidad de mayores alcances y perversas consecuencias para el Estado social y democrático de derecho. d) Solo resultan legítimas en la medida de que este Colegiado argumente debidamente las razones y los fundamentos normativos constitucionales que, a luz de lo expuesto, justifiquen su dictado; tal como, por lo demás, ha ocurrido en las contadas ocasiones en las que este Tribunal ha debido acudir a su emisión (STC 0010-2002-AI, 0006-2003-AI, 0023-2003-AI, entre otras). De este modo, su utilización es excepcional, pues, como se dijo, solo tendrá lugar en aquellas ocasiones en las que resulten imprescindibles para evitar que se desencadenen inconstitucionales de singular magnitud. e) La emisión de estas sentencias requiere de la mayoría calificada de votos de los miembros de este Colegiado. 32. De otro lado, cabe precisar que las tensiones existentes entre Tribunal Constitucional y Parlamento no pueden circunscribirse a un falso dilema entre supremacía de la Constitución o supremacía de la ley en un determinado ordenamiento jurídico, o entre superioridad del Tribunal Constitucional o del Parlamento. En el Estado Constitucional, es precisamente la Constitución la principal fuente de derecho, y es la ley, aquella otra fuente que siendo compatible con la Norma Fundamental busca desarrollarla efectivamente. La Constitución es vinculante tanto para el Parlamento como para el Tribunal Constitucional. En un ordenamiento jurídico fundado sobre la articulación y el desarrollo equilibrado del poder, no resulta legítimo sostener una jerarquización orgánica entre instituciones pares, sino más bien la ponderación entre los intereses constitucionales

10

que ambas instituciones persiguen, intereses que deben expresar la integración de la ley dentro del marco constitucional. 33. Precisamente, el proceso de constitucionalización del ordenamiento jurídico exige la participación, en diferentes roles, de los poderes del Estado u órganos constitucionales, en particular, del legislador y los jueces. En el caso del legislador, este se encuentra llamado no solo a expedir leyes que no sean incompatibles con los principios y reglas constitucionales, sino también a expedir leyes que desarrollen el contenido deóntico de la Constitución. El desarrollo legislativo tiene determinados límites en la Norma Fundamental y en los tratados celebrados por el Estado que forman parte del Derecho nacional, es decir, legisla con amplia discrecionalidad hasta donde existan tales límites. En el caso de los jueces –incluidos los constitucionales–, estos tienen la tarea de utilizar el material normativo estructurado a partir de la Constitución para así individualizar reglas conformes con los principios constitucionales y de adecuar la interpretación de las leyes en la dirección en la cual tales principios puedan realizarse en la mayor medida posible. 34. En el Derecho Comparado se ha insistido en que “avanzar en la configuración de una superior colaboración entre el Tribunal Constitucional y el legislador aconseja abandonar viejos tabúes por ambas partes, como la crítica per se a las sentencias que contienen orientaciones para el legislador o la creencia de los Tribunales Constitucionales de que la inercia (pereza) del legislador es algo consustancial a las Cámaras. La creación de instrumentos que introduzcan flexibilidad en las relaciones entre ambas instituciones, como la Memoria anual del Tribunal Constitucional recordando las normas pendientes de reforma, o la creación de gabinetes en el Gobierno y en el Parlamento para facilitar el cumplimiento de las sentencias constitucionales, o incluso la previsión de reuniones periódicas u otro tipo de relaciones institucionalizadas, no resolverán por sí mismas el problema principal pero pueden ayudar a encauzarlo”10.

AJA, Eliseo. “Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual”. Ariel, Barcelona, 1998, p. 290.

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

113

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL

4.2. Autonomía del Tribunal Constitucional en la administración de la justicia constitucional

disponer de los medios necesarios para obtener una armoniosa y coordinada satisfacción de los propios intereses”13.

35. Conforme lo establece el artículo 201 de la Constitución, el Tribunal Constitucional “es el órgano de control de la Constitución” y además es “autónomo”. En cuanto a la garantía institucional de la autonomía del Tribunal Constitucional cabe precisar, en primer término, que conforme lo ha sostenido este Colegiado, el concepto “garantía institucional” se alude a la constitucionalización de ciertas instituciones que se consideran componentes esenciales del ordenamiento jurídico, de modo tal que se otorga protección a su esfera propia de actuación respecto de la actuación de otros órganos del Estado y además se persigue mantener tal esfera “en términos reconocibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social de cada tiempo y lugar”, imagen que se identifica con el núcleo esencial de la institución protegida por la Constitución, y que debe respetar los principios de proporcionalidad y razonabilidad, entre otros11.

37. De este modo, prima facie, puede entenderse la autonomía del Tribunal Constitucional como aquella garantía institucional mediante la cual se protege el funcionamiento del Tribunal Constitucional con plena libertad en los ámbitos jurisdiccionales y administrativos, entre otros, de modo que en los asuntos que le asigna la Constitución pueda ejercer libremente las potestades necesarias para garantizar su autogobierno, así como el cumplimiento de sus competencias. Ello implica además que los poderes del Estado u órganos constitucionales no pueden desnaturalizar las funciones asignadas al Tribunal Constitucional en tanto órgano de control de la Constitución.

En cuanto a la garantía institucional, Klaus Stern sostiene que “la recepción de esta categoría jurídica garantiza a la institución jurídica asegurada constitucionalmente a través de ella una protección contra su supresión y vaciamiento de sustancia. Ciertamente el legislador debe dar forma jurídica a la institución garantizada, pero solo dentro de límites. Si el contenido de la garantía respecto de la prohibición de supresión es claro, delimitar las intervenciones legislativas que simplemente dan forma, acuñan, concretan, estructuran, modifican y son, por lo tanto, admisibles, de aquellas que vacían de sustancia, presenta dificultades”12. 36. En cuanto a la autonomía, en abstracto, esta puede entenderse como “(...) la libertad de determinación consentida a un sujeto, la que se manifiesta en el poder de darse normas reguladoras de su propia acción, o, más comprensivamente, como la potestad de proveer a la protección de intereses propios y, por tanto, de gozar y

11 12 13

114

38. Asimismo, debe destacarse que tal autonomía del Tribunal Constitucional si bien es atribuida por la Constitución también es limitada por esta, de modo que el ejercicio de sus respectivas competencias no puede desvincularse parcial o totalmente del ordenamiento jurídico. §5. La autoridad de cosa juzgada constitucional de las sentencias del Tribunal Constitucional 39. El artículo 139, inciso 2) de la Constitución reconoce el derecho de toda persona sometida a un proceso judicial a que no se deje sin efecto resoluciones que han adquirido la autoridad de cosa juzgada. En los términos de dicho precepto constitucional, “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 2) La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución (...)” (cursivas añadidas).

Expediente Nº 00013-2003-AI/TC FJ 6. STERN, Klaus. Derecho del Estado de la República Federal Alemana. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1987, pp. 707-708. MORTATI, Costantino. Istituzioni di diritto pubblico, 9ª ed., Tomo II, Padova, Cedam, 1976. p. 823.

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA

40. Dicha disposición constitucional debe interpretarse en virtud del principio de unidad de la Constitución, conforme con el inciso 13) del mismo artículo 139 de la Ley Fundamental, el cual prevé que “Son principios y derechos de la función jurisdiccional:(...) 13. La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada”. 41. Asimismo, tales disposiciones deben interpretarse en conjunto con el artículo 103 de la Constitución que establece que “(…) La ley se deroga solo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad”, así como con el artículo 204, que establece que “La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto (…)”. 42. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha sostenido que las sentencias de inconstitucionalidad de una norma legal emitidas por el Tribunal Constitucional tienen una triple identidad: fuerza de ley, cosa juzgada y vinculan a todos los poderes públicos. La afirmación de que la sentencia de inconstitucionalidad de una ley, por su carácter de cosa juzgada, tiene efectos vinculantes u obligatorios para los poderes públicos, se deriva del carácter general que produce los efectos derogatorios de su sentencia. Ello se refrenda con la Constitución (artículo 204), y con el artículo 82 del Código Procesal Constitucional, que dispone que “Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad (...) vinculan a todos los poderes públicos”14. 43. Específicamente, sobre la cosa juzgada, este Colegiado ha sostenido en anterior oportunidad que “mediante el derecho a que se respete una resolución que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada se garantiza el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios,

14 15

ya sea porque estos han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarla; y, en segundo lugar, a que el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condición, no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes públicos, de terceros o, incluso, de los mismos órganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dictó”. (Exp. Nº 04587-2004-AA/TC, FJ 38). 44. Asimismo, es importante precisar los alcances de la calidad de cosa juzgada no solo en cuanto al fallo, como tradicionalmente se ha estimado, sino considerando también los fundamentos jurídicos en virtud de los cuales se determina la inconstitucionalidad. Al respecto, este Colegiado ha sostenido que “las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional vinculan, en el marco de un proceso de inconstitucionalidad, no solo respecto al decisum o fallo de la sentencia sino también respecto a los argumentos –ratio decidendi– que constituyen su fundamentación. Y es que, a diferencia de los obiter dicta –que pueden ser considerados como criterios auxiliares o complementarios–, la ratio decidendi constituye, finalmente, la plasmación o concreción de la actividad interpretativa del Tribunal Constitucional y, dada su estrecha vinculación con el decisum, adquiere también, al igual que este, fuerza vinculante para los tribunales y jueces ordinarios, tanto si se declara la inconstitucionalidad de la norma como si, por el fondo, se la desestima” (Expediente Nº 0006-2006-PC/TC FJ 41). Sobre el particular, Bocanegra Sierra identifica como “norma concreta de la sentencia” a “aquella consideración o afirmación jurídica que fundamenta el fallo, y que está formulada exactamente de tal modo general que fuera de la decisión adoptada en el caso concreto, resultaría de ella una decisión igual en casos iguales”15. 45. La necesidad de que el legislador repare la situación producida por una norma discordante con la Constitución, resulta de la inconstitucionalidad declarada por el Tribunal Constitucional, que siendo el órgano jurisdiccional especializado que en

Expediente Nº 0006-2006-PC/TC FJ 40. BOCANEGRA SIERRA, Raúl. “El valor de las sentencias del Tribunal Constitucional”. Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1982, p. 205.

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

115

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL

definitiva interpreta la Constitución ha identificado tal inconstitucionalidad, por lo que su fallo y los fundamentos jurídicos que conducen al mismo, sin pretender afectar la discrecionalidad del legislador, le proporcionan al Legislador los parámetros para expedir una ley compatible con la Norma Fundamental. 46. La vinculación de los poderes públicos a las sentencias del Tribunal Constitucional tiene como finalidad no solo la eliminación de concretos conflictos jurídicos que también es función del valor de la cosa juzgada, sino ante todo tiene una función interpretativa en cuanto instrumento para asegurar la conformidad de los poderes públicos a los dictados constitucionales a través de su vinculación a la interpretación que realiza el Tribunal Constitucional. §6. La vacatio sententiae y la importancia de diferir los efectos de las sentencias en determinados casos 47. En cuanto a los efectos de una sentencia que declara la inconstitucionalidad de la ley, cabe mencionar que el artículo 204 de la Constitución establece que: “La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto. No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal”. 48. Como lo ha sostenido este Colegiado en el Expediente Nº 00004-2006-PI/TC, FJ 174, más allá de su distinta valoración, la potestad de los Tribunales o Cortes Constitucionales de diferir los efectos de sus sentencias de acuerdo a la naturaleza de los casos que son sometidos a su conocimiento, constituye en la actualidad un elemento de vital importancia en el Estado Constitucional, pues se difiere con el objeto de evitar los efectos destructivos que podría generar la eficacia inmediata de una sentencia que declara

16

17

116

la inconstitucionalidad de una ley, tendiéndose a aplazar o suspender los efectos de esta. 49. Ello, sin lugar a duda, no implica una total discrecionalidad o arbitrario accionar por parte del Tribunal Constitucional, sino todo lo contrario. Como sostiene Zagrebelsky, esta potestad de diferir los efectos de sus decisiones, “empleada con prudencia y, al mismo tiempo, con firmeza por parte de la Corte Constitucional, sería una demostración de un poder responsable y consciente de las consecuencias”. “[E]l orden y la gradualidad en la transformación del derecho son exigencias de relevancia, no simplemente de hecho, sino constitucional”. Es por ello que “La Corte no puede desinteresarse de los efectos de los pronunciamientos de inconstitucionalidad, cuando estos pueden determinar consecuencias que transtornen aquel orden y aquella gradualidad. En tales casos ella no puede observar pura y simplemente –es decir, ciegamente– la eliminación de la ley inconstitucional, tanto para el pasado como para el futuro. La ética de la responsabilidad exige esta atención”16. 50. Asimismo, Franco Modugno ha sostenido que circunscribir los efectos “naturales” de los pronunciamientos de inconstitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional constituye una necesidad que deriva de su rol institucional: “eliminar las leyes inconstitucionales del ordenamiento, pero sin producir situaciones de mayor inconstitucionalidad, sin que los resultados de su juicio sean todavía más perjudiciales para el ordenamiento. Toda la historia de las sentencias interpretativas, desestimatorias y estimatorias, de las manipulativas, aditivas o sustitutivas, está allí para demostrarlo. El horror vacui, el temor a la laguna, a menudo es justificado por la advertencia que el posterius puede resultar más inconstitucional que el prius. El temor a la laguna acude, por tanto, a valores constitucionales imprescindibles. No obstante, sin querer renunciar, por otra parte, a la declaración de inconstitucionalidad, un remedio a veces eficaz, en determinadas circunstancias, puede ser aquel de la limitación de sus efectos temporales”17.

ZAGREBELSKY, Gustavo. “Il controllo da parte della Corte Costituzionale degli effetti temporali delle pronunce d’incostituzionalitá: posibilita e limiti”. En: Effetti temporali delle sentenze della Corte Costituzionale anche con riferimento alle esperienze straniere. Atti del seminario di studi tenuto al palazzo della consulta il 23 a 24 novembre 1988. Giuffré, Milano, 1989. pp.195 y 198. MODUGNO, Franco. “Considerazione sul tema”. En: Effetti temporali delle sentenze della Corte Costituzionale anche con riferimento alle esperienze straniere. Atti del seminario di studi tenuto al palazzo della consulta il 23 a 24 novembre 1988. Giuffré, Milano, 1989. p. 15.

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA

51. Pese a lo expuesto, esta potestad de los Tribunales Constitucionales para diferir en el tiempo los efectos de sus decisiones de inconstitucionalidad no siempre ha sido bien entendida por algunos sectores de la doctrina, como tampoco por parte de algunos poderes públicos, cuando estos últimos han propugnado la eliminación de esta potestad, desconociendo de este modo el horror vacui que puede generar, en determinados supuestos, el hecho de que una sentencia de inconstitucionalidad pueda tener efectos inmediatos. Precisamente, el caso de las disposiciones cuestionadas de la Ley Nº 28665, de organización, funciones y competencia de la jurisdicción especializada en materia penal militar policial, constituye un claro ejemplo de los efectos destructivos y las lagunas normativas que se generarían si este Tribunal, desconociendo su responsabilidad constitucional, decidiera que la sentencia de inconstitucionalidad surta efectos al día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano. §7. Examen de fondo de la cuestionada Ley Nº 28934 52. Expuesto el contenido constitucional de determinados principios y derechos que resulta indispensable para el examen de constitucionalidad de fondo de los artículos cuestionados de la Ley Nº 28934, que amplía la vigencia de la Justicia Militar Policial, cabe emitir el respectivo pronunciamiento. 53. En cuanto a la alegada afectación de la cosa juzgada, este Colegiado estima que cuando el cuestionado artículo 1 de la Ley Nº 28934 amplía indefinidamente los periodos de vacatio sententiae establecidos expresamente por el Tribunal Constitucional en los Expedientes Nºs 000062006-PI/TC y 00004-2006-PI/TC, vulnera la autoridad de cosa juzgada establecida en el artículo 139, inciso 2), de la Constitución, pues mediante tal artículo el Poder Legislativo ha modificado y dejado sin efecto determinados contenidos indispensables de las aludidas sentencias de inconstitucionalidad. 54. En efecto, en los fundamentos 177-185 y punto resolutivo 6 de la sentencia recaída en el Expediente Nº 00004-2006-PI/TC, el Tribunal Constitucional, luego de determinar la inconstitucionalidad de más de 50 disposiciones de la

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

Ley Nº 28665, de organización, funciones y competencia de la jurisdicción especializada en materia penal militar policial, estableció lo siguiente: 177. (…) Precisamente, el caso de las disposiciones cuestionadas de la Ley Nº 28665, de organización, funciones y competencia de la jurisdicción especializada en materia penal militar policial, constituye un claro de ejemplo de los efectos destructivos y las lagunas normativas que se generarían si este Tribunal, desconociendo su responsabilidad constitucional, decidiera que la sentencia de inconstitucionalidad surta efectos al día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano (…) 178. No debe dejarse de lado, la consideración de que la potestad de diferir los efectos de las decisiones de inconstitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional, no implica en modo alguno suplantar la labor del Poder Legislativo, sino precisamente el reconocimiento de que es este el órgano constitucional competente para establecer la regulación respectiva. 179. (…) la declaración de inconstitucionalidad de las respectivas disposiciones, de surtir efectos al día siguiente de su publicación en el diario oficial, ocasionaría las siguientes consecuencias, entre otras: - Los órganos de la jurisdicción militar simplemente no podrían funcionar. -

Las fiscalías penales militares policiales no podrían funcionar.

-

No existirían órganos legítimos que tramiten los respectivos procesos judiciales de la jurisdicción militar.

-

Los procesados que se encontraran sufriendo detención judicial preventiva deberían ser puestos inmediatamente en libertad.

-

En suma: paralización total del sistema de justicia militar

180. No obstante, atendiendo a la responsabilidad que ha encomendado la Constitución a este Supremo Tribunal en los artículos 45, 139 inciso 8, 201 y 202 y a fin de evitar situaciones de mayor inconstitucionalidad, es necesario diferir los efectos de la presente sentencia. (…)

117

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL

HA RESUELTO (…) 6. Disponer, respecto del resto de normas declaradas inconstitucionales, una vacatio sententiae por un lapso de 6 meses contados a partir de la publicación de la presente sentencia, plazo que una vez vencido ocasionará que la declaratoria de inconstitucionalidad surta todos sus efectos, eliminándose del ordenamiento jurídico tales disposiciones legales. (resaltado agregado)(sic). 55. De igual modo, en el fundamento 59 y puntos resolutivos 5 y 6 de la sentencia recaída en el Expediente Nº 00006-2006-PI/TC, el Tribunal Constitucional, luego de determinar la inconstitucionalidad de más de 20 disposiciones de la Ley Nº 28665, de organización, funciones y competencia de la jurisdicción especializada en materia penal militar policial, estableció lo siguiente: Los efectos en el tiempo de la presente sentencia 59. Sobre las disposiciones que resultan inconstitucionales, el Tribunal Constitucional debe disponer un plazo de vacatio sententiae que, indefectiblemente, vencerá el 31 de diciembre de 2006 y deberá ser computado a partir de la publicación de la presente sentencia en el Diario Oficial, plazo que, una vez vencido, ocasionará que la declaratoria de inconstitucionalidad de las mismas surta todos sus efectos, siendo expulsadas del ordenamiento jurídico. Cabe precisar que el referido plazo no es uno que solo debe servir para la expedición de las disposiciones que el Legislador, en uso de sus atribuciones constitucionales, pudiera establecer, sino para que en el futuro se cuente con una organización jurisdiccional especializada en materia penal militar compatible con la Constitución (…) HA RESUELTO (…) 5. Disponer, respecto de las disposiciones declaradas inconstitucionales, una vacatio sententiae que, indefectiblemente, vencerá el 31 de diciembre de 2006 y que será computada a partir de la publicación de la presente sentencia, plazo que, una vez vencido, ocasionará que la declaratoria de inconstitucionalidad surta todos sus efectos, eliminándose del ordenamiento jurídico tales disposiciones legales.

118

6. Precisar que el plazo de vacatio sententiae no debe servir solamente para la expedición de las disposiciones que el Legislador, en uso de sus atribuciones constitucionales, pudiera establecer, sino para que en dicho lapso se cuente con una organización jurisdiccional especializada en materia penal militar compatible con la Constitución (resaltado agregado). 56. Pese a justificar el establecimiento de un periodo de vacatio sententiae y precisar expresamente los efectos temporales de las aludidas sentencias de inconstitucionalidad, el 16 de diciembre de 2006, antes de vencerse los plazos fijados por el Tribunal Constitucional, el Poder Legislativo dictó la cuestionada Ley Nº 28934, que estableció los siguiente: El Consejo Supremo de Justicia Militar y los demás órganos que integran la organización de la Justicia Militar Policial, continúan ejerciendo sus funciones, atribuciones y competencias con la misma estructura organizativa señalada en la Novena Disposición Transitoria de la Ley Nº 28665, hasta la aprobación de la ley que subsane los vacíos normativos que se generarán al quedar sin efecto los artículos declarados inconstitucionales de la Ley Nº 28665 por sentencias del Tribunal Constitucional núms. 00042006-PI/TC y 0006-2006-PI/TC, o de la dación de una nueva ley que regule la justicia militar (resaltado agregado). 57. Como se aprecia, mediante el cuestionado artículo 1, el legislador modificó, desnaturalizó y dejó sin efecto las reglas jurídicas y parte de los fallos establecidos por el Tribunal Constitucional en sus sentencias de los Expedientes Nºs 00004-2006-PI/TC y 00006-2006-PI/TC, disponiendo que el sistema de justicia militar siga funcionando de forma inconstitucional y prorrogando indefinidamente tales funciones. 58. De otro lado, no resultan válidos los argumentos expresados por el emplazado en el sentido de que los periodos de vacatio sententiae dados por el Tribunal Constitucional en los Expedientes Nºs 00004-2006-PI/TC y 00006-2006PI/TC eran cortos, toda vez que, en primer lugar, en materia de adecuación de la justicia militar a los parámetros constitucionales no son las primeras vacatio sententiae que el Tribunal Constitucional establece, sino que en el año 2004, ya se dio una primera (Exp. Nº 00023-2003-AI/TC) por

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA

un periodo de un año, que venció el 7 de enero de 2006, periodo dentro del cual, precisamente el 7 de enero de 2006, se publicó en el Diario Oficial la Ley Nº 28665, de organización, funciones y competencia de la jurisdicción especializada en materia penal militar policial, que a su vez, en gran parte fue declarada inconstitucional por resultar incompatible con la Constitución (se reiteró en una medida considerable los mismos contenidos declarados inconstitucionales por este Colegiado en la sentencia del Exp. 00023-2003-AI/TC). De este modo, la adecuación de la organización de la justicia militar a la Constitución, específicamente la efectividad de las garantías del debido proceso que debe poseer un órgano “jurisdiccional” como la justicia militar, y en la que el Poder Legislativo desempeña un rol trascendental, no constituye un tema que recién haya requerido la participación de este Poder del Estado a partir de los meses de abril o julio de 2006, sino, mínimamente, a partir del mes de octubre del año 2004.

Nº 362-2006-DE/SG, publicada el 25 de agosto de 2006, concluyó que el tiempo para instaurar un nuevo modelo organizativo era escaso, también concluyó proponiendo un “régimen transitorio para la jurisdicción militar” (como anteproyecto de ley) que regiría desde el 1 de enero de 2007, propuesta que ciertamente respetaba la vacatio sententiae y en consecuencia la cosa juzgada de las sentencias de inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional, pero que en ningún extremo proponía mantener intacta la organización judicial militar declarada inconstitucional como tampoco que se extienda indefinidamente la vacatio sententiae así establecida, tal como lo hizo el cuestionado artículo 1 de la Ley Nº 28934.

En segundo lugar, respecto de la afirmación del emplazado en el sentido que “el plazo efectivo para la actividad legislativa durante la segunda mitad del año 2006 se redujo prácticamente a 4 meses”, el Tribunal Constitucional debe precisar, pese a lo sostenido en el parágrafo precedente, que el principio de colaboración institucional entre Tribunal Constitucional y Poder Legislativo, implica, entre otros contenidos, que respetándose la discrecionalidad del Parlamento en la organización del trabajo legislativo se debe dar importante y urgente atención a aquellas sentencias del Tribunal Constitucional en las que para evitar graves situaciones de mayor inconstitucionalidad se establece una vacatio sententiae y se difieren los efectos de una inconstitucionalidad declarada, más aún si se trata de temas como el funcionamiento de órganos de la administración de justicia.

Artículo1.- Vigencia de la presente Ley

Finalmente, resulta falsa la afirmación del emplazado en el sentido que “para evitar la afectación del principio de seguridad jurídica que generaría el vacío normativo, la Comisión planteó la misma solución que la adoptada por la norma sublitis”, pues si bien es cierto que la “Comisión Especial encargada de evaluar la situación de la organización jurisdiccional especializada en materia penal militar policial”, nombrada por el Poder Ejecutivo mediante Resolución Suprema

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

En el “régimen transitorio para la justicia militar” propuesto por la aludida Comisión Especial, presidida por don Domingo García Belaunde, e integrada por don Francisco Eguiguren Praeli, don Arsenio Oré Guardia, don Enrique Quiroga Carmona y don Luis García Corrochano Moyano, se propuso lo siguiente: La presente Ley establece el régimen transitorio que rige la actividad de la Jurisdicción Militar desde el 1 de enero de 2007 hasta la fecha en que el Congreso de la República apruebe la nueva Ley Orgánica de Justicia Militar así como el nuevo Código de Justicia Militar, leyes que a su vez deberían de expedirse con base a la reforma de la parte pertinente de la Constitución. Artículo 2.- Competencia de Jurisdicción Militar La organización, funciones y competencias de la Jurisdicción Militar continuará rigiéndose por las disposiciones contenidas en la Novena Disposición Transitoria de la Ley [28665], con las siguientes precisiones: a) La jurisdicción militar es competente para juzgar los delitos de función, tipificados en el Código de Justicia Militar que cometa el personal militar o policial en situación de actividad. Su competencia alcanza al personal en retiro que hubiera cometido el delito en situación de actividad. b) La jurisdicción militar no es competente para el juzgamiento de civiles, ni de militares y policías en situación de retiro. c) La jurisdicción militar no es competente para conocer procesos constitucionales.

119

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL

d) Debe observar los principios, derechos y garantías establecidos por la Constitución y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos en materia de procesos penales. Artículo 3.- Competencia de la Corte Suprema Sin Perjuicio de lo señalado en los artículos 141 y 173 de la Constitución, la Sala Penal de la Corte Suprema de la República será competente para conocer: a) Vía recurso de nulidad, las sentencias dictadas en última instancia por la jurisdicción militar, en las que la sanción impuesta sea igual o mayor a cuatro (4) años de pena privativa de libertad. b) Las contiendas de competencia surgidas entre la Jurisdicción Militar y la Jurisdicción Ordinaria. Artículo 4.- Archivamiento de procesos por infracción de servicio militar Los procesos por omisión o abandono del Servicio Militar que, a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, se encuentren en trámite en la Jurisdicción Militar serán archivados de oficio por el Juez Militar competente. Artículo 5.- Nombramiento de magistrados militares Las vacantes que se produzcan en la jurisdicción militar durante la vigencia del presente régimen transitorio, serán cubiertas, preferentemente, mediante la designación de abogados militares o policías en situación de retiro. Cuando ello no sea posible, se designará abogados del Cuerpo Jurídico Militar quienes pasarán a la situación de disponibilidad mientras desempeñan el cargo. Como lo sostuvo expresamente este Colegiado en las sentencias de los Expedientes Nºs 000042006-PI/TC y 00006-2006-PI/TC, las vacatio sententiae establecidas no debían servir “solamente para la expedición de las disposiciones que el Legislador, en uso de sus atribuciones constitucionales, pudiera establecer, sino para que en dicho lapso se cuente con una organización jurisdiccional especializada en materia penal militar compatible con la Constitución” (resaltado agregado), lo que albergaba, entre otras, la posibilidad de que existiese

120

un régimen transitorio que fue precisamente lo que planteó la mencionada Comisión Especial. Por tanto, es evidente que la solución planteada por tal Comisión no fue la misma planteada por el cuestionado artículo 1 de la Ley Nº 28934. 59. Ya sea que el Legislador opte por una organización definitiva o transitoria de la justicia militar, lo relevante es que ambas resulten compatibles con la Norma Fundamental y que no se afecte la autoridad de cosa juzgada de las sentencias que el Tribunal Constitucional, en tanto Supremo Intérprete de la Constitución, ha expedido sobre la materia. Así también es importante destacar que la regulación de la organización de la justicia militar debe requerir del Parlamento una atención prioritaria toda vez que en ella se deben materializar, entre otros, todos aquellos derechos fundamentales judiciales que les corresponden a los efectivos militares y policiales. 60. De otro lado, cabe mencionar que la vulneración de la cosa juzgada establecida en las sentencias de inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional implica a su vez la violación de la supremacía normativa de la Constitución (artículos 51, 45 y 38, entre otros), pues si esta establece en su artículo 139, inciso 2) que “Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución”, y el artículo 201 que “El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución”, entonces el Legislador se encuentra imposibilitado de desconocer tal contenido de la Norma Fundamental. 61. En el mismo sentido, el cuestionado artículo 1 de la Ley Nº 28934 vulnera el principio de separación de poderes y el control y balance de poderes, pues no es competencia del Legislador pronunciarse sobre el mantenimiento de una organización judicial declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional o pronunciarse sobre la ampliación de los efectos temporales de tal inconstitucionalidad, establecidos ambos en un acto jurisdiccional como es una sentencia del Tribunal Constitucional. Resulta vedado por la Norma Fundamental que un Poder del Estado como el Poder Legislativo invada las competencias de

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA

un órgano constitucional como el Tribunal Constitucional, ejerciendo funciones que solo a este le competen.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

62. El aludido artículo 1 de la Ley Nº 28934 también vulnera la garantía institucional de la autonomía del Tribunal Constitucional, toda vez que al disponer que siga en funcionamiento una organización de la jurisdicción militar declarada inconstitucional y prorrogar indefinidamente el periodo de vacatio sententiae establecido en una sentencia del inconstitucionalidad, ha desnaturalizado y desconocido las funciones de órgano de control de la Constitución (artículo 201) que le ha asignado esta al Tribunal Constitucional. Si el legislador opera de este modo sobre las sentencias del Tribunal Constitucional resulta evidente la invasión de tal poder del Estado en un ámbito de competencia propio del órgano de control de la Constitución.

HA RESUELTO

63. En suma, este Colegiado estima que el artículo 1 de la Ley Nº 28934, que amplía indefinidamente la vigencia temporal de un sistema de justicia militar declarado incompatible con la Constitución y extiende también indefinidamente el periodo de vacatio sententiae, es inconstitucional por vulnerar el principio de separación de poderes, la fuerza normativa de la Constitución, la autoridad de cosa juzgada de las sentencias de inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional, así como la garantía institucional de la autonomía del Tribunal Constitucional.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

64. En consecuencia, teniendo en cuenta que a la fecha el artículo 1 de la Ley Nº 28934 ha sido derogado por la Ley Nº 29182, publicada el 11 de enero de 2008, pero, que conforme se sostiene en el Fundamento 6 de la presente, tal artículo en la actualidad sigue surtiendo efectos, debe declararse la inconstitucionalidad de tales efectos, quedando eliminada toda la capacidad reguladora de la mencionada disposición. 65. Finalmente, en cuanto al cuestionado artículo 2 de la Ley Nº 28934, el Tribunal Constitucional estima que no cabe emitir pronunciamiento por haberse producido la sustracción de la materia, toda vez que esta norma fue derogada por la Ley Nº 29182, publicada el 11 de enero de 2008, no evidenciándose que al momento de expedir la presente sentencia se encuentre surtiendo algún tipo de efecto.

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

1. Declarar FUNDADA en parte la demanda de inconstitucionalidad presentada por el Colegio de Abogados de Lambayeque; en consecuencia, inconstitucionales los efectos que viene produciendo el derogado artículo 1 de la Ley Nº 28934. 2. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en lo demás que contiene por haberse producido la sustracción de la materia. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ, VERGARA GOTELLI; LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE HAYEN; ETO CRUZ; ÁLVAREZ MIRANDA

EXP. N° 00005-2007-PI/TC-LIMA COLEGIO DE ABOGADOS DE LAMBAYEQUE FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO FERNANDO CALLE HAYEN Con el debido respeto de la opinión vertida por mis colegas, expreso el siguiente fundamento de voto; precisando y sin desmerecer los que suscriben, priorizo que en mi opinión los fundamentos 1, 8, 28, 39 al 51, 60, 63 al 65, resultan suficientes; no obstante me permito dejar constancia que aun cuando no he participado en la formulación de las sentencias que resolvieron las causas signadas con los Nºs 00004-2006-PI/TC y 00006-2006-PI/TC que motivaron la dación de la Ley 28934, me uno al fallo en atención al respeto a la autoridad de la cosa juzgada que ellas ostentan. Por otro lado; creo importante manifestar, que tan fundamental materia que gira en torno a la Organización y Funciones de la Justicia Militar y Policial, que involucra a la tarea de la defensa nacional y el orden interno, así como a los derechos fundamentales, debe ser retomada desde el debate jurisdiccional, en la medida en que ahora existe una nueva normativa que la regula a través de la Ley 29182. Sin embargo; ello no es posible sin la existencia de una demanda que habilite al Tribunal Constitucional para pronunciarse.

121

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL

En todo caso, hago esta aseveración sin que ello signifique que el presente fundamento contenga una opinión sobre el fondo de la materia respecto de la cual, ahora me abstengo. En esta misma línea expositiva considero que, la Ley 29182 podría ser perfeccionada por el Congreso de la República atendiendo al principio de oportunidad y al alto criterio político en que se sustenta. Finalmente, debo añadir una consideración de orden procesal respecto de la legitimación procesal activa de los colegios profesionales en general y de los colegios de abogados en particular. Al respecto, si bien en anteriores oportunidades he firmado con mis colegas los autos de admisión de los procesos de inconstitucionalidad incoados por los colegios de abogados, es a partir de este voto que estimo que debe encauzarse el debate hacia una nueva posición que atienda a la interpretación íntegra del artículo 203 de la Constitución Política del Perú, que incluye la facultad de los colegios profesionales para interponer demanda de inconstitucionalidad, en materia de su especialidad. Esta interpretación que expongo se contrae a la impugnación de normas de ámbito nacional como las leyes, el decreto legislativo y, dado el caso, los Decretos de Urgencia. En ese sentido, atendiendo al ámbito normativo, los colegios profesionales que no tengan alcance nacional, como es el caso, por ejemplo, de los colegios de abogados y de contadores, que se agrupan en sus respectivas Junta de Decanos que los representan –tal como lo dispone el Decreto Ley 25892

reglamentado por el Decreto Supremo 008-93JUS y sus respectivos estatutos– serían los llamados por el constituyente para ejercer la excepcional facultad de interponer la demanda de inconstitucionalidad así como se faculta excepcionalmente, atendiendo a un criterio de paridad con el alcance de la norma impugnada, a un tercio del número legal de congresistas en defensa de las minorías, al Presidente de la República como representante del Poder Ejecutivo, al Defensor del Pueblo, en materias de derechos humanos, usuarios y servicios públicos, a 5,000 ciudadanos, al Fiscal de la Nación, a los Presidentes de Región y Alcaldes Provinciales en materia de su competencia con acuerdo de su concejo. Así se materializa el concurso de la sociedad civil organizada, aportando su conocimiento especializado de una manera orgánica y uniforme que es lo que la Constitución requiere. Por ello; considero el criterio que adopto para el análisis de procedibilidad de las demandas contra normas de alcance nacional, estará supeditado a la exigencia de que esta sea interpuesta por un colegio profesional de ámbito nacional o por la respectiva Junta de decanos según sea el caso. En el presente caso, considero que al contar la demanda con el “respaldo e impulso”, acreditada en autos, de la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú se cumple con subsanar un defecto que tuvo en su origen y merece un pronunciamiento sobre el fondo como el que emito en este fundamento. S. FERNANDO CALLE HAYEN

NOTAS DE ORIENTACIÓN



Constitución Política del Perú “Artículo 51 La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado”.



Constitución Política del Perú “Artículo 45 El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen. Ninguna persona, organización, Fuerza Armada, Policía Nacional o sector de la población puede arrogarse el ejercicio de ese poder. Hacerlo constituye rebelión o sedición”.

122

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA



Constitución Política del Perú “Artículo 38 Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación”.



Constitución Política del Perú “Artículo 44 Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación. (…)”.



Constitución Política del Perú “Artículo 55 Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional”.



Constitución Política del Perú “Disposiciones Finales y Transitorias Cuarta.- Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”.



Código Procesal Constitucional del Perú “Título Preliminar Artículo V El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte”.

COMENTARIO

Los antecedentes de la demanda de inconstitucionalidad En el presente caso resulta interesante realizar un breve recorrido por los antecedentes de este proceso de inconstitucionalidad, con la finalidad de conocer cómo se han ido desenvolviendo los hechos y en dónde radica la importancia del asunto resuelto mediante esta sentencia. Así, este proceso de inconstitucionalidad se origina con motivo de las declaraciones de inconstitucionalidad recaídas en los expedientes Nºs 004-2006-PI/TC y 006-2006-PI/TC1, sentencias publicadas en su página web, con fechas 18/04/2006 y 12/07/2006 respectivamente, en los que se cuestionaba la constitucionalidad de diversas disposiciones de la entonces vigente Ley de organización, funciones y competencia de la jurisdicción especializada en materia penal militar policial, Nº 28665. El diseño establecido en dicho dispositivo fue prácticamente declarado inconstitucional en su totalidad a través de ambos procesos, sin contar lo resuelto en la STC Exp. Nº 000122006-PI/TC, pronunciamiento en el que se impugnó el Código de Justicia Militar. Y es que, la legislación cuestionada repetía en su mayoría los contenidos de dispositivos que regulaban la

1

Demandas interpuestas por el Ministerio Público y el Colegio de Abogados de Lima, respectivamente.

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

123

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL

materia y que, también, anteriormente habían sido declarados inconstitucionales por el Alto Tribunal; sino, recordemos lo dispuesto en la STC Exp. Nº 0023-2003-AI/TC2 (09/08/2004), en la que por cierto se otorgó un plazo de vacatio sentenciae3, al igual que en los dos casos mencionados inicialmente y sobre los cuales volveremos más adelante. Debe destacarse que esta sentencia es considerada como la que dio inicio a la reforma de la justicia militar en nuestro país. No obstante ello, ante la inminencia del vencimiento del plazo establecido en la sentencia y la ausencia de avances del nuevo diseño de la justicia militar policial exigido para reemplazar al declarado inconstitucional, el tribunal estableció que este plazo se contaría desde la notificación de la resolución aclaratoria, venciendo de esta forma el 07 de enero de 2006; decisión que fue muy cuestionada4. En ese marco, el 11 de enero de 2007, se dictó la Ley Nº 28665, que es justamente la que motivó la emisión de la sentencia recaída en el expediente Nº 004-2006-PI/TC, en la cual el tribunal estableció nuevamente un plazo de vacatio sentenciae de 6 meses desde su publicación y plazo después del cual la sentencia surtiría todos sus efectos, con la finalidad de adecuarla a los parámetros constitucionales esbozados por el Alto Tribunal y, evitar con ello mayores situaciones de inconstitucionalidad que pudieran presentarse y generar un caos social. Sin embargo, en esta ocasión, el tribunal optó nuevamente por modificar el plazo a partir del cual debía contarse la vacatio establecida, siendo que se iniciaría desde la notificación de la resolución aclaratoria que emitió con fecha 13 de junio de 2006. Ahora bien, en la STC Exp Nº 006-2006-PI/TC se estableció un plazo similar, el que debía culminar, indefectiblemente, el 31 de diciembre de 2006. Así, el legislador, quince días antes de vencerse el plazo, contrariamente a lo dispuesto por el TC, optó por aprobar la ley cuya constitucionalidad ahora se cuestiona, con la finalidad de ampliar, indefinidamente, este modelo de justicia militar policial hasta que se dicte una nueva legislación. Nos referimos a la Ley Nº 28934, aprobada en diciembre de 2006. Finalmente, el Colegio de Abogados de Lambayeque decidió interponer una demanda de inconstitucionalidad contra el Congreso de la República, a pesar que ya se había cumplido el objetivo de la norma: aplazar indefinidamente el modelo de justicia militar policial hasta la entrada en vigencia de una nueva legislación sobre la materia. No olvidemos que, en enero de 2007, el legislador dictó la Ley Nº 29182, Ley de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial, la que, lamentablemente, incurre en los mismos vicios de inconstitucionalidad sancionados anteriormente por el Alto Tribunal. Sobre las alegaciones realizadas por las partes Mediante esta sentencia, entonces, el Tribunal Constitucional declaró fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra la Ley Nº 28934, que ampliaba excepcional y temporalmente la vigencia del diseño de la justicia militar policial introducido por la Ley Nº 28665; en consecuencia, inconstitucionales los efectos producidos por el artículo 1 de la cuestionada ley,

2 3

4

124

Demanda interpuesta por la Defensoría del Pueblo. En esta oportunidad el Tribunal Constitucional exhortó al Congreso de la República con la finalidad de que en un plazo no mayor a 12 meses, contados a partir de la publicación de la sentencia –lo que ocurrió el 30 de octubre de 2004–, se dicte la legislación que corresponda de acuerdo con los parámetros constitucionales establecidos en ella. Incluso, después de ello, con fecha 04 de noviembre de 2004, el colegiado constitucional emitió una resolución aclaratoria, la que fue publicada el 07 de enero de 2005. Sobre el particular, puede revisarse DONAYRE MONTESINOS, Christian. “Y seguimos postergando la reforma de la justicia militar… Algunos breves comentarios a raíz de una decisión del Tribunal Constitucional relativamente reciente que modifica el plazo establecido inicialmente para que el legislador dé el nuevo marco jurídico de la justicia militar peruana”. En: Normas Legales. Análisis jurídico. Tomo 353. Editorial Normas Legales. Trujillo, octubre de 2005, p. 177 y ss.

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA

por considerar que esta disposición lesiona el derecho a la cosa juzgada; el principio de separación de poderes, así como el control y balance de poderes, pues no es atribución del legislador pronunciarse sobre el mantenimiento de una organización judicial, como la castrense, que ha sido declarada inconstitucional por el tribunal en tantas oportunidades o sobre los efectos temporales de la declaración de inconstitucionalidad, invadiendo las competencias propias del máximo intérprete constitucional, a la vez que su autonomía. Del análisis de cada una de las posiciones, tenemos por un lado que el demandante solicitaba la declaración de inconstitucionalidad de los dos artículos de la ley impugnada, por considerar que negaban la fuerza de ley activa de las sentencias recaídas en los Exps. Nº 004-2006-PI/TC y Nº 0006-2006-PI/TC. Asimismo, sostenía que atentaba contra la fuerza de ley pasiva de la sentencia, toda vez que mediante esta ley se pretendía desconocer las sentencias del colegiado constitucional. Adicionalmente, se vulneraba el derecho a la cosa juzgada constitucional, la independencia judicial, y se desconocía la fuerza normativa de la Constitución, además de la condición de órgano de control de la Constitución que ostenta el Tribunal Constitucional. Por otro lado, el Congreso de la República alegaba la brevedad del plazo fijado por el Tribunal Constitucional como argumento que justificaba la expedición de una norma de las características de la norma cuestionada. Asimismo, señaló que el periodo de transición del Gobierno y las deficiencias de carácter administrativo propias del Parlamento, hicieron imposible subsanar la regulación dentro del plazo de 6 meses otorgado por el colegiado constitucional, motivos que lo obligaron a emitir la norma impugnada. Respecto a la pretendida sustracción de la materia Antes de analizar el fondo del asunto, el tribunal verificó que, a pesar de haber sido derogada por la entrada en vigencia de la Ley Nº 29182 , y al aparentemente haberse producido la sustracción de la materia, la Ley continúa surtiendo efectos, pues durante su vigencia, que va del 16 de diciembre de 2006 al 11 de enero de 2007, habilitó en el cargo a jueces militares y policiales que emitieron sentencias condenatorias que mantienen actualmente privados de su libertad a efectivos militares y policiales. Sobre el fondo del asunto Respecto a la presunta vulneración de la cosa juzgada constitucional, el tribunal considera que al ampliar indefinidamente los periodos de vacatio sentenciae establecidos expresamente en sus sentencias, el artículo 1 de la Ley Nº 28934 vulnera la autoridad de cosa juzgada consagrada en el numeral 2 del artículo 139 de la Constitución. De otro lado, el colegiado desconoció la validez de los argumentos del Congreso, precisando que los periodos otorgados no eran cortos, debido a que, en primer lugar, en materia de adecuación de la justicia militar a los parámetros constitucionales, este no era el primer plazo otorgado, sino que desde octubre del año 2004 –tras la declaración de inconstitucionalidad recaído en la STC Exp. Nº 0023-2004-AI/TC y, posteriormente, las declaraciones recaídas en los expedientes referidos anteriormente–, se venía solicitando este rediseño del modelo de justicia militar. En segundo lugar, sostiene que bajo el principio de colaboración institucional entre el Tribunal Constitucional y el Poder Legislativo, el argumento referido a que el plazo efectivo de duración de la actividad legislativa durante la segunda mitad del año 2006 fue de prácticamente 4 meses, no es aceptable, ya que este último estaba en la obligación de dar urgente e importante atención a las sentencias emitidas por este organismo constitucional a fin de evitar situaciones de mayor inconstitucionalidad. Asimismo, sostiene que es falsa la afirmación referida a que la Comisión Especial encargada de evaluar la situación de esta jurisdicción planteó la misma solución que la adoptada por la ley cuestionada, toda vez que esta propuso el establecimiento de un régimen transitorio para la jurisdicción militar, vía

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

125

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL

anteproyecto de ley, que regiría desde el 01 de enero de 2007, propuesta que sí respetaba el plazo de vacatio sententiae y el derecho a la cosa juzgada constitucional. Finalmente, el colegiado resalta la prioridad que debe dársele en el Parlamento al establecimiento de una regulación de la organización de la justicia militar, toda vez que en ella se materializan, entre otros, derechos fundamentales de orden procesal. BIBLIOGRAFÍA

•

ADRIÁN CORIPUNA, Javier. “Los efectos temporales de las sentencias de inconstitucionalidad”. En: Themis. Lima, febrero de 2008, pp. 109-123.

•

CARPIO MARCOS, Edgar. “El proceso de inconstitucionalidad en el Código Procesal Constitucional”. En: Proceso y Justicia. Nº 5, Abril de 2005, pp. 57-67.

•

DONAYRE MONTESINOS, Christian. “La reforma de la justicia militar policial peruana: entre exhortaciones, desacatos y manifiestas arbitrariedades”. En: Gaceta del Tribunal Constitucional. Nº 11, julio-setiembre de 2008. Disponible en: http://gaceta.tc.gob.pe/ actividad.shtml?x=2370 (consultado el 28/10/2008).

•

LOVATÓN PALACIOS, David. Tribunal Constitucional y reforma de la justicia militar. Colección Derecho PUCP, Monografías, Palestra, Lima, 2007, p. 234.

•

LOVATÓN PALACIOS, David y RAMÍREZ VARELA, Lilia. “El problema de la justicia militar policial. El mito de Sísifo: TC inaplica, por inconstitucional, Ley 29182 (caso Condori Condori)”. En: Palestra del Tribunal Constitucional. Lima, agosto de 2008, pp.105117.

•

RODRÍGUEZ SANTANDER, Roger. “Aproximación a la dimensión subjetiva del proceso de inconstitucionalidad. (A propósito de la declaración de inconstitucionalidad de normas derogadas)”. En: Gaceta del Tribunal Constitucional. Nº 11, julio-setiembre de 2008. Disponible en: http://gaceta.tc.gob.pe/actividad.shtml?x=2371 (consultado el 28/10/2008).

•

RODRÍGUEZ SANTANDER, Roger. “Proceso de inconstitucionalidad y Tribunal Constitucional: algunos apuntes sobre su finalidad y su objeto de control”. En: Proceso y Justicia. Nº 5, Abril de 2005, pp. 68-78.

•

DONAYRE MONTESINOS, Christian. “Y seguimos postergando la reforma de la justicia militar… Algunos breves comentarios a raíz de una decisión del Tribunal Constitucional relativamente reciente que modifica el plazo establecido inicialmente para que el legislador dé el nuevo marco jurídico de la justicia militar peruana”. En: Normas Legales. Análisis jurídico. Tomo 353. Editorial Normas Legales, Trujillo, octubre de 2005, p. 177 y ss.

126

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

JURISPRUDENCIA

RELEVANTE COMENTADA

El cabildo abierto como manifestación del derecho de participación vecinal

STC Exp. Nº 9632-2006-PC/TC Caso: Teodoro Malca Quispe Sentido del fallo: Fundada la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 23/09/2008)

SUMILLA

La participación de los vecinos en el gobierno local tiene como una de sus manifestaciones el cabildo abierto, el cual puede ser solicitado por cualquiera de los ciudadanos que pertenezcan a dicho ámbito territorial. Esta institución dota de legitimidad a los gobiernos locales, cuyas autoridades se acercan a la población, estableciendo un mecanismo de diálogo que fortalece el sistema democrático. En ese sentido, cuando las municipalidades no reglamentan este mecanismo, incurren en una grave omisión que atenta no solo contra el derecho de participación política vecinal de quien demande, sino de toda una colectividad que se ve impedida de participar en los asuntos que le afectan directamente.

EXP. Nº 09632-2006-PC/TC-CAJAMARCA LEODORO MALCA QUISPE SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 26 días del mes de agosto de 2008, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli y Calle Hayen, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Leodoro Malca Quispe contra la

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

resolución de la Sala Mixta Descentralizada Permanente e Itinerante de Santa Cruz de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, de fojas 62, su fecha 28 de junio de 2006, que declara improcedente la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 17 de enero de 2006 el recurrente interpone demanda de cumplimiento contra la alcaldesa de la Municipalidad Distrital de Pulán solicitando que dé cumplimiento a los artículos 133, inciso 5, y 119 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (LOM) y, por

127

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL

consiguiente, convoque a un cabildo abierto. Manifiesta que el 21 de diciembre de 2005 solicitó que se convocara a cabildo abierto con la finalidad de que se informe a la población sobre la gestión municipal del ex alcalde Pacífico Becerra Núñez y que la alcaldesa demandada denegó dicho pedido arguyendo que la Contraloría General de la República aún no había emitido el informe sobre la investigación realizada respecto la gestión del aludido ex alcalde. La emplazada deduce la excepción de falta de legitimidad para obrar activa argumentando que de acuerdo al DNI del actor este no domicilia en el distrito de Pulán y, por lo tanto, no puede solicitar que se lleve a cabo un cabildo abierto. Contestando la demanda argumenta que no es posible que se convoque a cabildo abierto hasta que se haya remitido el informe especial de la Contraloría General de la República en donde se informe sobre la gestión municipal anterior. El Juzgado Mixto de Santa Cruz, con fecha 7 de marzo de 2006, declara fundada la excepción propuesta por considerar que el actor no domicilia en la municipalidad demandada, por lo que no tiene derecho a solicitar que se convoque a cabildo abierto. La recurrida, revocando la apelada, declara improcedente la demanda estimando que el Código Civil permite que una persona pueda tener varios domicilios, pudiendo considerársele domiciliada en cualquiera de ellos, por lo que el actor estaba facultado para peticionar la convocatoria del cabildo abierto ya que presentó medios probatorios que así lo demuestran. No obstante ello, indica que tal convocatoria debe ser previamente reglamentada, lo que no ha ocurrido en este caso. FUNDAMENTOS § Cuestiones preliminares 1. El artículo 200, inciso 6), de la Constitución Política establece que la acción de cumplimiento procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo. Por su parte, el artículo 66, inciso 2), del Código Procesal Constitucional indica que el proceso de cumplimiento tiene por objeto que el funcionario o autoridad pública renuente se pronuncie expresamente cuando las

128

normas legales le ordenan emitir una resolución administrativa o dictar un reglamento. 2. Dentro de su labor como supremo intérprete de la Constitución es deber de este Tribunal velar por la observancia de la finalidad del proceso de cumplimiento, esto es proteger el derecho constitucional de defender la eficacia de las normas legales y actos administrativos. Es por ello que mediante la sentencia del Expediente Nº 0168-2005-PC/TC (fundamentos 14, 15 y 16, que constituyen precedente vinculante), se ha establecido que para que el cumplimiento de una norma legal, la ejecución de un acto administrativo y la orden de emisión de una resolución o reglamento sean exigibles a través del proceso de cumplimiento, además de la renuencia del funcionario o autoridad pública, el mandato contenido en aquellos deberá reunir los siguientes requisitos mínimos comunes: a) ser un mandato vigente; b) ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente de la norma legal o del acto administrativo; c) no estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares; d) ser de ineludible y obligatorio cumplimiento; e) ser incondicional. Excepcionalmente podrá tratarse de un mandato condicional, siempre y cuando su satisfacción no sea compleja y no requiera de actuación probatoria. § Análisis de las normas cuyo cumplimiento se solicita 3. El recurrente solicita que: a) se cumpla con lo establecido en el inciso 5 del artículo 113 de la LOM, Ley Nº 27972; b) con el artículo 119 de la citada ley; y c) se convoque a cabildo abierto. Así pues, anteladamente debe indicarse que es de aplicación al caso el extremo pertinente del artículo 67 del Código Procesal Constitucional, que establece que cualquier persona podrá iniciar un proceso de cumplimiento frente a normas con rango de ley y reglamentos. Con ello quedan fuera de cuestionamiento los aspectos referidos a la legitimidad del demandante. 4. Sobre la petición del demandante de que se convoque a cabildo abierto, claramente se aprecia que no existe norma o mandato que habilite para que en este caso en concreto y mediante este proceso, se convoque a cabildo abierto. De otro lado respecto a lo solicitado en los puntos a) y b) se procede a examinar las disposiciones referidas en el fundamento 3, supra, a fin de

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

determinar si efectivamente pueden ser considerados mandatos pasibles de ser exigidos mediante proceso de cumplimiento. 5. Así, el artículo 113 de la Ley Orgánica de Municipalidades dispone que: “El vecino de una jurisdicción municipal puede ejercer su derecho de participación vecinal en la municipalidad de su distrito y su provincia, mediante uno o más de los mecanismos siguientes: (...) 5. Cabildo Abierto, conforme a la ordenanza que lo regula”. El artículo 119, en cambio, establece que: “El cabildo abierto es una instancia de consulta directa del gobierno local al pueblo, convocada con un fin específico. El concejo provincial o el distrital, mediante ordenanza reglamentará la convocatoria a cabildo abierto” (resaltado agregado). 6. Es evidente que en el caso del artículo 113, inciso 5, no existe mandato alguno. La norma simplemente describe los distintos mecanismos existentes a fin de ejercer el derecho de participación vecinal. Por lo tanto en este extremo la demanda deviene en improcedente al no encontrarse un mandato cierto y claro, por lo que no puede haber omisión o renuencia por parte de la Administración. 7. Por el contrario, en lo que respecta al artículo 119, se aprecia claramente una norma cuya estructura denota un mandato que puede ser exigido mediante proceso de cumplimiento, ya que palmariamente se demuestra que la Municipalidad tiene un deber legal de reglamentar dicha disposición a fin de estructurar jurídicamente los requisitos necesarios para que se realice la convocatoria del cabildo abierto. Dicha norma entonces contiene un mandato que cumple con los requisitos establecidos en la sentencia del Expediente Nº 0168-2008-PC/TC, en cuanto guarda la calidad de cierto, claro, vigente, de obligatorio cumplimiento, incondicional y no sujeto a controversias interpretativas.

1 2

§ Renuencia por parte de la institución demandada 8. Como se aprecia la norma no establece plazo alguno para que los gobiernos locales cumplan con emitir tal reglamentación. Ello no es soslayado por este Colegiado, sin embargo debe tomarse en cuenta que al momento de interponerse la demanda el mandato contenido en el artículo sub exámine ya contaba con más de dos años de vigencia, tiempo que debe ser considerado suficiente para que se lleve a cabo la referida regulación. 9. Respecto la finalidad del cabildo y los mecanismos de participación y control vecinal, es importante resaltar que el artículo I del Título Preliminar de la LOM señala que los gobiernos locales son “canales inmediatos de participación vecinal en asuntos públicos”. De otro lado no debe olvidarse que el cabildo abierto ha significado a través de nuestra historia republicana un instrumento de legitimación de las decisiones de los gobiernos locales, creándose con ello un clima de paz y tranquilidad apropiado para el desarrollo de la dignidad y el desarrollo de la comunidad. 10. A nivel comparado la Corte Constitucional de Colombia ha definido esta institución como “la congregación del pueblo soberano para discutir libremente, acerca de los asuntos que le interesen o afecten”1. En el ámbito nacional, debe recordarse que la derogada LOM (Ley Nº 23853) regulaba esta figura –incluso de manera algo más extensa– en su artículo 83, en el que disponía que: “los vecinos pueden ser consultados en Cabildo Abierto, en vía ilustrativa, para que expresen su opinión sobre materias de la competencia municipal”2. En cambio la vigente LOM no expone mayor referencia sobre la institución, salvo lo dicho en el artículo 119. Es decir, establece que se trata de una “instancia de consulta directa del gobierno local al pueblo”, al que se le convoca con un fin específico, el mismo que debe ser de relevancia para la comunidad.

Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana Nº C-180/94. El artículo 83 de la Ley Nº 23853 establecía expresamente; “En los Municipios con población electoral no mayor de 3,000 votantes, y por acuerdo de las dos terceras partes de los miembros de su Concejo, los vecinos pueden ser consultados en Cabildo Abierto, en vía ilustrativa, para que expresen su opinión sobre materias de la competencia municipal. Los Cabildo Abiertos no pueden ser convocados ni pronunciarse sobre temas ajenos a la convocatoria ni sobre pedidos de renuncia, suspensión, destitución o reemplazo de los miembros del Concejo Municipal”.

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

129

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL

11. Constituye entonces obligación de la municipalidad emplazada facilitar el ejercicio de los derechos de participación vecinal de los ciudadanos que viven en su circunscripción, por lo que la inactividad producida al no reglamentar el procedimiento a seguir para la convocatoria de cabildo abierto es un acto que no solo omite un mandato legal, sino que termina por vulnerar los derechos, no solo del actor, sino de todos los ciudadanos que domicilian en esa circunscripción, ya que impide un normal desarrollo del derecho de participación vecinal. 12. Por su lado, la demandada centra su argumentos en exponer que no es posible convocar a cabildo abierto, dejando de lado lo referido a su obligación de reglamentar. Argumenta de tal forma que: i) no puede llevar a cabo el cabildo abierto porque el actor no es vecino de la circunscripción del distrito de Pulán y; ii) porque su finalidad era que la población se informara sobre la gestión municipal del ex alcalde Pacífico Becerra Núñez, lo que no podía realizarse hasta que contara con el informe de la Contraloría General de la República. Como se observa, la defensa no recae sobre la omisión de la regulación de la institución del cabildo abierto y más bien se sustenta en endebles argumentos que no resisten el mayor análisis. 13. Así, sobre el primer punto este Colegiado se remite a lo expuesto en el fundamento 3, supra, por lo que no se abundará en lo referente a la legitimidad del demandante. Y es que, puesto que la controversia radica en la omisión de la normatividad sobre la convocatoria de llamado a cabildo abierto, confirme el artículo 67 del Código Procesal Constitucional, es procedente la demanda. 14. Acerca del segundo punto, debe indicarse que en el caso de autos se solicita la convocatoria del cabildo abierto para que se discutan aspectos relativos a la cuestionada gestión de un ex

alcalde. Es decir, el tema era de relevancia y la autoridad municipal no necesitaba contar con el informe de la Contraloría General a fin de convocar a cabildo abierto. En tal sentido, plantear condiciones irrazonables a fin de entorpecer el ejercicio de un derecho fundamental, como es la participación política de los vecinos, no hace más que poner de manifiesto la intención de la emplazada, esto es no llevar a cabo un cabildo abierto. Así, acercarse a la comunidad, recoger las opiniones de los pobladores y satisfacer en la medida de lo posible las interrogantes que surjan del intercambio de opiniones es una labor para la cual no era necesario contar con el informe de la Contraloría General. 15. En conclusión se ha acreditado la renuencia de la Municipalidad de regular el artículo 119 de la LOM. Por lo tanto, a fin de revertir esta situación, la Municipalidad demandada tendrá que cumplir con emitir la ordenanza municipal que reglamente la convocatoria a cabildo abierto, dentro del plazo de 10 días, de conformidad con lo establecido en el artículo 72 del Código Procesal Constitucional. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar FUNDADA la demanda, respecto al cumplimiento del artículo 119 de la Ley Nº 27972, Orgánica de Municipalidades, y por consiguiente ordena que se reglamente la convocatoria a cabildo abierto, dentro de un plazo de 10 días, pudiendo el demandante ejercer su derecho de acuerdo a lo reglamentado; e IMPROCEDENTE en lo demás que contiene. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ; VERGARA GOTELLI; CALLE HAYEN

NOTAS DE ORIENTACIÓN



130

Constitución Política Artículo 200.- Son garantías constitucionales: (…) 6. La acción de cumplimiento, que procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley. (…).

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA



Código Procesal Constitucional Artículo 66.- Objeto Es objeto del proceso de cumplimiento ordenar que el funcionario o autoridad pública renuente: (…) 2. Se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan a emitir una resolución administrativa o dictar un reglamento.



Código Procesal Constitucional Artículo 67.- Legitimación y representación Cualquier persona podrá iniciar el proceso de cumplimiento frente a normas con rango de ley y reglamentos. Si el proceso tiene por objeto hacer efectivo el cumplimiento de un acto administrativo, solo podrá ser interpuesto por la persona a cuyo favor se expidió el acto o quien invoque interés para el cumplimiento del deber omitido. Tratándose de la defensa de derechos con intereses difusos o colectivos, la legitimación corresponderá a cualquier persona. Asimismo, la Defensoría del Pueblo puede iniciar procesos de cumplimiento.



Código Procesal Constitucional Artículo 72.- Contenido de la sentencia fundada La sentencia que declara fundada la demanda se pronunciará preferentemente respecto a: 1. La determinación de la obligación incumplida; 2. La orden y la descripción precisa de la conducta a cumplir; 3. El plazo perentorio para el cumplimiento de lo resuelto, que no podrá exceder de diez días; 4. La orden a la autoridad o funcionario competente de iniciar la investigación del caso para efecto de determinar responsabilidades penales o disciplinarias, cuando la conducta del demandado así lo exija.

COMENTARIO

Mediante la presente sentencia, el Tribunal Constitucional resuelve una demanda de cumplimiento interpuesta por Teodoro Malca Quispe contra la alcaldesa de la Municipalidad Distrital de Pulán, en la que solicitaba el cumplimiento del numeral 5 del artículo 133 y del artículo 119 de la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley Nº 27972, para que, de conformidad con dichas disposiciones, se convoque a cabildo abierto con la finalidad de que se informe a la población sobre la gestión municipal del ex alcalde de la localidad, Pacífico Becerra Núñez. La solicitud realizada fue rechazada por la alcaldesa demandada, señalando que aún no había sido emitido el informe respectivo sobre la investigación que venía realizando la Contraloría General de la República sobre la gestión anterior. Respecto al proceso constitucional para conseguir que se convoque a cabildo abierto Ahora bien, el primer punto que debemos destacar de esta sentencia está referido al proceso constitucional empleado por el demandante para conseguir que se convoque a un cabildo abierto: el proceso de cumplimiento. Y es que, el numeral 6 del artículo 200 de la Constitución regula este proceso señalando que: “[p]rocede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley”. Además de esta regulación, el Código Procesal Constitucional ha establecido que este proceso tiene por objeto que se dé cumplimiento a una norma legal o se ejecute un acto administrativo firme; o que esta se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolución administrativa o dictar un reglamento (artículo 66, numerales 1 y 2).

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

131

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL

Justamente, en el presente caso nos encontramos ante el último de estos supuestos. Es decir, la autoridad municipal se ha mostrado renuente a dictar una norma que reglamente el cabildo abierto en esa circunscripción territorial. Un dato que debemos tener claro es que, en este caso, el demandante solicitaba que se convoque a un cabildo abierto con la finalidad de obtener cierta información de la corporación edilicia, lo que presuponía la existencia de un mecanismo que regule su funcionamiento (procedimiento de convocatoria); lo cual no ocurría en el caso materia de comentario, toda vez que la municipalidad emplazada no había dictado un reglamento sobre la materia. Este es, entonces, el tema que principalmente resuelve el Tribunal Constitucional en la sentencia. Ahora bien, una vez identificado el proceso que correspondía iniciar ante la inactividad del gobierno municipal, el tribunal verificó el cumplimiento de los requisitos que vía jurisprudencial, en calidad de precedente vinculante, fueron establecidos por el propio colegiado a efectos de que proceda la exigibilidad de una norma legal, la ejecución de un acto administrativo y la orden de emisión de una resolución o reglamento. Así, tenemos que las características del mandato deben ser las siguientes: a) vigencia; b) certeza y claridad; c)no sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares; d) ineludible y obligatorio cumplimiento; y e) incondicionalidad. En todo caso, se estableció una excepción a esta última, siempre que su satisfacción no sea compleja y no requiera de actuación probatoria1. El derecho a la participación vecinal Regresando al tema que identificamos líneas arriba, precisamos que según lo dispuesto en los artículos 113 y 119 de la Ley Orgánica de Municipalidades, cualquier vecino de una jurisdicción municipal (haciendo clara alusión al espacio geográfico) puede ejercer su derecho de participación vecinal (política) en la municipalidad de su distrito y provincia, mediante cualquiera de los mecanismos que la ley le franquea para estos efectos. Entre ellos se encuentran: el derecho de elección a cargos municipales; iniciativa en la formación de dispositivos municipales; derecho de referéndum; derecho de denunciar infracciones y de ser informado; cabildo abierto conforme a la ordenanza que lo regula; y participación a través de las distintas formas de organización vecinal existentes, así como comités de gestión. Ahora bien, corresponde analizar si lo establecido en ambas disposiciones cumple con los requisitos de un mandato o acto que ordene la reglamentación. Así, se tiene que el primero de los artículos no constituye un mandato, ya que simplemente se limita a describir los mecanismos a través de los cuales se promueve la participación vecinal. Por otra parte, en cuanto a la segunda de las disposiciones, se tiene un mandato de regulación al establecerse que “[e]l concejo provincial o el distrital, mediante ordenanza reglamentará su convocatoria”. En ese sentido, el tribunal entiende que este puede ser exigido mediante este proceso constitucional debido a que “[p]almariamente se demuestra que la Municipalidad tiene un deber legal de reglamentar dicha disposición a fin de estructurar jurídicamente los requisitos necesarios para que se realice la convocatoria a cabildo abierto”. En este punto, estimamos que la motivación realizada por el Alto Colegiado resulta deficiente a la luz de los criterios esbozados anteriormente, toda vez que pudo realizarse un análisis del mandato de conformidad con cada uno de ellos, y no simplemente hacer mención a que el mandato cumplía con ellos. El cabildo abierto Respecto al cabildo abierto, tenemos que se define en el artículo 119 del mismo dispositivo normativo como “[u]na instancia de consulta directa del gobierno local al pueblo, convocada con 1

132

STC Exp. Nº 0168-2005-PC/TC, ff. jj. 14-16.

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

un fin específico”. Por otra parte, el propio tribunal recuerda lo establecido anteriormente en el artículo 83 de la Ley Nº 23853, que regulaba esta figura quizá con mayor precisión respecto de la actual regulación, al señalar que era un mecanismo que tenía por finalidad que los vecinos puedan ser consultados, en vía ilustrativa, sobre los asuntos de competencia municipal a efectos que puedan expresar su opinión sobre ellas. Incluso, resulta interesante la definición que toma de la Corte Constitucional colombiana, que entiende a esta institución como “la congregación del pueblo soberano para discutir libremente, acerca de los asuntos que le interesen o afecten”2. No olvidemos también que el artículo I del Título Preliminar de la Ley Orgánica de Municipalidades vigente, establece que los gobiernos locales constituyen canales inmediatos de participación vecinal en los asuntos de interés público. Asimismo, el artículo 112 de la norma refiere que los gobiernos locales promueven la participación vecinal en la formulación, debate y concertación de sus planes de desarrollo, presupuesto y gestión, y para ello, se garantiza el acceso de todos los vecinos a la información, con lo cual las decisiones de estas entidades adquieren una mayor legitimación, contribuyendo a un clima de paz y estabilidad apropiado para el desarrollo. Por tanto, resulta ilustrativo que el colegiado señalase que una información como la solicitada (aspectos relativos a la gestión municipal del ex alcalde), independientemente de la ausencia de regulación que de todos modos debía ser corregida, se consideraba dentro de las materias pasibles de ser consultadas o debatidas en un cabildo abierto en la medida en que era de relevancia para la comunidad. Consideremos que el concepto de “fin específico” resulta bastante amplio y, en consecuencia, impreciso, por lo que siempre debe ir de la mano del interés que tenga para la comunidad. Asimismo, debemos considerar, como también lo hace el tribunal, que esta norma no contiene un plazo dentro del cual los gobiernos locales deban emitir la referida reglamentación. Sin embargo, en el caso concreto, han transcurrido más de dos años en los cuales la inactividad del municipio se ha hecho ostensible, además de considerarse un plazo más que razonable para emitir la citada reglamentación. Ahora bien, en estos casos consideramos conveniente la intervención del legislador con la finalidad de modificar esta disposición, estableciendo un plazo dentro del cual la regulación del cabildo abierto deba realizarse. Esta omisión legislativa es fuente de lesiones al derecho a la participación vecinal en los asuntos que son de interés de la comuna. Ahora bien, debemos destacar que los argumentos esgrimidos por la emplazada se centran en señalar que el demandante no domicilia en la circunscripción territorial del municipio de Pulán, motivo por el cual su demanda debía ser declarada improcedente. Como puede advertirse, se cuestiona la legitimidad del demandante, olvidándose de la omisión de normar en la que se ha incurrido. En ese sentido, el tribunal tras identificar la controversia constitucional sometida a su conocimiento, entiende que según lo previsto en el artículo 67 del Código Procesal Constitucional, cualquier persona está legitimada para iniciar el proceso de cumplimiento. Además de ello, resulta interesante destacar que el Tribunal Constitucional no se ha pronunciado sobre lo resuelto por la instancia inferior, la que declaró improcedente la excepción de falta de legitimidad para obrar activa que había deducido la emplazada como mecanismo de defensa, en la medida que el Código Civil permitía que una persona pueda tener varios domicilios y considerársele domiciliada en cualquiera de ellos. Asimismo, la emplazada agregó que el cabildo abierto no podía convocarse, toda vez que la Contraloría General de la República no había emitido su informe sobre la gestión del ex alcalde, documento que constituía un requisito indispensable para su convocatoria. No olvidemos que

2

Sentencia Nº C-180/94.

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

133

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL

este organismo tiene por función “contribuir con los Poderes del Estado en la toma de decisiones y con la ciudadanía para su adecuada participación en el control social” (artículo 16 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, Nº 27785). Así, el tribunal considera que este requisito constituye una traba irrazonable para el ejercicio del derecho de participación política de los vecinos que tiene por finalidad impedir el ejercicio de este derecho fundamental; a la vez que pone de manifiesto la intención de la emplazada de no llevar a cabo un cabildo abierto. Respecto de lo ordenado por el Colegiado, es interesante considerar que el artículo 72 del Código Procesal Constitucional establece cuál debe ser el contenido de la sentencia que declara fundada la demanda. Así, tenemos que en este caso se declara fundada la demanda en cuanto al artículo 119 de la Ley Orgánica de Municipalidades (numeral 1) y, en consecuencia, ordena que se reglamente la convocatoria a cabildo abierto (numeral 2) dentro de un plazo de diez días naturales (numeral 3), asumimos que desde la fecha en que notifica la sentencia. Asimismo, se declaró improcedente los demás extremos de la demanda (en lo referido al numeral 5 del artículo 113 de la Ley Orgánica de Municipalidades). Finalmente, como ya se ha mencionado, esta ausencia normativa lesiona el derecho de participación política de los ciudadanos que forman parte de cualquier circunscripción territorial local (distritos). En efecto, conforme a una interpretación articulada de la Constitución podemos delinear el contenido de este derecho. Así, el numeral 17 del artículo 2 de la Constitución establece el derecho de todas las personas a participar, individual o colectivamente en la vida política, económica, social y cultural de la Nación (…). Por otro lado, el artículo 31 de la Norma Fundamental señala que “los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante referéndum; iniciativa legislativa; remoción o revocación de autoridades y demanda de rendición de cuentas. (…). Es derecho y deber de los vecinos participar en el gobierno municipal de su jurisdicción. La ley norma y promueve los mecanismos directos e indirectos de su participación”. En el mismo sentido, el artículo 197 indica que las municipalidades promueven, apoyan y reglamentan la participación vecinal en el desarrollo local. De todas estas disposiciones puede desprenderse el derecho que tienen los ciudadanos de solicitar la convocatoria a cabildo abierto a fin de participar de la problemática de su localidad, manifestando sus opiniones sobre los temas de su interés. BIBLIOGRAFÍA

•

CARPIO MARCOS, Edgar. “El proceso de cumplimiento ¿Redimensionamiento o crónica de una muerte anunciada?”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 138. Gaceta Jurídica. Lima, mayo de 2005, pp. 139-141.

•

CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El proceso de cumplimiento: a propósito de un desafortunado criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 145, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2005, pp. 129-136.

•

FERNÁNDEZ CARTAGENA, Julio. “Los alcances de la autonomía municipal en el ejercicio de las competencias y atribuciones otorgadas a los gobiernos locales”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 93. Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2006, pp. 333-344.

•

LUCIANO PAREJO, Alfonso. “El alcance de la potestad reglamentaria local”. En: Normas legales: legislación, jurisprudencia y doctrina. Nº 281. Normas Legales. Trujillo, octubre de 1999, pp. A75-A91.

134

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

•

MONTOYA CHÁVEZ, Víctorhugo. “El proceso de cumplimiento. Comentarios a partir de los criterios expuestos en la STC Exp. Nº 0168-2005-PC/TC”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 147. Gaceta Jurídica. Lima, febrero de 2006, pp. 145-148.

•

NEYRA ZEGARRA, Ana Cristina. “El proceso de cumplimiento. Algunos temas que plantea para el debate”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 169. Gaceta Jurídica. Lima, diciembre de 2007, pp. 178-184.

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

135

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL

Atribuciones del IPD para reconocer a una federación nacional no atenta contra la libertad de asociación ni la igualdad ante la ley STC Exp. Nº 02498-2008-PA/TC Caso: Federación Deportiva Peruana de Deportes Aeróbicos Sentido del fallo: Infundada la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 30/09/2008)

SUMILLA

En esta sentencia se analizan dos supuestos derechos vulnerados: el derecho a la libre asociación y el derecho a la igualdad ante la ley. La demandante considera que la negativa del IPD de inscribirla como federación nacional atenta contra sus derechos constitucionales; sin embargo, el Tribunal Constitucional resolvió que dicha decisión administrativa estaba de acuerdo con las facultades legales conferidas al demandado.

EXP. Nº 02498-2008-PA/TC-LIMA

ANTECEDENTES

FEDERACIÓN DEPORTIVA PERUANA

Con fecha 9 de enero de 2006 el recurrente interpone demanda de amparo contra el Instituto Peruano del Deporte - IPD, solicitando se deje sin efecto la Resolución Nº 056-2005-P/CD-IPD, que niega su inscripción en el Registro Nacional del Deporte y le niega reconocimiento a su Junta Directiva. Refiere que en el año 2004 el IPD adoptó la decisión de disolver la Federación de Aeróbicos arguyendo que se trataba de una disciplina que pertenecía a la Federación Deportiva Peruana de Gimnasia y que su reconocimiento autónomo había sido un error, causando con ello un perjuicio, al no permitírseles contar con representación nacional en los eventos internacionales, no percibir apoyo del Estado en la competencia de nuestros atletas y perjudicar la labor de difusión que se viene realizando. Asimismo manifiesta que la federación cuenta con 28 modalidades, de las que solo una de ellas es la aeróbica deportiva, que la federación de

DE DEPORTES AERÓBICOS SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima (Arequipa), a los 8 días del mes de setiembre de 2008, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por la Federación Deportiva Peruana de Deportes Aeróbicos contra la sentencia expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 326, de fecha 22 de enero de 2008, que declara infundada la demanda de autos.

136

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

gimnasia reclama como suya; y que su no reconocimiento como federación independiente constituye una vulneración de su derecho a la igualdad ante la Ley, así como contra su derecho a la libertad de asociación. El demandado contesta la demanda interponiendo la excepción de representación defectuosa del demandante y señalando que la gimnasia aeróbica es una de las siete disciplinas consideradas dentro del ámbito de la gimnasia y que, por ello, está a cargo de la Federación Peruana de Gimnasia. Con fecha 26 de julio de 2007 el Vigésimo Primer Juzgado Civil de lima declaró infundada la demanda por considerar que no existe vulneración alguna del derecho a la libertad de asociación de la demandante, pues el IPD no impide su constitución como asociación ni tampoco la posibilidad de que se practique la disciplina aeróbica, sino tan solo su imposibilidad de constituirse como Federación Deportiva Nacional, lo cual además se encuentra dentro de las competencias del IPD. La recurrida confirmó la apelada argumentando que solo pueden registrarse las federaciones que se encuentren afiliadas a la Federación Internacional correspondiente al deporte que promueven y reconocidas por el Comité Olímpico, por lo que el no reconocimiento de la demandante no atenta contra derecho alguno de esta. FUNDAMENTOS 1. El objeto de la demanda es cuestionar la decisión del IPD de dejar sin efecto del reconocimiento y la inscripción en el Registro Nacional del Deporte de la Federación Deportiva Peruana de Deportes Aeróbicos, toda vez que dicho acto atentaría contra el derecho a la igualdad ante la ley y a la libre asociación de la demandante. 2. Al respecto debe precisarse que el derecho a la libertad de asociación, consagrado en el artículo 2.13 de la Constitución, reconoce el derecho de toda persona a “asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organización jurídica sin fines de lucro, sin autorización previa y con arreglo a ley”; señalándose además que tales asociaciones “No pueden ser resueltas por resolución administrativa”. Asimismo, a través de la STC Nº 9332-2006-AA/TC se estableció que el contenido esencial del derecho a la libertad de

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

asociación está constituido por el derecho de asociarse, entendiendo por tal la libertad de la persona para constituir asociaciones, así como la posibilidad de pertenecer libremente a aquellas ya constituidas, desarrollando las actividades necesarias en orden al logro de los fines propios de las mismas; por el derecho de no asociarse, que se concibe como el hecho de que nadie sea obligado a formar parte de una asociación o a dejar de pertenecer a ella; y por la facultad de autoorganización, es decir, la posibilidad de que la asociación se dote de su propia organización. 3. En el presente caso la demandante aduce que el hecho de no permitírsele su inscripción como Federación vulnera su derecho de asociarse. No obstante, conforme lo refiere la misma demandante, el IPD no viene impidiendo que la demandante se constituya como asociación ni tampoco ejerce coacción directa o indirecta para impedir que las personas se asocien a la demandante; tampoco impide el desarrollo de sus actividades deportivas. En este sentido el derecho de asociarse no se ha afectado en el presente caso, pues el no reconocimiento de la demandante como federación, no tiene el efecto de impedir que se organice como una asociación o que desarrolle las actividades que constituyen su objeto. La medida, en cambio, tiene el objeto de impedir que la demandante se constituya específicamente como federación deportiva nacional, lo cual, además, se encuentra dentro de sus competencias, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 8 de la Ley Nº 28036, Ley de Promoción y Desarrollo del Deporte. Adicionalmente, conviene recordar que de conformidad con el artículo 11, incisos 1 y 8, corresponde al IPD dictar las políticas y lineamientos institucionales y evaluarlos permanentemente, además de expedir las resoluciones de reconocimiento de las juntas directivas electas de las federaciones deportivas nacionales inscritas en el Registro Deportivo de la misma institución. 4. Por ello, este Tribunal considera que el no reconocimiento de la demandante como federación no supone una vulneración del derecho constitucional a la libertad de asociación. Sin perjuicio de lo anterior, si la demandante considera que cumple los requisitos de Ley para su reconocimiento y que pese a ello este fue negado, se estaría entonces no ya ante una discusión de tipo

137

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL

constitucional, sino ante una de tipo legal, caso en el cual la vía del amparo resultaría improcedente, correspondiendo más bien la vía del proceso contencioso-administrativo, toda vez que la actuación de pruebas permitiría la discusión sobre la verificación de requisitos legales en la realidad. 5. Sin perjuicio de lo expuesto, este Tribunal advierte lo impropio del nombre de la asociación demandante y sugiere su modificación. En efecto, las federaciones deportivas nacionales son los organismos rectores de cada disciplina a nivel nacional en sus distintas categorías y niveles que tiene reconocimiento por el IPD, y en esa medida, la calidad de federación se produce como efecto del reconocimiento del IPD y no como resultado de la voluntad de sus miembros. Por ello, este Tribunal estima incorrecto que la demandante se autodenomine federación, dado que tal denominación podría confundir al público en general que podría creer erróneamente que la asociación demandante ha sido reconocida por el IPD, cuando en realidad tal hecho no se ha producido. 6. Asimismo la demandante alega la vulneración de su derecho a la igualdad ante la Ley, consagrado en el artículo 2 de la Constitución, por considerar que la negativa de su reconocimiento como federación, resulta discriminatoria, al encontrarse en la misma situación que otras disciplinas que, a diferencia de la demandante, sí han sido reconocidas por el IPD como Federación Deportiva Nacional. A continuación se analizará si, en efecto, la medida resulta discriminatoria en el caso concreto. 7. Al respecto, conforme ha sido reconocido en la STC Nº 0048-2004-AI, el derecho a la igualdad tiene dos fases. La primera de ellas, la igualdad ante la Ley, está referida a la necesidad de una aplicación igualitaria de la Ley a todos aquellos que se encuentren en una misma situación de hecho prevista por la norma; la segunda, la igualdad en la Ley, está referida a la imposibilidad de un órgano de modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, por lo que, al apartarse de un precedente, el órgano en cuestión debe necesariamente justificar tal decisión. En el caso de autos la alegación de la demandante está referida a la vulneración de su derecho a la igualdad ante la Ley.

138

8. Es pertinente enfatizar que no todo tratamiento desigual constituye un supuesto de discriminación. Así, la Constitución admite el tratamiento desigual cuando esté fundamentado en razones objetivas y razonables, lo cual exige además que la desigualdad resulte proporcionada en atención a las circunstancias objetivas que la justifican. De lo contrario se estaría frente a una situación discriminatoria, y por tanto, constitucionalmente atentatoria. 9. A efectos de determinar si una medida en concreto resulta discriminatoria, corresponde someterla al test de igualdad, desarrollado por este Tribunal en la STC Nº 00045-2004-AI/TC. Al efecto, como paso previo al test de igualdad es necesario determinar si, en efecto, la demandante ostenta una situación sustancialmente análoga a la de otras disciplinas que sí han sido reconocidas como federación por el IPD. En este sentido, a la luz de lo señalado por la Corte Colombiana en la Sentencia Nº C-022/96, para determinar si una situación resulta sustancialmente análoga a otra, resulta imprescindible dar respuesta a las siguientes preguntas: “¿igualdad entre quienes?, ¿igualdad en qué?, ¿igualdad con base en qué criterio?”. Los dos primeros criterios pueden ser respondidos sobre la base de lo planteado en el caso, mientras que el último implica un juicio de valoración por parte de quien lo aplique, juicio que está sujeto al control de este Colegiado. 10. En el caso de autos la igualdad que se reclama estaría referida a las federaciones deportivas reconocidas por el IPD y la demandante; y recaería sobre el reconocimiento mismo como federación deportiva nacional y su inscripción como tal en el registro correspondiente. 11. Sobre el particular este Tribunal no puede compartir lo alegado por la demandante en el sentido de que su situación sería análoga a la de otras disciplinas deportivas. Y ello porque la disciplina de aeróbicos no sería una disciplina deportiva. En efecto, a fojas 272, obra el escrito de la demandante a través del cual se señala que, a diferencia de la gimnasia, la disciplina aeróbica no solo no es un deporte olímpico, sino que además no se encuentra reconocida por el Comité Olímpico Internacional ni por el Comité Olímpico peruano, sino solo por la International Aerobic Federation, que es un

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

organismo no reconocido por el Comité Olímpico Internacional. 12. Se aprecia entonces que la disciplina de aeróbicos no solo no constituye un deporte olímpico, sino que además no goza del reconocimiento del Comité Olímpico, que en muchos casos reconoce una serie de disciplinas pese a que estas no forman parte de los juegos olímpicos. 13. En atención a lo expuesto este Tribunal no puede sino concluir que la disciplina de aeróbicos no se encuentra en una situación análoga a las demás disciplinas a las que se les reconoce como federación. Más aún, de la lectura de la página web de la International Aerobic Federation, se desprende que no todas las asociaciones afiliadas han sido reconocidas como federaciones en sus países de origen, como por ejemplo Brasil, Bulgaria, Korea, India, etc., siendo que en algunos casos la entidad afiliada es la Federación de Gimnasia del país de origen, como es el caso de Austria.

14. Adicionalmente debe precisarse que, tal y como ha sido expuesto precedentemente, el reconocimiento de una agrupación deportiva como federación se encuentra dentro de las competencias del IPD, en su calidad de ente rector del sistema deportivo nacional, y que, por ello formula e imparte la política deportiva en nuestro medio. En tal medida, el IPD tiene autonomía para incluir a la disciplina aeróbica dentro de la Federación de Gimnasia, siempre que tal decisión no suponga resultados manifiestamente contraproducentes, que en el caso concreto no han sido demostrados. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ; VERGARA GOTELLI; ÁLVAREZ MIRANDA

COMENTARIO

En esta sentencia la demandada alegó la vulneración de dos derechos: a la igualdad ante la ley y a la libre asociación de la demandante. En tal sentido, el Tribunal Constitucional verificó si se produjo la afectación de dichos derechos, así como cuáles son las facultades conferidas al IPD contenidas en la ley. El derecho a la libre asociación Como se señaló en esta sentencia, el Tribunal Constitucional1 ya ha tenido oportunidad de señalar cuál es el contenido esencial del derecho a la libertad de asociación, el que –como se sabe– está constituido por el derecho de asociarse, por el derecho de no asociarse (incluyendo la posibilidad de desvincularse o renunciar a la asociación), y por la facultad de autoorganización. Así, el Tribunal Constitucional señaló que las atribuciones del IPD se derivan de la Ley de Promoción y Desarrollo del Deporte, Ley N° 28036, que en su artículo 8.8 señala cuáles son las funciones que le competen, entre las que está “[r]econocer a las Federaciones Deportivas Nacionales que cumplan los requisitos de ley”. Al respecto, una federación deportiva nacional es un tipo de organización deportiva (las cuales pueden ser club deportivo, liga deportiva, federación deportiva nacional y federación deportiva especial), cuya definición la encontramos en el artículo 37 de la misma ley, que señala que “[l]as organizaciones deportivas son asociaciones civiles sin fines de lucro, constituidas e inscritas en los Registros Públicos con arreglo a la presente Ley y otras que les sean aplicables; y tienen por finalidad promover y desarrollar la práctica de una o más disciplinas deportivas. Se

1

Cfr. STC Exp. Nº 9332-2006-AA/TC.

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

139

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL

inscriben en el registro deportivo correspondiente para efectos de su reconocimiento e integración al sistema deportivo nacional”. Siendo que, en específico, las federaciones deportivas nacionales son los órganos rectores de cada disciplina deportiva a nivel nacional, se constituyen como asociaciones civiles sin fines de lucro, las cuales se rigen por sus estatutos, la legislación nacional, pero también por las normas internacionales que les sean aplicables. En este caso, la adscripción obligatoria al IPD para que una asociación sea considerada como una federación deportiva nacional se justifica en las características de los fines de interés público que persigue el IPD, fines que se volverían de difícil concreción sin recurrir a esa adscripción forzosa. En tal sentido, creemos correcto señalar que el no reconocimiento de la demandante como federación no supone una vulneración del derecho constitucional a la libertad de asociación; pero, si fuese el caso de que a pesar de cumplir los requisitos de ley se le hubiera denegado la inscripción o si se tratara de un caso de rechazo sin resolución administrativa expresa y motivada, sí estaríamos ante una obstaculización del ejercicio efectivo del derecho; no obstante, la vía del amparo no sería la adecuada, pues sería aplicable el artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional, ya que en tal caso debería concurrirse al proceso contencioso-administrativo, al existir vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional vulnerado. La igualdad ante la ley El primer paso para verificar si estamos ante un supuesto de vulneración del derecho a la igualdad pasa por determinar si la demandante ostenta una situación análoga a la de otras disciplinas que sí fueron reconocidas como federación por el IPD. Indudablemente el debate se inicia al determinar si la disciplina de aeróbicos es una disciplina deportiva o no. De ese modo, del expediente se verifica que para justificar su accionar el demandado ha tomado en consideración que dicha disciplina no solo no es un deporte olímpico, sino que además no se encuentra reconocida por el Comité Olímpico Internacional ni por el Comité Olímpico peruano, sino solo por la International Aeróbic Federation, que es un organismo no reconocido por el Comité Olímpico Internacional. En tal sentido, evidentemente, no se está ante un caso de discriminación, pues no se superó el presupuesto inicial del test de igualdad, ya que la demandante tiene una situación distinta a la de otras disciplinas que sí fueron reconocidas como federación deportiva nacional por el IPD. Así, no estamos ante un supuesto de discriminación, ya que la distinción de tratamiento está orientada legítimamente; es decir, no conduce a situaciones contrarias a la igualdad constitucional o a la naturaleza de las cosas. BIBLIOGRAFÍA

•

ALIAGA HUARIPATA, Luis Alberto. “El derecho fundamental de asociación u organización”. En: Gaceta Constitucional. Nº 4, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2008, pp. 111-114.

•

GARCÍA CHÁVARRI, Abraham. “El derecho de asociación desde la teoría de la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares”. En: Jus doctrina & práctica. Nº 2, Grijley, Lima, febrero de 2007.

140

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

•

GARCÍA TOMA, Víctor. “El principio-derecho a la igualdad”. En: Cathedra. Espíritu del Derecho. Revista de los estudiantes de la Facultad de Derecho de la UNMSM, Nº 13, Año XI, Lima, 2007.

•

MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Derecho de la persona. Dogmática constitucional. Fondo Editorial del Congreso del Perú, Lima, 2004.

•

PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 2005.

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

141

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL

Decisiones judiciales expedidas como consecuencia de sentencias de la Corte Interamericana no atentan contra la cosa juzgada

RTC Exp. Nº 00972-2008-PA/TC Caso: Mendel y Samuel Winter Zuzunaga Sentido de la resolución: Improcedente la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 12/09/2008)

SUMILLA

En este caso, se rechazó la demanda presentada por los hermanos Winter Zuzunaga en la que solicitaban la anulación de una resolución judicial que, en apelación, confirmó la resolución de primera instancia que dispuso la cancelación de los asientos inscritos entre el 5 de setiembre de 1997 y el 30 de marzo de 2001 en el Registro de Personas Jurídicas de Lima, correspondiente a la Compañía Latinoamericana de Radiodifusión S.A. (Canal 2). Asimismo, el Tribunal Constitucional recordó que, respecto de la misma pretensión, los citados recurrentes han interpuesto un anterior proceso de amparo, que también fue rechazado (Nº 2073-2003-AA/TC). Adicionalmente, las mencionadas decisiones judiciales fueron expedidas como consecuencia de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Baruch Ivcher Bronstein contra el Estado peruano.

EXP. Nº 00972-2008-PA/TC-LIMA MENDEL WINTER ZUZUNAGA Y OTRO RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 3 de setiembre de 2008 VISTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por los señores Mendel Winter Zuzunaga y Samuel Winter Zuzunaga contra la Resolución de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fojas 46, su fecha 25 de octubre de 2007, que confirmando la apelada declara infundada la demanda de autos; y, ATENDIENDO A 1. Que con fecha 2 de julio de 2002 los recurrentes interponen demanda de amparo contra los

142

vocales integrantes de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, señores Roger Ferreyra Vildozola y José Jurado Najera, con la finalidad de que se declare la nulidad de la resolución de fecha 22 de marzo de 2002, la misma que confirmó la resolución de fecha 3 de octubre de 2001, mediante la que se dispone cancelar los asientos registrales inscritos después del 5 de septiembre de 1997 y hasta el 30 de marzo de 2001, efectuados en la Ficha Registral N° 02003171 del Registro de Personas Jurídicas de Lima, correspondiente a la Compañía Latinoamericana de Radiodifusión S.A. Según refieren los recurrentes las referidas resoluciones judiciales violan sus derechos al debido proceso y a la tutela procesal efectiva, toda vez que el órgano judicial emplazado, mediante la resolución cuestionada, pretende ejecutar la sentencia dictada por la Corte Interamericana de

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

Derechos Humanos en el caso CDH-11.762 Baruch Ivcher Brostein contra el Estado peruano, al interior de un proceso de amparo que ya había concluido con sentencia firme y, por tanto, con calidad de cosa juzgada. En tal sentido refieren que la suspensión de los derechos de accionista del Sr. Baruch Ivcher Brostein con relación a las 15 842.083 acciones de la Compañía Latinoamericana de Radiodifusión S.A., dispuesta en el proceso de amparo en cuestión, no podía ser modificada sin incurrir en violación de la cosa juzgada. 2. Que a fojas 278 la Procuradora Pública a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial contesta la demanda solicitando que, en su oportunidad, esta sea declarada improcedente o infundada. Al sustentar su pedido argumenta que en el presente caso no se han afectado los derechos alegados, pues la anulación del anterior proceso de amparo a favor de los recurrentes se ha producido como consecuencia de la ejecución de un fallo de la justicia supranacional, proveniente de un órgano cuyas decisiones son vinculantes para el Estado peruano. Por su parte, a fojas 412, Baruch Ivcher Bronstein se apersona y deduce la excepción de cosa juzgada toda vez que la resolución cuestionada, según sostiene, ha determinado en última y definitiva instancia la nulidad de los asientos registrales antes mencionados; asimismo contesta la demanda afirmando que las resoluciones del organismo supranacional aludido son absolutamente vinculantes para el Perú dado que este ha reconocido la competencia contenciosa de la Corte, de modo que, al haberse dictado la resolución cuestionada en cumplimiento de tal resolución, no puede alegarse violación alguna de los derechos de los recurrentes. 3. Que mediante resolución de fecha 16 de enero de 2007, la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima declaró infundada la excepción de cosa juzgada deducida e infundada la demanda, por considerar que no ha existido vulneración del derecho al debido proceso y a la tutela procesal efectiva pues la resolución cuestionada ha sido expedida en cumplimiento de una sentencia de un organismo de la justicia supranacional al que el Estado peruano se encuentra vinculado, además de considerar que respecto del mismo proceso, aunque referido a la resolución producida en el proceso principal,

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

existe pronunciamiento del Tribunal Constitucional en un anterior proceso de amparo (Exp. Nº 2073-2003-AA/TC) en el que se ha establecido que la referida resolución que favorecía a los recurrentes quedaba sujeta en el tiempo “(...) hasta el momento en que quedase determinada la nacionalidad peruana de don Baruch Ivcher Bronstein”, lo cual ocurrió solo con el pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el acatamiento de la referida sentencia por parte del Estado peruano a través de la Resolución Ministerial Nº 1432-2000-IN, que restableció la nacionalidad peruana del aludido. La recurrida confirmó la apelada con similares argumentos. 4. Que tal como se advierte, el presente proceso fue iniciado en el marco de la legislación procesal anterior a la vigencia del Código Procesal Constitucional, por lo que conviene establecer, antes de responder a las cuestiones planteadas, el marco normativo procesal aplicable al presente caso. Sobre el particular este Colegiado ha establecido que las normas del Código Procesal Constitucional son aplicables incluso a procesos en trámite, conforme a su Segunda Disposición Final, siempre que de su aplicación no se desprenda afectación a la tutela jurisdiccional efectiva (STC Nº 3771-2004-HC/TC). En consecuencia, el presente proceso se regirá, en esta instancia, por la reglas del referido Código Procesal Constitucional. 5. Que conforme se aprecia de autos, mediante el presente proceso los recurrentes cuestionan la resolución de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha 22 de marzo de 2002, la misma que confirmó la resolución de fecha 3 de octubre de 2001, la que a su vez, en vía de aclaración, había dispuesto: “Cancelar los asientos registrales expedidos después del cinco de septiembre de 1997 hasta el 30 de marzo de 2001, inclusive, efectuados en la ficha registral Nº 02003171 del Registro de Personas jurídicas correspondiente a Compañía Latinoamericana de Radiodifusión S.A.”. 6. Que tal como puede observarse de la propia resolución aludida en el considerando precedente, la referida aclaración estuvo precedida de la resolución de fecha 30 de marzo de 2001, expedida por la Sala de Derecho Público, la misma que había dispuesto la nulidad de una serie de

143

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL

resoluciones que permitieron el control de la referida empresa televisiva (Compañía Latinoamericana de Radiodifusión S.A.) por parte de los ahora recurrentes y mediante procesos fraudulentos con clara participación del régimen político de turno, como luego pudo comprobarse de manera pública tras la difusión de los videos filmados en las salas del Servicio de Inteligencia que terminaron con la caída del régimen del exPresidente Fujimori. 7. Que en el presente caso, respecto de la aludida resolución de 30 de marzo de 2001 expedida por la Sala de Derecho Público de la Corte Superior de Lima, cuya aclaratoria se impugna en el presente proceso, los mismos recurrentes han interpuesto un anterior proceso de amparo que ha concluido con pronunciamiento de este Colegiado en el Expediente Nº 2073-2003-AA/TC, en el que de manera enfática se ha establecido que las decisiones en el proceso de amparo que permitieron, de manera fraudulenta, el control de los recurrentes de la Compañía Latinoamericana de Radiodifusión S.A. y cuya firmeza reclaman en este nuevo proceso de amparo, “(…) quedaron expresamente sujetas, en su temporalidad, hasta el momento en que quedase determinada la nacionalidad peruana de don Baruch Ivcher Bronstein por parte de la autoridad competente, lo que, en efecto, ha ocurrido, tras haberse pronunciado tanto la Comisión Interamericana de Derechos Humanos como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, reconociendo dicha

nacionalidad, así como el propio Estado Peruano, al haberse emitido la Resolución Ministerial Nº 1432-2000-IN, del 8 de noviembre de 2000, mediante la cual se declaró nula la Resolución Directoral que lo privó de dicho atributo”. 8. Que siendo esto así, toda vez que en el presente proceso se pretende cuestionar lo resuelto en forma definitiva en un anterior proceso constitucional de amparo, el que, si bien en su fase inicial fue tramitado en forma irregular por las instancias nacionales, luego fue corregido y devuelto a la regularidad tras la intervención de la instancia supranacional de protección de derechos fundamentales, resulta de aplicación al presente proceso lo establecido en el numeral 6 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, conforme al cual no proceden los procesos constitucionales cuando se cuestione lo resuelto en un anterior proceso constitucional. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú RESUELVE Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ; VERGARA GOTELLI; LANDA ARROYO; CALLE HAYEN; ETO CRUZ; ÁLVAREZ MIRANDA

COMENTARIO

La presente resolución, declarada improcedente, es un nuevo intento de Mendel y Samuel Winter de cuestionar una resolución que buscaba acatar lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). La cuestionada resolución judicial dispuso cancelar los asientos registrales inscritos después del 5 de setiembre de 1997 y hasta el 30 de marzo de 2001, efectuados en la Ficha Registral N° 02003171 del Registro de Personas Jurídicas de Lima, que corresponde a la Compañía Latinoamericana de Radiodifusión S.A. A entender de los demandantes, tal inscripción vulneró sus derechos al debido proceso y a la tutela procesal efectiva. La jurisdicción internacional Al parecer, lo que pretenden los demandantes es cuestionar el acceso a la jurisdicción internacional de su entonces socio Baruch Ivcher Bronstein, pues, en el fondo, objetan la validez de la sentencia de la Corte Interamericana emitida a su favor. Como se conoce, los hermanos Winter pudieron inscribir los asientos registrales a su favor, convirtiéndose así en socios mayoritarios de la empresa televisiva, tras el arbitrario e ilegal despojo de la nacionalidad peruana a Ivcher

144

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA

Bronstein. Ahora, precisamente en virtud de la mencionada sentencia supranacional que restituye a Baruch Ivcher su nacionalidad, es que los asientos registrales irregulares fueron cancelados. Al respecto, el Título X del Código Procesal Constitucional, en sus artículos 114 a 115, contempla la posibilidad de acudir a la jurisdicción internacional. Al respecto, los organismos internacionales a los que puede recurrir cualquier persona que considere lesionados sus derechos reconocidos por la Constitución o los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado Peruano son el Comité de Derechos Humanos (de la Naciones Unidas), la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (de la Organización de Estados Americanos) y aquellos otros que se constituyan en el futuro y que sean aprobados por tratados que obliguen al Perú. Así, siguiendo el iter procesal de la instancia supranacional, el 6 de febrero de 2001 la Corte Interamericana de Derechos Humanos dictó sentencia sobre el fondo en el caso Baruch Ivcher vs. Perú, encontrando que el Estado peruano violó el derecho a la nacionalidad del peticionante, consagrado en el artículo 20 numerales 1 y 3, el derecho a las garantías judiciales y a la protección judicial, consagrado en los artículos 8, numerales 1 y 2; y artículo 25 numeral 1, así como su derecho a la libertad de expresión consagrado en el artículo 13, numerales 1 y 3, en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La ejecución de resoluciones de la jurisdicción internacional El acatamiento de la sentencia del caso Ivcher, ventilado en el seno de la Corte IDH, se debe al mandato expreso del artículo 115 del Código Procesal Constitucional; allí se señala que las resoluciones de los organismos jurisdiccionales a cuya competencia se haya sometido expresamente el Estado Peruano no requieren, para su validez y eficacia, de reconocimiento, revisión, ni examen previo alguno. Dichas resoluciones son comunicadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores al Presidente del Poder Judicial quien, a su vez, las remite al tribunal donde se agotó la jurisdicción interna y dispone su ejecución por el juez competente, de conformidad con lo previsto en la Ley N° 27775, norma que regula el procedimiento de ejecución de sentencias emitidas por tribunales supranacionales. Respecto a la posibilidad de revisar una decisión judicial En esa misma línea argumentativa, respecto a la posibilidad de cuestionar una decisión judicial producida en un anterior proceso constitucional, el artículo 5, inciso 6 del Código Procesal Constitucional (aplicable también a este caso), establece, que no sería posible su cuestionamiento, ya que no proceden los procesos constitucionales cuando se cuestione “(...) una resolución firme recaída en otro proceso constitucional (...)”. El Tribunal Constitucional ha definido su posición respecto a cuestionar decisiones judiciales en el tema de amparo contra amparo al establecer que “(...) la posibilidad del ‘amparo contra amparo’ tiene fuente constitucional directa en el segundo párrafo del inciso 2 del artículo 200 de la propia Constitución, donde se establece que el amparo, ‘(...) No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular’. Llegando a afirmar que no es a nivel legal donde debe definirse la limitación del ‘amparo contra amparo’ como opción legislativa, sino que, en todo caso, ello requiere de una reforma de la propia Constitución”. La interpretación del alto colegiado constitucional, y que consideramos también aplicable a este caso, va en el sentido de que “(...) cuando el Código Procesal Constitucional se refiere en su artículo 5, inciso 6, a la improcedencia de un proceso constitucional que cuestiona una resolución judicial firme recaída en otro proceso constitucional, esta disposición restrictiva debe entenderse referida a procesos donde se han respetado de modo escrupuloso el debido proceso y la tutela procesal efectiva en sus distintas manifestaciones, conforme al artículo 4 del mismo Código

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

145

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL

Procesal Constitucional (...)”. (Caso Municipalidad Provincial de San Pablo, Exp. Nº 38462004-PA/TC). Establecidas estas cuestiones, es necesario precisar que, conforme aparece en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional, el amparo contra resoluciones judiciales solo procede cuando se acredite que estas hayan sido dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva o al debido proceso; lo cual no se aprecia en este caso. Dicho articulado no hace distinción entre los tipos de resoluciones y los organismos de los cuales provengan, pero es perfectamente aplicable no solo para el cuestionamiento de resoluciones judiciales de la sede ordinaria, de la sede constitucional (incluida las del propio Tribunal Constitucional), o de la jurisdicción internacional. Vale señalar que el Tribunal recomienda que el uso del amparo contra resoluciones debe limitarse en la mayor medida posible (Cfr. STC en el Exp. Nº 200-2002-AA/TC). Del cuestionamiento actual y la cosa juzgada En principio, debe asumirse que las instancias respectivas han tenido ocasión de valorar y dar respuesta razonable a los argumentos presentados en el proceso que se cuestiona, y por ello concluyen a favor del actor del primer proceso. En tal sentido –parafraseando al Tribunal Constitucional–, el hecho de que una determinada pretensión no sea acogida por los jueces en los términos en que convenga a los intereses de las partes no puede ser asumida como una violación a la tutela procesal o al debido proceso. Es ahí donde podemos evocar el concepto de “cosa juzgada constitucional” desarrollada por el Tribunal Constitucional, al amparo del artículo 139, inciso 2, y que se configura como aquella sentencia que se pronuncia sobre el fondo de la controversia jurídica, de acuerdo con el orden objetivo de valores, los principios constitucionales y los derechos fundamentales, y según la interpretación que haya realizado el Tribunal Constitucional de las leyes o toda norma con rango de ley, los reglamentos y sus precedentes vinculantes, tal como lo prescriben, respectivamente, los artículos VI y VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional (Caso Dirección Regional de Pesquería de La Libertad, Exp. N° 4853-2004-PA/TC). Entonces, los demandantes no pueden afirmar que la cancelación de los asientos registrales de la empresa constituida con su socio Ivcher Bronstein, constituya una afectación de la garantía de la cosa juzgada reconocida en el artículo 138, inciso 2 de la Constitución. BIBLIOGRAFÍA

•

INDACOCHEA PREVOST, Úrsula. “Las sentencias del caso Fonavi. Una toma de postura importante respecto al valor justicia y a la cosa juzgada constitucional”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Vol. 13, N° 112, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2008, pp. 49-52.

•

QUIROGA LEÓN, Aníbal. “La recepción interna de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Perú”. En: Actualidad Jurídica. N° 173, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2008, pp. 327-336.

•

LEÓN VÁSQUEZ, Jorge. “El valor jurídico de la interpretación y de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. En: Actualidad Jurídica. N° 164, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2007, pp. 169-173.

146

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

La efectividad como característica esencial del derecho a la ejecución de las sentencias

RTC Exp. N° 01140-2008-PHC/TC Caso: Gerardo Francisco Ludeña González Sentido del fallo: Improcedente (artículo 1 del CPConst.) (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 02/10/2008)

SUMILLA

En la presente sentencia el Tribunal Constitucional reitera su criterio jurisprudencial sobre la necesidad de que la ejecución de la sentencia sea efectiva para garantizar adecuadamente el goce y satisfacción del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. En ese sentido, resaltó que la ejecución permite que los ciudadanos y la Administración estén sujetos al ordenamiento jurídico y a las decisiones de los órganos jurisdiccionales. Además, señaló que, conforme al artículo 22 del CPConst., las sentencias constitucionales deben ser ejecutadas en sus propios términos, y de lo contrario deben adoptarse las medidas que conlleven a su ejecución.

EXP. Nº 01140-2008-PHC/TC-AYACUCHO GERARDO FRANCISCO LUDEÑA GONZÁLEZ RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 21 de agosto de 2008 VISTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Gerardo Francisco Ludeña González, contra la sentencia expedida por la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho, de fojas 62, su fecha 19 de febrero de 2008, que declara improcedente la demanda de autos; y, ATENDIENDO A 1. Que con fecha 1 de febrero de 2008 el recurrente interpone demanda de hábeas corpus y la dirige contra el juez del Primer Juzgado Penal de Huamanga, don Gabriel Henry Calmet Berrocal, quien determinó “en clara rebeldía y

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

desobediencia bajo marcada alevosía y premeditación no da cumplimiento a la [sentencia de primera instancia] del juez constitucional”(sic), en el Exp. Nº 053-2008 que declaró fundada la demanda de hábeas corpus y ordenó al emplazado que disponga la suspensión inmediata de la orden de ubicación y captura decretada en su contra, alegando la vulneración de los derechos a la tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso conexos con la libertad individual. 2. Que conviene precisar que en el caso concreto no se cuestiona, como generalmente ocurre, el accionar arbitrario de una autoridad, funcionario o persona, sino más bien la omisión o incumplimiento por parte del juez emplazado [pese estar notificado] de una sentencia de primera instancia que declaró fundada la demanda de hábeas corpus y ordena que se disponga la suspensión inmediata de la orden de ubicación y captura dictada contra el accionante (fojas 19 a 22), lo cual vulneraría el derecho constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva, más concretamente

147

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL

el derecho a la debida ejecución de las resoluciones judiciales, conexo con la libertad individual. 3. Que el derecho a la ejecución de las sentencias como componente del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva supone la posibilidad de que la tutela ofrecida por el juez constitucional opere generando consecuencias fácticas en el ámbito de los derechos fundamentales de las personas. De ahí que sea acertado afirmar que la tutela jurisdiccional que no es efectiva no es tutela. Y es que la pronta y debida ejecución de las sentencias permite, además, dar efectividad al Estado democrático de Derecho, que implica, entre otras cosas, la sujeción de los ciudadanos y de la Administración Pública al ordenamiento jurídico y a las decisiones que adopta la jurisdicción, no solo juzgando sino también ejecutando lo juzgado. Así pues será inconstitucional todo aquel acto que prorrogue en forma indebida e indefinida el cumplimiento de las sentencias (STC Nº 4909-2007-PHC. fundamento 7). 4. Que en la misma línea cabe precisar que en un proceso constitucional la sentencia estimatoria de primera instancia debe ser ejecutada en forma inmediata y en sus propios términos, esto es, desde la fecha en que le es comunicada al emplazado por el órgano que emitió la sentencia, tal como lo dispone el artículo 22 del Código Procesal Constitucional, lo cual implica que el juez constitucional debe verificar su cumplimiento o, de ser el caso si se incumple, adoptar las medidas necesarias para la inmediata ejecución de lo ordenado. 5. Que no obstante ello en el caso concreto, resulta oportuno, prima facie, llevar a cabo un

análisis formal de procedencia de la demanda de hábeas corpus, antes que emitir un pronunciamiento de fondo. Y es que si bien es cierto que el artículo 1 del Código Procesal Constitucional establece que los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y de cumplimiento tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de estos derechos, también lo que si luego de presentada la demanda ha cesado la agresión o amenaza de violación del derecho invocado, es obvio que no existe la necesidad de emitir un pronunciamiento de fondo, ya que en tal caso se ha producido la sustracción de materia. 6. Que en el caso constitucional de autos obra la sentencia de vista de fecha 4 de febrero de 2008, recaída en el Exp. Nº 053-2008, que revocó la sentencia de primera instancia que declaró fundada la demanda de hábeas corpus, y reformándola la declaró improcedente (fojas 57 a 59). De lo que se colige que carece de objeto emitir pronunciamiento sobre la alegada vulneración de los derechos invocados por haberse producido la sustracción de la materia justiciable, siendo de aplicación el artículo 1 del Código Procesal Constitucional. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú RESUELVE Declarar IMPROCEDENTE la demanda por sustracción de la materia. Publíquese y notifíquese. SS. VERGARA GOTELLI; LANDA ARROYO; ÁLVAREZ MIRANDA

NOTAS DE ORIENTACIÓN



148

El Tribunal Constitucional ha señalado que: “El derecho a la ejecución de las sentencias como componente del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva supone la posibilidad de que la tutela ofrecida por el juez constitucional opere generando consecuencias fácticas en el ámbito de los derechos fundamentales de las personas. De ahí que sea acertado afirmar que la tutela jurisdiccional que no es efectiva no es tutela. Y es que la pronta y debida ejecución de las sentencias permite además dar efectividad al Estado Democrático de Derecho, que implica, entre otras cosas, la sujeción de los ciudadanos y de la Administración Pública al ordenamiento jurídico y a las decisiones que adopta la jurisdicción, no solo juzgando sino también ejecutando lo juzgado. Así pues, será inconstitucional todo aquel acto que prorrogue en forma indebida e indefinida el cumplimiento de

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA las sentencias” (STC 4909-2007-PHC/TC, f. j. 7). En esta sentencia, el tribunal reitera su criterio sobre la importancia de la etapa de ejecución de la sentencia para el interés público, como “un elemento fundamental e imprescindible en el logro de una efectiva tutela jurisdiccional”. Para tales efectos, ha señalado que “la autoridad jurisdiccional deberá realizar todas aquellas acciones que tiendan a que los justiciables sean repuestos en sus derechos [...] reaccionando frente a posteriores actuaciones o comportamientos que debiliten el contenido material de sus decisiones, pues solo así se podrán satisfacer los derechos de quienes han vencido en juicio, sin obligarles a asumir la carga de nuevos procesos” (f. j. 8).



Código Procesal Constitucional Artículo 22.- Actuación de sentencias La sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se actúa conforme a sus propios términos por el juez de la demanda. Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las de los restantes órganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad. La sentencia que ordena la realización de una prestación de dar, hacer o no hacer es de actuación inmediata. Para su cumplimiento, y de acuerdo con el contenido específico del mandato y de la magnitud del agravio constitucional, el juez podrá hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso disponer la destitución del responsable. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser incorporada como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, estas puedan ser modificadas durante la fase de ejecución. El monto de las multas lo determina discrecionalmente el juez, fijándolo en unidades de referencia procesal y atendiendo también a la capacidad económica del requerido. Su cobro se hará efectivo con el auxilio de la fuerza pública, el recurso a una institución financiera o la ayuda de quien el juez estime pertinente. El juez puede decidir que las multas acumulativas asciendan hasta el cien por ciento por cada día calendario, hasta el acatamiento del mandato judicial. El monto recaudado por las multas constituye ingreso propio del Poder Judicial, salvo que la parte acate el mandato judicial dentro de los tres días posteriores a la imposición de la multa. En este último caso, el monto recaudado será devuelto en su integridad a su titular.

COMENTARIO

En esta sentencia, el Tribunal Constitucional realiza algunas precisiones sobre el contenido del derecho a la ejecución de resoluciones, a propósito de la controversia planteada ante él. No obstante, no pudo aplicarlas al caso concreto, pues el acto lesivo alegado había cesado y, por lo tanto, en aplicación del artículo 1 del CPConst., ya no correspondía que el colegiado se pronuncie sobre la legitimidad del acto lesivo alegado. En el presente comentario realizaremos algunas precisiones respecto a la ejecución de las sentencias constitucionales sobre tutela de derechos fundamentales, y no a las que versan sobre el control normativo en abstracto. Al respecto, consideramos importante precisar que cuando se tratan de sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional, estas gozan de plena eficacia y vinculan a todos los poderes públicos1, no solo en la parte resolutiva sino en las interpretaciones que sirven de fundamentación del fallo2 (lo que no incluye a las razones accesorias desarrolladas).

1 2

STC Exp. Nº 4119-2005-PA/TC, f. j. 18. Adviértase que se trata de las interpretaciones realizadas por el supremo intérprete de la Constitución de acuerdo con el artículo 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

149

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL

El derecho a la ejecución de las resoluciones y las sentencias constitucionales El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en diversas sentencias sobre el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, en general, y del derecho a la ejecución de las resoluciones, en particular. Así, ha sostenido que el derecho a la tutela judicial efectiva3 –reconocido en el numeral 3 del artículo 139 de la Constitución– garantiza a toda persona que pretenda la defensa de sus derechos o intereses legítimos, la posibilidad de acudir a un órgano jurisdiccional mediante un proceso en el que se garantice un conjunto de garantías mínimas. De esta manera, se trata de un derecho que contiene un conjunto de derechos específicos: el derecho de acceso a la justicia y el debido proceso. Los derechos que se desprenden han sido desarrollados jurisprudencialmente como el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales, el derecho al plazo razonable de duración del proceso, el derecho a un juez independiente e imparcial, el derecho al libre acceso a la jurisdicción, el derecho a la prueba, el principio non bis in ídem, el principio de igualdad procesal de las partes y la prohibición de la reformatio in peius, entre otros. Pues bien, sobre el derecho de acceso a la justicia se ha dicho que se trata del derecho de cualquier persona de promover la actividad jurisdiccional, de acuerdo con las condiciones razonables que se establezcan en la ley; asimismo, garantiza que este proceso sea idóneo para la tutela de sus derechos y la satisfacción de sus intereses. El derecho al debido proceso garantiza el “cumplimiento de todas las garantías, requisitos y normas de orden público que deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier actuación del Estado que pueda afectarlos”. Habiendo mencionado que uno de los contenidos del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es la ejecución de las sentencias judiciales, podemos señalar que esta se erige como el elemento esencial para la eficacia de los derechos y para la configuración del poder jurisdiccional que inviste a los jueces para hacer cumplir la Constitución y las leyes. En el marco de los procesos constitucionales de la libertad, en la STC Exp. N° 4119-2005-PA/TC, se precisó que este derecho tiene por objeto desplegar los efectos fácticos y jurídicos de una sentencia que, en un caso concreto, fue emitida por un órgano judicial. De esta manera, se garantiza la eficacia de las normas de protección de derechos fundamentales así como las normas referidas a la potestad de los jueces constitucionales, en particular. En efecto, carecería de sentido dotar a las personas del derecho de acudir a un proceso constitucional para pedir la tutela de sus derechos fundamentales si, tras haber obtenido una sentencia estimatoria, esta no es ejecutada o lo es deficientemente por diversos motivos, con lo cual no se protege adecuada y eficazmente el derecho afectado. Al respecto, conviene recordar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado sobre el derecho a la protección judicial de los derechos fundamentales4 y el hábeas corpus, que no es suficiente que se prevean los mecanismos jurídicos para hacer respetar y garantizar los derechos de las personas, sino que es necesario que tales mecanismos sean idóneos, reales y eficaces para el logro de sus fines (que como se sabe, de acuerdo con el artículo II del TP del CPConst., en el caso de los procesos constitucionales son la vigencia de los derechos fundamentales y la supremacía de la Constitución). En ese sentido, este derecho genera una obligación al Estado de proveer o implementar mecanismos que permitan la actuación autónoma en la fase de la ejecución de las sentencias dictadas por el juez constitucional (provenga de donde provenga el acto lesivo). De este modo, los

3 4

150

STC del Exp. Nº 0005-2006-PI/TC, f. j. 23 y ss. Derecho contemplado en el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

la ejecución puede comprender mecanismos que emanen del mismo órgano jurisdiccional, como también mecanismos de cooperación entre los distintos órganos del poder, sobre los cuales recaiga la obligación de acatar una orden judicial dictada en una sentencia5. Asimismo, no se trata de cualquier forma de ejecución de una sentencia constitucional, sino de la forma en que se dispone en el artículo 22 del CPConst.: la sentencia debe ser actuada en sus propios términos e inmediatamente, esto es, incluso si ha sido apelada6. Puede advertirse que la forma en que cada sentencia se ejecuta puede generar ciertos problemas, pues si bien en los procesos constitucionales la sentencia que declara fundada la demanda tendrá como objeto reponer las cosas al estado anterior de la vulneración o de la amenaza de vulneración; los mandatos que contengan tales sentencias pueden exigir que el demandado realice un acto o se abstenga de hacerlo. Para garantizar la ejecución de sentencias constitucionales, el CPConst. ha dispuesto –en el referido artículo 22– que ante el incumplimiento del mandato jurisdiccional, el juez tenga la facultad de adoptar medidas coercitivas como la imposición de multas fijas o acumulativas o, incluso, puede disponer la destitución del responsable ante el desacato de una sentencia. El artículo 59, por su parte, establece específicamente el procedimiento de ejecución de sentencia de amparo declarada fundada. Igualmente, en el artículo 59 del CPConst. se ha estipulado que si el obligado no acata la sentencia en el plazo de dos días, el juez podrá conminar su cumplimiento dirigiéndose al superior del demandado, instándolo a que inicie el procedimiento administrativo que corresponda contra el obligado. Si no se obtienen los resultados esperados, el juez constitucional podrá ordenar el inicio de dicho procedimiento administrativo contra el superior. Esto generará que el mismo juez disponga directamente las medidas necesarias para el cumplimiento de la sentencia. También, podrá sancionar al responsable y a su superior hasta lograr el cabal cumplimiento del fallo. Ello no exceptúa la determinación de la posible responsabilidad penal en la que estas autoridades hubieren incurrido. Por otro lado, conviene mencionar algunos mecanismos que el Código Procesal Constitucional ha previsto, si bien no son instituciones procesales de ejecución de las sentencias, si tienen por finalidad garantizar la eficacia de las sentencias. Así, ha contemplado en los artículos 15 y 16 a las medidas cautelares, que tienen por objeto asegurar que lo decidido en un fallo pueda ejecutarse. Con esa misma intención, para dotar de plena eficacia a los criterios interpretativos del Tribunal Constitucional, se ha dispuesto que los preceptos y principios constitucionales, que se han establecido en la doctrina jurisprudencial constitucional sean aplicados por jueces (artículo VI del Título Preliminar del CPConst.). Igualmente, se ha previsto la facultad de establecer precedentes vinculantes (artículo VII del Título Preliminar del Código) en las sentencias que han alcanzado calidad de cosa juzgada y cuando así lo disponga el tribunal. Finalmente, se puede mencionar la institución de la represión de actos homogéneos a los declarados inconstitucionales en un proceso constitucional previo (artículo 60 del CPConst.), con el objeto de evitar que el justiciable inicie un nuevo proceso constitucional contra un acto lesivo que ya fue declarado como tal anteriormente, con lo cual se dota de plena eficacia una sentencia constitucional. Jurisprudencialmente, asimismo, se ha adoptado la técnica del estado de cosas inconstitucionales, según la cual una sentencia puede contener una “decisión con alcances generales cuando se ha verificado una práctica de renuencia sistemática y reiterada, que constituye una situación o comportamiento contrarios a la Constitución (…), y que debe ser erradicado a fin de evitar una

5 6

STC Exp. Nº 4119-2005-PA/TC. ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, pp. 233-235.

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

151

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL

sistemática vulneración de los derechos fundamentales de un sector de la población”7. También, se han incorporado tres supuestos de procedencia del recurso de agravio constitucional: (a) a favor del precedente vinculante8, (b) a favor de la doctrina jurisprudencial del TC9, y (c) por incumplimiento o cumplimiento defectuoso de una sentencia del TC10. Comentarios finales sobre el caso concreto Ahora bien, en la resolución materia de comentario, se indica que el recurrente interpuso una demanda de hábeas corpus contra el juez del Primer Juzgado Penal de Huamanga por no haber dado cumplimiento a la sentencia estimatoria de hábeas corpus que ordenó que se deje en suspenso la orden de ubicación y captura decretada en su contra. Empero, no se hace mención al procedimiento por el cual la demanda llegó al Tribunal Constitucional. Si la sentencia de primera instancia fue la que estimó la demanda, el recurrente pudo interponer contra ella el recurso de apelación por no haberse ejecutado inmediatamente y de manera eficaz. Asi, la sentencia de primera instancia, a pesar de ser estimatoria, no pudo otorgar una adecuada protección al derecho cuya restitución ordenó, por lo que contra ella procedería el recurso de apelación. En ese caso, el órgano judicial de segunda instancia debería ordenar la ejecución de la sentencia apelada. De no ser ese el caso, es decir, de denegarse la tutela, procedería contra esta resolución el recurso de agravio constitucional. Por otro lado, si la sentencia estimatoria fue emitida en segunda instancia y esta no fue acatada por el demandado, correspondería también un recurso de agravio constitucional, pues, a pesar de haberse declarado la tutela de los derechos, los efectos de tal declaración no han logrado su protección efectiva. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha señalado que en la medida de que el RAC es un instrumento que tiene por finalidad la protección superlativa de los derechos fundamentales, y a pesar de que la sentencia de segunda instancia fuera declarada fundada, si esta termina surtiendo efectos inapropiados con relación a la protección que persigue, es procedente la interposición del RAC11. En efecto, como se aprecia, de ello puede entenderse que si la sentencia estimatoria no se ejecutó inmediatamente (como lo disponen los artículos 22 y 59 del CPConst.), no se ha logrado la protección que dispuso y, por lo tanto, también procedería el RAC. Una opción de esta naturaleza obedecería a los principios procesales constitucionales de celeridad y economía procesal, previstos en el artículo III del TP del CPConst., y así se evitaría que el agraviado se vea sometido a un nuevo proceso constitucional para reclamar el derecho que ya habría sido tutelado (sin eficacia) anteriormente. Finalmente, si se trata de una sentencia estimatoria emitida por el Tribunal Constitucional –última instancia– y que fue incumplida o cumplida defectuosamente, procede directamente el RAC ante el TC, para que este verifique el cumplimiento de sus propios pronunciamientos y fallos. Así lo dispuso en la RTC del Exp. Nº 168-2007-Q/TC12, en la que incorporó este supuesto como una nueva causal de procedencia del RAC. En conclusión, con estos supuestos podría evitarse que el afectado por el incumplimiento de una sentencia constitucional que le fue favorable, recurra a otro proceso constitucional por haberse vulnerado su derecho a la ejecución de sentencias. 7 8 9 10 11 12

152

STC Exp. Nº 4119-2005-PA/TC, f. j. 59. STC Exp. Nº 4853-2004-AA/TC, f. j. 40. RTC Exp. Nº 245-2007-Q/TC, f. j. 5. RTC Exp. Nº 168-2007-Q/TC, f. j. 7 y 8. STC Exp. Nº 2877-2005-PHC/TC, f. j. 15 b. Ver LEÓN VÁSQUEZ, Jorge. “El recurso de queja y el cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. Nº 1, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2008, pp. 43-49.

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA BIBLIOGRAFÍA

•

FIGUEROA BERNARDINI, Ernesto. “Ejecución provisional de sentencias impugnadas en los procesos constitucionales. Un vacío a ser llenado por la jurisprudencia”. En: Actualidad Jurídica. Tomo Nº 160, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2007, pp. 78-79.

•

SALCEDO CUADROS, Carlo Magno. “La ejecución de las sentencias de los jueces constitucionales. A propósito de la sentencia del TC respecto al referéndum sobre el Fonavi”. En: Gaceta Constitucional. Nº 2, Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2008, pp. 73-80.

•

ETO CRUZ, Gerardo. “¿Existe actuación de sentencia impugnada en el Código Procesal Constitucional peruano?” En: Gaceta Constitucional. Nº 4, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2008, pp. 17-36.

•

CAIRO ROLDÁN, Omar. “La actuación de las sentencias de los procesos constitucionales de protección de derechos”. En: Gaceta Constitucional. Nº 4, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2008, pp. 37-46.

•

CANALES CAMA, Carolina. “Eficacia y cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. Nº 4, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2008, pp. 47-64.

•

RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. “El nuevo recurso de agravio constitucional a favor del cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. Nº 4, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2008, pp. 65-81.

•

ARCE CÁRDENAS, Yuliana Guisela. “Actuación inmediata de sentencia impugnada. La experiencia peruana tras tres años de vigencia del Código Procesal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. Nº 4, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2008, pp. 83-99.

•

SALCEDO CUADROS, Carlo Magno. “Últimos alcances sobre la ejecución de la STC respecto al referéndum sobre el Fonavi”. En: Gaceta Constitucional. Nº 4, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2008, pp. 101-107.

•

LEÓN VÁSQUEZ, Jorge. “El recurso de queja y el cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. Nº 1, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2008, pp. 43-49.

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

153

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL

La amenaza como requisito de procedencia de los procesos constitucionales

STC Exp. Nº 0705-2008-PHC/TC Caso: J. C. R. C. Sentido del fallo: Infundada la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 10/10/2008)

SUMILLA

La norma constitucional dispone que la agresión de un derecho constitucional puede provenir de un acto u omisión que vulnere o amenace un derecho fundamental. En el mismo sentido, el Código Procesal Constitucional ha establecido la procedencia de los procesos constitucionales, en este caso el hábeas corpus, frente a la amenaza de derechos fundamentales, siempre que esta sea inminente y cierta; de tal modo que se logre, por un lado, evitar la concreción de la afectación y, por el otro, que desaparezca la amenaza.

EXP. Nº 00705-2008-PHC/TC-ICA J. C. R. C. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a 1 de octubre de 2008, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los Magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Estefani Maribel Campoo Hilario a favor del menor J. C. R. C., contra la resolución de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Ica, de fojas 83, su fecha 12 de octubre de 2007, que declara improcedente la demanda de autos ANTECEDENTES Con fecha 31 de julio de 2007, la recurrente interpone demanda de hábeas corpus contra el titular de la Dirección Regional de Educación de 154

Ica, don Baltazar Lantarón Núñez, denunciando amenaza de violación al derecho a la integridad personal del favorecido. Refiere que el beneficiario fue víctima del delito de violación sexual en circunstancias que cursaba estudios en la Institución Educativa Nº 23008 y que en tal sentido se abrió instrucción en contra del profesor de educación primaria de apellidos Wilson Torres; sin embargo, el director emplazado viene permitiendo que el mencionado procesado continúe laborando en el sector [educación], lo cual pone en peligro su integridad personal así como de todo menor que curse estudios en la provincia de Ica. Realizada la investigación sumaria, el emplazado manifiesta que el docente en mención no continúa laborando en la citada institución educativa, pues al haber sido puesto a disposición del Área de Personal fue asignado al Área del escalafón de la Dirección Regional de Educación, pues conforme a la ley el proceso administrativo se encuentra sustraído mientras dure el proceso judicial en su contra. Agrega que el citado

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

docente no se encuentra en contacto directo con estudiante alguno ya que cumple funciones administrativas. El Cuarto Juzgado Penal de Ica, con fecha 11 de setiembre de 2007, declara infundada la demanda por considerar que no se evidencia vulneración al derecho invocado por la demandante puesto que el demandado ha aplicado las medidas legales que corresponden al citado procesado. La recurrida confirma la apelada, entendiéndola como improcedente, por su mismo fundamento y agrega que, conforme a la regulación legal, el aludido docente podrá ser separado de su cargo para realizar trabajos administrativos mientras dure su proceso penal. FUNDAMENTOS Delimitación del petitorio 1. El objeto de la demanda es que se disponga el cese de la amenaza al derecho a la integridad personal del favorecido, pues este derecho fundamental se encontraría amenazado con la permanencia del citado procesado (por el delito de violación sexual en su agravio) en el “sector [educación]”. En ese sentido, considerando el contenido y la naturaleza de la pretensión formulada en la demanda, el presente caso configura un modelo típico de “hábeas corpus preventivo”. Hábeas corpus preventivo 2. Partiendo de la premisa de que el hábeas corpus es un proceso constitucional al que tiene derecho cualquier persona para solicitar la salvaguarda de su libertad personal y de otros derechos conexos a esta, tal como lo regula el inciso 1) del artículo 200 de la Constitución, resulta conveniente, atendiendo a la naturaleza del caso, señalar cuál es el contenido conceptual del hábeas corpus preventivo. 3. En la sentencia recaída en el Expediente Nº 26632003-HC/TC (caso Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca) el Tribunal Constitucional ha señalado que el “hábeas corpus preventivo” es el proceso que “(...) podrá ser utilizado en los casos en que, no habiéndose concretado la privación de la libertad, existe empero la amenaza cierta e inminente de que ello ocurra, con vulneración de la Constitución o la ley de la materia.

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

Al respecto, es requisito sine qua non de esta modalidad que los actos destinados a la privación de la libertad [personal o a su agravio] se encuentren en proceso de ejecución; por ende, la amenaza no debe ser conjetural ni presunta”. Naturaleza de la amenaza de violación de un derecho constitucional 4. El artículo 2 del Código Procesal Constitucional señala que los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo y hábeas data proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona; agrega que, cuando se invoque la amenaza de violación, esta debe ser cierta y de inminente realización. 5. En cuanto a que la amenaza debe ser inminente y real se debe advertir que los procesos constitucionales no solo buscan remediar las violaciones de los derechos ya producidas, sino que también buscan prevenir la comisión de tales actos. Para determinar si la amenaza de un derecho es inminente hay que establecer, en primer lugar, la diferencia entre actos futuros remotos y actos futuros inminentes. Los primeros son aquellos actos inciertos que pueden o no suceder, mientras que los segundos son los que están próximos a realizarse, es decir, su comisión es casi segura y en un tiempo breve (Cfr. STC Nº 2484-2006-PHC/TC). 6. Este Colegiado, en reiterada jurisprudencia (Expedientes Nºs 435-2002-HC/TC, 2468-2004HC/TC y 5032-2005-PHC/TC, entre otros) ha precisado que tal como lo dispone el inciso 1) del artículo 200 de la Norma Fundamental el hábeas corpus no solo procede ante el hecho u omisión de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera la libertad individual o derechos conexos, sino también ante la amenaza de que se pueda producir tal vulneración. Para tal efecto, debe reunir determinadas condiciones, tales como: a) que la amenaza a la libertad sea cierta, es decir, que exista un conocimiento seguro y claro de la amenaza a la libertad, dejando de lado conjeturas o presunciones; y, b) la inminencia de que se produzca el acto vulnerador, esto es, que se trate de un atentado a la libertad personal que esté por suceder prontamente o en proceso de ejecución, no reputándose como tal a los simples actos preparatorios.

155

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL

Análisis del caso materia de controversia constitucional

administrativa de la Dirección Regional de Educación de Ica (fojas 43 a 59).

7. En el presente caso, de los actuados y demás instrumentales que corren en los autos no se acredita la supuesta amenaza contra la integridad personal del favorecido en los términos constitucionales antes señalados. En efecto, aun cuando el delito por el que se instruye al citado docente escolar es reprensible en la sociedad y el Estado, aquel no supone per se la configuración de la acusada amenaza a la integridad personal del beneficiario ni que esta sea cierta y de inminente realización, como lo exige el artículo 2 del Código Procesal Constitucional, máxime si en el caso concreto el docente en mención, tras la investigación preliminar por los hechos imputados y la consecuente apertura de instrucción en su contra, se encuentra laborando en el área

En consecuencia la demanda debe ser desestimada al no haberse acreditado la vulneración a los derechos de la libertad acusados en los Hechos de la demanda. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de hábeas corpus de autos. Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO CRUZ

NOTAS DE ORIENTACIÓN



156

El derecho a la integridad personal ha sido consagrado en el numeral 1 del artículo 2 de la Constitución, al reconocer que toda persona tiene derecho “a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar”. En ese orden de ideas, la propia Norma Fundamental también ha prescrito en el literal h) del numeral 24 del artículo 2 que “[n]adie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física”. Ahora bien, la Convención Americana de Derechos Humanos también ha recogido en el numeral 1 de su artículo 5 que “[t]oda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral”. Las regulaciones descritas corresponden a una visión amplia de este derecho, la misma que también se aprecia con claridad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Así, se ha señalado que el derecho a la integridad personal abarcaría actos lesivos contra los aspectos físico, psicológico y moral. En ese sentido, de la naturaleza de este derecho y los ámbitos o planos que protege, el propio Colegiado ha ratificado que el proceso de hábeas corpus es el mecanismo idóneo para su tutela. Respecto de los ámbitos de protección que forman el contenido del derecho a la integridad personal, ha señalado en el caso “Natalia Foronda Crespo y otras” que la dimensión física “presupone el derecho a conservar la estructura orgánica del ser humano; y, por ende, a preservar la forma, disposición y funcionamiento de los órganos del cuerpo humano y, en general de la salud del cuerpo”. Así, a través de la prohibición de afectar este derecho, se persigue preservar el organismo en su conjunto (miembros, órganos, tejidos, células, etc.), además del estado de salud de la persona. Pues bien, una afectación a este plano se produce cuando se generan en el cuerpo incapacidades, deformaciones, mutilaciones, perturbaciones o alteraciones funcionales, enfermedades corpóreas, entre otras afectaciones que puedan alterar su normal desenvolvimiento. Queda claro entonces que con este derecho se protege la indemnidad corpórea de la persona, la que está sujeta a la irrenunciabilidad como regla general. Es decir, la disposición del propio cuerpo solo se admite siempre que sea consecuencia de un estado de necesidad, por razones médicas o motivos humanitarios que lo justifiquen. Ahora bien, en cuanto a la integridad moral, el Tribunal Constitucional sostiene que “defiende los fundamentos del obrar de una persona en el plano de la existencia y coexistencia social. Dichos fundamentos manifiestan el conjunto de obligaciones elementales y primarias que el ser humano se fija por mandato de su propia conciencia, y los condicionamientos que ella recibe a través de la educación y cultura de su

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA entorno”. Y, finalmente, tenemos que el derecho a la integridad psíquica persigue la protección del estado psicológico de la persona, proscribiendo cualquier conducta que pueda alterar su equilibrio. Es importante destacar que las afectaciones de este derecho se consuman con actos que vicien la voluntad, el consentimiento de la persona sin que con ello se produzca algún tipo de restricción o privación de la libertad corporal.



Constitución Política Artículo 200.- Son garantías constitucionales: 1. La acción de hábeas corpus, que procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos. (…).



Código Procesal Constitucional Artículo 2.Los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo y hábeas data proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de violación, esta debe ser cierta y de inminente realización. (…).

COMENTARIO

En el presente caso, se interpone demanda de hábeas corpus contra el titular de la Dirección Regional de Educación de Ica, por la presunta lesión del derecho a la integridad personal de un menor que habría sido objeto de violación sexual por un profesor del centro educativo en que cursaba estudios. En estas circunstancias, el docente fue denunciado penalmente y se le inició un proceso por delito contra la libertad sexual; sin embargo, continúa laborando en el sector educación, lo que –según alega la demandante– pondría en peligro la integridad del menor beneficiario. Ahora bien, el emplazado señala que este docente ha sido separado de la institución educativa en que sucedieron los hechos, siendo puesto a disposición del Área de Personal que, por su parte, lo asignó en el área del escalafón de la Dirección Regional de Educación, debido a que no puede iniciársele el correspondiente proceso administrativo para lograr su separación del sector educación hasta que culmine el proceso judicial en su contra. Es por ello que fue transferido a un puesto administrativo. Ahora bien, conviene realizar algunas precisiones respecto de los puntos más relevantes que se desprenden de esta sentencia. Por un lado, la amenaza como causal de procedencia de las demandas constitucionales y, la modalidad de hábeas corpus que procede ante las amenazas. La amenaza como requisito de procedencia de la demanda Recordemos que la agresión directa no es la única forma de contravenir los derechos constitucionales, sino que cabe también un comportamiento opuesto a estos en caso de que se vean amenazados. Entonces, amenaza y agresión directa constituyen transgresiones contrarias al ordenamiento constitucional, pasibles de protección mediante los procesos constitucionales. Asimismo, este Colegiado ya ha señalado en reiterada jurisprudencia (Exps. Nºs 2435-2002-HC/ TC; 2468-2004-HC/TC y 5032-2005-HC/TC) que tal como lo dispone el numeral 1 del artículo 200 de la Constitución, el hábeas corpus no solo procede ante el hecho u omisión de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera la libertad individual o derechos conexos, sino también, ante la amenaza de que se pueda producir tal vulneración.

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

157

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL

En lo concerniente propiamente a la tutela frente a amenazas, esta no significa únicamente que deba evitarse que estas se conviertan en agresión (concreción de la amenaza), pues no debe verse la protección frente a ellas como un mero medio de defensa preventiva; es decir, que el proceso de hábeas corpus no puede ser entendido como una medida cautelar. Por el contrario, debe considerarse que la amenaza en sí misma constituye una limitación para el ejercicio efectivo de los derechos fundamentales. Debemos advertir que los procesos constitucionales no solo buscan remediar las violaciones de los derechos ya producidas, sino que también buscan prevenir la comisión de tales actos. Asimismo, es necesario precisar que las amenazas a los derechos esenciales no pueden ser meras elucubraciones carentes de peligrosidad real. Es decir, no puede tratarse de actos futuros remotos e inciertos, que pueden o no suceder, y de cuya ocurrencia no se tiene certeza clara y fundada. Al respecto, si bien la Constitución establece que los procesos constitucionales de la libertad (amparo, hábeas corpus, hábeas data) protegen frente a las amenazas sin más, el Código Procesal Constitucional precisa las características que debe poseer esta amenaza; es decir, debe ser cierta e inminente. En torno a ello, el Tribunal ha precisado que “se requiere que la amenaza sea conocida como verdadera, segura e indubitable, que se manifieste con actos o palabras que no dejen duda alguna de su ejecución y propósito de inminente y posible, esto es, que no deje duda sobre su ejecución en un plazo inmediato e imprevisible”1. Además, ha señalado que para que se determine si existe certeza de la amenaza del acto vulnerador de la libertad individual, se requiere la existencia de “(...) un conocimiento seguro y claro de la amenaza a la libertad, dejando de lado conjeturas o presunciones”2. En tanto que, para que se configure la inminencia del mismo, es preciso que “(...) se trate de un atentado a la libertad personal que esté por suceder prontamente o en proceso de ejecución, no reputándose como tal a los simples actos preparatorios”3. Ahora respecto de la naturaleza real de la amenaza, no puede tratarse de una mera suposición, sino que, por el contrario, la afectación del derecho o bien jurídico tutelado debe ser objetiva y concreta. En caso de que sea una amenaza la que se quiere revertir mediante el proceso de hábeas corpus, sea esta supuesta o irreal, absolutamente inocua o su realización no sea cercana, se entiende que los derechos fundamentales invocados no quedan en riesgo y, por lo tanto, no procede la demanda de tutela constitucional. Finalmente, para determinar si la amenaza de un derecho es inminente hay que establecer, en primer lugar, la diferencia entre actos futuros remotos y actos futuros inminentes. Los primeros, son aquellos actos inciertos que pueden o no suceder; en tanto que los segundos, están muy próximos a realizarse, su comisión es casi segura y en un tiempo breve4. La jurisprudencia constitucional nos muestra diversos casos en los que, a pesar de alegarse la amenaza de un derecho fundamental, esta realmente no existe. Así, por ejemplo, una citación judicial para concurrir a un acto de lectura de sentencia no puede ser entendida ni concebida como una amenaza para la libertad individual toda vez que presuponer que un juez decida en contra del justiciable olvida el principio constitucional de presunción de inocencia. En ese sentido, una

1 2 3 4

158

STC Exp. N° 0399-1669-HC/TC, f. j. 4. STC Exp. N° 2435-2002-HC/TC, f. j. 2. STC Exp. Nº 0008-2005-PHC/TC, f. j. 3. BURGOA, Ignacio. El Juicio de Amparo. Trigésima edición, Porrúa, México D.F., 1992, pp. 209-210.

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

demanda que contenga estas alegaciones debe ser desestimada porque se torna imposible la configuración de los presupuestos de certeza e inminencia necesarios para sostener que la libertad individual del recurrente ha sido objeto de una amenaza de violación. El hábeas corpus preventivo El Tribunal Constitucional en el caso Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca, recaído en la STC Exp. Nº 2663-2003-HC/TC, ha establecido una tipología del proceso de hábeas corpus. En el mismo sentido, el Código Procesal Constitucional acogió esta clasificación siguiendo la línea de la legislación anterior5. Cabe resaltar que esta clasificación no obedece a un criterio uniforme; y es que, de las definiciones dadas por la jurisprudencia rápidamente se aprecia la inexistencia de un denominador común; siendo que, en algunos casos, su definición se sustenta en el derecho protegido; en otros, son las características del acto lesivo las que lo delinean y; finalmente, existen casos en los que ambos criterios están presentes. Esta modalidad de hábeas corpus se emplea ante la amenaza de violación de derechos fundamentales; es decir, cuando sin que se concrete ninguna privación efectiva de la libertad, existe una amenaza cierta e inminente de que ella se produzca con vulneración de la Constitución y la ley6. No se advierten posibles o probables agravios, sino que los actos que están destinados a concretar esta vulneración deben encontrarse en ejecución7. La finalidad de los procesos constitucionales, a que se refiere el artículo 1 del Código Procesal Constitucional, es la de “proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional (…)”. En el mismo sentido encontramos lo dispuesto por el numeral 1 del artículo 200 de la Constitución, que al efecto señala que este proceso “procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnere o amenace la libertad individual o los derechos constitucionales conexos”. En efecto, nos encontramos entonces ante dos tipos de lesión de derechos fundamentales: los actos y las amenazas. Como se advierte, este tipo de proceso se utiliza en los casos en que se produzca la última de estas opciones. Una vez señalados los tipos de lesiones que pueden sufrir los derechos fundamentales, nos queda claro cuándo se produce un acto lesivo, mientras que en el caso de la amenaza, la situación es un poco más confusa. En ese sentido cabe preguntarse, ¿cuáles son los elementos que debe reunir toda amenaza para considerarse lesiva de derechos fundamentales? El artículo 2 del Código Procesal Constitucional nos ayuda a zanjar el asunto, al señalar que esta debe ser “cierta” e “inminente”. El Tribunal Constitucional, desde su jurisprudencia, ha señalado que “la amenaza no debe ser conjetural ni presunta”. A su vez, ha considerado que la inminencia de que se produzca un acto que lesione el derecho a la libertad personal o derechos conexos a ella, significa que se trate de un atentado contra la libertad que esté por suceder prontamente o en proceso de ejecución, no reputándose como tal a los simples actos preparatorios; asimismo, estima que cuando se habla de certeza, se está haciendo referencia a un conocimiento seguro y claro de la amenaza del derecho a la libertad, dejando de lado conjeturas o presunciones de su producción8. Asimismo,

5 6 7 8

De los distintos numerales del artículo 12 de la Ley Nº 23506, entre otros, se desprenden las modalidades del proceso de hábeas corpus. STC Exp. Nº 2663-2003-HC/TC, f. j. 6,d. MESÍA RAMÍREZ, Carlos. El proceso de hábeas corpus. Gaceta Jurídica. Lima, julio de 2007, p.58. Puede revisarse las STC Exp. Nº 2435-2002-HC/TC, f.j.2; STC Exp. Nº 029-2004-HC/TC, f. j. 3; STC 1815-2003-HC/TC f. j. 2; y STC Exp. Nº 3171-2003-HC/TC, f. j. 1; entre otras.

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

159

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL

que sea conocida como verdadera, segura e indubitable; que se manifieste en actos o palabras que no dejen duda alguna de su ejecución y propósito en un plazo inmediato y previsible9. Entre los casos más frecuentes, se presentan las demandas interpuestas contra la investigación fiscal alegando la vulneración del derecho a la tutela procesal efectiva, ante la solicitud de imposición de medidas coercitivas restrictivas de la libertad o derechos conexos, como la detención preventiva. Desde luego, en estos casos, el Tribunal Constitucional ha desestimado la demanda por cuanto el procedimiento de investigación fiscal no incide de manera directa en una posible vulneración de la libertad personal, puesto que la actividad desplegada por el Ministerio Público, en todo caso, puede concluir o no con la formalización de una denuncia ante el Poder Judicial; mientras que, la imposición de medidas de esta naturaleza requiere de una previa valoración y motivación del juez competente. Y es que la actividad del fiscal está limitada por las atribuciones constitucionalmente conferidas a la autoridad judicial10. BIBLIOGRAFÍA

•

CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “La amenaza como modalidad de agresión de los derechos fundamentales”. En: Actualidad Jurídica, Tomo 175. Gaceta Jurídica. Lima, junio de 2008, pp. 181-190.

•

HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. “Tipos de hábeas corpus en el ordenamiento jurídico peruano”. En: CASTILLO CÓRDOVA, Luis (coordinador). En defensa de la libertad personal. Estudios sobre el hábeas corpus. Cuadernos de análisis y crítica a la jurisprudencia constitucional, Palestra, Lima, abril de 2008, pp. 89-105.

9 10

160

STC Exp. Nº 0399-96-HC/TC. Entre otros casos, puede revisarse a modo de ejemplo la STC Exp. Nº 6167-2005-PHC/TC, ff. jj. 35-36.

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

El derecho a la inviolabilidad del domicilio y su protección a través del hábeas corpus

RTC Exp. Nº 1999-2008-PHC/TC Caso: Balbina Alejandro Balboa de Concepción y otro Sentido del fallo: Improcedente la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 29/09/2008)

SUMILLA

El derecho a la inviolabilidad del domicilio reconoce el derecho a que no se ingresen ni se efectúen investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo en caso de flagrante delito o grave peligro de su producción. Este concepto se ha visto ampliado hasta abarcar, incluso, el disfrute de la vivienda sin interferencias o agresiones ilegítimas externas. Su carácter instrumental ha permitido optimizar la protección de otros derechos como el de propiedad, pero principalmente el de intimidad.

EXP. Nº 01999-2008-PHC/TC-LIMA BALBINA ALEJANDRO BALBOA DE CONCEPCIÓN Y OTRO RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima (Arequipa), 12 de setiembre de 2008 VISTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Jaime Cresencio Chava Quispe a favor de doña Balbina Alejandro Balboa, contra la resolución de la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 291, su fecha 18 de marzo de 2008, que declara improcedente la demanda de autos; y, ATENDIENDO A 1. Que con fecha 28 de noviembre de 2007 el recurrente interpone demanda de hábeas corpus

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

contra el Juez del Quincuagésimo Tercer Juzgado Civil de Lima, el especialista de “Actos Externos” de la judicatura, el representante legal y los abogados de la empresa “Santa Catalina S.A.C.”, denunciando vulneración a los derechos a la libertad individual e inviolabilidad de domicilio de la favorecida y de la empresa “Distribuidora Comercial Fex-Wa E.I.R.L.”. Refiere que a horas 14 y 30 minutos de la presente fecha los emplazados lanzaron a la beneficiaria del bien inmueble que ocupaba pese a que se les señalara que “los altos” de dicho predio no correspondía al bien inmueble materia de desalojo, por lo que [la justicia constitucional] debe restituir las cosas al estado anterior del agravio. 2. Que la Constitución señala en su artículo 2, inciso 9, que “Toda persona tiene derecho: A la inviolabilidad de domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración (...)”, declaración

161

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL

constitucional que guarda concordancia con el artículo 11, numerales 2 y 3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 3. Que siendo la finalidad de los procesos constitucionales, entre ellos el hábeas corpus, el reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación del derecho fundamental a la libertad personal o un derecho conexo a este, en el presente caso resulta de aplicación la causal de improcedencia contenida en el artículo 5, inciso 5, del Código Procesal Constitucional, toda vez que el supuesto agravio a los derechos de la libertad de las favorecidas se habría producido y cesado en momento anterior a la postulación de la presente demanda. 4. Que no obstante el rechazo de la presente demanda cabe indicar que: i) la norma constitucional manifiesta un supuesto acto de permanencia arbitraria en el interior del domicilio de la persona (presunto acto vulneratorio que habría

cesado a la interposición de la demanda) y que este hecho es pasible de tutela mediante el hábeas corpus; y, ii) los hechos denunciados de vulneratorios se habrían realizado como consecuencia de lo resuelto en el proceso por desalojo tramitado ante juzgado emplazado (Expediente Nº 51070-2005), por lo que se deja a salvo el derecho de la beneficiaria a fin de que lo haga valer conforme a ley de la materia. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú RESUELVE Declarar IMPROCEDENTE la demanda de hábeas corpus de autos. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ; VERGARA GOTELLI; ÁLVAREZ MIRANDA

NOTAS DE ORIENTACIÓN



Convención Americana sobre Derechos Humanos Artículo 11.- Protección de la honra y de la dignidad (…) 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.



Código Procesal Constitucional Artículo 5.- Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando: (…) 5. A la presentación de la demanda ha cesado la amenaza o violación de un derecho constitucional o se ha convertido en irreparable; (…)

COMENTARIO

Mediante esta sentencia el Tribunal Constitucional declara improcedente la demanda de hábeas corpus presentada por Jaime Cresencio Chava Quispe a favor de la demandante y la empresa “Distribuidora Comercial Fex-Wa E.I.R.L.”, debido a que al momento de interponer la demanda constitucional el presunto acto vulnerador de los derechos constitucionales a la libertad individual y la inviolabilidad del domicilio, ha cesado. Los actos considerados como lesivos y que fundamentan esta demanda de hábeas corpus se originan con el desalojo del que ha sido objeto la beneficiaria. Así, refiere que los emplazados la lanzaron (desalojaron) del bien inmueble que ocupaba pese a que se les señaló que la zona de

162

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

“los altos” de dicho predio no pertenecía al inmueble materia de desalojo. En consecuencia, solicitaron a la justicia constitucional la restitución de las cosas al estado anterior al agravio de su derecho a la inviolabilidad del domicilio. En principio, convendría precisar qué debe entenderse por domicilio. En ese sentido, Carlos Mesía ha señalado que son tres los elementos que configuran al domicilio constitucional. Así tenemos: (a) Elemento físico o material, que entiende al domicilio como el espacio en el que la persona vive sin estar condicionada por convenciones sociales, en la que se permite comportamientos que socialmente no siempre están permitidos. En ese espacio el sujeto se desenvuelve libremente y disfruta a plenitud su intimidad. Entonces, “no se refiere al área física de manera aislada, sino que incorpora lo que hay en ella de emanación de la persona y de su esfera privada”; (b) Elemento psicológico, está referido a la intención que tiene la persona de habitar un determinado espacio (lugar), utilizarlo como morada, aun cuando no posea las características normales de lo que usualmente se entiende por domicilio. Así, abarca cualquier recinto que sirva de morada si es que las personas lo ocupan con ánimo de exclusión de manera privativa y con ánimo de morar allí; y, finalmente, (c) Elemento autoprotector, que implica la exclusión de terceras personas de la propia morada. Así, tanto el dominio como la proyección personal sobre el domicilio excluyen la intervención de cualquier tercero en este espacio (entidades o personas naturales)1. Ahora bien, el derecho a la inviolabilidad del domicilio está reconocido en el numeral 9 del artículo 2 de la Constitución, que establece que toda persona tiene derecho a que nadie ingrese en su domicilio ni efectúe investigaciones o registros en él sin autorización de quien lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. No obstante, además de las excepciones referidas ahora último, la Norma Fundamental señala que por motivos de sanidad o de grave riesgo, que serán regulados por ley, es posible hacer también excepciones a este derecho. Recordemos que el artículo 137 numeral 1, indica que en caso se produzcan perturbaciones a la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación; es decir, durante un estado de emergencia, es posible que se restrinja o suspenda el ejercicio del derecho a la inviolabilidad del domicilio por el plazo y en la zona establecidos en la norma correspondiente. Asimismo, el máximo intérprete constitucional tiene anotado que: “El derecho a la inviolabilidad del domicilio en una acepción específica que encarna el espacio físico y limitado que la propia persona elige para domiciliar, quedando facultado para poder excluir a otros de dicho ámbito impidiendo o prohibiendo la entrada en él; en un concepto de alcance más amplio, (...) no se refiere, pues, a la protección de la propiedad, posesión u otros derechos reales, sino a la necesidad de preservar el carácter privado e íntimo (...) de lo que en él hay de emanación de la persona”2. Tal característica de la inviolabilidad del domicilio –vinculada con el derecho a la libertad personal pero también a otros derechos fundamentales3– llevó a incorporarla en el Código Procesal Constitucional dentro de los derechos protegidos por el hábeas corpus, entendida por sus elaboradores como un “derecho a la libertad en el domicilio”4.

1 2 3 4

MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmática constitucional. Fondo Editorial del Congreso del Perú, Lima, 2004, pp. 121 y 122. STC Exp. Nº 7455-2005-PHC/TC, f. j. 4. Cfr. MESÍA RAMÍREZ, Carlos y SOSA SACIO, Juan Manuel. “Artículo 2, inciso 9. Inviolabilidad del domicilio”. En: La Constitución Comentada. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 131. AA. VV. Código Procesal Constitucional. Palestra, Lima, 2004, p. 53.

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

163

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL

En todo caso, debe precisarse que la inviolabilidad del domicilio no puede ser tutelada por los procesos constitucionales –y específicamente el hábeas corpus– si se está dentro de alguna de las excepciones previstas en la norma fundamental (ingreso autorizado, mandato judicial, flagrante delito, motivos de sanidad o de grave riesgo) que esté adecuadamente justificada5. Tampoco cabe la tutela si la pretensión de la demanda en realidad es un asunto propio de la jurisdicción ordinaria, principalmente de contenido civil y sin relevancia constitucional. Sobre esto último, existe jurisprudencia que da cuenta de casos referidos a diligencias de lanzamiento, supuestamente contrarias a la inviolabilidad del domicilio, en los que el tribunal afirmó de manera categórica que se trata de un “objeto absolutamente ajeno a la naturaleza del proceso de hábeas corpus”6. Es más, el calificado intérprete ha precisado que “el propósito fundamental del hábeas corpus conexo en casos de la inviolabilidad del domicilio es velar por la preservación del espacio físico e íntimo de la persona concebido como su domicilio, sin embargo no es un derecho absoluto (...) [E]mpero, del análisis de los argumentos de la demanda y escritos ulteriores presentados por el actor, este colegiado aprecia que lo que en realidad subyace es el cuestionamiento a lo resuelto por el órgano judicial civil en el proceso de desalojo por vencimiento de contrato (...) lo que permite subrayar que el proceso constitucional de hábeas corpus no debe ser utilizado como vía indirecta para dilucidar aspectos que son propios de la jurisdicción ordinaria o para cuestionar pronunciamientos judiciales que no inciden en los derechos de la libertad, toda vez que la justicia constitucional examina casos de otra naturaleza”7. En ese sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en esta oportunidad, en la que a pesar de haberse declarado la improcedencia de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, indica que la norma constitucional manifiesta un supuesto acto de permanencia arbitraria en el interior del domicilio de la persona (el que habría cesado a la interposición de la demanda) y que este es pasible de tutela a través del proceso de hábeas corpus; no obstante ello, se deja a salvo el derecho de la beneficiaria para hacerlo valer en la vía ordinaria correspondiente conforme con la ley de la materia. BIBLIOGRAFÍA

•

AA. VV. Código Procesal Constitucional. Palestra. Lima, 2004.

•

MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmática constitucional. Fondo Editorial del Congreso del Perú, Lima, 2004, pp. 119-124.

•

MESÍA RAMÍREZ, Carlos y SOSA SACIO, Juan Manuel. “Artículo 2, inciso 9. Inviolabilidad del domicilio”. En: La Constitución Comentada. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 131.

5 6 7

164

STC Exp. N.° 7455-2005-PHC/TC, f. j. 5. RTC Exp. N.° 00876-2008-PHC/TC, f. j. 3. RTC Exp. N.° 04577-2007-PHC/TC, ff. jj. 2 y 3.

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

Contenido constitucionalmente protegido de la jurisdicción predeterminada por ley

RTC Exp. Nº 01771-2008-PA/TC Caso: Enma Martínez Segura Vda. de Santillán Sentido de la resolución: Improcedente (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 07/10/2008)

SUMILLA

La demanda es declarada infundada en aplicación del artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional, pues el Tribunal Constitucional estima que los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados (tutela judicial efectiva, debido proceso y cosa juzgada), sino más bien a aspectos de carácter legal. Asimismo, se refiere al contenido protegido del derecho al juez predeterminado por ley.

EXP. Nº 01771-2008-PA/TC-LIMA ENMA MARTÍNEZ SEGURA VDA. DE SANTILLÁN RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 16 de setiembre de 2008 VISTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Enma Martínez Segura Vda. de Santillán contra la resolución de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fojas 49 del segundo cuadernillo, su fecha 29 de noviembre de 2007, que confirmando la apelada, declaró infundada la demanda de autos; y, ATENDIENDO A 1. Que con fecha 5 de abril de 2006, doña Emna Martínez Segura Vda. de Santillán interpone demanda de amparo contra los Vocales de la Segunda Sala Laboral de Lima, integrada por los

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

magistrados Eliana Chumpitaz Rivera, Fernando Montes Minaya y Rosa Barreda Manzuelos; con el objeto que se declare la ineficacia o nulidad de: i) la Resolución Nº 01, de fecha 27 de enero de 2006 –declara improcedente por extemporáneo su Recurso de Queja–; ii) la Resolución Nº 02, de fecha 6 de marzo de 2006 –desestima su pedido de remisión de actuados a la Primera Sala Laboral–, y las resoluciones expedidas por los emplazados y recaídas en el Expediente Nº 650-2006-Q, sobre Queja de Derecho. Aduce vulneración a la tutela jurisdiccional efectiva, al debido proceso y a la cosa juzgada, y solicita que, reponiéndose las cosas al estado anterior a la afectación constitucional, se emita nuevo pronunciamiento arreglado a ley. Refiere que la Sala Laboral emplazada vulneró los derechos constitucionales invocados toda vez que asumió una competencia que no le correspondía al conocer del Cuaderno Incidental de Queja, pese a que la llamada por ley es la Primera Sala Laboral de Lima, por ser dicho Colegiado quien ejerció jurisdicción al dictar la primera prevención, lo que sumado a la omisión de

165

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL

pronunciarse sobre el fondo de su petitorio con el argumento que su recurso es improcedente por extemporáneo, evidencia la doble agresión de la que es objeto. Finalmente, añade que interpuso Queja ante la desestimación de la nulidad deducida contra la Resolución Nº 41, que en ejecución de sentencia –desconociendo los derechos declarados mediante pronunciamiento estimatorio en ambos grados– rechaza su pedido de incluir –en la liquidación de pensiones devengadas– la bonificación por concepto de productividad, hasta los topes máximos que debe abonarle el Seguro Social de Salud - EsSalud, entidad vencida en juicio. 2. Que el juez constitucional de primer grado declara infundada la demanda por considerar que no existe afectación de derechos constitucionales, dado que la resolución cuestionada fue expedida dentro de los lineamientos del debido proceso y de las normas legales vigentes. En tanto que la sentencia de vista añade que lo que en puridad se pretende es el reexamen de la resolución que deniega su recurso. 3. Que del análisis de la demanda, así como de sus recaudos, este Colegiado encuentra que en el presente caso la pretensión del recurrente no está referida al ámbito constitucionalmente protegido de los derechos que invoca. En primer lugar porque como es de advertirse, la determinación de la competencia –sea por razón de materia, territorio, cuantía y otros– es un atributo de carácter legal, siendo que la interpretación y aplicación de esta forma parte de la autonomía administrativa reconocida a este poder del Estado, otorgado para materializar la impartición de justicia a través de órganos jerárquicos a que se refiere el artículo 143 de la Norma Fundamental; no siendo, en consecuencia, competencia ratione materiae de los procesos constitucionales evaluarlas, a menos que pueda constatarse una arbitrariedad manifiesta por parte de la judicatura

que ponga en evidencia la violación de otros derechos de naturaleza constitucional, lo que no ha ocurrido en el presente caso. 4. Que en segundo lugar porque el contenido constitucionalmente garantizado del derecho a la jurisdicción predeterminada por la ley “(...) está expresado en términos dirigidos a evitar que se juzgue a un individuo en base a “órganos jurisdiccionales de excepción” o por “comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación” (Cfr. STC Nº 290-2002-HC. Caso Calmell del Solar. Mas aún –prosigue el Tribunal en la referida sentencia– “(...) La predeterminación legal del juez que debe conocer de un asunto está referida al órgano jurisdiccional, y no a las diversas Salas o Secciones de un mismo Tribunal, dotadas ex lege de la misma competencia material, en relación con las cuales basta que existan y se apliquen normas de reparto que establezcan criterios objetivos y de generalidad” [Las garantías constitucionales del proceso, José María Bosh editor, Barcelona 1997, p. 99]. 5. Que en consecuencia, no apreciándose que la pretensión del recurrente incida en el contenido constitucionalmente protegido de los derechos que se invoca, resulta de aplicación el inciso 1) del artículo 5 del Código Procesal constitucional. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú RESUELVE Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo. Publíquese y notifíquese SS. MESÍA RAMÍREZ; LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE HAYEN; ÁLVAREZ MIRANDA

COMENTARIO

En la resolución en comentario, el Tribunal Constitucional estima que la pretensión de la recurrente no está referida al ámbito constitucionalmente protegido de los derechos que invoca, pues si bien aduce la vulneración de sus derechos a la tutela jurisdiccional efectiva, al debido proceso y a la cosa juzgada, hechos que se referían a aspectos legales y no constitucionales de los derechos alegados. En tal sentido, en aplicación del artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional, el colegiado constitucional declaró improcedente la demanda.

166

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

La demandante sostenía que la segunda sala laboral emplazada asumió una competencia que no le correspondía, pues la llamada por ley a resolver su proceso era la primera sala laboral de Lima, ya que dicho colegiado ya había dictado una primera prevención en la causa. Improcedencia in limine El artículo 5 del Código Procesal Constitucional enumera las causales de improcedencia para los procesos constitucionales. Así, en su inciso 1 señala que cuando los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido de un derecho, la demanda será declarada improcedente. Como se sabe, lo que se busca con los procesos constitucionales es la protección contra la agresión de un derecho constitucional, la que puede tomar la forma de una acción u omisión; por ello, si el proceso planteado no tiene por finalidad proteger un aspecto constitucional de un derecho o garantía constitucional, sino uno meramente legal, el juez declarará la improcedencia liminar. La competencia y la afectación a los derechos fundamentales Si bien todos los magistrados cuentan con jurisdicción –entendida como aquella potestad que les es delegada por el Estado para conocer y resolver conflictos–, no todos los órganos jurisdiccionales son competentes para conocer cualquier asunto y en cualquier momento. La competencia resulta ser la aptitud de un juzgador o de un colegiado para conocer de un determinado asunto donde sus presupuestos nacen de la ley. En este caso, si bien la demandante alega la violación del derecho a la jurisdicción predeterminada por ley, la misma que resulta per se una garantía jurisdiccional, en el caso concreto no puede ser analizada en sede constitucional dado que lo que en puridad se cuestiona es en qué sala laboral (la primera o la segunda) debe ser conocido el caso de la recurrente en vía de apelación, lo cual no puede ser sometido a esta instancia constitucional porque ello no significa en sí que se le haya colocado en un estado de indefensión con relevancia constitucional. Para que ello suceda debe acreditarse cuáles han sido los perjuicios que, en el plano de sus derechos fundamentales, han ocurrido. Es decir, no basta alegar una irregularidad procesal, sino que de ella se deduzca y acredite que el recurrente haya sufrido indefensión, pues los procesos constitucionales solo están habilitados para proteger aspectos constitucionalmente relevantes de derechos de origen constitucional, y no derechos de origen legal o contenidos que no se encuentren constitucionalmente protegidos. Para explicar los aspectos constitucionalmente protegidos o no protegidos, es clásico el ejemplo del derecho constitucional a la propiedad contenido en el artículo 2.16 de la Constitución, siendo que la “posesión” no es un aspecto constitucionalmente protegido del mismo. El TC ha sostenido que “(...) si bien el derecho de propiedad tiene reconocimiento y protección constitucional (...), no todos los aspectos de dicho atributo fundamental pueden considerarse de relevancia constitucional. Es esto último lo que sucede precisamente con la posesión que, no obstante configurarse como uno de los elementos que integra la propiedad, no pertenece al núcleo duro o el contenido esencial de la misma, careciendo, por tanto, de protección en sede constitucional, limitándose su reconocimiento y eventual tutela a los supuestos y mecanismos que la ley prevé, a través de los procesos ordinarios” (Exps. Nº 3773-2004-AA/TC, f. j.2.c). El caso Calmell del Solar Como se señala en resolución en comentario, ya en el caso Calmell del Solar, en la STC Exp. Nº 0290-2002-HC/TC se analizó el tema del derecho a la jurisdicción predeterminada por la ley,

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

167

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL

la misma que está expresada en términos dirigidos a evitar que se juzgue a un individuo con base en “órganos jurisdiccionales de excepción” o por “comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación”. En ese sentido, se exige, en primer lugar, que quien juzgue sea un juez o un órgano que tenga potestad jurisdiccional, lo cual sí ha ocurrido en el presente caso. En segundo lugar, exige que la jurisdicción y competencia del juez sean predeterminadas por la ley. Como se aprecia de este caso, no ocurre un supuesto de vulneración que pueda ser revisado por el órgano constitucional, toda vez que la sala que resolvió su caso (segunda sala laboral) es un órgano propio del Poder Judicial, cuyo ejercicio de potestad jurisdiccional le ha sido establecido con anterioridad a la iniciación de su proceso judicial, consideraciones que llevaron a establecer la improcedencia de la demanda. BIBLIOGRAFÍA

•

SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. “El principio del juez predeterminado por la ley”. En: Temas de Derecho. N° 4, Lima, 1997, pp. 41-46.

•

BELTRÁN VARILLAS, Cecilia; HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. “El juez natural y los juzgados anticorrupción en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Revista Peruana de Jurisprudencia: compendio especializado. Vol. 26, Normas Legales, Trujillo, setiembre de 2003, pp. 7-9.

168

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS

JURISPRUDENCIA

RECIENTE Y TENDENCIAS

DERECHO CONSTITUCIONAL

I.

DERECHOS FUNDAMENTALES

1. Derecho de acceso a la información



Dimensiones del contenido constitucional

“[El] derecho de acceso a la información pública, reconocido por el inciso 5) del artículo 2 de la Constitución, el ámbito de su contenido constitucionalmente protegido tiene una doble dimensión: por un lado, se trata de un derecho individual que garantiza que nadie sea arbitrariamente impedido de acceder a la información que guarden, mantengan o elaboren las diversas instancias y organismos que pertenecen al Estado sin más limitaciones que aquellas previstas como constitucionalmente legítimas; por el otro, se trata de una dimensión colectiva que garantiza el derecho de todas las personas de recibir la información necesaria y oportuna, a fin de que pueda formarse una opinión pública, libre e informada. Asimismo, el proceso constitucional que tiene por objeto la protección del derecho de acceso a la información pública es el de hábeas data”. RTC Exp. N° 00253-2008-PA/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 30 de setiembre de 2008 2. Derecho de asociación



Contenido constitucional

“[L]a libertad de asociación, consagrado en el artículo 2.13 de la Constitución, reconoce el derecho de toda persona a ‘asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organización jurídica sin fines de lucro, sin autorización previa y con arreglo a ley’; señalándose además que tales asociaciones ‘No pueden ser resueltas por resolución administrativa’. Asimismo, (…) se estableció que el contenido esencial del derecho a la libertad de asociación está constituido por el derecho de asociarse, entendiendo por tal la libertad de la persona para constituir asociaciones, así como la posibilidad de pertenecer libremente a aquellas ya constituidas, desarrollando las actividades necesarias en orden al logro de los fines propios de las mismas; por el derecho de

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

169

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL

no asociarse, que se concibe como el hecho de que nadie sea obligado a formar parte de una asociación o a dejar de pertenecer a ella; y por la facultad de autoorganización, es decir, la posibilidad de que la asociación se dote de su propia organización”. STC Exp. N° 02498-2008-PA/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 30 de setiembre de 2008 3. Derecho a la igualdad



Fases: igualdad ante la ley e igualdad en la ley

“[E]l derecho a la igualdad tiene dos fases. La primera de ellas, la igualdad ante la ley, está referida a la necesidad de una aplicación igualitaria de la ley a todos aquellos que se encuentren en una misma situación de hecho prevista por la norma; la segunda, la igualdad en la ley, está referida a la imposibilidad de un órgano de modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, por lo que, al apartarse de un precedente, el órgano en cuestión debe necesariamente justificar tal decisión. (…)”. STC Exp. N° 02498-2008-PA/TC, f. j. 7 Publicada en la página web del TC el 30 de setiembre de 2008



Configuración de un trato discriminatorio

“Es pertinente enfatizar que no todo tratamiento desigual constituye un supuesto de discriminación. Así, la Constitución admite el tratamiento desigual cuando esté fundamentado en razones objetivas y razonables, lo cual exige además que la desigualdad resulte proporcionada en atención a las circunstancias objetivas que la justifican. De lo contrario se estaría frente a una situación discriminatoria, y por tanto, constitucionalmente atentatoria”. STC Exp. N° 02498-2008-PA/TC, f. j. 8 Publicada en la página web del TC el 30 de setiembre de 2008



Test de igualdad: Criterios

“[En el] test de igualdad es necesario (…) para determinar (…) si una situación resulta sustancialmente análoga a otra, resulta imprescindible dar respuesta a las siguientes preguntas: “¿igualdad entre quiénes?, ¿igualdad en qué?, ¿igualdad con base en qué criterio?”. Los dos primeros criterios pueden ser respondidos sobre la base de lo planteado en el caso, mientras que el último implica un juicio de valoración por parte de quien lo aplique, juicio que está sujeto al control de este colegiado”. STC Exp. N° 02498-2008-PA/TC, f. j. 9 Publicada en la página web del TC el 30 de setiembre de 2008 4. Derecho al debido proceso



Garantías tuteladas en sede constitucional

“[E]ste tribunal en reiterada jurisprudencia ha precisado que si bien el debido proceso previsto por el artículo 139, inciso 3, de la Constitución Política garantiza la observancia de las garantías de orden procesal que asisten a las partes, no es posible sin embargo tutelar en sede constitucional todas y cada una de dichas garantías, sino únicamente aquellas de rango constitucional”. STC Exp. N° 01813-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 30 de setiembre de 2008

170

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS



Debido proceso y control de los actos del Ministerio Público

“[L]a posibilidad de que el Tribunal Constitucional realice el control constitucional de los actos del Ministerio Público tiene, de otro lado, su sustento en el derecho fundamental al debido proceso. Por ello, el derecho al debido proceso despliega también su eficacia jurídica en el ámbito de la etapa prejurisdiccional de los procesos penales; es decir, en aquella fase del proceso penal en la cual al Ministerio Público le corresponde concretizar el mandato previsto en el artículo 159 de la Constitución. Claro está, las garantías previstas en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional (debido proceso y tutela jurisdiccional), que no son sino la concretización de los principios y derechos previstos en el artículo 139 de la Constitución, serán aplicables a la investigación fiscal previa al proceso penal siempre que sean compatibles con su naturaleza y fines, los mismos que deben ser interpretados de conformidad con el artículo 1 de la Constitución, según el cual ‘la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado’”. STC Exp. N° 2725-2008-PHC/TC, f. j. 7 Publicada en la página web del TC el 2 de octubre de 2008 4.1 Cosa juzgada



Contenido constitucional

“El artículo 139, inciso 2) de la Constitución reconoce el derecho de toda persona sometida a un proceso judicial a que no se deje sin efecto resoluciones que han adquirido la autoridad de cosa juzgada. En los términos de dicho precepto constitucional, ‘Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 2) La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución (…)’ [Esta] disposición constitucional debe interpretarse en virtud del principio de unidad de la Constitución, conforme con el inciso 13) del mismo artículo 139 de la Ley Fundamental, el cual prevé que ‘Son principios y derechos de la función jurisdiccional:(...) 13. La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada’”. STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC, ff. jj. 39 y 40 Publicada en la página web del TC el 17 de setiembre de 2008 “[S]obre la cosa juzgada, este colegiado ha sostenido en anterior oportunidad que ‘mediante el derecho a que se respete una resolución que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada se garantiza el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarla; y, en segundo lugar, a que el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condición, no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes públicos, de terceros o, incluso, de los mismos órganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dictó’”. STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC, f. j. 43 Publicada en la página web del TC el 17 de setiembre de 2008

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

171

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL



Vinculación entre la cosa juzgada y el principio de supremacía normativa de la Constitución

“De otro lado, cabe mencionar que la vulneración de la cosa juzgada establecida en las sentencias de inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional implica a su vez la violación de la supremacía normativa de la Constitución (artículos 51, 45 y 38, entre otros), pues si esta establece en su artículo 139, inciso 2) que “Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución”, y el artículo 201 que “El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución”, entonces el legislador se encuentra imposibilitado de desconocer tal contenido de la norma fundamental”. STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC, f. j. 61 Publicada en la página web del TC el 17 de setiembre de 2008 4.2 Cosa decidida

“[El] principio de cosa decidida forma parte del derecho fundamental al debido proceso en sede administrativa, por lo que, frente a su trasgresión o amenaza, necesariamente se impone el otorgamiento de la tutela constitucional correspondiente”. STC Exp. N° 2725-2008-PHC/TC, f. j. 16 Publicada en la página web del TC el 2 de octubre de 2008 4.3 Derecho de defensa



Contenido constitucional

“[E]l derecho de defensa garantiza que los justiciables no puedan quedar en indefensión. Como tal la garantía de no quedar en estado de indefensión se proyecta a lo largo de todo el proceso y, por su propio efecto expansivo, contiene a su vez un conjunto de garantías mínimas que en todo momento deben respetarse. Entre ellas se encuentra, conforme lo dispone el artículo 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, la necesidad de conceder al inculpado el tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa, entre otros” (sic). STC Exp. N° 01813-2008-PHC/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 30 de setiembre de 2008



Dimensiones

“[E]l derecho a la defensa, de especial relevancia en el proceso penal, tiene una doble dimensión: una material, referida al derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo; y otra formal, que supone el derecho a una defensa técnica; esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso. Ambas dimensiones del derecho de defensa forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho en referencia. En ambos casos, se garantiza el derecho a no quedar en un estado de indefensión”. STC Exp. N° 00971-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 22 de setiembre de 2008

172

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS



Afectación del derecho de defensa mediante una notificación

“[L]a notificación es un acto procesal cuyo cuestionamiento o anomalía no genera per se violación del derecho al debido proceso o a la tutela procesal efectiva; así, para que ello ocurra, resultará indispensable la constatación o acreditación indubitable de parte de quien alega la violación del debido proceso, de que con falta de una debida notificación se ha visto afectado de modo real y concreto el derecho de defensa u otro derecho constitucional directamente implicado en un caso concreto. Esto se entiende desde la perspectiva de que los procesos constitucionales ni son una instancia a la que pueden extenderse las nulidades o impugnaciones del proceso (judicial ordinario), ni pueden convertirse en una media para la articulación de estrategias de defensa”. RTC Exp. N° 00143-2007-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 22 de setiembre de 2008 4.4 Derecho a la motivación



Naturaleza del derecho a la debida motivación

“[E]l derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones judiciales no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se deriven del caso”. STC Exp. N° 04295-2007-PHC/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 25 de setiembre de 2008 “En todo Estado Constitucional y Democrático de Derecho la motivación debida de las decisiones de las entidades públicas –sean o no de carácter jurisdiccional– es un derecho fundamental que forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela procesal efectiva. El derecho a la motivación debida constituye una garantía fundamental en los supuestos en que con la decisión emitida se afecta de manera negativa la esfera o situación jurídica de las personas. Así, toda decisión que carezca de una motivación adecuada, suficiente y congruente, constituirá una decisión arbitraria y en consecuencia inconstitucional”. STC Exp. N° 01721-2008-PA/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 7 de octubre de 2008



Contenido constitucional

“[U]no de los contenidos esenciales de derecho al debido proceso, es el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos, lo que es acorde con el inciso 5) del artículo 139 de la Constitución”. STC Exp. N° 05961-2007-PHC/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 22 de setiembre de 2008 “El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, según reiterada jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, comporta el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones deducidas por las partes en cualquier clase de procesos. La exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas en proporción a los términos del inciso 5) del artículo 139 de la norma fundamental, garantiza que los jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen el proceso mental que los ha

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

173

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL

llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de impartir justicia se haga con sujeción a la Constitución y a la ley, pero también tiene la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables; sin embargo conviene advertir que ‘(...) la Constitución no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí misma, exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión’”. STC Exp. N° 00659-2008-PHC/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 23 de setiembre de 2008 “[E]l contenido constitucionalmente garantizado de este derecho queda delimitado en los siguientes supuestos: a) Inexistencia de motivación o motivación aparente. b) Falta de motivación interna del razonamiento, que se presenta en una doble dimensión; por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el juez en su decisión; y, por otro, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo consistente, las razones en las que se apoya la decisión. Se trata, en ambos casos, de identificar el ámbito constitucional de la debida motivación mediante el control de los argumentos utilizados en la decisión asumida por el juez o tribunal, ya sea desde la perspectiva de su corrección lógica o desde su coherencia narrativa. c) Deficiencias en la motivación externa; justificación de las premisas; que se presenta cuando las premisas de las que parte el juez no han sido confrontadas o analizadas respecto de su validez fáctica o jurídica. d) La motivación insuficiente, referida básicamente al mínimo de motivación exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisión está debidamente motivada. Si bien, como lo ha establecido este Tribunal en la sentencia recaída en el Exp. Nº 1291-2000-AA/TC, no se trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones planteadas, la insuficiencia, vista aquí en términos generales, solo resultará relevante desde una perspectiva constitucional si es que la ausencia de argumentos o la “insuficiencia” de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se está decidiendo. e) La motivación sustancialmente incongruente. El derecho a la tutela judicial efectiva y, en concreto, el derecho a la debida motivación de las sentencias, obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del debate procesal (incongruencia activa). Desde luego, no cualquier nivel en que se produzca tal incumplimiento genera de inmediato la posibilidad de su control en sede constitucional. El incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisión del marco del debate judicial generando indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela judicial y también del derecho a la motivación de la sentencia (incongruencia omisiva)”. STC Exp. N° 04295-2007-PHC/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 25 de setiembre de 2008

174

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS 4.5 Derecho a la jurisdicción predeterminada por ley



Contenido constitucional

“[E]l contenido constitucionalmente garantizado del derecho a la jurisdicción predeterminada por la ley ‘(...) está expresado en términos dirigidos a evitar que se juzgue a un individuo en base a ‘órganos jurisdiccionales de excepción’ o por ‘comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación’. (…). Más aún, ‘(...) La predeterminación legal del juez que debe conocer de un asunto está referida al órgano jurisdiccional, y no a las diversas Salas o Secciones de un mismo Tribunal, dotadas ex lege de la misma competencia material, en relación con las cuales basta que existan y se apliquen normas de reparto que establezcan criterios objetivos y de generalidad’ (…)”. RTC Exp. N° 01870-2008-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 12 de setiembre de 2008 “[E]l contenido constitucionalmente garantizado del derecho a la jurisdicción predeterminada por la ley ‘(...) está expresado en términos dirigidos a evitar que se juzgue a un individuo en base a "órganos jurisdiccionales de excepción’ o por ‘comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación (…)’. Mas aún ‘(...) La predeterminación legal del juez que debe conocer de un asunto está referida al órgano jurisdiccional, y no a las diversas Salas o Secciones de un mismo Tribunal, dotadas ex lege de la misma competencia material, en relación con las cuales basta que existan y se apliquen normas de reparto que establezcan criterios objetivos y de generalidad (…)’”. RTC Exp. N° 01771-2008-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 7 de octubre de 2008 4.6 Ne bis in idem



Dimensiones

“[C]abe señalar que el ne bis in idem es un principio que informa la potestad sancionadora del Estado, el cual impide –en su formulación material– que una persona sea sancionada o castigada dos (o más veces) por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento. En su vertiente procesal, en cambio, tal principio comporta que ‘nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos’, es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos, así como el inicio de un nuevo proceso cuando concurra la referida triple identidad entre ambos procesos (…)”. STC Exp. N° 01812-2008-PHC/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 24 de setiembre de 2008 “[En cuanto a la] dimensión material y procesal del ne bis in idem. La primera, según, el cual ‘nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho’, expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador. En su vertiente procesal, tal principio significa que ‘nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos’, es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto contrario a las garantías propias del Estado de Derecho (…)”. STC Exp. N° 2725-2008-PHC/TC, f. j. 14 a) Publicada en la página web del TC el 2 de octubre de 2008 GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

175

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL



Ne bis idem y su relación con la cosa juzgada

“[E]l principio de ne bis in idem, opera respecto a resoluciones que han adquirido la calidad de cosa juzgada. Se yergue como garantía de todo justiciable, a que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarlas; y, a que el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condición, no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes públicos, de terceros o, incluso, de los mismos órganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dictó (…)”. STC Exp. N° 2725-2008-PHC/TC, f. j. 14 b) Publicada en la página web del TC el 2 de octubre de 2008



Ne bis in idem comprende a las resoluciones que ponen fin al proceso

“[El] Ne bis in ídem no se circunscribe a las sentencias definitivas, sino que comprende a todos los autos que ponen fin al proceso penal –al referirse, por ejemplo, a las resoluciones que importen el sobreseimiento definitivo de una causa (…)–”. STC Exp. N° 2725-2008-PHC/TC, f. j. 14 c) Publicada en la página web del TC el 2 de octubre de 2008



Test de triple identidad

“[Para] verificar la existencia o no de doble persecución penal, como la alegada por el demandante, pasa por examinar el caso desde la perspectiva del test de triple identidad: a) En cuanto al primer elemento de la identidad de la persona perseguida penalmente (identidad subjetiva) en varios procesos, si bien es una condición esencial para el efecto negativo del principio, es decir, para evitar un persecución nueva, cuando la anterior ya ha terminado o se inicia otra al mismo tiempo. Este tribunal considera que la necesidad de cumplimiento de este requisito resulta inexigible si se desvirtúa mediante resolución firme (sea esta judicial o fiscal) el carácter antijurídico del hecho perseguido. Ello hace jurídicamente imposible el procesamiento a otras personas distintas al sujeto pasivo del proceso originario en tanto la cosa juzgada no solo produce efecto frente a él sino –como en el presente caso– frente a terceros. b) [E]l elemento denominado identidad del objeto de persecución (identidad objetiva), consiste en que la segunda persecución penal debe referirse ‘al mismo hecho’ que el perseguido en el primer proceso (o actividad investigatoria fiscal), es decir, se debe tratar de la misma conducta material, sin que se tenga en cuenta para ello su calificación legal. c) Por último, la identidad de la causa de persecución es un presupuesto que resulta también verificado en el presente caso, por cuanto el fundamento de los ilícitos supuestamente realizados por los denunciados están referidos por igual a bienes jurídicos de la Administración Pública, la Administración de Justicia, la Tranquilidad Pública, como así se aprecia de los delitos (cohecho activo, fraude procesal, lavado de activos, asociación para delinquir) que fueron materia de las denuncias de parte, y de las resoluciones que al respecto se dictaron en sede fiscal”. STC Exp. N° 2725-2008-PHC/TC, f. j. 20 Publicada en la página web del TC el 2 de octubre de 2008

176

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS 5. Derecho al honor



Objeto de protección

“[El] derecho al honor, este forma parte del elenco de derechos fundamentales protegidos por el inciso 7) del artículo 2 de la Constitución Política, y está estrechamente vinculado con la dignidad de la persona; su objeto es proteger a su titular contra el escarnecimiento o la humillación, ante sí o ante los demás, por lo que tiene estrecha relación con la dignidad de la persona”. RTC Exp. N° 00253-2008-PA/TC, f. j. 7 Publicada en la página web del TC el 30 de setiembre de 2008 6. Derecho a la ejecución de sentencias



Contenido constitucional

“[E]l derecho a la ejecución de las sentencias como componente del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva supone la posibilidad de que la tutela ofrecida por el juez constitucional opere generando consecuencias fácticas en el ámbito de los derechos fundamentales de las personas. De ahí que sea acertado afirmar que la tutela jurisdiccional que no es efectiva no es tutela. Y es que la pronta y debida ejecución de las sentencias permite, además, dar efectividad al Estado Democrático de Derecho, que implica, entre otras cosas, la sujeción de los ciudadanos y de la Administración Pública al ordenamiento jurídico y a las decisiones que adopta la jurisdicción, no solo juzgando sino también ejecutando lo juzgado. Así pues será inconstitucional todo aquel acto que prorrogue en forma indebida e indefinida el cumplimiento de las sentencias”. RTC Exp. N° 01140-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 2 de octubre de 2008 7. Derecho a la inviolabilidad de domicilio



Contenido constitucional

“[L]a Constitución señala en su artículo 2, inciso 9, que ‘Toda persona tiene derecho: A la inviolabilidad de domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración (...)’, declaración constitucional que guarda concordancia con el artículo 11, numerales 2 y 3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”. RTC Exp. N° 01999-2008-PHC/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 29 de setiembre de 2008 8. Derecho a la libertad personal



Contenido constitucional

“El derecho a la libertad personal, reconocido en el artículo 2, inciso 2), apartado 24, de la Constitución Política, comporta el hecho de disponer de la propia persona y de determinar la propia voluntad y actuar de acuerdo con ella, sin que nadie pueda impedirlo y siempre que no exista una prohibición constitucionalmente legítima. Garantiza que no se afecte indebidamente la libertad física de las personas, esto es, su libertad locomotora, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias”. STC Exp. N° 00983-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 19 de setiembre de 2008

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

177

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL



Límites

“[El] tribunal ha sostenido (…), que ‘(...) Como todo derecho fundamental, el de la libertad personal tampoco es un derecho absoluto, pues como lo establecen los ordinales a) y b) del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución, aparte de ser regulados, pueden ser restringidos o limitados mediante ley. Ningún derecho fundamental, en efecto, puede considerarse ilimitado en su ejercicio. Los límites que a estos se puedan establecer pueden ser intrínsecos o extrínsecos. Los primeros son aquellos que se deducen de la naturaleza y configuración del derecho en cuestión. Los segundos, los límites extrínsecos, son aquellos que se deducen del ordenamiento jurídico, cuyo fundamento se encuentra en la necesidad de proteger o preservar otros bienes, valores o derechos constitucionales (...)’”. STC Exp. N° 00983-2008-PHC/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 19 de setiembre de 2008 9. Derecho al libre tránsito



Contenido constitucional

“[El] derecho de libre tránsito, la libertad de tránsito o el derecho de locomoción, esta es susceptible de tutela por vía de hábeas corpus. ‘Con este derecho se busca reconocer que todo nacional o extranjero con residencia establecida, pueda circular libremente o sin restricciones por el ámbito de nuestro territorio, y que, en tanto sujetos con capacidad de autodeterminación, tienen la libre opción de disponer cómo o por dónde deciden desplazarse, sea que dicho desplazamiento suponga facultad de ingreso a nuestro Estado, circulación o tránsito dentro de él, o sea que suponga simplemente la salida o egreso del país (…)’. Siendo este derecho uno con amplios alcances, se encuentra sometido a una serie de restricciones, explícitas o implícitas, en su ejercicio”. RTC Exp. N° 00253-2008-PA/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 30 de setiembre de 2008



Concepción amplia

“[L]a vulneración al derecho a la libertad de tránsito en su acepción más amplia, [comprende] (…) la restricción arbitraria de ingreso y salida del propio domicilio”. RTC Exp. N° 02686-2008-PHC/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 12 de setiembre de 2008



Atributos

“[E]l derecho a la libertad de tránsito comporta el ejercicio del atributo ius movendi et ambulandi. Es decir, supone la posibilidad de desplazarse autodeterminativamente en función de las propias necesidades y aspiraciones personales, a lo largo y ancho del territorio, así como a ingresar o salir de él, cuando así se desee, lo que implica el libre desplazamiento a través del uso de las vías de naturaleza pública o de las vías privadas de uso público”. RTC Exp. N° 02824-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 10 de octubre de 2008

178

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS 10. Derecho a plazo razonable del proceso



Contenido constitucional

“[L]a duración excesiva de los procesos sea el supuesto más común de violación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, tal derecho también garantiza al justiciable frente a procesos excesivamente breves, cuya configuración esté prevista con la finalidad de impedir una adecuada composición de la litis o de la acusación penal. Y es que, como expresa Nicolo Trocker, en afirmación válida, mutatis mutandis, “Razonable es un término que expresa una exigencia de equilibrio en el cual estén moderados armoniosamente, por un lado, la instancia de una justicia administrada sin retardos y, por otro, la instancia de una justicia no apresurada y sumaria”(sic). STC Exp. N° 01813-2008-PHC/TC, f. j. 7 Publicada en la página web del TC el 30 de setiembre de 2008 11. Derecho al trabajo



Contenido constitucional

“[El] derecho al trabajo, reconocido por el inciso 15) del artículo 2 de la Constitución, su contenido constitucional lo constituye la facultad de ejercer toda actividad que tenga como finalidad el sustento vital de la persona, en observancia del marco legal vigente”. RTC Exp. N° 00253-2008-PA/TC, f. j. 8 Publicada en la página web del TC el 30 de setiembre de 2008



El derecho a la libertad de trabajo como manifestación del derecho al trabajo

“ [El] (…) tribunal ha establecido que: ‘El derecho a la libertad de trabajo tiene como contenido esencial el derecho de todo persona a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas, a la libre elección del trabajo, a la libertad para aceptar, o no, un trabajo, y a la libertad para cambiar de empleo’. Asimismo, (…) que: ‘La libertad de trabajo es una manifestación del derecho al trabajo, y consiste en el derecho a elegir libremente una profesión u oficio’. En este sentido, el derecho a la libertad de trabajo está referido al derecho de los trabajadores de elegir libremente la profesión u oficio al que desean dedicarse, o dicho de otra manera a elegir sin coacción alguna la actividad laboral que más se ajuste a sus expectativas en todo momento. No obstante ello, en el presente caso, el objeto de la demanda es cuestionar la decisión municipal de cerrar el camal de administración municipal, toda vez que la misma causaría un perjuicio a los trabajadores del mismo”. RTC Exp. N° 02963-2008-PA/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 10 de octubre de 2008 12. Derecho de propiedad



Contenido constitucional

“El derecho de propiedad, reconocido por el artículo 2, inciso 16, y el artículo 70, de la Constitución, garantiza a su titular los atributos de uso, disfrute y disposición del bien; por consiguiente los actos de impedimento, restricción o limitación al titular del ejercicio de estos atributos constituyen intromisiones o intervenciones en el derecho de propiedad”. STC Exp. N° 01881-2008-PA/TC, f. j. 7 Publicada en la página web del TC el 2 de octubre de 2008 GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

179

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL



Impedimento de uso y disfrute de la propiedad a personas jurídicas vulnera derecho de propiedad

“[E]l impedimento no es a la persona jurídica, en cuanto tal, sino a las personas que la conforman, las cuales, a efectos de realizar actos relacionados al uso, disfrute y disposición de la propiedad, por parte de la persona jurídica, requieren desplazarse por la mencionada avenida. De modo más preciso, esta necesidad de desplazamiento debe entenderse que se proyecta tanto con respecto a los miembros de la persona jurídica, esto es, a la base social que la ha constituido, como respecto a las personas que trabajan en dicha empresa y con las que aquélla trabaja –clientes, personas interesadas, técnicos o profesionales que deben realizar trabajos en la propiedad de la empresa (…). En cuanto al ‘uso’, tratándose la propiedad de la empresa de un terreno aún no habilitado para la construcción, se entiende que esta debe realizar actos de adecuación o preparación de dicho terreno para edificación de viviendas, dentro de los cuales puede seguro abarcarse una diversidad de actos. Todos ellos pueden considerarse como manifestaciones del atributo de ‘uso’ que corresponde al titular de la propiedad; ahora bien dicho ‘uso’ no puede ser ejercido por la empresa recurrente si se impide el desplazamiento a su propiedad a todas las personas descritas (…). El impedimento de desplazamiento cuestionado puede también afectar la facultad de ‘disposición’ de la propiedad que detenta la empresa. Los actos de disposición de una propiedad inmueble como un terreno se hallan precedidos generalmente por visitas de los eventuales compradores conjuntamente con el propietario a efectos de apreciar sus condiciones. Por ello estas visitas constituyen actos importantes para que pueda realizarse el acto de disposición de la propiedad. Por tal razón el impedimento de desplazamiento hacia dicho terreno representa una afectación o perturbación a la facultad de ‘disposición’ de la empresa recurrente. En síntesis, el impedir el ingreso de los miembros de la empresa o de cualquiera otra que realice una gestión en relación a la propiedad de esta, ocasiona una afectación o perturbación en el derecho de propiedad de aquella”. STC Exp. N° 01881-2008-PA/TC, ff. jj. 8, 10 y 11 Publicada en la página web del TC el 2 de octubre de 2008 13. Derecho a asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y los actos administrativos

“[E]l Tribunal Constitucional reconoce la configuración del derecho constitucional a asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y de los actos administrativos. Por tanto, cuando una autoridad o funcionario es renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo que incide en los derechos de las personas o, incluso, cuando se trate de los casos a que se refiere el artículo 65 del Código Procesal Constitucional (relativos a la defensa de los derechos con intereses difusos o colectivos en el proceso de cumplimiento), surge el derecho de defender la eficacia de las normas legales y actos administrativos a través del proceso constitucional de cumplimiento”. STC Exp. N° 1209-2007-PC/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 9 de octubre de 2008 II. ÓRGANOS DEL ESTADO

1. Tribunal Constitucional 1.1 Autonomía



Autonomía como garantía institucional

“Conforme lo establece el artículo 201 de la Constitución, el Tribunal Constitucional ‘es el órgano de control de la Constitución’ y además es ‘autónomo’. En cuanto a la garantía institucional de 180

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS

la autonomía del Tribunal Constitucional cabe precisar, en primer término, que conforme lo ha sostenido este colegiado, el concepto ‘garantía institucional’ se alude a la constitucionalización de ciertas instituciones que se consideran componentes esenciales del ordenamiento jurídico, de modo tal que se otorga protección a su esfera propia de actuación respecto de la actuación de otros órganos del Estado y además se persigue mantener tal esfera ‘en términos reconocibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social de cada tiempo y lugar’, imagen que se identifica con el núcleo esencial de la institución protegida por la Constitución, y que debe respetar los principios de proporcionalidad y razonabilidad, entre otros”. STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC, f. j. 35 Publicada en la página web del TC el 17 de setiembre de 2008 1.2 Potestades



Sanciones contra las conductas temerarias del demandante y abogado

“Cabe recordar que se considera que existe temeridad o mala fe, entre otros: i) cuando sea manifiesta la carencia de fundamento jurídico de la demanda, contestación o medio impugnatorio; ii) cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; o iii) cuando se utilice el proceso o acto procesal para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos (…).[D]entro de este marco de consideraciones, advirtiéndose la conducta temeraria del abogado accionante, toda vez que tenía conocimiento de la falta de argumentos para llevar adelante el presente proceso constitucional; y no obstante ello, interpuso la presente demanda, faltando así a sus deberes de lealtad, probidad y buena fe, así como dando lugar a la desnaturalización de los fines de este proceso constitucional de hábeas corpus, corresponde proceder conforme al diseño constitucional y legal establecido”. RTC Exp. N° 01791-2007-PHC/TC, ff. jj. 6 y 11 Publicada en la página web del TC el 22 de setiembre de 2008 2. Poder Judicial



Principios de la función jurisdiccional: autonomía

“En cuanto a la autonomía, en abstracto, esta puede entenderse como “(...) la libertad de determinación consentida a un sujeto, la que se manifiesta en el poder de darse normas reguladoras de su propia acción, o, más comprensivamente, como la potestad de proveer a la protección de intereses propios y, por tanto, de gozar y disponer de los medios necesarios para obtener una armoniosa y coordinada satisfacción de los propios intereses”. STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC, 36 Publicada en la página web del TC el 17 de setiembre de 2008 3. Gobiernos locales



Autonomía municipal

“[E]l hecho de que los gobiernos locales cuenten con autonomía política, administrativa y económica en el ámbito de su competencia, no implica que se encuentren desvinculados del resto del ordenamiento jurídico sino que, por el contrario, deben ejercer dichos niveles de autonomía dentro del marco del mismo, como entes integrantes de la unidad sistemática que es el Estado, de conformidad con el artículo 43 de la Constitución. Así, tal como lo señala el artículo VIII del Título Preliminar de la Ley N° 27972, Orgánica de Municipalidades, los gobiernos locales se

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

181

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL

encuentran sujetos a las leyes y disposiciones que, de manera general y de conformidad con la Constitución Política del Perú, regulan las actividades y el funcionamiento del Sector Público (…)”. RTC Exp. N° 02481-2008-PA/TC, f. j. 8 Publicada en la página web del TC el 6 de octubre de 2008



Participación vecinal: cabildo abierto

“[El cabildo] ha significado a través de nuestra historia republicana un instrumento de legitimación de las decisiones de los gobiernos locales, creándose con ello un clima de paz y tranquilidad apropiado para el desarrollo de la dignidad y el desarrollo de la comunidad. A nivel comparado la Corte Constitucional de Colombia ha definido esta institución como ‘la congregación del pueblo soberano para discutir libremente, acerca de los asuntos que le interesen o afecten’. En el ámbito nacional, debe recordarse que la derogada LOM (Ley N° 23853) regulaba esta figura –incluso de manera algo más extensa– en su artículo 83, en el que disponía que: ‘los vecinos pueden ser consultados en Cabildo Abierto, en vía ilustrativa, para que expresen su opinión sobre materias de la competencia municipal’”. STC Exp. N° 09632-2006-PC/TC, ff. jj. 9 y 10 Publicada en la página web del TC el 23 de setiembre de 2008 4. Ministerio Público 4.1 Funciones



Investigación para determinar la comisión de un ilícito

“[A]l representante del Ministerio Público es a quien le compete realizar las investigaciones necesarias para determinar la probable comisión de un ilícito, conforme a lo dispuesto en los incisos 1) y 5) del artículo 159 de la Constitución, por lo que lo resuelto por las autoridades emplazadas no constituye afectación alguna de los derechos del demandante; de otro lado también debe tenerse presente que la sola investigación fiscal no es suficiente para acreditar la existencia de un delito, pues para ello resulta necesario que se establezca un proceso penal en el que se actúe la prueba pertinente e idónea a sus fines y en el que se acredite la responsabilidad del encausado, en un decurso procesal que observe las garantías procesales que establece la Constitución y a través del cual se determine la responsabilidad o inocencia del procesado, como ha ocurrido en el presente caso, por lo que dicho extremo debe desestimarse”. RTC Exp. N° 00668-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 26 de setiembre de 2008



Ejercitar la acción penal

“La Constitución ha asignado al Ministerio Público una serie de funciones constitucionales, entre las cuales destaca la facultad de ejercitar la acción penal ya sea de oficio o a pedido de parte, tal como dispone el artículo 159, inciso 5, de la Constitución. Si bien es una facultad discrecional reconocida por el poder constituyente al Ministerio Público, es obvio que esta facultad, en tanto que el Ministerio Público es un órgano constitucional constituido y, por ende, sometido a la Constitución, no puede ser ejercida, irrazonablemente, con desconocimiento de los principios y valores constitucionales, ni tampoco al margen del respeto de los derechos fundamentales”. STC Exp. N° 2725-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 2 de octubre de 2008 182

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS

“El fiscal actúa como defensor de la legalidad y representante de la causa pública en el proceso penal. En efecto, el respeto de este principio implica que el Ministerio Público ejercite la acción penal por todo hecho que revista los caracteres de un delito, sin perder de vista que su labor se ejecuta en función de la justicia y teniendo como parámetros a la Constitución y a la ley”. STC Exp. N° 2725-2008-PHC/TC, f. j. 8 Publicada en la página web del TC el 2 de octubre de 2008



Emitir dictámenes previos

“[E]l artículo 159 inc. 6 de la Constitución establece que le corresponde al Ministerio Público ‘emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla’”. STC Exp. N° 02439-2008-PHC/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 2 de octubre de 2008 4.2 Facultades



Ministerio Público carece de facultades coercitivas de la libertad personal

“[C]onviene precisar que al no tener el Ministerio Público facultades para restringir por sí mismo la libertad personal, el acto cuestionado no incide en la libertad personal del recurrente (…)”. RTC Exp. N° 04118-2007-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 12 de setiembre de 2008 RTC Exp. N° 02212-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 12 de setiembre de 2008 “[E]ste colegiado ha sostenido en reiterada jurisprudencia que los actos del Ministerio Público dentro de la etapa de investigación preliminar no inciden, en principio, en el derecho a la libertad individual de los ciudadanos, toda vez que dicha entidad no se encuentra investida de la potestad para poder dictar medidas coercitivas como la comparecencia o la detención privativa, las cuales, más bien, son propias de la actividad jurisdiccional (…)”. RTC Exp. N° 00890-2008-PHC/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 24 de setiembre de 2008 “[E]n reiterada jurisprudencia este tribunal ha señalado que las actuaciones del Ministerio Público son postulatorias y en ningún caso decisorias sobre lo que la judicatura resuelva (…). En efecto, si bien es cierto que se ha precisado que la actividad del Ministerio Público en el marco de la investigación preliminar, así como la formalización de la denuncia, se encuentran vinculadas al principio de interdicción de la arbitrariedad y al debido proceso, el Ministerio no tiene facultades para coartar la libertad individual”. RTC Exp. N° 03185-2008-PHC/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 10 de octubre de 2008 “(…) c) que al respecto este colegiado ha referido (…) que la función del Ministerio Público no es en ningún caso decisoria ni sancionatoria, pues no dispone de facultades coactivas ni de decisión

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

183

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL

directa en lo que resuelva la judicatura; por lo tanto, su actuación, la cual es conforme al ordenamiento constitucional y legal, no comporta amenaza o violación del derecho a la libertad personal (…)”. STC Exp. N° 02439-2008-PHC/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 2 de octubre de 2008



Principio de interdicción de la arbitrariedad como límite a la actividad del Ministerio Público

“Lo expuesto (...) tiene su fundamento, por otro lado, en el principio de interdicción de la arbitrariedad, el cual es un principio y una garantía frente a la facultad discrecional que la Constitución ha reconocido al Ministerio Público. De ahí que se haya señalado en sentencia anterior (…) que ‘el grado de discrecionalidad atribuido al fiscal para que realice la investigación sobre la base de la cual determinará si existen elementos suficientes que justifiquen su denuncia ante el juez penal, se encuentra sometida a principios constitucionales que proscriben: a) actividades caprichosas, vagas e infundadas desde una perspectiva jurídica; b) decisiones despóticas, tiránicas y carentes de toda fuente de legitimidad; y c) lo que es contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica’”. STC Exp. N° 2725-2008-PHC/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 2 de octubre de 2008 “[C]abe recordar que este Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha precisado que si bien la actividad del Ministerio Público en el marco de la investigación preliminar se encuentra vinculada al principio de interdicción de la arbitrariedad y al debido proceso, dicho órgano autónomo no tiene facultades para restringir o limitar la libertad individual”. STC Exp. N° 02508-2008-PHC/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 24 de setiembre de 2008 5. Consejo Nacional de la Magistratura



Medida cautelar de abstención en el cargo de magistrado es revisable en sede constitucional

“[S]i bien es cierto que el asunto controvertido es uno del régimen laboral público y, por ende, debería ser dilucidado a través del proceso contencioso-administrativo, también lo es que no puede desconocerse la jurisprudencia sobre la materia, pues el caso de autos responde a un supuesto sumamente particular derivado de los procesos disciplinarios instaurados por la Oficina de Control de la Magistratura mediante los que se imponen medidas cautelares de abstención en el cargo y que son susceptibles de ser sometidos a control por parte de este colegiado”. RTC Exp. N° 00394-2008-PA/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 26 de setiembre de 2008



Debida motivación de resolución sancionadora del Consejo Nacional de la Magistratura

“En el supuesto particular de los procedimientos de evaluación y ratificación de magistrados ante el Consejo Nacional de la Magistratura, si bien el ejercicio per se de tal atribución discrecional no vulnera derechos fundamentales, sí lo hace cuando dicha facultad se ejerce de manera arbitraria,

184

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS

esto es, cuando no se motiva debidamente las decisiones adoptadas y/o no se siguen los procedimientos legalmente establecidos para su adopción”. STC Exp. N° 01721-2008-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 7 de octubre de 2008 6. Policía Nacional



Funciones

“[E]n virtud del artículo 166 de la Constitución Política, la Policía Nacional del Perú tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno, así como prestar protección y ayuda a las personas y a la comunidad, motivo por el cual se requiere contar con personal de conducta intachable y honorable en todos los actos de su vida pública que permita, no solo garantizar, entre otros, el cumplimiento de las leyes y la prevención, investigación y combate de la delincuencia, sino, también, mantener incólume el prestigio institucional y personal”. STC Exp. N° 04409-2007-PA/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 10 de octubre de 2008

III. TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN

1. Constitución



Fuerza normativa de la Constitución

“La fuerza normativa de la Constitución implica a su vez: i) una fuerza activa, entendida como aquella capacidad para innovar el ordenamiento jurídico, pues a partir de ella existe una nueva orientación normativa en el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico, derogando expresa o implícitamente aquellas normas jurídicas infraconstitucionales que resulten incompatibles con ella (en las que precisamente se produce un supuesto de inconstitucionalidad sobrevenida); y ii) una fuerza pasiva, entendida como aquella capacidad de resistencia frente a normas infraconstitucionales que pretendan contravenir sus contenidos (…)”. STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC, f. j. 7 Publicada en la página web del TC el 17 de setiembre de 2008



Fuerza vinculante de la Constitución

“[C]abe precisar que las tensiones existentes entre Tribunal Constitucional y Parlamento no pueden circunscribirse a un falso dilema entre supremacía de la Constitución o supremacía de la ley en un determinado ordenamiento jurídico, o entre superioridad del Tribunal Constitucional o del Parlamento. En el Estado Constitucional, es precisamente la Constitución la principal fuente de derecho, y es la ley, aquella otra fuente que siendo compatible con la norma fundamental busca desarrollarla efectivamente. La Constitución es vinculante tanto para el Parlamento como para el Tribunal Constitucional. En un ordenamiento jurídico fundado sobre la articulación y el desarrollo equilibrado del poder, no resulta legítimo sostener una jerarquización orgánica entre instituciones pares, sino más bien la ponderación entre los intereses constitucionales que ambas instituciones persiguen, intereses que deben expresar la integración de la ley dentro del marco constitucional”. STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC, f. j. 32 Publicada en la página web del TC el 17 de setiembre de 2008

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

185

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL



Constitucionalización del ordenamiento jurídico y obligación de colaboración entre los poderes del Estado

“El proceso de constitucionalización del ordenamiento jurídico exige la participación, en diferentes roles, de los poderes del Estado u órganos constitucionales, en particular, del legislador y los jueces. En el caso del legislador, este se encuentra llamado no solo a expedir leyes que no sean incompatibles con los principios y reglas constitucionales, sino también a expedir leyes que desarrollen el contenido deóntico de la Constitución. El desarrollo legislativo tiene determinados límites en la norma fundamental y en los tratados celebrados por el Estado que forman parte del Derecho nacional, es decir, legisla con amplia discrecionalidad hasta donde existan tales límites. En el caso de los jueces –incluidos los constitucionales–, estos tienen la tarea de utilizar el material normativo estructurado a partir de la Constitución para así individualizar reglas conformes con los principios constitucionales y de adecuar la interpretación de las leyes en la dirección en la cual tales principios puedan realizarse en la mayor medida posible”. STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC, f. j. 33 Publicada en la página web del TC el 17 de setiembre de 2008 2. Interpretación constitucional



Intérpretes de la Constitución

“[T]odos interpretamos la Constitución (los ciudadanos cuando ejercitan sus derechos, el Poder Legislativo cuando legisla, la Administración y el poder jurisdiccional en los diferentes casos concretos que deben resolver, etc.). Sin embargo, tal norma suprema ha establecido que los intérpretes especializados de esta sean los jueces ordinarios (artículo 138: en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera), y que en definitiva, como supremo intérprete de la Constitución se encuentre el Tribunal Constitucional (artículo 201: el Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución, artículo 204: la sentencia del tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial y al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto, entre otros)”. STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC, f. j. 24 Publicada en la página web del TC el 17 de setiembre de 2008



Tribunal Constitucional como máximo intérprete constitucional

“[E]l Tribunal Constitucional ha sostenido que: ‘la interpretación que realiza el Tribunal Constitucional prevalece sobre cualquier otra; es decir, se impone a la interpretación que puedan realizar otros poderes del Estado, órganos constitucionales e incluso los particulares, si se parte de la premisa jurídica de la pluralidad de intérpretes de la Constitución’”. STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC, f. j. 26 Publicada en la página web del TC el 17 de setiembre de 2008



Interpretación de los derechos fundamentales conforme a los tratados internacionales de derechos humanos

“[E]ste colegiado ha sostenido en anteriores oportunidades que los derechos fundamentales reconocidos por nuestra Constitución deben ser obligatoriamente interpretados de conformidad con los tratados y los convenios internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Perú y en concordancia con las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos

186

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS

humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte (cuarta disposición final y transitoria de la Constitución y artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional). [T]anto los derechos fundamentales establecidos en la Constitución como aquellos derechos básicos reconocidos en tratados de derechos humanos ratificados por el Perú resultan vinculantes principalmente para los poderes del Estado y órganos constitucionales. Dentro de tal conjunto de derechos destaca la vinculatoriedad de las garantías judiciales (derecho a un juez independiente e imparcial, al libre acceso a la jurisdicción, de defensa, a la prueba, motivación, a la obtención de una resolución fundada en Derecho, la pluralidad de instancias, al plazo razonable del proceso, a la cosa juzgada, entre otros derechos fundamentales) pues solo mediante ellas se garantizan procesos conformes con la Constitución y los aludidos tratados de derechos humanos”. STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC, ff. jj. 12 y 13 Publicada en la página web del TC el 17 de setiembre de 2008 3. Principios constitucionales 3.1. Principio de separación de poderes



Concepción contemporánea

“[E]l principio de separación de poderes reconocido en el artículo 43 de la Constitución posee un contenido más amplio que aquel que asumía la separación del poder del Estado únicamente en poderes como el Legislativo, Ejecutivo y Judicial. En efecto, la propia norma fundamental ha establecido órganos constitucionales tales como el Tribunal Constitucional (…), Jurado Nacional de Elecciones (…), Ministerio Público (…), Consejo Nacional de la Magistratura (…), Defensoría del Pueblo (…), Gobiernos locales y Gobiernos regionales (…), entre otros. Como se aprecia, el Poder Constituyente ha dividido el poder no solo entre el Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial, sino también entre órganos constitucionales, sin desconocer, inclusive, que también es posible explicar la moderna materialización del principio de separación de poderes con la división entre órganos de decisión política (Parlamento y Gobierno) y los órganos de decisión jurisdiccional (judicatura ordinaria y constitucional, entre otros). Pese a la extensión del número de instituciones que administran el poder, se mantiene el núcleo esencial del principio, el mismo que consiste en evitar la concentración del poder en un solo ente (…)”. STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC, f. j. 21 Publicada en la página web del TC el 17 de setiembre de 2008 “[La clásica] división no implica una rígida separación entre poderes, sino que se limita a excluir que un solo órgano acumulase en sí más poderes, no rechazándose a priori la posibilidad de que –en función de moderación y freno– un órgano compartiese el ejercicio de más poderes. El principio de separación de poderes funciona también como regla de organización constitucional, la misma que se manifiesta, en una primera aproximación, en la necesidad [de] que exista una ponderación entre una pluralidad de centros de poder, puestos en posición de independencia, pero también de recíproco control entre ellos, para así impedir los abusos. Asimismo, exige que, pese a compartir determinadas funciones, los poderes del Estado u órganos estatales se encuentren prohibidos de desnaturalizar las competencias de otros poderes u órganos. Así, por ejemplo, si bien el Poder Ejecutivo puede expedir decretos legislativos, tal facultad de legislar se encuentra enmarcada en determinados límites (legislar sobre la materia específica y por el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa, entre otros), encontrándose vetado a tal poder invadir las

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

187

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL

competencias asignadas al Poder Legislativo y así legislar sobre otras materias que no fueron materia de la delegación o hacerlo fuera del respectivo plazo”. STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC, f. j. 22 Publicada en la página web del TC el 17 de setiembre de 2008



Concepción como control y balance entre poderes del Estado

“[E]ste colegiado estableció que ‘Este principio no debe ser entendido en su concepción clásica, esto es, en el sentido [de] que establece una separación tajante y sin relaciones entre los distintos poderes del Estado; por el contrario, exige que se le conciba, por un lado, como control y balance entre los poderes del Estado –checks and balances of powers– y, por otro, como coordinación y cooperación entre ellos’, y además que ‘Dentro del marco del principio de división de poderes se garantiza la independencia y autonomía de los órganos del Estado’, lo que ‘sin embargo, no significa en modo alguno que dichos órganos actúan de manera aislada y como compartimentos estancos; sino que exige también el control y balance (check and balance) entre los órganos del Estado’. La existencia de este sistema de equilibrio y de distribución de poderes, con todos los matices y correcciones que impone la sociedad actual, sigue constituyendo, en su idea central, una exigencia ineludible en todo Estado Democrático y Social de Derecho. La separación de estas tres funciones básicas del Estado, limitándose de modo recíproco, sin entorpecerse innecesariamente, constituye una garantía para los derechos constitucionalmente reconocidos e, idénticamente, para limitar el poder frente al absolutismo y la dictadura”. STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC, ff. jj. 17 y 18 Publicada en la página web del TC el 17 de setiembre de 2008 3.2. Principio de supremacía normativa de la Constitución



Definición

“[S]i se tiene en cuenta que el principio de supremacía normativa de la Constitución exige que la norma fundamental, en su conjunto, sea considerada como la norma que se ubica en la cúspide del ordenamiento jurídico, no puede estimarse que existe una jerarquía con relación a las competencias que desempeñan los poderes del Estado u órganos constitucionales. Ambos se encuentran en un mismo nivel jerárquico”. STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC, f. j. 23 Publicada en la página web del TC el 17 de setiembre de 2008



Vertientes

“La supremacía normativa de la Constitución de 1993 se encuentra recogida en sus dos vertientes: tanto aquella objetiva, conforme a la cual la Constitución se ubica en la cúspide del ordenamiento jurídico (artículo 51: la Constitución prevalece sobre toda norma legal y así sucesivamente), como aquella subjetiva, en cuyo mérito ningún acto de los poderes públicos (artículo 45: el poder del Estado emana del pueblo, quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen), o de la colectividad en general (artículo 38: todos los peruanos tienen el deber de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación), puede desconocer o desvincularse respecto de sus contenidos”. STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 17 de setiembre de 2008

188

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS

“Dada la fuerza normativa de la Constitución, el supremo intérprete de la Constitución, tal como lo ha mencionado en jurisprudencia uniforme, debe preferir las normas constitucionales sobre una disposición legal y/o una sentencia judicial, con lo cual cumple con su función de control de la Constitución (de conformidad con el artículo 201 de la Constitución) y el principio jurídico de la supremacía constitucional (de conformidad con los artículos 51 y 138, segundo párrafo, de la Constitución), para lo cual este Tribunal Constitucional recurre al test de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad esbozado, en la medida que le permite, ponderadamente, valorar la validez de la sentencia judicial y/o la compatibilidad de la norma impugnada”. STC Exp. N° 02022-2008-PHC/TC, f. j. 11 Publicada en la página web del TC el 10 de octubre de 2008 3.3. Principio democrático



Definición

“[T]al como se desprende del artículo 43 de la Constitución, el Estado peruano es un Estado Social y Democrático de Derecho. El principio democrático, inherente al Estado Constitucional, alude no solo al reconocimiento de que toda competencia, atribución o facultad de los poderes constituidos emana del pueblo (principio político de soberanía popular) y de su voluntad plasmada en la norma fundamental del Estado (principio jurídico de supremacía constitucional), sino también a la necesidad de que dicho reconocimiento originario se proyecte como una realidad constante en la vida social del Estado, de manera tal que, a partir de la institucionalización de los cauces respectivos, cada persona, individual o colectivamente considerada, goce plenamente de la capacidad de participar de manera activa ‘en la vida política, económica, social y cultural de la Nación’”. STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC, f. j. 14 Publicada en la página web del TC el 17 de setiembre de 2008 3.4. Principio de la mayoría



Diferencias entre el principio de la mayoría y la regla de la mayoría

“[E]s importante distinguir entre el principio de la mayoría, que postula que en ausencia de unanimidad el criterio que debe guiar la adopción de las políticas y las decisiones es el de la mayoría de los participantes, y la regla de la mayoría, que exige el reconocimiento de la necesidad y legitimidad de la existencia de minorías, así como de sus correspondientes derechos, lo que implica ciertamente la participación de las minorías en la elaboración, aprobación y aplicación de las respectivas políticas. En el Estado Constitucional, si bien se exige el respeto al principio democrático también se exige el control y balance entre los poderes del Estado, si bien se exige el respeto a las decisiones de las mayorías también se exige que tales decisiones no desconozcan los derechos de las minorías, pues el poder de la mayoría solo adquirirá legitimidad democrática cuando permita la participación de las minorías y reconozca los derechos de estas; y finalmente, si bien se exige mayor participación de los ciudadanos en el Estado, también se exige mayor libertad frente al Estado. La participación del pueblo –y del Parlamento– en el Gobierno en un Estado Constitucional exige que tal participación sea realizada respetando fundamentalmente los derechos constitucionales y el control y el balance entre los poderes del Estado”. STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC, f. j. 15 Publicada en la página web del TC el 17 de setiembre de 2008

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

189

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL 3.5. Principio de colaboración institucional

“[E]l principio de colaboración institucional entre Tribunal Constitucional y Poder Legislativo, implica, entre otros contenidos, que respetándose la discrecionalidad del Parlamento en la organización del trabajo legislativo se debe dar importante y urgente atención a aquellas sentencias del Tribunal Constitucional en las que para evitar graves situaciones de mayor inconstitucionalidad se establece una vacatio sententiae y se difieren los efectos de una inconstitucionalidad declarada, más aún si se trata de temas como el funcionamiento de órganos de la administración de justicia”. STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC, f. j. 58 Publicada en la página web del TC el 17 de setiembre de 2008

IV. TEORÍA DEL ESTADO

1. Estado Constitucional y Democrático



Características

“[El respeto a los valores, principios y derechos fundamentales] es una exigencia que se deriva de la naturaleza misma de nuestro Estado Constitucional y Democrático, si se considera que dos elementos caracterizadores de este tipo de Estado son la supremacía jurídica de la Constitución y la tutela de los derechos fundamentales. El primer elemento permite que la Constitución establezca el marco jurídico dentro del cual se realiza el ejercicio de los poderes públicos y privados. Por su parte, la tutela de los derechos fundamentales hace que estos se erijan como auténticos límites al ejercicio del poder estatal, pero también de los particulares. En tal sentido, se puede señalar que el Estado Constitucional se caracteriza, precisamente, por limitar y controlar el ejercicio arbitrario del poder del Estado y de los particulares”. STC Exp. N° 2725-2008-PHC/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 2 de octubre de 2008 V. TRATADOS SOBRE DERECHOS HUMANOS



Rol de los tratados sobre derechos humanos

“[T]eniendo en cuenta la importancia de los derechos fundamentales en el sistema constitucional peruano, es pertinente hacer referencia al rol que tienen hoy los tratados de derechos humanos y la jurisprudencia de organismos jurisdiccionales internacionales de protección de los derechos humanos, pues los mismos no solo persiguen la materialización de derechos humanos tales como la vida, la integridad personal, la libertad personal, la libertad de conciencia y de religión, la libertad de pensamiento y de expresión, sino también la materialización de un conjunto de garantías judiciales mínimas, entre otros”. STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC, f. j. 9 Publicada en la página web del TC el 17 de setiembre de 2008



Rango constitucional de los tratados sobre derechos humanos

“En cuanto al rango constitucional de los tratados internacionales sobre derechos humanos, el Tribunal Constitucional ha sostenido que los tratados internacionales sobre derechos humanos de

190

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS

los que el Estado peruano es parte integran el ordenamiento jurídico. En efecto, conforme al artículo 55 de la Constitución, los ‘tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del Derecho nacional’. En tal sentido, el Derecho Internacional de los derechos humanos forma parte de nuestro ordenamiento jurídico y, por tal razón, este tribunal ha afirmado que los tratados que lo conforman y a los que pertenece el Estado peruano, ‘son Derecho válido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del Estado’ (…). Esto significa en un plano más concreto que los derechos humanos enunciados en los tratados que conforman nuestro ordenamiento vinculan a los poderes públicos y, dentro de ellos, ciertamente, al legislador. Los tratados internacionales sobre derechos humanos no solo conforman nuestro ordenamiento sino que, además, detentan rango constitucional. El Tribunal Constitucional ya ha afirmado al respecto que dentro de las ‘normas con rango constitucional’ se encuentran los ‘tratados de derechos humanos’”. STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC, ff. jj. 10 y 11 Publicada en la página web del TC el 17 de setiembre de 2008

DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL I. PROCESOS CONSTITUCIONALES

1. Aspectos generales 1.1. Finalidad de los procesos constitucionales

“[L]a finalidad de los procesos constitucionales, entre ellos el hábeas corpus, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Código Procesal Constitucionales, [es] el reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación del derecho fundamental a la libertad personal o un derecho conexo (…)”. RTC Exp. N° 03038-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 12 de setiembre de 2008 “[D]e conformidad con lo dispuesto por el artículo 1 del Código Procesal Constitucional los procesos constitucionales (entre lo que se encuentra el hábeas corpus) tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional. En ese sentido, el presente proceso constitucional presupone la existencia de una afectación o una amenaza de afectación contra la libertad individual o algún derecho conexo a ella”. RTC Exp. N° 01139-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 19 de setiembre de 2008 RTC Exp. N° 02588-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 24 de setiembre de 2008 RTC Exp. N° 00619-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 30 de setiembre de 2008 RTC Exp. N° 01467-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 2 de octubre de 2008 RTC Exp. N° 01389-2008-PHC/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 10 de octubre de 2008 GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

191

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL

“La finalidad de los procesos constitucionales es garantizar la primacía de la Constitución y tutelar los derechos de orden estrictamente constitucional, es decir, asegurar la vigencia del contenido constitucionalmente protegido de tales derechos”. STC Exp. N° 05961-2007-PHC/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 22 de setiembre de 2008 “[L]a finalidad de los procesos constitucionales es garantizar la primacía de la Constitución y tutelar los derechos de orden estrictamente constitucional, es decir, asegurar la vigencia del contenido constitucionalmente protegido de esos derechos”. RTC Exp. N° 00011-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 22 de setiembre de 2008 1.2. Características de los procesos constitucionales



Residualidad y sumariedad

“[E]l juez constitucional no tiene competencia para un pronunciamiento de fondo, exigencia contenida dentro de los presupuestos procesales y condiciones de la acción en procesos constitucionales, desde que a partir de la vigencia del Código Procesal Constitucional, la constitucional se ha convertido en una vía residual (como excepcional) y de última ratio, por ello se hace necesario que el actor recurra a la vía procedimental correspondiente, máxime si ya percibe pensión cuyo monto está por encima del mínimo vital”. RTC Exp. N° 01284-2007-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 12 de setiembre de 2008 RTC Exp. N° 01286-2007-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 12 de setiembre de 2008 “[L]os procesos constitucionales tienen como característica la sumariedad y residualidad, entre otras, pero tienen también la particularidad de estar destinados para casos de tutela de urgencia. Podemos entender la urgencia como aquella situación en la que por excepción el Tribunal Constitucional puede ingresar a resolver el fondo en situaciones de necesidad, a pesar de que la demanda fue rechazada liminarmente, cuando, por ejemplo, razones de edad avanzada o enfermedad grave aconsejen un pronunciamiento de fondo inmediato. En estos casos la vida, la integridad física y la dignidad de la persona pueden estar por encima del derecho de defensa del demandado”. RTC Exp. N° 00479-2007-PA/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 26 de setiembre de 2008



Ausencia de etapa probatoria

“[E]l artículo 9 del Código Procesal Constitucional establece que ‘[e]n los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Solo son procedentes los medios probatorios que no requieran actuación, lo que no impide la realización de las actuaciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la duración del proceso. En este último caso no se requerirá notificación previa’”. RTC Exp. N° 1371-2008-PA/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 26 de setiembre de 2008

192

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS 1.3. Principios procesales constitucionales



Principio de economía procesal

“[Se entrará a revisar el fondo del asunto en aplicación del] principio de economía previsto en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, ya que se pretende evitar un tránsito innecesario al recurrente por esta sede, con el probable perjuicio que ello pudiera ocasionarle en la búsqueda de tutela de la pretensión incoada”. RTC Exp. N° 00097-2008-Q/TC, f. j. 8 Publicada en la página web del TC el 12 de setiembre de 2008 1.4. Abuso de los procesos constitucionales



Deberes de las partes, abogados y apoderados

“Son deberes de las partes, abogados y apoderados: a) Proceder con veracidad, probidad, lealtad y buena fe en todos sus actos e intervenciones en el proceso; b) No actuar temerariamente en el ejercicio de sus derechos procesales; c) Abstenerse de usar expresiones descomedidas o agraviantes en sus intervenciones; d) Guardar el debido respeto al juez, a las partes y a los auxiliares de justicia, entre otros”. RTC Exp. N° 01791-2007-PHC/TC, f. j. 10 Publicada en la página web del TC el 22 de setiembre de 2008



Abuso de los procesos constitucionales constituye grave daño al orden objetivo constitucional y a la tutela de los derechos fundamentales

“El abuso de los procesos constitucionales no solo constituye grave daño al orden objetivo constitucional, sino también a la tutela de los derechos fundamentales de los demás ciudadanos. Esto es así por cuanto al hacerse un uso abusivo de los procesos constitucionales, se restringe la posibilidad de que este colegiado pueda resolver causas de quienes legítimamente recurren a este tipo de procesos a fin de que se tutele prontamente sus derechos fundamentales reconocidos en la Constitución. En efecto, con este tipo de pretensiones, lo único que se consigue es dilatar la atención oportuna de las auténticas demandas de justicia constitucional”. RTC Exp. N° 01791-2007-PHC/TC, f. j. 7 Publicada en la página web del TC el 22 de setiembre de 2008 1.5. Supuestos de procedencia a) Amenaza de afectación de derechos fundamentales



Características de la amenaza: certeza e inminencia

“En cuanto a la amenaza de violación de un derecho constitucional el artículo 2 del Código Procesal Constitucional establece que ‘los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo y hábeas data proceden cuando se amenacen o violen los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de violación, esta debe ser cierta y de inminente realización’”. STC Exp. N° 00659-2008-PHC/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 23 de setiembre de 2008

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

193

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL

“[L]a amenaza denunciada (…) debe ser cierta y de inminente realización. Sobre el particular, debe recordarse (…) que para determinar si existe certeza de la amenaza del acto vulnerador de la libertad individual se requiere la existencia de ‘(…) un conocimiento seguro y claro de la amenaza a la libertad, dejando de lado conjeturas o presunciones’. En tanto que, para que se configure la inminencia del mismo es preciso que ‘(...) se trate de un atentado a la libertad personal que esté por suceder prontamente o en proceso de ejecución, no reputándose como tal a los simples actos preparatorios’”. STC Exp. N° 06195-2007-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 26 de setiembre de 2008 “[E]l hábeas corpus no solo procede ante el hecho u omisión de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera la libertad individual o derechos conexos, sino también ante la amenaza de que se pueda producir tal vulneración. Para tal efecto, debe reunir determinadas condiciones tales como: a) la inminencia de que se produzca el acto vulnerador, esto es, que se trate de un atentado a la libertad personal que esté por suceder prontamente o en proceso de ejecución, no reputándose como tal a los simples actos preparatorios; y, b) que la amenaza a la libertad sea cierta, es decir, que exista un conocimiento seguro y claro de la amenaza a la libertad, dejando de lado conjeturas o presunciones”. STC Exp. N° 03040-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 2 de octubre de 2008 “[E]l Código Procesal Constitucional establece en su artículo 2 que ‘los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo y hábeas data proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de violación, esta debe ser cierta y de inminente realización’ (…) deben reunirse determinadas condiciones: i) respecto de la inminencia de que se produzca el acto vulnerador, que se trate de un atentado a la libertad personal que esté por suceder prontamente o en proceso de ejecución, no reputándose como tal a los simples actos preparatorios; y ii) respecto a la certeza de la amenaza, que exista un conocimiento seguro y claro de la amenaza a la libertad, dejando de lado conjeturas o presunciones”. STC Exp. N° 02439-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 2 de octubre de 2008 “La Constitución establece expresamente en el artículo 200, inciso 1, que el hábeas corpus procede cuando se amenace o viole el derecho a la libertad personal o sus derechos constitucionales conexos. A su vez, el artículo 2 del Código Procesal Constitucional establece que los procesos constitucionales de hábeas corpus (...) proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de violación, esta debe ser cierta y de inminente realización. [E]l tribunal [señala] en reiterada jurisprudencia que la certeza de la amenaza del acto vulnerador del derecho a la libertad individual se configura con la existencia de un conocimiento claro y seguro de la amenaza, dejando de lado las conjeturas o presunciones. Por su parte, la inminencia existe cuando el atentado contra la libertad individual esté próximo a suceder o en proceso de ejecución, dejando de lado a los simples actos preparatorios. Asimismo, este colegiado ha precisado que tratándose de la amenaza de violación a los derechos

194

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS

fundamentales protegidos por el procesos de hábeas corpus, para ser cierta y de inminente realización, se requiere no solo de la invocación del accionante en el escrito de la demanda, sino de la demostración objetiva del acto lesivo mediante los recaudos anexados”. STC Exp. N° 02803-2008-PHC/TC, ff. jj. 2 al 4 Publicada en la página web del TC el 2 de octubre de 2008 “El artículo 2 del Código Procesal Constitucional señala que los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo y hábeas data proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona; agrega que, cuando se invoque la amenaza de violación, esta debe ser cierta y de inminente realización. Este colegiado (…) ha precisado que tal como lo dispone el inciso 1) del artículo 200 de la norma fundamental el hábeas corpus no solo procede ante el hecho u omisión de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera la libertad individual o derechos conexos, sino también ante la amenaza de que se pueda producir tal vulneración. Para tal efecto, debe reunir determinadas condiciones, tales como: a) que la amenaza a la libertad sea cierta, es decir, que exista un conocimiento seguro y claro de la amenaza a la libertad, dejando de lado conjeturas o presunciones; y, b) la inminencia de que se produzca el acto vulnerador, esto es, que se trate de un atentado a la libertad personal que esté por suceder prontamente o en proceso de ejecución, no reputándose como tal a los simples actos preparatorios”. STC Exp. N° 00705-2008-PHC/TC, ff. jj. 4 y 6 Publicada en la página web del TC el 10 de octubre de 2008 “[L]a probabilidad o certeza supone la posibilidad fáctica de que el acto violatorio se pueda concretizar en la práctica, mientras que la amenaza sea de inminente realización implica proximidad o cercanía en la producción del acontecimiento lesivo. Ambas características resultan consustanciales a la existencia de una amenaza, por lo que la única forma de justificar la interposición de un proceso dentro de supuestos como el descrito, inevitablemente pasa por la presencia concurrente o alternativa de alguna de las señaladas y la merituación realizada por el juzgador en torno de la intensidad que pueda, o no, tener sobre los derechos susceptibles de reclamo”. RTC Exp. N° 4081-2007-PA/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 6 de octubre de 2008



Distinción entre actos futuros remotos y actos futuros inminentes

“En cuanto a que la amenaza debe ser inminente y real se debe advertir que los procesos constitucionales no solo buscan remediar las violaciones de los derechos ya producidas, sino que también buscan prevenir la comisión de tales actos. Para determinar si la amenaza de un derecho es inminente hay que establecer, en primer lugar, la diferencia entre actos futuros remotos y actos futuros inminentes. Los primeros son aquellos actos inciertos que pueden o no suceder, mientras que los segundos son los que están próximos a realizarse, es decir, su comisión es casi segura y en un tiempo breve”. STC Exp. N° 00705-2008-PHC/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 10 de octubre de 2008 “Para determinar si la amenaza de un derecho es inminente hay que establecer en primer lugar la diferencia entre actos futuros remotos y actos futuros inminentes. Los primeros, son aquellos actos inciertos que pueden o no suceder; en tanto que los segundos, están muy próximos a

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

195

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL

realizarse, su comisión es casi segura y en un tiempo breve (…). Ahora respecto a la naturaleza real de la amenaza, no puede tratarse de una mera suposición sino que por el contrario la afectación del derecho o bien jurídico tutelado debe ser objetiva y concreta”. STC Exp. N° 03040-2008-PHC/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 2 de octubre de 2008 b) Tutela urgente



Tutela urgente en el proceso de amparo

“[D]e conformidad con el artículo 5, inciso 2, del Código Procesal Constitucional, los procesos constitucionales son improcedentes cuando ‘Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado (…)’. Este colegiado ha interpretado esta disposición en el sentido de que el proceso de amparo ‘ha sido concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen que ver con la afectación de derechos directamente comprendidos dentro de la calificación de fundamentales por la Constitución Política del Perú. Por ello, si hay una vía efectiva para el tratamiento de la temática propuesta por el demandante, esta no es la excepcional del amparo que, como se dijo, constituye un mecanismo extraordinario’. Recientemente ha sostenido que ‘(...) solo en los casos en que tales vías ordinarias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de protección urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo (…)’. En consecuencia ,si el demandante dispone de un proceso que tiene también la finalidad tuitiva de protección del derecho constitucional presuntamente lesionado y es igualmente idónea para tal fin, debe acudir a dicho proceso”. RTC Exp. N° 05234-2007-PA/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 12 de setiembre de 2008 RTC Exp. N° 05232-2007-PA/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 17 de setiembre de 2008 RTC Exp. N° 05676-2007-PA/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 23 de setiembre de 2008 RTC Exp. N° 06366-2007-PA/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 24 de setiembre de 2008 RTC Exp. N° 05230-2007-PA/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 7 de octubre de 2008 “De conformidad con [e]l artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional, los procesos constitucionales son improcedentes cuando ‘[e]xistan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, (…)’. El Tribunal Constitucional ha interpretado esta disposición en el sentido de que el proceso de amparo ‘ha sido concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen que ver con la afectación de derechos directamente comprendidos dentro de la calificación de fundamentales por la Constitución. Por ello, si hay una vía efectiva para el tratamiento de la temática propuesta por el demandante, esta no es la excepcional del amparo que, como se dijo, constituye un mecanismo extraordinario’ (…). [R]ecientemente ha sostenido que ‘solo en los casos en que tales vías ordinarias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de protección urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo, (…)’. En consecuencia, si el demandante

196

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS

dispone de un proceso cuya finalidad también es la protección del derecho constitucional presuntamente lesionado, debe acudir a dicho proceso”. RTC Exp. N° 02289-2008-PA/TC, ff. jj. 5 y 6 Publicada en la página web del TC el 30 de setiembre de 2008 “De conformidad con [e]l artículo 5, inciso 2), del Código Procesal Constitucional, los procesos constitucionales son improcedentes cuando ‘Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado (…)’. El Tribunal Constitucional ha interpretado esta disposición en el sentido de que el proceso de amparo ‘ha sido concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen que ver con la afectación de derechos directamente comprendidos dentro de la calificación de fundamentales por la Constitución. Por ello, si hay una vía efectiva para el tratamiento de la temática propuesta por el demandante, esta no es la excepcional del amparo que, como se dijo, constituye un mecanismo extraordinario’”. RTC Exp. N° 03047-2008-PA/TC, f. j. 7 Publicada en la página web del TC el 30 de setiembre de 2008 RTC Exp. N° 02952-2008-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 2 de octubre de 2008 “El Tribunal Constitucional ha interpretado esta disposición en el sentido de que el proceso de amparo ‘ha sido concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen que ver con la afectación de derechos directamente comprendidos dentro de la calificación de fundamentales por la Constitución. Por ello, si hay una vía efectiva para el tratamiento de la temática propuesta por el demandante, esta no es la excepcional del amparo que, como se dijo, constituye un mecanismo extraordinario’”. RTC Exp. N° 02714-2008-PA/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 10 de octubre de 2008 c) Firmeza de la resolución judicial



Firmeza de la resolución como parámetro de cómputo del plazo de prescripción

“[R]especto al momento desde el cual contar el plazo de prescripción, relacionado con el concepto de resolución judicial firme, el Tribunal Constitucional tiene dicho que una resolución adquiere el carácter de firme cuando se ha agotado todos los recursos que prevé la ley para impugnarla dentro del proceso ordinario, siempre que dichos recursos tengan la posibilidad real de revertir los efectos de la resolución impugnada. En ese sentido, cuando exista una resolución contra la cual no cabe interponer medios impugnatorios o recursos que tengan real posibilidad de revertir sus efectos, el plazo prescriptorio debe contarse desde el día siguiente de la fecha de notificación de dicha resolución inimpugnable (…)”. RTC Exp. N° 05938-2007-PA/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 17 de setiembre de 2008

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

197

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL d) Titularidad de derechos fundamentales



Titularidad de las personas jurídico-públicas

“Como premisa debe considerarse que las personas jurídicas pueden ser titulares de derechos fundamentales; sin embargo, ello no significa que dicha titularidad pueda predicarse de manera general respecto a todos los derechos, ya que ello estará condicionado a que así lo permita la naturaleza del bien protegido por el derecho en cuestión. En efecto, la titularidad de derechos como el de propiedad, defensa, debido proceso, tutela jurisdiccional, libertad de contrato, libertad de trabajo, de empresa, igualdad, entre otros, resulta indiscutible en atención a la naturaleza del bien protegido por estos derechos. Sin embargo, en el caso de la libertad de tránsito no puede predicarse tal titularidad. Sobre la titularidad de la libertad de tránsito por parte de una persona jurídica este tribunal ya ha tenido oportunidad de pronunciarse. Ya se ha afirmado que si bien (...) ‘las personas jurídicas pueden ser titulares de algunos derechos fundamentales, el derecho a la libertad de tránsito no es uno de ellos, pues se trata de un derecho conexo a la libertad individual, y, por ende, íntimamente vinculado a la facultad locomotora (...) que es exclusiva de las personas naturales’. Ciertamente el acto de locomoción no puede predicarse de una persona jurídica debido a que esta acción solo puede ser ejercida por una persona natural. En consecuencia, ha de examinarse la pretensión en atención a si el cuestionado impedimento afecta o no el derecho de propiedad de la empresa recurrente (…)”. STC Exp. N° 01881-2008-PA/TC, ff. jj. 4 y 5 Publicada en la página web del TC el 2 de octubre de 2008 1.6.Causales de improcedencia a) Ausencia de contenido constitucionalmente protegido

“[L]o que en puridad pretende el recurrente es el reexamen de los medios probatorios incorporados al proceso penal en el que finalmente fue condenado. Al respecto, cabe señalar que no es función de la justicia constitucional el determinar la responsabilidad penal y, en tal sentido, hacer una valoración de los medios probatorios que a tal efecto se incorporen al proceso penal, pues ello es competencia exclusiva de la justicia ordinaria. Dicha valoración probatoria no es atribución del órgano constitucional, dado que excede el objeto del proceso de hábeas corpus y el contenido constitucionalmente protegido de los derechos que este proceso constitucional tutela (…)”. RTC Exp. N° 01681-2008-PHC/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 12 de setiembre de 2008 “[L]o que pretende el recurrente es un reexamen de la sentencia condenatoria alegando anormalidades procesales en la causa penal y cuestionando la valoración de medios de prueba que sustentaron la imputación en su contra; del mismo modo, alega presuntas violaciones a derechos fundamentales que no aparecen probadas en autos y que no son sino cuestionamientos sin sustento para conseguir la revisión de la sanción impuesta”. RTC Exp. N° 00668-2008-PHC/TC, f. j. 7 Publicada en la página web del TC el 26 de setiembre de 2008

198

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS b) Existencia de vía específica igualmente satisfactoria



Proceso contencioso-administrativo como vía específica e igualmente satisfactoria

“[L]a controversia trata de actos administrativos de legalidad y no de derechos fundamentales constitucionales que tengan el carácter de tutela de urgencia, por lo que en aplicación del artículo 5 inciso 2 del Código Procesal Constitucional que señala que ‘No proceden los procesos constitucionales cuando existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus’, que no es el caso, la demanda debe rechazarse por corresponder a esta tramitarse en el proceso contencioso-administrativo”. RTC Exp. N° 01284-2007-PA/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 12 de setiembre de 2008 RTC Exp. N° 01286-2007-PA/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 12 de setiembre de 2008 “[El proceso contencioso-administrativo establecido en la Ley N° 27584]. constituye una ‘vía procedimental específica’ para la remoción del presunto acto lesivo de los derechos constitucionales invocados en la demanda a través de la declaración de invalidez de dicho acto administrativo y, a la vez, resulta también una vía ‘igualmente satisfactoria’, respecto al ‘mecanismo extraordinario’ del amparo (…). En consecuencia, la controversia planteada en la demanda debe ser dilucidada a través del proceso contencioso-administrativo y no a través del proceso de amparo”. RTC Exp. N° 05234-2007-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 12 de setiembre de 2008 RTC Exp. N° 05232-2007-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 17 de setiembre de 2008 RTC Exp. N° 05676-2007-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 23 de setiembre de 2008 RTC Exp. N° 05230-2007-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 7 de octubre de 2008 “[S]i en virtud de la legislación laboral pública (…) y del proceso contencioso-administrativo es posible la reposición, entonces las consecuencias que se deriven de los despidos de los servidores públicos o del personal que sin tener tal condición labora para el Sector Público, deberán dilucidarse en la vía contencioso-administrativa por ser la idónea, adecuada e igualmente satisfactoria, en relación al proceso de amparo, para resolver las controversias laborales públicas”. RTC Exp. N° 06366-2007-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 24 de setiembre de 2008 “[Se] pued[e]n cuestionar (…) actos de la Administración a través del proceso contencioso-administrativo, que constituye una vía procedimental específica para la remoción de los presuntos actos lesivos de los derechos constitucionales invocados en la demanda y, a la vez, resulta también una vía igualmente satisfactoria respecto al mecanismo extraordinario del amparo. RTC Exp. N° 02289-2008-PA/TC, f. j. 8 Publicada en la página web del TC el 30 de setiembre de 2008

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

199

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL

“[L]o que está en discusión (…) es el uso de un inmueble como establecimiento para la realización de una actividad económica autorizada y regulada por la municipalidad. (…) [El procedimiento contencioso-administrativo] constituye una ‘vía procedimental específica’ y, a la vez, una vía ‘igualmente satisfactoria’ para restituir los derechos constitucionales vulnerados mediante la declaración de nulidad”. RTC Exp. N° 03047-2008-PA/TC, f. j. 8 Publicada en la página web del TC el 30 de setiembre de 2008 RTC Exp. N° 02952-2008-PA/TC, f. j. 8 Publicada en la página web del TC el 2 de octubre de 2008 c) Falta de agotamiento de las vías previas



Excepciones al agotamiento de la vía previa

“[D]e acuerdo con el artículo 46 del Código Procesal Constitucional la exigibilidad del agotamiento de la vía previa en el proceso constitucional de amparo admite determinadas excepciones cuando: ‘1) [U]na resolución, que no sea la última en la vía administrativa, es ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede consentida; 2) Por el agotamiento de la vía previa la agresión pudiera convertirse en irreparable; 3) La vía previa no se encuentra regulada o ha sido iniciada innecesariamente por el afectado; o 4) No se resuelve la vía previa en los plazos fijados para su resolución’”. RTC Exp. N° 02447-2008-PA/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 6 de octubre de 2008



Excecpción al agotamiento de la vía previa en caso de incautación de bienes perecibles

“[E]s necesario expresar que en el presente caso no cabe invocar la regla de agotamiento de las vías previas prevista en el artículo 45 del Código Procesal Constitucional, puesto que tratándose en este caso de una incautación de material perecible (…), resulta de aplicación lo estipulado en el artículo 46, inciso 2, del Código Procesal Constitucional, lo que torna innecesario el trámite administrativo previo”. STC Exp. N° 05411-2007-PA/TC, f. j. 1 Publicada en la página web del TC el 10 de octubre de 2008 d) Existencia de una resolución firme recaída en otro proceso constitucional o litispendencia



Improcedencia por resolución recaída en un proceso constitucional anterior regularizado

“[Cuando] se pretende cuestionar lo resuelto en forma definitiva en un anterior proceso constitucional de amparo, el que, si bien en su fase inicial fue tramitado en forma irregular por las instancias nacionales, luego fue corregido y devuelto a la regularidad tras la intervención de la instancia supranacional de protección de derechos fundamentales, resulta de aplicación al presente proceso lo establecido en el numeral 6 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, conforme al cual no proceden los procesos constitucionales cuando se cuestione lo resuelto en un anterior proceso constitucional”. RTC Exp. N° 00972-2008-PA/TC, f. j. 8 Publicada en la página web del TC el 12 de setiembre de 2008

200

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS 1.7. Rechazo liminar



Trámite

“El rechazo liminar significa que no existe proceso ni demandado por lo que por regla general la resolución de grado que declaró improcedente liminarmente la demanda debiera ser, según sea el caso, confirmada por improcedente o revocada para que el juez de grado inferior la admita y le dé el trámite correspondiente”. RTC Exp. N° 00479-2007-PA/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 26 de setiembre de 2008 “[L]a alzada trata de un rechazo liminar de la demanda (ab initio), en las dos instancias (grados) precedentes, lo que significa que no hay proceso y, por lo tanto, no existe demandado (emplazado). Por ello, cabe mencionar que si el superior revoca el auto venido en grado para vincular a quien todavía no es demandado porque no ha sido emplazado por notificación expresa y formal, corresponde entonces revocarlo y ordenar al inferior a admitir la demanda a trámite y correr traslado de ella al demandado. Lo que se pone en conocimiento es ‘el recurso interpuesto’ y no la demanda, obviamente, mandato que tiene el propósito de vincular al pretenso demandado con lo que resulte de la intervención de este tribunal en relación específica al auto cuestionado. Cabe mencionar que el artículo 47 del Código Procesal Constitucional es copia del artículo 427 del Código Procesal Civil en su parte final que dice: ‘Si la resolución que declara la improcedencia fuese apelada, el Juez pondrá en conocimiento del demandado el recurso interpuesto. La resolución superior que resuelva en definitiva la improcedencia, produce efectos para ambas partes’, numeral que precisamente corresponde al rechazo in limine de la demanda y las posibilidades que señala para el superior (…)”.[E]stando en facultad este tribunal solo para pronunciarse por la confirmatoria del auto recurrido o su revocatoria; sin embargo este colegiado ha venido considerando que excepcionalmente podría ingresar al fondo, para darle la razón al demandante, en casos de suma urgencia cuando se verifique la existencia de situaciones de hecho que exijan la tutela urgente, es decir cuando se evidencie estado de salud grave o edad avanzada del demandante (…)”. RTC Exp. N° 00997-2008-PA/TC, ff. jj. 3 y 5 Publicada en la página web del TC el 30 de setiembre de 2008 1.8. Sentencia



Ejecución inmediata de la demanda declarada fundada

“[C]abe precisar que en un proceso constitucional la sentencia estimatoria de primera instancia debe ser ejecutada en forma inmediata y en sus propios términos, esto es, desde la fecha en que le es comunicada al emplazado por el órgano que emitió la sentencia, tal como lo dispone el artículo 22 del Código Procesal Constitucional, lo cual implica que el juez constitucional debe verificar su cumplimiento o, de ser el caso si se incumple, adoptar las medidas necesarias para la inmediata ejecución de lo ordenado”. RTC Exp. N° 01140-2008-PHC/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 2 de octubre de 2008

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

201

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL



Eficacia prospective overruling

“[E]l prospective overruling, (…) consiste en un mecanismo mediante el cual todo cambio en la jurisprudencia no adquiere eficacia para el caso decidido sino para los hechos producidos con posterioridad al nuevo precedente establecido. En el caso de autos el cuestionado Acuerdo del Pleno del Consejo Nacional de la Magistratura fue adoptado (…) y la resolución (…) fue emitida el 11 de octubre de 2002, es decir antes de la emisión de la sentencia que configura el nuevo precedente, razón por la cual la demanda de autos no puede ser estimada”. STC Exp. N° 01721-2008-PA/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 7 de octubre de 2008



Diferencia entre ratio decidendi y obiter dictum

“Y es que, a diferencia de los obiter dicta –que pueden ser considerados como criterios auxiliares o complementarios–, la ratio decidendi constituye, finalmente, la plasmación o concreción de la actividad interpretativa del Tribunal Constitucional y, dada su estrecha vinculación con el decisum, adquiere también, al igual que este, fuerza vinculante para los tribunales y jueces ordinarios, tanto si se declara la inconstitucionalidad de la norma como si, por el fondo, se la desestima”. STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC, f. j. 44 Publicada en la página web del TC el 17 de setiembre de 2008 2. Recursos 2.1. Recurso de Agravio Constitucional (RAC)



Requisitos para la procedencia del RAC

“[El Tribunal Constitucional] ha establecido que para la procedencia del recurso de agravio constitucional se requiere, además de los requisitos previstos en el artículo 18 del Código Procesal Constitucional, a) que el referido medio impugnatorio esté directamente relacionado con el ámbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental; b) que no sea manifiestamente infundado, y, c) que no esté inmerso en una causal de negativa de tutela claramente establecida por el Tribunal Constitucional”. RTC Exp. N° 00097-2008-Q/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 12 de setiembre de 2008



Procedencia del RAC ante inobservancia del precedente vinculante

“[C]onforme lo dispone el inciso 2) del artículo 202 de la Constitución Política y el artículo 18 del Código Procesal Constitucional, corresponde al Tribunal Constitucional conocer en última y definitiva instancia las resoluciones denegatorias [infundadas o improcedentes] de hábeas corpus, amparo, hábeas data y acción de cumplimiento. Adicionalmente, este Colegiado ha determinado (…), que también procede admitir el Recurso de Agravio Constitucional (RAC) cuando se pueda alegar, de manera irrefutable, que una decisión estimatoria de segundo grado ”ha sido dictada sin tomar en cuenta un precedente constitucional vinculante emitido por este Colegiado en el marco de las competencias que establece el artículo VII del Código Procesal Constitucional”. RTC Exp. N° 00097-2008-Q/TC, f. j. 1 Publicada en la página web del TC el 12 de setiembre de 2008

202

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS

RTC Exp. N° 00150-2008-Q/TC, f. j. 1 Publicada en la página web del TC el 12 de setiembre de 2008 RTC Exp. N° 00080-2008-Q/TC, f. j. 1 Publicada en la página web del TC el 12 de setiembre de 2008 RTC Exp. N° 00131-2008-Q/TC, f. j. 1 Publicada en la página web del TC el 12 de setiembre de 2008 RTC Exp. N° 00114-2008-Q/TC, f. j. 1 Publicada en la página web del TC el 12 de setiembre de 2008 RTC Exp. N° 00116-2008-Q/TC, f. j. 1 Publicada en la página web del TC el 12 de setiembre de 2008 RTC Exp. N° 00125-2008-Q/TC, f. j. 1 Publicada en la página web del TC el 12 de setiembre de 2008 RTC Exp. N° 00225-2007-Q/TC, f. j. 1 Publicada en la página web del TC el 16 de setiembre de 2008 RTC Exp. N° 00098-2008-Q/TC, f. j. 1 Publicada en la página web del TC el 16 de setiembre de 2008 RTC Exp. N° 00112-2008-Q/TC, f. j. 1 Publicada en la página web del TC el 17 de setiembre de 2008 RTC Exp. N° 00123-2008-Q/TC, f. j. 1 Publicada en la página web del TC el 17 de setiembre de 2008 RTC Exp. N° 00223-2007-Q/TC, f. j. 1 Publicada en la página web del TC el 24 de setiembre de 2008 RTC Exp. N° 00224-2007-Q/TC, f. j. 1 Publicada en la página web del TC el 24 de setiembre de 2008 RTC Exp. N° 00226-2007-Q/TC, f. j. 1 Publicada en la página web del TC el 24 de setiembre de 2008 RTC Exp. N° 00250-2007-Q/TC, f. j. 1 Publicada en la página web del TC el 30 de setiembre de 2008 RTC Exp. N° 00130-2008-Q/TC, f. j. 1 Publicada en la página web del TC el 30 de setiembre de 2008 RTC Exp. N° 00073-2008-Q/TC, f. j. 1 Publicada en la página web del TC el 6 de octubre de 2008 2.2. Recurso de queja



Procedencia del recurso de queja

“[C]on lo previsto en el artículo 19 del Código Procesal Constitucional y los artículos 54 a 56 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, este Colegiado también conoce del recurso de queja interpuesto contra la resolución denegatoria del recurso de agravio constitucional, siendo su objeto verificar que esta última se expida conforme a ley. [A]l conocer el recurso de queja, este Colegiado solo está facultado para revisar las posibles irregularidades que pudieran cometerse al expedir el auto que resuelve el recurso de agravio constitucional, no siendo de su competencia, dentro del mismo recurso, examinar las resoluciones emitidas en etapas previas ni posteriores a la antes señalada”. RTC Exp. N° 00150-2008-Q/TC, ff. jj. 2 y 3 Publicada en la página web del TC el 12 de setiembre de 2008 RTC Exp. N° 00080-2008-Q/TC, ff. jj. 2 y 3 Publicada en la página web del TC el 12 de setiembre de 2008

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

203

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL

RTC Exp. N° 00131-2008-Q/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 12 de setiembre de 2008 RTC Exp. N° 00114-2008-Q/TC, ff. jj. 2 y 3 Publicada en la página web del TC el 12 de setiembre de 2008 RTC Exp. N° 00116-2008-Q/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 12 de setiembre de 2008 RTC Exp. N° 00125-2008-Q/TC, ff. jj. 2 y 3 Publicada en la página web del TC el 12 de setiembre de 2008 RTC Exp. N° 00225-2007-Q/TC, ff. jj. 2 y 4 Publicada en la página web del TC el 16 de setiembre de 2008 RTC Exp. N° 00098-2008-Q/TC, ff. jj. 2 y 4 Publicada en la página web del TC el 17 de setiembre de 2008 RTC Exp. N° 00112-2008-Q/TC, ff. jj. 2 y 3 Publicada en la página web del TC el 17 de setiembre de 2008 RTC Exp. N° 00123-2008-Q/TC, ff. jj. 2 y 3 Publicada en la página web del TC el 17 de setiembre de 2008 RTC Exp. N° 00223-2007-Q/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 24 de setiembre de 2008 RTC Exp. N° 00224-2007-Q/TC, ff. jj. 2 y 4 Publicada en la página web del TC el 24 de setiembre de 2008 RTC Exp. N° 00226-2007-Q/TC, 2 y 4 Publicada en la página web del TC el 24 de setiembre de 2008 RTC Exp. N° 00250-2007-Q/TC, ff. jj. 2, 6 y 7 Publicada en la página web del TC el 30 de setiembre de 2008 RTC Exp. N° 00130-2008-Q/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 30 de setiembre de 2008 3. Proceso de amparo 3.1. Amparo contra resoluciones judiciales



Impedimento de replantear lo resuelto en vía ordinaria

“[E]l amparo contra resoluciones judiciales no puede servir para replantear una controversia resuelta por los órganos jurisdiccionales ordinarios, pues no constituye un medio impugnatorio que continúe revisando una decisión que sea de exclusiva competencia de la jurisdicción (...)”. RTC Exp. N° 01792-2007-PA/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 01 de octubre de 2008 RTC Exp. N° 2979-2007-PA/TC, f. j. 9 Publicada en la página web del TC el 09 de octubre de 2008



Plazo para interponer demanda

“[E]l numeral 44 del Código Procesal Constitucional dispone que, tratándose del proceso de amparo iniciado contra resolución judicial, el plazo para interponer la demanda se inicia cuando la resolución queda firme. Dicho plazo concluye treinta días hábiles después de la notificación de la resolución que ordena se cumpla lo decidido” (sic). RTC Exp. N° 2973-2007-PA/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 16 de setiembre de 2008

204

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS



Competencia

“En [e]l artículo 51 del Código Procesal Constitucional resulta evidente la incompetencia del Juzgado ante quien se interpuso la demanda, toda vez que tratándose de una acción de amparo contra resoluciones judiciales, se debió presentar la demanda ante la Sala Civil de turno de la Corte Superior de Justicia respectiva. [E]l segundo párrafo del artículo 51 del Código Procesal Constitucional establece que: ‘Si la afectación de derechos se origina en una resolución judicial, la demanda se interpondrá ante la Sala Civil de turno de la Corte Superior de Justicia respectiva (...)’. [L]os recurrentes han interpuesto la demanda ante el Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, juzgado que resulta ser incompetente para tramitar el presente proceso constitucional; pues se trata de un proceso de amparo contra resolución judicial que, en atención a lo dispuesto en el artículo 55 del Código Procesal Constitucional, debió ser interpuesto ante la Sala Civil de turno de la Corte Superior de Lima”. RTC Exp. N° 01349-2008-PA/TC, ff. jj. 3 al 5 Publicada en la página web del TC el 10 de octubre de 2008



Revisión de violación de derechos fundamentales sustantivos

“[E]l cuestionamiento del fondo de lo resuelto en un proceso ordinario si bien prima facie está vedado de ser efectuado en un proceso de amparo, no lo está, por el contrario, cuando la resolución judicial examinada ha incurrido de manera ostensiblemente manifiesta en la lesión del derecho a una resolución fundada en derecho o cuando trae consigo la lesión de un derecho fundamental sustantivo. Sobre este último extremo, (…) el cuestionamiento del fondo de lo resuelto en un proceso ordinario es posible en un proceso de amparo, siempre y cuando las resoluciones judiciales objetadas hayan afectado derechos fundamentales sustantivos, distintos a los derechos fundamentales procesales”. RTC Exp. N° 03663-2007-PA/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 17 de setiembre de 2008



Control constitucional de las resoluciones judiciales

“Dicho canon interpretativo, (...) está compuesto, en primer lugar, por un examen de razonabilidad; en segundo lugar, por el examen de coherencia; y, finalmente, por el examen de suficiencia. (a) Examen de razonabilidad.- Por el examen de razonabilidad, el Tribunal Constitucional debe evaluar si la revisión de todo el proceso judicial ordinario es relevante para determinar si la resolución judicial que se cuestiona vulnera el derecho fundamental que está siendo demandado. (b) Examen de coherencia o racionalidad.- El examen de coherencia exige que el Tribunal Constitucional precise si el acto lesivo del caso concreto se vincula directamente con el proceso o la decisión judicial que se impugna; de lo contrario no estaría plenamente justificado el hecho de que el Tribunal efectúe una revisión total del proceso ordinario, si tal revisión no guarda relación alguna con el acto vulneratorio. (c) Examen de suficiencia.- Mediante el examen de suficiencia, el Tribunal Constitucional debe determinar la intensidad del control constitucional que sea necesaria para llegar a precisar el límite de la revisión del proceso judicial ordinario, a fin de cautelar el derecho fundamental demandado”. STC Exp. N° 02022-2008-PHC/TC, f. j. 7 Publicada en la página web del TC el 10 de octubre de 2008

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

205

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL

“[E]l examen constitucional sobre el proceso judicial no solo hace justiciables los actos objeto de controversia, sino también la aplicación de una norma legal, en tanto causa de la lesión judicial in iudicando o in procedendo. En el primer supuesto, para examinar si constitucionalmente existe una falsa o errónea aplicación o interpretación de la ley al caso concreto y, en el segundo supuesto, para verificar constitucionalmente si se han producido vicios adjetivos de procedimiento que afecten un derecho fundamental. No es lo mismo examinar judicialmente los hechos lesivos que sostienen una demanda, que limitarse a enjuiciar si fue correcto o no el entendimiento de la ley por el juez. (…) Así, al Tribunal Constitucional no le corresponde pronunciarse sobre interpretaciones de la legalidad cuando no dependa de ellas, de manera directa, la realización del derecho fundamental demandado”. STC Exp. N° 02022-2008-PHC/TC, f. j. 8 Publicada en la página web del TC el 10 de octubre de 2008 4. Proceso de cumplimiento



Objeto de protección

“El artículo 200, inciso 6), de la Constitución Política establece que la acción de cumplimiento procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo. Por su parte, el artículo 66, inciso 2), del Código Procesal Constitucional indica que el proceso de cumplimiento tiene por objeto que el funcionario o autoridad pública renuente se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolución administrativa o dictar un reglamento”. STC Exp. N° 09632-2006-PC/TC, f. j. 1 Publicada en la página web del TC el 23 de setiembre



Finalidad

“Dentro de su labor como supremo intérprete de la Constitución es deber de este Tribunal velar por la observancia de la finalidad del proceso de cumplimiento, esto es proteger el derecho constitucional de defender la eficacia de las normas legales y actos administrativos (…)” STC Exp. N° 09632-2006-PC/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 23 de setiembre de 2008 4.1. Criterios de procedencia



Requisitos de la norma o acto administrativo

“[S]e ha establecido que para que el cumplimiento de una norma legal, la ejecución de un acto administrativo y la orden de emisión de una resolución o reglamento sean exigibles a través del proceso de cumplimiento, además de la renuencia del funcionario o autoridad pública, el mandato contenido en aquellos deberá reunir los siguientes requisitos mínimos comunes: a) ser un mandato vigente; b) ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente de la norma legal o del acto administrativo; c) no estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares; d) ser de ineludible y obligatorio cumplimiento; e) ser incondicional. Excepcionalmente podrá tratarse de un mandato condicional, siempre y cuando su satisfacción no sea compleja y no requiera de actuación probatoria”. STC Exp. N° 09632-2006-PC/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 23 de setiembre de 2008

206

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS

“Para que el cumplimiento de la norma legal, la ejecución del acto administrativo y la orden de emisión de una resolución sean exigibles a través del proceso de cumplimiento, además de la renuencia del funcionario o autoridad pública, el mandato contenido en aquellos deberá contar con los siguientes requisitos mínimos comunes: a) ser un mandato vigente; b) ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente de la norma legal o del acto administrativo; c) no estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares; d) ser de ineludible y obligatorio cumplimiento, y e) ser incondicional. Excepcionalmente podrá tratarse de un mandato condicional, siempre y cuando su satisfacción no sea compleja y no requiera de actuación probatoria. Adicionalmente, para el caso del cumplimiento de los actos administrativos, además de los requisitos mínimos comunes mencionados, en tales actos se deberá: f) reconocer un derecho incuestionable del reclamante; g) permitir individualizar al beneficiario”. STC Exp. N° 1209-2007-PC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 9 de octubre de 2008 “[E]ste tribunal ha señalado que para que mediante un proceso de [cumplimiento] –que, como se sabe, carece de estación probatoria–, se pueda expedir una sentencia estimatoria, es preciso que, además, de la renuencia del funcionario o autoridad pública, el mandato previsto en la ley o en un acto administrativo reúna determinados requisitos; a saber: a) Ser un mandato vigente; b) Ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente de la norma legal; c) No estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares; d) Ser de ineludible y obligatorio cumplimiento, y e) Ser incondicional; excepcionalmente, podrá tratarse de un mandato condicional, siempre y cuando su satisfacción no sea compleja y no requiera de actuación probatoria”. RTC Exp. N° 02844-2008-PC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 16 de setiembre de 2008 RTC Exp. N° 02455-2008-PC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 16 de setiembre de 2008 RTC Exp. N° 02614-2008-PC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 16 de setiembre de 2008 RTC Exp. N° 02747-2008-PC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 16 de setiembre de 2008 RTC Exp. N° 01674-2008-PC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 16 de setiembre de 2008 RTC Exp. N° 01676-2008-PC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 16 de setiembre de 2008 RTC Exp. N° 03526-2007-PC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 26 de setiembre de 2008 RTC Exp. N° 01671-2008-PC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 26 de setiembre de 2008 RTC Exp. N° 02464-2008-PC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 29 de setiembre de 2008

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

207

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL

Este mismo [se] ha establecido que los requisitos mínimos exigidos se justifican porque el proceso de cumplimiento, diseñado por la norma constitucional y por el Código Procesal Constitucional, dado su carácter sumario y breve, no es el adecuado para discutir los contenidos de normas generales cuyos mandatos no tienen las características mínimas requeridas, o de normas legales superpuestas que remiten a otras, y estas a su vez a otras, lo cual implica una actividad interpretativa compleja que, en rigor, debe llevarse a cabo a través de las vías procedimentales específicas (…). Para que el cumplimiento de la norma legal, la ejecución del acto administrativo y la orden de emisión de una resolución sean exigibles a través del proceso de cumplimiento, además de la renuencia del funcionario o autoridad pública, el mandato contenido en aquellos deberá contar con los siguientes requisitos mínimos comunes: a) Ser un mandato vigente; b) Ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente de la norma legal o del acto administrativo; c) No estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares; d) Ser de ineludible y obligatorio cumplimiento; e) Ser incondicional. Excepcionalmente, podrá tratarse de un mandato condicional, siempre y cuando su satisfacción no sea compleja y no requiera de actuación probatoria. Adicionalmente, para el caso del cumplimiento de los actos administrativos, además de los requisitos mínimos comunes mencionados, en tales actos se deberá: a) Reconocer un derecho incuestionable del reclamante y b) Permitir individualizar al beneficiario”. STC Exp. N° 01614-2007-PC/TC, ff. jj. 2 y 3 Publicada en la página web del TC el 06 de octubre de 2008



Requisito previo: reclamo previo

“[C]onforme a lo establecido el artículo 69 del Código Procesal Constitucional, ‘(...) para la procedencia del proceso de cumplimiento se requerirá que el demandante previamente haya reclamado, por documento de fecha cierta, el cumplimiento del deber legal o administrativo, y que la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no haya contestado dentro de los diez días útiles siguientes a la presentación de la solicitud’. Asimismo, el artículo 70 del mismo cuerpo normativo establece que ‘No procede el proceso de cumplimiento: (…) 7) Cuando no se cumplió con el requisito especial de la demanda previsto por el artículo 69 del presente código (…)’ ”. RTC Exp. N° 06138-2007-PC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 30 de setiembre de 2008 5. Proceso de hábeas corpus



Objeto de protección

“[De conformidad con e]l artículo 200, inciso 1, de la Constitución, el proceso de hábeas corpus procede ante el hecho u omisión por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza la libertad individual, o los derechos constitucionales conexos. En este sentido, se advierte que el presente proceso constitucional de la libertad amplía su ámbito de protección clásico hacia aquellos derechos –como el debido proceso– cuya vulneración incida en la libertad individual”. RTC Exp. N° 00890-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 24 de setiembre de 2008 STC Exp. N° 00659-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 23 de setiembre de 2008 “La Carta Política de 1993 establece expresamente en el artículo 200, inciso 1, que el hábeas corpus procede cuando se amenace o viole el derecho a la libertad individual a los derechos

208

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS

constitucionales conexos a ella. A su vez, el artículo 2 del Código Procesal Constitucional establece que los procesos constitucionales de hábeas corpus (...) proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona”. STC Exp. N° 00849-2008-PHC/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 19 de setiembre de 2008 STC Exp. N° 00971-2008-PHC/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 22 de setiembre de 2008 “[S]egún lo dispuesto en el artículo 200, inciso 1 de la Constitución, el hábeas corpus es un proceso destinado a tutelar la libertad individual y derechos conexos. El debido proceso, en tanto derecho conexo con la libertad individual, puede ser tutelado a través del hábeas corpus siempre que de su vulneración se derive una restricción de la libertad individual. RTC Exp. N° 04118-2007-PHC/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 12 de setiembre de 2008



Finalidad

“[D]e conformidad con lo establecido por el artículo 200 inciso 1 de la Constitución, el proceso de hábeas corpus opera ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos. En tal sentido, este colegiado considera que la apertura de un proceso penal no constituye en modo alguno una afectación o amenaza de afectación contra el derecho a la libertad individual”. RTC Exp. N° 01819-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 30 de setiembre de 2008



Concepción amplia

“[L]a Carta Política de 1993 (artículo 200, inciso 1), acogiendo una concepción amplia del proceso de hábeas corpus ha previsto que este proceso constitucional de la libertad procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos a ella. A su vez, el Código Procesal Constitucional en el artículo 25, in fine, establece que el hábeas corpus también procede en defensa de los derechos constitucionales conexos con la libertad individual, especialmente cuando se trata del debido proceso y la inviolabilidad de domicilio”. RTC Exp. N° 02143-2008-PHC/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 19 de setiembre de 2008 RTC Exp. N° 02869-2008-PHC/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 26 de setiembre de 2008 STC Exp. N° 02508-2008-PHC/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 24 de setiembre de 2008 RTC Exp. N° 02527-2008-PHC/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 12 de setiembre de 2008



Procedencia ante afectación de derechos conexos al derecho a la libertad individual

“[S]i bien dentro de un proceso constitucional de la libertad como es el hábeas corpus este Tribunal Constitucional puede pronunciarse sobre la eventual vulneración de los derechos a la libertad GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

209

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL

personal e integridad personal, como ya se dijo, ello ha de ser posible siempre que exista conexión entre los hechos denunciados y el derecho fundamental a la libertad individual, o lo que es lo mismo, que la afectación del derecho constitucional conexo incida también negativamente en la libertad individual; supuesto que en el presente caso no se configura, pues se advierte que los hechos alegados por el accionante como lesivos de los derechos constitucionales invocados no tienen incidencia directa sobre su libertad personal, esto es, no determinan restricción o limitación alguna de su derecho a la libertad individual, por lo que la pretensión resulta manifiestamente incompatible con la naturaleza de este proceso constitucional de la libertad”. RTC Exp. N° 03185-2008-PHC/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 10 de octubre de 2008 “[N]o cualquier reclamo que alegue a priori la presunta afectación de los derechos conexos a la libertad individual puede dar lugar a la interposición de una demanda de hábeas corpus conexo, pues para su procedencia se requiere prima facie que cumpla con el requisito de la conexidad. Este requisito comporta que el reclamo alegado esté siempre vinculado a la libertad individual, de suerte que los actos que dicen ser atentatorios a los derechos constitucionales conexos resulten también lesivos al derecho a la libertad individual. O dicho de otra manera, para que la alegada amenaza o vulneración a los denominados derechos constitucionales conexos sean tutelados mediante el proceso de hábeas corpus, la pretensión debe redundar en una amenaza o afectación a la libertad individual”. RTC Exp. N° 02527-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 12 de setiembre de 2008 RTC Exp. N° 02143-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 19 de setiembre de 2008 RTC Exp. N° 02869-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 26 de setiembre de 2008 STC Exp. N° 02508-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 24 de setiembre de 2008 “[S]egún lo dispuesto en el artículo 200, inciso 1 de la Constitución, el hábeas corpus es un proceso judicial destinado a tutelar la libertad individual y derechos conexos. El debido proceso y tutela judicial efectiva, en tanto derechos conexos con la libertad individual, pueden ser tutelados a través del hábeas corpus siempre que de la alegada vulneración a estos derechos fundamentales se derive una restricción de la libertad individual. En este sentido mediante el hábeas corpus es posible cuestionar diversos actos procesales producidos al interior de un proceso penal siempre que incidan negativamente en la libertad individual, tales como la sentencia cuando se condene a una pena privativa de libertad, o la medida cautelar de detención, el auto de apertura de instrucción (siempre que el mismo contenga alguna restricción de la libertad)”. RTC Exp. N° 02212-2008-PHC/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 12 de setiembre de 2008 5.1.

Tipología

5.1.1. Hábeas corpus restringido

“[Cabe] precisar que el hábeas corpus restringido: ‘Se emplea cuando la libertad física o de locomoción es objeto de molestias, obstáculos, perturbaciones o incomodidades que, en los hechos, configuran una seria restricción para su cabal ejercicio. Es decir, que, en tales casos, pese a no

210

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS

privarse de la libertad al sujeto, se le limita en menor grado. Entre otros supuestos, cabe mencionar la prohibición de acceso o circulación a determinados lugares; los seguimientos perturbatorios carentes de fundamento legal y/o provenientes de órdenes dictadas por autoridades incompetentes; las reiteradas e injustificadas citaciones policiales; las continuas retenciones por control migratorio o la vigilancia domiciliaria arbitraria o injustificada, etc.”. STC Exp. N° 00849-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 19 de setiembre de 2008 5.1.2. Hábeas corpus preventivo

“Respecto al hábeas corpus preventivo, este podrá ser utilizado en los casos en que, no habiéndose concretado la privación de la libertad, existe empero la amenaza cierta e inminente de que ello ocurra, con vulneración de la Constitución o la ley de la materia (…) [C]abe precisar que si bien la actividad del fiscal está limitada por las atribuciones que le han sido conferidas directamente a la autoridad judicial, esto es, la imposición de medidas coercitivas, restrictivas de la libertad o derechos conexos; sin embargo, la investigación que el Ministerio Público realice puede concluir en la formalización de una denuncia ante el Poder Judicial, la que podría servir de importante indicativo para el juez al momento de decidir sobre la apertura de instrucción penal, el cual podría ser inducido a error sobre la base de una denuncia abiertamente arbitraria, orientada a conseguir que el presunto autor del hecho delictivo sea procesado y aún encarcelado, lo que representa, evidentemente, una amenaza cierta e inminente del derecho a la libertad individual o algún derecho conexo”. STC Exp. N° 2725-2008-PHC/TC, ff. jj. 9 y 11 Publicada en la página web del TC el 02 de octubre de 2008 “[E]l ‘hábeas corpus preventivo’ es el proceso que ‘(...) podrá ser utilizado en los casos en que, no habiéndose concretado la privación de la libertad, existe empero la amenaza cierta e inminente de que ello ocurra, con vulneración de la Constitución o la ley de la materia. Al respecto, es requisito sine qua non de esta modalidad que los actos destinados a la privación de la libertad [personal o a su agravio] se encuentren en proceso de ejecución; por ende, la amenaza no debe ser conjetural ni presunta’ ”. STC Exp. N° 00705-2008-PHC/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 10 de octubre de 2008 5.2.Hábeas corpus contra resoluciones judiciales



Aplicación del canon interpretativo de control de constitucionalidad de resoluciones judiciales ante la indebida tipificación de un ilícito penal

“[R]especto al examen de razonabilidad en el presente caso, distinguimos que el Tribunal Constitucional asume competencia para revisar si objetivamente el proceso judicial es relevante para resolver el derecho constitucional subjetivo demandado, particularmente en lo que concierne al auto apertorio de instrucción del proceso, donde se concretaría la principal lesión que configuraría la indebida tipificación del delito de uso indebido de información privilegiada. Sobre el examen de coherencia o racionalidad, se desprende del caso que el acto lesivo (es decir, la indebida tipificación del delito) se vincula directamente con el proceso o decisión judicial impugnada, debido a que si el primero no se hubiera producido, no se habría extendido un auto de apertura de instrucción contra el recurrente. Asimismo, acerca del examen de insuficiencia, cabe decir que

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

211

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL

para cautelar el derecho fundamental vulnerado se requiere un acto cuya intensidad permita declarar la nulidad del auto de apertura de instrucción en el extremo que resulta lesivo, dejando a criterio del juez ordinario, en caso que este lo considere adecuado, que se dicte un nuevo auto de apertura de instrucción en el proceso”. STC Exp. N° 02022-2008-PHC/TC, ff. jj. 12 al 14 Publicada en la página web del TC el 10 de octubre de 2008



Procedencia contra resoluciones judiciales firmes

“[E]l Código Procesal Constitucional establece en su artículo 4 que el proceso constitucional de hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad personal y la tutela procesal efectiva; por lo tanto, no procede cuando dentro del proceso penal que dio origen a la resolución que se cuestiona, no se han agotado los recursos que otorga la ley para impugnarla, o que, habiéndola apelado, esté pendiente de pronunciamiento judicial”. RTC Exp. N° 01768-2008-PHC/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 23 de setiembre de 2008 6. Proceso de inconstitucionalidad 6.1. Inconstitucionalidad de normas derogadas

“[E]l Tribunal Constitucional, al distinguir los conceptos de vigencia, derogación, validez e inconstitucionalidad de las normas, estableció determinadas reglas para la procedencia de una demanda de inconstitucionalidad contra leyes que hubieren sido derogadas. Así, precisó que: [L]a declaración de inconstitucionalidad, a diferencia de la derogación, anula por completo la capacidad regulativa de las normas declaradas inconstitucionales. De ello se concluye que no toda norma vigente es una norma válida, y que no toda norma derogada se encuentra impedida de ser sometida a un juicio de validez pues, aun en ese caso, existen dos supuestos en los que procedería una demanda de inconstitucionalidad: a) cuando la norma continúe desplegando sus efectos, y, b) cuando, a pesar de no continuar surtiendo efectos, la sentencia de inconstitucionalidad puede alcanzar a los efectos que la norma cumplió en el pasado, esto es, si hubiese versado sobre materia penal o tributaria. [L]a derogación de la ley no es impedimento para que este Tribunal pueda evaluar su constitucionalidad, pues la derogación es una categoría del Derecho sustancialmente distinta a la inconstitucionalidad. Mientras que la primera no necesariamente elimina los efectos (capacidad reguladora) de la ley derogada (así, por ejemplo, los casos de leyes que, a pesar de encontrarse derogadas, surten efectos ultractivos), la declaración de inconstitucionalidad ”aniquila” todo efecto que la norma pueda cumplir; incluso los que pueda haber cumplido en el pasado, en caso de que haya versado sobre materia penal o tributaria (artículo 83 del Código Procesal Constitucional). [B]ajo ciertas circunstancias, también una norma que ya no está vigente puede ser objeto del control de constitucionalidad. Esto sucede cuando ella todavía produce efectos jurídicos en situaciones pasadas que pueden ser objeto de procedimientos judiciales, o cuando se trata de normas que, como en el caso de la ley de presupuesto, contienen regulaciones para el ámbito de los órganos estatales, mientras esas regulaciones sean aún de importancia en la esfera de la organización estatal“. STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC, f. j. 1 Publicada en la página web del TC el 17 de setiembre de 2008

212

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS 6.2.Sentencias de inconstitucionalidad



Límites a la expedición de sentencias interpretativas o integrativas

“En el ordenamiento jurídico peruano, pese al escaso número de sentencias ‘interpretativas’ expedidas por el Tribunal Constitucional, este ha establecido expresamente sus límites en la expedición de tales sentencias (…) Aunque la labor interpretativa e integrativa de este Tribunal se encuentra al servicio de la optimización de los principios y valores de la Constitución, tiene también en las disposiciones de esta a sus límites. Y es que, como resulta evidente, que este Tribunal Constitucional sea el supremo intérprete de la Constitución (artículo 201 y 202 de la Constitución y 1 de la Ley Nº 28301 –Ley Orgánica del Tribunal Constitucional–), en nada relativiza su condición de poder constituido, sometido, como todos, a los límites establecidos en la Constitución. Así como la fuerza normativa de la Constitución (artículo 51) y las responsabilidades constitucionales con las que deben actuar los poderes públicos (artículo 45 de la Constitución) son las que, en última instancia, otorgan fundamento constitucional al dictado de las sentencias interpretativas e integrativas del Tribunal Constitucional, son, a su vez, las que limitan los alcances y oportunidad de su emisión. De esta manera, y sin ánimo exhaustivo, los límites al dictado de las sentencias interpretativas o integrativas denominadas “manipulativas” (reductoras, aditivas, sustitutivas, y exhortativas) son, cuando menos, los siguientes: a) En ningún caso vulnerar el principio de separación de poderes, previsto en el artículo 43 de la Constitución. Esto significa que, a diferencia de la competencia del Congreso de la República de crear derecho ex novo dentro del marco constitucional (artículos 90 y 102, inciso a, de la Constitución), las sentencias interpretativas e integrativas solo pueden concretizar una regla de derecho a partir de una derivación directa de las disposiciones de la Constitución e incluso de las leyes dictadas por el Parlamento “conforme a ellas”. En suma, deben tratarse de sentencias cuya concretización de normas surja de una interpretación o analogía secundum constitutionem. b) No cabe dictarlas cuando, advertida la inconstitucionalidad en la que incurra la ley impugnada, y a partir de una adecuada interpretación del texto constitucional y del análisis de la unidad del ordenamiento jurídico, exista más de una manera de cubrir el vacío normativo que la declaración de inconstitucionalidad pueda generar. En dichos casos, corresponde al Congreso de la República y no a este Tribunal optar por alguna de las distintas fórmulas constitucionales que permitan reparar la inconstitucionalidad, en la que la ley cuestionada incurre, por lo que solo compete a este Tribunal apreciar si ella es declarada de inmediato o se le concede al Parlamento un plazo prudencial para actuar conforme a sus competencias y atribuciones. c) Solo cabe dictarlas con las responsabilidades exigidas por la Carta Fundamental (artículo 45 de la Constitución). Es decir, solo pueden emitirse cuando sean imprescindibles a efectos de evitar que la simple declaración de inconstitucionalidad residente en la ley impugnada, genere una inconstitucionalidad de mayores alcances y perversas consecuencias para el Estado Social y Democrático de Derecho. d)Solo resultan legítimas en la medida de que este Colegiado argumente debidamente las razones y los fundamentos normativos constitucionales que, a luz de lo expuesto, justifiquen su dictado; tal como, por lo demás, ha ocurrido en las contadas ocasiones en las que este Tribunal ha debido acudir a su emisión (STC 0010-2002-AI, 0006-2003-AI, 0023-2003-AI, entre otras). De este modo, su utilización es excepcional, pues, como se dijo, solo tendrá lugar en aquellas ocasiones en las que resulten imprescindibles para evitar que se desencadenen inconstitucionales de singular magnitud. e) La emisión de estas sentencias requiere de la mayoría calificada de votos de los miembros de este Colegiado”. STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC, f. j. 31 Publicada en la página web del TC el 17 de setiembre de 2008

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

213

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL



Triple identidad de las sentencias de inconstitucionalidad

“[E]l particular, el Tribunal Constitucional ha sostenido que las sentencias de inconstitucionalidad de una norma legal emitidas por el Tribunal Constitucional tienen una triple identidad: fuerza de ley, cosa juzgada y vinculan a todos los poderes públicos. La afirmación de que la sentencia de inconstitucionalidad de una ley, por su carácter de cosa juzgada, tiene efectos vinculantes u obligatorios para los poderes públicos, se deriva del carácter general que produce los efectos derogatorios de su sentencia. Ello se refrenda con la Constitución (artículo 204), y con el artículo 82 del Código Procesal Constitucional, que dispone que “Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad (...) vinculan a todos los poderes públicos”. STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC, f. j. 42 Publicada en la página web del TC el 17 de setiembre de 2008



Calidad de cosa juzgada

“La afirmación de que la sentencia de inconstitucionalidad de una ley, por su carácter de cosa juzgada, tiene efectos vinculantes u obligatorios para los poderes públicos, se deriva del carácter general que produce los efectos derogatorios de su sentencia. Ello se refrenda con la Constitución (artículo 204), y con el artículo 82 del Código Procesal Constitucional, que dispone que ‘Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad (...) vinculan a todos los poderes públicos’. Los alcances de la calidad de cosa juzgada no solo en cuanto al fallo, como tradicionalmente se ha estimado, sino considerando también los fundamentos jurídicos en virtud de los cuales se determina la inconstitucionalidad. Al respecto, este Colegiado ha sostenido que ‘las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional vinculan, en el marco de un proceso de inconstitucionalidad, no solo respecto al decisum o fallo de la sentencia sino también respecto a los argumentos –ratio decidendi– que constituyen su fundamentación (…)’”. STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC, f. j. 44 Publicada en la página web del TC el 17 de setiembre de 2008



Vinculación a todos los poderes públicos

“La vinculación de los poderes públicos a las sentencias del Tribunal Constitucional tiene como finalidad no solo la eliminación de concretos conflictos jurídicos que también es función del valor de la cosa juzgada, sino ante todo tiene una función interpretativa en cuanto instrumento para asegurar la conformidad de los poderes públicos a los dictados constitucionales a través de su vinculación a la interpretación que realiza el Tribunal Constitucional”. STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC, f. j. 46 Publicada en la página web del TC el 17 de setiembre de 2008



Efectos de las sentencias - vacatio sententiae

“En cuanto a los efectos de una sentencia que declara la inconstitucionalidad de la ley, cabe mencionar que el artículo 204 de la Constitución establece que: ‘La sentencia del tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto. No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal’. Como lo ha sostenido este colegiado (…), más allá de su distinta valoración, la potestad de los Tribunales o Cortes Constitucionales de diferir los efectos de sus sentencias de acuerdo a la naturaleza de los casos que son sometidos a su conocimiento, constituye en la actualidad un elemento de vital importancia en el 214

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS

Estado Constitucional, pues se difiere con el objeto de evitar los efectos destructivos que podría generar la eficacia inmediata de una sentencia que declara la inconstitucionalidad de una ley, tendiéndose a aplazar o suspender los efectos de esta”. STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC, ff. jj. 47 y 48 Publicada en la página web del TC el 17 de setiembre de 2008



Justificación de la postergación de los efectos de las sentencias de incosntitucionalidad - horror vacui

“[L]os efectos ‘naturales’ de los pronunciamientos de inconstitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional constituye una necesidad que deriva de su rol institucional: eliminar las leyes inconstitucionales del ordenamiento, pero sin producir situaciones de mayor inconstitucionalidad, sin que los resultados de su juicio sean todavía más perjudiciales para el ordenamiento. Toda la historia de las sentencias interpretativas, desestimatorias y estimatorias, de las manipulativas, aditivas o sustitutivas, está allí para demostrarlo. El horror vacui, el temor a la laguna, a menudo es justificado por la advertencia que el posterius puede resultar más inconstitucional que el prius. El temor a la laguna acude, por tanto, a valores constitucionales imprescindibles. No obstante, sin querer renunciar, por otra parte, a la declaración de inconstitucionalidad, un remedio a veces eficaz, en determinadas circunstancias, puede ser aquel de la limitación de sus efectos temporales (…)”. STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC, f. j. 50 Publicada en la página web del TC el 17 de setiembre de 2008

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

215

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL POR ESPECIALIDADES

Jurisprudencia penal y procesal penal

GAC E TA

constitucional

ANÁLISIS Y CRÍTICA

ANÁLISIS Y CRÍTICA

Comentario a la sentencia recaída en el Exp. N° 2725-2008-HC/TC El principio de ne bis in idem y su vigencia en los dictámenes emitidos por el Ministerio Público Carlos VILLARROEL QUINDE*

RESUMEN

Partiendo de una sentencia reciente, el presente trabajo analiza el criterio del Tribunal Constitucional respecto al control constitucional de la actividad del Ministerio Público, refiriéndose especialmente a la sujeción de los fiscales al debido proceso en la fase de investigación preliminar. Con respecto al principio ne bis in idem, se señala que debe variarse el criterio del colegiado, para admitirse la plena vigencia del mencionado principio en caso de que la fiscalía considere que los hechos investigados no son delictivos y que el pronunciamiento adquiera el carácter de cosa decidida.

I. HECHOS DE LA SENTENCIA

El demandante y los favorecidos interponen demanda de hábeas corpus, cuestionando la resolución de fecha 21 de noviembre de 2007 expedida por la Sexta Fiscalía Provincial Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, mediante la cual se inicia investigación preliminar en su contra. Alegan que los delitos por los cuales vienen siendo investigados (asociación ilícita, corrupción de funcionarios, fraude procesal y lavado de activos) ya habían sido anteriormente conocidos y desestimados por la Décimo Tercera Fiscalía Provincial Penal de Lima, la cual fue confirmada por la

*

Quinta Fiscalía Penal Superior; de lo cual sostienen que el inicio de la investigación preliminar en su contra atenta contra el principio de ne bis in idem. II. CONTROL CONSTITUCIONAL DE LOS ACTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO EN LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN PRELIMINAR

Antes de empezar a analizar la sentencia señalada, previamente se definirá el concepto de investigación preliminar, así como sus alcances dentro del proceso penal; ello, con la intención de que podamos delimitar en estricto la situación en la cual presuntamente se vendría

Bachiller en Derecho por la PUCP. Asistente de docencia del curso de Derecho Penal 2 en la facultad de Derecho de la PUCP.

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

219

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL

vulnerando los derechos de los demandantes.

en el inciso 4 del artículo 159 de la Constitución2. Por su parte, Cubas Villanueva3 es de la Con el término de 1. Investigación prelimiopinión de que la fase de ininvestigación prelinar: definición minar se denomina a vestigación preliminar o prejuCon el término de investigaaquella etapa anterior risdiccional se infiere más bien ción preliminar se denomina al inicio formal del proa partir de lo estipulado en el a aquella etapa anterior al iniceso penal y bajo la artículo 94 inciso 2 de la Ley cio formal del proceso penal y conducción exclusiva Orgánica del Ministerio Públidel Ministerio Público, bajo la conducción exclusiva co, que permite que el fiscal que tiene como objeto del Ministerio Público, que tiepueda iniciar investigación la búsqueda de elene como objeto la búsqueda de mentos probatorios supolicial con la intención de reelementos probatorios sufificientes a fin de que el unir prueba indispensable rescientes a fin de que el fiscal fiscal formalice una depecto de la presunta comisión formalice una denuncia ante el nuncia ... del evento delictivo del que tieaparato jurisdiccional estatal, ne conocimiento4. Dentro de lo que finalmente generará que esa línea, el Tribunal Constiel órgano judicial inicie protucional también ha manifestaceso penal en contra del presunto autor o autores del hecho delictivo. Asi- do en la sentencia recaída en el Exp. N° 2521mismo, con respecto al inicio e investigación 2005-HC/TC (caso Gonzales Arribasplata, funde esta etapa procesal, de acuerdo con San Mar- damento jurídico 8) que a pesar de que la ley protín Castro1, cuando el Código de Procedimien- cesal penal no establece límites respecto de la intos Penales de 1940 reconoció a la Policía Ju- vestigación preliminar, ni plazos ni procedimiendicial como órgano auxiliar de la justicia penal to alguno, no cabe duda que la actividad investi–encargada de investigar los delitos y faltas (ar- gatoria del Ministerio Público cesa con la asuntículo 59), así como de emitir un documento ción del juez penal en la dirección de la causa. denominado “atestado policial”, en donde consten sus apreciaciones finales sobre los hechos Conviene señalar además que la etapa en men(artículo 60)– reconoció de manera implícita ción tiene por finalidad causar convicción en el una etapa anterior a la judicial denominada “in- Ministerio Público de que los hechos denunvestigación policial”. Posteriormente, con el ciados posiblemente configuran una actividad surgimiento del Ministerio Público como órga- delictual, sin que se llegue a precisar de manera no constitucional en la Norma Fundamental de indubitable la responsabilidad penal del incul1979, y de acuerdo con las funciones encomen- pado, dado que dicha evaluación corresponderá dadas por la Carta Magna, se coligió que dicho realizarla en su oportunidad al órgano jurisdicente controlaba la referida investigación poli- cional5. En tal sentido, el Ministerio Público cial, pudiendo inclusive realizar por sí mismo tiene la posibilidad de realizar, con auxilio de las investigaciones del delito, lo cual se plasmó la Policía Nacional del Perú, las indagaciones

“

”

1 2 3 4 5

220

SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo I, segunda edición, Grijley, Lima, 2003, pp. 458-459. “Artículo 159.- Corresponde al Ministerio Público: (…) 4. Conducir desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito, la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función”. CUBAS VILLANUEVA, Víctor: “El Ministerio Público y la investigación preparatoria”. En: AA.VV. El nuevo proceso penal. Palestra, Lima, 2005, pp. 232-233. “Artículo 94.- Son obligaciones del Fiscal Provincial en lo Penal: (…) 2. (…) Si el fiscal estima procedente la denuncia, puede, alternativamente, abrir investigación policial para reunir la prueba indispensable o formalizarla ante el juez instructor (…)”. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado en la sentencia recaída en el Exp. N° 2928-2002-HC/TC (caso Martínez Candela, f. j. 2) que las investigaciones que realiza el Ministerio Público durante la etapa de investigación preliminar no tienen el propósito de sancionar a los sujetos a ella, sino solo de determinar si existen indicios suficientes de la comisión de un delito que ameriten la formalización de una denuncia penal ante el juez penal competente.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

necesarias respecto de los hechos denunciados, a fin de poder recabar un acervo probatorio mínimo en donde se determine de manera preliminar la comisión de un delito, así como la autoría de este. Finalizadas las actuaciones dispuestas por el órgano fiscal, y si de dichas diligencias es posible que el fiscal advierta la existencia de indicios razonables de la comisión de un hecho delictivo, se formalizará la denuncia penal respectiva ante el juez penal, quien podrá decretar el inicio del proceso penal si es que se cumplen todos los requisitos previstos en el artículo 77 del Código de Procedimientos Penales (esto es, que existan suficientes elementos probatorios que acrediten la realización del evento criminal, que se haya individualizado a los autores de dicho ilícito y que la acción penal respecto de los delitos denunciados no haya prescrito). 2. Pronunciamiento del Tribunal Constitucional en el presente caso

De manera previa conviene afirmar lo señalado por la sentencia bajo análisis, en el sentido de que el Ministerio Público debe de realizar las labores encomendadas en el artículo 159 de la Carta Magna (entre las que destaca esencialmente la de promoción de la acción penal en defensa de la legalidad, y de representación de los intereses de la sociedad) en armonía con los valores y principios contenidos en ella misma6. Ello se entiende, claro está, en tanto poder constituido que tiene la obligación de sujetarse a lo dispuesto por la Norma Fundamental, la cual configura un modelo de Estado Constitucional y Democrático de Derecho que tiene como misión esencial la supremacía jurídica de la Constitución, así como la tutela de los derechos fundamentales. Asimismo, el Tribunal Constitucional ha señalado que el derecho al debido proceso también

6

7

tiene vigencia dentro del ámbito de la investigación prejurisdiccional o preliminar, toda vez que en dicha etapa procesal el órgano fiscal realiza actividades de investigación con la intención de averiguar si es que, en efecto, se ha llegado a configurar un delito; en tal sentido, la participación del sujeto sobre el cual pesa la imputación resulta decisiva para el esclarecimiento de los hechos, por lo que debe de asegurarse su presencia activa en la realización de las diligencias ordenadas por el Ministerio Público, respetando en todo momento sus derechos fundamentales7. Asimismo, conviene indicar además que la vigencia del derecho al debido proceso dentro de la etapa de investigación preliminar se encuentra condicionada por los fines que persigue dicha fase procesal (la cual, como se ha señalado reiteradamente, consiste en causar convicción en el órgano fiscal respecto de la posible comisión de un delito); en otros términos, no todas las garantías que conforman el derecho al debido proceso van a ser aplicables dentro de dicha etapa: a modo de ejemplo es preciso señalar que el sujeto inculpado dentro de una investigación preliminar tiene derecho a que esta se realice dentro de un plazo razonable, tal como lo ha señalado el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. N° 5228-2006-HC/TC (caso Gleiser Katz); sin embargo, no se exige al inculpado que cuente con abogado defensor al momento de rendir su manifestación policial, toda vez que ello no constituye un requisito indispensable para la validez de dicha diligencia, a diferencia de lo acontecido dentro de la etapa de instrucción judicial (lo que no quiere decir, en modo alguno, que se avale un estado de indefensión). Sin embargo, consideramos que existen dos pronunciamientos en la sentencia bajo análisis que merecen ser analizados detenidamente en las líneas que siguen: a) el procedimiento de

Cabe señalar además que el Tribunal Constitucional se manifestó en el mismo sentido en la STC recaída en el Exp. N° 52252007-HC/TC, (caso Juan José Torres Medina, f. j. 2); Exp. N° 6204-2006-HC/TC (caso Jorge Samuel Chávez Sibina, f. j. 7); Exp. N° 5228-2006-PHC/TC (caso Samuel Gleiser Katz, f. j. 3). En dicho sentido se pronuncia la STC recaída en el Exp. N° 1762-2007-HC/TC (caso Alejandro Toledo Manrique, f. j. 8); Exp. N° 6167-2005-HC/TC (caso Fernando Cantuarias Salaverry, f. j. 32); Exp. N° 1268-2001-HC/TC (caso Socorro Vallejo Cacho de Valdivia, f. j. 3); Exp. N° 2521-2005-PHC/TC (caso César Gonzales Arribasplata, f. j. 5); Exp. N° 7514-2005-PHC/TC (caso Juan Brush Vargas, f. j. 3).

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

221

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL

investigación preliminar y su relación con el hábeas corpus “preventivo”; y b) la vigencia del principio de ne bis in idem en los dictámenes emitidos por el Ministerio Público. A.Procedimiento de investigación preliminar y su relación con el hábeas corpus “preventivo”

El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. N° 2663-2003-HC/TC (caso Eleobina Aponte Chuquihuanca, fundamento jurídico 6), estableció las diversas modalidades de hábeas corpus que se podían presentar a partir de los casos concretos. En esa línea, el máximo intérprete de la Constitución señaló que el hábeas corpus de tipo “preventivo” era aquella modalidad que tenía como fin tutelar aquellos casos en los que si bien no se ha producido una privación de la libertad, existe, empero, la amenaza de que ello ocurra. Conviene precisar además que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 2 de la Ley N° 28237 - Código Procesal Constitucional, para que la amenaza sea tutelada en sede constitucional, esta debe ser cierta e inminente: a) cierta, en el sentido de que exista un conocimiento seguro y claro de la amenaza a la libertad, dejando de lado conjeturas o presunciones, y; b) inminente, referida a que el acto presuntamente vulnerador de la libertad esté por suceder prontamente o en proceso de ejecución, sin que se tomen en cuenta los simples actos preparatorios (Cfr. STC. Exp. N° 2435-2002-HC/ TC, caso Benites Vásquez, fundamento jurídico 2; Exp. N° 0008-2005-HC/TC, caso Valera Calderón, fundamento jurídico 3). Sobre la base de ello, en el fundamento jurídico N° 11 de la sentencia bajo comentario, el máximo intérprete de la Constitución señala que “(…) la investigación que el Ministerio Público realice puede concluir en la formalización de una denuncia ante el Poder Judicial, la que podría servir de importante indicativo para el juez al momento de decidir sobre la apertura de instrucción penal, el cual podría ser inducido a

8

222

error sobre la base de una denuncia abiertamente arbitraria, orientada a conseguir que el presunto autor del hecho delictivo sea procesado y aun encarcelado, lo que representa, evidentemente, una amenaza cierta e inminente del derecho a la libertad individual o algún derecho conexo” (el resaltado es nuestro). De ello podemos señalar lo siguiente: (1) El tribunal asume que la instauración de una investigación preliminar constituye una amenaza cierta e inminente de la libertad individual, toda vez que de ella puede concluir una denuncia penal fraudulenta que accione al aparato judicial a tramitar la causa, reafirmando, de esta manera, el criterio señalado de manera tímida en la sentencia recaída en el Exp. N° 6167-2005-HC/TC (caso Cantuarias Salaverry, fundamento jurídico 40)8. Al respecto, consideramos que dicha situación no constituye, de acuerdo con lo expuesto anteriormente, un hecho cierto e inminente que vulnere la libertad individual. Y ello en la medida que el propio órgano fiscal de acuerdo con las atribuciones conferidas constitucionalmente puede optar por no formular denuncia penal si es que no se evidencia de los hechos investigados la presencia de un delito, o si es que no existen suficientes medios probatorios que acrediten su comisión o la identidad de los autores. Asimismo, formulada la denuncia fiscal, el propio órgano jurisdiccional cuenta con discrecionalidad para decidir por no abrir instrucción si es que no se cumplen con los requisitos previstos en el artículo 77 del Código de Procedimientos Penales (esto es, que existan suficientes elementos probatorios que acrediten la realización del evento criminal, que se haya individualizado a los autores de dicho ilícito y que la acción penal respecto de los delitos denunciados no haya prescrito). En tal sentido, podemos afirmar que el inicio de la investigación

Asimismo, conviene señalar que en la referida sentencia el Tribunal Constitucional determinó que no era posible interponer un hábeas corpus de tipo reparador contra actos del Ministerio Público, ya que este órgano constitucional no tiene la potestad para restringir la libertad individual de las personas.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

preliminar por sí misma no constituye un acto cierto e inminente del derecho a la libertad individual, por lo que nos encontramos en desacuerdo con la postura adoptada por el Tribunal Constitucional.

“

En suma, consideramos que la sentencia no fundamenta de manera adecuada la razón por la cual el proceso de hábeas corpus debe entrar a analizar los actos emitidos por el Ministerio Público durante la investigación preliminar.

(2) Por otro lado, y sin perjuicio de lo expuesto anteriormente, de la redacción del párrafo señalado no queda claro en qué consiste para el tribunal el acto que finalmente configuraría en el presente caso la amenaza cierta e inminente en contra de la libertad. En tal sentido, se podrían inferir dos posibles opciones que el Tribunal Constitucional habría asumido: a) que la instauración del proceso penal en sí mismo constituya la violación de la libertad individual; b) que la medida coercitiva dictada dentro del proceso penal sea el hecho que configure la vulneración. Al respecto, consideramos que no podría ser la primera opción señalada, dado que el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha afirmado que el hecho de que una persona se encuentre sujeta a un proceso penal con mandato de comparecencia simple no supone una restricción o limitación alguna del derecho a la libertad individual, por lo que dicha pretensión es improcedente9. Por otro lado, la segunda opción implica un mayor grado de discrecionalidad por parte del órgano jurisdiccional, dado que no solo tiene que analizar los supuestos previstos en el mencionado artículo 77 del Código de Procedimientos Penales, sino que para dictar una medida coercitiva de la libertad también debe evaluar los supuestos previstos en el artículo 135 del Código Procesal Penal - Decreto Legislativo N° 138 (suficiencia probatoria de la comisión del delito,

9

”

prognosis de pena mayor a un año de pena privativa de libertad y suficiencia probatoria que demuestre que el procesado puede eludir la acción de la justicia o perturbar la actividad probatoria); lo que en definitiva no configura en modo alguno un hecho “cierto e inminente” en los términos del tribunal.

En suma, consideramos que la sentencia no fundamenta de manera adecuada la razón por la cual el proceso de hábeas corpus debe entrar a analizar los actos emitidos por el Ministerio Público durante la investigación preliminar. Al respecto, es preciso recordar que de conformidad con el artículo 200 inciso 1 de la Constitución, el proceso constitucional de hábeas corpus procede ante cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnere o amenace la libertad individual o derechos conexos a ella, por lo que para solicitar la tutela de un derecho fundamental mediante el referido proceso de debe de alegar en el caso concreto, esencialmente, la afectación de la libertad individual. En consecuencia, no basta alegar que el hábeas corpus procede ante cualquier autoridad, funcionario o persona para fundamentar su aplicación contra los actos emitidos por el Ministerio Público (dado que los otros procesos constitucionales, como el amparo, también pueden ser invocados por hechos cometidos por cualquier autoridad, funcionario o persona). Asimismo, cabe señalar que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional sobre este punto (control de los actos emitidos por el Ministerio Público) es casi unánime, en el sentido de manifestar que la actividad de este órgano constitucional autónomo únicamente es postulatoria, sin que se encuentre investido de la potestad necesaria para poder dictar medidas

Cfr. STC Exp. N° 2571-2008-HC/TC, caso Cragg Campos, fundamento jurídico 4; Exp. N° 1089-2008-HC/TC, caso Huamán Rivera, fundamento jurídico 3; Exp. N° 6172-2007-HC/TC, caso Manrique Antayhua, fundamento jurídico 3; Exp. N° 6251-2007HC/TC, caso Zegarro Pezo y otro, fundamento jurídico 3; entre otros.

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

223

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL

restrictivas de la libertad sobre los sujetos a los cuales investiga (lo que constituye más bien atribución del órgano jurisdiccional), por lo que la pretensión alegada no podía ser analizada mediante un proceso de hábeas corpus al no incidir en la libertad individual10. Excepcionalmente, el tribunal se ha pronunciado de fondo en determinados casos referidos a la actividad del Ministerio Público durante la fase de investigación preliminar (Cfr. STC. Exp. N° 62042006-HC/TC, caso Chávez Sibina; Exp. N° 52282006-HC/TC, caso Gleiser Katz), sin que en ninguno de ellos se haya argumentado de manera adecuada la razón por la cual el hábeas corpus debe ser la vía adecuada para tutelar estos casos (llegando inclusive a declarar fundada la pretensión)11. Consideramos, en ese sentido, que el proceso de amparo puede resultar la vía constitucional idónea para cuestionar aspectos referidos al debido proceso durante la etapa de investigación preliminar, ya que no se requiere probar afectación o amenaza alguna en contra de la libertad (esto es, la tutela del derecho al debido proceso se realiza de manera abstracta), tal como se advierte del artículo 200 inciso de la Constitución, así como del artículo 4 del Código Procesal Constitucional. En conclusión a lo expuesto, podemos inferir que la actividad del Ministerio Público durante la investigación preliminar no incide en la libertad individual, dado que carece de la potestad para dictar medidas coercitivas en contra de la libertad individual. Asimismo, la instauración de una investigación prejurisdiccional no

10

11

12 13

224

implica, en modo alguno, una amenaza cierta e inminente contra la libertad, por lo que nos encontramos en desacuerdo con la sentencia bajo análisis. Sin embargo, y sin perjuicio de lo expuesto anteriormente, coincidimos con un sector de la doctrina que afirma que dentro de dicha etapa cabría accionar excepcionalmente un proceso de habeas corpus de carácter restringido, el cual tutela aquellos actos que configuran molestias contra la libertad individual (reconocido en el artículo 25 inciso 13 del Código Procesal Constitucional). Ello en la lógica de que si bien el representante del Ministerio Público no puede imponer medidas coercitivas sobre los sujetos investigados, sí puede generar perturbaciones contra la libertad individual mediante la realización de constantes diligencias, seguimientos y citaciones (con la colaboración de la Policía Nacional), que carezcan de sentido y motivación12. B.Principio de ne bis in idem en los dictámenes emitidos por el Ministerio Público

El principio de ne bis in idem, si bien no se encuentra reconocido de manera expresa en nuestra Constitución, forma parte del derecho al debido proceso (artículo 139, 3)13. Asimismo, cabe señalar que su contenido puede ser definido a partir de lo previsto tanto en el artículo 14 inciso 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (“Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento

Cfr. STC. Exp. N° 7136-2006-PHC/TC, caso Daga Falcón, f. j. 4; Exp. N° 397-2007-PHC/TC, caso Pérez Orellana f. j. 3; Exp. N° 561-2007-PHC/TC, caso Zevallos Gonzales, f. j. 3; Exp. N° 8263-2005-PHC/TC, caso Vidal Rucabado, f. j. 2; Exp. N° 29522005-PHC/TC, caso Correa Campos, f. j. 4; Exp. N° 3960-2005-PHC/TC, caso Colonio Artega, f. j. 8; Exp. N° 5570-2007-HC/TC, caso Charca Rodríguez, f. j. 3; Exp. N° 5465-2007-HC/TC, caso Aroni Quispe, f. j. 4; Exp. N° 5610-2007-HC/TC, caso Herrera Cuntti y otros, f. j. 3, entre otros. En la STC Exp. N° 6204-2006-HC/TC (caso Chávez Sibina), el tribunal señaló de manera expresa que el caso analizado no implicaba una restricción en contra de la libertad individual del demandante; en el Exp. N° 5228-2006-HC/TC (caso Gleiser Katz) el tribunal únicamente invocó la afectación del derecho al debido proceso del demandante en la fase de investigación preliminar, sin mencionar en qué manera se había producido la afectación de la libertad individual del recurrente. SUÁREZ LÓPEZ DE CASTILLA, Camilo. “El hábeas corpus contra irregularidades cometidas por el Ministerio Público en el marco de la investigación preliminar”. En: Palestra del Tribunal Constitucional. Año 1, N° 3, marzo del 2006, pp. 165-170. La doctrina viene señalando que si bien los derechos fundamentales constituyen un límite a la actividad punitiva del Estado, ello no resulta suficiente garantía para los justiciables, por lo que progresivamente se han ido incorporando al ordenamiento jurídico diversos principios penales a partir de la jurisprudencia, entre las que se encuentra el ne bis in idem. Al respecto, ver en: ADRIÁN CORIPUNA, Javier: “La configuración del principio ne bis in idem en el proceso de hábeas corpus”. En: En defensa de la libertad personal: estudios sobre el hábeas corpus. Palestra, Lima, 2008, pp. 215-216.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

penal de cada país”), así como por el artículo 8 inciso 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos (“El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”), los cuales son aplicables a nuestro ordenamiento jurídico en virtud de lo dispuesto por la IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución14. Por otro lado, la doctrina ha señalado que este principio se relaciona con otros principios constitucionales: con el principio de proporcionalidad (en la medida que sancionar dos o más veces a una misma persona por los mismos hechos resulta ser desproporcionado); con el principio de legalidad penal (en estricto, en lo que se refiere a las dimensiones de lex certa y lex praevia, las cuales permiten que los ciudadanos tengan un conocimiento anticipado y concreto del contenido de la reacción punitiva del Estado ante la eventual comisión de un hecho antijurídico)15; y con el principio de interdicción de la arbitrariedad (en concreto, la prohibición de la arbitrariedad por parte de los poderes públicos durante su actuación)16. Asimismo, tal como ha sido señalado en la sentencia recaída en el Exp. N° 2050-2002-AA/ TC (caso Ramos Colque), el principio en mención tiene una doble dimensión: una sustantiva, que garantiza que una persona no sea sancionada dos o más veces por un mismo hecho; y una procesal, que exige más bien que una persona no pueda ser procesada o juzgada dos o más veces por un mismo hecho; además, para su aplicación al caso concreto se requiere la aplicación del test de la triple identidad: identidad de la persona perseguida (eadem persona), identidad del objeto de persecución (eadem res) e identidad de la causa o fundamento de persecución (eadem causa petendi).

14

15

16

En el caso concreto, el Tribunal Constitucional varió su doctrina jurisprudencial referida al principio de ne bis in idem en los dictámenes del Ministerio Público. Así, si bien se mantiene la regla general establecida en la sentencia recaída en el Exp. N° 6081-2005-HC/TC (caso Esquivel Cornejo) referida a que las resoluciones emitidas por el Ministerio Público sobre la formalización de denuncia penal no revisten en modo alguno la calidad de cosa juzgada, por lo que la persona sobre la cual se ha desestimado una denuncia fiscal puede nuevamente volver a ser juzgada por el Ministerio Público por los mismos hechos (especialmente, en caso de que existan nuevos medios probatorios que acrediten la comisión del delito materia de investigación); dicha regla tendrá su excepción en aquellos casos en los cuales el órgano fiscal haya desestimado la denuncia penal al considerar que los hechos investigados, a su parecer, no constituyen delito (en virtud de ser el único órgano capaz de ejercitar la acción penal, de conformidad con el artículo 159 de la Constitución, así como porque sus fallos pueden llegar a revestir la calidad de cosa decidida). Asimismo, el máximo intérprete de la Constitución aplicó el test de la triple identidad al mencionado caso, concluyendo que, si bien no existen las mismas partes (lo cual puede resultar inexigible atendiendo a que el fiscal ha considerado que los hechos no constituyen delito), los hechos materia de investigación son los mismos, además de que en ambos casos los bienes jurídicos implicados están referidos a la Administración Pública. En conclusión, para el Tribunal Constitucional, en el presente caso se habría vulnerado el principio de ne bis in idem. Respecto a dicho pronunciamiento, es preciso señalar lo siguiente:

La IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución establece que: “Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internaciones sobre las mismas materias ratificados por el Perú”. El principio de legalidad penal, reconocido en el artículo 2.24.d de la Constitución, establece a su vez diversas garantías o dimensiones a saber: lex praevia, o prohibición de retroactividad de la ley penal; lex stricta o prohibición de analogía; lex scripta o prohibición de otro derecho que no sea el escrito, y; lex certa o prohibición de cláusulas penales indeterminadas. ADRIÁN CORIPUNA, Javier. Ob. cit., pp. 216-217.

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

225

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL

a) En lo que se refiere a la aplicación del principio de ne bis in idem a los dictámenes emitidos por el Ministerio Público referidos a formular denuncia penal: dicha posibilidad es viable, en tanto la propia Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el Informe N° 1/95 relativo al caso N° 11.006 de fecha 7 de febrero de 1995 determinó que la resolución fiscal mediante la cual se decide no formalizar denuncia penal respecto de determinados hechos al no tipificar ningún delito, que adquiera además el carácter de inmutable e irreproducible, prohíbe una nueva investigación sobre los hechos pronunciados, ya que de lo contrario vulneraría el principio de ne bis in idem17. Asimismo, la doctrina ya venía señalando dicho criterio, como refiere Caro Coria, en el sentido de que si bien los pronunciamientos con calidad de cosa decidida que desestiman la formalización de una denuncia penal determinan la prohibición de volver a investigar nuevos hechos, ello no será posible en los casos en que: a) se aporten nuevos elementos probatorios respecto de la comisión del hecho delictivo, y b) se demuestre que la denuncia anterior no fue debidamente investigada18. En consecuencia, la postura asumida por el Tribunal Constitucional es válida, toda vez que el Ministerio Público podrá analizar de acuerdo con la investigación que realice respecto de los hechos denunciados, si en efecto se advierte la posible comisión de un hecho delictivo, para de esta manera solicitar la intervención del Poder Judicial; y en el caso contrario, de no evidenciarse la comisión de un injusto, abstenerse de formalizar denuncia penal, impidiendo además que dichos hechos sean nuevamente investigados. De ese

17 18

19

226

modo, se establece un doble beneficio: a) para la seguridad jurídica de los justiciables, ya que va a impedir que se encuentren sometidos de manera indefinida frente a los órganos de persecución y sanción del delito; y b) para el propio Estado, quien de esa manera va a agilizar la carga procesal existente, toda vez que se va a centrar en resolver los casos respecto de los cuales sí es posible evidenciar la comisión de un delito, dando, de esta manera, un mejor uso a los recursos estatales. Sin embargo, reiteramos nuestra posición anterior en el sentido de considerar que la actividad del Ministerio Público durante la investigación preliminar en principio no incide en modo alguno en la libertad individual, por lo que no resulta la vía constitucional idónea para analizar este tipo de casos; en tal sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado en reiterada y reciente jurisprudencia que no cabe analizar el principio de ne bis in idem respecto de pronunciamientos del órgano fiscal19, por lo que es recomendable que se uniformice la jurisprudencia respecto de dicho tema. b) En lo que respecta al análisis de la triple identidad: consideramos que el examen realizado por el tribunal no es correcto debido a que: i) se desestima la identidad de partes aduciendo que dicho requisito no es exigible al existir un pronunciamiento desestimando la denuncia penal por no evidenciarse la comisión de un delito; sin embargo, el hecho de que las conductas realizadas por sujetos determinados no configuren delito no implica en modo alguno que a partir de los hechos investigados se advierta posteriormente la participación delictiva de terceras personas que no estuvieron implicadas en la primera investigación. Asimismo,

Ver en: www1.umn.edu/humanrts/cases/S-1-95-peru.htm. SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 495. Citado en: CARO CORIA, Dino. “El principio de ne bis in idem en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Jurisprudencia y Doctrina Penal Constitucional. Segundo Seminario. Palestra, Lima, 2006, pp. 327-328. Cfr. STC. Exp. N° 890-2008-HC/TC, caso Auguren Anselmi; Exp. N° 154-2008-HC/TC, caso Fontanellas Bobo; Exp. N° 19582008-HC/TC, caso Noriega Brandon y otro; Exp. N° 2508-2008-HC/TC, caso Arévalo Ramírez y otro; Exp. N° 5444-2006-HC/TC, caso Octavio Granda Alva; entre otros.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

consideramos pertinente reiterar lo ya señalado en el presente trabajo, en el sentido de que la fase de investigación preliminar tiene por objeto indagar sobre la posible comisión de un delito, por lo que no se exige una exhaustiva y pormenorizada investigación. De esa manera, respecto a este punto, consideramos preocupante el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, ya que podría llevar a institucionalizar la impunidad; ii) la identificación respecto a la identidad de la causa de persecución con los mismos bienes jurídicos. Sobre ello consideramos que dicho análisis confirma el criterio asumido por el tribunal referido a que el requisito de identidad de fundamento o causa se encuentra referida a la identidad del bien jurídico lesionado. No obstante ello, cabe señalar que desde la doctrina existen cuestionamientos respecto a la identificación señalada anteriormente (esto es, igualdad de fundamento con igualdad de bien jurídico), en la medida de que dicha opción resulta insuficiente ya que no contempla todas las situaciones posibles en las que se alega la afectación del ne bis in idem20, especialmente en aquellos casos en los que el hecho cometido configura tanto un delito como una infracción administrativa. Ello, en razón de que la infracción administrativa, a diferencia del delito, no se configura sobre la base del principio de lesividad, sino que obedece a razones de índole técnico, sobre determinados sectores de la administración pública, y esencialmente bajo un esquema de responsabilidad objetiva. III. CONCLUSIONES

1. La sentencia bajo análisis confirma el criterio asumido por el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia, en el sentido de que el Ministerio Público, en tanto poder constituido, debe de sujetar su actuación en armonía con los principios y derechos consagrados en la

20

Norma Fundamental. Asimismo, convalida el criterio adoptado anteriormente, en el sentido de que las garantías que conforman el derecho al debido proceso tienen vigencia dentro de la fase de investigación preliminar, en cuanto sean aplicables. 2. La sentencia en cuestión no fundamenta de manera adecuada la razón por la cual el proceso de hábeas corpus es la vía constitucional idónea para cuestionar los actos expedidos por el Ministerio Público. En tal sentido, si bien se alega que la instauración de una investigación preliminar podría configurar una amenaza en contra de la libertad individual, el inicio del proceso penal mismo, e inclusive, el dictado de las medidas coercitivas de la libertad, suponen un ejercicio discrecional por parte del órgano jurisdiccional, por lo que en definitiva no se configura una amenaza cierta e inminente, en los términos expuestos por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Por lo tanto, consideramos que la vía idónea para analizar casos en los cuales se cuestione la afectación del debido proceso durante la investigación preliminar es el proceso constitucional de amparo. 3. Sin embargo, es posible afirmar que dentro de la fase de investigación preliminar excepcionalmente podrían configurarse hechos que determinen la interposición de un hábeas corpus de tipo restringido, en tanto el Ministerio Público podría realizar diversas actividades que perturben la libertad individual (citaciones inmotivadas, por ejemplo). 4. El principio de ne bis in idem tiene vigencia en las resoluciones expedidas por el Ministerio Público, toda vez que tanto la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, así como la doctrina se han pronunciado a favor de ello, por lo que en caso de que el órgano fiscal considere que los hechos conocidos no configuren delito, y este pronunciamiento adquiera la calidad de cosa decidida, determinará que los

En ese sentido: ADRIÁN CORIPUNA, Javier. Ob. cit., pp. 222-223; CARO CORIA, Dino. Ob. cit., p. 306.

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

227

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL

hechos investigados no puedan volver a ser conocidos. Sin embargo, dicha opción debe de ameritar, asimismo, que el Tribunal Constitucional modifique su jurisprudencia respecto del tema en cuestión, el cual, de manera mayoritaria, se pronuncia por la improcedencia en el caso de ne bis in idem contra dictámenes fiscales. 5. El análisis de la triple identidad realizado por el máximo intérprete de la Constitución adolece de defectos consistentes en: a) la existencia

de un pronunciamiento, desestimando la existencia de un delito sobre los hechos materia de investigación no enerva que se tenga que analizar la identidad de partes, ya que ello podría llevar a la impunidad; b) la identificación entre igualdad de fundamento e igualdad de bien jurídico resulta insuficiente, toda vez que no explica todos los supuestos existentes, en especial, en el caso de concurso de una infracción administrativa y un delito penal.

SENTENCIA

EXP. N° 2725-2008-PHC/TC-LIMA ROBERTO BORIS CHAUCA TEMOCHE Y OTROS SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 22 días del mes de setiembre de 2008, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Roberto Boris Chauca Temoche contra la resolución de la Primera Sala Penal para Procesados con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 277, su fecha 14 de abril de 2008, que declara infundada la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 4 de febrero de 2008, el recurrente interpone demanda de hábeas corpus por derecho propio y a favor de doña Rosa María de Guadalupe Zamudio Mayor, doña Miriam Ivone González Grillo, don Herbert Helmund Fiedler Villalonga, doña Eliana Antonieta Pastor Paredes, don Miguel Rojas Martínez, y don Artemio Rodríguez Rodríguez, contra la Fiscal de la Sexta Fiscalía Provincial Penal Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, doña Isabel Cristina Huamán García, el Fiscal Superior de la Cuarta Fiscalía Superior Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, don Pedro Miguel Ángulo Arana y contra don Daniel López Gutiérrez, representante de la Compañía Minera Casapalca S.A.

228

Sostiene el recurrente que él y los favorecidos son trabajadores de la empresa Sociedad Minera Corona S.A., y han sido denunciados arbitrariamente por la Compañía Minera Casapalca S.A., dando inició a una irregular investigación preliminar fiscal por la presunta comisión de los delitos asociación ilícita para delinquir, corrupción de funcionarios, fraude procesal y lavados de activos, hechos que anteriormente ya habían sido investigados por la Décimo Tercera Fiscalía Provincial Penal de Lima, que emitió una resolución de no haber lugar a formalizar denuncia penal, decisión fiscal que fue confirmada por la Quinta Fiscalía Penal Superior. Alega el demandante que, esta situación vulnera sus derechos constitucionales a obtener una resolución fundada en derecho, a la prohibición de una persecución penal múltiple (ne bis in idem), a la libertad individual. Solicita el actor que, se declare la nulidad de la resolución del 28 de setiembre de 2007, dictada por el Fiscal Superior demandado, por la que accedió al pedido de la minera Casapalca para que el caso sea conocido por la fiscalía anticorrupción, y así también, se deje sin efecto la resolución de fecha 21 de noviembre de 2007, dictado por la Fiscal Provincial Penal demandada, que dio inicio a la irregular investigación preliminar y todo acto derivada de esta. Realizada la investigación sumaria, el Fiscal Superior emplazado rinde su declaración explicativa, sosteniendo que no es verdad que emitió resolución favoreciendo a la minera Casapalca, a fin que la denuncia contra los demandantes fuera vista por el sistema anticorrupción, sino que decidió ello a fin de evitar la indefensión de los denunciantes. Asimismo, la Fiscal Penal

ANÁLISIS Y CRÍTICA

demandada declaró que abrió investigación policial contra los demandantes en cumplimiento de la resolución fiscal superior que le ordena abrir investigación, y de su Ley Orgánica. El demandante, por su parte, ratificó los términos de su demanda. De otro lado, el demandado representante de la compañía minera Casapalca sostuvo en su declaración que las personas que son materia de la segunda investigación fiscal, son distintas a las que fueron objeto de la denuncia que fue archivada por el Ministerio Público. El Trigésimo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, con fecha 7 de marzo de 2008, declara fundada la demanda estimando que al tomar conocimiento el órgano emplazado que ya se había archivado una denuncia por los mismos hechos debió inmediatamente desestimarse la denuncia posterior. La recurrida revocó la apelada y declaró infundada la demanda por estimar que no existe doble persecución penal contra los demandantes, por cuanto estos y las personas que fueron objeto de la denuncia archivada por el Ministerio Público, no son las mismas. FUNDAMENTOS Precisión del petitorio de la demanda 1. El accionante pretende que el Tribunal Constitucional ordene la nulidad de la resolución fiscal que dispone el inicio de una investigación preliminar contra él y los beneficiarios, por la presunta comisión del delito de asociación ilícita para delinquir y otros, así como la nulidad de todos los actos que se deriven de esta decisión fiscal, porque la misma se fundamenta en hechos que anteriormente fueron investigados por el Ministerio Público, que no halló mérito para formular denuncia penal, y, consecuentemente, dispuso su archivamiento definitivo. Tal situación configuraría un atentado al principio constitucional ne bis in idem y una amenaza al derecho a la libertad personal de los afectados. El control constitucional de los actos del Ministerio Público 2. Considerando que el petitorio constitucional del recurrente está orientado a cuestionar el procedimiento de investigación preliminar ordenado por la fiscalía emplazada, se procederá a analizar de

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

manera liminar, algunos aspectos relacionados con la actividad fiscal previa al inicio del proceso judicial penal. 3. La Constitución ha asignado al Ministerio Público una serie de funciones constitucionales, entre las cuales destaca la facultad de ejercitar la acción penal ya sea de oficio o a pedido de parte, tal como dispone el artículo 159, inciso 5, de la Constitución. Si bien es una facultad discrecional reconocida por el poder constituyente al Ministerio Público, es obvio que esta facultad, en tanto que el Ministerio Público es un órgano constitucional constituido y por ende sometido a la Constitución, no puede ser ejercida, irrazonablemente, con desconocimiento de los principios y valores constitucionales, ni tampoco al margen del respeto de los derechos fundamentales. 4. En realidad, esta es una exigencia que se deriva de la naturaleza misma de nuestro Estado constitucional y democrático, si se considera que dos elementos caracterizadores de este tipo de Estado son la supremacía jurídica de la Constitución y la tutela de los derechos fundamentales. El primer elemento permite que la Constitución establezca el marco jurídico dentro del cual se realiza el ejercicio de los poderes públicos y privados. Por su parte, la tutela de los derechos fundamentales, hace que estos se erijan como auténticos límites al ejercicio del poder estatal, pero también de los particulares. En tal sentido, se puede señalar que el Estado constitucional se caracteriza, precisamente, por limitar y controlar el ejercicio arbitrario del poder del Estado y de los particulares. 5. En esta misma línea de limitación y control del poder público y privado, el artículo 200, inciso 1, de la Constitución establece que el proceso constitucional de hábeas corpus “(...) procede ante el hecho u omisión de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos”. De acuerdo con ello, la Constitución no ha excluido la posibilidad de realizar un razonable control constitucional de los actos del Ministerio Público, pues ha previsto la procedencia del hábeas corpus contra cualquier autoridad, funcionario o persona que amenaza o vulnera el derecho a la libertad personal o los derechos conexos.

229

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL

Principio de interdicción de la arbitrariedad 6. Lo expuesto precedentemente tiene su fundamento, por otro lado, en el Principio de interdicción de la arbitrariedad, el cual es un principio y una garantía frente a la facultad discrecional que la Constitución ha reconocido al Ministerio Público. De ahí que se haya señalado en sentencia anterior (Cf. Exp. N° 06167-2005-PHC/TC. FJ. 30. Caso: Fernando Cantuarias Salaverry) que “el grado de discrecionalidad atribuido al fiscal para que realice la investigación sobre la base de la cual determinará si existen elementos suficientes que justifiquen su denuncia ante el juez penal, se encuentra sometida a principios constitucionales que proscriben: a) actividades caprichosas, vagas e infundadas desde una perspectiva jurídica; b) decisiones despóticas, tiránicas y carentes de toda fuente de legitimidad; y c) lo que es contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica”. Debido proceso y tutela jurisdiccional 7. Asimismo, la posibilidad de que el Tribunal Constitucional realice el control constitucional de los actos del Ministerio Público tiene, de otro lado, su sustento en el derecho fundamental al debido proceso. Por ello, el derecho al debido proceso despliega también su eficacia jurídica en el ámbito de la etapa prejurisdiccional de los procesos penales; es decir, en aquella fase del proceso penal en la cual al Ministerio Público le corresponde concretizar el mandato previsto en el artículo 159 de la Constitución. Claro está, las garantías previstas en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional (debido proceso y tutela jurisdiccional), que no son sino la concretización de los principios y derechos previstos en el artículo 139 de la Constitución, serán aplicables a la investigación fiscal previa al proceso penal siempre que sean compatibles con su naturaleza y fines, los mismos que deben ser interpretados de conformidad con el artículo 1 de la Constitución, según el cual “la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. Principio de legalidad en la función constitucional 8. El fiscal actúa como defensor de la legalidad y representante de la causa pública en el proceso penal. En efecto, el respeto de este principio implica que el Ministerio Público ejercite la 230

acción penal por todo hecho que revista los caracteres de un delito, sin perder de vista que su labor se ejecuta en función de la justicia y teniendo como parámetros a la Constitución y a la ley. Hábeas corpus preventivo y procedimiento de investigación fiscal 9. Respecto al hábeas corpus preventivo, este podrá ser utilizado en los casos en que, no habiéndose concretado la privación de la libertad, existe empero la amenaza cierta e inminente de que ello ocurra, con vulneración de la Constitución o la ley de la materia (Cf. Exp. N° 26632003-HC/TC. FJ. 6.d. Caso: Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca). 10. En el caso de autos, el demandante promueve esta modalidad de hábeas corpus porque considera que los magistrados emplazados “al ordenar que se inicie y se prosiga con una investigación policial sobre hechos anteriormente investigados y archivados por el Ministerio Público, amenazan el constitucional derecho a la libertad individual de los favorecidos” (Cf. Demanda, f. 14). 11. Sobre este punto, cabe precisar que si bien la actividad del fiscal está limitada por las atribuciones que le han sido conferidas directamente a la autoridad judicial, esto es, la imposición de medidas coercitivas, restrictivas de la libertad o derechos conexos; sin embargo, la investigación que el Ministerio Público realice puede concluir en la formalización de una denuncia ante el Poder Judicial, la que podría servir de importante indicativo para el juez al momento de decidir sobre la apertura de instrucción penal, el cual podría ser inducido a error sobre la base de una denuncia abiertamente arbitraria, orientada a conseguir que el presunto autor del hecho delictivo sea procesado y aún encarcelado, lo que representa, evidentemente, una amenaza cierta e inminente del derecho a la libertad individual o algún derecho conexo. Análisis del caso concreto 12. Dentro de este marco de consideraciones, este Tribunal aprecia que la controversia, en el presente caso, gira, fundamentalmente, en torno a la legitimidad misma de la investigación preliminar fiscal incoada contra los beneficiarios por resolución de fecha 21 de noviembre de 2007,

ANÁLISIS Y CRÍTICA

no obstante, que la supuesta delictuosidad de los hechos que son materia de esta investigación, fueron alegados en una anterior denuncia, que fue archivada, en doble instancia, por el Ministerio Público. 13. Prima facie, si bien el proceso de hábeas corpus no tiene por objeto proteger en abstracto el derecho al debido proceso, en el presente caso, habida cuenta de que las vulneraciones aducidas no solo implican la observancia del derecho al debido proceso, sino que la acusada ilegitimidad de la investigación preliminar fiscal habría colocado a los favorecidos en una situación de desmedro de sus derechos constitucionales alegados, con incidencia sobre la libertad individual de los beneficiarios, argumento por el cual este Tribunal Constitucional tiene competencia, ratione materiae, para evaluar la legitimidad constitucional de los actos considerados lesivos. 14. Debe precisarse que, el Tribunal Constitucional en casos precedentes al de autos y mediante el proceso constitucional de hábeas corpus, sobre la vulneración al principio ne bis in idem, ha configurado los contornos de esta garantía fundamental, estableciendo básicamente: a) La dimensión material y procesal del ne bis in idem. La primera, según, el cual “nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho”, expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador. En su vertiente procesal, tal principio significa que “nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos”, es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto contrario a las garantías propias del Estado de Derecho (Cf. Exp. N° 2050-2002-HC/TC. f. j. 19. Caso: Carlos Israel Ramos Colque). b) Que el principio de ne bis in idem opera respecto a resoluciones que han adquirido la calidad de cosa juzgada. Se yergue como garantía de todo justiciable, a que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarlas; y, a que el contenido GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

de las resoluciones que hayan adquirido tal condición, no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes públicos, de terceros o, incluso, de los mismos órganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dictó (Cf. Exp. N° 45872004-HC/TC. FJ 38. Caso: Santiago Martín Rivas). c) El principio ne bis in idem no se circunscribe a las sentencias definitivas, sino que comprende a todos los autos que ponen fin al proceso penal –al referirse, por ejemplo, a las resoluciones que importen el sobreseimiento definitivo de una causa– (Cf. Exp. N° 8123-2005-HC/TC. FJ. 19. Caso: Nelson Jacob Gurman). d) Verificar la existencia de una vulneración al principio de ne bis in idem, supone constatar la conjunción de tres identidades distintas: identidad de la persona perseguida (eadem persona), identidad del objeto de persecución (eadem res) e identidad de la causa de persecución (eadem causa petendi). 15. Establecido lo anterior, una cuestión que merece consideración en el presente caso, es si las investigaciones preliminares fiscales que arriban a una resolución conclusiva de archivo, puede generar la aplicación de la garantía. Al respecto, si bien el Tribunal Constitucional ha señalado en precedente sentencia (Cf. Exp. N° 60812005-PHC/TC. f. j. 7. Caso: Alonso Leonardo Esquivel Cornejo), que “una resolución emitida por el Ministerio Público en la que se establece no hay mérito para formalizar denuncia no constituye cosa juzgada, por lo que la presente sentencia no impide que la demandante pueda ser posteriormente investigado y, de ser el caso, denunciado penalmente por los mismos hechos”. No obstante, dicho criterio merece una excepcional inaplicación cuando los motivos de la declaración de “no ha lugar a formular denuncia penal” por parte del fiscal, se refieren a que el hecho no constituye delito, es decir, carecen de ilicitud penal. 16. Este Tribunal afirma que la decisión fiscal de “No ha lugar a formalizar denuncia penal” en los términos precisados anteriormente, genera un estatus de inamovible. Esta afirmación tiene sustento en dos postulados constitucionales: a) La posición constitucional del Ministerio Público, 231

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL

lo encumbra como el único órgano persecutor autorizado a promover el ejercicio público de la acción penal, es decir, ostenta el monopolio acusatorio que le asigna el artículo 159 de la Constitución Política, en otras palabras, es el fiscal quien decide qué persona debe ser llevada ante los tribunales por la presunta comisión de un delito; b) Si bien las resoluciones de archivo del Ministerio Público no están revestidas de la calidad de la cosa juzgada, sin embargo, tienen la naturaleza de cosa decidida que las hace plausibles de seguridad jurídica. Este Tribunal ha señalado en precedente sentencia (Exp. N° 04132000-AA/TC. f. j. 3. Caso: Íngrid del Rosario Peña Alvarado), que el principio de cosa decidida forma parte del derecho fundamental al debido proceso en sede administrativa, por lo que, frente a su transgresión o amenaza, necesariamente se impone el otorgamiento de la tutela constitucional correspondiente. Es necesario acotar que el fiscal no es una simple autoridad administrativa, pues su actividad se orienta a la legalidad y no a los intereses administrativos o de los administrados. 17. Se trata, entonces, de una decisión discrecional que implica una valoración de hechos e interpretación de disposiciones en mérito de la cual se decide si se está técnicamente en condiciones de ejercer la acción penal y cuál es el modo más adecuado de hacerlo, pero sin soslayar que, los actos del Ministerio Público, no se legitiman, “desde la perspectiva constitucional, en sí misma, sino a partir del respeto pleno del conjunto de valores, principios constitucionales y de los derechos fundamentales de la persona, de conformidad con el artículo 1 de la Constitución” (Cf. Exp. N° 1762-2007-HC/TC. f. j. 11. Caso: Alejandro Toledo Manrique). 18. Lo mencionado anteriormente, resulta plenamente aplicable al presente caso, en que la Décimotercera Fiscalía Provincial Penal de Lima, mediante resolución de fecha 1 de octubre de 2007, archivó definitivamente la denuncia interpuesta por la Compañía Minera Casapalca contra don Salvador Gubbins Granger, don Daniel Carlos Villanueva Ortiz (Presidente Ejecutivo y Gerente General de la Sociedad Minera Corona, respectivamente), Andrés Edilberto Silva Chan, y los que resulten responsables, porque los hechos que se les imputaban no constituían delito, señalando lo siguiente: a) Con relación a la

232

imputación referida al presunto desvío de jurisdicción atribuido a Minera Corona S.A., se señala “no existe en el contenido de la denuncia, elementos o indicios razonables de la comisión de algún ilícito, o que al momento de incoar una demanda se haya actuado fraudulentamente o presentado documentación falsificada” (f. 75), b) Respecto a la demanda interpuesta por el trabajador de la Sociedad Minera Corona, don Andrés Edilberto Silva Chan ante el Juzgado Mixto de San Juan de Miraflores, contra la Compañía Minera Casapalca, se aprecia que dicho acto carece de “contenido ilícito o conducta delictuosa” (fs. 76), de parte del denunciado, c) En cuanto al delito de corrupción de funcionarios “no puede ser materia de formalización de una denuncia penal, siendo que la imputación es de carácter subjetivo, sin ningún asidero de carácter indiciario” (fs. 76), d) Respecto al delito de fraude procesal “no [se precisa] indicio alguno tanto en la denuncia como en los actuados, respecto del medio fraudulento empleado por los denunciados para engañar a los funcionarios jurisdiccionales (…) no es procesal sostener que la presentación de una demanda por un trabajador de minera Corona, sea medio fraudulento para obtener una resolución contraria a ley, por cuanto cualquier trabajador como cualquier ciudadano tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva”(fs. 77), e) En cuanto al delito de lavado de activos “la imputación de este delito está referido al hecho de que según el denunciante, el trabajador Andrés Edilberto Silva Chan, no tendría poder adquisitivo para contratar los servicios de un abogado y presentar la demanda de amparo ante el Juzgado Mixto de San Juan de Miraflores (…) lo que no es amparable en un Estado Social y Democrático de Derecho, en el que se postula la igualdad de las partes y el libre acceso a la tutela jurisdiccional efectiva” (fs. 77), f) Con relación al delito de asociación ilícita para delinquir, es un “ hecho que no se aprecia en autos, ya que ni siquiera se imputa la existencia de una organización institucionalizada con fines criminales, que se requiere para la configuración de la asociación ilícita” (fs. 77). 19. Distinto sería el caso, si el motivo de archivamiento fiscal de una denuncia, se decidiese por déficit o falta de elementos de prueba, por cuanto la existencia de nuevos elementos probatorios, no conocidos con anterioridad por el

ANÁLISIS Y CRÍTICA

Ministerio Público, permitiría al titular de la acción penal reabrir la investigación preliminar, siempre que los mismos revelen la necesidad de una investigación del hecho punible y el delito no haya prescrito. Test de la triple identidad 20. Ahora bien, verificar la existencia o no de doble persecución penal, como la alegada por el demandante, pasa por examinar el caso desde la perspectiva del test de triple identidad: a) En cuanto al primer elemento de la identidad de la persona perseguida penalmente (identidad subjetiva) en varios procesos, si bien es una condición esencial para el efecto negativo del principio, es decir, para evitar un persecución nueva, cuando la anterior ya ha terminado o se inicia otra al mismo tiempo. Este Tribunal considera que la necesidad de cumplimiento de este requisito resulta inexigible si se desvirtúa mediante resolución firme (sea esta judicial o fiscal) el carácter antijurídico del hecho perseguido. Ello hace jurídicamente imposible el procesamiento a otras personas distintas al sujeto pasivo del proceso originario en tanto la cosa juzgada no solo produce efecto frente a él sino –como en el presente caso– frente a terceros. Este Tribunal ha señalado en los fundamentos jurídicos 15 a 17 de la presente sentencia, las razones porque a la resolución fiscal de “No ha lugar a formalizar denuncia penal” no se le puede negar el carácter de cosa decidida (cosa juzgada), sabiendo además, que es frecuente que el fiscal penal para archivar una denuncia realiza un juicio de tipicidad del hecho denunciado, que al resultar negativo impide que el imputado pueda ser posteriormente investigado y, de ser el caso, denunciado penalmente por los mismos hechos –más aún, si dicha decisión es confirmada por el órgano jerárquicamente superior–. En el presente caso, si bien los magistrados emplazados y la Compañía Minera Casapalca, aducen que no opera la aplicación del principio ne bis in idem por ser distintas las personas perseguidas tanto en la denuncia primigenia que fuera archivada por la Décimotercera Fiscalía Provincial Penal de Lima (fs. 73), como en la ulterior denuncia

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

a cargo de la Sexta Fiscalía Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios (fs. 287 ), sin embargo, cabe precisar que existe una decisión de clausura definitiva plasmada en la resolución fiscal de fecha 1 de octubre de 2007 (13° FPPL), que estableció la no delictuosidad de unas conductas que compulsadas con los actos presuntamente ilícitos que investiga la Sexta Fiscalía Penal Especializada en Delitos de Corrupción, se puede afirmar se tratan de los mismos hechos, es decir, provienen de un mismo acontecimiento histórico. b) Este Tribunal considera que el elemento denominado identidad del objeto de persecución (identidad objetiva), consiste en que la segunda persecución penal debe referirse “al mismo hecho” que el perseguido en el primer proceso (o actividad investigatoria fiscal), es decir, se debe tratar de la misma conducta material, sin que se tenga en cuenta para ello su calificación legal. Este presupuesto de la triple identidad, también se cumple en el presente caso, pues del cotejo de la primigenia denuncia de parte (fs. 432), interpuesta por la Compañía Minera Casapalca contra Salvador Gubbins Granger y Daniel Carlos Villanueva Ortiz, y la posterior denuncia (fs. 323) interpuesta por esta misma minera contra Roberto Boris Chauca Temoche y otros, se hizo sobre la base de los mismos hechos, cuya delictuosidad fue oportunamente desvirtuada por la Décimotercera Fiscalía Penal de Lima. La identidad del factum en el presente caso, podemos resumirla de la siguiente manera: Ambas denuncias interpuestas por la Sociedad Minera Casapalca se centran en que la única finalidad que los denunciados persiguieron en todo momento fue lograr que Sociedad Minera Corona se mantenga y persista en la posesión y administración ilícita de la concesión minera Yauricocha, obtenida a través de conductas del todo delictivas, desconociendo los supuestos derechos que le corresponden a la Compañía Minera Casapalca (Cf. Fs. 329 y 384). En ambos casos, entonces, existió una identidad fáctica (incluso idénticas calificaciones jurídicas: cohecho activo, fraude procesal, lavado de activos, asociación para delinquir).

233

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL

c) Por último, la identidad de la causa de persecución es un presupuesto que resulta también verificado en el presente caso, por cuanto el fundamento de los ilícitos supuestamente realizados por los denunciados están referidos por igual a bienes jurídicos de la Administración Pública, la Administración de Justicia, la Tranquilidad Pública, como así se aprecia de los delitos (cohecho activo, fraude procesal, lavado de activos, asociación para delinquir) que fueron materia de las denuncias de parte, y de las resoluciones que al respecto se dictaron en sede fiscal. 21. Por lo anteriormente expuesto, la presente demanda debe ser estimada al haberse acreditado la vulneración del derecho constitucional de los beneficiarios de esta demanda, referido al principio constitucional ne bis in idem, poniendo en grave peligro su derecho a la libertad individual, resultando de aplicación el artículo 2 del Código Procesal Constitucional. 22. Este Tribunal considera que por las especiales circunstancias que han mediado en el presente proceso de hábeas corpus, no resulta de aplicación el artículo 8 del Código Procesal Constitucional.

234

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda de hábeas corpus. 2. Declarar NULA la resolución dictada por la Sexta Fiscalía Penal Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, de fecha 21 de noviembre de 2007, mediante la cual se dispuso abrir investigación policial contra el promotor y beneficiarios de esta demanda, y, en consecuencia, cese todo acto investigatorio derivado de esta. 3. Declarar NULA la resolución dictada por la Cuarta Fiscalía Superior Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, de fecha 28 de setiembre de 2007, que resuelve declarar procedente el recurso interpuesto por la Empresa Minera Casapalca S.A., contra la resolución judicial de fecha 29 de agosto de 2007. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO CRUZ

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

JURISPRUDENCIA

RELEVANTE COMENTADA

Precisiones sobre la prescripción de la acción penal y su control constitucional STC Exp. N° 02203-2008-PHC/TC Caso: Víctor Solís Mejías Sentido del fallo: Improcedente la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 29/09/2008)

SUMILLA

En esta sentencia, el Tribunal Constitucional reitera su criterio sobre la naturaleza de la institución de la prescripción, en general; y de la prescripción de la acción penal, en particular. Así, precisó que esta última es una forma de extinción de la acción penal, se inspira en el principio pro homine y tiene como finalidad limitar la potestad punitiva del Estado, garantizándose el derecho a la seguridad jurídica que asiste a las personas que han vivido por mucho tiempo honestamente.

EXP. N° 02203-2008-PHC/TC-LIMA VÍCTOR JAVIER SOLÍS MEJÍAS Y OTRO SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima (Arequipa), a los 12 días del mes de setiembre de 2008, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los Magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Víctor Javier Solís Mejías y don Rolando Alberto Torres Roca contra la resolución expedida por la Quinta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

Superior de Justicia de Lima, de fojas 167, su fecha 14 de marzo de 2008, que declaró improcedente la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 10 de diciembre de 2007, los recurrentes interponen demanda de hábeas corpus y la dirigen contra el titular del Quincuagésimo Quinto Juzgado Penal de Lima, el señor Eduardo Contreras Morosini, así como contra el secretario de dicho órgano jurisdiccional, el señor Alfonso Ayaucán Alcalá, por haber vulnerado su derecho al debido proceso. Refieren que fueron condenados con fecha 25 de julio de 2007 por el Primer Juzgado de Paz Letrado del distrito de San Miguel (Exp. N° 599-2006), por la comisión de faltas contra la persona, prevista en el artículo 441 del Código Penal; siendo dicha

235

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL

condena confirmada por el juzgado emplazado mediante resolución de fecha 15 de noviembre de 2007 (Exp. N° 1338-2007). Alegan que la confirmatoria mencionada vulnera su derecho antes invocado, toda vez que fueron condenados a pesar de que la acción penal ya se encontraba prescrita en consideración a que: a) los hechos investigados ocurrieron con fecha 22 de junio de 2006; y b) de conformidad con lo estipulado en el artículo 8 de la Ley N° 27939, modificado por la Ley N° 28726, la acción penal y la pena en los procesos de faltas prescriben al año. Realizada la investigación sumaria, los recurrentes se ratificaron en todos los extremos de su demanda. A su turno, el juez emplazado señaló que no se ha vulnerado derecho alguno de los accionantes, toda vez que el inciso 5 del artículo 440 del Código Penal (que establece el plazo de prescripción en los casos de faltas) debe ser concordado con el artículo 83 de dicho cuerpo normativo; en ese sentido, el plazo de prescripción en el caso de los demandantes es de 18 meses, el mismo que a la fecha en que se emitió la resolución confirmatoria de la condena impuesta no habría vencido. El Quincuagésimo Sexto Juzgado Penal de Lima, con fecha 11 de enero de 2005, declaró improcedente la demanda, por considerar que el plazo de prescripción de la falta atribuida a los demandantes debe ser establecido a partir de lo dispuesto en el artículo 83 del Código Penal. Agrega que de dicha norma se infiere que el plazo prescriptorio en el presente caso es de un año y seis meses, los cuales no se habrían cumplido al momento de emitirse la resolución confirmatoria cuestionada, por lo que no se ha vulnerado los derechos constitucionales de los recurrentes.

Prescripción de la acción penal 2. Conforme a lo señalado anteriormente por este Tribunal [Cfr. Exp. N° 1805-2005-HC/TC, Máximo Humberto Cáceda Pedemonte] la prescripción, desde un punto de vista general, es la institución jurídica mediante la cual, por el transcurso del tiempo, la persona adquiere derechos o se libera de obligaciones. Y, desde la óptica penal, es una causa de extinción de la responsabilidad criminal fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos o en la renuncia del Estado al ius puniendi, bajo el supuesto de que el tiempo transcurrido borra los efectos de la infracción, existiendo apenas memoria social de ella. Dicho de otro modo, en una Norma Fundamental inspirada en el principio pro homine, la ley penal material otorga a la acción penal una función preventiva y resocializadora, en la cual el Estado autolimita su potestad punitiva; orientación que se funda en la necesidad de que, pasado cierto tiempo, se elimine toda incertidumbre jurídica y se abandone el castigo de quien lleva mucho tiempo viviendo honradamente, consagrando de esta manera el principio de seguridad jurídica. 3. Así, la ley considera varias razones que permiten extinguir la acción penal, en virtud de las cuales el Estado autolimita su potestad punitiva: causas naturales (muerte del infractor), criterios de pacificación o solución de conflictos sociales que tienen como base la seguridad jurídica (cosa juzgada o prescripción) o razones sociopolíticas o de Estado (amnistía).

Delimitación del petitorio

4. En este orden de ideas, resulta lesivo al derecho al plazo razonable del proceso que el representante del Ministerio Público, titular de la acción penal, sostenga una imputación cuando esta se ha extinguido, o que formule denuncia penal cuando la potestad persecutoria del Estado, por el transcurso del tiempo, se encuentra extinguida, y que el órgano jurisdiccional abra instrucción en tales supuestos.

1. Los recurrentes alegan que habría operado el plazo de prescripción de la falta prevista en el artículo 441 del Código Penal (por la cual habrían sido condenados en el Expediente N° 5992006), debido a que los hechos investigados ocurrieron con fecha 22 de junio de 2006, y consideran que el plazo de prescripción para las faltas es de un año.

5. El Código Penal reconoce la prescripción como uno de los supuestos de extinción de la acción penal. Es decir, que mediante la prescripción se limita la potestad punitiva del Estado, dado que se extingue la posibilidad de investigar un hecho criminal y, con él, la responsabilidad del supuesto autor o autores del mismo.

La recurrida confirmó la apelada por los mismos fundamentos. FUNDAMENTOS

236

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

Prescripción de la acción penal y justicia constitucional 6. Conforme a lo expuesto, la prescripción de la acción penal tiene relevancia constitucional, toda vez que se encuentra vinculada con el contenido del derecho al plazo razonable del proceso, el cual forma parte del derecho fundamental al debido proceso. Es por ello que muchas de las demandas de hábeas corpus en las que se ha alegado prescripción de la acción penal han merecido pronunciamiento de fondo por parte de este Tribunal (Cfr. STC Exp. N° 2506-2005PHC/TC; Exp. N° 4900-2006-PHC/TC; Exp. N° 2466-2006-PHC/TC; Exp. N° 331-2007PHC/TC). 7. Sin embargo, es preciso indicar que no obstante la relevancia constitucional de la prescripción de la acción penal, el cálculo de dicho lapso requiere, en algunas ocasiones, la dilucidación de aspectos que no corresponde determinar a la justicia constitucional. En efecto, conforme al artículo 82 del Código Penal el cómputo del plazo de prescripción se cuenta desde la fecha en que se consumó el delito (para el delito instantáneo) o desde el momento en que cesó la actividad delictuosa (en los demás casos). Como es de verse, la determinación de la prescripción de la acción penal requerirá previamente dilucidar la fecha en la que cesó la actividad delictiva o el momento de la consumación, lo que es competencia de la justicia ordinaria. 8. En caso de que la justicia penal hubiera determinado todos estos elementos que permiten el cómputo del plazo de prescripción, podrá cuestionarse ante la justicia constitucional la prosecución de un proceso penal a pesar de que hubiera prescrito la acción penal. En caso contrario, la pretensión deberá ser rechazada. Así, este Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. N° 5890-2006-PHC/TC, no obstante la relevancia constitucional que ostenta la prescripción de la acción penal no pudo estimar la pretensión incoada, toda vez que la justicia ordinaria no había establecido la fecha de consumación del ilícito, aspecto crucial para determinar el plazo de prescripción de la acción penal y que no puede ser dilucidado por la justicia constitucional. 9. En tal sentido, en caso de que la pretensión en la que se alegue la prescripción de la acción penal GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

exija la dilucidación de aspectos que conciernen evaluar a la justicia ordinaria, la demanda deberá ser rechazada. Análisis del caso concreto 10. En el presente caso, los recurrentes alegan que se habría vencido el plazo prescriptorio previsto para la falta que habrían cometido, toda vez que, de acuerdo a su criterio, es de aplicación lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley N° 27939, que modifica el artículo 440 del Código Penal, estableciendo que las faltas prescriben al año. Sin embargo, de autos se advierte que el órgano jurisdiccional emplazado ha confirmado la condena impuesta contra los demandantes, en razón de que el plazo de prescripción aún no había vencido por aplicación de la interpretación de la prescripción prevista en el artículo 83 del Código Penal. 11. De ello se infiere que si bien la prescripción de la acción tiene relevancia constitucional, lo controvertido en la presente demanda de hábeas corpus consiste en dilucidar si las reglas de prescripción previstas en la parte general del Código Penal resultan aplicables a las faltas (mediante una interpretación sistemática), o si, por el contrario, para el caso de las faltas únicamente opera el artículo 440 del Código Penal, sin referencia alguna a las normas generales de prescripción de la acción penal, aspecto que no corresponde ser merituado por la justicia constitucional, por lo que la presente demanda debe ser declarada improcedente, en aplicación del artículo 5 inciso 1 del Código Procesal Constitucional, que establece que: “No proceden los procesos constitucionales cuando: 1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos de manera directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado”. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar IMPROCEDENTE la demanda de hábeas corpus. Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO CRUZ

237

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL NOTAS DE ORIENTACIÓN



El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la prescripción de la acción penal, en razón de considerarse a esta una institución de relevancia jurídica y constitucional en las sentencias recaídas en las STC de los Exp. N° 2506-2005-PHC/TC, f. j. 2-7; Exp. N° 49002006-PHC/TC, f. j. 6-14; Exp. N° 2466-2006-PHC, f. j. 3-8/TC y Exp. N° 331-2007-PHC/ TC, f. j. 2-9.



Código Penal Artículo 83.- Interrupción de la prescripción de la acción La prescripción de la acción se interrumpe por las actuaciones del Ministerio Público o de las autoridades judiciales, quedando sin efecto el tiempo transcurrido. Después de la interrupción comienza a correr un nuevo plazo de prescripción, a partir del día siguiente de la última diligencia. Se interrumpe igualmente la prescripción de la acción por la comisión de un nuevo delito doloso. Sin embargo, la acción penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción. Artículo 440.- Disposiciones comunes Son aplicables a las faltas las disposiciones contenidas en el Libro Primero, con las modificaciones siguientes: 1. No es punible la tentativa, salvo en el caso de las faltas previstas en el primer y segundo párrafos de los artículos 441 y 444. 2. Solo responde el autor. 3. Las penas que pueden imponerse son las restrictivas de derechos y multa. 4. Los días-multa no serán menos de diez ni más de ciento ochenta. 5. La acción penal y la pena prescriben al año. En caso de reincidencia, prescriben a los dos años. 6. La investigación está a cargo de la autoridad policial y el juzgamiento corresponde a los Jueces de Paz, Letrados o no Letrados. 7. Constituye circunstancia agravante la reincidencia. El juez podrá aumentar la pena hasta el doble del máximo legal fijado.

COMENTARIO

El ordenamiento jurídico ha previsto dotar al Estado de potestad punitiva a efectos de controlar las conductas antisociales de las personas, para preservar la sociedad; empero, esta potestad debe estar limitada con la finalidad de no lesionar los derechos fundamentales de las personas desproporcionadamente. Entre tales mecanismos, se ha previsto la institución de la prescripción de la acción penal, entre los medios para la extinción de la acción penal. Es de recordarse que nuestra legislación se ha señalado que se extingue la acción penal en los siguientes casos: cuando medien causas naturales (muerte del infractor), o criterios de pacificación o solución de conflictos sociales, razones sociopolíticas o de Estado (amnistía). Así, el Tribunal Constitucional ha precisado que, de acuerdo con la legislación nacional, la prescripción de la acción penal es una causa de “extinción de la responsabilidad penal fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos o la renuncia del Estado al ius puniendi”. Precisa que el paso del tiempo tiene como consecuencia borrar los efectos de la infracción penal, en razón de que el tiempo transcurrido borra los efectos de la infracción, de manera que se extingue la posibilidad de investigar el delito así como la responsabilidad penal del autor. Eso

238

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

en la medida que la prescripción es una institución jurídica por la cual se entiende que el transcurso del tiempo ha generado que una persona se libere de obligaciones. Ahora bien, el tribunal, en las oportunidades en las que se ha pronunciado sobre el particular, ha señalado que el fundamento de la prescripción se encuentra en los artículos 41 y 139.13 de la norma fundamental1. Así, en primer lugar, se señala que el plazo de prescripción se duplica en el caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado; mientras que en la segunda disposición constitucional mencionada, se hace alusión a los efectos de cosa juzgada que adquieren con la prescripción de la acción penal2. Asimismo, se ha de precisar que en la medida que se trata de eximir de responsabilidad alguna a una persona por la comisión de un delito, se aplica en función del principio pro homine, de resocialización y reinserción en la sociedad. Así se garantiza la vigencia del principio de seguridad jurídica3. Igualmente, el tribunal ha determinado que en el marco de un proceso penal, se afecta el derecho fundamental al plazo razonable de duración del proceso cuando se emite una sentencia condenatoria en mérito a la comisión de un delito, cuya persecución se haya extinguido por el transcurso del tiempo4. Este derecho también se ve afectado cuando es el representante del Ministerio de Justicia quien sostiene una imputación que ya ha sido extinguido en los términos restrictivos. El plazo que se computa para la prescripción de la acción puede ser ordinario o extraordinario. En cuanto al plazo ordinario, el artículo 80 del Código Penal ha prescrito que si la pena impuesta por la comisión del delito es privativa de la libertad, el plazo será el máximo de esta; en el caso de que sea otro tipo de pena a imponerse, la prescripción opera a los dos años, es el equivalente al máximo de la pena fijada en la ley, en caso de ser privativa de libertad. En caso de que la pena no sea privativa de libertad, la acción prescribe a los dos años. Para el caso de los delitos cometidos por funcionarios públicos contra el patrimonio del Estado, dicho plazo se duplica. Por su parte, el plazo extraordinario se regula por el artículo 83 del mismo cuerpo normativo, y opera cuando se ha producido la interrupción del plazo de prescripción y equivale al plazo ordinario más la mitad de este). En el caso de existir una sentencia condenatoria, la prescripción de pena se contará con el mismo plazo para la prescripción de la acción penal, y se contará desde el día siguiente en que tal sentencia quedara firme (artículo 86 del Código Penal)5. En el caso que se resuelve en la sentencia materia de comentario, el Tribunal Constitucional ha señalado que la determinación sobre qué plazo de prescripción es aplicable, o qué criterio se aplica al caso, es competencia exclusiva de la justicia ordinaria. Con lo cual debe quedar claro que lo que es competencia del juez constitucional es el cuestionamiento de una resolución judicial, en tanto se alegue la vulneración de un derecho fundamental, producto de una motivación arbitraria. En consecuencia, aplicó el artículo 5.1. del CPConst., y declaró improcedente la demanda.

1 2 3 4 5

STC Exp. N° 7451-2005-PHC/TC, f. j. 4. Ese mismo efecto se le otorga a la amnistía, indulto y al sobreseimiento definitivo. STC Exp. N° 0616-2008-PHC/TC, f. j. 6-12. STC Exp. N° 6714-2006-PHC/TC, f. j. 3 y 4. STC Exp. N° 6136-2005-PHC/TC, f. j. 6-8.

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

239

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL BIBLIOGRAFÍA

•

•

•

BRINGAS, Luis Gustavo Guillermo. “La reparación civil derivada del delito: prescripción de la acción resarcitoria”. En: Revista peruana de Jurisprudencia: compendio especializado. N° 25, Volumen 20, Normas legales, Trujillo, marzo de 2003, pp. 7-12. BRINGAS, Luis Gustavo Guillermo. “La reparación civil derivada del delito: prescripción de la acción resarcitoria”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 35, Volumen 52, Normas legales, Trujillo, junio de 2002, pp. 93-98. BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. “La prescripción de la acción penal en el caso de Alan Gabriel García Pérez”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 29, Volumen 7, Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2001, pp. 23-26.

•

ELEJALDE ESTENSSORO, César. “La prescripción de la acción penal: a propósito del caso BCCI”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 10, Volumen 5, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 1999, pp. 11-16.

•

REVILLA LLAZA, Percy Enrique. “Apuntes sobre la prescripción de la acción penal en el delito de asociación ilícita para delinquir”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 86, Volumen 11, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2005, pp. 181-187.

•

RODRÍGUEZ HURTADO, Mario Pablo. “La prescripción de la acción penal y el principio de combinación”. En: Revista Jurídica del Instituto Peruano de Estudios Forenses. N° 1, Volumen 2, IPEF, Lima, junio de 1995, pp. 57-59.

•

GURREONERO TELLO, Elmer Jesús. “Si el auto de abrir instrucción interrumpió el plazo ordinario de prescripción, ¿la acción penal por la comisión de faltas prescribe extraordinariamente a los dieciocho meses?” En: Actualidad Jurídica. N° 161, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2007, pp. 145-148.

240

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

Precisiones y alcances sobre las leyes de amnistía y la competencia del juez constitucional STC Exp. N° 01502-2008-PHC/TC Caso: Rodolfo Martín Mendoza Arenas Sentido del fallo: Improcedente la demanda (Publicada en la página web del TC el 25/09/2008)

SUMILLA

El Tribunal Constitucional señala que si bien la amnistía produce los efectos de cosa juzgada de acuerdo con el artículo 139.3 de la Constitución, no tiene competencia para analizar si su aplicación o inaplicación es correcta, pues ello no forma parte del objeto de protección de hábeas corpus. En efecto, precisó que la Ley N° 28397 no implica que quede derogado el delito o su investigación, sino solo que las armas sean entregadas de forma voluntaria a la autoridad y dentro del plazo de ley.

EXP. N° 01502-2008-PHC/TC-AREQUIPA RODOLFO MARTÍN MENDOZA ARENAS RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 27 de agosto de 2008 VISTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Rodolfo Martín Mendoza Arenas, contra la sentencia expedida por Sala Penal de Vacaciones de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fojas 240, su fecha 19 de febrero de 2008, que declaró improcedente la demanda de autos; y, ATENDIENDO A 1. Que con fecha 20 de noviembre de 2007 el recurrente interpone demanda de hábeas corpus y la dirige contra los vocales integrantes de la Sala Transitoria Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, don Ramiro Bustamante Zegarra y don Isacc Rubio Zevallos, a fin de que se declare la nulidad de la sentencia de vista de fecha 19 de junio de 2006 por la cual se le condena a seis (6) años de pena privativa de la libertad, por el delito de tenencia ilegal de armas de GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

fuego, y que en consecuencia, otro colegiado se pronuncie sobre el acogimiento a la ley de amnistía. Alega la vulneración de su derecho constitucional al debido proceso, concretamente, de los derechos a la defensa y a la debida motivación de las resoluciones judiciales, relacionados con la libertad individual. Sostiene que con fecha 18 de mayo de 2006 presentó un escrito ante la referida Sala Penal Superior acogiéndose a la ley de amnistía, sustentada en la Ley N° 28397 pero que sin embargo los magistrados emplazados no resolvieron dicho pedido conforme a ley. Agrega que tal omisión le genera un estado de indefensión, lo que acarrea la nulidad de todo lo actuado en el proceso penal, pues se le ha recortado su derecho a la defensa, así como el derecho de presentar el arma que poseía en forma irregular. 2. Que la Constitución establece expresamente en el artículo 200, inciso 1, que a través del hábeas corpus se protege tanto la libertad individual como los derechos conexos a ella; no obstante, no cualquier reclamo que alegue afectación del derecho a la libertad individual o derechos conexos puede reputarse efectivamente como tal y merecer tutela, pues para ello es necesario analizar previamente si tales actos 241

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL

denunciados vulneran el contenido constitucionalmente protegido del derecho tutelado por el hábeas corpus. 3. Que del análisis de lo expuesto en la demanda, así como de la instrumental que corre en estos autos se advierte que lo que en puridad pretende el accionante es que este Tribunal disponga que otra Sala Superior se pronuncie sobre la aplicación a su favor de la Ley de amnistía y regularización de la tenencia de armas de uso civil, armas de uso de guerra, municiones, granadas o explosivos (Ley N° 28397), pese a que el proceso penal que se le siguió por el delito de tenencia ilegal de armas de fuego ya culminó mediante sentencia condenatoria (fojas 133 y 155), lo cual, como es evidente, resulta manifiestamente incompatible con la naturaleza de este proceso constitucional de hábeas corpus, por no ser la vía habilitada para ello; de modo que lo pretendido escapa a la competencia del juez constitucional en razón de que excede el objeto de tutela de este proceso constitucional libertario. 4. Que no obstante el rechazo de la presente demanda cabe recordar que este Tribunal en reiterada jurisprudencia ha precisado que la declaración o el otorgamiento de la amnistía de acuerdo a la

Ley N° 28397 no comporta que el delito materia de investigación o la condena impuesta quede derogada o se encuentre en suspenso su aplicación, sino únicamente la posibilidad de entregar las armas a la autoridad competente, en forma voluntaria y dentro del plazo de ley (Exp. N° 6850-2005-PHC/TC; Exp. N° 10188-2006PHC/TC; Exp. N° 3026-2007-PHC/TC, entre otras). 5. Que por consiguiente, dado que la reclamación del recurrente (hecho y petitorio) no está referida al contenido constitucional del derecho protegido por el hábeas corpus, resulta de aplicación al artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional, por lo que la demanda deber ser declarada improcedente. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú RESUELVE Declarar IMPROCEDENTE la demanda. Publíquese y notifíquese. SS. VERGARA GOTELLI; LANDA ARROYO; CALLE HAYEN; ETO CRUZ; ÁLVAREZ MIRANDA

NOTAS DE ORIENTACIÓN



Ley de amnistía y regularización de la tenencia de armas de uso civil, armas de uso de guerra, municiones, granadas o explosivos Artículo 1.- Amnistía y regularización 1.1 Declárase la amnistía para todas las personas naturales o jurídicas que posean ilegal o irregularmente armas de uso civil y/o de guerra, munición, granadas de guerra o explosivos, a fin de que se proceda a su entrega, para ser regularizadas ante la autoridad policial, militar o Ministerio Público, en el plazo de ciento ochenta (180) días calendario, contados a partir de la vigencia del Reglamento de la presente Ley. (…) Artículo 4.- Proceso penal y sanción Vencido el plazo establecido en el artículo 1, las personas naturales o jurídicas que posean en forma ilegal o irregular, armas de uso civil y/o de guerra, munición, granadas de guerra o explosivos, serán sancionadas administrativamente y procesadas penalmente conforme a lo establecido en el artículo 279 del Código Penal.



242

Sobre el particular, como se ha señalado “El acto lesivo materia de controversia constitucional radica en la aplicación –en beneficio de los favorecidos– de la Ley de amnistía y regularización de la tenencia de armas de uso civil, armas de uso de guerra, municiones, granadas o explosivos, Ley N° 28397, publicada el 26 de noviembre de 2004, la misma que de forma expresa señala en su primer artículo: ‘Declárase la amnistía para todas las personas naturales o

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

jurídicas que posean ilegal o irregularmente armas de uso civil y/o de guerra, munición, granadas de guerra o explosivos, a fin de que se proceda a su entrega, para ser regularizadas ante la autoridad policial, militar o Ministerio Público, en el plazo de ciento ochenta (180) días calendario, contados a partir de la vigencia del Reglamento de la presente Ley’. Al respecto, mediante Decreto Supremo N° 002-2005-IN, publicado el 2 de julio de 2005, se aprobó el reglamento de la Ley aludida, disponiendo en su Tercera Disposición Complementaria que “[e]l presente Reglamento entrará en vigencia a los 20 días de su publicación”. Así, continuó precisándose que: “De lo expuesto y del auto de apertura de instrucción cuestionado, se aprecia que no comporta arbitrariedad ni afectación a los derechos reclamados, dado que se encuentra debidamente motivado y cumple con los presupuestos establecidos en el artículo 77 del Código de Procedimientos Penales para su emisión, por lo que la demanda debe ser desestimada, pues la pretensión resulta manifiestamente infundada. De otro lado, la declaración o el otorgamiento de amnistía en este caso no importa que el delito investigado haya sido derogado o se encuentra en suspenso su aplicación, sino la posibilidad de entregar las armas detalladas en la norma precitada a la autoridad competente, en forma voluntaria y dentro del plazo de ley, lo que no ha ocurrido en el caso sublitis, a tenor de la Resolución impugnada” (STC Exp. N° 6850-2005-PHC/TC, f. j. 2 y 3). COMENTARIO

El derecho de amnistía fue desarrollado en la STC del Exp. N° 0679-2005-PA/TC, en la que el Tribunal Constitucional declaró infundada la demanda de amparo presentada por Santiago Martín Rivas. De acuerdo con el artículo 139.13, el otorgamiento del derecho de amnistía surte efectos de cosa juzgada, por cuanto, luego de otorgada, su desconocimiento implica la violación al derecho de cosa juzgada y, además, al principio de ne bis in idem. Empero, dicho otorgamiento también debe obedecer a ciertos criterios con la finalidad de satisfacer su legitimidad constitucional. Así, en primer lugar, cabe mencionar que, de acuerdo con el numeral 6 del artículo 102 de la Constitución, el Congreso tiene la facultad de dictar leyes de amnistía mediante las cuales se establece que determinados hechos que fueron considerados originariamente ilícitos, ya no lo son. En este caso se produce un olvido de la responsabilidad penal; así, el Estado renuncia al ejercicio de la acción penal, es decir, a su ius puniendi. De ahí, que (como hemos señalado en el párrafo anterior) si se concede, no puede iniciarse un nuevo proceso judicial basado sobre los mismos hechos y fundamentos jurídicos. Ahora bien, la expedición de las leyes de amnistía se encuentra sujeta a límites formales y materiales, de conformidad con la Constitución. Con relación a los primeros, se entiende que solo se otorga amnistía mediante una ley ordinaria, la cual debe expedirse en pleno respeto de los principios constitucionales que rigen el procedimiento legislativo. Por otro lado, respecto de los límites materiales, deben estar garantizados, igualmente, los criterios de generalidad y abstracción, de acuerdo con el artículo 103 de la Constitución, que establece: “Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las diferencias de las personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga solo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad”. Este principio exige el respeto escrupuloso del principio de igualdad, por un lado; y, por otro, exige la abstracción del supuesto de la norma y la indeterminación de los destinatarios. El

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

243

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL

legislador, también se encuentra vinculado al principio-derecho de igualdad jurídica. Este principio exige al legislador que no contemple, en la elaboración y formulación de la ley, diferencias injustificadas que no respondan al principio de legalidad. En ese mismo sentido, en el caso de “La calle de las Pizzas”1, el Tribunal Constitucional precisó que el principio de generalidad se encuentra garantizado, aunque la norma busque que sus efectos sean aplicados a un grupo determinado de personas que se encuentren vinculados por una misma característica general. De esta manera, el tribunal advirtió la diferencia entre la amnistía y el indulto, y que esta consistía en que, mientras una ley de amnistía no puede comprender a una persona o un grupo específico de personas, excluyendo a otras que se encuentren en la misma situación. Habiendo precisado cuáles serían los límites, cabe precisar, además, como lo ha hecho el tribunal, que como toda ley, la que establezca el derecho de amnistía, debe respetar los demás preceptos que establece la Constitución, y sin que se desvirtúe el principio de resocialización y reinserción que inspiran los fines constitucionales de la pena. En efecto, ninguna institución jurídica prevista para poder excluir del cumplimiento de una condena o del seguimiento de un proceso (prescripción de la acción penal o de la pena, indulto, derecho de gracia, beneficios penitenciarios, entre otros) a una persona puede otorgarse sin que se evalúe el cumplimiento de los fines de la pena en el beneficiario, lo cual implica que se prevean de mecanismos necesarios (pueden ser alternativos) para tales objetivos. De este modo, los fines y preceptos que inspiran la justicia en el Estado Constitucional, también deben ser sopesados por el Congreso para que, dentro de sus facultades, otorgue amnistías. Así, no podrá encubrirse la intención de sustraer a los imputados de la actuación de la justicia, no podrá preverse supuestos que aparenten la intención de dejar en la impunidad crímenes de lesa humanidad, corrupción, entre otros que atenten gravemente a la sociedad y que desconozcan la vigencia del principio de dignidad humana (artículo 1 de la Constitución). Tras haber delimitado el parámetro constitucional que otorga legitimidad a las leyes de amnistía, conviene hacer referencia al caso que se resuelve en la sentencia que se comenta. Al respecto, se indica que la Ley N° 28397, cuya aplicación a su caso exige el demandante, ha previsto en su artículo 1 el otorgamiento de amnistía para la comisión del delito de tenencia ilegal de armas, bajo tres supuestos: a) la devolución de toda arma a las autoridades competentes, b) que dicha entrega se realice de forma voluntaria, y c) que se realice dentro del plazo establecido en dicha ley2. La consecuencia de no producirse conjuntamente estos tres supuestos, es el establecido en el artículo 4 de la misma ley; esto es, que después de haberse vencido el plazo (art. 1 mencionado), si no han cumplido con lo establecido, serán sancionados administrativamente y procesadas penalmente de conformidad con el artículo 279 del Código Penal. En ese sentido, el Tribunal Constitucional señala que no tienen competencia para determinar si esos aspectos legales han sido correctamente aplicados por los órganos judiciales ordinarios, sino solo si la resolución que deniega o concede la amnistía (conforme a ley) incide negativamente en los derechos a la libertad personal y al debido proceso u otro contenido de la norma fundamental. Como esto último no se constató en el caso, el tribunal declaró improcedente la demanda.

1 2

244

STC Exp. N° 0007-2006-PI/TC, ff. jj. 23-26. STC Exp. N° 6850-2005-PHC/TC, f. j. 3.

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA BIBLIOGRAFÍA

•

CUBAS VILLANUEVA, Víctor. “A propósito de las propuestas de amnistía”. En: Legal Express. N° 61. Volumen 6. Gaceta Jurídica. Lima, enero de 2006, p. 11.

•

CASTILLO RODRÍGUEZ, Milton Isaac. “La incompatibilidad de una eventual ley de amnistía con las obligaciones internacionales asumidas por el Perú con la firma y ratificación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 66, Volumen 56, Normas Legales, Trujillo, enero/marzo de 2006, pp. 229-242.

•

CHÁVEZ MOLINA, Juan. “Estudio jurídico de la amnistía concedida por las leyes N° 26479 y 26492”. En: Gaceta Jurídica: legislación, doctrina y jurisprudencia. N° 19, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 1995, pp. 27A-33A.

•

LANDA ARROYO, César. “Límites constitucionales de la ley de amnistía peruana”. En: Pensamiento Constitucional. N° 3. PUCP. Lima, noviembre de 1996, pp. 151-208.

•

ORBEGOSO VENEGAS, Sigifredo. “Amnistía: luces y sombras de un debate nacional”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 3, Volumen 45, Normas Legales, Trujillo, julio/setiembre de 1995, pp. 167-180.

•

GARCÍA BELAÚNDE, Domingo. “La amnistía: pro y contra”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 4, Volumen 45, Normas Legales, Trujillo, octubre/diciembre de 1995, pp. 35-98.

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

245

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL

No se vulnera la libertad personal con la citación para la lectura de sentencia

RTC Exp. N° 00659-2008-PHC-TC Caso : Raimond Brandt y otra Sentido del fallo: Infundada la demanda (Publicada en la página web del TC el 23/09/2008)

SUMILLA

El Tribunal Constitucional ha señalado que los procesos constitucionales proceden contra el acto que afecte o amenace cierta e inminentemente un derecho fundamental. En esa medida, consideró que el acto procesal de lectura de sentencia condenatoria no implica vulneración alguna o afectación a la libertad personal y que tampoco es per se inconstitucional, salvo que vulnere el derecho fundamental al debido proceso.

EXP. N° 00659-2008-PHC/TC-PIURA RAIMOND BRANDT Y OTRA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 26 días del mes de agosto de 2008, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Huby Armando Medina Velasco, a favor de don Raimond Brandt y doña Dagmar Brandt contra la sentencia expedida por la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Piura, de fojas 192, su fecha 17 de enero de 2008, que declara improcedente la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 15 de octubre de 2007 el recurrente interpone demanda de hábeas corpus a favor de

246

don Raimond Brandt y doña Dagmar Brandt, y la dirige contra los ex vocales integrantes de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Piura, señores Omar Santa María Morillo, Luis Zevallos Vegas y Óscar Alamo Rentería, con el objeto de que se declare la nulidad de la resolución de fecha 31 de octubre de 2005, en el extremo que revocando la apelada declara infundada la excepción de prescripción por el delito de estafa con relación a los beneficiarios; asimismo solicita que cese la amenaza a sus derechos a la libertad personal al haberse fijado fecha para la audiencia de lectura de sentencia. Sostiene que con fecha 23 de diciembre de 1999 se abrió instrucción a los favorecidos por los delitos de estafa, apropiación ilícita, fraude en la administración de personas jurídicas y falsificación de documentos, dictándose en su contra mandato de detención, pero que posteriormente se dispuso la variación por comparecencia restringida. Agrega asimismo que los emplazados mediante la resolución cuestionada señalan que un mismo hecho punible no puede adecuarse a la vez al tipo penal de estafa y al de apropiación

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

ilícita, por lo que resuelven confirmar la apelada en el extremo que declara fundada la excepción de prescripción por el delito de apropiación ilícita, revocándola la misma en el extremo que declara fundada la excepción de prescripción por el delito de estafa, y reformándola la declaran infundada; sin embargo, refiere que los magistrados emplazados no han motivado debidamente el por qué debe continuar el proceso penal contra los beneficiarios por el delito de estafa, lo que, a su criterio, vulnera el derecho al debido proceso, más concretamente los derechos a la defensa y a la debida motivación de las resoluciones judiciales. Por último, señala que al haberse fijado fecha para la audiencia de lectura de sentencia existe la amenaza cierta e inminente de que se afecte la libertad personal de los beneficiarios. Realizada la investigación sumaria los vocales emplazados no rinden su toma de dicho, pese a estar debidamente notificados (fojas 78 a 80). El Quinto Juzgado Penal de Piura, con fecha 6 de noviembre de 2007, declara improcedente la demanda por considerar que no se puede revivir procesos fenecidos que han adquirido la autoridad de cosa juzgada como un presupuesto que integra la tutela procesal efectiva. La recurrida confirma la apelada por similares fundamentos. FUNDAMENTOS Delimitación del petitorio 1. El objeto de la presente demanda es que este Tribunal declare la nulidad de la resolución de vista fecha 31 de octubre de 2005, recaída en el Exp. N° 1681-1999, en el extremo que revocando la apelada declara infundada la excepción de prescripción por el delito de estafa con relación a los favorecidos, por cuanto, según refiere el recurrente, dicha resolución vulnera el derecho al debido proceso, más concretamente el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales. Asimismo, solicita que cese la amenaza al derecho a la libertad personal, por cuanto, aduce, los beneficiarios han sido citados para la audiencia de lectura de sentencia, por lo que presupone que esta será condenatoria.

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

Análisis de la controversia constitucional 2. La Constitución establece expresamente en el artículo 200, inciso 1, que el hábeas corpus procede cuando se amenace o viole el derecho a la libertad personal o sus derechos constitucionales conexos. A su vez el artículo 2 del Código Procesal Constitucional establece que los procesos constitucionales de hábeas corpus “(...) proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona”. 3. Del análisis de los argumentos expuestos en la demanda así como de la instrumental que corre en estos autos, se advierte que lo que en puridad cuestiona el recurrente es la falta de debida motivación de la resolución de fecha 31 de octubre de 2005, en el extremo que revocando la apelada declara infundada la excepción de prescripción por el delito de estafa con relación a los beneficiarios de este proceso constitucional, pues señala que los magistrados emplazados no han motivado debidamente el por qué debe continuar dicho proceso penal. 4. El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, según reiterada jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, comporta el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones deducidas por las partes en cualquier clase de procesos. La exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas en proporción a los términos del inciso 5) del artículo 139 de la Norma Fundamental, garantiza que los jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen el proceso mental que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de impartir justicia se haga con sujeción a la Constitución y a la ley, pero también tiene la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables; sin embargo, conviene advertir que “(...) la Constitución no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí misma, exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión (Exp. N° 1230-2002HC/TC, fundamento 11)”.

247

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL

5. En el caso constitucional de autos, de la resolución cuestionada obrante a fojas 88 se advierte que el órgano jurisdiccional sí ha cumplido la exigencia constitucional de motivación cuando señala que con relación al delito de fraude en la administración de personas jurídicas y de apropiación ilícita a la fecha no solamente han prescrito, sino que con respecto a este último un mismo hecho no puede adecuarse, a la vez, al tipo penal de estafa y al de apropiación ilícita, por lo que fue confirmada la apelada en el extremo que declara fundada la excepción de prescripción por el delito de apropiación ilícita; de lo que se colige que el referido proceso penal debía continuar respecto del delito de estafa por cuanto la acción penal por ese delito no ha prescrito. Así se señala que “en el caso de autos [el plazo de la prescripción] debe computarse desde que se constituye la fundación denominada Fundación Brandt, el día tres de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (...), que bajo estos presupuestos el delito antes indicado no ha prescrito por no haber vencido el plazo ordinario al que se suma el plazo extraordinario (...)”, por lo que la demanda, en este extremo, debe ser desestimada. 6. En cuanto a la amenaza de violación de un derecho constitucional el artículo 2 del Código Procesal Constitucional establece que “los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo y hábeas data proceden cuando se amenacen o violen los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de violación, esta debe ser cierta y de inminente realización”. En el caso concreto mediante la resolución de fecha 28 de abril de 2007 que señala que los procesados no han concurrido en reiteradas oportunidades a los actos procesales programados “específicamente a las lecturas de sentencia anteriores y a la última programada por este despacho”, se aprecia que efectivamente los favorecidos con este proceso constitucional han sido citados para la audiencia de lectura de sentencia (141) y que el recurrente presupone que esta será condenatoria. 7. Sin embargo, el Decreto Legislativo N° 124 establece claramente cuál es el procedimiento a seguir cuando se está frente a un proceso penal sumario. Así el artículo 6 de la norma mencionada señala que “el juez sin más trámite, deberá

248

pronunciar la resolución que corresponda en el término de quince días”, y que “la sentencia condenatoria deberá ser leída en acto público, con citación del Fiscal Provincial, del acusado y su defensor, así como de la parte civil. La absolutoria simplemente se notificará”. De lo que se colige que cuando el juez de la causa cita a las partes para la audiencia de lectura de sentencia, esta ya está hecha o producida y que, por tanto, lo que corresponde es procederse a su lectura, sin que ello signifique adelanto de opinión o una amenaza cierta e inminente del derecho a la libertad personal. Y es que si bien el juez ha llegado a esa decisión sobre la base de las actuaciones y pruebas ofrecidas en el proceso penal, puede darse el caso que disponga la suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad, o la reserva del fallo condenatorio, claro está, según la normatividad vigente. 8. Cabe reiterar que no se produce la amenaza o vulneración del derecho a la libertad personal cuando el proceso penal ya está en su fase final y lo que constitucionalmente corresponde es procederse a la lectura de la sentencia, siendo lo correcto citar a las partes cuando el fallo sea condenatorio. Es más, la privación de la libertad efectiva a través de una sentencia condenatoria firme tampoco per se resulta inconstitucional, a menos que aquella vulnere derechos fundamentales (derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, derecho a la presunción de inocencia, etc.). En el caso constitucional de autos se advierte que el juez ha actuado correctamente de acuerdo con el procedimiento establecido en la ley, citando a las partes para la lectura de sentencia (fojas 141), sin que exista amenaza o vulneración de su derecho a la libertad personal, por lo que la demanda, en este extremo, también debe ser desestimada. 9. Por último resulta necesario poner en evidencia la manifiesta dilación del proceso penal (Exp. N° 1681-1999) que dio origen a este proceso constitucional, iniciado en diciembre de 1999, sobre la base de hechos ocurridos entre 1996 y 1998, habiendo transcurrido a la fecha más de ocho años, advirtiéndose así que el juez de la causa, conductor de dicho proceso, no ha sabido controlar su decurso no obstante su capacidad legal para impulsarlo, para imponer a las partes o a los abogados las medidas disciplinarias que el caso aconseja, no solo para desarrollar el proceso y emitir el pronunciamiento final

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

en un plazo razonable, sino para evitar que los delitos instruidos queden impunes por efectos de la prescripción de la acción penal, por lo que, en bien de la imagen del Poder Judicial y en la necesidad de restablecer concretamente la autoridad del juez, resulta pertinente requerirle a este para que tome las medidas reguladoras pertinentes.

HA RESUELTO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

Publíquese y notifíquese.

1. Declarar INFUNDADA la demanda en todos sus extremos. 2. Requerir al Juez de la causa para que proceda con arreglo a las recomendaciones señaladas en el fundamento 9. SS. MESÍA RAMÍREZ; VERGARA GOTELLI; ÁLVAREZ MIRANDA

NOTAS DE ORIENTACIÓN



Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha precisado los aspectos relacionados con la naturaleza de la amenaza que es susceptible de ser controlada en un proceso constitucional. Así, señaló que “El artículo 2 del Código Procesal Constitucional señala que “los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo y hábeas data proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de violación, esta debe ser cierta y de inminente realización”. Con relación a que la amenaza debe ser inminente y real cabe advertir que los procesos constitucionales no solo buscan remediar las violaciones de los derechos ya producidas, sino que también buscan prevenir la comisión de ellas. Para determinar si la amenaza de un derecho es inminente hay que establecer en primer lugar la diferencia entre actos futuros remotos y actos futuros inminentes. Los primeros son aquellos actos inciertos que pueden o no suceder; mientras que los segundos [son los que] están muy próximos a realizarse, su comisión es casi segura y en un tiempo breve (…). Respecto de la naturaleza real de la amenaza no debe tratarse de una mera suposición sino que, por el contrario, la afectación del derecho o bien jurídico tutelado debe ser objetiva y concreta. Al respecto, este Colegiado en reiterada jurisprudencia (Exps. N°s 2435-2002-HC/TC; 24682004-HC/TC; 5032-2005-HC/TC) ha señalado que tal como lo dispone el inciso 1) del artículo 200 de la Norma Fundamental, el hábeas corpus no solo procede ante el hecho u omisión de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera la libertad individual o derechos conexos, sino también ante la amenaza de que se pueda producir tal vulneración. Para tal efecto debe reunir determinadas condiciones tales como: a) la inminencia de que se produzca el acto vulnerador, esto es, que se trate de un atentado a la libertad personal que esté por suceder prontamente o en proceso de ejecución, no reputándose como tal a los simples actos preparatorios; y b) que la amenaza a la libertad sea cierta, es decir, que exista un conocimiento seguro y claro de la amenaza a la libertad, dejando de lado conjeturas o presunciones” (STC Exp. N° 2665-2006-PHC/TC, f. j. 3).

COMENTARIO

En esta sentencia, el Tribunal Constitucional declara improcedente la demanda de hábeas corpus planteada contra la resolución de fecha 31 de octubre de 2005, que expidieran los ex vocales integrantes de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Piura, que confirma la apelada en el extremos que se declara fundada la prescripción por el delito de apropiación ilícita, pero la revoca con relación a la excepción de prescripción por el delito de estafa y la declara infundada. Sostiene que en este extremo la resolución no estuvo motivada adecuadamente, pues no habría señalado cuáles son los fundamentos para declarar fundada la última excepción de prescripción. GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

249

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL

Además, sostiene el demandante que se amenazaba su derecho a la libertad personal en la medida de que se ha fijado fecha para la lectura de la sentencia. Derecho a la motivación de resoluciones Sobre el primer aspecto, el tribunal reiteró sus criterios jurisprudenciales sobre el contenido del derecho a la motivación y las exigencias que plantea al juez1. Así, precisó que garantiza la obtención de una resolución judicial que contenga una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones discutidas en el proceso; de manera que se obliga al juez a expresar por escrito el proceso mental que, por sí mismo, lo ha llevado a decidir de una determinada manera la controversia que se somete a su conocimiento. Con ello se puede asegurar que el ejercicio de la función jurisdiccional se ajusta a la Constitución y las leyes, así como el ejercicio adecuado del derecho de defensa. Empero, es necesario que se recuerde, como lo hizo el tribunal, que este derecho no garantiza una determinada extensión de la fundamentación, por lo que no es relevante si esta es breve o concisa, o incluso por remisión. Así, tomando en cuenta estas precisiones al contenido del derecho de motivación, el Tribunal Constitucional analizó la resolución cuestionada y, en consecuencia, concluyó que había sido emitida con respeto al derecho alegado. Derecho a la libertad personal y lectura de sentencia Ahora bien, con relación a la alegación de amenaza del derecho a la libertad personal por haberse programado la fecha de la lectura de sentencia, es conveniente precisar algunas cosas. Como ya se mencionó en diversos comentarios de jurisprudencia de Gaceta Constitucional, los procesos constitucionales tienen por finalidad garantizar la supremacía de la Constitución y la vigencia de los derechos fundamentales; asimismo, el artículo 2 del CPConst. para lograr estas finalidades, en el caso de los procesos constitucionales de la libertad, la demanda procede contra el acto (acción y omisión) que afecte o amenace un derecho fundamental. Si lo que se alega es una amenaza, esta debe ser cierta y de inminente realización. De acuerdo con la descripción del caso realizada en la sentencia, se tendrían que hacer dos precisiones. En primer lugar, el acto lesivo que reprime un proceso constitucional no es cualquier acto, sino es un acto que resulta ser inconstitucional o que por la forma en que se consuma deviene en inconstitucional. En efecto, existen actos lesivos constitucionales a los derechos fundamentales que el ordenamiento jurídico contempla en atención a la protección que le merecen otros bienes, derechos o valores constitucionales. Empero, como en el caso de la detención preventiva que es un acto lesivo constitucional a la libertad personal, todo acto que restrinja derechos fundamentales, reconocido por el ordenamiento, debe aplicarse respetando los parámetros previstos en la Norma Fundamental y que la optimicen. En ese sentido, la sentencia de un proceso penal no es per se inconstitucional, aun cuando sea condenatoria. Sin embargo, para conservar su legitimidad constitucional, debe ser expedida con estricto respeto de los derechos fundamentales contenidos en la tutela procesal efectiva (ver artículo 4 del CPConst.). Pues bien, como se advierte, solo podría cuestionarse en sede constitucional una sentencia cuando esta sea conocida por las partes procesales; esto es, en el acto de lectura de sentencia. Así, se debe diferenciar entre el adelanto de opinión que puedan hacer los miembros de la sala que conocen de un caso y el hecho de que se deduzca del desarrollo del proceso el posible fallo de una sentencia. En el primer supuesto se afecta el derecho a un juez imparcial, y este puede ser impugnado de conformidad con la legislación pertinente, desde el momento en que se produce, 1

250

Sobre el particular, revisar el comentario de la STC Exp. N° 4341-2007-PHC/TC. En: Gaceta Constitucional. N° 3. Gaceta Jurídica. Lima, marzo de 2008, pp. 165-171.

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

aun cuando el proceso no haya concluido. Esto es, puede recusarse a los magistrados que incurrieron en ese acto y, de ser denegado tal pedido y habiendo quedado firme la decisión sobre el particular, esta recién podrá ser impugnada por un proceso constitucional. En el segundo supuesto, esto es, la predictibilidad del fallo judicial que se forma y conoce durante el desarrollo en el proceso penal, en cambio, simplemente estamos ante la optimización del derecho de defensa y del principio de seguridad jurídica. En efecto, un procesado solo podría defenderse adecuadamente si conoce cada una de las imputaciones que se formulan en su contra, cada acto o diligencia que se lleve a cabo y que conlleve a la formación de la posición del juez respecto de su responsabilidad penal, de manera que pueda saber qué medio probatorio debe actuar. Igualmente, también le permite contar con cierta seguridad respecto de su situación jurídica. Como se observa, en modo alguno, esto puede constituir una afectación al debido proceso; sino todo lo contrario. Por otro lado, el segundo aspecto que deberíamos analizar, y que el tribunal también abordó, es el tema de la amenaza que, a decir del demandante, se constituiría por haberse fijado la lectura de sentencia. La amenaza tiene que ser cierta e inminente; es decir, tiene que contarse con datos objetivos de que se va a desencadenar el acto lesivo y de que este se va a producir en un lapso muy breve de tiempo. En ese sentido, si bien la sentencia puede afectar derechos fundamentales contenidos en el derecho al debido proceso, ello no se va a conocer sino hasta el acto de lectura de sentencia; por lo tanto, es claro que aun cuando se pueda predecir cuál podría ser el fallo de la sentencia, no existen datos ciertos u objetivos que permitan llegar a la conclusión de que el acto lesivo que podría producirse con la sentencia afecte inconstitucionalmente derechos fundamentales.

BIBLIOGRAFÍA

•

CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. 2 tomos, Palestra, Lima, 2006.

•

MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Exégesis al Código Procesal Constitucional. Tercera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 910.

•

ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Segunda edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 717.

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

251

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL

JURISPRUDENCIA

RECIENTE Y TENDENCIAS

DERECHO PENAL

I.

EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL

1. Causas de extinción

“(…) la ley considera varias razones que permiten extinguir la acción penal, en virtud de las cuales el Estado autolimita su potestad punitiva: causas naturales (muerte del infractor), criterios de pacificación o solución de conflictos sociales que tienen como base la seguridad jurídica (cosa juzgada o prescripción) o razones sociopolíticas o de Estado (amnistía). (…) El Código Penal reconoce la prescripción como uno de los supuestos de extinción de la acción penal. Es decir, que mediante la prescripción se limita la potestad punitiva del Estado, dado que se extingue la posibilidad de investigar un hecho criminal y, con él, la responsabilidad del supuesto autor o autores del mismo”. STC Exp. N° 0616-2008-HC/TC, ff. jj. 7 y 9 Publicada en la página web del TC el 24 de setiembre de 2008 STC Exp. N° 02203-2008-PHC/TC, ff. jj. 3 y 5 Publicada en la página web del TC el 29 de setiembre de 2008

2. Prescripción de la acción penal



Concepto, naturaleza y límites

“Conforme a lo señalado anteriormente por este tribunal (…) la prescripción, desde un punto de vista general, es la institución jurídica mediante la cual, por el transcurso del tiempo, la persona adquiere derechos o se libera de obligaciones. Y, desde la óptica penal, es una causa de extinción de la responsabilidad criminal fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos o en la renuncia del Estado al ius puniendi, bajo el supuesto de que el tiempo transcurrido borra los efectos de la infracción, existiendo apenas memoria social de ella. Dicho de otro modo, en una norma fundamental inspirada en el principio pro homine, la ley penal material otorga a la acción penal una función preventiva y resocializadora, en la cual el Estado autolimita su potestad punitiva; orientación que se funda en la necesidad de que, pasado cierto tiempo, se elimine toda incertidumbre jurídica y se abandone el castigo de quien lleva mucho tiempo viviendo honradamente, consagrando de esta manera el principio de seguridad jurídica”. STC Exp. N° 0616-2008-HC/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 24 de setiembre de 2008 STC Exp. N° 02203-2008-PHC/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 29 de setiembre de 2008

252

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS



Vulneración del plazo razonable cuando denuncia el fiscal pese a la prescripción

“En este orden de ideas, resulta lesivo al derecho al plazo razonable del proceso que el representante del Ministerio Público, titular de la acción penal, sostenga una imputación cuando esta se ha extinguido, o que formule denuncia penal cuando la potestad persecutoria del Estado, por el transcurso del tiempo, se encuentra extinguida, y que el órgano jurisdiccional abra instrucción en tales supuestos”. STC Exp. N° 0616-2008-HC/TC, f. j. 8 Publicada en la página web del TC el 24 de setiembre de 2008 STC Exp. N° 02203-2008-PHC/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 29 de setiembre de 2008



Competencia de la jurisdicción ordinaria para el cómputo del plazo de prescripción

“[E]s preciso indicar que no obstante la relevancia constitucional de la prescripción de la acción penal, el cálculo de dicho lapso requiere, en algunas ocasiones, una dilucidación de aspectos que no corresponde a la justicia constitucional. En efecto, conforme al artículo 82 del Código Penal el cómputo del plazo de prescripción se cuenta desde la fecha en que se consumó el delito (para el delito instantáneo) o desde el momento en que cesó la actividad delictuosa (en los demás casos). Como es de verse, la determinación de la prescripción de la acción penal requerirá previamente dilucidar la fecha en la que cesó la actividad delictiva o el momento de la consumación, lo que es competencia de la justicia ordinaria”. STC Exp. N° 0616-2008-HC/TC, f. j. 11 Publicada en la página web del TC el 24 de setiembre de 2008 STC Exp. N° 02203-2008-PHC/TC, ff. jj. 7 y 8 Publicada en la página web del TC el 29 de setiembre de 2008



Prescripción con relación al concurso ideal de delitos

“[C]abe señalar que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 80, tercer párrafo, del Código Penal, en el caso de concurso ideal de delitos, las acciones prescriben cuando haya transcurrido un plazo igual al máximo correspondiente al delito más grave. En atención a ello, es posible colegir que en el caso de autos, toda vez que sobre un mismo hecho se ha imputado la comisión de los delitos distintos entre sí, corresponde contabilizar el plazo de prescripción tomando en cuenta el delito que establece la penalidad más grave, (…) el cual además se deberá computar desde la fecha en que se cometieron los hechos delictivos (…)”. STC Exp. N° 0616-2008-HC/TC, f. j. 15 Publicada en la página web del TC el 24 de setiembre de 2008



Prescripción con relación a las faltas penales

“[L]os recurrentes alegan que se habría vencido el plazo prescriptorio previsto para la falta que habrían cometido, toda vez que, de acuerdo a su criterio, es de aplicación lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley N° 27939, que modifica el artículo 440 del Código Penal, estableciendo que las faltas prescriben al año. Sin embargo, de autos se advierte que el órgano jurisdiccional emplazado ha confirmado la condena impuesta contra los demandantes, en razón de que el plazo de prescripción aún no había vencido por aplicación de la interpretación de la prescripción prevista en el artículo 83 del Código Penal.

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

253

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL

De ello se infiere que si bien la prescripción de la acción tiene relevancia constitucional, lo controvertido en la presente demanda de hábeas corpus consiste en dilucidar si las reglas de prescripción previstas en la parte general del Código Penal resultan aplicables a las faltas (mediante una interpretación sistemática), o si, por el contrario, para el caso de las faltas únicamente opera el artículo 440 del Código Penal, sin referencia alguna a las normas generales de prescripción de la acción penal, aspecto que no corresponde ser merituado por la justicia constitucional, por lo que la presente demanda debe ser declarada improcedente (…)”. STC Exp. N° 02203-2008-PHC/TC, ff. jj. 10 y 11 Publicada en la página web del TC el 29 de setiembre de 2008 II.

TIPOS PENALES

1. Delito de difamación



Competencia de la jurisdicción ordinaria para analizar la exceptio veritatis

“[E]l recurrente cuestiona el hecho de habérsele declarado reo contumaz sosteniendo que se le notificó la fecha de audiencia pero no la hora, por lo que no pudo apersonarse al local del juzgado. Además, señala que se acogió a la exceptio veritatis no siendo considerado por el juez de la causa. (…) el demandante utilizando el proceso constitucional de hábeas corpus pretende revertir una decisión emitida en proceso regular por juez penal en un proceso de su competencia para lo que argumenta que se le ha vulnerado una serie de derechos constitucionales. Este tipo de pretensiones deben ser rechazadas liminarmente puesto que no se pueden cuestionar resoluciones emitidas en proceso regular, ya que lo contrario significaría que cualquier acto judicial realizado por un juez podría ser revisado y analizado cuando la decisión no sea del agrado de una de las partes, lo que rompería el principio de autonomía de los jueces, situación que es inaceptable”. RTC Exp. N° 00604-2008-PHC/TC, ff. jj. 3 y 5 Publicada en la página web del TC el 2 de octubre de 2008

2. Delito de tenencia de armas



Regularización sobre tenencia de armas de uso civil

“[L]o que en puridad pretende el accionante es que este tribunal disponga que otra sala superior se pronuncie sobre la aplicación a su favor de la Ley de Amnistía y Regularización de la Tenencia de Armas de Uso Civil, Armas de Uso de Guerra, Municiones, Granadas o Explosivos (Ley N° 28397), pese a que el proceso penal que se le siguió por el delito de tenencia ilegal de armas de fuego ya culminó mediante sentencia condenatoria (…), lo cual, como es evidente, resulta manifiestamente incompatible con la naturaleza de este proceso constitucional de hábeas corpus, por no ser la vía habilitada para ello; de modo que lo pretendido escapa a la competencia del juez constitucional en razón de que excede el objeto de tutela de este proceso constitucional libertario. RTC Exp. N° 01502-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 25 de setiembre de 2008

254

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS

DERECHO PROCESAL PENAL I.

PRINCIPIOS PROCESALES PENALES

1. Principio tempus regis actum

“[E]n el caso de las normas procesales penales rige el principio tempus regis actum, que establece que la ley procesal aplicable en el tiempo, para el caso de los beneficios penitenciarios, es la que se encuentra vigente en la fecha en la cual se inicia el procedimiento destinado a obtener el beneficio penitenciario. Esto supone la aplicación inmediata de la ley procesal, mas no que a través de ella se regulen actos procesales ya cumplidos con la legislación anterior”. No obstante, no cabe duda que su denegación, revocación o restricción judicial de acceso a los mismos, debe obedecer a motivos objetivos y razonables, lo que debe estar expuesto en la resolución que se cuestiona en la demanda”. STC Exp. N° 02861-2008-PHC/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 26 de setiembre de 2008 II.

DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL

1. Comparecencia simple o sin restricciones no vulnera el derecho a la libertad personal

“[D]el auto de apertura de instrucción cuestionado (…) es posible apreciar que el órgano jurisdiccional demandado inició instrucción contra la recurrente imponiéndose mandato de comparecencia simple. En tal sentido, es posible afirmar que en el proceso penal tramitado contra la recurrente no existe restricción alguna contra su libertad individual (…)”. RTC Exp. N° 02571-2008-PHC/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 24 de setiembre de 2008 RTC Exp. N° 02710-2008-PHC/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 6 de octubre de 2008

“[D]el auto de apertura de instrucción cuestionado (…) se advierte que al recurrente se le inició el referido proceso penal (…) imponiéndosele mandato de comparecencia sin ninguna regla de conducta. En tal sentido, es posible afirmar que sobre el recurrente no pesa restricción alguna respecto de su libertad individual dentro del proceso penal (…) toda vez que se le ha dictado mandato de comparecencia sin restricciones (…)”. RTC Exp. N° 01572-2008-PHC/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 25 de setiembre de 2008

2. Compeler a lectura de sentencia no vulnera la libertad personal

“[Q]ue cuando el juez de la causa cita a las partes para la audiencia de lectura de sentencia, esta ya está hecha o producida y que por tanto lo que corresponde es procederse a su lectura, sin que ello signifique adelanto de opinión o una amenaza cierta e inminente del derecho a la libertad personal. Y es que si bien el juez ha llegado a esa decisión sobre la base de las actuaciones y pruebas ofrecidas en el proceso penal, puede darse el caso que disponga la suspensión de la ejecución de GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

255

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL

la pena privativa de la libertad, o la reserva del fallo condenatorio, claro está, según la normatividad vigente. Cabe reiterar que no se produce la amenaza o vulneración del derecho a la libertad personal cuando el proceso penal ya está en su fase final y lo que constitucionalmente corresponde es procederse a la lectura de la sentencia, siendo lo correcto citar a las partes cuando el fallo sea condenatorio. Es más, la privación de la libertad efectiva a través de una sentencia condenatoria firme tampoco per se resulta inconstitucional, a menos que aquella vulnere derechos fundamentales (derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, derecho a la presunción de inocencia, etc.)”. STC Exp. N° 00659-2008-PHC/TC, ff. jj. 7 y 8 Publicada en la página web del TC el 23 de setiembre de 2008

“[U] una citación judicial para concurrir a un acto de lectura de sentencia no puede ser entendida ni concebida como una amenaza para la libertad individual toda vez que presuponer que un juez decida en contra del justiciable echa por tierra el principio constitucional de presunción de inocencia (…)”. STC Exp. N° 02439-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 02 de octubre de 2008

3. Denegatoria arbitraria de copia de sentencia no guarda conexidad con la libertad personal

“[S]i bien el hábeas corpus sería el proceso idóneo para tutelar un supuesto de una denegatoria arbitraria de proporcionarse las copias certificadas de una sentencia condenatoria con la finalidad, entre otros, de fundamentar un medio impugnatorio, sin embargo en el presente caso se advierte que los hechos denunciados no guardan conexidad con el derecho fundamental a la libertad personal ya que aún cuando la reclamación cuestionada esta referida a una situación administrativa judicial como lo es la expedición de copias certificadas de una sentencia condenatoria, esta no incide en su libertad toda vez que se aprecia de la propia resolución que la contiene que el favorecido interpuso recurso de nulidad en su contra y posteriormente se dispuso la elevación de los actuados ante la Corte Suprema de Justicia de la República para la prosecución del proceso penal”. RTC Exp. N° 01931-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 12 de setiembre de 2008



El plazo razonable en la detención preventiva

“El derecho a que la prisión preventiva no exceda de un plazo razonable (...) coadyuva al pleno respeto de los principios de proporcionalidad, razonabilidad, subsidiariedad, necesidad, provisionalidad y excepcionalidad que debe guardar la aplicación de la prisión provisional para ser reconocida como constitucional. Se trata, propiamente, de una manifestación implícita del derecho a la libertad personal reconocido en la Carta Fundamental (artículo 2. 24 de la Constitución) y, en tal medida, se funda en el respeto a la dignidad de la persona humana (...)”. (…) De otro lado, este Colegiado ha señalado (…) que “(...) el artículo 137 del CPP establece que la detención no durará más de 9 meses en el procedimiento ordinario (que corresponde al proceso sumario regulado en el Decreto Legislativo N° 124) y 18 meses en el procedimiento especial (que corresponde al proceso ordinario regulado en el Código de Procedimientos Penales), siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 135 del mismo cuerpo legal”. RTC Exp. N° 00966-2008-PHC/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 7 de octubre de 2008

256

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS III. DERECHO AL DEBIDO PROCESO

1. Derecho de defensa



Contenido constitucional del derecho de defensa

“[L]a demanda referido a que se habría condenado por un delito que no fue materia de denuncia por parte del Ministerio Público, la Constitución reconoce el derecho de defensa en el inciso 14), artículo 139, en virtud del cual se garantiza que los justiciables, en la protección de sus derechos y obligaciones, cualquiera que sea su naturaleza (civil, mercantil, laboral, etc.), no queden en estado de indefensión. El contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por concretos actos de los órganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legítimos (…)”. STC Exp. N° 0616-2008-HC/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 24 de setiembre de 2008



Derecho de defensa como garantía en el proceso penal

“Asimismo, el derecho de defensa también resulta afectado cuando el justiciable, dentro del marco de un proceso penal no puede conocer de manera expresa, cierta e inequívoca los cargos que se formulan en su contra, toda vez que ello le impide declarar y defenderse de los hechos concretos, limitando a su vez la posibilidad de aportar pruebas concretas para poder acreditar su inocencia (….)”. STC Exp. N° 0616-2008-HC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 24 de setiembre de 2008



Prohibición de modificación de ilícito penal imputado en apelación

“[E]n materia penal, interpuesto un medio impugnatorio, no puede modificarse arbitrariamente el ilícito penal por el que se venía juzgando al procesado. Una exigencia de esta naturaleza, por un lado, se deriva de la necesidad de respetar el derecho de defensa de la persona sometida a un proceso penal, lo cual no se lograría si destinando su participación a defenderse de unos cargos criminales, precisados en la denuncia o en la formulación de la acusación fiscal, sin embargo termina siendo condenado por otros, contra los cuales naturalmente no tuvo oportunidad de defenderse”. RTC Exp. N° 05566-2007-PHC/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 26 de setiembre de 2008

2. Derecho a la debida motivación



Contenido constitucional de la debida motivación

“[E]l derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales [comprende]: (...) que cualquier decisión cuente con un razonamiento que no sea aparente o defectuoso, sino que exponga de manera clara, lógica y jurídica los fundamentos de hecho y derecho que la justifican, de manera tal que los destinatarios, a partir de conocer las razones por las cuales se decidió en un sentido o en otro, estén en la aptitud de realizar los actos necesarios para la defensa de su

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

257

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL

derecho. El derecho a la motivación es un presupuesto fundamental para el adecuado y constitucional ejercicio del derecho a la tutela procesal efectiva”. STC Exp. N° 02022-2008-PHC/TC, f. j. 20 Publicada en la página web del TC el 10 de octubre de 2008



El auto apertorio de instrucción y su debida motivación

“[L]a debida motivación respecto al auto de apertura de instrucción, señalando que aquel que no permita al imputado conocer de manera cierta los cargos que se le imputan resulta vulneratorio del derecho de defensa (…). Ello se deduce del artículo 77 del Código de Procedimientos Penales, el que establece como requisitos para el dictado del auto de apertura de instrucción que de los actuados aparezcan indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, que se haya individualizado a los inculpados, y que la acción penal no haya prescrito o no concurra otra causa de extinción de la acción penal. Del mismo modo, constituye una exigencia derivada del derecho de defensa, elemento del debido proceso reconocido expresamente en el artículo 139, inciso 14 de la Constitución, el conocer de forma clara los hechos que se imputan. Por tanto, no basta la plena individualización de los autores o partícipes”. STC Exp. N° 02022-2008-PHC/TC, f. j. 21 Publicada en la página web del TC el 10 de octubre de 2008

3. Derecho a un plazo razonable



Contenido constitucional del derecho a un plazo razonable

“[E]l derecho al plazo razonable, si bien no se encuentra regulado expresamente en el texto de la Norma Fundamental, encuentra acogida en el artículo 8, inciso 1, de la Convención Americana de Derechos Humanos, que establece que: “toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad a la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. STC Exp. N° 01130-2007-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 24 de setiembre de 2008



Finalidad del derecho al plazo razonable

“[E]l atributo en mención tiene como finalidad impedir que los acusados permanezcan durante largo tiempo bajo acusación y asegurar que su tramitación se realice prontamente. En consecuencia, el derecho a que el proceso tenga un límite temporal entre su inicio y su fin, forma parte del núcleo mínimo de derechos reconocido por el sistema internacional de protección de los derechos humanos, y por tanto, no puede ser desconocido (…)”. STC Exp. N° 01130-2007-PHC/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 24 de setiembre de 2008



Criterios para determinar la razonabilidad del plazo

“Por otro lado, los criterios para determinar la razonabilidad del plazo, tal como lo ha señalado este colegiado –haciendo suyos los fundamentos expuestos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos– son los siguientes: a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado, y c) la conducta de las autoridades judiciales(…)”. STC Exp. N° 01130-2007-PHC/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 24 de setiembre de 2008

258

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS



Criterios: complejidad del asunto

“En lo que concierne al criterio referido a la complejidad del asunto, para su valoración es menester tomar en consideración factores tales como la naturaleza y gravedad del delito, los hechos investigados, los alcances de la actividad probatoria para el esclarecimiento de los eventos, la pluralidad de agraviados o inculpados, o algún otro elemento que permita concluir, con un alto grado de objetividad, que la dilucidación de una determinada causa resulta particularmente complicada y difícil”. STC Exp. N° 01130-2007-PHC/TC, f. j. 8 Publicada en la página web del TC el 24 de setiembre de 2008



Criterios: conducta de los órganos jurisdiccionales

“En suma, de todo lo señalado este colegiado considera que el juzgado emplazado en el expediente (…) omitió efectuar el debate pericial ordenado por la resolución mediante la cual se había anulado la anterior sentencia expedida por el juzgado, lo que genera una dilación procesal imputable al órgano jurisdiccional. Sin embargo, la existencia de tal acto con efectos dilatorios imputable al órgano jurisdiccional no implica que toda la actividad del órgano jurisdiccional pueda calificarse de negligente”. STC Exp. N° 01130-2007-PHC/TC, f. j. 10 Publicada en la página web del TC el 24 de setiembre de 2008



Criterios: actividad procesal del imputado

“[E]ste tribunal considera que resulta válido que el favorecido en forma libre y consciente, recurra a los mecanismos que prevé la ley para cuestionar una actitud que considere irregular, por parte del juez. Sin embargo, el uso de dichos mecanismos legales genera, a su vez, que el proceso penal se retarde aún más, hecho que debe ser asumido por el procesado”. “(…) la referida diligencia se ha frustrado en repetidas ocasiones, por la inconcurrencia del propio procesado, habiendo sido incluso declarado reo contumaz. Por lo que es de advertirse que la dilación procesal es atribuible al propio procesado y en tal sentido no se configura una vulneración del derecho al plazo razonable del proceso”. STC Exp. N° 01130-2007-PHC/TC, ff. jj. 11 y 13 Publicada en la página web del TC el 24 de setiembre de 2008

4. Cosa juzgada



Resolución fiscal que declara no ha lugar a formular denuncia penal

“Establecido lo anterior, una cuestión que merece consideración en el presente caso, es si las investigaciones preliminares fiscales que arriban a una resolución conclusiva de archivo, puede generar la aplicación de la garantía. Al respecto, (…) el Tribunal Constitucional ha señalado (…), que “una resolución emitida por el Ministerio Público en la que se establece no hay mérito para formalizar denuncia no constituye cosa juzgada, por lo que la presente sentencia no impide que la demandante pueda ser posteriormente investigado y, de ser el caso, denunciado penalmente por los mismos hechos”. No obstante, dicho criterio merece una excepcional inaplicación cuando los motivos de la declaración de “no ha lugar a formular denuncia penal” por parte del fiscal, se refieren a que el hecho no constituye delito, es decir, carecen de ilicitud penal. STC Exp. N° 2725-2008-PHC/TC, f. j. 15 Publicada en la página web del TC el 2 de octubre de 2008

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

259

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL



La no formalización de la denuncia penal y la calidad de cosa decidida

“[L]a decisión fiscal de “No ha lugar a formalizar denuncia penal” en los términos precisados anteriormente, genera un estatus de inamovible. Esta afirmación tiene sustento en dos postulados constitucionales: a) La posición constitucional del Ministerio Público, lo encumbra como el único órgano persecutor autorizado a promover el ejercicio público de la acción penal, es decir, ostenta el monopolio acusatorio que le asigna el artículo 159 de la Constitución Política, en otras palabras, es el fiscal quien decide qué persona debe ser llevada ante los tribunales por la presunta comisión de un delito; b) Si bien las resoluciones de archivo del Ministerio Público no están revestidas de la calidad de la cosa juzgada, sin embargo, tienen la naturaleza de cosa decidida que las hace plausibles de seguridad jurídica. Este Tribunal ha señalado (…), que el principio de cosa decidida forma parte del derecho fundamental al debido proceso en sede administrativa, por lo que, frente a su transgresión o amenaza, necesariamente se impone el otorgamiento de la tutela constitucional correspondiente. Es necesario acotar que, el fiscal no es una simple autoridad administrativa, pues su actividad se orienta a la legalidad y no a los intereses administrativos o de los administrados”. STC Exp. N° 2725-2008-PHC/TC, f. j. 16 Publicada en la página web del TC el 2 de octubre de 2008 IV. PRINCIPIO DE LEGALIDAD



Subsunción del tipo penal

“[E]ste tribunal en reiterada jurisprudencia ha establecido que no es función del juez constitucional efectuar a la subsunción de la conducta en un determinado tipo penal, determinar la inocencia o responsabilidad penal del imputado, realizar diligencias o actos de investigación y/o revalorar de las pruebas incorporadas en el proceso penal, pues ello es tarea exclusiva del juez ordinario, más aún si se advierte que en ninguna etapa del proceso se solicitó la realización de tales diligencias; por tanto lo pretendido resulta manifiestamente incompatible con la naturaleza del proceso constitucional de hábeas corpus, pues excede el objeto de este proceso constitucional”. RTC Exp. N° 01455-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 12 de setiembre de 2008

“[E]ste tribunal en reiterada jurisprudencia ha señalado que aquellas pretensiones dirigidas a cuestionar la aplicación de una norma de rango legal, así como la labor de subsunción de los hechos investigados en el tipo penal correspondiente, deben ser declaradas improcedentes toda vez que son aspectos que corresponde dilucidar al juez ordinario en ejercicio de las atribuciones conferidas por la Constitución y la ley (…)”. RTC Exp. N° 01578-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 25 de setiembre de 2008

“[E]l proceso constitucional de hábeas corpus no debe ser utilizado como vía indirecta para dilucidar aspectos que son propios de la jurisdicción ordinaria, como son la determinación del grado de participación y de la subsunción de la conducta al tipo penal y que, por cierto, son ajenos a la justicia constitucional, que examina casos de otra naturaleza”. RTC Exp. N° 04363-2007-PHC/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 26 de setiembre de 2008

260

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS



Protección del principio de legalidad por el hábeas corpus

“Únicamente podrá efectuarse de manera excepcional un control constitucional sobre una resolución judicial por afectación del principio de legalidad penal y, en concreto, en aquellos casos en los que, al aplicar un tipo penal o imponer una sanción, el juez penal se aparte del tenor literal del precepto o cuando la aplicación de un determinado precepto obedezca a pautas interpretativas manifiestamente extravagantes o irrazonables, incompatibles con el ordenamiento constitucional y su sistema material de valores”. RTC Exp. N° 01578-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 25 de setiembre de 2008

“La estructuración del proceso, la determinación y valoración de los elementos de hecho, la interpretación del derecho ordinario y su aplicación a los casos individuales son asuntos de los tribunales competentes para tal efecto, y se encuentran sustraídos de la revisión posterior por parte del Tribunal Constitucional (...); solo en caso de la violación de un derecho constitucional específico por parte de un tribunal, puede el Tribunal Constitucional (...) entrar a conocer el asunto (...). [L]os procesos de subsunción normales dentro del derecho ordinario se encuentran sustraídos del examen posterior del Tribunal Constitucional (...), siempre y cuando no se aprecien errores de interpretación relacionados fundamentalmente con una percepción incorrecta del significado de un derecho fundamental, especialmente en lo que respecta a la extensión de su ámbito de protección, y cuando su significado material también sea de alguna importancia para el caso legal concreto”. RTC Exp. N° 01799-2008-PA/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 26 de setiembre de 2008

“[H]a señalado este tribunal que “(s)olo excepcionalmente cabe efectuar un control constitucional sobre una resolución judicial por afectación al principio de legalidad penal y, en concreto en aquellos casos en los que, al aplicar un tipo penal o imponer una sanción, el juez penal se aparte del tenor literal del precepto o cuando la aplicación de un determinado precepto obedezca a pautas interpretativas manifiestamente extravagantes o irrazonables, incompatibles con el ordenamiento constitucional y su sistema material de valores. En consecuencia, si en la justicia ordinaria se determina la culpabilidad o inocencia del imputado, determinando en el caso si se da el supuesto de hecho previsto en la norma y sobre la base de consideraciones de orden penal, de acuerdo con la alternativa que ofrezca la dogmática penal que se estime la más adecuada, la justicia constitucional, en cambio, se encarga de determinar si la resolución judicial cuestionada afecta a derechos constitucionales (…)”. STC Exp. N° 02022-2008-PHC/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 10 de octubre de 2008



Cumplimiento sucesivo de penas

“[E]ste tribunal debe precisar que el cumplimiento sucesivo de penas no corresponde, propiamente, a una simple acumulación material o suma de penas, sino que tiene su justificación en la observancia de legalidad en el cumplimiento de las penas a que se refiere el artículo VI del Título Preliminar del Código Penal, al establecer que “[...] No puede ejecutarse pena alguna en otra forma que la prescrita por la ley [...]. En todo caso, la ejecución de la pena será intervenida judicialmente”. Por ello es que la pena que resta cumplir respecto del primer delito (en el que le fue concedida y revocada la semilibertad) resulta independiente respecto de la pena que deberá

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

261

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL

también cumplir por la comisión del nuevo delito, toda vez que esta fue cometida con posterioridad a la sentencia dictada por el primer delito, cuando el recurrente se encontraba gozando del beneficio penitenciario de semilibertad, por lo que disponerse su cumplimiento en forma sucesiva no resulta inconstitucional”. STC Exp. N° 00983-2008-PHC/TC, f. j. 9 Publicada en la página web del TC el 19 de setiembre de 2008 RTC Exp. N° 02608-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 24 de setiembre de 2008

DERECHO PENITENCIARIO I.

EJECUCIÓN DE LA PENA

1. Régimen penitenciario



Finalidad del régimen penitenciario

“Conforme al artículo 139, inciso 22), de la Constitución, el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad, lo cual a su vez es congruente con el artículo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que señala que “el régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados”. (…) el Tribunal Constitucional ha sostenido que los conceptos de reeducación y rehabilitación del penado “[...] suponen, intrínsecamente, la posibilidad de que el legislador pueda autorizar que los penados, antes de la culminación de las penas que les fueron impuestas, puedan recobrar su libertad si los propósitos de la pena hubieran sido atendidos. La justificación de las penas privativas de la libertad es, en definitiva, proteger a la sociedad contra el delito. Tal protección solo puede tener sentido si se aprovecha el periodo de privación de libertad para lograr, en lo posible, que el delincuente una vez liberado no solamente quiera respetar la ley y proveer a sus necesidades, sino también que sea capaz de hacerlo”. STC Exp. N° 00983-2008-PHC/TC, ff. jj. 5 y 6 Publicada en la página web del TC el 19 de setiembre de 2008

“La Constitución señala en su artículo 139, inciso 22, que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad, lo cual a su vez es congruente con el artículo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que señala que ‘(...) el régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados’. Al respecto, este Tribunal ha precisado (…), que los propósitos de reeducación y rehabilitación del penado ‘[...] suponen, intrínsecamente, la posibilidad de que el legislador pueda autorizar que los penados, antes de la culminación de las penas que les fueron impuestas, puedan recobrar su libertad si los propósitos de la pena hubieran sido atendidos. La justificación de las penas privativas de la libertad es, en definitiva, proteger a la sociedad contra el delito’”. STC Exp. N° 04946-2007-PHC/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 12 de setiembre de 2008

262

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS STC Exp. N° 00749-2008-PHC/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 23 de setiembre de 2008 STC Exp. N° 02861-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 26 de setiembre de 2008

2. Beneficios penitenciarios



Naturaleza jurídica y diferencia con los derechos fundamentales

“[L]os beneficios penitenciarios no son derechos fundamentales, sino garantías previstas por el Derecho de Ejecución Penal, cuyo fin es concretizar el principio constitucional de resocialización y reeducación del interno. En efecto, a diferencia de los derechos fundamentales, las garantías no engendran derechos subjetivos, de ahí que puedan ser limitadas. Las garantías persiguen el aseguramiento de determinadas instituciones jurídicas y no engendran derechos fundamentales a favor de las personas. No cabe duda pues que aun cuando los beneficios penitenciarios no constituyen derechos, su denegación, revocación o restricción del acceso a ellos mismos debe obedecer a motivos objetivos y razonables, por lo que la resolución judicial que se pronuncia al respecto debe cumplir con la exigencia de la motivación de las resoluciones judiciales. Tal es el criterio adoptado por este tribunal (…) que señaló que “La determinación de si corresponde o no otorgar a un interno un determinado beneficio penitenciario, en realidad, no debe ni puede reducirse a verificar si este cumplió o no los supuestos formales que la normatividad contempla (...)”. Por esto es que la alegada vulneración “al derecho a la reincorporación a la sociedad” resulta infundado”. STC Exp. N° 04946-2007-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 12 de setiembre de 2008 STC Exp. N° 00749-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 23 de setiembre de 2008



Semilibertad: requisitos para otorgarlo

“Es de advertirse que el artículo 50 del Código de Ejecución Penal precisa que “El beneficio será concedido en los casos en que la naturaleza del delito cometido, la personalidad del agente y su conducta dentro del establecimiento, permitan suponer que no cometerá nuevo delito”. Por tanto, el beneficio penitenciario de semilibertad que permite al penado egresar del establecimiento penitenciario antes de haber cumplido la totalidad de la pena privativa de libertad impuesta, se concede atendiendo al cumplimiento de los requisitos legales exigidos y a la evaluación previa que realice el juez respecto a cada interno en concreto, estimación que eventualmente le permita suponer que la pena ha cumplido su efecto resocializador dando muestras razonables de la rehabilitación del penado y, por tanto, que le corresponda su reincorporación a la sociedad. (…) la concesión de los beneficios penitenciarios no es una consecuencia necesaria del cumplimiento de los requisitos legales exigidos, sino que es el juez penal quien finalmente debe decidir su procedencia, a efectos de reincorporar al sentenciado (con una pena aún no cumplida) a la sociedad, concluyendo que se encuentra rehabilitado en momento anticipado respecto a la pena que se le impuso para tal efecto”. STC Exp. N° 04946-2007-PHC/TC, ff. jj. 4 y 6 Publicada en la página web del TC el 12 de setiembre de 2008 STC Exp. N° 00749-2008-PHC/TC, ff. jj. 4 y 6 Publicada en la página web del TC el 23 de setiembre de 2008

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

263

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL

“Significa entonces que tienen cobertura dentro de nuestro ordenamiento, beneficios penitenciarios tales como el de semilibertad que permite al penado egresar del establecimiento penitenciario antes de haber cumplido la totalidad de la pena privativa de libertad impuesta en caso de que la pena haya cumplido su efecto resocializador. En atención a ello, el artículo 50 del Código de Ejecución Penal precisa que “[...] El beneficio será concedido en los casos en que la naturaleza del delito cometido, la personalidad del agente y su conducta dentro del establecimiento, permitan suponer que no cometerá nuevo delito [...]”. De producirse este hecho, el mismo cuerpo normativo ha establecido en su artículo 52 que “La semilibertad se revoca si el beneficiado comete un nuevo delito doloso o incumple las reglas de conducta establecidas en el artículo 58 del Código Penal, en cuanto sean aplicables”. STC Exp. N° 00983-2008-PHC/TC, f. j. 7 Publicada en la página web del TC el 19 de setiembre de 2008

“[E]l beneficio penitenciario de semilibertad, el cual permite al penado egresar del establecimiento penitenciario antes de haber cumplido la totalidad de la pena privativa de libertad impuesta, se concede atendiendo al cumplimiento de los requisitos legales exigidos y a la evaluación previa que realice el juez respecto a cada interno en concreto, estimación que eventualmente le permita suponer que la pena ha cumplido su efecto resocializador dando muestras razonables de la rehabilitación del penado y que, por tanto, le corresponda su reincorporación a la sociedad. Tal es el criterio adoptado por este Tribunal en la sentencia recaída en el caso Máximo Llajaruna Sare (…), en la que señaló que “La determinación de si corresponde o no otorgar a un interno un determinado beneficio penitenciario, en realidad, no debe ni puede reducirse a verificar si este cumplió o no los supuestos formales que la normatividad contempla (...). (…) Al respecto se debe señalar que las normas que regulan el acceso al 7 beneficio de semilibertad no son normas penales materiales sino normas de derechopenitenciario, sus disposiciones deben ser consideradas como normas procedimentales puesto que ellas establecen los presupuestos que fijan su ámbito de aplicación, la prohibición de acceder a beneficios penales y la recepción de beneficios penitenciarios aplicables a los condenados. Por tanto, pese a que existe un nexo entre la ley penal [que califica la conducta antijurídica y establece la pena] y la penitenciaria [que regula las condiciones en las que se ejecutará la pena impuesta], esta última no tiene la naturaleza de una ley penal, cuya duda sobre sus alcances o eventual colisión con otras leyes imponga al juzgador la aplicación de la ley más favorable; por lo que la pretendida aplicación de la ley más favorable debe ser desestimada (…)” STC Exp. N° 02861-2008-PHC/TC, ff. jj. 4 y 5 Publicada en la página web del TC el 26 de setiembre de 2008

3. Tratamiento penitenciario



El traslado a un nuevo establecimiento penitenciario

“[S]i bien este tribunal se ha pronunciado en anteriores oportunidades en cuanto a la presunta inconstitucionalidad de los traslados de establecimiento penitenciario (…), en el presente caso, pese a que se alega afectación al debido proceso se advierte que lo que en realidad se cuestiona es la suficiencia probatoria de la resolución cuestionada y no su presunta inconstitucionalidad por la vulneración directa a los derechos de la libertad, pues la misma se habría dictado sin pruebas objetivas y sin falta que la justifique (…)”. RTC Exp. N° 00572-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 24 de setiembre de 2008

264

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL POR ESPECIALIDADES

Jurisprudencia laboral y previsional

GAC E TA

constitucional

ANÁLISIS Y CRÍTICA

ANÁLISIS Y CRÍTICA

Régimen minero y Sistema Nacional de Pensiones Edwin LÓPEZ TRIGOSO*

RESUMEN

Los sistemas previsionales se sostienen a través de mecanismos de financiamiento que provienen en su mayoría del aporte de sus afiliados. En ese sentido, para lograr el funcionamiento eficiente del sistema en su conjunto, los beneficiarios deben cumplir los requisitos legalmente establecidos para su goce. Justamente, esta es la problemática que aborda el autor, haciendo especial incidencia en el régimen minero del sistema nacional de pensiones, todo ello con motivo de la STC Exp. Nº 4150-2007-PA/TC expedida por el Tribunal Constitucional recientemente.

I. INTRODUCCIÓN

El sistema previsional de reparto, también denominado sistema de beneficios definidos –que generalmente es administrado por el Estado1– y el sistema previsional de capitalización (sistema de aportes definidos)2 responden a mecanismos de financiamiento que generalmente consisten en el aporte de sus afiliados, que determinan su viabilidad.

* 1 2

“No se puede pretender que un sistema previsional otorgue beneficios a edades atípicas, o que el haber jubilatorio no guarde relación con lo efectivamente aportado, sin que esto lleve a la quiebra del sistema. Del mismo modo, no se puede pretender que el ahorro personal capitalizado durante un corto número de años, resulte suficiente para lograr una renta vitalicia aceptable, como no sea mediante el agregado de

Abogado Asociado del Estudio Laos, Aguilar, Limas & Asociados. En el caso peruano, el Sistema Nacional de Pensiones, regulado por el D.L. N° 19990. En los esquemas de beneficios definidos, las prestaciones que el trabajador recibe al momento del retiro son determinados de antemano. Sistema Privado de Pensiones, y administrado por las AFP. En estos esquemas, los beneficios dependen de la acumulación de las contribuciones y su capitalización.

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

267

J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL

fondos extraños al sistema previsional, los que en última instancia se financian como impuestos”3.

“

... es importante que las prestaciones económicas sean otorgadas a los afiliados que cumplen estrictamente con los requisitos de ley, pues permitirá, ... la permanencia del sistema, dado que en términos generales existirá correlación entre las proyecciones realizadas en la elaboración del sistema y; los activos y pasivos previsionales que asuma.

De esta forma, se debe procurar un esquema de financiamiento eficiente del sistema, donde los recursos del fondo (sea común o de capitalización individual) sean suficientes para el pago de las prestaciones previsionales (equilibrio financiero). Respecto al sistema de reparto, no solo considerar aspectos relacionados a la cantidad de años para el cálculo de la pensión, remuneración promedio y edad de jubilación; sino parámetros que tomen en cuenta el escenario demográfico (la cantidad de afiliados varia con la edad).

En cuanto al sistema de capitalización, cuya estructura responde a un modelo probabilístico4, es importante advertir que el monto de la pensión en niveles similares a las remuneraciones registradas a lo largo de la vida activa no solo depende de los aportes, la edad de ingreso y de retiro, sino de variables que influyen directamente en el saldo de la cuenta de capitalización, como son la comisión (monto destinado al costo operativo del sistema), la tasa friccional (probabilidad que el afiliado esté desocupado y deba interrumpir los aportes), el interés del tiempo de ahorro y el interés del tiempo de renta. Asimismo, el escenario demográfico se expresa en este sistema en función de la tasa de mortalidad5. Siendo estos los parámetros de financiamiento de los sistemas previsionales, es evidente que en el sistema de reparto la ausencia de aportes

3 4

5

268

”

incidirá directamente en la permanencia del sistema y, por tanto, en el uso recurrente de recursos externos, básicamente de impuestos. Es más, debemos considerar que este tipo de sistema corresponde a planes “no fondeados”, es decir, las contribuciones actuales se canalizan a un fondo común utilizado para pagar las pensiones vigentes, por lo que no existen recursos que puedan ser invertidos y/o capitalizados.

Por tanto, es importante que las prestaciones económicas sean otorgadas a los afiliados que cumplen estrictamente con los requisitos de ley, pues permitirá, en principio, la permanencia del sistema, dado que en términos generales existirá correlación entre las proyecciones realizadas en la elaboración del sistema y; los activos y pasivos previsionales que asuma. Por otro lado, de existir esquemas especiales dentro de un sistema previsional de reparto que considere requisitos menores al régimen general, es necesario un análisis restrictivo en su reconocimiento, evitando que los afiliados del sistema pasen de cotizantes a pensionistas, pues existirá menores fondos y mayores cargas previsionales. En tal sentido, resulta relevante la sentencia a comentar, pues el Tribunal Constitucional, en un proceso relacionado al régimen especial de jubilación minera dentro del Sistema Nacional de Pensiones, dispuso que para estar comprendido dentro de sus alcances no basta el desempeño de labores para una empresa de

DIEULEFAIT, Enrique. “Financiamiento de los sistemas previsionales”. Conferencia Interamericana de Seguridad Social. Para la estimación del porcentaje del aporte previsional, se toma en cuenta su capitalización a través de la aplicación de una tasa de interés cuya variable es aleatoria, y que resultan de un escenario histórico. Por tal motivo, aspectos relacionados a la inflación inciden directamente en el saldo final de la cuenta de capitalización y por tanto, es una variable a considerar dentro del escenario que estime el monto del aporte personal previsional. Una función de mortalidad con elevados valores de esperanza de vida, genera efectos negativos sobre las pensiones que otorga el sistema.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

este sector, sino que es necesario el cumplimiento estricto de los requisitos de ley. De esta forma, se evita una reducción desmesurada del financiamiento directo del fondo previsional y un incremento de la carga pensionaria. II. EL RÉGIMEN MINERO DENTRO DEL SISTEMA NACIONAL DE PENSIONES

En nuestro ordenamiento, el régimen minero dentro del Sistema Nacional de Pensiones se encuentra regulado por la Ley N° 25009 y el D.S. N° 029-89-TR, normas que disponen de manera excepcional los requisitos de edad, los años de aportes y las condiciones de trabajo que deben cumplir los afiliados del sistema para tener derecho a una pensión de este tipo. Respecto al procedimiento de cálculo pensionario y características de la prestación (pensión mínima y máxima), son establecidas por el D.L. N° 19990 y sus normas complementarias o derogatorias6. No obstante que la protección de este sector constituye un régimen especial dentro Sistema Nacional de Pensiones, y que fue emitida en resguardo del grupo ocupacional minero que labora en condiciones penosas y/o bajo riesgos para la vida y salud, conforme a la habilitación del artículo 38 del D.L. N° 199907, se debe tener en cuenta que la Ley N° 25009 considera edades de jubilación mucho menores a los permitidos por el artículo en mención. Esta situación (jubilación a una edad menor al régimen regular del Sistema Nacional de Pensiones), tal como precisamos en nuestra parte introductoria, genera un problema de financiamiento que se agrava cuando se estipulan a

6 7

8

nivel legislativo parámetros menores a los permitidos por el D.L. N° 19990 (jubilaciones especiales a edades mucho menores a los cincos años de diferencia de la pensión regular), pues se disponen contingencias no proyectadas al momento de la elaboración del régimen. En otras palabras, y dado que la cotización al Sistema Nacional de Pensiones es única en términos de porcentaje para todos sus afiliados –independientemente del beneficio regular o especial que puedan percibir– se genera un incremento en el pasivo previsional estatal, toda vez que se reducen los aportes y se incrementa el número de pensionistas. En ese sentido, el establecimiento de regímenes especiales dentro del Sistema Nacional de Pensiones no solo debe ceñirse a los requisitos para la obtención del derecho a la prestación (edad y/o años de aportes), sino el establecimiento de mecanismos complementarios de financiamiento, como acontece en el Sistema Privado de Pensiones peruano, donde existe un porcentaje adicional de aportaciones que en cierta medida justifica el adelanto de la jubilación8. Considerando lo anterior, y dado que en nuestro sistema previsional estatal aún no se ha dispuesto una reestructuración que tome en cuenta criterios de eficiencia que incidan en su financiamiento, la aplicación de los regímenes especiales debe involucrar un análisis exhaustivo de su ámbito subjetivo y requisitos de ley; evitando la práctica usual de recurrir cada vez más a los impuestos como sustento económico del pago de las pensiones.

Ley N° 25009. Artículo 5.- Las normas del Sistema Nacional de Pensiones contenidas en el Decreto Ley Nº 19990, sus ampliatorias, modificatorias y reglamentarias, serán aplicadas en todo aquello que no se oponga a lo dispuesto en la presente Ley. Artículo 38.- Tienen derecho a pensión de jubilación los hombres a partir de los sesenta años de edad y las mujeres a partir de los cincuenticinco a condición de reunir los requisitos de aportación señalados en el presente Decreto Ley. Por Decreto Supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, previo informe del Consejo Directivo Único de los Seguros Sociales y los estudios técnico y actuarial correspondientes, podrá fijarse, en ]as condiciones que en cada caso se establezca, edades de jubilación inferiores hasta en cinco años a las señaladas en el párrafo anterior, para aquéllos grupos de trabajadores que realizan labores en condiciones particularmente penosas o que implican un riesgo para la vida o la salud proporcionalmente creciente a la mayor edad de los trabajadores. Incluso una medida de este tipo evitará controversias relacionadas a los beneficiarios del régimen especial minero al momento de solicitar pensión, pues desde su incorporación al Sistema Nacional de Pensiones se conocerá si son beneficiarios o no, situación que involucrará aportes complementarios u otras medidas.

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

269

J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL 1. Sobre los beneficiarios del régimen

De conformidad con el artículo 1 de la Ley N° 250099, los beneficiarios del régimen de jubilación minera son: •

Trabajadores que laboren en minas subterráneas: este supuesto no merece mayor comentario dada su literalidad.

•

Trabajadores que realicen labores directamente extractivas en minas a tajo abierto: Solo son beneficiarios del régimen de jubilación minera aquellos trabajadores de una mina a tajo abierto que realicen labores directamente extractivas. Es decir, no basta que el empleador sea una mina a tajo abierto, pues la condición de beneficiario lo determina la condición laboral.

•

•

Trabajadores de centros de producción minera: al igual que en el supuesto anterior, no basta que el afiliado al Sistema Nacional de Pensiones tenga como empleador a una empresa minera, sino que es necesario, conforme dispone el artículo 16 del reglamento de la Ley N° 25009, que el trabajador realice actividades directamente vinculadas al proceso de extracción, manejo, beneficio, transformación, fundición y refinación de minerales10. Solo de esta manera sus labores estarán expuestas a riesgos de peligrosidad, insalubridad y toxicidad, como exige el artículo 1 de la citada ley. Trabajadores que laboren en centros metalúrgicos y siderúrgicos: comprende únicamente

9

10 11

12

270

los lugares o áreas de la empresa donde prestan servicios trabajadores que realizan los procesos físicos y/o químicos necesarios para concentrar o extraer las sustancias valiosas de los minerales, así como aquellas áreas donde se realizan actividades de reducción de los minerales de hierro hasta su estado metálico en forma de hierro cochino o “palanquilla” (artículo 17 y 18 del reglamento de la Ley N° 2500911). 2. Sobre las prestaciones económicas y los requisitos del régimen

El régimen de jubilación minera dentro del Sistema Nacional de Pensiones otorga dos tipos de prestaciones, las denominadas pensiones completas y las pensiones proporcionales. Pensiones completas:

Las pensiones completas equivalen al 100% de la remuneración de referencia, que es el resultado de promediar las remuneraciones percibidas por el afiliado durante la última etapa de su vida laboral. Pensiones proporcionales:

Respecto a las pensiones proporcionales, el artículo 3 de la Ley N° 2500912 establece que son beneficiarios, los afiliados del Sistema Nacional de Pensiones que no reúnen los requisitos mínimos (edad y años de aportes) para una pensión completa. Este beneficio se calcula en proporción a los años de aportación, que según el citado artículo nunca debe ser menos de diez (10) años.

Artículo 1.- Los trabajadores que laboren en minas subterráneas o los que realicen labores directamente extractivas en las minas a tajo abierto tienen derecho a percibir pensión de jubilación a los cuarenticinco (45) y cincuenta (50) años de edad, respectivamente. Los trabajadores que laboran en centros de producción minera, tienen derecho a percibir pensión de jubilación entre los cincuenta (50) y cincuenticinco (55) años de edad, siempre que en la realización de sus labores estén expuestos a los riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad, según la escala establecida en el reglamento de la presente ley. Se incluyen en los alcances de la presente ley a los trabajadores que laboran en centros metalúrgicos y siderúrgicos. “Artículo 16.- Entiéndase como centro de producción minera los lugares de áreas en las que se realizan actividades directamente vinculadas al proceso de extracción, manejo, beneficio, transformación, fundición y refinación de minerales”. “Artículo 17.- Entiéndase como centros metalúrgicos los lugares o áreas en los que se realizan el conjunto de procesos físicos, químicos y/o físico-químicos, requeridos para concentrar y/o extraer las sustancias valiosas de los minerales”. “Artículo 18.- Entiéndase como centros siderúrgicos los lugares o áreas en los que se realizan actividades de reducción de los minerales de hierro hasta su estado metálico en forma de hierro cochino o ‘palanquilla’”. “Artículo 3.- En aquellos casos en que no se cuente con el número de aportaciones referido en el Artículo 2, el Instituto Peruano de Seguridad Social abona la pensión proporcional que en base a los años de aportación establecidos en la presente Ley, que en ningún caso será menor de diez (10) años”.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

No obstante lo anterior, se debe tener en cuenta que el D.L. N° 25967 dispuso que a partir de su vigencia (19 de diciembre de 1992), ningún beneficiario del Sistema Nacional de Pensiones (entre los que se incluye a los de regímenes especiales como el minero) podrá obtener pensión, sino acredita un período mínimo de veinte (20) años de aportes13. De esta forma, a partir de la fecha indicada, para tener derecho a pensión proporcional dentro del régimen minero se exige un período de veinte (20) años de aportes y no 10 (diez) como inicialmente establecía la Ley N° 25009. Esta modificación ha sido incluso reconocida por el Tribunal Constitucional en diversas sentencias, sea a través de una declaración general14 o precisando el criterio de interpretación del artículo 3 de la Ley N° 25009 y artículo 1 del D.L. N° 2596715. Requisitos para tener derecho a goce de pensión:

Considerando lo señalado en los párrafos precedentes y los artículos 216 y 317de la Ley

13

14

15

16

17

Beneficiarios del régimen

Normas aplicables

Requisitos para tener derecho a la prestación

Trabajadores de minas subterráneas

Ar tículo 1 de la Ley Nº 25009, primer párrafo. Ar tículo 2 de la Ley Nº 25009, primer párrafo. Artículo 15 del Reglamento de la Ley Nº 25009.

Para una pensión completa: 1. Desempeñar labores en la mina subterránea. 2. Edad mínima: 45 años. 3. Apor tes totales: 20 años. 4. Apor tes mínimos en condición de trabajador subterráneo: 10 años.

Ar tículo 3 de la Ley Nº 25009

Pensión proporcional: Teniendo en cuenta el criterio del Tribunal Constitucional, en el sentido que el artículo 3 de la Ley N° 25009 fue modificado por el D.L. N° 25967, es evidente que para los trabajadores de minas subterráneas no existe, a par tir del 19 de diciembre de 1992, pensiones proporcionales.

D.L. N° 25967 Artículo 1.- Ningún asegurado de los distintos regímenes pensionarios que administra el Instituto Peruano de Seguridad Social podrá obtener el goce de pensión de jubilación, si no acredita haber efectuado aportaciones por un período no menor de veinte años completos, sin perjuicio de los otros requisitos establecidos en la Ley. El monto de la pensión que se otorgue a los asegurados que acrediten haber aportado veinte años completos será equivalente al cincuenta por ciento (50%) de su remuneración de referencia. Dicho monto se incrementará en cuatro por ciento (4%) de la remuneración de referencia, por cada año adicional completo de aportación, hasta alcanzar como límite el cien por ciento (100%) de la remuneración de referencia Declaraciones de este tipo encontramos en las sentencias emitidas en los siguientes procesos: Exp. N° 09289-2005-PA/TC, Exp. N° 09739-2006-PA/TC, Exp. N° 10603-2006-PA/TC, Exp. N° 05931-2006-PA/TC, Exp. N° 10150-2006-PA/TC y otros. En todos estos procesos el Tribunal Constitucional precisó que el artículo 3 de la Ley N° 25009 fue modificado por el D.L. N° 25967. Al respecto, las sentencias emitidas en los procesos signados con los números de expedientes N° 5329-2007-PA/TC, 084332005-PC/TC, 02403-2007-PA/TC. En todos estos procesos, el tribunal señaló lo siguiente: “Asimismo, el artículo 3 de la precitada ley, en concordancia con la modificación dispuesta por el artículo 1 del Decreto Ley Nº 25967, establece que en aquellos casos que no se cuente con el número de aportaciones referido en el artículo 2 (para el caso, de 30 años), la ONP abona la pensión proporcional en base a los años de aportación establecidos en la presente ley, que en ningún caso será menor de 20 años. Al respecto, el artículo 15 del Decreto Supremo 029-89-TR, Reglamento de la Ley 25009, debe interpretarse en el sentido de que los trabajadores a que se refiere el artículo 1 de la ley, que cuente con un mínimo de 20 años de aportaciones, pero menos de 30 años, tratándose de trabajadores de centros de producción minera, tienen derecho a percibir una pensión proporcional a razón de tantas avas partes como años de aportaciones”. “Artículo 2.- Para acogerse al beneficio establecido en la presente ley y tener derecho a pensión completa de jubilación a cargo del Sistema Nacional de Pensiones, regulado por el Decreto Ley Nº 19990, se requiere acreditar veinte (20) años de aportaciones cuando se trata de trabajadores que laboran en minas subterráneas y, de veinticinco (25) años, cuando realicen labores en minas a tajo o cielo abierto. En ambos casos diez (10) años deberán corresponder a trabajo efectivo prestado en dicha modalidad. Tratándose de los trabajadores de centros de producción, minera a los que se refiere el segundo párrafo del artículo 1, se requiere el número de años de aportación previsto en el Decreto Ley Nº 19990, de los cuales quince (15) años corresponden a trabajo efectivo prestado en dicha modalidad”. “Artículo 3.- En aquellos casos en que no se cuente con el número de aportaciones referido en el Artículo 2, el Instituto Peruano de Seguridad Social abona la pensión proporcional que en base a los años de aportación establecidos en la presente Ley, que en ningún caso será menor de diez (10) años”.

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

271

J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL Beneficiarios del régimen

Normas aplicables

Trabajadores de Ar tículo 1 de la Ley minas a tajo Nº 25009, primer páabierto rrafo. Ar tículo 2 de la Ley Nº 25009, primer párrafo. Artículo 15 del Reglamento de la Ley Nº 25009.

Ar tículo 3 de la Ley Nº 25009.

Trabajadores de centros de producción minera

18

272

Ar tículo 1 de la Ley Nº 25009, segundo párrafo. Artículo 2 de la Ley Nº 25009, segundo párrafo. Artículo 15 del Reglamento de la Ley Nº 25009. Artículo 16 del Reglamento de la Ley Nº 25009.

Requisitos para tener derecho a la prestación

Beneficiarios del régimen

Para pensión completa: 1. Desempeñar labores extractivas en mina a tajo abier to. 2. Edad mínima: 50 años. 3. Aportes totales: 25 años. 4. Aportes mínimos en condición de trabajador en mina a tajo abierto: 10 años. Para pensión proporcional: 1. Desempeñar labores extractivas en minas a tajo abierto. 2. Edad mínima: 50 años. 3. Apor tes totales: menos de 25, pero más de 20 años (D.L. N° 25967). 4. Apor tes mínimos en condición de trabajador que desarrolla actividades extractivas en minas a tajo abierto: 10 años. Para pensión completa: 1. Desarrollar labores en lugares en las que se realizan actividades vinculadas al proceso de extracción, manejo, beneficio, transformación, fundición y refinación de minerales en mina a tajo abierto y expuesto a riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad. 2. Edad mínima: 50 años. 3. Aportes totales: 30 años. 4. Apor tes mínimos en condición de trabajador de centros de producción minera expuestos a

Normas aplicables

Ar tículo 3 de la Ley Nº 25009.

Trabajadores de centros metalúrgicos y siderúrgicos

Ar tículo 1 de la Ley Nº 25009, tercer párrafo. Artículo 2 de la Ley Nº 25009, segundo párrafo. Ar tículo 15 del Reglamento de la Ley Nº 25009. Ar tículo 17 del Reglamento de la Ley Nº 25009. Ar tículo 3 de la Ley Nº 25009.

Requisitos para tener derecho a la prestación riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad: 15 años. Para pensión proporcional: 1. Desarrollar labores en lugares en las que se realizan actividades vinculadas al proceso de extracción, manejo, beneficio, transformación, fundición y refinación de minerales en mina a tajo abierto y expuesto a riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad. 2. Edad mínima: 50 años. 3. Apor tes totales: menos de 30, pero más de 20 años (D.L. N° 25967). 4. Aportes mínimos en condición de trabajador de centros de producción minera expuestos a riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad: 15 años. Los requisitos son idénticos a los exigidos a los trabajadores de los centros de producción minera, con la única atingencia de desarrollar labores en áreas en lo que se realizan el conjunto de procesos físicos, químicos y/o físico-químicos, requeridos para concentrar y/o extraer las sustancias valiosas de los minerales.

N° 25009, artículo 15 de su reglamento18 y artículo 1 del D.L. N° 25967; los beneficiarios del régimen de jubilación minera deben cumplir como mínimos los siguientes requisitos:

“Artículo 15.- Los trabajadores a que se refiere el artículo 1 de la ley, que cuenten con un mínimo de diez (10) o quince (15) años de aportaciones, pero menos de 20 ó 25 y 30 años, según se trate de trabajadores de minas subterráneas o a tajo abierto o de trabajadores de centros de producción minera, a que se refiere el artículo 3 de este Reglamento, tienen derecho a percibir del Instituto Peruano de Seguridad Social una pensión proporcional a razón de tantas avas partes como años de aportaciones acrediten en su respectiva modalidad de trabajo, calculadas sobre el ingreso de referencia, a que se refiere el artículo 9 de este Reglamento”.

ANÁLISIS Y CRÍTICA 3. Sobre los trabajadores que padecen de neumoconiosis o silicosis

Una situación particular dentro de la protección de la actividad minera en el Sistema Nacional de Pensiones constituye el caso de los trabajadores que padecen de una enfermedad profesional, pues el artículo 6 de la Ley N° 2500919 dispone que aquellos que en el examen anual que se practique en el “centro minero” adolezcan del primer grado de silicosis o su equivalente en la tabla de enfermedades profesionales, “igualmente” se acogerán a la pensión de jubilación sin el requisito del número de aportaciones que establece la Ley Nº 25009. La norma en comentario solo permite exonerar a los asegurados de la actividad minera, de los años de aportación correspondientes, mas no de la edad; caso contrario no estaríamos a un supuesto de jubilación como indica el citado artículo, sino de invalidez; pues debe tenerse presente que la “pensión de jubilación” se otorga a consecuencia de una supuesta incapacidad para trabajar originada por la edad avanzada (vejez), naturaleza intrínseca que se vería vulnerada si se dispone además, la exoneración de la edad20. Interpretar el artículo 6 de la Ley N° 25009 como supuesto que exonera los requisitos de edad y años de aportes, involucraría generar sobrecostos del pasivo pensionario del Estado, pues como advertimos a inicio del presente comentario, se retiran aportantes del régimen y en su lugar, ingresan nuevos y/o más pensionistas.

19

20

21

No compartimos el criterio del Tribunal Constitucional cuando señala que los trabajadores del régimen minero, que adolezcan del primer grado de silicosis, tienen derecho a una pensión sin exigencia de edad mínima y/o aportes pensionarios, pues debe tenerse presente que de acontecer incapacidad laboral producto del padecimiento de neumoconiosis o silicosis, el beneficio dispuesto por el ordenamiento para proteger este riesgo, es la pensión de invalidez; por tanto, no es cierto que exista una espera en la cobertura del riesgo en mención como concluyó en el Exp. Nº 02599-2005-PA/TC. En esa medida, si un trabajador minero padece de incapacidad laboral producto de una silicosis o neumoconiosis, tendrá derecho a una pensión de invalidez conforme a las reglas y requisitos del D.L. N° 19990; no obstante, cumplida la edad mínima necesaria del régimen minero, el beneficio de invalidez caducará y en su lugar se otorgará una pensión de jubilación minera (en este supuesto no se exigirá período de aportes, pero sí el cumplimiento de la edad), conforme dispone el artículo 33 del D.L. N° 1999021. III. SOBRE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP. Nº 041502007-PA/TC

En la sentencia que comentamos, el Tribunal Constitucional precisa, conforme hemos advertido en los párrafos precedentes, que para acceder a la pensión de jubilación regulada por la Ley N° 25009 no basta haber laborado en una empresa minera, sino que es necesario verificar la condición laboral y, en determinados

“Artículo 6.- Los trabajadores de la actividad Minera, en el examen anual que deberá practicar obligatoriamente en los Centros Mineros el Instituto Peruano de Seguridad Social o el Instituto de Salud Ocupacional, adolezcan el primer grado de silicosis o su equivalente en la tabla de enfermedades profesionales, igualmente se acogerán a la pensión de jubilación, sin el requisito del número de aportaciones que establece la presente ley” (resaltado nuestro). César ABANTO REVILLA, concluye en sus comentarios “La evolución de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en el tratamiento de la pensión de jubilación minera” (En: Jus Constitucional. N° 2/2008) que el artículo 6 de la Ley N° 25009 solo exonera del requisito de aportes, más no de la edad de jubilación. Artículo 33.- Caduca la pensión de invalidez en cualesquiera de los siguientes casos: a) Por haber recuperado el pensionista la capacidad física o mental o por haber alcanzado una capacidad, en ambos casos, en grado tal que le permita percibir una suma cuando menos equivalente al monto de la pensión que recibe; b) Por pasar a la situación de jubilado a partir de los cincuenticinco años de edad los hombres y cincuenta las mujeres, siempre que tengan el tiempo necesario de aportación para alcanzar este derecho y el beneficio sea mayor; sin la reducción establecida en el artículo 44; y c) Por fallecimiento del beneficiario.

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

273

J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL

supuestos, incluso que las labores se desarrollen bajo riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad (trabajadores de centros de producción minera). Por tal motivo, consideró que una enfermera del hospital de una empresa minera no era beneficiaria del régimen especial de jubilación minera, sino del régimen general regulado por el D.L. N° 19990. Una precisión adicional respecto a la sentencia del Tribunal Constitucional constituye el numeral 5 de su parte considerativa, cuando señala que “El Documento Nacional de Identidad (…) no es prueba idónea para acreditar la edad de una persona, aun cuando se traten del original o de copia certificada (…)”, por lo que en todo caso, siendo tal el criterio, entendemos que el medio probatorio idóneo deberá ser la partida de nacimiento22. IV. CONCLUSIONES

No todos los trabajadores de una “empresa minera” son beneficiarios del régimen de jubilación

22

274

minera del Sistema Nacional de Pensiones; es necesario que desarrollen labores en una mina subterránea, labores extractivas en una mina a tajo abierto o presten servicios en condiciones de riesgo para su vida o salud en el tratamiento del mineral. Aquellos trabajadores que presten servicios en las condiciones descritas en el párrafo anterior y que además padezcan de neumoconiosis o silicosis en primer estadio de evolución, tienen derecho a jubilación cuando cumplan con la edad mínima necesaria, pues solo se les exonera del requisito de aportes. En el supuesto que las enfermedades en mención determinen incapacidad laboral, se obtendrá derecho a una pensión invalidez conforme a las reglas del D.L. N° 19990, la misma que caducará al reunir la edad necesaria para el goce de su pensión de jubilación minera, conforme al artículo 6 de la Ley N° 25009.

Al respecto solo citamos la consideración del Tribunal Constitucional sin crítica alguna, por no ser aspecto relacionado al tema en comentario.

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA

JURISPRUDENCIA

VINCULANTE COMENTADA

Reglas probatorias para la dilucidación de controversias sobre el reconocimiento de periodos de aportaciones no considerados por la ONP STC Exp. Nº 04762-2007-PA/TC Caso: Alejandro Tarazona Valverde Sentido del fallo: Fundada la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 10/10/2008)

SUMILLA

El Tribunal Constitucional fija reglas vinculantes de carácter probatorio para los procesos de amparo, a efectos de que se diluciden las controversias referidas al reconocimiento de periodos de aportaciones no considerados por la ONP. Entre otras reglas, se fija que el demandante –con la finalidad de generar suficiente convicción en el juez sobre la razonabilidad de su petitorio– puede adjuntar a su demanda certificados de trabajo, boletas de pago, libros de planillas de remuneraciones, liquidaciones de tiempo de servicios o de beneficios sociales, las constancias de aportaciones de Orcinea, del IPSS o de EsSalud, entre otros documentos; presentados en original, copia legalizada o fedateada, mas no en copia simple. Por su parte, la ONP tiene la carga procesal de adjuntar como medio probatorio el original o copia fedateada del expediente administrativo de otorgamiento de pensión, con la finalidad de determinar con certeza si la denegación de otorgamiento o el desconocimiento de un mayor periodo de aportaciones fue arbitrario o se encuentra justificado.

EXP. Nº 04762-2007-PA/TC-SANTA ALEJANDRO TARAZONA VALVERDE SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 22 días del mes de setiembre de 2008, el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli, Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Alejandro Tarazona Valverde contra la sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Santa, de fojas 126, su fecha 12 de julio de 2007, que declara infundada la demanda de autos.

275

J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL

ANTECEDENTES Con fecha 7 de julio de 2006 el recurrente interpone demanda de amparo contra la Oficina de Normalización Previsional (ONP), solicitando que se declare inaplicable la Resolución Nº 0000040058-2005-ONP/DC/DL 19990, de fecha 10 de mayo de 2005; y que en consecuencia se le otorgue pensión de jubilación conforme al artículo 47 del Decreto Ley Nº 19990, con el abono de las pensiones devengadas y los intereses legales correspondientes. La emplazada contesta la demanda alegando que el demandante no reúne los requisitos establecidos en el artículo 47 del Decreto Ley Nº 19990 para tener derecho a una pensión del régimen especial de jubilación, debido a que no ha nacido antes del 1 de julio de 1931. El Quinto Juzgado Especializado en lo Civil de Chimbote, con fecha 5 de marzo de 2007, declara fundada en parte la demanda, por considerar que el demandante ha cumplido con acreditar que cuenta con los requisitos establecidos en el artículo 44 del Decreto Ley Nº 19990 para acceder a una pensión de jubilación adelantada. La recurrida, revocando la apelada, declara infundada la demanda, por estimar que el demandante pretende acreditar sus años de aportaciones con unos certificados de trabajo que no resultan idóneos para el reconocimiento de años de aportaciones conforme al artículo 54 del Decreto Supremo Nº 011-74-TR. FUNDAMENTOS 1.§ Procedencia de la demanda y delimitación del petitorio 1. En el fundamento 37 de la STC 1417-2005PA, publicada en el diario oficial El Peruano el 12 de julio de 2005, este Tribunal ha señalado que forma parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión las disposiciones legales que establecen los requisitos para su obtención, y que la titularidad del derecho invocado debe estar suficientemente acreditada para que sea posible emitir un pronunciamiento de mérito. 2. El demandante alega que la resolución cuestionada vulnera su derecho fundamental a la pensión, por cuanto no le reconoce sus aportaciones

276

efectuadas desde el 21 de agosto de 1964 hasta el 22 de mayo de 1992, por Electro Cerámica Chimbote, por lo que solicita que se le reconozca dicho periodo de aportaciones y que se le otorgue pensión de jubilación conforme al artículo 47 del Decreto Ley Nº 19990. En consecuencia, su pretensión está comprendida en el supuesto previsto en el fundamento 37.b) de la citada sentencia, motivo por el cual corresponde analizar el fondo de la cuestión controvertida. 3. Por su parte la ONP aduce que existe la imposibilidad material de acreditar la totalidad de aportaciones efectuadas desde el 21 de agosto de 1964 hasta el 22 de mayo de 1992, por Electro Cerámica Chimbote, debido a que de la revisión de sus planillas solo se ha podido constatar y reconocer las aportaciones de 1971 a 1974, una semana de 1979, y varias semanas entre 1985 y 1992. 4. Delimitados de este modo los términos del debate, este Tribunal Constitucional, dada la recurrencia creciente de este tema, considera conveniente revisar su jurisprudencia respecto a los medios probatorios que permiten acreditar periodos de aportaciones que son considerados por la ONP como años de aportaciones no acreditados, bajo el argumento de que no han sido probados fehacientemente o de que existe la imposibilidad material de acreditarlos. Ello porque en un gran número de procesos de amparo que tienen por finalidad la tutela del derecho fundamental a la pensión, la controversia se centra en determinar si el demandante cuenta con el periodo de aportaciones que establece la ley para acceder a la pensión solicitada, lo que comporta siempre la necesidad de evaluar la idoneidad, la probidad y la eficacia de los medios probatorios aportados por las partes para poder determinar si efectivamente el demandante cumple o no con los años de aportaciones, ya que el derecho fundamental a la pensión es de configuración legal. 5. Además, debe tenerse presente que el derecho fundamental a la pensión tiene naturaleza de derecho social, que como tal impone a los poderes públicos la obligación de proporcionar las prestaciones adecuadas con la finalidad de subvenir las necesidades mínimas y vitales de los pensionistas para permitirles alcanzar y

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA

satisfacer adecuadamente el ejercicio del derecho a una vida digna. Para este efecto, se abordarán los siguientes temas: a. La prueba en los procesos constitucionales y la ausencia de etapa probatoria b. ¿Quién es responsable en la retención y pago de la aportación? c. ¿Cómo se prueban los periodos de aportación? d. Reglas para probar periodos de aportaciones 2.§ La prueba en los procesos constitucionales 6. La prueba en los procesos constitucionales, como en cualquier otra clase de proceso o de procedimiento, se orienta a acreditar o a determinar la existencia o inexistencia de hechos controvertidos o litigiosos que son relevantes para adoptar la decisión. La prueba debe estar orientada hacia la búsqueda de decisiones que, para ser justas, deban fundarse sobre una determinación verdadera de los hechos afirmados por las partes en el proceso, que, después de los actos postulatorios (demanda y contestación), resulten controvertidos y relevantes para adoptar la decisión. 7. Así, en los procesos constitucionales la prueba tiene como función demostrar o acreditar que la amenaza de vulneración alegada por el demandante es cierta y de inminente realización, o que la vulneración del derecho fundamental alegado ha sido producida de manera real y efectiva, o que se ha convertido en irreparable. Ello con la finalidad de que el Juez en la sentencia, cuando sea estimativa, pueda ordenar la reposición de las cosas al estado anterior, o disponer que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda, y cuando sea desestimativa, pueda condenar al demandante al pago de costas y costos en caso de que su actuación haya sido manifiestamente temeraria. 8. En tal sentido son las partes las que deben aportar los hechos al proceso. Ello quiere decir que sobre las partes, recae y se distribuye la carga de probar los hechos controvertidos en el proceso. De este modo el demandante tiene la carga de probar los hechos afirmados que sustentan

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

su pretensión, mientras que el demandado tiene la carga de probar los hechos que afirma y los que contradice. 2.1§ La ausencia de etapa probatoria en los procesos constitucionales 9. Conforme al artículo 9 del Código Procesal Constitucional (CPConst.), en los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Solo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuación, lo que no impide la realización de las actuaciones probatorias que el Juez considere indispensables, sin afectar la duración del proceso. 10. La ausencia de etapa probatoria en el proceso de amparo se deriva de la finalidad y del objeto del proceso, ya que en él no se dilucida la titularidad de un derecho, como sucede en otros, sino solo se restablece su ejercicio ante una afectación manifiestamente arbitraria o irrazonable. Por ello, para que se pueda emitir un pronunciamiento de fondo, es preciso no solo que no se encuentre en discusión la titularidad del derecho constitucional que se alega vulnerado, sino, incluso, que quien sostiene que ha sido afectado en su ejercicio acredite la existencia del acto reclamado. Ello quiere decir que la titularidad del derecho cuya vulneración o amenaza de vulneración se alega debe ser cierta e indubitable, y no controvertida o dudosa. 11. De ahí que el amparo constituya un proceso en el que el Juez no tiene, en esencia, que actuar pruebas, sino solo juzgar la legitimidad o ilegitimidad constitucional del acto reputado como lesivo, pues, en tanto vía de tutela urgente, este proceso requiere ser rápido, sencillo y efectivo. Por ello, en el proceso de amparo se está a la prueba de actuación inmediata, instantánea y autosuficiente que se adjunta cuando se demanda o se contesta. 12. Por ello es que, en los procesos de amparo no pueden dilucidarse pretensiones que tengan como finalidad la restitución de un derecho fundamental cuya titularidad sea incierta o litigiosa, o que se fundamenten en hechos contradictorios, o controvertidos, o que requieran la actuación de medios probatorios complejos. Sin embargo, ello no impide que el Juez pueda solicitar la realización de actuaciones probatorias complejas cuando las estime necesarias e indispensables para

277

J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL

determinar la ilegitimidad o legitimidad constitucional del acto reputado como lesivo. 3.§ La responsabilidad en la retención y pago de las aportaciones 13. En cuanto a la responsabilidad de la retención y pago de aportación, debe destacarse que el Decreto Ley Nº 19990 parte de la premisa de que el empleador actúa como agente de retención, es decir, como el que procede a retener el aporte que efectúa el trabajador y a entregarlo a la entidad competente. Por ello, el artículo 11 del Decreto Ley Nº 19990 establece que: Los empleadores y las empresas de propiedad social, cooperativas o similares, están obligados a retener las aportaciones de los trabajadores asegurados obligatorios en el montepío del pago de sus remuneraciones y a entregarlas a Seguro Social del Perú, conjuntamente con las que dichos empleadores o empresas deberán abonar, por el término que fije el Reglamento, dentro del mes siguiente a aquel en que se presto el trabajo. Si las personas obligadas no retuvieren en la oportunidad indicada las aportaciones de sus trabajadores, responderán por su pago, sin derecho a descontárselas a estos. 14. Asimismo, debe destacarse que el Decreto Ley Nº 19990 consideraba como periodos de aportación los días, meses y semanas en que presten o hayan prestado servicios los trabajadores, aun cuando el empleador no hubiese pagado las aportaciones a la entidad gestora, por tener este la condición de agente retención. Así, en la redacción original del primer párrafo del artículo 70 se establecía que: Para los asegurados obligatorios son periodos de aportación los meses, semanas o días en que presten, o hayan prestado servicios que generen la obligación de abonar las aportaciones a que se refieren los artículos 7 al 13, aun cuando el empleador, o la empresa de propiedad social, cooperativa o similar, no hubiese efectuado el pago de las aportaciones (subrayado agregado). Sin embargo, esta redacción original del primer párrafo del artículo 70 del Decreto Ley Nº 19990 fue modificada por la Cuarta Disposición Transitoria y Final de la Ley Nº 28991, eliminándose la frase “aun cuando

278

el empleador, o la empresa de propiedad social, cooperativa o similar, no hubiese efectuado el pago de las aportaciones”, quedando redactado de la siguiente manera: Para los asegurados obligatorios son periodos de aportación los meses, semanas o días en que presten, o hayan prestado servicios que generen la obligación de abonar las aportaciones a que se refieren los artículos 7 al 13. 15. Pues bien, teniendo en cuenta la nueva redacción del primer párrafo del artículo 70 del Decreto Ley Nº 19990 se impone determinar si la modificación referida ha suprimido la presunción iuris et de iure de que se considere aportaciones efectivas a la retención del aporte efectuado por el empleador a la remuneración del trabajador que no es pagada a la entidad gestora. Para resolver esta cuestión debe tenerse presente la posición que ocupa el trabajador, el empleador y la entidad gestora en la relación laboralprevisional de retención y pago de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones. 16. Sobre el particular, este Tribunal considera que la modificación del artículo 70 del Decreto Ley Nº 19990 en nada afecta la responsabilidad de los empleadores por la retención y pago de las aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones, pues si bien en la nueva redacción se ha eliminado la frase “aun cuando el empleador, o la empresa de propiedad social, cooperativa o similar, no hubiese efectuado el pago de las aportaciones”, ello no implica que las aportaciones retenidas y no pagadas sean consideradas como aportaciones no efectuadas; por el contrario, las aportaciones retenidas y no pagadas por los empleadores deben ser consideradas como aportaciones efectivas, pues la modificación referida no enerva la calidad de los empleadores como agentes de retención de las aportaciones de los trabajadores. 17. Asimismo, debe tenerse en cuenta que en la relación de retención y pago de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones, el trabajador ocupa una posición de desventaja, pues si bien él efectúa la aportación, es el empleador quien la retiene y la paga efectivamente ante la entidad gestora, es decir, es el responsable exclusivo de que las aportaciones ingresen al fondo de pensiones. Por su parte el empleador, al actuar como agente de retención, asume una posición

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA

de ventaja frente al trabajador por recaer en su accionar la posibilidad de que las aportaciones se realicen de manera efectiva, ya que puede retenerla de la remuneración del trabajador pero no pagarla ante la entidad gestora, pues el trabajador, en calidad de asegurado obligatorio, ocupa un rol de inacción y, por ello, está liberado de toda responsabilidad por el depósito de las aportaciones ante la entidad gestora. Ello implica también que la entidad gestora frente al empleador mantiene una posición de ventaja, ya que le puede imponer una multa por incumplimiento de pago de aportaciones retenidas o exigirle mediante los procedimientos legales el cobro de las aportaciones retenidas. 18. Por lo tanto, los asegurados obligatorios del Sistema Nacional de Pensiones nunca se encuentran en la posibilidad efectiva de realizar directamente el pago de sus aportaciones a la entidad gestora, razón por la cual las aportaciones retenidas pero no pagadas al Sistema Nacional de Pensiones serán consideradas para determinar el total de años de aportaciones, pues su pago es responsabilidad exclusiva del empleador. 19. Ello quiere decir que el incumplimiento de la obligación de abonar las aportaciones por el empleador no puede perjudicar al trabajador, ya que si existe incumplimiento en este aspecto, la ONP o la entidad gestora competente debe hacer uso de los procedimientos de cobranza y de las sanciones previstas por la ley para cobrarle al empleador las aportaciones retenidas y no pagadas. En consecuencia, en todos los casos en que se hubiera probado adecuadamente la relación de trabajo, deberá equipararse el periodo de labores como periodo de aportaciones efectivas al Sistema Nacional de Pensiones. 20. Además, debe considerarse que a partir de la fecha de entrada en vigencia de la Ley Nº 27334 y del Decreto Supremo Nº 039-2001-EF el incumplimiento del pago de las aportaciones constituye un problema de carácter tributario-laboral entre el ente recaudador de la ONP –ahora, la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria– y el mismo empleador.

1

Y es que, como lo señala la Defensoría del Pueblo, la no verificación del aporte efectivo es un problema tributario entre el empleador y la SUNAT, ajeno al trabajador, teniendo la entidad recaudadora sus propias herramientas para exigir su cobro1. 4.§ La prueba de periodos de aportaciones en la jurisprudencia constitucional 21. Al respecto, el criterio sentado por este Tribunal Constitucional ha sido el de considerar a los certificados de trabajo presentados en original, en copia legalizada o en copia simple, como medios probatorios idóneos y suficientes para demostrar periodos de aportaciones que han sido considerados por la ONP como aportaciones no acreditadas. Ello debido a que, luego de una interpretación conjunta de los artículos 11 y 70 del Decreto Ley Nº 19990 el Tribunal llegó a la conclusión de que, en el caso de los asegurados obligatorios, los meses, semanas o días en que presten, o hayan prestado servicios que generen la obligación de abonar las aportaciones, son considerados como periodos de aportaciones efectivas, aunque el empleador no hubiese efectuado el pago de las aportaciones, debido a que está obligado a retenerlas de los trabajadores. Es más, dicha argumentación se ha visto reforzada con la cita del artículo 13 del Decreto Ley Nº 19990, que dispone que la ONP se encuentra obligada a iniciar el procedimiento coactivo si el empleador no cumple con efectuar el abono de las aportaciones indicadas. Esta línea jurisprudencial ha sido reiterada uniformemente por este Tribunal y es la que se reafirma, luego de la modificación del artículo 70 del Decreto Ley Nº 19990, tal como se ha sustentado en los fundamentos precedentes. 22. Sin embargo debe destacarse que a partir de este criterio jurisprudencial, durante el desarrollo de los procesos de amparo en materia pensionaria este Tribunal ha podido detectar, entre otros casos, algunos en los cuales se han presentado documentos falsos para acreditar años de aportaciones no reconocidos por la ONP.

Informe Defensorial Nº 135. “Por un acceso justo y oportuno a las pensión: Aportes para una mejor gestión de la ONP”. Lima: 2008, p. 66.

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

279

J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL

Así, en la STC 09560-2006-PA/TC el Tribunal Constitucional declaró infundada la demanda interpuesta por don Róger Aguinaldo Cabeza Vera contra la ONP y ordenó remitir copia de la sentencia y de los actuados pertinentes al Ministerio Público, porque los datos consignados en uno de los certificados presentados por el demandante no eran ciertos. En este sentido se señaló que: En cuanto al primer certificado de trabajo, debe señalarse que los datos consignados en él no pueden ser ciertos, puesto que el notario referido fue destituido mediante la Resolución del Consejo del Notariado Nº 005-93JUS/CN, de fecha 20 de julio de 1993. Por tanto, el demandante no pudo trabajar en la notaría referida hasta el 30 de julio de 1995, porque don Daniel Alejandro Céspedes Marín fue destituido del cargo de notario en el año de 1993. 23. De otro lado, también debe tenerse presente que durante el desarrollo de los procesos de amparo en materia pensionaria, el Tribunal ha podido detectar otros casos en los cuales el demandante, para acreditar periodos de aportación, ha presentado certificados de trabajo que han sido expedidos por terceros o certificados de trabajo que son contradictorios en su contenido. En la STC 4332-2005-PA/TC, el Tribunal declaró infundada la demanda de amparo interpuesta por don Heraclio Barranzuela Cienfuegos contra la ONP, debido a que los certificados de trabajo que presentó para acreditar que contaba con 20 años de aportaciones para acceder a una pensión de jubilación, habían sido expedidos por terceras personas y eran contradictorios. En tal sentido, para desestimar la demanda se precisó que: (...) se advierte a fojas 65 del cuadernillo formado ante este Tribunal, un certificado de trabajo firmado por Manuel Rangel Castro, sosteniendo ser ex empleado de la oficina de la ex hacienda Yapatera, la misma que fue de propiedad de la señora Josefina Checa viuda de Mc Donald; certificado donde se afirma que el recurrente trabajó para la referida hacienda desde 1950 hasta 1971; pero también obra en el expediente, a fojas 6, otro certificado de trabajo firmado por Miguel Torres Carrasco –adjuntado por el recurrente junto con la presente demanda–, que tiene 280

por fecha el mes de mayo de 2004, quien también afirma ser ex empleado (apuntador general) de la ex hacienda Compañía Agrícola Yapatera S.A. y que esta fue de propiedad de la señora Josefa Checa de Mc Donald. Según este certificado, el recurrente trabajó para la referida hacienda desde 1953 hasta el 30 de diciembre de 1957. Con estos documentos el recurrente pretende acreditar que reúne los 20 años de aportaciones necesarios para obtener su pensión de jubilación; sin embargo, al estar firmados por terceros y no por su ex empleador, no podrían ser tomados como medios de prueba para acreditar su relación laboral. Más aún, se advierte contradicción entre ellos: mientras el documento que obra a fojas 6 sostiene que el recurrente laboró desde el año 1953 hasta diciembre del año 1957 en la referida hacienda, el documento que obra a fojas 65 del cuadernillo formado ante este Tribunal, sostiene que lo hizo desde el año 1950 hasta el año 1971. Es decir, no solo su validez está en cuestión, sino también su veracidad, lo que hace imposible acreditar con ellos ni la relación laboral ni el tiempo efectivamente laborado que determine los años de aportaciones que se le habrían desconocido al recurrente (...). 24. Finalmente, debe destacarse que durante el desarrollo de los procesos de amparo en materia pensionaria este Tribunal también ha podido detectar casos en los cuales el demandante solicita el reconocimiento de años de aportaciones sin que presente algún medio probatorio que los acredite. Así, en la STC 10465-2006-PA/TC, el Tribunal declaró infundada la demanda de amparo interpuesta por don Edilberto Dueñas Coronado contra la ONP. En dicha causa, el demandante solicitaba que se le reconociera un total de 33 años aportaciones, en vez de los 27 años de aportaciones que le había reconocido la ONP. Al analizar la controversia, el Tribunal desestimó la demanda porque: (...) para acreditar dichos años de aportaciones, el demandante no ha[bía] adjuntado ningún medio probatorio (certificados de trabajo, boletas de pago, liquidación de tiempo de servicios, resumen de aportaciones, entre otros).

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA

En igual sentido, en la STC 00273-2006-PA/TC, el Tribunal declaró infundada la demanda de amparo interpuesta por don Bernardo Isaac Leud Ku contra la ONP. En dicha causa, la controversia se centraba en determinar si el demandante cumplía con los 20 años de aportaciones exigidos por el artículo 1 del Decreto Ley Nº 25967 para acceder a una pensión de jubilación. Al analizar la controversia, se desestimó la demanda porque de la valoración conjunta de los medios probatorios obrantes en el expediente, se llegó a la conclusión de que: (...) no se puede verificar si efectivamente el recurrente tiene acreditado su derecho respecto a dichos años de aportación por cuanto no ha presentado documentos con los que al menos pruebe la relación laboral con sus distintos empleadores durante el referido tiempo. 25. Por lo tanto, teniendo presente que el criterio reseñado ha sido aprovechado abusivamente por los demandantes, el Tribunal Constitucional, en ejercicio de sus funciones de ordenación y de pacificación, y haciendo uso de la facultad conferida por el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, estima pertinente establecer precedentes de observancia obligatoria respecto de las reglas que deben observar los jueces que conocen procesos de amparo para la acreditación de periodos de aportaciones considerados como no acreditados por la ONP. Cabe destacar que estas reglas particulares que han de seguir los jueces que conozcan procesos de amparo, para determinar cuándo un demandante ha acreditado fehacientemente periodos de aportaciones, tiene su razón de ser no solo por la inexistencia de estación probatoria en el proceso de amparo, sino también porque el criterio referido ha sido utilizado maliciosamente por los demandantes. 5.§ Reglas para acreditar periodos de aportaciones en el proceso de amparo 26. De este modo, cuando en los procesos de amparo la dilucidación de la controversia conlleve el reconocimiento de periodos de aportaciones, que no han sido considerados por la ONP, para que la demanda sea estimada los jueces y las partes deben tener en cuenta las siguientes reglas:

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

a. El demandante con la finalidad de generar suficiente convicción en el juez de la razonabilidad de su petitorio puede adjuntar a su demanda como instrumento de prueba, los siguientes documentos: certificado de trabajo, las boletas de pago de remuneraciones, los libros de planillas de remuneraciones, la liquidación de tiempo de servicios o de beneficios sociales, las constancias de aportaciones de Orcinea, del IPSS o de EsSalud, entre otros documentos. Dichos instrumentos pueden ser presentados en original, copia legalizada o fedateada, mas no en copia simple. El Juez, de oficio o a pedido del demandante, podrá solicitar el expediente administrativo a la ONP o copia fedateada de él, bajo responsabilidad. b. La ONP, cuando conteste la demanda de amparo, tiene la carga procesal de adjuntar como medio probatorio el expediente administrativo de otorgamiento de pensión o copia fedateada de este. Ello con la finalidad de poder determinar con certeza si la denegación de otorgamiento o el desconocimiento de un mayor periodo de aportaciones ha sido arbitraria o se encuentra justificada. Y es que, si se está cuestionando la presunta violación del derecho a la pensión, corresponde que la autoridad jurisdiccional tenga a la vista los mismos actuados o, cuando menos, los documentos presentados ante la autoridad administrativa, y aquellos en los que dicha autoridad funda su pronunciamiento, a fin de determinar si se produjo o no la violación alegada. c. La carga procesal de adjuntar el expediente administrativo de otorgamiento de pensión o copia fedateada de este, es aplicable a los procesos de amparo en trámite cuando los jueces lo estimen necesario e indispensable para resolver la controversia planteada. d. En los procesos de amparo que se inicien con posterioridad a la publicación de esta sentencia, la ONP, cuando conteste la demanda, tiene el deber de cumplir con presentar el expediente administrativo de otorgamiento de pensión o copia fedateada de este. En caso de que no cumpla con su carga procesal de adjuntar como medio probatorio el expediente administrativo, el juez aplicará el principio de

281

J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL

prevalencia de la parte quejosa, siempre y cuando los medios probatorios presentados por el demandante resulten suficientes, pertinentes e idóneos para acreditar años de aportaciones, o aplicará supletoriamente el artículo 282 del Código Procesal Civil. e. No resulta exigible que los jueces soliciten el expediente administrativo de otorgamiento de pensión o copia fedateada de este, cuando se está ante una demanda manifiestamente fundada. Para estos efectos se considera como una demanda manifiestamente fundada, aquella en la que se advierta que la ONP no ha reconocido periodos de aportaciones que han sido acreditados fehacientemente por el demandante bajo el argumento de que han perdido validez; que el demandante ha tenido la doble condición de asegurado y empleador; y que según la Tabla Referencial de Inicio de Aportaciones por Zonas, establecida por el antiguo Instituto Peruano de Seguridad Social, en esa zona aún no se empezaba a cotizar. f. No resulta exigible que los jueces soliciten el expediente administrativo de otorgamiento de pensión o copia fedateada de este, cuando se está ante una demanda manifiestamente infundada. Para estos efectos, se considera como una demanda manifiestamente infundada, aquella en la que se advierta que el demandante solicita el reconocimiento de años de aportaciones y no ha cumplido con presentar prueba alguna que sustente su pretensión; cuando de la valoración conjunta de los medios probatorios aportados se llega a la convicción de que no acreditan el mínimo de años de aportaciones para acceder a una pensión de jubilación; o cuando se presentan certificados de trabajo que no han sido expedidos por los ex empleadores sino por terceras personas. 6.§ Análisis de la controversia 27. Los artículos 47 y 48 del Decreto Ley Nº 19990, vigentes antes de la promulgación del Decreto Ley Nº 25967, constituyen las disposiciones legales que configuran el derecho constitucionalmente protegido para acceder a la pensión reclamada. En ellos se establece que tienen derecho a pensión del régimen especial de jubilación los hombres que: a) cuenten 60 años 282

siempre que hayan nacido antes del 1 de julio de 1931; b) hayan estado inscritos en las Cajas de Pensiones de la Caja Nacional de Seguro Social o del Seguro Social del Empleado; y, c) acrediten, por lo menos, cinco años de aportaciones, siempre que sean asegurados obligatorios o que, habiéndolo sido, opten por la continuación facultativa. 28. En el caso de autos, según el Documento Nacional de Identidad obrante a fojas 36, el actor nació el 25 de noviembre de 1949, es decir, con posterioridad a la fecha señalada en el artículo 47 del Decreto Ley Nº 19990 para tener derecho a adquirir una pensión de jubilación conforme al régimen especial, por lo que dicho régimen de jubilación no le resulta aplicable. 29. No obstante, este Colegiado considera que en atención al contenido de la resolución cuestionada, procede la aplicación del principio iura novit curia, consagrado en el artículo VIII del Código Procesal Constitucional. En consecuencia, en el presente caso la configuración legal del derecho a la pensión del demandante se analizará según lo dispuesto por las normas que regulan el régimen de jubilación adelantada establecido en el Decreto Ley Nº 19990, así como por sus modificatorias. 30. Conforme al artículo 44 del Decreto Ley Nº 19990, para tener derecho a una pensión de jubilación adelantada se requiere tener, en el caso de los hombres, como mínimo, 55 años de edad y 30 años completos de aportaciones. 31. De la Resolución Nº 0000053395-2006ONP/DC/DL 19990 y del Cuadro Resumen de aportaciones, obrantes a fojas 2 y 7, se advierte que la ONP le denegó al demandante la pensión de jubilación adelantada porque consideró que: a) solo había acreditado 17 años y 5 meses de aportaciones; y b) existía la imposibilidad material de acreditar los 22 años y 10 meses de aportaciones efectuados de 1965 a 1970, de 1975 a 1978 y de 1980 a 1984, así como los periodos faltantes de 1964, 1971, 1973, 1974, 1979, de 1985 a 1992 y de 1994 a 1996. 32. Para demostrar la titularidad del derecho a la pensión y el cumplimiento de los requisitos legales que lo configuran, el demandante ha adjuntado a su demanda dos certificados de trabajo obrantes a fojas 9 y 14, y dos liquidaciones de

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA

beneficios sociales obrantes a fojas 10 y 11, que acreditan que ha trabajado para Electro Cerámica Chimbote S.A. desde el 21 de agosto de 1964 hasta el 22 de mayo de 1992. Consecuentemente, en aplicación de los artículos 11 y 70 del Decreto Ley Nº 19990, dicho periodo deberá ser tomado en cuenta como periodo de aportaciones para efectos de otorgarle pensión de jubilación, aun cuando el empleador no hubiese hecho el pago de las aportaciones correspondientes, toda vez que la demandada debe efectuar la cobranza de las aportaciones indicadas de acuerdo con las facultades que le otorga la ley, haciendo uso de los apremios que resulten necesarios para dicho fin. 33. Por tanto, tomando en cuenta la documentación mencionada, el actor acredita 21 años y 4 meses de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones, los cuales, sumados a los 17 años y 5 meses de aportaciones reconocidos por la demandada, hacen un total de 38 años y 9 meses de aportaciones. Asimismo, con el Documento Nacional de Identidad obrante a fojas 36, se acredita que el demandante nació el 25 de noviembre de 1949, y que cumplió los 55 años el 25 de noviembre de 2004. 34. Siendo así, el demandante reúne todos los requisitos legales exigidos para la percepción de la pensión de jubilación adelantada; y, consiguientemente, se ha desconocido arbitrariamente el derecho constitucional a la pensión que le asiste, por lo que la demandada debe abonarle las pensiones devengadas de conformidad con el artículo 81 del Decreto Ley 19990 11 , para lo cual deberá tener en cuenta la fecha de apertura del Expediente Nº 00900037205, en el que consta la solicitud de la pensión denegada. 35. Adicionalmente se debe ordenar a la emplazada que efectúe el cálculo de los devengados

correspondientes desde la fecha del agravio constitucional, así como el de los intereses legales generados de acuerdo con la tasa señalada en el artículo 1246 del Código Civil 12 , y que proceda a su pago en la forma establecida por la Ley Nº 28798 13 . 36. Habiéndose acreditado que la emplazada ha vulnerado el derecho constitucional a la pensión, corresponde, de conformidad con el artículo 56 del Código Procesal Constitucional, ordenar a dicha entidad que asuma los costos procesales, los cuales deberán ser liquidados en la etapa de ejecución de la presente sentencia. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda; en consecuencia, NULAS las Resoluciones Nºs 00000400582005-ONP/DC/DL 19990 y 0000053395-2006ONP/DC/DL 19990. 2. Ordenar que la emplazada cumpla con otorgarle al recurrente una pensión de jubilación adelantada con arreglo al artículo 44 del Decreto Ley Nº 19990, y que le abone las pensiones devengadas e intereses legales correspondientes, así como los costos procesales en la etapa de ejecución de la sentencia. 3. Declarar que los criterios previstos en el fundamento 26, supra, constituyen precedente vinculante inmediato de conformidad con el artículo VII del Título Preliminar del CPConst. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ; VERGARA GOTELLI; LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE HAYEN; ETO CRUZ; ÁLVAREZ MIRANDA

NOTAS DE ORIENTACIÓN



Decreto Ley Nº 19990 Artículo 47.- Están comprendidos en el régimen especial de jubilación los asegurados obligatorios y los facultativos a que se refiere el inciso b) del artículo 4, en ambos casos, nacidos antes del primero de julio de mil novecientos treintiuno o antes del primero de julio de mil novecientos treintiseis, según se trate de hombres o mujeres, respectivamente, que a la fecha de vigencia del presente Decreto Ley, estén inscritos en las Cajas de Pensiones de la Caja Nacional de Seguro Social o del Seguro Social del empleado.

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

283

J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL



Decreto Ley N° 19990 Artículo 44.- Los trabajadores que tengan cuando menos 55 o 50 años, de edad y 30 o 25 años de aportación, según sean hombres o mujeres, respectivamente, tienen derecho a pensión de jubilación. Asimismo, tienen derecho a pensión de jubilación en los casos de reducción o despedida total del personal, de conformidad con el Decreto Ley Nº 18471, los trabajadores afectados que tengan cuando menos 55 o 50 años de edad, y 15 o 13 años de aportación, según sean hombres o mujeres, respectivamente. En los casos a que se refieren los 2 párrafos anteriores, la pensión se reducirá en 4 por ciento por cada año de adelanto respecto de 60 a 55 años de edad, según se trate de hombres o mujeres, respectivamente. En ningún caso se modificará el porcentaje de reducción por adelanto en la edad de jubilación ni se podrá adelantar por segunda vez esta edad. Si el pensionista a que se refiere el presente artículo reiniciare actividad remuneraría, al cesar esta se procederá a una nueva liquidación de la pensión de conformidad con lo establecido en el quinto párrafo del artículo 45.



Decreto Supremo Nº 011-74-TR, Reglamento del Decreto Ley N° 19990 Artículo 54.- Para acreditar los periodos de aportación de conformidad con el artículo 70 del Decreto Ley N° 19990, la Oficina de Normalización Previsional tendrá en cuenta lo siguiente: a) Para los periodos de aportaciones devengados hasta el mes de marzo de 2007: Los periodos de aportación se acreditarán con el Sistema de la Cuenta Individual de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT), por períodos comprendidos a partir de julio 1999, mientras que los períodos anteriores, se acreditarán con los libros de planillas de pago de remuneraciones de los empleadores, llevados de conformidad con las disposiciones legales aplicables, declarados por el asegurado al inicio del trámite de pensión. De no contarse con los mencionados libros o de contarse solo con parte de ellos, se considerará, supletoriamente, además de la inscripción del asegurado en ORCINEA, Sistema de Cuenta Individual de Empleadores y Asegurados (SCIEA), Sistema de Cuenta Individual de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT) o registros complementarios que establezca la ONP, por el empleador declarado; cualquiera de los siguientes documentos: • Las boletas de pago de remuneraciones, debidamente firmadas y/o selladas por el empleador; • Liquidación de Beneficios Sociales, debidamente firmada y/o sellada por el empleador; • Declaración Jurada del Empleador, solo para el caso de persona jurídica o sucesión indivisa, suscrita por el Representante Legal, condición que se acreditará con la copia literal de la correspondiente ficha emitida por Registros Públicos, en la que se señale que existió la correspondiente retención al Sistema Nacional de Pensiones a favor del asegurado; • Informes de verificación de aportaciones emitidos por la ONP dentro del proceso otorgamiento de pensión; • Declaración Jurada del asegurado, de acuerdo con las condiciones previstas en el Decreto Supremo N° 082-2001-EF; • Documentos probatorios de aportaciones emitidos por el ex IPSS o EsSalud. Para el caso de las planillas de pago de empresas que ya no estén operando y las cuales no se encuentren en custodia de persona o entidades, que por norma expresa estén autorizados a custodiar dichos documentos, la ONP no se encontrará obligada a tener por cierto lo que en dichos documentos se exprese. b) Para los periodos de aportaciones devengados a partir del mes de abril de 2007: La información obtenida del Sistema de Cuenta Individual de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT) o registros complementarios que establezca la ONP. Solo se considerarán aquellos períodos con aportes efectivos al SNP, es decir, que hayan sido cancelados en su totalidad.

284

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA

Toda la documentación supletoria a que se hace referencia en el párrafo a) del presente artículo, deberá ser presentada en original ante la ONP. Si efectuada la verificación posterior se comprobara que los documentos presentados por el asegurado y/o su representante son falsos, adulterados o contienen datos inexactos, serán responsables de ello penal y administrativamente, el propio solicitante y/o quien corresponda, según sea el caso. Asimismo, y en función a la aplicación del Principio de Privilegio de Controles Posteriores, lo establecido precedentemente, resulta aplicable sin perjuicio de las restantes acciones que la Administración pudiera implementar y/o derivar de lo establecido en el artículo 32 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. En todos los casos que la ONP compruebe que existen indicios razonables de falsedad, adulteración y/o irregularidad en la documentación y/o información a través de la cual se ha reconocido derechos pensionarios, esta queda facultada para suspender los efectos de los actos administrativos que los sustentan. Nota.- Texto del dispositivo con la modificatoria introducida por el artículo 3 del Decreto Supremo N° 063-2007-EF (El Peruano, 29/05/2007).



El fundamento jurídico 37.b de la STC Exp. N° 1417-2005-PA dice que forman parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, las disposiciones legales que establecen los requisitos para la obtención de un derecho a la pensión, de modo que son objeto de protección en la vía de amparo los supuestos en los que se deniegue el reconocimiento de una pensión de jubilación o cesantía o de invalidez a pesar de haberse cumplido los requisitos legales o presentado los supuestos previos para obtenerla.



Cabe precisar que no es completa la cita efectuada por el Tribunal Constitucional del artículo 70 del Decreto Ley Nº 19990, en su versión modificada por la Cuarta Disposición Transitoria y Final de la Ley Nº 28991 (Ley de libre desafiliación informada, pensiones mínima y complementarias, y régimen especial de jubilación anticipada; El Peruano, 27 de marzo de 2007). A efectos de una mejor comprensión del tema tratado en esta sentencia, transcribimos el texto completo de dicho dispositivo legal: “Artículo 70.- Para los asegurados obligatorios son períodos de aportación los meses, semanas o días en que presten o hayan prestado servicios que generen la obligación de abonar las aportaciones a que se refieren los artículos 7 al 13. Son también períodos de aportación las licencias con goce de remuneraciones otorgadas por ley o por el empleador, así como los períodos durante los cuales el asegurado haya estado en goce de subsidio. Corresponde al empleador cumplir con efectuar la retención y el pago correspondiente por concepto de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones de sus trabajadores. La ONP, para el otorgamiento del derecho a pensión, deberá verificar el aporte efectivo, de acuerdo a lo que establezca el Reglamento para dichos efectos”.



Código Procesal Constitucional Artículo VII.- Precedente Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente.



Código Procesal Civil Artículo 282.- Presunción y conducta procesal de las partes El Juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes atendiendo a la conducta que estas asumen en el proceso, particularmente cuando se manifiesta notoriamente en la falta de cooperación para lograr la finalidad de los medios probatorios, o con otras actitudes de obstrucción. Las conclusiones del Juez estarán debidamente fundamentadas.

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

285

J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL



Decreto Ley Nº 19990 Artículo 47.- Están comprendidos en el régimen especial de jubilación los asegurados obligatorios y los facultativos a que se refiere el inciso b) del artículo 4, en ambos casos, nacidos antes del primero de Julio de mil novecientos treintiuno o antes del primero de Julio de mil novecientos treintiseis, según se trate de hombres o mujeres, respectivamente, que a la fecha de vigencia del presente Decreto Ley, estén inscritos en las Cajas de Pensiones de la Caja Nacional de Seguro Social o del Seguro Social del empleado. Artículo 48.- El monto de la pensión que se otorgue a los asegurados comprendidos en el artículo anterior, que acrediten las edades señaladas en el artículo 38, será equivalente al cincuenta por ciento de la remuneración de referencia por los primeros cinco años completos de aportación. Dicho porcentaje se incrementará en uno punto dos por ciento si son hombres y uno punto cinco por ciento si son mujeres, por cada año completo adicional de aportación.



Código Procesal Constitucional Artículo VIII.- Juez y Derecho El órgano jurisdiccional competente debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente.



Decreto Ley N° 19990 Artículo 11.- Los empleadores y las empresas de propiedad social, cooperativas o similares, están obligados a retener las aportaciones de los trabajadores asegurados obligatorios en el montepío del pago de sus remuneraciones y a entregarlas a Seguro Social del Perú, conjuntamente con las que dichos empleadores o empresas deberán abonar, por el término que fije el Reglamento, dentro del mes siguiente a aquél en que se presto el trabajo. Si las personas obligadas no retuvieren en la oportunidad indicada las aportaciones de sus trabajadores, responderán por su pago, sin derecho a descontárselas a estos.

11 

Decreto Ley N° 19990 Artículo 81.- Solo se abonarán las pensiones devengadas correspondientes a un periodo no mayor de doce meses anteriores a la presentación de la solicitud del beneficiario.

12 

Código Civil Artículo 1246.- Si no se ha convenido el interés moratorio, el deudor solo está obligado a pagar por causa de mora el interés compensatorio pactado y, en su defecto, el interés legal.

13 

La Ley Nº 28798 establece el plazo para el pago de devengados para pensionistas del Régimen del Decreto Ley N° 19990.

COMENTARIO

La presente sentencia vinculante es de suma relevancia pues determina la forma cómo deben acreditarse en un proceso de amparo los periodos de aportación pensionaria en caso la ONP no los haya reconocido –además de fijar otras reglas probatorias o procedimentales en estos casos–, tema respecto del cual existe actualmente una gran problemática jurídico-práctica y que había sido tratado en diversos fallos anteriores del Tribunal Constitucional. Dada la generalidad de su redacción (ver fundamento jurídico N° 26 de la sentencia), los nuevos criterios vinculantes fijados serían aplicables a todas las reclamaciones constitucionales (proceso de amparo) sobre los regímenes pensionarios a cargo de la ONP, aun cuando el caso concreto analizado se refería a derechos pensionarios del régimen del Decreto Ley N° 19990.

286

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA

De lo señalado en la sentencia, en nuestra opinión, debe destacarse primeramente lo estipulado en el fundamento jurídico 14, que si bien no forma parte de las reglas vinculantes establecidas, sirve de sustento para ellas. Allí se analizan los alcances del artículo 70 del Decreto Ley N° 19990, dispositivo que determina, por un lado, los periodos de aportación a considerarse a efectos de obtener una pensión conforme al decreto ley citado; pero además, y he aquí lo relevante, si a efectos del reconocimiento de un periodo de aportación debe tomarse en cuenta que el empleador haya trasladado el aporte a la ONP, tema que ha sido materia de varios fallos jurisprudenciales anteriores y, por ende, de controversia jurídica (Ver STC Exp. N° 06277-2007PA/TC, en: Gaceta Constitucional N° 9, p. 290). En su versión original, citada por el tribunal, el artículo 70 del Decreto Ley N° 19990 era claro al establecer que se consideraban como periodos de aportación el tiempo específico en que el trabajador prestó sus servicios laborales, independientemente de si el empleador hizo o no el traslado efectivo del aporte al ente administrador, lo que puede leerse en la frase “aun cuando el empleador, o la empresa de propiedad social, cooperativa o similar, no hubiese efectuado el pago de las aportaciones”. Es decir, que la norma no sujetaba el reconocimiento del periodo de aportación a la conducta diligente del empleador, obligado legalmente a retener y trasladar el aporte, de modo que en ningún caso el derecho pensionario del trabajador se veía perjudicado. Sin embargo, con la modificación efectuada el 27 de marzo de 2007 al artículo 70 del Decreto Ley N° 19990, por la Ley Nº 28991 (ver nota de orientación N° 5, supra) esta situación varió (por lo menos en cuanto a su regulación en la legislación ordinaria), en tanto la frase antes citada fue suprimida y se incorporó un segundo párrafo que a todas luces indica que el reconocimiento del periodo de aportación está sujeto a que se haya trasladado efectivamente el aporte al ente administrador: “Corresponde al empleador cumplir con efectuar la retención y el pago correspondiente por concepto de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones de sus trabajadores. La ONP, para el otorgamiento del derecho a pensión, deberá verificar el aporte efectivo, de acuerdo a lo que establezca el reglamento para dichos efectos” (el resaltado es nuestro). Ahora, no obstante la claridad del sentido del cambio normativo producido, puede verse que en la presente sentencia el Tribunal Constitucional reafirma el criterio legal original de que el reconocimiento del periodo de aportación no exige el traslado efectivo del aporte. El fundamento jurídico N° 16 es claro al efecto: “este Tribunal considera que la modificación del artículo 70 del Decreto Ley Nº 19990 en nada afecta la responsabilidad de los empleadores por la retención y pago de las aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones, pues si bien en la nueva redacción se ha eliminado la frase ‘aun cuando el empleador, o la empresa de propiedad social, cooperativa o similar, no hubiese efectuado el pago de las aportaciones’, ello no implica que las aportaciones retenidas y no pagadas sean consideradas como aportaciones no efectuadas; por el contrario, las aportaciones retenidas y no pagadas por los empleadores deben ser consideradas como aportaciones efectivas, pues la modificación referida no enerva la calidad de los empleadores como agentes de retención de las aportaciones de los trabajadores”. El fundamento de este criterio se encontraría en la imposibilidad que tiene el trabajador de realizar el traslado del aporte o controlar que este se efectúe, lo que es responsabilidad del empleador y de la entidad administradora: “los asegurados obligatorios del Sistema Nacional de Pensiones nunca se encuentran en la posibilidad efectiva de realizar directamente el pago de sus aportaciones a la entidad gestora, razón por la cual las aportaciones retenidas pero no pagadas al Sistema Nacional de Pensiones serán consideradas para determinar el total de años de aportaciones, pues su pago es responsabilidad exclusiva del empleador (...). Ello quiere decir que el incumplimiento de la obligación de abonar las aportaciones por el empleador no puede perjudicar al trabajador, ya que si existe incumplimiento en este aspecto, la ONP o la entidad gestora competente debe hacer uso de los procedimientos de cobranza y de las sanciones previstas por la ley para cobrarle al

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

287

J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL

empleador las aportaciones retenidas y no pagadas. En consecuencia, en todos los casos en que se hubiera probado adecuadamente la relación de trabajo, deberá equipararse el periodo de labores como periodo de aportaciones efectivas al Sistema Nacional de Pensiones” (ff. jj. 18 y 19). En nuestra opinión, en general, el criterio del Tribunal Constitucional es correcto (aun cuando se preste para el debate académico), pues si la responsabilidad legal del pago del aporte no es del trabajador, no puede establecérsele legalmente que su pensión, derecho fundamental y alimentario, esté condicionado a dicha circunstancia; es decir, legalmente no puede legitimarse la violación de un derecho constitucional, con los serios efectos consecuentes, por la conducta negligente de un tercero que no cumplió su obligación, y del propio Estado (ONP), que en su momento no inició las acciones legales de cobro. Ergo, si el Estado era el obligado a actuar para lograr el traslado respectivo del aporte, no puede luego desconocer el derecho constitucional del pensionista, por lo cual puede entenderse violado este último con lo regulado en el segundo párrafo del artículo 70. No obstante lo dicho, nos preocupa de la sentencia analizada la forma como el Tribunal Constitucional llega a la conclusión antes referida, pues en ningún momento analiza los alcances del segundo párrafo del artículo 70 del Decreto Ley Nº 19990, ni explica con claridad en qué consistiría su inconstitucionalidad. Más bien dice que con la modificación realizada no se ha realizado un cambio de criterio legal, para lo cual, de forma preocupante, en el fundamento 14 de la sentencia no se cita el segundo párrafo referido, dándose a entender y/o la impresión (para quien lee el fallo sin contrastar con la norma legal) que dicho párrafo no existe. Nótese, al efecto, que en su análisis, el tribunal solo hace referencia a la eliminación de la frase “aun cuando el empleador, o la empresa de propiedad social, cooperativa o similar, no hubiese efectuado el pago de las aportaciones”, pero no a la incorporación del nuevo párrafo. Nos parece que para sustentar un criterio vinculante como el explicado en la presente sentencia, de tanta relevancia social y práctica y que claramente es contrario a una disposición legal expresa, el Tribunal Constitucional debió analizar integralmente el artículo 70 del Decreto Ley N° 19990 y determinar su inconstitucionalidad a partir de los mismos argumentos expresados en los fundamentos jurídicos 16 a 19 y que nosotros respaldamos. La sentencia, por lo tanto, es correcta en cuanto al fondo de lo resuelto, pero, nos parece, erra en la forma de argumentación, en el sustento que se da al criterio fijado. En cuanto al precedente vinculante mismo, si bien debe destacarse que a efectos de una mayor claridad procedimental el Tribunal Constitucional precise cuáles son los medios probatorios que pueden presentarse en un proceso de amparo, a los efectos de acreditar los periodos de aportación; preocupa que entre los documentos probatorios mencionados, y a diferencia de lo regulado el artículo 54 del Decreto Supremo Nº 011-74-TR, Reglamento del Decreto Ley Nº 19990 (Ver nota de orientación Nº 3, supra), se introduzca la posibilidad de que pueda adjuntarse certificados de trabajos para el reconocimiento de los periodos de aportación, sin que se justifique la razón de esta incorporación. Nos parece que el Tribunal Constitucional, debió explicar las razones de orden constitucional que habrían justificado su labor “legislativa”, en este caso, dándole al “pensionista” la posibilidad de presentar una prueba no contemplada en la legislación ordinaria y, que, por ende, no puede ser presentada ante la ONP. Creemos que las pruebas que se presenten a un proceso de amparo, en principio, deberían ser las mismas permitidas (del mismo tipo) para el procedimiento administrativo respectivo (en este caso, ante la ONP), pues solo así puede evaluarse si se ha producido la violación de un derecho constitucional que justifique el proceso de amparo. En última instancia, debió explicarse el porqué de este tratamiento legaljurisprudencial diferenciado.

288

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA

El segundo tema preocupante, vinculado con lo recién señalado, es que al fijar este nuevo criterio probatorio, el Tribunal Constitucional no habría tomado en cuenta la gran problemática observada en la práctica por la presentación de certificados de trabajo falsos, lo que, en todo caso, debió ser también objeto de evaluación en la sentencia. Este es realmente un problema serio, que se ve agravado por el hecho de que en el proceso de amparo la posibilidad del análisis probatorio es reducida, y, en tal sentido, un “pensionista” mal intencionado podría adjuntar a su demanda un certificado de trabajo u otras pruebas distintas (pues el tribunal no ha limitado la posibilidad de adjuntar a la demanda pruebas nuevas sobre los mismos hechos) de las que constan en el expediente administrativo (no analizadas por la ONP), y acreditar así supuestos periodos de aportación, sin que tales documentos hayan sido analizados a nivel administrativo. El tribunal tendría entonces que “evaluar” dichos documentos, sin poder verificar adecuadamente su legalidad y/o valor probatorio, a tenor justamente de su limitado margen de actuación. Preocupa, a su vez, que se exija a la ONP presentar el original y/o copia fedeatada de los expedientes administrativos. Presumiéndose que la ONP hará lo segundo, para no desprenderse del expediente original ¿no se evalúa el costo administrativo de la medida, que los empleados de la ONP tendrán que dedicar un número exhorbitante de horas para sacar copias y responder los cientos de demandas de amparo mensuales sobre temas pensionarios? Por lo demás, mal hace el tribunal al hablar de una “carga procesal” de la ONP en estos casos, pues se trataría de una verdadera obligación, al punto que de ser incumplida el juez aplicará el principio de prevalencia de la parte quejosa. Por naturaleza, la situación jurídica llamada “carga” no conlleva una sanción legal en caso de no ser ejecutada por la parte en quien recae. Finalmente, preocupa también que se introduzcan conceptos de demandas “manifiestamente fundadas” o “manifiestamente infundadas”, que en la práctica incorporan un fuerte elemento de subjetividad en la toma de decisiones, en estos casos, más allá de los parámetros generales fijados en la sentencia al respecto. Nos parece que el análisis del tribunal debe circunscribirse a determinar la procedencia del amparo en tanto nos encontremos ante una pretensión vinculada al contenido constitucional del derecho (a la pensión) y, de ser el caso, efectuar luego el análisis de fondo, sin recurrir a criterios de lo “manifiesto” que resultan arbitrarios en la práctica. BIBLIOGRAFÍA

•

ABANTO REVILLA, César. “Decreto Ley N° 19990: la pensión ‘definitiva’ y las modalidades jubilatorias en el Sistema Nacional de Pensiones”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 63, Gaceta Jurídica, Diciembre 2003, pp. 51-56.

•

ABANTO REVILLA, César. “Sistema Nacional de Pensiones. Balance de una década de diálogo con la evolución de la jurisprudencia y legislación en materia previsional” En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 100, Gaceta Jurídica, Enero, 2007, pp. 241-251.

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

289

J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL

Reglas sobre la procedencia en vía constitucional de las pretensiones (accesorias) de pago de pensiones devengadas, reintegros e intereses STC Exp. N° 05430-2006-PA/TC Caso: Alfredo De la Cruz Curasma Sentido del fallo: Fundada la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 10/10/2008)

SUMILLA

El Tribunal Constitucional, variando su criterio jurisprudencial sobre el tema, señala que es procedente demandar en la vía constitucional el pago de las pensiones devengadas, reintegros e intereses (pretenciones accesorias), siempre y cuando la pretensión principal esté vinculada directamente al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión (acceso o reconocimiento, afectación del derecho al mínimo vital, tutela de urgencia o afectación del derecho a la igualdad con referente válido). Fija además una serie de reglas vinculantes, procesales y sustantivas, para la efectivización de este nuevo criterio constitucional.

EXP. Nº 05430-2006-PA/TC-LIMA

ANTECEDENTES

ALFREDO DE LA CRUZ CURASMA

Con fecha 13 de setiembre de 2004 el recurrente solicita que se declare inaplicable la Resolución 0000049744-2004-ONP/DC/DL 19990, de fecha 13 de julio de 2004, y que en consecuencia se le otorgue pensión de jubilación minera conforme a la Ley 25009. Asimismo solicita el reintegro de los montos dejados de percibir, por haberse denegado el reconocimiento de su derecho pensionario.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, al (sic) 24 días del mes de setiembre de 2008, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli, Landa Arroyo, Beaumot Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Alfredo De La Cruz Curasma contra la sentencia de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 109, su fecha 16 de marzo de 2006, que declara fundada en parte la demanda de autos.

290

La emplazada contesta la demanda alegando que el recurrente no ha acreditado las aportaciones efectuadas al Sistema Nacional de Pensiones, para lo cual se requiere de un proceso que cuente con etapa probatoria. El Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 23 de junio de 2005, declara improcedente la demanda, considerando que para afianzar la validez del certificado de trabajo

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA

presentado se debió acompañar los documentos detallados en el reglamento del Decreto Ley 19990. La recurrida, revocando la apelada, declara fundada en parte la demanda ordenando el reconocimiento de las aportaciones efectuadas en los años 1956 y 1957, e improcedente el reconocimiento de las realizadas en el periodo 1958-1968, considerando que el amparo no es la vía idónea para ello por carecer de etapa probatoria. FUNDAMENTOS § Procedencia de la demanda 1. En la STC 1417-2005-PA, publicada en el diario oficial El Peruano el 12 de julio de 2005, este Tribunal ha señalado que forma parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión las disposiciones legales que establecen los requisitos para la obtención de tal derecho. § Delimitación del petitorio 2. En el presente caso el recurrente demanda el reconocimiento de la pensión de jubilación minera conforme a los artículos 1 y 2 de la Ley 25009. En consecuencia la pretensión está comprendida en el supuesto previsto en el fundamento 37.b) de la citada sentencia, motivo por el cual corresponde analizar el fondo de la cuestión controvertida. 3. En sede judicial se ha determinado la validez de las aportaciones efectuadas durante el periodo 1956-1957 por un total de 1 año y 5 meses, y se ha desestimado el reconocimiento de las aportaciones realizadas durante el periodo 1958-1968. 4. Por tanto este Tribunal se pronunciará respecto a las aportaciones no reconocidas durante el periodo 1958-1968, para determinar si con estas el demandante alcanza el mínimo de años de aportaciones requerido para acceder a la pensión reclamada. § Devengados e intereses 5. Antes del análisis de la controversia, este Colegiado considera necesario pronunciarse sobre el precedente vinculante establecido en el fundamento 15 del Caso Sánchez-Lagomarcino Ramírez (STC 2877-2005-HC), publicado en el diario oficial El Peruano el 11 de julio de 2006.

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

6. En el referido precedente vinculante se desarrollan los supuestos de procedencia del Recurso de Agravio Constitucional (RAC), además de los formales que se indican en el artículo 18 del Código Procesal Constitucional. 7. En el literal d) del fundamento 15 se aborda el tema del “pago de accesorios”, detallándose algunos casos en los que los demandantes acuden al amparo para cuestionar exclusivamente pagos accesorios a la pensión o presentan un RAC con esta única finalidad, supuestos en los que este Tribunal declaraba fundada las pretensiones. 8. Al respecto tomando como referencia lo dispuesto en el fundamento 37.g, sobre reajustes pensionarios, del Caso Anicama (STC 14172005-AA), en el párrafo final del fundamento 15 inciso d) se establece como precedente vinculante, lo siguiente: (…) en la actualidad, la protección constitucional de intereses y reintegros ya no serán materia de control constitucional concentrado, sino que serán derivados a vías igualmente satisfactorias para la persona. Por lo tanto, tampoco podrán ser ya materia de un RAC, pese a que en el pasado sí lo eran (subrayado agregado). 9. Posteriormente, el 13 de setiembre de 2007, se publica en el diario oficial El Peruano el Caso Dirección Regional de Pesquería de La Libertad (STC 4853-2004-PA), estableciéndose como precedente vinculante la procedencia del RAC a favor de los precedentes vinculantes dictados por este Tribunal conforme al artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. 10. A partir del precedente vinculante referido en el párrafo que antecede, la Oficina de Normalización Previsional ha interpuesto RACs cuando en sede judicial se ha estimado el pago de accesorios junto con la pretensión principal, y por su lado los demandantes han hecho lo propio cuando no se ha estimado o se ha omitido el pronunciamiento sobre el pago de accesorios en los casos que han logrado pronunciamiento favorable respecto de la pretensión principal. 11. Así las cosas este Colegiado advierte, luego de la revisión de su propia jurisprudencia en la materia, que resulta necesario replantear su

291

J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL

precedente sobre el pago de accesorios con la finalidad de que los jueces constitucionales emitan pronunciamientos uniformes respecto de este tema. 12. En consecuencia por la naturaleza restitutoria del amparo, este Tribunal considera que, verificada la vulneración del derecho fundamental a la pensión, corresponde ordenar la subsanación de tal vulneración desde la fecha en que se produjo, con el consiguiente reintegro económico de lo dejado de percibir por concepto de pensiones. 13. Por lo manifestado en el párrafo que antecede este Tribunal, en ejercicio de su función ordenadora y pacificadora, conviene en precisar el precedente que determinó la improcedencia en la vía constitucional de las pretensiones sobre pago de intereses y derivados (STC 2877-2005HC fundamento 15.d), en los términos que a continuación se indican: Procederá demandar en la vía constitucional el pago de las pensiones devengadas, reintegros e intereses, siempre y cuando la pretensión principal esté vinculada directamente al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión –acceso o reconocimiento, afectación del derecho al mínimo vital, tutela de urgencia o afectación del derecho a la igualdad con referente válido– delimitado por este Tribunal en el fundamento 37 del Caso Anicama (STC 14172005-PA). § Precedentes constitucionales vinculantes 14. En consecuencia, en ejercicio de las funciones conferidas a este Colegiado, se establecen las siguientes reglas: Precedente vinculante 1: Reglas de procedencia para demandar el pago de pensiones devengadas, reintegros e intereses a. Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201 de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo. b. Regla sustancial: Cuando en un proceso de amparo la pretensión se ubique dentro del contenido constitucionalmente protegido del 292

derecho a la pensión –acceso o reconocimiento, afectación del derecho al mínimo vital, tutela de urgencia o afectación del derecho a la igualdad con referente válido– delimitado por este Tribunal en el fundamento 37 del Caso Anicama (STC 1417-2005-PA), se observarán las siguientes reglas: Regla sustancial 1: Reconocimiento de la pensión de jubilación o cesantía Quien se considere titular de una pensión de jubilación o invalidez de cualquiera de los regímenes previsionales existentes, podrá recurrir al amparo para demandar el reconocimiento de la pensión, el consiguiente pago de los montos dejados de percibir (devengados y reintegros) y los intereses generados conforme a la tasa establecida en el artículo 1246 del Código Civil. De estimarse la pretensión, el juez constitucional deberá ordenar el pago de los referidos montos dejados de percibir y los intereses, y de no haberse demandado, de oficio, en aplicación del principio iuria novit curia, se deberá ordenar el pago de dichos conceptos, considerando la naturaleza restitutoria del amparo; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 56 del Código Procesal Constitucional. Regla sustancial 2: Reconocimiento de la pensión de sobrevivientes Quien se considere titular de una pensión de sobrevivientes (viudez, orfandad o ascendientes) de cualquier régimen previsional, podrá recurrir al amparo para demandar el reconocimiento de la pensión, el consiguiente pago de los montos dejados de percibir (devengados y reintegros), derivados de su pensión, y los intereses generados conforme a la tasa establecida en el artículo 1246 del Código Civil. De estimarse la pretensión, el juez constitucional deberá ordenar el pago de los referidos montos dejados de percibir y los intereses, y de no haberse demandado, de oficio, en aplicación del principio iuria novit curia, se deberá ordenar el pago de dichos conceptos, considerando la naturaleza restitutoria del amparo; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 56 del Código Procesal Constitucional. Regla sustancial 3: Afectación al mínimo legal o necesidad de tutela urgente Los titulares de una pensión de jubilación, invalidez o sobrevivientes de cualquier régimen

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA

previsional, podrán interponer un amparo, cuando se acredite una afectación al derecho al mínimo vital o la necesidad de tutela urgente, en los términos del fundamento 37.c) del Caso Anicama, y solicitar la restitución de los montos dejados de percibir (devengados y reintegros), derivados de su pensión, y los intereses generados conforme a la tasa establecida en el artículo 1246 del Código Civil. De estimarse la pretensión, el juez constitucional deberá ordenar el pago de los referidos montos dejados de percibir y los intereses, y de no haberse demandado, de oficio, en aplicación del principio iuria novit curia, se deberá ordenar el pago de dichos conceptos, considerando la naturaleza restitutoria del amparo; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 56 del Código Procesal Constitucional. Regla sustancial 4: Afectación del derecho a la igualdad Se procederá de la misma forma señalada en las reglas que anteceden, en los casos que se demande la afectación del derecho a la igualdad en los términos del fundamento 37.e) del Caso Anicama. Regla sustancial 5: Procedencia del RAC para el reconocimiento de devengados e intereses Cuando en sede judicial se haya estimado una pretensión vinculada al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión acceso o reconocimiento, afectación del derecho al mínimo vital, tutela de urgencia o afectación del derecho a la igualdad con referente válido– delimitado por este Tribunal en el fundamento 37 del Caso Anicama (STC 1417-2005-PA) y no se hubiere ordenado el pago de los montos dejados de percibir (devengados y reintegros) y/o los intereses generados conforme a la tasa establecida en el artículo 1246 del Código Civil, este Tribunal, en atención al principio de economía procesal previsto en el artículo III del Código Procesal Constitucional, conocerá el RAC para ordenar su pago; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 56 del Código Procesal Constitucional. Regla sustancial 6: Improcedencia del RAC para el reconocimiento de devengados e intereses El Tribunal no admitirá el RAC sobre pensiones devengadas, reintegros e intereses cuando verifique que el demandante no es el titular del derecho o que la pretensión no está directamente GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

vinculada al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión. Precedente vinculante 2: Reglas procesales aplicables a todos los procesos de amparo a. Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201 de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo. b. Regla sustancial: El criterio vinculante establecido en el Precedente 1 de esta sentencia será de aplicación inmediata desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano, a todos los procesos del amparo que se encuentren en trámite, precisándose que no están incluidos aquellos que se encuentren en etapa de ejecución. 15. Asimismo, toda vez que el precedente referido en el fundamento 13 que antecede se relacionó con el fundamento 37.g) del Caso Anicama (STC 1417-2005-PA), este Colegiado considera oportuno precisar que en esta disposición, a diferencia de las otros supuestos del fundamento 37, se ha señalado prima facie qué pretensiones no forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión. 16. Consiguientemente, si bien el amparo no es la vía para reclamar montos dinerarios y/o reajustes (devengados o reintegros), para determinar la procedencia de estas pretensiones accesorias se deberá tener en consideración si se está ante un caso de afectación del mínimo vital o de tutela urgente, en cuyo caso se habrá de analizar el fondo de la cuestión controvertida (pretensión principal) por encontrarse esta comprendida en el contenido esencial constitucionalmente protegido del derecho a la pensión, tal como viene haciendo este Tribunal a partir del precedente establecido en el Caso Anicama. § Análisis de la controversia de autos 17. Los artículos 1 y 2 de la Ley 25009, de jubilación minera, preceptúan que la edad de jubilación de los trabajadores mineros será de 45 años de edad cuando laboren en minas subterráneas, siempre que hubieren acreditado 20 años de

293

J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL

aportaciones, de los cuales 10 años deberán corresponder a trabajo efectivo prestado en dicha modalidad. 18. Respecto a la edad de jubilación, de la copia del Documento Nacional de Identidad, de fojas 10, se desprende que el actor cumplió la edad mínima para tener derecho a percibir una pensión de jubilación minera en la modalidad de mina subterránea (45 años) el 13 de noviembre de 1995. 19. En cuanto a las aportaciones, a fojas 2 y 3 obra la resolución impugnada y el cuadro resumen de aportaciones de los que se evidencia que la demandada no ha reconocido al actor 10 años y 7 meses de aportaciones efectuadas durante el periodo 1958-1968, por considerar que no han sido fehacientemente acreditadas. 20. Respecto de la aportaciones de los asegurados obligatorios, los artículos 11 y 70 del Decreto Ley Nº 19990 establecen, respectivamente, que “Los empleadores (...) están obligados a retener las aportaciones de los trabajadores asegurados obligatorios (...)”, y que “Para los asegurados obligatorios son periodos de aportación los meses, semanas o días en que presten, o hayan prestado servicios que generen la obligación de abonar las aportaciones a que se refieren los artículos 7 al 13, aun cuando el empleador (...) no hubiese efectuado el pago de las aportaciones”. Más aún, el artículo 13 de esta norma dispone que la emplazada se encuentra obligada a iniciar el procedimiento coactivo si el empleador no cumple con efectuar el abono de las aportaciones indicadas. A mayor abundamiento, el inciso d), artículo 7 de la Resolución Suprema Nº 306-2001-EF, Reglamento de Organización y Funciones de la Oficina de Normalización Previsional (ONP), dispone que la emplazada debe “Efectuar la verificación, liquidación y fiscalización de derechos pensionarios que sean necesarias para garantizar su otorgamiento con arreglo a Ley”. 21. Para acreditar las aportaciones efectuadas en el periodo 1958-1968, el demandante ha recaudado a fojas 4 un certificado de trabajo original expedido por el Superintendente General de la Corporación Minera Castrovirreyna S.A., en el que consta que laboró en mina subterránea durante 20 años y 4 meses, tiempo en el cual están incluidos los 9 años y 6 meses ya reconocidos. 294

22. En consecuencia se advierte que el demandante se desempeñó durante 20 años y 4 meses como trabajador minero, con más de 10 años de servicio efectivo en la modalidad de mina subterránea, estableciéndose la fecha de la contingencia el 13 de noviembre de 1995. Por tanto, a la fecha de la presentación de su solicitud cumplía los requisitos (edad, aportes y trabajo en la modalidad) para percibir una pensión de jubilación minera conforme a la Ley 25009. 23. En cuanto al pago de las pensiones devengadas e intereses, habiéndose precisado el ámbito de aplicación del fundamento 15 d) del Caso Sánchez-Lagomarcino Ramírez (STC 28772005-HC), este Tribunal ordena el pago de las pensiones devengadas conforme a lo establecido en el artículo 81 del Decreto Ley 19990 (desde 12 meses anteriores a la presentación de la solicitud a la ONP) y el pago de los intereses generados conforme a la tasa establecida por el artículo 1246 del Código Civil. 24. Adicionalmente, en atención a lo dispuesto por el artículo 56 del Código Procesal Constitucional, la entidad demandada deberá cumplir con abonar los costos del proceso. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. REVOCAR la sentencia de autos. 2. Declarar FUNDADA la demanda por vulneración al derecho de acceso a la pensión; en consecuencia, NULA la Resolución 49744-2004ONP/DC DL 19990. 3. Ordenar que la Oficina de Normalización Previsional expida, en el término de 30 días de notificada la presente, la resolución que reconozca el derecho del demandante a percibir pensión de jubilación minera con arreglo a lo dispuesto en la Ley 25009, en concordancia con el Decreto Ley 19990 y demás normas sustitutorias o complementarias, según los fundamentos de la presente, bajo apercibimiento de pago de una multa acumulativa equivalente a 3 URP por cada día de atraso. 4. Dispone que la emplazada cumpla con establecer el monto de las pensiones devengadas desde los 12 meses anteriores a la presentación

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA

de la solicitud, liquidar los intereses legales generados desde la fecha referida y abonarlos en los términos establecidos en la Ley 28798. 5. Conforme a lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, los precedentes vinculantes contenidos en los fundamentos 15.d) del Caso Sánchez-Lagomarcino Ramírez (STC 2877-2005-PA) y 37.g) del Caso Anicama (STC 1417- 2005-PA), quedan precisados tal como se señala en los fundamentos 13 y 15 de la presente.

6. Establecer como precedente vinculante de observancia obligatoria, conforme a lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, las reglas contenidas en el fundamento 14. 7. Condena a la entidad emplazada al pago de los costos del proceso. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ; VERGARA GOTELLI; LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE HAYEN; ETO CRUZ; ÁLVAREZ MIRANDA

NOTAS DE ORIENTACIÓN



Ley Nº 25009, Ley de jubilación de trabajadores mineros Artículo 1.- Los trabajadores que laboren en minas subterráneas o los que realicen labores directamente extractivas en las minas a tajo abierto tienen derecho a percibir pensión de jubilación a los cuarenticinco (45) y cincuenta (50) años de edad, respectivamente. Los trabajadores que laboran en centros de producción minera, tienen derecho a percibir pensión de jubilación entre los cincuenta (50) y cincuenticinco (55) años de edad, siempre que en la realización de sus labores estén expuestos a los riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad, según la escala establecida en el reglamento de la presente ley. Se incluyen en los alcances de la presente ley a los trabajadores que laboran en centros metalúrgicos y siderúrgicos. Artículo 2.- Para acogerse al beneficio establecido en la presente ley y tener derecho a pensión completa de jubilación a cargo del Sistema Nacional de Pensiones, regulado por el Decreto Ley Nº 19990, se requiere acreditar veinte (20) años de aportaciones cuando se trata de trabajadores que laboran en minas subterráneas y, de veinticinco (25) años, cuando realicen labores en minas a tajo o cielo abierto. En ambos casos, diez (10) años deberán corresponder a trabajo efectivo prestado en dicha modalidad. Tratándose de los trabajadores de centros de producción minera a los que se refiere el segundo párrafo del artículo 1, se requiere el número de años de aportación previsto en el Decreto Ley Nº 19990, de los cuales quince (15) años corresponden a trabajo efectivo prestado en dicha modalidad.



La STC Exp. Nº 2877-2005-HC determinó que no pueden conocerse en vía constitucional la pretensiones (accesorias) pensionarias relativas a pagos de remuneraciones devengadas, intereses o reintegros, temas que deberían ser reclamados en la vía ordinaria. Dentro del extenso fundamento 15 de la STC Exp. Nº 2877-2005-HC, resulta relevante el inciso d), el cual transcribimos seguidamente: “Posibilidad de realizarse pagos accesorios. Sobre la base de la sentencia recaída en el Expediente Nº 0065-2002-AA/TC, se ha señalado que los pagos pensionarios se realizan no solo sobre la base del monto de la jubilación correspondiente, sino que, además, pueden incluir los reintegros e intereses. (…) Sin embargo, en algunos casos, como lo sucedido en la sentencia del Expediente Nº 1793-2002-AA/TC, el juzgador de segunda instancia declaró fundada la demanda en lo relativo al pago de una bonificación especial (sobre la base del Decreto de Urgencia Nº 011-99), pero improcedente respecto a los devengados solicitados. Frente a ello, el recurrente presentó un recurso extraordinario solicitando exclusivamente el reembolso de tales devengados. Ante ello, el TC, reconociendo explícitamente el carácter accesorio de tal pedido, resolvió en el fundamento 2 que: (...) habiendo la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima expedido sentencia

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

295

J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL

estimatoria amparando la pretensión principal del demandante, corresponde que se le abonen los devengados que reclama. (…) Es decir, declarando fundada la demanda en dicho extremo, se ha llegado a reconocer la posibilidad de ser analizadas a través de un RAC, materias que aparecen como accesorias a una pretensión principal. (…) Significativa es también la sentencia emitida en el Expediente Nº 2057-2003-AA/TC, en la cual el accionante solicitó exclusivamente en la demanda el pago de reintegros e intereses devengados. Ante ello, los juzgadores de los dos grados judiciales declararon improcedente el pedido. No obstante, siguiendo la jurisprudencia ya mencionada, este Colegiado declaró fundada la demanda, y ordenó el pago correspondiente. (…) Como se puede observar, el pago de reintegros e intereses fueron considerados por el TC como una materia que merecía protección, a la luz de los artículos 10 y 11 de la Norma Fundamental. Esto equivale a señalar que solo con tales pagos complementarios se podrá proteger integral y correctamente el derecho fundamental a la pensión. (…) Sin embargo, en la actualidad, este Colegiado ha venido a estipular en el fundamento 37.g de la sentencia del Expediente Nº 1417-2005-AA/TC, que debido a que las disposiciones legales referidas al reajuste pensionario o a la estipulación de un concreto tope máximo a las pensiones, no se encuentran relacionadas a aspectos constitucionales directamente protegidos por el contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, prima facie, las pretensiones relacionadas a dichos asuntos deben ser ventiladas en la vía judicial ordinaria. (…) De ello se desprende que, en la actualidad, la protección constitucional de intereses y reintegros ya no serán materia de control constitucional concentrado, sino que serán derivados a vías igualmente satisfactorias para la persona. Por lo tanto, tampoco podrán ser ya materia de un RAC, pese a que en el pasado sí lo eran”.



Código Procesal Constitucional Artículo 18.- Recurso de agravio constitucional Contra la resolución de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda, procede recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional, dentro del plazo de diez días contados desde el día siguiente de notificada la resolución. Concedido el recurso, el Presidente de la Sala remite al Tribunal Constitucional el expediente dentro del plazo máximo de tres días, más el término de la distancia, bajo responsabilidad.



El precedente vinculante de la STC Exp. Nº 4853-2004-PA (f. j. 40) señala lo siguiente: “El órgano judicial correspondiente deberá admitir de manera excepcional, vía recurso de agravio constitucional, la revisión por parte de este Colegiado de una decisión estimatoria de segundo grado cuando se pueda alegar, de manera irrefutable, que tal decisión ha sido dictada sin tomar en cuenta un precedente constitucional vinculante emitido por este Colegiado en el marco de las competencias que establece el artículo VII del C.P.Const. En cualquier caso, el Tribunal tiene habilitada su competencia, ante la negativa del órgano judicial, a través del recurso de queja a que se contrae el artículo 19 del Código Procesal Constitucional. (…) El recurso de agravio a favor del precedente tiene como finalidad restablecer la violación del orden jurídico constitucional producido a consecuencia de una sentencia estimatoria de segundo grado en el trámite de un proceso constitucional. El recurso puede ser interpuesto por la parte interesada o por un tercero afectado directamente y que no haya participado del proceso, sea por no haber sido emplazado o porque, tras solicitar su incorporación, le haya sido denegada por el órgano judicial respectivo. El Tribunal resuelve en instancia final restableciendo el orden constitucional que haya resultado violado con la decisión judicial y pronunciándose sobre el fondo de los derechos reclamados”.

COMENTARIO

Con la presente sentencia vinculante, el Tribunal Constitucional varía su criterio en torno al pago de pensiones devengadas, reintegros e intereses pensionarios, estableciendo la procedencia 296

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA

de su cobro en vía constitucional, como pretensiones accesorias –cuando correspondan– a las pretensiones principales de reconocimiento de pensión de jubilación, invalidez, sobrevivencia, afectación del derecho al mínimo vital, tutela de urgencia y afectación del derecho a la igualdad. El mismo pedido podrá hacerlo quien en sede judicial haya obtenido sentencia favorable sobre las pretensiones principales mencionadas y no se hubiere ordenado el pago de los montos dejados de percibir (devengados y reintegros) y/o los intereses generados conforme a la tasa establecida en el artículo 1246 del Código Civil. Se trata de un cambio de criterio jurisprudencial trascendente, sobre todo desde una perspectiva procedimental, en tanto tales pretensiones accesorias ya no tendrán que ser exigidas en la vía legal ordinaria luego de obtenido un fallo constitucional de amparo de derechos pensionarios, que era el criterio de la STC Exp. N° 2877-2005HC (Ver. Nota de orientación N° 2, supra), que en su momento estableció que la protección constitucional de intereses y reintegros no era materia de control constitucional concentrado, por lo que su exigencia tenía que derivarse a vías igualmente satisfactorias para la persona. El tema dilucidado en esta sentencia no deja de ser polémico dadas las idas y venidas vistas en las sentencias del Tribunal Constitucional, y porque de algún modo (aun cuando debatible) resultaba un criterio consolidado el que las llamadas pretensiones accesorias pensionarias se exigieran en la vía legal ordinaria (administrativa y judicial), por no formar ellas parte del contenido constitucional (protegido) del derecho (de acceso) a la pensión. La presente sentencia, en cambio, toma particularmente en cuenta la necesidad de restituir adecuadamente el derecho vulnerado, como puede verse del fundamento N° 12 (que nos parece el único sustento claro del porqué de la variación de criterio): “por la naturaleza restitutoria del amparo, este Tribunal considera que, verificada la vulneración del derecho fundamental a la pensión, corresponde ordenar la subsanación de tal vulneración desde la fecha en que se produjo, con el consiguiente reintegro económico de lo dejado de percibir por concepto de pensiones”. En el fondo, el tribunal acepta ahora que en la vía constitucional se analicen y diluciden aspectos de orden resarcitorio (como los intereses moratorios), de forma contraria a como lo sostuvo en el pasado; ¿no se desnaturaliza con ello la finalidad (tutela urgente) del proceso de amparo? Un aspecto adicional de relevancia es que el cambio de criterio producido trasciende el derecho pensionario, pues el mismo fundamento, nos parece, podría servir para conceder el pago de remuneraciones devengadas, intereses u otros, en la vía constitucional en materia de derechos laborales, variándose implícitamente el criterio que recoge, entre otros, la STC Exp. N° 037202006-PA/TC: “Si un trabajador repuesto pretende que se le paguen las remuneraciones que dejó de percibir durante el tiempo que permaneció separado del cargo, debe tenerse en cuenta que las remuneraciones que se reclaman, tienen naturaleza indemnizatoria y no restitutoria, por lo que se deja a salvo su derecho para que lo haga valer en la vía correspondiente y no en la de amparo”. No vemos razón, pues, para que a los efectos de una “adecuada restitución” de un derecho laboral, por ejemplo en caso un despido inconstitucional, el tribunal no conceda el pago de remuneraciones devengadas, que “restituyan” adecuadamente el derecho vulnerado. Por su parte, en materia de pago de intereses subsistirá aún el cuestionamiento de si cabe aplicar aquí las reglas sobre intereses moratorios del Código Civil, tal como lo ha legitimado la sentencia. Nótese que autores como Abanto Revilla y Parédez Neyra incluso han dicho que en materia de pensiones no resultan de aplicación las disposiciones del Código Civil relativas al pago de intereses y, por ende, no se pueden cobrar intereses moratorios, pues la finalidad de tales reglas es resarcir o indemnizar los aspectos particulares de relaciones jurídicas eminentemente patrimoniales, “siendo incompatibles por tanto con un sistema jurídico (el de las pensiones administradas por el Estado) estructurado en base a un fondo común de reparto en el que prima el Principio de la Solidaridad, y donde los intereses colectivos (léase, necesidades grupales) imperan sobre los individuales” (ABANTO REVILLA, César; PARÉDEZ NEYRA, Magno

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

297

J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL

Iván. “La improcedencia del reclamo de pago de los devengados e intereses en materia de pensiones a través de los procesos constitucionales”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, N° 106. Gaceta Jurídica, julio, 2007, p. 291). El criterio del tribunal, como puede apreciarse, es diametralmente opuesto a esa posición, pues no solo admite el pago de intereses moratorios pensionarios en aplicación supletoria del Código Civil en beneficio del pensionista, sino que permite su cobro en la vía constitucional, como una forma de restituir adecuadamente el derecho a la pensión. Con ello se evita que el pensionista, tras el proceso constitucional, deba acudir a otra vía para obtener la tutela integral de sus derechos, pero se mantiene la observación de si el proceso de amparo, vía urgente y de última ratio, debe servir para tal objetivo. BIBLIOGRAFÍA

•

CALDERÓN GARCÍA, Sylvia B. “Pago de intereses devengados”. En: Revista Peruana de Jurisprudencia Nº 3. Normas Legales, enero, 2000, pp. 674-675.

•

ABANTO REVILLA, César. “¿Procede el pago de intereses en materia de pensiones?: los criterios cambiantes del Tribunal Constitucional y las justificaciones para revertir un precedente”. En: Diálogo con la Jurisprudencia N° 84. Gaceta Jurídica, setiembre, 2005, pp. 237-241.

•

ABANTO REVILLA, César; PARÉDEZ NEYRA, Magno Iván. “La improcedencia del reclamo de pago de los devengados e intereses en materia de pensiones a través de los procesos constitucionales”. En: Diálogo con la Jurisprudencia Nº 106. Gaceta Jurídica, julio, 2007, pp. 283-292.

298

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

JURISPRUDENCIA

RELEVANTE COMENTADA

Improcedencia del proceso de amparo cuando el empleador no reconoce la afiliación de un trabajador de confianza a un sindicato º 02225-2008-PA/TC STC Exp. Nº Caso: Sindicato Único de Empleados y Obreros de la PUCP Sentido del fallo: Improcedente la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 10/10/2008)

SUMILLA

El Tribunal Constitucional considera improcedente la demanda de amparo por la afectación de la libertad sindical, en el caso del empleador que no reconoce la sindicalización de un trabajador de confianza (el estatuto del sindicato demandante señalaba expresamente que los trabajadores de dirección y de confianza no podían ser miembros del sindicato, alegando este que el empleador no había calificado el cargo mencionado del trabajador como de confianza). Al respecto, señala que existe una vía procedimental específica e igualmente satisfactoria para la protección del derecho constitucional, que cuenta con etapa probatoria necesaria para el esclarecimiento de los hechos controvertidos.

EXP. Nº 02225-2008-PA/TC-LIMA SINDICATO ÚNICO DE EMPLEADOS Y OBREROS DE LA PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima (Arequipa), 1 de octubre de 2008 VISTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por el Sindicato Único de Empleados y Obreros GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

de la Pontificia de la Universidad Católica del Perú (PUCP) contra la resolución de la Octava Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 159, su fecha 8 de agosto de 2007, que declaró infundada la demanda de autos; y ATENDIENDO A 1. Que, con fecha 15 de junio de 2006, el Sindicato Único de Empleados y Obreros de la PUCP interpone demanda de amparo, contra la PUCP, con el objeto de que cesen los actos contra los derechos constitucionales del trabajador agremiado

299

J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL

José Manuel Olivares Rivas por parte de la emplazada, debido a que se vulnerarían los derechos constitucionales a la igualdad ante la ley, no discriminación, derecho a la igualdad de oportunidades sin discriminación y el derecho a la libertad sindical; y en consecuencia solicita el reconocimiento por parte del empleador de la sindicalización de José Manuel Olivares Rivas y se efectúe el descuento por planilla de su aporte sindical a partir de mayo de 2006, conforme a lo establecido en el artículo 28 del Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo. 2. Que alega la demandante que el trabajador José Manuel Olivares Rivas al haber prestado servicios en la PUCP desde el 20 de marzo de 1990 en el cargo de Técnico I, en la sección de Ingeniería Mecánica del Departamento de Ingeniería, en uso de su derecho a la libertad sindical solicitó su afiliación al sindicato. No obstante, al comunicarse a la emplazada la afiliación al sindicato y la solicitud de que proceda a efectuar los descuentos por aporte sindical, el Jefe de Relaciones Laborales de la PUCP enterado de la afiliación del trabajador, le refirió de manera verbal no poder sindicalizarse por ser trabajador de confianza. Asimismo, se alegó que la PUCP no ha calificado el puesto como trabajador de confianza conforme a lo establecido en los artículos 43 y 44 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR y a las formalidades previstas en los artículos 59 y siguientes del Decreto Supremo Nº 001-96-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral. 3. Que la emplazada contesta la demanda, negándola y contradiciéndola, y solicita que se declare improcedente y/o infundada, por considerar que no existe vulneración alguna a la libertad sindical del trabajador, debido a que al ocupar el trabajador un cargo de confianza en la PUCP no procede su afiliación al sindicato. Asimismo, señala que conforme al artículo 7 del

estatuto del sindicato no se admite la afiliación de los trabajadores de confianza, al referir que: “Artículo 7.- Están excluidos de pertenecer al Sindicato, los representantes y funcionarios, que ejerzan cargos de representación, mandato o dirección en la Universidad. La Junta Directiva del Sindicato está facultada para resolver cada caso particular”. 4. Que este Colegiado, en la antes referida STC 206-2005-PA/TC, en el marco de su función reparadora, que le es inherente, y en la búsqueda del perfeccionamiento del proceso de amparo, ha precisado con carácter vinculante los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo concernientes a materia laboral de los regímenes privado y público. 5. Que, de acuerdo con los criterios de procedencia establecidos en los fundamentos 7 a 25 de la sentencia precitada, que constituyen precedente vinculante, y en concordancia con lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar y el artículo 5, inciso 2), del Código Procesal Constitucional, en el presente caso, la pretensión no procede porque existe una vía procedimental específica e igualmente satisfactoria para la protección del derecho constitucional supuestamente vulnerado, que cuenta con etapa probatoria necesaria para el esclarecimiento de los hechos controvertidos expuestos por ambas partes, es decir, la validez de la calificación de trabajador de confianza otorgada a José Manuel Olivares Rivas. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú RESUELVE Declarar IMPROCEDENTE la demanda. Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO CRUZ

NOTAS DE ORIENTACIÓN



300

Texto Único Ordenado del D. Leg. Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo Nº 003-97-TR Artículo 43.- Personal de dirección y trabajadores de confianza Personal de dirección es aquel que ejerce la representación general del empleador frente a

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituye, o que comparte con aquellas funciones de administración y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial. Trabajadores de confianza son aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales. Artículo 44.- Promoción de trabajadores Todos los trabajadores que directamente o por promoción accedan a puestos de dirección o de confianza se encuentran comprendidos en los alcances del artículo anterior. En la designación o promoción del trabajador, la ley no ampara el abuso del derecho o la simulación. El reglamento precisará la forma y requisitos para su calificación como tales, así como los demás elementos concurrentes.



Decreto Supremo Nº 001-96-TR, Reglamento de Ley de Fomento del Empleo Artículo 59.- Para la calificación de los puestos de dirección y de confianza, señalados en el artículo 77 de la ley, el empleador aplicará el siguiente procedimiento: a) Identificará y determinará los puestos de dirección y de confianza de la empresa, de conformidad con la ley; b) Comunicará por escrito a los trabajadores que ocupan los puestos de dirección y de confianza, que sus cargos han sido calificados como tales; y, c) Consignará en el libro de planillas y boletas de pago la calificación correspondiente. Artículo 60.- La calificación de los puestos de dirección o de confianza, es una formalidad que debe observar el empleador. Su inobservancia no enerva dicha condición si de la prueba actuada esta se acredita.

COMENTARIO

El artículo 43 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR (ver nota de orientación N° 1, supra) regula dos categorías “especiales” de trabajadores: de dirección y de confianza. Los trabajadores de dirección gozan de poder de decisión y actúan en representación del empleador, de modo que sus funciones al interior de la empresa se confunden con las actividades reservadas al propio empleador; o de quien sintetiza tal prerrogativa; pudiendo contratar personal, modificar los contratos de trabajo, pagar las retribuciones y, eventualmente, despedir a los trabajadores de la empresa que representa. En cambio, el personal de confianza, si bien trabaja en contacto directo con el empleador o con el personal de dirección, y tiene acceso a información confidencial, únicamente coadyuva a la toma de decisiones por parte del empleador o del referido personal de dirección, son sus colaboradores directos. En ese sentido, por su naturaleza, la categoría de trabajador de dirección lleva implícita la calificación de confianza, pero un trabajador de confianza no necesariamente es un trabajador de dirección, en la medida que no tiene poder de decisión ni de representación. Ahora bien, no obstante las ventajas de las que gozan esta clase de trabajadores al estar en contacto directo con el empleador, tienen además una serie de limitaciones en sus derechos en comparación con los trabajadores comunes. Una de estas limitaciones se observa en el ejercicio de la libertad sindical, pues los trabajadores de confianza están impedidos de afiliarse a los sindicatos, conforme lo señala el inciso b) del artículo 12 del Decreto Supremo N° 010-2003-TR, TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, norma que establece que los trabajadores

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

301

J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL

de dirección y de confianza no pueden ser miembros de un sindicato, salvo que en forma expresa el estatuto de la organización sindical lo permita. Con relación al caso contenido en la sentencia que se analiza, se observa que el artículo 7 del estatuto del sindicato demandante señalaba textualmente que estaban excluidos de pertenecer al sindicato “los representantes y funcionarios que ejerzan cargos de representación, mandato o dirección en la universidad. La Junta Directiva del Sindicato está facultada para resolver cada caso particular”. En ese sentido, coincidimos con el Tribunal Constitucional al declarar improcedente la demanda de amparo, pues no se observa una afectación del núcleo duro del derecho a la libertad sindical y haber actuado el demandado dentro del marco de lo establecido en el inciso b) del artículo 12 del Decreto Supremo N° 010-2003-TR, TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo. BIBLIOGRAFÍA

•

ARÉVALO VELA, Javier e YNAMI GARCÍA, Suhei Larisa. “La protección de los trabajadores de confianza frente al despido arbitrario”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 112, Gaceta Jurídica, Lima, enero del 2008, p. 29 y ss.

•

CAMPOS TORRES, Sara Rosa. “Perdí la confianza en mi gerente. ¿Es esta una causal válida para despedirlo?”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 112, Gaceta Jurídica, Lima, enero del 2008, p. 35 y ss.

•

DOLORIER TORRES, Javier Ricardo y ZÚÑIGA VILLEGAS, Walter.“El retiro de la confianza a un trabajador que ha sido promovido a un cargo de confianza” En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 112, Gaceta Jurídica, Lima, enero del 2008, p. 23 y ss.

•

GÓMEZ VALDEZ, Francisco. Derecho del Trabajo. Primera edición, Editorial San Marcos, Lima, 1996, p. 250 y ss.

302

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

Configuración del despido incausado dentro del cese colectivo

STC Exp. N° 02299-2007-PA/TC Caso: Cipriano Quispe Lozano Sentido del fallo: Fundada la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 30/09/2008)

SUMILLA

A criterio del Tribunal Constitucional, el desacato a la orden de la Autoridad Administrativa de Trabajo de reanudar las labores de los trabajadores suspendidos durante el procedimiento de cese colectivo configura un supuesto de despido incausado, toda vez que no existe asidero legal que ampare lo dispuesto por la empresa emplazada, y el empleador solo puede despedir a un trabajador por causas relativas a su capacidad o conducta.

EXP. Nº 02299-2007-PA/TC-LIMA CIPRIANO QUISPE LOZANO SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 25 días del mes de setiembre de 2008, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Cipriano Quispe Lozano contra la resolución expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 56, su fecha 28 de setiembre de 2006, que declara improcedente la demanda de autos. ANTECEDENTES El recurrente con fecha 12 de abril de 2006 interpone demanda de amparo contra la Asociación Civil Centro Cultural Deportivo Lima, solicitando su reincorporación a su puesto de trabajo

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

(jardinero) del cual –aduce– fue separado ilegalmente. Sustenta su petitorio en el Auto Directoral 013-2006/MTPE/2/12.2., de fecha 30 de enero de 2006, expedido por la Dirección de Prevención y Solución de Conflictos del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, que resolvió declarar improcedente la solicitud de terminación colectiva de los contratos de trabajo presentada por la demandada y ordenó la reanudación de sus labores, así como el pago de sus remuneraciones dejadas de percibir durante el periodo de suspensión laboral. Asimismo, solicita el pago de los devengados, interés [sic] legales y financieros, más los costos del proceso. Manifiesta que con fecha 24 de setiembre de 2005 se le impidió el ingreso a laborar a su centro de trabajo comunicándole la demandada haber presentado una solicitud de cese colectivo con suspensión de labores por causas económicas y tecnológicas. Expresa que dicha actitud responde a una campaña de hostilidad en su contra por haber reclamado derechos laborales en calidad de dirigente sindical. Alega que dicha solicitud ha sido declarada improcedente

303

J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL

mediante Auto Directoral 013-2006/MTPE/2/ 12.2, y que sin embargo la demandada se resiste a dar cumplimiento al mandato de la autoridad vulnerando así su derecho constitucional al trabajo.

del T.U.O. del Decreto Legislativo 728, que establece como causas objetivas para la terminación colectiva de los contratos de trabajo: “los motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos”.

El Quincuagésimo Séptimo Juzgado Civil de Lima, con fecha 24 de abril de 2006, declara improcedente la demanda, por considerar que la pretensión es de competencia de los juzgados laborales conforme al inciso e) del artículo 4.2 de la Ley 26636.

En la parte resolutiva del auto en comentario la autoridad declara improcedente la solicitud de terminación colectiva de los contratos de trabajo solicitada; asimismo, declara improcedente la suspensión perfecta de labores de los trabajadores y ordena la inmediata reanudación de sus labores, así como el pago de sus remuneraciones dejadas de percibir durante el tiempo de suspensión transcurrido.

La recurrida confirma la apelada por los mismos fundamentos. FUNDAMENTOS 1. A pesar de que la demanda ha sido rechazada liminarmente por las instancias precedentes, este Colegiado, de conformidad con los criterios establecidos a lo largo de su jurisprudencia y existiendo elementos de prueba suficientes para emitir un pronunciamiento de fondo, en proceso de urgencia en sede constitucional tal como ha sido establecido en la STC 45872004-AA, comprende que resultaría innecesario obligar a la parte demandante a transitar nuevamente por la vía judicial, lo que significaría dilación innecesaria y mayor gasto en el proceso. Por ello, procede a emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la materia; sobre la que la demandada tiene amplio conocimiento, aparte que conforme al art. 47 del Código Procesal Constitucional se ha puesto en conocimiento de esta el recurso de apelación interpuesto contra la resolución que rechazó liminarmente la demanda. 2. A fojas 2 y 3 el recurrente acredita haber recibido (el 23 de setiembre de 2005) la carta notarial emitida por la Asociación Civil Centro Cultural Deportivo Lima, la cual le comunica “(...) la suspensión perfecta de sus labores por un plazo de 90 días (...)”. Asimismo, a fojas 27 el demandante precisa en la demanda que con fecha 24 de setiembre de 2005 se impidió el ingreso a su centro de labores. 3. De fojas 8 a 10 obra el Auto Directoral 0132006/MTPE/2/12.2., de fecha 30 de enero de 2006, expedido por la Dirección de Prevención y Solución de Conflictos del Ministerio de Trabajo, del cual se desprende que la demandada ampara su solicitud en el artículo 46 inciso b) 304

4. De fojas 15 a 17 obra el acta de inspección practicada por la Dirección de Inspección Dirección Regional de Trabajo y Promoción de Empleo de Lima, de fecha 17 de marzo de 2006, de la que se advierte que “los catorce trabajadores afectados con la medida de suspensión temporal perfecta de labores (...) a la fecha no han reanudado sus labores”. 5. Asimismo, conviene subrayar que con fecha 24 de setiembre de 2005, el demandante fue impedido de ingresar en su centro de trabajo. 6. En consecuencia dicho acto lesivo vulnera su derecho al trabajo, más aún si la emplazada no acata lo dispuesto por la Autoridad Administrativa de Trabajo mediante lo resuelto en el Auto Directoral 013-2006/MTPE/2.12.2., que “ordena la inmediata reanudación de las labores de los trabajadores”, entre ellos el recurrente. En efecto, se configura un despido incausado toda vez que no existe asidero legal que ampare lo dispuesto por la emplazada, ya que el empleador solo puede despedir a un trabajador por causas relativas a su capacidad o conducta, supuestos que no se dan en el presente caso. 7. Respecto al pago de las remuneraciones devengadas, este Colegiado considera pertinente dejar a salvo el derecho a la indemnización que pudiera corresponder, a fin de que el actor lo haga valer en la vía correspondiente. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo.

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

2. Ordenar que la emplazada cumpla con reincorporar a don Cipriano Quispe Lozano en el cargo que desempeñaba o en otro de similar nivel o categoría. 3. Declarar IMPROCEDENTE el pago de las remuneraciones devengadas, quedando a salvo

el derecho del demandante para que lo haga valer en la vía correspondiente. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ; VERGARA GOTELLI; ÁLVAREZ MIRANDA

NOTAS DE ORIENTACIÓN



Texto Único Ordenado del D. Leg. Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo Nº 003-97-TR. Artículo 46.- Causas objetivas para cese colectivo Son causas objetivas para la terminación colectiva de los contratos de trabajo: (…) b) Los motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos; (…).

COMENTARIO

En la resolución aclaratoria del llamado “caso Telefónica”, el Tribunal Constitucional dejó en claro que el artículo 46 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (ver Nota de orientación N° 1, supra) es compatible con la Constitución. Así, el cese colectivo resulta una forma de extinción válida del contrato de trabajo, en la medida en que se siga el procedimiento indicado por ley y no se presenten las situaciones conocidas como “ceses colectivos escalonados” –despidos masivos, realizados por etapas, que superan el 10% del número total de trabajadores de la empresa–. Este criterio resulta lógico si tenemos en cuenta de que una cosa es proteger a un trabajador de un despido efectuado sin expresión de causa, y otra muy distinta es que un puesto de trabajo concreto sea mantenido al margen de las circunstancias económicas que atraviese la empresa, de las innovaciones tecnológicas que aconsejen su amortización u otras razonables que lleven necesariamente a racionalizar el personal. La apertura de una empresa no implica, en principio, el compromiso de mantenerla eternamente en una determinada situación respecto de su personal, aislada de lo que ocurre a su interior y alrededor, por tratarse siempre de un negocio que puede ir bien o mal. El cese colectivo, en esencia tiene la naturaleza jurídica de despido a pesar de que nuestra Ley de Productividad y Competitividad Laboral, con una visión restringida del despido, lo prive de esta categoría y lo excluya del ámbito de protección constitucional. Debe ser catalogado como una clase de despido porque en última instancia la extinción del vínculo laboral deriva de la voluntad unilateral del empleador, la cual es determinante para producir la decisión final más allá de la intervención de la Autoridad Administrativa de Trabajo. En cuanto a la forma del cese colectivo, la ley faculta al empleador a solicitar la suspensión perfecta de labores por el tiempo que dure el procedimiento administrativo respectivo (esto quiere decir que durante ese plazo no se encuentra en obligación de pagarles las remuneraciones a los trabajadores). Dicha solicitud se considera automáticamente aprobada con su sola recepción, sin perjuicio de la verificación que a posteriori realice la Autoridad de Trabajo. Un supuesto sui géneris de suspensión de la relación laboral dentro de un procedimiento de cese colectivo se dio en el caso descrito en el Exp. N 05989-2006-PA/TC. En este caso, mediante una medida cautelar interpuesta se logró que se suspendan los efectos de varias resoluciones expedidas por la Autoridad Administrativa del Ministerio de Trabajo que desaprobaron la solicitud de

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

305

J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL

cese colectivo de un empleador, que a su vez había suspendido a varios de sus trabajadores. Con ello, en los hechos se produjo una suspensión perfecta de labores de manera indefinida (el propio Ministerio de Trabajo resolvió suspender los efectos de sus resoluciones hasta la culminación del proceso judicial). Esta situación rompió la característica básica de la suspensión de una relación laboral: su temporalidad, generándose una transgresión del derecho al trabajo, equiparable –según el Tribunal Constitucional– a un despido sin causa legal que lo sustente. En el caso bajo comentario, se produjo también una suspensión de labores en trámite de un cese colectivo, pero por una razón diferente a la del caso anterior: el Ministerio de Trabajo había rechazado el cese colectivo y ordenado la inmediata reanudación de las labores de los trabajadores. En este caso, sí se cumplió con el requisito de temporalidad de la suspensión (esta no se volvió jurídicamente indefinida) pero el desacato continuo del empleador de la orden de reincorporación califica, según el tribunal, en un despido de hecho, carente de un causa legal que lo justifique, y al haber impedido el ingreso del trabajador demandante a su centro de labores, lo que es correcto si se tiene en cuenta que la relaciones laborales atienden al principio de la primacía de la realidad. Además, se desprende de la sentencia que el afectado con la medida de suspensión era un dirigente sindical, lo cual agrava más aún la situación del empleador, pues estaríamos también ante una trasgresión de la libertad sindical. BIBLIOGRAFÍA

•

BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. ARA Editores, 2006.

•

CORTÉS CARCELÉN, Juan Carlos. “¿El cese colectivo por causa objetivas puede ser considera como despido?”. En: Ius et Veritas. Nº 12, año VII, PUCP, Lima, 1996.

306

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

Improcedencia del cuestionamiento de un acto de hostilidad (traslado de lugar) en vía constitucional

STC Exp. Nº 03008-2007-PA/TC Caso: Dante Alejandro Sánchez Flores Sentido del fallo: Improcedente la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 26/09/2008)

SUMILLA

El Tribunal Constitucional considera que la pretensión que verse sobre el traslado de lugar como acto de hostilidad no procede en la vía constitucional, porque existe una vía procedimental específica e igualmente satisfactoría para la protección del derecho constitucional supuestamente vulnerado.

EXP. Nº 03008-2007-PA/TC-LA LIBERTAD DANTE ALEJANDRO SÁNCHEZ FLORES RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 28 de agosto de 2008 VISTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Jacinto Díaz Pulido, abogado de don Dante Alejandro Sánchez Flores, contra la resolución expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, de fojas 148, su fecha 23 de marzo de 2007, que declara improcedente la demanda de amparo en los seguidos con la Corte Superior de Justicia de La Libertad; y, ATENDIENDO A 1. Que con fecha 8 de noviembre de 2006 el recurrente interpone demanda de amparo con el objeto de que se declare inaplicable la Resolución Administrativa Nº 435-2006-P-CSJLL/PJ, de fecha 13 de octubre de 2006, que resuelve desplazarlo como Jefe de la Oficina de Logística al Módulo Básico de Justicia de Virú con funciones GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

de administrador encargado, lo que, refiere, vulnera sus derechos a trabajar libremente con sujeción a la ley y al debido proceso; y en consecuencia solicita se le mantenga en el cargo de Jefe de la Oficina de Logística de la Corte Superior de Justicia de La Libertad por haber obtenido una plaza a través de un concurso interno. 2. Que la emplazada sostiene que la pretensión debe declararse improcedente por ser de aplicación el inciso 2) artículo 5 del Código Procesal Constitucional, que dispone la existencia de una vía procedimental igualmente satisfactoria para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado; agrega que la vía contenciosa administrativa resulta ser la más idónea para dilucidar la presente controversia conforme a los criterios vinculantes establecidos en la STC 0206-2005PA, especialmente los fundamentos 21 y 23. 3. Que mediante resolución de fecha 4 de enero de 2007 el Segundo Juzgado Civil de Trujillo declara fundada la demanda por considerar que el desplazamiento no ha sido solicitado por el demandante, resultando este acto incompatible con el régimen laboral de la actividad privada al que pertenece. Por su parte la segunda instancia revoca la apelada y la declara improcedente por

307

J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL

estimar que la presente controversia debe dilucidarse en el proceso laboral conforme al artículo 30 del T.U.O. del Decreto Legislativo 728. 4. Que este Tribunal a partir de la STC 02062005-PA, publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de diciembre de 2005, ha modificado sustancialmente su competencia para conocer controversias derivadas de materia laboral individual sean privadas o públicas, debido al carácter residual del amparo establecido en el artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional, que dispone la causal de improcedencia cuando existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucionalmente amenazado o vulnerado. Tal excepcionalidad obedece a la finalidad y exigencia de no desnaturalizar el carácter extraordinario, breve y expeditivo del proceso de amparo. 5. Que vista la demanda el petitorio se sustenta en la alteración de la situación laboral del demandante por parte de la Corte Superior de Justicia de la Libertad, al haberlo desplazado del cargo de Jefe de Logística al Módulo Básico de Justicia de Virú con funciones de administrador. Asimismo, el recurrente ha manifestado haber perjuicio “en el traslado de su lugar de trabajo en lo económico”, toda vez que alega una reducción de sus remuneraciones y su dignidad como trabajador. Determinada así la presente controversia se advierte que se encuentra comprendida en el inciso c) del artículo 30 del T.U.O. del Decreto Legislativo 728, que es claro en señalar que podrá acudirse a la sede judicial en busca de tutela en el caso que se produzca “el traslado del trabajador a un lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio”. 6. Que en esa línea la Resolución Administrativa Nº 435-2006-P-CSJLL/PJ, de fecha 13 de octubre de 2006, dispone el desplazamiento del

recurrente, entendido como aquel traslado o cambio del trabajador de un lugar geográfico a otro. Por tanto, este Colegiado considera que este hecho constituye un acto de hostilidad, por lo que se configura una controversia típicamente laboral de competencia de los jueces de trabajo. Criterio de procedibilidad establecido en el fundamento 20 de la STC 206-2005-PA, que constituye precedente vinculante de conformidad con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, y que determina que en “aquellos casos que se deriven de la competencia por razón de la materia de los jueces de trabajo, los actos de hostilidad (…) no serán tramitados en el proceso de amparo, sino en el proceso laboral de la jurisdicción laboral ordinaria (…)”. 7. Que de acuerdo con los criterios de procedencia establecidos en los fundamentos 7 a 25 de la sentencia precitada, que constituyen precedente vinculante, y en concordancia con lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar y el artículo 5 (inciso 2) del Código Procesal Constitucional, se determina que en el presente caso la pretensión de la parte demandante no procede porque existe una vía procedimental específica, igualmente satisfactoria, para la protección del derecho constitucional supuestamente vulnerado. Por estos considerandos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú. RESUELVE Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo quedando, obviamente, a salvo el derecho del demandante para que lo haga valer conforme a ley. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ; VERGARA GOTELLI; LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE HAYEN; ETO CRUZ; ÁLVAREZ MIRANDA

NOTAS DE ORIENTACIÓN



308

Texto Único Ordenado del D. Leg. Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo Nº 003-97-TR. Artículo 30.- Despido indirecto: hostilidad Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes: a) La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo razones de

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador; b) La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría; c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio; d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador; e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia; f) Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma; g) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador. El trabajador, antes de accionar judicialmente deberá emplazar por escrito a su empleador imputándole el acto de hostilidad correspondiente, otorgándole un plazo razonable no menor de seis días naturales para que, efectúe su descargo o enmiende su conducta, según sea el caso. Los actos de hostigamiento sexual se investigan y sancionan conforme a la ley sobre la materia. COMENTARIO

Para que el traslado de lugar se configure como un supuesto de acto hostil conforme al inciso c) del artículo 30 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (ver. nota de orientación N° 1, supra), tienen que concurrir de dos elementos: a) Elemento objetivo: que está constituido por el traslado físico del trabajador a un centro de trabajo localizado en un ámbito geográfico distinto. Debe descartarse como acto de hostilidad el cambio de lugar del trabajador dentro del mismo centro de trabajo, o uno diferente de la empresa, pero que se encuentre dentro del mismo ámbito geográfico. Al respecto, debe tenerse presente que el ámbito geográfico en que debe prestarse los servicios laborales es para el trabajador, en la mayoría de los casos, un factor determinante al momento de celebrar el contrato de trabajo. El lugar en que reside (generalmente con su familia), las condiciones del clima y de salud, los costos del transporte y, en general, el costo de vida que prevalece en una determinada localidad, son datos, normalmente decisivos para que el trabajador comprometa su esfuerzo al servicio de un empleador. De ahí que el cambio de esa situación, por decisión unilateral del empleador, entrañe frecuentemente, dificultades personales familiares, económicas y, a veces, hasta de salud para el trabajador, que en definitiva le resulten perjudiciales. En el fondo, el traslado que conlleva al cambio de residencia del trabajador implica una modificación fundamental de las condiciones en que se prestan los servicios, y que solo puede justificarse en situaciones excepcionales y justificadas. b) Elemento subjetivo: que radica en el “deliberado propósito” del empleador de ocasionar, con dicha decisión, un perjuicio al trabajador; intencionalidad que debe ser probada el trabajador, conforme lo señala el inciso 3 del artículo 27 de la Ley Procesal del Trabajo, Ley Nº 26636. Ahora, si bien es criticable que se exija probar que existió una motivación subjetiva, toda vez que le bastaría al empleador alegar simples razones de conveniencia (menores costos, incentivos tributarios, facilidades portuarias, etc.) para justificar su decisión; la mayoría de la doctrina coincide en que este elemento es importante para la configuración del acto hostil, requiriéndose como consecuencia de una etapa probatoria, en la cual se actúen las pruebas necesarias a fin de determinar si existió el deliberado propósito del empleador de ocasionar un perjuicio al trabajador. Ello, nos parece, no se puede lograr plenamente en un proceso de amparo, en el que hay una seria limitación de la actividad probatoria, por lo cual el Tribunal Constitucional, en mérito de sus precedentes vinculantes, adecuadamente rechaza esta clase de pretensiones.

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

309

J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL

No obstante lo señalado, discrepamos con la calificación jurídica que realiza el tribunal en el caso de autos, al señalar que: “[L]a Resolución Administrativa Nº 435-2006-P-CSJLL/PJ, de fecha 13 de octubre de 2006, dispone el desplazamiento del recurrente, entendido como aquel traslado o cambio del trabajador de un lugar geográfico a otro. Por tanto, este colegiado considera que este hecho constituye un acto de hostilidad”. Al respecto, nos parece incorrecto que a pesar de que se sustrae de pronunciarse de una materia netamente laboral, el tribunal se pronuncie sobre un medio probatorio y entienda acreditada la supuesta violación legal, lo que de algún modo condiciona la actuación del juez laboral. Es claro, que la parte demandante en el presente proceso hará énfasis en el pronunciamiento del tribunal sobre el medio probatorio referido al momento de plantearse la demanda en la vía laboral ordinaria, lo que podría entenderse violatorio del debido proceso al condiciona indirectamente el sentido del fallo judicial. BIBLIOGRAFÍA

•

310

BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. Ara, Lima, 2006.

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

Procedencia del proceso de amparo al alegarse la no imputación de causa de despido y una desnaturalización contractual STC Exp. Nº 06159-2007-PA/TC Caso: Elizabeth Rosa Álvarez Durand Sentido de la resolución: Procedente la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 10/10/2008)

SUMILLA

En la presente resolución el Tribunal Constitucional considera que al configurarse un supuesto de despido sin imputación de causa, la jurisdicción constitucional es la vía idónea y competente para resolver las pretensiones relativas a él, más aún si el demandante alegó haber sido despedido sin que se le impute una causa justa de despido, así como que se ha desnaturalizado su contrato, desestimándose el criterio de las instancias inferiores de que era necesario verificar la naturaleza temporal o permanente de las labores.

EXP. Nº 06159-2007-PA/TC-LIMA ELIZABETH ROSA ÁLVAREZ DURAND RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 1 de octubre de 2008 VISTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Guenter Fritz Dresda Huarcaya a favor de doña Elizabeth Rosa Álvarez Durand contra la resolución expedida por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 164, su fecha 29 de mayo de 2007, que declaró improcedente la demanda de autos; y, ATENDIENDO A 1. Que con fecha 24 de julio de 2006, la recurrente interpone demanda de amparo contra el Jockey Club del Perú, solicitando que se declare nula y sin efecto jurídico la Carta Notarial de fecha 22 de mayo de 2006 por la cual se le despidió sin causa justa contemplada en la ley, violando su derecho constitucional al trabajo, la irrenunciabilidad de derechos laborales, la protección

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

contra el despido arbitrario, el debido proceso, y el derecho de defensa, así como el principio de legalidad y tipicidad; y que en consecuencia se ordene la reposición a su centro de trabajo y se le reintegren las remuneraciones dejadas de percibir, incluyendo bonificaciones, gratificaciones así como los costos y costas del proceso. 2. Que el juez a quo declaró improcedente la demanda, por estimar que para acreditar que el despido fue fraudulento es necesario verificar la naturaleza temporal o permanente de las labores, no resultando adecuado el proceso de amparo por carecer de estación probatoria, de conformidad con el fundamento 8 de la STC 2062005-PA. 3. Que por su parte el ad quem confirmó la apelada, estimando que de acuerdo al precedente vinculante STC Nº 0206-2005-PA, fundamentos 8 a 25 y en concordancia con el artículo 5, inciso 2), del Código Procesal Constitucional, existe una vía igualmente satisfactoria –proceso laboral ordinario– para resolver la presente controversia; además de comprobarse la existencia de hechos controvertidos.

311

J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL

4. Que no obstante, este Colegiado no comparte los pronunciamientos de las instancias inferiores, debido a que estas no han tomado en cuenta los criterios vinculantes establecidos en los fundamentos 6 y 7 de la STC 206-2005-PA. De acuerdo a ello, al configurarse un supuesto de despido sin imputación de causa, la jurisdicción constitucional es la vía idónea y competente para resolver las pretensiones relativas a este despido; más aún al considerar que la recurrente alega haber sido despedida sin que se le impute una causa justa de despido así como que se ha desnaturalizado su contrato conforme al artículo 77 del Texto Único Ordenado del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral.

disponerse que el juez constitucional de primera instancia proceda a admitirla a trámite, para evaluar la posible violación de derechos constitucionales y permitir que la parte demandada exprese lo conveniente, garantizando el derecho de defensa de ambas partes.

5. Que en tal sentido, debe revocarse el auto impugnado de rechazo de la demanda y, por tanto,

SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO CRUZ

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú RESUELVE 1. REVOCAR el auto apelado. 2. ORDENAR al juez de primera instancia admitir a trámite la demanda. Publíquese y notifíquese.

NOTAS DE ORIENTACIÓN



El fundamento jurídico de la STC Exp. Nº 206-2005-PA dice lo siguiente: “Respecto al despido sin imputación de causa, la jurisprudencia es abundante y debe hacerse remisión a ella para delimitar los supuestos en los que el amparo se configura como vía idónea para reponer el derecho vulnerado. En cuanto al despido fraudulento, esto es, cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente, solo será procedente la vía del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existió fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponderá a la vía ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos”.



Código Procesal Constitucional Artículo 5.- Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando: (…) 2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus.



Los fundamentos jurídicos de la STC Exp. Nº 206-2005-PA dicen lo siguiente: “solo en los casos en que (…) [las] vías ordinarias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de protección urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la vía idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate. (…) El Tribunal Constitucional estima que esta nueva situación modifica sustancialmente su competencia para conocer de controversias derivadas de materia laboral individual, sean privadas o públicas. Sin embargo, los criterios jurisprudenciales establecidos en el caso Eusebio Llanos Huasco, Exp. Nº 9762004-AA/TC, para los casos de despidos incausados (en los cuales no exista imputación de

312

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

causa alguna), fraudulentos y nulos se mantendrán en esencia. En efecto, si (…) el contenido del derecho constitucional a una protección adecuada contra el despido arbitrario supone la indemnización o la reposición según corresponda, a elección del trabajador, entonces, en caso de que en la vía judicial ordinaria no sea posible obtener la reposición o la restitución del derecho vulnerado, el amparo será la vía idónea para obtener la protección adecuada de los trabajadores del régimen laboral privado, incluida la reposición cuando el despido se funde en los supuestos mencionados”.



Decreto Supremo Nº 003-97-TR, T.U.O. del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral Artículo 77.- Desnaturalización de contratos bajo modalidad Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada: a) Si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado, o después de las prórrogas pactadas, si estas exceden del límite máximo permitido. b) Cuando se trata de un contrato para obra determinada o de servicio específico, si el trabajador continúa prestando servicios efectivos, luego de concluida la obra materia de contrato, sin haberse operado renovación. c) Si el titular del puesto sustituido, no se reincorpora vencido el término legal o convencional y el trabajador contratado continuare laborando. d) Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude a las normas establecidas en la presente ley.

COMENTARIO

La presente resolución es interesante, pero a su vez cuestionable, por cuanto declara la procedencia de un proceso de despido incausado (o fraudulento) por desnaturalización de un contrato modal en el cual, aparentemente, existía divergencia o controversia sobre los hechos del caso. En efecto, como se señala, a nivel judicial la demanda de amparo se declaró improcedente, por estimarse que para acreditar que el despido fue fraudulento era necesario verificar la naturaleza temporal o permanente de las labores, no resultando adecuado el proceso de amparo por carecer de estación probatoria. El Tribunal Constitucional, sin embargo, no toma en cuenta esta situación y permite el proceso constitucional por el simple hecho de tratarse de un despido sin imputación de causa, y haber alegado la demandante que fue despedida sin que se le impute una causa justa de despido, así como que se ha desnaturalizado su contrato. En nuestra opinión, esta resolución contradice criterios anteriores del propio Tribunal Constitucional sobre la procedencia del proceso de amparo, cuando los hechos del caso son controversiales. Es el caso, por ejemplo, de la RTC Exp. N° 02323-2007-PA/TC (ver. Gaceta Constitucional, N° 6, junio de 2008, p. 321) en la que se determinó la improcedencia de una demanda de amparo por despido fraudulento al existir controversia sobre los hechos alegados (el trabajador fue despedido por consignar en su currículum la realización de ciertos estudios que acreditaba con una constancia de matrícula, pero que según la empresa no eran ciertos conforme a un oficio de la institución educativa en cuestión). Dijo allí el tribunal que al requerirse una etapa probatoria para el esclarecimiento de la falta imputada, correspondía que en la vía ordinaria laboral se acrediten de manera fehaciente los hechos expuestos en la demanda. No entendemos, por ende, por qué respecto del presente caso se admite la demanda sin tomar en cuenta la divergencia sobre los hechos o, en todo caso, sin que se precise expresamente que los hechos no eran controversiales. Solo así hubiese podido hablarse de coherencia en los criterios de procedencia que viene empleando el Tribunal Constitucional.

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

313

J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL

Finalmente, con relación a la ambigua calificación del despido mismo, que en la instancia judicial es considerado como “fraudulento”, pero que el Tribunal Constitucional considera “incausado”, debe tenerse en cuenta que el Tribunal Constitucional ha empleado indistintamente ambos conceptos para calificar el uso ilegal de una modalidad de contratación laboral temporal. Así, por ejemplo, en la STC Exp. Nº 1397-2001-AA/TC, dijo que: “En el caso de los contratos sujetos a un plazo, tienen por su propia naturaleza un carácter excepcional, de allí que la ruptura del vínculo laboral, sustentada en una utilización fraudulenta de una modalidad de contratación, supone un despido absolutamente arbitrario”; mientras que en la STC Exp. Nº 060802005-PA/TC se refierió al mismo supuesto como un despido incausado: “Si en los contratos de trabajo sujetos a modalidad celebrados, no se aprecia que el empleador haya consignado en forma expresa cuáles fueron las causas objetivas para contratar al trabajador, ni que haya especificado si fue contratado para trabajar en una obra determinada o para un servicio específico; y se observa que el trabajador continuó laborando después de vencer el plazo de vigencia de los mencionados contratos; al haber prestado servicios el trabajador sin un contrato de trabajo sujeto a modalidad, se presume que entre las partes ha existido un contrato de trabajo a plazo indeterminado; por lo tanto, el trabajador solamente podía ser despedido por causa justa establecida en la ley. Por consiguiente, si la empresa no expresa la causa justa de despido, se configura un despido incausado y arbitrario” (resaltados nuestros). BIBLIOGRAFÍA

•

TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “Amparo laboral: los supuestos de procedencia del Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. Nº 1, Gaceta Jurídica, enero 2008, p. 303.

•

ARELLANO MORI, Luis Eduardo. “El derecho fundamental al debido proceso sustantivo en el despido laboral peruano”. En: Actualidad Jurídica. Nº 162, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2007, p. 211.

•

EFFIO ARROYO, Omar. “La acción de amparo para seguir protegiendo al trabajador contra el despido arbitrario injustificado y su trascendencia social”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 105, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2007, p. 239.

•

MESINAS MONTERO, Federico y GARCÍA MANRIQUE, Álvaro. Problemas y soluciones laborales. Guía de casos de controversias laborales resueltos por los tribunales. Gaceta Jurídica S.A. Enero, 2008, p. 129.

314

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

DERECHO LABORAL

1.

DERECHOS Y DEBERES DEL TRABAJADOR



Improcedencia del cuestionamiento de actos de hostilidad (traslado de lugar) en vía constitucional

“[L]a Resolución Administrativa (…) dispone el desplazamiento del recurrente, entendido como aquel traslado o cambio del trabajador de un lugar geográfico a otro. Por tanto este colegiado considera que este hecho constituye un acto de hostilidad, por lo que se configura una controversia típicamente laboral de competencia de los jueces de trabajo. (…) Que (…) se determina que en el presente caso la pretensión de la parte demandante no procede porque existe una vía procedimental específica, igualmente satisfactoria, para la protección del derecho constitucional supuestamente vulnerado”. STC EXP. N° 03008-2007-PA/TC, ff. jj. 6 y 7 Publicada en la página web del TC el 26/09/2008



Improcedencia para cuestionar en vía constitucional la competencia de juez penal para abrir proceso penal contra el favorecido por el delito contra la libertad de trabajo ante el incumplimiento de resolución judicial firme de proceso laboral

“[E]n puridad la demanda está orientada a cuestionar la competencia del juez penal para aperturar instrucción penal contra el favorecido por el delito contra la libertad de trabajo ante el incumplimiento de una resolución judicial firme en la etapa de ejecución del proceso laboral, aduciendo que debió procederse a la ejecución forzada conforme al artículo 725 y siguientes del Código Procesal Civil y no a la formalización de la denuncia y la posterior instauración del proceso penal, cuestionamiento que a juicio de este Tribunal carece de relevancia constitucional. De otro lado cabe recordar que este Colegiado en reiterada jurisprudencia ha precisado que si bien la actividad del Ministerio Público en el marco de la investigación preliminar y al momento de formalizar la denuncia se encuentra vinculada al principio de interdicción de la arbitrariedad y al debido proceso, también lo es que dicho órgano autónomo solo tiene función requiriente o postulatoria; y que asimismo tal entidad carece de facultades para restringir o limitar la libertad individual. (…) Que por consiguiente dado que la reclamación del recurrente

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

315

J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL

(hecho y petitorio) no está referida al contenido constitucionalmente tutelado del derecho protegido por el hábeas corpus, resulta de aplicación el artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional, por lo que la demanda debe desestimarse”. RTC EXP. N° 02804-2008-PHC/TC, ff. jj. 5 y 6 Publicada en la página web del TC el 02/10/2008}



Improcedencia del proceso de amparo en caso de calificación de un trabajador de confianza

“[E]n el presente caso, la pretensión no procede porque existe una vía procedimental específica e igualmente satisfactoria para la protección del derecho constitucional supuestamente vulnerado, que cuenta con etapa probatoria necesaria para el esclarecimiento de los hechos controvertidos expuestos por ambas partes, es decir, la validez de la calificación de trabajador de confianza otorgada (…)”. RTC EXP. N° 02225-2008-PA/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 10/10/2008 2.

DESNATURALIZACIÓN CONTRACTUAL Y EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL



Principio de primacía de la realidad

“Con relación al principio de la primacía de la realidad que es un elemento implícito en nuestro ordenamiento jurídico y concretamente impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra constitución, este colegiado ha precisado que en mérito de este principio en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos”. STC EXP. N° 01409-2007-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 25/09/2008



Elemento diferenciador entre contratos de trabajo y de locación de servicios

“[E]l elemento diferenciador entre el contrato de trabajo y el contrato de locación de servicios es la subordinación del trabajador respecto de su empleador, encontrándose facultado este último para dar órdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores (poder de dirección), así como la de imponer sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario)”. STC EXP. N° 04333-2007-PA/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 6/10/2008



Desnaturalización contractual por primacía de la realidad

“[H]abiéndose determinado que la demandante –al margen de lo consignado en el texto de los contratos de servicios no personales suscritos por las partes– ha desempeñado labores en forma subordinada y permanente, resulta de aplicación el principio de primacía de la realidad, en virtud del cual queda establecido que entre las partes existió una relación contractual de naturaleza laboral y no civil; por lo que la entidad emplazada, al haber despedido a la demandante sin expresarle que esta haya incurrido en algún hecho establecida como causa justa relacionada con su

316

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS

capacidad o conducta laboral que justifique dicha decisión, ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo, razón por la que la demanda debe ser amparada”. STC EXP. N° 0555-2007-PA/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 24/09/2008

“[D]e los medios probatorios que se han adjuntado al presente caso se desprende que las labores desempeñadas por la recurrente se han prestado en forma subordinada y permanente, razón por la que en aplicación del principio de primacía de la realidad queda establecido que entre las partes ha existido una relación de naturaleza laboral. Por tanto, la demandada, en el eventual caso de observar la comisión de una falta grave por parte del trabajador, debió iniciarle un procedimiento sancionador conforme a lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto Supremo 003-97-TR. Al omitir la parte demandada el procedimiento previo al despido se ha acreditado de manera fehaciente la vulneración del derecho al debido proceso, infracción que acarrea la violación del derecho de defensa, motivos por los cuales el despido resulta arbitrario (Cfr. STC 09252-2006-AA)”. STC EXP. N° 06142-2007-PA/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 30/09/2008



Simulación contractual en caso de labores incluidas en cuadro de asignación de personal

“[P]ara determinar si los sucesivos contratos han sido simulados y, por ende, desnaturalizados, debemos de partir por analizar la naturaleza del trabajo para el cual fue contratada la demandante. A tal efecto, cabe precisar que fue contratada para que desempeñe las labores de Auditor - Categoría Profesional A; esto es, labores que son de naturaleza permanente y no temporal, ya que su plaza se encuentra incluida en el Cuadro de Asignación de Personal (…). En consecuencia, en consonancia con el criterio jurisprudencial establecido en las SSTC 765-2004-AA y 810-2006PA/TC, y habiéndose acreditado la existencia de simulación en el contrato de la demandante, este debe ser considerado como de duración indeterminada, conforme lo establece el inciso d) del artículo 77 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, razón por la que, habiéndosele despedido sin expresarle causa alguna derivada de su conducta o capacidad laboral que la justifique, se ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo”. STC EXP. N° 0160-2007-PA/TC, ff. jj. 4 y 5 Publicada en la página web del TC el 26/09/2008

“[P]ara determinar si los sucesivos contratos de trabajo para servicio específico han sido simulados y, por ende, desnaturalizados, ha de partirse por analizar la naturaleza del trabajo para el cual fue contratada la demandante. A tal efecto cabe subrayar que la demandante fue contratada para que desempeñe las labores de auxiliar de digitación; esto es, labores que son de naturaleza permanente y no temporal, ya que tal plaza se encuentra incluida en el Cuadro de Asignación de Personal (…)”. STC EXP. N° 02797-2007-PA/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 30/09/2008

“[O]bran las boletas de pago del actor (…), además (…) obra el Cuadro de Asignación de Personal donde figura la plaza del recurrente como chofer en la condición de obrero contratado, evidenciándose que la plaza se encuentra debidamente presupuestada, en consecuencia siguiendo el criterio jurisprudencial contenido en las sentencias emitidas en los Exps. Nºs 765-2004-AA y GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

317

J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL

STC 810-2006-PA/TC, y habiéndose acreditado la existencia de simulación en el contrato del demandante tal contrato debe ser considerado como de duración indeterminada, conforme lo establece el inciso d) del artículo 77 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, razón por la que habiéndosele despedido sin expresarle causa alguna derivada de su conducta o capacidad laboral que la justifique, se ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo”. STC EXP. Nº 05932-2007-PA/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 30/09/2008



Desnaturalización de contrato modal por no constar causa objetiva que justifica contratación temporal

“[L]a alegación de la (….) emplazada respecto a que ‘contrató a la accionante por necesidad de mercado’ no resulta ser cierta toda vez que del contenido de los contratos de trabajo referidos no se aprecia que a la demandante se le haya contratado para atender incrementos coyunturales de la producción originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado, tal como lo dispone el artículo 58 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR. Es más, del contenido de los contratos de trabajo referidos no se advierte que exista una causa objetiva que haya justificado la contratación de la demandante por un plazo determinado; por consiguiente, los contratos de trabajo a plazo determinado no tienen ninguna validez ya que mediante ellos la Cooperativa emplazada encubría una relación laboral de naturaleza indeterminada”. STC EXP. N° 04220-2007-PA/TC, f. j. 9 Publicada en la página web del TC el 23/09/2008



Despido incausado por no reanudación de labores en caso de declararse improcedente la solicitud de terminación colectiva de los contratos de trabajo

“[L]a autoridad declara improcedente la solicitud de terminación colectiva de los contratos de trabajo solicitada; asimismo declara improcedente la suspensión perfecta de labores de los trabajadores y ordena la inmediata reanudación de sus labores, así como el pago de sus remuneraciones dejadas de percibir durante el tiempo de suspensión transcurrido. (…) Asimismo (…) el demandante fue impedido de ingresar en su centro de trabajo. (…) En consecuencia dicho acto lesivo vulnera su derecho al trabajo, más aún si la emplazada no acata lo dispuesto por la Autoridad Administrativa de Trabajo mediante lo resuelto en el Auto Directoral 013-2006/MTPE/2.12.2., que ‘ordena la inmediata reanudación de las labores de los trabajadores’, entre ellos el recurrente. En efecto, se configura un despido incausado toda vez que no existe asidero legal que ampare lo dispuesto por la emplazada, y a que el empleador solo puede despedir a un trabajador por causas relativas a su capacidad o conducta, supuestos que no se dan en el presente caso”. STC EXP. N° 02299-2007-PA/TC, ff. jj. 3, 5 y 6 Publicada en la página web del TC el 30/09/2008



Procedencia del proceso de amparo para verificación de despido fraudulento

“[E]l (…) Juzgado (…) declaró improcedente in limine la demanda, estimando que, a la STC Nº 0206-2005 PA/TC, fund. 19 ha establecido que el amparo no es la vía idónea para el cuestionamiento de la causa de despido imputada por el empleador cuando se trate de hechos controvertidos y que requiera la actuación de medios probatorios. La recurrida, confirmó la apelada, por el mismo fundamento. (…) Que con relación al argumento de las instancias inferiores para aplicar el inciso 2) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, debemos precisar que en el presente caso sucede todo lo contrario. En efecto, de acuerdo a los criterios de procedibilidad de 318

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS

las demandas de amparo en materia laboral individual privada, establecidos en los Fundamentos 7 a 20 de la STC Nº 0206-2005-PA/TC, que constituyen precedente vinculante de conformidad con lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, este tribunal considera que en el presente caso resulta procedente efectuar la verificación del despido fraudulento, que habría ocurrido conforme se alega en la demanda”. STC EXP. N° 05208-2007-PA/TC, ff. jj. 2 y 3 Publicada en la página web del TC el 07/10/2008



Procedencia del proceso de amparo al alegarse la no imputación de causa de despido y desnaturalización contractual

“[E]l juez a quo declaró improcedente la demanda, por estimar que para acreditar que el despido fue fraudulento es necesario verificar la naturaleza temporal o permanente de las labores, no resultando adecuado el proceso de amparo por carecer de estación probatoria, (…) por su parte el ad quem confirmó la apelada, estimando que de acuerdo al precedente vinculante STC Nº 02062005-PA, (…) en concordancia con el artículo 5, inciso 2), del Código Procesal Constitucional, existe una vía igualmente satisfactoria –proceso laboral ordinario– para resolver la presente controversia; además de comprobarse la existencia de hechos controvertidos. (…) Que no obstante, este colegiado no comparte los pronunciamientos de las instancias inferiores, debido a que estas no han tomado en cuenta los criterios vinculantes establecidos en los fundamentos 6 y 7 de la STC Nº 206-2005-PA. De acuerdo a ello, al configurarse un supuesto de despido sin imputación de causa, la jurisdicción constitucional es la vía idónea y competente para resolver las pretensiones relativas a este despido; más aún al considerar que la recurrente alega haber sido despedida sin que se le impute una causa justa de despido así como que se ha desnaturalizado su contrato conforme al artículo 77 del Texto Único Ordenado del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral”. RTC EXP. N° 06159-2007-PA/TC, ff. jj. 2, 3 y 4 Publicada en la página web del TC el 10/10/2008

DERECHO PREVISIONAL 1.

PRECEDENTES VINCULANTES GENERALES: REGLAS PROCESALES



Reconocimiento de la pensión de jubilación o cesantía y pago de devengados, reintegros e intereses en la vía del proceso de amparo

“Quien se considere titular de una pensión de jubilación o invalidez de cualquiera de los regímenes previsionales existentes, podrá recurrir al amparo para demandar el reconocimiento de la pensión, el consiguiente pago de los montos dejados de percibir (devengados y reintegros) y los intereses generados conforme a la tasa establecida en el artículo 1246 del Código Civil. De estimarse la pretensión, el juez constitucional deberá ordenar el pago de los referidos montos dejados de percibir y los intereses, y de no haberse demandado, de oficio, en aplicación del principio iuria novit curia, se deberá ordenar el pago de dichos conceptos, considerando la naturaleza restitutoria del amparo; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 56 del Código Procesal Constitucional”. STC EXP. N° 05430-2006-PA/TC, f. j. 14, PV Publicada en la página web del TC el 10/10/2008 GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

319

J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL



Reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y pago de devengados, reintegros e intereses en la vía del proceso de amparo

“Quien se considere titular de una pensión de sobrevivientes (viudez, orfandad o ascendientes) de cualquier régimen previsional, podrá recurrir al amparo para demandar el reconocimiento de la pensión, el consiguiente pago de los montos dejados de percibir (devengados y reintegros), derivados de su pensión, y los intereses generados conforme a la tasa establecida en el artículo 1246 del Código Civil. De estimarse la pretensión, el juez constitucional deberá ordenar el pago de los referidos montos dejados de percibir y los intereses, y de no haberse demandado, de oficio, en aplicación del principio iuria novit curia, se deberá ordenar el pago de dichos conceptos, considerando la naturaleza restitutoria del amparo; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 56 del Código Procesal Constitucional”. STC EXP. N° 05430-2006-PA/TC, f. j. 14, PV Publicada en la página web del TC el 10/10/2008



Afectación al mínimo legal o necesidad de tutela urgente y pago de devengados, reintegros e intereses en la vía del proceso de amparo

“Los titulares de una pensión de jubilación, invalidez o sobrevivientes de cualquier régimen previsional, podrán interponer un amparo, cuando se acredite una afectación al derecho al mínimo vital o la necesidad de tutela urgente, en los términos del fundamento 37.c) del Caso Anicama, y solicitar la restitución de los montos dejados de percibir (devengados y reintegros), derivados de su pensión, y los intereses generados conforme a la tasa establecida en el artículo 1246 del Código Civil. De estimarse la pretensión, el juez constitucional deberá ordenar el pago de los referidos montos dejados de percibir y los intereses, y de no haberse demandado, de oficio, en aplicación del principio iuria novit curia, se deberá ordenar el pago de dichos conceptos, considerando la naturaleza restitutoria del amparo; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 56 del Código Procesal Constitucional”. STC EXP. N° 05430-2006-PA/TC, f. j. 14, PV Publicada en la página web del TC el 10/10/2008



Afectación del derecho a la igualdad y pago de devengados, reintegros e intereses en la vía del proceso de amparo

“Se procederá de la misma forma señalada en las reglas que anteceden [interponer un amparo y solicitar la restitución de los montos dejados de percibir (devengados y reintegros), derivados de su pensión, y los intereses generados conforme a la tasa establecida en el artículo 1246 del Código Civil] en los casos que se demande la afectación del derecho a la igualdad en los términos del fundamento 37.e) del Caso Anicama”. STC EXP. N° 05430-2006-PA/TC, f. j. 14, PV Publicada en la página web del TC el 10/10/2008



Procedencia del recurso de agravio constitucional (RAC) para el reconocimiento de devengados e intereses en caso de sentencia judicial que reconozca derechos pensionarios

“Cuando en sede judicial se haya estimado una pretensión vinculada al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión acceso o reconocimiento, afectación del derecho al mínimo vital, tutela de urgencia o afectación del derecho a la igualdad con referente válido, delimitado por este Tribunal en el fundamento 37 del Caso Anicama (STC 1417-2005-PA) y no se hubiere ordenado el pago de los montos dejados de percibir (devengados y reintegros) y/o los

320

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS

intereses generados conforme a la tasa establecida en el artículo 1246 del Código Civil, este Tribunal, en atención al principio de economía procesal previsto en el artículo III del Código Procesal Constitucional, conocerá el RAC para ordenar su pago; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 56 del Código Procesal Constitucional”. STC EXP. N° 05430-2006-PA/TC, f. j. 14, PV Publicada en la página web del TC el 10/10/2008



Improcedencia del recurso de agravio constitucional (RAC) para el reconocimiento de devengados e intereses

“El Tribunal no admitirá el RAC sobre pensiones devengadas, reintegros e intereses cuando verifique que el demandante no es el titular del derecho o que la pretensión no está directamente vinculada al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión”. STC EXP. N° 05430-2006-PA/TC, f. j. 14, PV Publicada en la página web del TC el 10/10/2008



Aplicación de nuevos precedentes vinculantes a procesos en trámite y en ejecución

“El criterio vinculante establecido en el Precedente 1 de esta sentencia [Reglas de procedencia para demandar el pago de pensiones devengadas, reintegros e intereses] será de aplicación inmediata desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano, a todos los procesos de amparo que se encuentren en trámite, precisándose que no están incluidos aquellos que se encuentren en etapa de ejecución”. STC EXP. N° 05430-2006-PA/TC, f. j. 14, PV Publicada en la página web del TC el 10/10/2008



Pruebas permitidas para acreditar periodos de aportaciones en el proceso de amparo

“[C]uando en los procesos de amparo la dilucidación de la controversia conlleve el reconocimiento de periodos de aportaciones, que no han sido considerados por la ONP, para que la demanda sea estimada los jueces y las partes deben tener en cuenta las siguientes reglas: El demandante con la finalidad de generar suficiente convicción en el juez de la razonabilidad de su petitorio puede adjuntar a su demanda como instrumento de prueba, los siguientes documentos: certificado de trabajo, las boletas de pago de remuneraciones, los libros de planillas de remuneraciones, la liquidación de tiempo de servicios o de beneficios sociales, las constancias de aportaciones de Orcinea, del IPSS o de EsSalud, entre otros documentos. Dichos instrumentos pueden ser presentados en original, copia legalizada o fedateada, mas no en copia simple. El juez, de oficio o a pedido del demandante, podrá solicitar el expediente administrativo a la ONP o copia fedateada de él, bajo responsabilidad”. STC EXP. N° 04762-2007-PA/TC, f. j. 26, PV Publicada en la página web del TC el 10/10/2008



Deber de la ONP de presentar expediente administrativo en proceso de amparo y efectos del incumplimiento

“La ONP, cuando conteste la demanda de amparo, tiene la carga procesal de adjuntar como medio probatorio el expediente administrativo de otorgamiento de pensión o copia fedateada de este. Ello con la finalidad de poder determinar con certeza si la denegación de otorgamiento o el desconocimiento de un mayor periodo de aportaciones ha sido arbitraria o se encuentra justificada. Y es GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

321

J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL

que, si se está cuestionando la presunta violación del derecho a la pensión, corresponde que la autoridad jurisdiccional tenga a la vista los mismos actuados o, cuando menos, los documentos presentados ante la autoridad administrativa, y aquellos en los que dicha autoridad funda su pronunciamiento, a fin de determinar si se produjo o no la violación alegada. La carga procesal de adjuntar el expediente administrativo de otorgamiento de pensión o copia fedateada de este, es aplicable a los procesos de amparo en trámite cuando los jueces lo estimen necesario e indispensable para resolver la controversia planteada. En los procesos de amparo que se inicien con posterioridad a la publicación de esta sentencia, la ONP, cuando conteste la demanda, tiene el deber de cumplir con presentar el expediente administrativo de otorgamiento de pensión o copia fedateada de este. En caso de que no cumpla con su carga procesal de adjuntar como medio probatorio el expediente administrativo, el juez aplicará el principio de prevalencia de la parte quejosa, siempre y cuando los medios probatorios presentados por el demandante resulten suficientes, pertinentes e idóneos para acreditar años de aportaciones, o aplicará supletoriamente el artículo 282 del Código Procesal Civil”. STC EXP. N° 04762-2007-PA/TC, f. j. 26, PV Publicada en la página web del TC el 10/10/2008



Reglas en caso de demanda manifiestamente fundada

“No resulta exigible que los jueces soliciten el expediente administrativo de otorgamiento de pensión o copia fedateada de este, cuando se está ante una demanda manifiestamente fundada. Para estos efectos se considera como una demanda manifiestamente fundada, aquella en la que se advierta que la ONP no ha reconocido periodos de aportaciones que han sido acreditados fehacientemente por el demandante bajo el argumento de que han perdido validez; que el demandante ha tenido la doble condición de asegurado y empleador; y que según la Tabla Referencial de Inicio de Aportaciones por Zonas, establecida por el antiguo Instituto Peruano de Seguridad Social, en esa zona aún no se empezaba a cotizar”. STC EXP. N° 04762-2007-PA/TC, f. j. 26, PV Publicada en la página web del TC el 10/10/2008



Reglas en caso de demanda manifiestamente infundada

“No resulta exigible que los jueces soliciten el expediente administrativo de otorgamiento de pensión o copia fedateada de este, cuando se está ante una demanda manifiestamente infundada. Para estos efectos, se considera como una demanda manifiestamente infundada, aquella en la que se advierta que el demandante solicita el reconocimiento de años de aportaciones y no ha cumplido con presentar prueba alguna que sustente su pretensión; cuando de la valoración conjunta de los medios probatorios aportados se llega a la convicción de que no acreditan el mínimo de años de aportaciones para acceder a una pensión de jubilación; o cuando se presentan certificados de trabajo que no han sido expedidos por los ex empleadores sino por terceras personas”. STC EXP. N° 04762-2007-PA/TC, f. j. 26, PV Publicada en la página web del TC el 10/10/2008 2.

RÉGIMEN PENSIONARIO DEL DECRETO LEY N° 20530



Norma que regula requisitos de acceso al Régimen del Decreto Ley N° 20530

“[L]a incorporación al Decreto Ley Nº 20530 procede siempre y cuando se cumplan los requisitos que establecen las leyes de excepción. Es así como se deberá analizar en el presente caso si el

322

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS

recurrente se encuentra en el supuesto de la norma de excepción a fin de acceder al régimen pensionario del Decreto Ley Nº 20530. La norma utilizada para incorporar al recurrente fue el artículo 27 de la Ley Nº 25066, que señala que : “Los funcionarios y servidores públicos que se encontraban laborando para el Estado en condición de nombrados y contratados al expedirse el Decreto Ley Nº 20530 –el 26 de febrero de 1974– podrán quedar comprendidos en el régimen previsional previsto en este, siempre que, al 20 de junio de 1989 –fecha de promulgación de la ley de excepción–, se encuentren prestando servicios conforme a los alcances de la Ley Nº 11377 y el Decreto Legislativo Nº 276”. STC EXP. N° 04802-2007-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 30/09/2008



Carga de la prueba en caso de suspensión de pensión de orfandad por procreación (formación de hogar fuera del matrimonio)

“[L]a parte demandante demuestra con la Resolución Directoral (…) y con la boleta de pago (…), ser pensionista de sobrevivientes - orfandad del Decreto Ley Nº 20530, y conforme a lo expuesto por la demandada, que dicha pensión fue suspendida por haberse denunciado que la actora tuvo un hijo, y por ello se configuró el supuesto de suspensión indicado en el fundamento 4 supra, lo cual determinó la cesación del pago de la pensión sin que exista la resolución administrativa en la que conste la declaración de la entidad. (…) La distribución de la carga de la prueba comporta que la demandada demuestre que se ha configurado la causal de suspensión que le sirve de argumento para sostener su postura en esta litis. Tal exigencia probatoria, sin embargo, no ha sido satisfecha por la demandada puesto que de los actuados se verifica que no presenta ningún documento que demuestre el hecho en el cual se sustentaría la causal de suspensión, esto es que la actora haya formado hogar fuera del matrimonio al tener un hijo”. STC EXP. N° 04402-2007-PA/TC, ff. jj. 6 y 7 Publicada en la página web del TC el 30/09/2008



Régimen pensionario de trabajadores de Petroperú

“[L]a Ley Nº 25273 estableció la reincorporación a los alcances del Decreto Ley Nº 20530 a aquellos servidores que ingresaron a prestar servicios al Sector Público bajo el régimen del Decreto Ley 11377, antes del 12 de julio de 1962, comprendidos en la Ley General de Goces, y que a la fecha se encontraran laborando sin solución de continuidad en las empresas estatales de Derecho Público o Privado, siempre que al momento de pasar a pertenecer a las referidas empresas hubieran estado aportando al régimen de pensiones a cargo del Estado. (…) Esta norma permitió la incorporación de los trabajadores de PETROPERÚ que reunieran las condiciones siguientes: a) haber ingresado a prestar servicios en el sector público bajo el régimen del Decreto Ley Nº 11377, antes del 12 de julio de 1962, lo cual supone que solo alcanzaría a los trabajadores provenientes de la EPF; b) haber sido asimilados a la empresa; y c) encontrarse trabajando en la empresa sin solución de continuidad”. STC EXP. N° 1579-2007-PA/TC, f. j. 8 Publicada en la página web del TC el 17/09/2008



Régimen pensionario de trabajadores de la Compañía Peruana de Vapores (CPV)

“[E]l artículo 19 del Decreto Ley Nº 18227 instituyó el tratamiento pensionario aplicable a los trabajadores empleados de la CPV, estableciendo que el Decreto Ley Nº 17262 era el régimen pensionario de carácter ordinario en el cual debían acumular los servicios prestados para obtener GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

323

J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL

una pensión de jubilación; facultándose a quienes no hubiesen alcanzado el requisito de tiempo de servicios previsto en el indicado decreto ley para acogerse al Decreto Ley Nº 11377 y de este modo acceder a una cédula de pensión”. STC EXP. N° 00338-2007-PA/TC, f. j. 8 Publicada en la página web del TC el 29/09/2008 3.

RÉGIMEN PENSIONARIO DEL DECRETO LEY N° 19990



Cálculo al día del pago de prestaciones insignificantes

“[E]n los casos de restitución de derechos y en los que el pago de la prestación resultara insignificante, por equidad, debe aplicarse el criterio expuesto en el artículo 1236 del Código Civil [Cálculo al día de pago]. Dichas ejecutorias también señalan que debe tenerse en cuenta el artículo 13 de la Constitución Política de 1979, que declaraba que “La seguridad social tiene como objeto cubrir los riesgos de enfermedad, maternidad, invalidez, desempleo, accidente, vejez, orfandad y cualquier otra contingencia susceptible de ser amparada conforme a ley“, lo cual concuerda con lo que establece el artículo 10 de la vigente Carta Política de 1993”. STC EXP. N° 03623-2007-PA/TC, f. j. 8 Publicada en la página web del TC el 09/10/2008



Acreditación de requisito de aportaciones

“[E]l planteamiento utilizado por este Tribunal Constitucional para evaluar el cumplimiento del requisito de aportaciones dentro del Sistema Nacional de Pensiones se origina en la comprobación de la vinculación de naturaleza laboral entre el demandante y la entidad empleadora, y la consecuente responsabilidad, de origen legal, de esta última en el pago de los aportes a la entidad previsional. En efecto, a partir de la previsión legal contenida en los artículos 11 y 70 del Decreto Ley Nº 19990 concordante con el artículo 13 del mismo cuerpo normativo, este Alto Tribunal ha interpretado uniformemente que las aportaciones de los asegurados obligatorios deben tenerse por realizadas al derivar de la condición de trabajadores”. STC EXP. N° 06098-2007-PA/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 30/09/2008

“[S]e verifica que el certificado de trabajo extendido (…) fue presentado en el procedimiento administrativo, y tal como se ha precisado supra, en mérito a dicha información, y en uso de las facultades inherentes a la demandada, es que se llevó a cabo el reconocimiento de un año adicional de aportaciones. Por ello, al no haberse negado en la vía administrativa la existencia de la relación laboral del actor con su antiguo empleador, (…) los aportes generados en el periodo (…) deben ser reconocidos y agregados a los (…) años de aportes”. STC EXP. N° 04397-2007-PA/TC, f. j. 7 Publicada en la página web del TC el 12/09/2008

“[E]l demandante ha acreditado los requisitos (edad y aportes) requeridos por el Decreto Ley N° 19990, por lo que está comprendido en el régimen general de jubilación regulado por el referido dispositivo legal”. STC EXP. N° 03354-2007-PA/TC, f. j. 9 Publicada en la página web del TC el 12/09/2008 324

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS

“Los artículos 11 y 70 del decreto Ley Nº 19990 establecen, respectivamente, que ‘Los empleadores (…) están obligados a retener las aportaciones de los trabajadores asegurados obligatorios (…)’, y que ‘Para los asegurados obligatorios son periodos de aportación los meses, semanas o días en que presten, o hayan prestado servicios que generen la obligación de abonar las aportaciones a que se refieren los artículos 7 al 13’. Más aún, el artículo 13 de esta norma dispone que la emplazada se encuentra obligada a iniciar el procedimiento coactivo sien ese sentido, para acreditar la titularidad de derecho el empleador no cumple con efectuar el abono de las aportaciones indicadas”. STC Exp. Nº 02014-2007-PA/TC, f. j. 4 STC EXP. N° 02471-2007-PA/TC, f. j. 6 STC EXP. N° 02078-2007-PA/TC, f. j. 7 STC EXP. N° 03209-2007-PA/TC, f. j. 7 STC EXP. N° 03505-2007-PA/TC, f. j. 7 Publicadas en la página web del TC el 12/09/2008 STC EXP. N° 04818-2006-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 23/09/2008 STC EXP. N° 04326-2007-PA/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 25/09/2008 STC EXP. N° 03382-2007-PA/TC, f. j. 4 STC Exp. Nº 03987-2007-PA/TC, f. j. 8 Publicadas en la página web del TC el 26/09/2008 STC EXP. N° 05800-2007-PA/TC, f. j. 4 STC EXP. N° 04698-2007-PA/TC, f. j. 8 Publicadas en la página web del TC el 30/09/2008 STC EXP. N° 04356-2007-PA/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 2/10/2008 STC EXP. N° 03629-2007-PA/TC, f. j. 5 STC EXP. N° 02159-2007-PA/TC, f. j. 4 STC EXP. N° 01989-2007-PA/TC f. j. 7 Publicadas en la página web del TC el 06/10/2008 STC EXP. N° 00416-2008-PA/TC, f. j. 6 STC EXP. N° 01331-2008-PA/TC, f.j. 6 STC EXP. N° 03476-2007-PA/TC, f. j. 4 STC EXP. N° 04634-2007-PA/TC, f. j. 4 STC EXP. N° 00303-2008-PA/TC, f. j. 5 Publicadas en la página web del TC el 7/10/2008 STC EXP. N° 06117-2007-PA/TC, f. j. 7 Publicada en la página web del TC el 10/10/2008



No acreditación de requisito de aportaciones

“A efectos de sustentar su pretensión la actora ha presentado el certificado de trabajo emitido (…) en el que consta que trabajó en dicha cooperativa (…). Asimismo, cabe señalar que la declaración jurada, (…) no puede ser considerada pues no genera convicción en este tribunal dado que en autos no obra documento alguno que acredite que la persona que lo expidió cuenta con los poderes para tales efectos, no existiendo ningún otro documento que acredite las aportaciones efectuadas durante el período (…)”. STC Exp. Nº 02031-2007-PA/TC, f. j. 8 Publicada en la página web del TC el 12/09/2008

“[E]ste colegiado no tomará en cuenta dichas instrumentales, ya que el certificado de trabajo mencionado en el punto b) fue emitido por un tercero no autorizado, ajeno a la relación laboral;

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

325

J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL

asimismo las copias de su récord de trabajo adjuntadas en su demanda no crean certeza a este tribunal, toda vez que estos presentan enmiendas y adulteraciones, por lo que no obrando en autos otros medios probatorios a efectos de acreditar las aportaciones que el actor alega haber realizado, se deja a salvo su derecho para hacerlo valer con la documentación pertinente”. STC EXP. N° 04416-2007-PA/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 12/09/2008



Sujetos comprendidos en régimen especial de jubilación

“[C]on relación al régimen especial de jubilación, el artículo 47 del Decreto Ley Nº 19990 dispone que ‘Están comprendidos en el régimen especial de jubilación los asegurados obligatorios y los facultativos a que se refiere el inciso b) del artículo 4, en ambos casos, nacidos antes del 1 de julio de 1931 o antes del 1 de julio de 1936, según se trate de hombres o mujeres, respectivamente, que a la fecha de vigencia del presente Decreto Ley, estén inscritos en las Cajas de Pensiones de la Caja Nacional de Seguro Social o del Seguro Social del empleado’. Asimismo, el artículo 48 del referido Decreto Ley señala que ‘El monto de la pensión que se otorgue a los asegurados comprendidos en el artículo anterior, que acrediten las edades señaladas en el artículo 38, será equivalente al cincuenta por ciento de la remuneración de referencia por los primeros cinco años completos de aportación [...]’”. STC EXP. N° 02948-2007-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 12/09/2008 STC EXP. N° 04002-2007-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 17/09/2008



No pérdida de validez de periodos de aportación

“A tenor del artículo 57 del Decreto Supremo Nº 011-74-TR, Reglamento del Decreto Ley 19990, los periodos de aportación no pierden su validez, excepto en los casos de caducidad de las aportaciones declaradas por resoluciones consentidas o ejecutoriadas con fecha anterior al 1 de mayo de 1973. En ese sentido, la Ley N° 28407 vigente desde 3 de diciembre de 2004, declaró expedito el derecho de cualquier aportante para solicitar la revisión de cualquier resolución que se hubiera expedido contraviniendo lo dispuesto en los artículo 56 y 57 del decreto supremo referido, reglamento del Decreto Ley 19990”. STC EXP. N° 08458-2006-PA/TC, f. j. 8a Publicada en la página web del TC el 24/09/2008



Caducidad de derecho a continuación facultativa al adquirirse derecho a la pensión de jubilación e invalidez de aportaciones posteriores.

“[S]i bien es cierto que el artículo 2, inciso b), del Decreto Ley Nº 25967 y el artículo 73, segundo párrafo, del Decreto Ley Nº 19990, establecen que la remuneración de referencia para el pago de pensiones debe calcularse sobre la base de los meses consecutivos inmediatamente anteriores al último mes de aportación, el artículo 17 inciso c) del Decreto Supremo 011-74-TR –Reglamento del Decreto Ley Nº 19990–, estipula que el derecho a la continuación facultativa caduca cuando se adquiere el derecho a la pensión de jubilación. En consecuencia, si bien el demandante efectuó aportaciones después de la fecha de cese, pese a contar con los años exigidos por ley, al haber cumplido con la edad necesaria, las aportaciones carecen de validez y deben ser consideradas ineficaces e inexistentes para efectos del cálculo de la pensión, toda vez que, de acuerdo con la citada norma, al haber tenido derecho a percibir una pensión de jubilación, el demandante no estaba obligado a efectuarlas”. STC EXP. N° 03457-2007-PA/TC, f. j. 7 Publicada en la página web del TC el 26/09/2008 326

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS



Determinación de monto de pensión mínima

“Para determinar el monto de la pensión mínima vigente a la fecha de la contingencia se debe recordar que conforme a lo dispuesto en el Decreto Supremo 018-84-TR, del 1 de setiembre de 1984, la remuneración mínima de los trabajadores era el resultado de la adición de tres conceptos remunerativos, uno de los cuales era el sueldo mínimo vital”. STC EXP. N° 00471-2008-PA/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 26/09/2008



No percepción de pensión mínima por inicio extemporáneo de pago efectivo de pensiones devengadas

“[E]l beneficio de la pensión mínima no resulta aplicable aun cuando la contingencia se hubiere dado durante la vigencia de la norma, en aquellos casos en que por disposición del artículo 81 del Decreto Ley N° 19990, el pago efectivo de las pensiones devengadas se inicie con posterioridad a la derogación de la Ley N° 23908”. STC EXP. N° 02325-2008-PA/TC, f. j. 4 STC EXP. N° 00326-2008-PA/TC, f. j. 4 STC EXP. N° 01969-2007-PA/TC, f. j. 4 STC Exp. Nº 01969-2007-PA/TC, f. j. 4 Publicadas en la página web del TC el 12/09/2008 STC EXP. N° 01588-2008-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 17/09/2008 STC EXP. N° 01098-2008-PA/TC, f. j. 4 STC EXP. N° 00825-2008-PA/TC, f. j. 4 Publicadas en la página web del TC el 24/09/2008 STC EXP. N° 00075-2008-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 26/09/2008 STC EXP. N° 00834-2008-PA/TC, f. j. 4 STC EXP. N° 00835-2008-PA/TC, f. j. 4 Publicadas en la página web del TC el 29/09/2008 STC EXP. N° 03365-2008-PA/TC, f. j. 4 STC EXP. N° 01781-2008-PA/TC, f. j. 4 STC EXP. N° 00441-2008-PA/TC, f. j. 5 Publicadas en la página web del TC el 30/09/2008 STC EXP. N° 03576-2008-PA/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC, el 06/10/2008 STC EXP. N° 01566-2008-PA/TC, f. j. 4 STC EXP. N° 2295-2008-PA/TC, f. j. 4 STC EXP. N° 02321-2008-PA/TC, f. j. 4 Publicadas en la página web del TC el 10/10/2008



No determinación de monto de pensión mínima por no acreditación de fecha de contingencia

“[S]e evidencia que a la demandante se le reconocen (X) años de aportaciones. Sin embargo, no obran en autos medios probatorios que acrediten la fecha a partir de la cual se le otorgó pensión de jubilación, esto es, la fecha de la contingencia y el monto mensual de dicha pensión a efectos de conocer si resulta inferior a los tres sueldos mínimos vitales vigentes en esa época. En consecuencia, se deja a salvo su derecho para reclamar los montos dejados de percibir en la forma correspondiente, por no haberse desvirtuado la presunción de legalidad de los actos de la Administración”. STC EXP. N° 03052-2008-PA/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 06/10/2008 GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

327

J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL



Pensiones devengadas por percepción de pensión inferior al mínimo legal

“[H]a quedado acreditado que se otorgó al demandante pensión por un monto menor al mínimo legalmente establecido, debiendo ordenarse que se regularice su monto y se abonen las pensiones devengadas generadas conforme al artículo 81 del Decreto Ley Nº 19990 hasta el 18 de diciembre de 1992, así como los intereses legales correspondientes de acuerdo con la tasa establecida en el artículo 1246 del Código Civil”. STC EXP. N° 03061-2008-PA/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 06/10/2008



No acreditación de requisito de aportaciones para pensión de viudez

“[N]o habiéndose acreditado que el cónyuge de la demandante, a la fecha de su fallecimiento, reunía las aportaciones exigidas por el artículo 25 del Decreto Ley Nº 19990 para acceder a una pensión de invalidez, no corresponde otorgarle a la demandante una pensión de viudez”. STC EXP. N° 03413-2007-PA/TC, f. j. 8 Publicada en la página web del TC el 11/09/2008



Condicionamiento del reajuste de pensiones a factores económicos externos y al equilibrio financiero del Sistema Nacional de Pensiones

“En lo referido al reajuste automático de la pensión, este tribunal ha señalado que el reajuste se encuentra condicionado a factores económicos externos y al equilibrio financiero del Sistema Nacional de Pensiones, y que no se efectúa en forma indexada o automática. Asimismo, que ello fue previsto de esta forma desde la creación del Sistema Nacional de Pensiones y posteriormente recogido por la Segunda Disposición Final y Transitoria de la Constitución de 1993, que establece que el reajuste periódico de las pensiones que administra el Estado se atiende con arreglo a las previsiones presupuestarias”. STC EXP. N° 03707-2007-PA/TC, f. j. 8 STC EXP. N° 00163-2008-PA/TC, f. j. 9 Publicadas en la página web del TC el 11/09/2008 STC EXP. N° 00722-2008-PA/TC, f. j. 8 STC EXP. N° 00778-2008-PA/TC, f. j. 8 STC EXP. N° 01648-2008-PA/TC, f. j. 7 STC EXP. N° 00722-2008-PA/TC, f. j. 9 STC EXP. N° 00778-2008-PA/TC, f. j. 8 STC EXP. N° 00293-2008-PA/TC, f. j. 9 Publicadas en la página web del TC el 12/09/2008 STC EXP. N° 00725-2008-PA/TC, f. j. 9 Publicada en la página web del TC el 16/09/2008 STC EXP. N° 01627-2008-PA/TC, f. j. 9 STC EXP. N° 00317-2008-PA/TC, f. j. 8 STC EXP. N° 00355-2008-PA/TC, f. j. 9 Publicadas en la página web del TC el 19/09/2008 STC EXP. N° 1902-2008-PA/TC, f. j. 7 Publicada en la página web del TC el 22/09/2008 STC EXP. N° 0710-2008-PA/TC, f. j. 12 Publicada en la página web del TC el 23/09/2008 STC EXP. N° 01432-2008-PA/TC, f. j. 9 Publicada en la página web del TC el 24/09/2008 STC EXP. N° 00491-2008-PA/TC, f. j. 12 STC EXP. N° 00715-2008-PA/TC, f. j. 9

328

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS STC EXP. N° 02329-2008-PA/TC, f. j. 9 STC EXP. N° 02701-2008-PA/TC, f. j. 9 Publicadas en la página web del TC el 25/09/2008 STC EXP. N° 00095-2008-PA/TC, f. j. 9 STC EXP. N° 01936-2008-PA/TC, f. j. 8 STC EXP. N° 00149-2008-PA/TC, f. j. 9 STC EXP. N° 00827-2008-PA/TC, f. j. 8 STC EXP. N° 00479-2007-PA/TC, f. j. 12 Publicadas en la página web del TC el 26/09/2008 STC EXP. N° 02435-2008-PA/TC, f. j. 9 STC EXP. N° 00349-2008-PA/TC, f. j. 12 STC Exp. 2643-2008-PA/TC, f. j. 14 Publicadas en la página web del TC el 29/09/2008 STC EXP. N° 02519-2008-PA/TC, f. j. 8 STC EXP. N° 2696-2008-PA/TC, f. j. 13 STC EXP. N° 01651-2008-PA/TC, f. j. 7 STC EXP. N° 02596-2008-PA/TC, f. j. 12 STC EXP. N° 02883-2008-PA/TC, f. j. 12 STC EXP. N° 00769-2008-PA/TC, f. j. 10 STC EXP. N° 03360-2008-PA/TC, f. j. 9 STC EXP. N° 00771-2008-PA/TC, f. j. 10 STC EXP. N° 00780-2008-PA/TC, f. j. 9 Publicadas en la página web del TC el 30/09/2008 STC EXP. N° 03555-2008-PA/TC, f. j. 9 STC EXP. N° 03155-2008-PA/TC, f. j. 7 STC EXP. N° 01625-2008-PA/TC, f. j. 12 STC EXP. N° 1631-2008-PA/TC, f. j. 12 STC EXP. N° 2643-2008-PA/TC, f. j. 14 STC EXP. N° 1852-2008-PA/TC, f. j. 12 STC EXP. N° 02903-2008-PA/TC, f. j. 6 STC EXP. N° 03004-2008-PA/TC, f. j. 9 STC EXP. N° 03164-2008-PA/TC, f. j. 8 STC EXP. N° 03445-2008-PA/TC, f. j. 7 Publicadas en la página web del TC el 06/10/2008 STC EXP. N° 01614-2008-PA/TC, f. j. 7 STC EXP. N° 00220-2008-PA/TC, f. j. 8 Publicadas en la página web del TC el 07/10/2008 STC EXP. N° 00492-2008-PA/TC, f. j. 9 Publicada en la página web del TC el 09/10/2008 STC EXP. N° 04706-2007-PA/TC, f. j. 12 STC EXP. N° 01780-2008-PA/TC, f. j. 8 STC EXP. N° 02063-2008-PA/TC, f. j. 8 STC EXP. N° 02532-2008-PA/TC, f. j. 8 Publicadas en la página web del TC el 10/10/2008 4.

PENSIÓN DE TRABAJADORES MINEROS



Derecho a pensión completa de jubilación por enfermedad profesional

“[L]os trabajadores que adolezcan del primer grado de silicosis o su equivalente en la tabla de enfermedades profesionales tienen derecho a una pensión de jubilación sin necesidad de que se les exija los requisitos previstos legalmente. Asimismo, el artículo 20 del Decreto Supremo Nº 029-89TR, Reglamento de la Ley Nº 25009, declara que los trabajadores de la actividad minera que padezcan del primer grado de silicosis tendrán derecho a la pensión completa de jubilación. Por consiguiente, GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

329

J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL

corresponderá efectuar el cálculo de la pensión como si los requisitos se hubieran reunido, aplicando el sistema de cálculo vigente a la fecha de determinación de la enfermedad profesional”. STC EXP. N° 10086-2006-PA/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 17/09/2008



Concesión de pensión del régimen general (Decreto Ley N° 19990) en caso no se acredite causalidad de enfermedad de neumoconiosis (silicosis)

“[L]a enfermedad de neumoconiosis (silicosis) es una enfermedad profesional definida como una afección respiratoria crónica, progresiva, degenerativa e incurable, que tiene cuatro estadios de evolución, y es producida por la inhalación, retención y reacción pulmonar al polvo de diversas sustancias minerales, por periodos prolongados. Sin embargo, en el caso de autos, el diagnóstico de dicha enfermedad no demuestra que esta sea consecuencia de haber prestado servicios como secretario de seguridad, alarife de tercera, técnico en ingeniería y topógrafo. (…) No obstante lo anterior, (…) a efectos de evitar un perjuicio innecesario a la parte demandante, procede la aplicación del principio iura novit curia, consagrado en el artículo VIII del Código Procesal Constitucional. En consecuencia, en el presente caso, la configuración legal del derecho a la pensión del recurrente deberá ser analizada según lo dispuesto por las normas que regulan el régimen general de jubilación establecido en el Decreto Ley N° 19990”. STC EXP. N° 01282-2007-PA/TC, ff. jj. 8 y 9 Publicada en la página web del TC el 11/09/2008



Aplicación de monto máximo fijado por el Decreto Ley N° 19990

“[C]abe precisar que el régimen de jubilación minera no está exceptuado del tope establecido por la pensión máxima pues el Decreto Supremo N° 029-89-TR, Reglamento de la Ley N° 25009 ha dispuesto que la pensión completa a que se refiere la Ley N° 25009, será equivalente al íntegro de la remuneración de referencia del trabajador, sin que exceda del monto máximo de pensión dispuesto por el Decreto Ley N° 19990”. STC EXP. N° 06668-2006-PA/TC, f. j. 16 Publicada en la página web del TC el 17/09/2008

“[S]i bien al actor le correspondería percibir una pensión minera por enfermedad profesional, dicha prestación –al igual que las prestaciones reguladas por los artículos 1 y 2 de la Ley N° 25009– se otorga al ciento por ciento (100%) de la remuneración de referencia del asegurado (pensión completa), según lo establecido por los artículos 6 de la Ley N° 25009 y 20 de su reglamento. Sin embargo la referida prestación se encuentra limitada al monto máximo fijado por el Decreto Ley N° 19990, a tenor de lo dispuesto por los artículos 5 de la Ley N° 25009 y 9 de su Reglamento. Siendo así, el actor goza de una pensión máxima, que resulta equivalente, en su caso, a la pensión minera por labores realizadas con exposición directa a riesgos de peligrosidad, toxicidad e insalubridad, o por enfermedad profesional, razón por la cual su modificación no implicaría un incremento en el monto que en la actualidad percibe”. STC EXP. N° 00114-2008-PA/TC Publicada en la página web del TC el 11/09/2008

“[E]l Decreto Supremo 029-89-TR, Reglamento de la Ley N° 25009, ha establecido que la pensión completa a que se refiere la Ley será equivalente al ciento por ciento (100%) de la remuneración de referencia del trabajador, sin que exceda del monto máximo de pensión dispuesto por el Decreto Ley N° 19990; por tanto, los topes fueron impuestos en el propio diseño del régimen del

330

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS

Decreto Ley N° 19990 estableciéndose la posibilidad de imponerlos, así como los mecanismos para su modificación”. STC EXP. N° 05396-2007- PA/TC, f. j. 7 Publicada en la página web del TC el 22/09/2008



No aplicación de ingreso mínimo de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada

“[E]n cuanto al extremo relativo a la aplicación del Decreto Supremo N° 003-92-TR que regula el ingreso mínimo de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, resulta inaplicable para establecer la pensión mínima de los pensionistas de jubilación minera del Sistema Nacional de Pensiones. Sin embargo conviene precisar que aun cuando la pensión se encuentra limitada al monto máximo establecido en los artículos 5 de la Ley N° 25009 y 9 de su Reglamento, el demandante goza de una pensión que supera el monto máximo permitido y establecido en el Decreto de Urgencia N° 105-2001. (…) En consecuencia al no haberse acreditado que la cuestionada resolución vulnere derecho alguno del demandante, debe desestimarse la presente demanda”. STC EXP. N° 00337-2008-PA/TC, ff. jj. 6 y 7. Publicada en la página web del TC el 11/09/2008 5.

PENSIONES DE TRABAJADORES DE CONSTRUCCIÓN CIVIL



Requisito de aportaciones para pensión de trabajadores de construcción civil

“Con relación a la pensión de jubilación para trabajadores de construcción civil, el Decreto Supremo Nº 018-82-TR establece que tienen derecho a pensión los trabajadores que cuenten con 55 años de edad y acrediten haber aportado cuando menos 15 años en dicha actividad, o un mínimo de 5 años en los últimos 10 años anteriores a la contingencia, siempre y cuando la contingencia se hubiera producido antes del 19 de diciembre de 1992, fecha a partir de la cual por disposición del Decreto Ley Nº 25967 ningún asegurado podrá gozar de pensión de jubilación si no acredita haber efectuado aportaciones por un periodo no menor de 20 años”. STC EXP. N° 05750-2007-PA/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 30/09/200 6.

PENSIONES DE JUECES Y FISCALES



Carácter no pensionario de los bonos por función fiscal y jurisdiccional

“[C]con respecto a la naturaleza pensionable de los bonos, tanto para la función fiscal como para la función jurisdiccional, que ambos tipos de bono no son de naturaleza remunerativa y, por lo tanto, no son útiles para efectos pensionarios. De ello se concluye que dichos bonos solo se otorgarán a los magistrados que se encuentren en actividad”. STC. EXP. N° 02618-2007-PC/TC, f. j. 7 Publicada en la página web del TC el 11/09/2008 7.

PENSIONES DE PESCADORES



Requisitos para jubilación de pescadores

“[E]l artículo 6 del Reglamento del Fondo de Jubilación del Pescador establece los requisitos para el otorgamiento de una pensión básica de jubilación, entre los cuales están haber cumplido por lo

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

331

J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL

menos 55 años de edad y haber reunido 15 contribuciones semanales por año. De modo tal que verificándose el cumplimiento de tales condiciones el beneficiario puede jubilarse conforme a lo dispuesto en el artículo 10 del referido Reglamento. El tribunal ha precisado también que el artículo 7 del Reglamento establece que para el acceso a la pensión total de jubilación los pescadores deben acreditar tener más de 55 años de edad, y cuando menos 25 años de trabajo en la pesca y 375 contribuciones semanales en total”. STC EXP. N° 09896-2006-PA/TC, f. j. 7 Publicada en la página web del TC el 02/10/2008 8.

SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES



Procedencia de la desafiliación en caso de información distorsionada

“[S]e ha brindado una deficiente y engañosa información al recurrente por parte de los promotores de la AFP (información distorsionada). En consecuencia, la demanda debe ser declarada fundada, lo cual no implica la desafiliación automática del demandante, sino el inicio del trámite de su desafiliación ante la propia AFP y la SBS”. STC EXP. N° 622-2007-PA/TC, f. j. 3. Publicada en la página web del TC el 11/09/2008 9.

SEGURO COMPLEMENTARIO DE TRABAJO DE RIESGO (SCTR): ACCIDENTES O ENFERMEDADES PROFESIONALES



No percepción de dos pensiones de invalidez por la misma enfermedad profesional

“Sobre la posibilidad de percibir una doble pensión por una misma enfermedad profesional, debe señalarse que este tribunal en la regla contenida en el fundamento 109 de la STC 10063-2006-PA, que ha sido reconocida como precedente vinculante mediante las SSTC 6612-2005-PA y 100872005-PA, ha declarado que “ningún asegurado que perciba pensión vitalicia conforme al Decreto Ley N° 18846 puede percibir por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional o por el incremento de su incapacidad laboral una pensión de invalidez conforme al Decreto Ley N° 19990 o a la Ley N° 26790. Asimismo, ningún asegurado que perciba pensión de invalidez conforme a la Ley Nº 26790 puede percibir por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional una pensión de invalidez conforme al Sistema Privado de Pensiones, ya que el artículo 115 del Decreto Supremo 004-98-EF establece que la pensión de invalidez del SPP no comprende la invalidez total o parcial originada por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales”. STC EXP. N° 00343-2007-PA/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 16/09/2008 STC EXP. N° 02509-2007-PA/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 26/09/2008



Fecha de la contingencia para la pensión vitalicia

“[L]la contingencia debe establecerse desde la fecha del pronunciamiento médico que acredita la existencia de la enfermedad profesional, dado que el beneficio deriva justamente del mal que aqueja al demandante, y es a partir de dicha fecha que se debe abonar la pensión vitalicia –antes renta vitalicia– en concordancia con lo dispuesto por el artículo 19 del Decreto Supremo 003-98-SA”. STC EXP. N° 03810-2007-PA/TC, f. j. 9 Publicada en la página web del TC el 29/09/2008

332

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS



Necesidad de determinar relación de causalidad en caso de enfermedad de la hipoacusia

“[P]ara determinar si la hipoacusia es una enfermedad de origen ocupacional es necesario acreditar la relación de causalidad entre las condiciones de trabajo y la enfermedad, para lo cual se tendrán en cuenta las funciones que desempeñaba el demandante en su puesto de trabajo, el tiempo transcurrido entre la fecha de cese y la fecha de determinación de la enfermedad, además de las condiciones inherentes al propio lugar de trabajo, es decir, que la relación de causalidad en esta enfermedad no se presume sino que se tiene que probar, dado que la hipoacusia se produce por la exposición repetida y prolongada al ruido”. STC EXP. N° 04222-2007-PA/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 07/10/2008



Improcedencia de demanda de otorgamiento de renta vitalicia (enfermedad profesional) por no presentación de dictamen médico de ley

“Teniendo en cuenta que en los procesos de amparo referidos al otorgamiento de una pensión vitalicia, la enfermedad profesional únicamente podrá ser acreditada con un examen o dictamen médico emitido por una Comisión Médica de EsSalud, Ministerio de Salud o una EPS, (…) le fue notificada al demandante la resolución emitida por este Tribunal que le otorgaba un plazo de 60 días hábiles para presentar dicho documento; sin embargo, habiendo transcurrido en exceso dicho plazo sin que este haya cumplido con tal mandato, corresponde desestimar la demanda por no haberse acreditado fehacientemente que el demandante adolezca de enfermedad profesional alguna”. STC EXP. N° 04140-2007-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 12/09/2008 STC EXP. N° 04774-2007-PA/TC, f. j. 7 Publicada en la página web del TC el 23/09/2008 STC EXP. N° 04813-2007-PA/TC , f. j. 7 STC EXP. N° 1259-2007-PA/TC, f. j. 7 Publicadas en la página web del TC el 24/09/2008 STC EXP. N° 03730-2007-PA/TC, f. j. 4 STC EXP. N° 04968-2007-PA/TC, f. j. 7 Publicadas en la página web del TC el 26/09/2008 STC EXP. N° 03179-2007-PA/TC, f. j. 4 STC EXP. N° 03178-2007-PA/TC, f. j. 5 Publicadas en la página web del TC el 29/09/2008 STC EXP. N° 09442-2006-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 30/09/2008 STC EXP. N° 03949-2007-PA/TC, f. j. 4 STC EXP. N° 09458-2006-PA/TC, f. j. 6 Publicadas en la página web del TC el 06/10/2008



Efectos de la presentación de certificado médico falso

“[S]i a partir de la verificación posterior se comprobara que el Certificado Médico de Invalidez es falso o contiene datos inexactos, serán responsables de ello penal y administrativamente, el médico que emitió el certificado y cada uno de los integrantes de la Comisiones Médicas de las entidades referidas, y el propio solicitante. En tal sentido dichos dictámenes o exámenes médicos constituyen la única prueba idónea para acreditar que una persona padece de una enfermedad profesional, y por ende, tiene derecho a una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley Nº 18846, o a una pensión de invalidez conforme a la Ley Nº 26790 y al Decreto Supremo Nº 009-97-SA”. STC EXP. N° 04982-2007-PA/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 12/09/2008 GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

333

J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL



No aplicación de prescripción a solicitud de pensión vitalicia por incapacidad laboral (antes renta vitalicia)

“[A] partir de la vigencia de la Constitución de 1979, la Administración no deberá rechazar el otorgamiento de la pensión vitalicia por incapacidad laboral (antes renta vitalicia) amparándose en el vencimiento de plazos de prescripción del artículo 13 del Decreto Ley Nº 18846, por lo que se señala como regla de cumplimiento obligatorio que no existe plazo de prescripción para solicitar una pensión vitalicia conforme al citado Decreto Ley Nº 18846, pues el acceso a una pensión forma parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensión, que tiene carácter de imprescriptible como todo derecho fundamental”. STC EXP. N° 04832-2007-PA/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 22/09/2008 STC EXP. N° 00296-2007-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 29/09/2008 STC EXP. N° 05774-2007-PA/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 30/09/2008



Reajuste del monto de la pensión vitalicia de acreditarse aumento del grado de incapacidad de asegurado

“[E]l artículo 18.2 del Decreto Supremo 003-98-SA, sobre Normas Técnicas del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, señala que se pagará al asegurado la pensión que corresponda al grado de incapacidad para el trabajo, al momento de otorgarse el beneficio. (…) De una lectura literal del artículo citado se concluiría que la pensión vitalicia a que tiene derecho el asegurado se encuentra invariablemente sujeta al grado de incapacidad laboral determinada al momento en que solicitó el beneficio, otorgándose el 50% o 70% de la remuneración mensual, sea que se trate de incapacidad permanente parcial o total, respectivamente. No obstante, como quiera que el artículo 27.6 de la misma norma prevé el reajuste de las pensiones de invalidez de naturaleza permanente, total o parcial, por disminución del grado de invalidez, a contrario sensu resulta lógico inferir que procede el reajuste del monto de la pensión vitalicia cuando se acredite el aumento del grado de incapacidad del asegurado. (…) Por tanto este tribunal considera que a la luz del derecho universal y progresivo a la seguridad social, reconocido en el artículo 10 de la Constitución Política vigente, el reajuste de las pensiones previsto en el Decreto Supremo 003-98-SA debe interpretarse, extensivamente, en beneficio de los asegurados, para proteger a aquellos que acrediten el incremento de su incapacidad laboral, de incapacidad permanente parcial a incapacidad permanente total”. STC EXP. N° 04778-2007-PA/TC, ff. jj. 6, 7 y 8 Publicada en la página web del TC el 30/09/2008



No aplicación del Decreto Legislativo Nº 847 a obligaciones de naturaleza indemnizatoria

“[L]as disposiciones contenidas en el Decreto Legislativo Nº 847 [que estableció que los beneficios o cualquier otra retribución otorgada a los trabajadores y pensionistas del Sector Público se continuarán percibiendo en los mismos montos en dinero percibidos en aquella oportunidad] son de aplicación solo para el pago que por conceptos retributivos perciban los trabajadores y pensionistas de los organismos y entidades del Sector Público y no para el pago de obligaciones de naturaleza indemnizatoria, como la que se reclama en el presente caso, aun cuando esta se encuentre comprendida en un sistema de seguridad social”. STC EXP. N° 03601-2007-PA/TC, f. j. 12 Publicada en la página web del TC el 7/10/2008

334

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL POR ESPECIALIDADES

Jurisprudencia administrativa y tributaria

GAC E TA

constitucional

ANÁLISIS Y CRÍTICA

ANÁLISIS Y CRÍTICA

El procedimiento administrativo como derecho y como deber

Javier JIMÉNEZ VIVAS*

RESUMEN

Teniendo en cuenta la sentencia recaída en el Expediente Nº 04225-2006PA/TC, emitida en fecha reciente por el Tribunal Constitucional, el autor analiza la institución del debido procedimiento administrativo. Al respecto, anota que esta decisión avanza en el desarrollo de la noción de debido procedimiento, ofreciendo ahora una visión dual, que equilibra el ejercicio de los derechos de los administrados con las potestades de la Administración.

I. IDEAS PRELIMINARES

El debido procedimiento administrativo, visto como el desarrollo de las garantías del debido proceso constitucional dentro del procedimiento administrativo, es una noción que cuenta ya en nuestro país con tratamiento legal, desarrollo jurisprudencial y algún comentario doctrinal. En el segundo campo de los mencionados, le ha tocado al Tribunal Constitucional cumplir la labor de precisar, a través de diferentes sentencias dictadas en varios procesos, cuál es el significado y cuáles son los alcances del novedoso instituto dentro del Derecho Administrativo en general y del procedimiento administrativo en particular.

*

La visión así conformada, sin embargo, ha sufrido una reciente variación a manos del propio tribunal. Nos referimos al criterio contenido en la sentencia del Expediente Nº 042252006-PA/TC, seguido por Marcelino Bances Pizarro contra lo resuelto por la Corte Superior de Justicia de La Libertad, en el sentido de declarar improcedente su demanda de amparo presentada contra la Zona Registral Nº V –sede Trujillo–, antes Oficina Registral de La Libertad. El presente trabajo busca exponer el referido nuevo criterio, analizar los elementos que compromete y exponer su principal aporte, que consiste en una visión del debido procedimiento

Abogado y magíster con mención en Derecho Civil, título y grado conferidos por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Actualmente cursa estudios de doctorado en la Universidad Nacional Federico Villarreal.

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

337

J URISPRUDENCIA ADMINISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ADMINISTRA TIVA TRIBUTARIA

administrativo que compromete directamente uno de los principales componentes del Derecho Administrativo: el procedimiento administrativo, ofreciendo una nueva apreciación de este. Existe, entonces, la necesidad de explorar el debido procedimiento administrativo como institución. Dicha tarea debe empezar recogiendo los aportes de la doctrina y estudiar la regulación que ha recibido en el Perú, así como analizar los progresos realizados por nuestro Tribunal Constitucional, para luego avocarnos al estudio del nuevo criterio expuesto por dicho órgano colegiado. Finalmente, ofrecemos algunas conclusiones. II. EL DEBIDO PROCEDIMIENTO EN LA DOCTRINA Y EN LA LEGISLACIÓN

Exponiendo las características del Derecho Administrativo, García de Enterría y Fernández comentan que: “El Derecho Administrativo, (...) está hecho, pues, de un equilibrio (por supuesto, difícil, pero posible) entre privilegios y garantías. En último término, todos los problemas jurídico-administrativos consisten –y esto conviene tenerlo bien presente– en buscar ese equilibrio, asegurarlo cuando se ha encontrado y reconstruirlo cuando se ha perdido”1. Más adelante, continuando en el análisis del mencionado equilibrio, los mismos autores indican que: “El principio de legalidad –y su garantía en el recurso contencioso-administrativo– y el de responsabilidad patrimonial de los entes públicos, constituyen (…) los dos grandes soportes estructurales del Derecho Administrativo, cuyo equilibrio, amenazado siempre

1 2 3 4 5

338

por el peso inicial de las prerrogativas del poder, depende, justamente, de su correcto juego”2. El procedimiento administrativo es una importante expresión del principio de legalidad en el Derecho Administrativo y, a su vez, la mayor garantía que posee todo sujeto ante la Administración. Podemos conceptualizarlo, siguiendo a Dromi como “el instrumento jurídico por el que se viabiliza el actuar de la relación administrado-administración”, constituyendo “(…) la herramienta más idónea como reaseguro contra los desbordes del obrar de la Administración”, ello en la medida que “(…) el procedimiento administrativo regla el ejercicio de la prerrogativa pública y de los derechos subjetivos y libertades públicas. (…) [E]s, en suma, un instrumento de gobierno y de control. Cumple una doble misión republicana: el ejercicio del poder por los carriles de la seguridad y la legalidad, y la defensa de los derechos por las vías procesales recursivas y reclamativas”3. Las ideas antes vertidas han sido recogidas en el inciso 8 del artículo 75 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norma que impone a las autoridades la observancia de dicho equilibrio al momento de interpretar las normas administrativas4. Dentro del marco garantista constituido por el procedimiento administrativo, también se inscribe el debido proceso, el cual por ese hecho es denominado “debido procedimiento”. El principio del debido procedimiento “(...) constituye una garantía general de los ciudadanos que ha sido introducida al Derecho Administrativo primero por la jurisprudencia, derivándola del derecho natural y de los tratados internacionales de derechos humanos”5. Al igual que el debido proceso, el debido procedimiento es un conjunto de garantías, que

GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo. T. II, Civitas, Madrid, 1999, p. 48. Ibíd., p. 351. DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Sétima edición, Ciudad argentina, Buenos Aires, 1998, pp. 889-890. Ley Nº 27444, “Artículo 75: Deberes de las autoridades en los procedimientos: (…). 8. Interpretar las normas administrativas de forma que mejor atienda el fin público al cual se dirigen, preservando razonablemente los derechos de los administrados. (…)”. MORÓN URBINA, Juan. Comentarios a la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurídica, Lima, 2001, p. 29.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

se ofrecen al administrado frente a la Administración a través del procedimiento administrativo. Cabe averiguar cuáles son esas garantías. Estudiando diversas legislaciones latinoamericanas, Brewer-Carías enumera como las principales garantías del debido procedimiento: 1. El principio del contradictorio; 2. El derecho a la defensa; 3. El principio de la gratuidad; 4. El principio de la motivación de los actos administrativos; 5. El principio de la confianza legítima; y, 6. El tema de la garantía de la tutela judicial efectiva y su relación con el principio del agotamiento de la vía administrativa6. La mencionada institución aparece regulada en el numeral 1.2 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley Nº 27444: “Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: (…)

Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas, a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. La institución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulación propia del Derecho Procesal Civil es aplicable solo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo. (…)”7.

6 7 8 9 10

Analizando la Ley Nº 27444, Morón considera que el debido proceso en el ámbito administrativo, comprende, a favor del administrado, los siguientes derechos: 1. A exponer sus argumentos (derecho a ser oído); 2. A ofrecer y producir pruebas; y, 3. A obtener una decisión motivada y fundada en derecho8. Por su parte, frente a la misma ley, Bartra opina que el debido procedimiento está formado por los derechos: 1. A ser oído; 2. A conocer el estado del expediente; 3. A presentar pruebas, debiendo otorgarse un plazo prudencial para ofrecerlas y actuarlas; y, 4. A una decisión fundada en derecho9. Si bien el procedimiento administrativo aparece como un conjunto de formalidades arbitradas las más de las veces en garantía del particular, ello no debe hacernos olvidar otra finalidad del procedimiento, que es la de lograr el mayor acierto y eficacia de las resoluciones administrativas10. Podemos afirmar que la Ley Nº 27444 no ha visto al debido procedimiento como un derecho a favor de los sujetos administrados al interior del procedimiento administrativo, sino como un conjunto de garantías a favor de estos durante el desarrollo de dicho procedimiento. Como veremos a continuación, ello ha sido confirmado –con algunos matices– por el Tribunal Constitucional en sucesivas sentencias; lo cual, a su vez, ha sido modificado mediante el pronunciamiento que constituye el eje central del presente trabajo, que tendremos oportunidad de analizar. III. EL DEBIDO PROCEDIMIENTO EN ANTERIORES SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Partiendo de la idea de que la consagración constitucional del debido proceso permite su vigencia más allá de los límites de la función jurisdiccional, desde hace algunos años atrás,

Cfr. BREWER-CARÍAS, Allan R. Principios del procedimiento administrativo en América latina. Legis S.A., Bogotá, 2003, p. 262. Publicada en el diario oficial El Peruano el 11 de abril de 2001 (separata especial). Cfr. MORÓN URBINA, Juan. Ob. Cit., pp. 29-30. Cfr. BARTRA CAVERO, José. Procedimiento administrativo. Sexta edición, Huallaga, Lima, 2002, pp. 71-74. Cfr. GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo. Vol I, decimosegunda edición, Tecnos, Madrid, 1994, pp. 472-473.

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

339

J URISPRUDENCIA ADMINISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ADMINISTRA TIVA TRIBUTARIA

el Tribunal Constitucional ha –pues no toda resolución es avanzado en la búsqueda de susceptible de ser impugnada ... el tribunal precisa que esos otros alcances en diversos en dicha sede–; pero sí lo es tanto la jurisdicción como la administración se encuenpronunciamientos. Una aproxidel derecho al debido proceso tran supeditadas a la Consmación la encontramos en una ‘judicial’, pues la garantía que titución. En esa medida, las sentencia dictada el 2 de julio ofrece el Estado constitucional garantías previstas para los de 1998, en la cual se declaró de derecho es que las reclamaprocesos judiciales ... resulla trasgresión de lo que denociones de los particulares contan perfectamente aplicaminó “debido proceso admitra los actos expedidos por los bles a los procedimientos nistrativo”. En su cuarto funadministrativos, en los que órganos públicos, sean resueldamento, el tribunal expresó se resuelve sobre los deretas por un juez independiente, chos e intereses de los suque: imparcial y competente, sede jetos administrados. esta en la que, además, se debe “(…) el debido proceso adposibilitar que lo resuelto en ministrativo, supone en un primer momento pueda ser toda circunstancia el respeulteriormente revisado, cuando menos, por to por parte de la Administración Pública un órgano judicial superior”12. de todos aquellos principios y derechos normalmente invocados en el ámbito de la ju- Conforme se aprecia, el Tribunal Constituciorisdicción común o especializada y a los que nal identifica al todavía llamado debido procese refiere el artículo 139 de la Constitución so administrativo (pese a estar ya vigente la Ley del Estado (verbigracia: jurisdicción prede- N° 27444) como un derecho distinto e indepenterminada por la ley, derecho de defensa, diente al debido proceso judicial, y del mismo nipluralidad de instancia, cosa juzgada, vel que este. Se advierte un avance interpretativo. etc.)”11. Al sentenciar otro proceso de amparo con fePara el Tribunal Constitucional, las garantías del cha 26 de agosto de 2004, el Tribunal asumió debido proceso jurisdiccional encontraban plena un tercer enfoque del tema, al expresar en el aplicación en sede administrativa, configurando sexto fundamento que: el llamado debido proceso administrativo. “Todo ejercicio de la potestad administratiEl 26 de agosto de 2003 el Tribunal declaró va debe observar la Ley del Procedimiento fundada una demanda de inconstitucionalidad Administrativo General, ley marco que recontra la Ordenanza N° 290 de la Municipaligula la actuación administrativa. Al respecdad Metropolitana de Lima. Versando el tema to, el artículo IV del Título Preliminar, condebatido sobre la inclusión del recurso de revisagra, entre otros, el derecho al debido prosión en un procedimiento edil, el tribunal precedimiento, que garantiza que los admicisó en su tercer fundamento que: nistrados gocen de derechos tales como “(...). En efecto, el derecho a la pluralidad el de exponer sus argumentos, de ofrecer de instancias no es un contenido esencial del y producir pruebas y obtener una decisión derecho al ‘debido proceso administrativo’ motivada y fundamentada en el derecho”13.

“

”

11

12

13

340

Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 026-97-AA/TC, seguido por Empresa de Transportes Andrés Avelino Cáceres contra la Municipalidad Provincial de Huánuco, sobre acción de amparo (http://tc.gob.pe/jurisprudencia/1998/ 0026-1997-A.A.html). Sentencia del Tribunal Constitucional dictada en el Expediente Nº 010-2001-AI/TC, seguido por el Defensor del Pueblo contra la Municipalidad Metropolitana de Lima, sobre acción de inconstitucionalidad (http://www.cajpe.org.pe/RIJ/bases/juris-nac/0102001-AI.htm). Sentencia del Tribunal Constitucional dictada en el Expediente Nº 1628-2003-AA/TC, seguido por la Fundación Ignacia R. Vda. de Canevaro contra la Superintendencia de Bienes Nacionales, sobre acción de amparo (http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/ 2004/01628-2003-AA.html).

ANÁLISIS Y CRÍTICA

En este caso, para el tribunal, el ahora sí llamado debido procedimiento (administrativo), es la garantía que tienen los administrados del respeto del procedimiento administrativo general previsto en la Ley N° 27444, y de las garantías que ella contiene. El Tribunal Constitucional, sin duda, avanzó mucho más en el tema con fecha 17 de febrero del 2005, al declarar fundada una acción de amparo por considerar que la violación de la garantía constitucional de la motivación de un acto administrativo sancionador, era a la vez una infracción al derecho a un debido proceso en sede administrativa. Se lee en el segundo fundamento de la sentencia, que: “El Tribunal Constitucional estima oportuno recordar (...) que el debido proceso, como principio constitucional, está concebido como el cumplimiento de todas la garantías y normas de orden públicos que deben aplicarse a todos los casos y procedimientos, incluidos los administrativos (sic), a fin de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos. Vale decir que cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea este administrativo –como en el caso de autos– o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal”14. De acuerdo a ello, si bien el debido proceso está previsto en la Constitución como un conjunto de garantías observables en sede jurisdiccional, se trata antes de ello de un derecho constitucional, que debe ser respetado tanto por el Poder Judicial como por la Administración Pública. A diferencia del pronunciamiento del 2 de julio de 1998, antes citado, el tribunal coloca a ambas instituciones en pie de igualdad cuando se trata de respetar el mencionado derecho constitucional. Tal idea aparece claramente establecida en el tercer fundamento de la sentencia:

14

“El derecho al debido proceso, y los derechos que contiene son invocables, y, por tanto, están garantizados, no solo en el seno de un proceso judicial, sino también en el ámbito del procedimiento administrativo”. Establecidos el debido proceso y los derechos que él contiene para el orden jurisdiccional, y valorando el tribunal su aplicación en el orden administrativo, resulta innecesaria una enumeración de ellos para este segundo ámbito. El derecho al debido proceso resulta así aplicable por igual ante ambos estamentos. Sin embargo, resulta central en la explicación el cuarto fundamento de la sentencia: “El fundamento principal por el que se habla de un debido proceso administrativo, encuentra sustento en el hecho de que tanto la administración como la jurisdicción están indiscutiblemente vinculadas a la Carta Magna, de modo que si la Administración resuelve sobre asuntos de interés del administrado, y lo hace mediante procedimientos internos, no existe razón alguna para desconocer las categorías invocables ante el órgano jurisdiccional”. Con ello, el tribunal precisa que tanto la jurisdicción como la administración se encuentran supeditadas a la Constitución. En esa medida, las garantías previstas para los procesos judiciales en los cuales se resuelve sobre derechos y obligaciones de las personas, resultan perfectamente aplicables a los procedimientos administrativos, en los que se resuelve sobre los derechos e intereses de los sujetos administrados. El tribunal, sin embargo, retrocedió a la expresión “debido proceso administrativo”, pese a que ella había sido ya superada por la vigente Ley Nº 27444. Las conclusiones de la progresiva evaluación hasta aquí descrita las encontramos en el cuarto fundamento de la sentencia dictada el 29 de agosto de 2006 en el Expediente N° 3075-2006-PA/TC, según la cual:

Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 4289-2004-AA/TC, seguido por Blethyn Oliver Pinto contra la Comandancia General del Ejército, sobre acción de amparo (http://tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/04289-2004-AA.html).

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

341

J URISPRUDENCIA ADMINISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ADMINISTRA TIVA TRIBUTARIA

“(...) el debido proceso es un derecho fundamental de naturaleza procesal con alcances genéricos, tanto en lo que respecta a los ámbitos sobre los que se aplica como en lo que atañe a las dimensiones sobre las que se extiende. Con relación a lo primero, (...) dicho atributo desborda la órbita estrictamente judicial para involucrarse o extenderse en otros campos como el administrativo, el corporativo particular, el parlamentario, el castrense, entre muchos otros, dando lugar a que en cada caso o respecto de cada ámbito pueda hablarse de un debido proceso jurisdiccional, de un debido proceso administrativo, de un debido proceso corporativo particular, de un debido proceso parlamentario, etc. Por lo que respecta a lo segundo (...), las dimensiones del debido proceso no solo responden a ingredientes formales o procedimentales, sino que se manifiestan en elementos de connotación sustantiva o material, lo que supone que su evaluación no solo repara en las reglas esenciales con las que se tramita un proceso (juez natural, procedimiento preestablecido, derecho de defensa, motivación resolutoria, instancia plural, cosa juzgada, etc.), sino que también, y con mayor rigor, se orienta a la preservación de los estándares o criterios de justicia sustentables de toda decisión (juicio de razonabilidad, juicio de proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad, etc.). Así las cosas, el debido proceso es un derecho de estructura compleja, cuyos alcances corresponde precisar a la luz de los ámbitos o dimensiones en cada caso comprometidas. (...)”15. Vemos entonces completamente configurado, entre los ámbitos del debido proceso, aquel aplicable al Derecho Administrativo, en el cual adopta el nombre de “debido proceso administrativo” que, al igual que en los otros ámbitos, puede adoptar dimensiones tanto formales como sustanciales.

15 16

342

IV. EL DEBIDO PROCEDIMIENTO EN LA SENTENCIA DEL CASO “MARCELINO BANCES” 1. Antecedentes del caso

Con fecha 27 de abril de 2004, Marcelino Bances Pizarro interpuso demanda de amparo contra la Zona Registral Nº V –Sede Trujillo–, antes Oficina Registral de La Libertad, contra el Jefe del Área Legal de esta y contra la registradora pública María Zagaceta Azcarate. La pretensión formulada consistía en el pedido de dejar sin efecto la Resolución Gerencial Nº 051-2003-ZR de fecha 20 de enero de 2003 y la Resolución Nº 371-2003-ZR-V-STGR de fecha 28 de agosto de 2003. Mediante la primera, se dispuso el inicio del trámite de cierre de dos partidas registrales correspondientes a un terreno de su propiedad; a través de la segunda, se declaró el cierre parcial de las partidas, reduciendo el área de su terreno. El demandante sustentó su pretensión en la vulneración por parte de la autoridad registral de dos de sus derechos constitucionales: su derecho de propiedad y su derecho de defensa, esto último por cuanto tales pronunciamientos no le fueron notificados. Con fecha 30 de junio de 2005, el Segundo Juzgado Civil de Trujillo declaró improcedente la demanda. Luego de ser apelada dicha resolución fue confirmada por la Corte Superior de Justicia de La Libertad con fecha 16 de diciembre de 200516. Contra la decisión de segunda instancia, el accionante presentó recurso extraordinario, el cual fue resuelto con fecha 17 de junio de 2008, mediante la sentencia que motiva el presente trabajo. 2. El procedimiento administrativo como derecho de los administrados y como deber de la Administración

La sentencia del Tribunal Constitucional comentada, bajo el acápite “Del derecho al debido

Proceso de amparo seguido por la Escuela Internacional de Gerencia High School of Management - Eiger contra Indecopi y otra (http://tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/03075-2006-A.A.html). Cabe señalar que para declarar la improcedencia de la demanda ambas instancias valoraron favorablemente la Excepción de Caducidad que presentó la parte demandante; tema que aquí no desarrollamos, por resultar ajeno a la materia objeto de nuestro análisis.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

procedimiento”, agrupa a sus considerandos número 6, 7 y 8, entre los cuales resulta esencial el primero de los mencionados. En la parte indicada, la sentencia toma como premisa de partida la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, calificándola como la ley marco que regula los alcances de la actuación administrativa. En dicha ley, hay dos normas directamente comprometidas con dicha premisa. La primera es el numeral 1 del artículo II del Título Preliminar: “Artículo II.- Contenido La presente Ley regula las actuaciones de la función administrativa del Estado y el procedimiento administrativo común desarrollados en las entidades. (...)”. Y la segunda es el artículo III del mismo Título: “Artículo III.- Finalidad La presente Ley tiene por finalidad establecer el régimen jurídico aplicable para que la actuación de la Administración Pública sirva a la protección del interés general, garantizando los derechos e intereses de los administrados y con sujeción al ordenamiento constitucional y jurídico en general”. Las dos normas citadas tienen una diferencia esencial. La primera, se ubica entre las funciones del Estado y toma una de ellas como objeto de regulación para la Ley. La segunda, aborda la regulación del ejercicio de la función elegida y fija algunos parámetros de orientación para dicho fin. El nexo que une a la función administrativa elegida con su ejercicio es el procedimiento administrativo. Lo antes mencionado guarda coherencia con el siguiente paso de la sentencia. Ella continúa citando la regulación del derecho a un debido procedimiento, la cual para el tribunal: “(...) determina que los administrados gozan de todos los derechos y garantías, como el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir prueba y a obtener una decisión motivada y fundamentada en Derecho”.

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

De esa manera, el Tribunal Constitucional identifica tres momentos en el tratamiento del derecho a un debido procedimiento, en concordancia con lo previsto en el numeral 1.2 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley Nº 27444. De dichos momentos, el primero se identifica más con el derecho de petición, el segundo con el derecho de defensa dentro del procedimiento, mientras el tercero lo hace con el deber de la Administración de resolver solicitudes y controversias. Seguidamente, el tribunal llega al punto central de su análisis, cuando concentrándose en la primera de tales etapas, señala que ella: “(...) se refiere al debido proceso como derecho al procedimiento administrativo y supone que todos los administrados tienen el derecho a la existencia de un procedimiento administrativo previo a la producción de las decisiones administrativas que les conciernan. (...)”. De acuerdo a ello, el debido proceso constitucional encuentra tres manifestaciones en el ámbito administrativo, siendo la primera el derecho a un procedimiento administrativo, es decir, el derecho de los sujetos administrados a que sus peticiones sean atendidas por las entidades mediante un procedimiento. Dicho de otra manera, el debido procedimiento es el derecho de tales sujetos a que sus peticiones sean atendidas garantizando el equilibrio entre los derechos e intereses de los requirentes y las potestades públicas ejercidas por la autoridad. Continuando, el tribunal indica que: “(...). Correlativamente, la Administración tiene el deber de producir sus decisiones mediante el cumplimiento de las reglas que conforma el procedimiento, de modo que es flagrantemente violatoria de este principio la producción de actos administrativos de plano o sin dar noticia de ellos a los administrados”. Visto el tema desde el punto de vista opuesto, el tribunal señala que para la Administración –que es el otro sujeto interviniente– el procedimiento administrativo es un deber. Ello podemos entenderlo si vemos que uno de los principales

343

J URISPRUDENCIA ADMINISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ADMINISTRA TIVA TRIBUTARIA

fundamentos de la existencia del procedimiento es el constituirse en la herramienta que permita interdictar cualquier ejercicio arbitrario del poder público; finalidad que corre en paralelo con el equilibrio entre derechos, intereses y potestades antes señalado.

“

... la noción del debido procedimiento administrativo [incluye que este sea reconocido], a partir de la sentencia del caso Marcelino Bances, como un derecho –el primero– que tienen los administrados ante la Administración, y como un deber – también el primero– que tiene esta ante ellos.

Un segundo fundamento del deber resaltado por el Tribunal Constitucional, lo encontramos en el numeral 1 del artículo II y en el artículo III del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, antes citada. La función administrativa del Estado de la que habla la primera norma, tiene por finalidad servir a la protección del interés general, garantizando los derechos e intereses de los administrados, conforme a la segunda. Sin embargo, el artículo III agrega que tanto la finalidad como las garantías se cumplen con sujeción al ordenamiento constitucional y jurídico en general, dentro del cual se sitúa obviamente la Ley del Procedimiento Administrativo General y cualquier otra reguladora de algún procedimiento especial.

Una tercera razón para considerar al procedimiento administrativo como un deber de la Administración lo hallamos en otra sentencia anterior del propio tribunal, concretamente en aquella dictada en el Expediente Nº 1042-2002AA/TC con fecha 6 de diciembre de 2002. En la misma, desarrollando el “contenido esencial del derecho de petición” dice el tribunal que: “(...) su contenido esencial está conformado por dos aspectos que parecen de su propia naturaleza y de la especial configuración que le ha dado la Constitución al reconocerlo: el primer aspecto es el relacionado estrictamente con la libertad reconocida a cualquier persona para formular pedidos escritos a la autoridad competente;

17 18

344

”

y el segundo, unido irremediablemente al anterior, está referido a la obligación de la referida autoridad de otorgar una respuesta al peticionante”17. Ahondando en el estudio del segundo aspecto, el Tribunal Constitucional refiere lo siguiente: “(...) puede afirmarse que el derecho de petición implica un conjunto de obligaciones o mandatos. Entre ellos cabe mencionar los siguientes:

Facilitar los medios para que el ciudadano pueda ejercitar el derecho de petición sin trabas absurdas o innecesarias. Abstenerse de cualquier forma o modo de sancionamiento al peticionante, por el solo hecho de haber ejercido dicho derecho. Admitir y tramitar el petitorio. Resolver en el plazo señalado por la ley de la materia la petición planteada, ofreciendo la correspondiente fundamentación de la determinación. Comunicar al peticionante la decisión adoptada”18. Así, tenemos que el procedimiento administrativo es un deber para la Administración, también debido al contenido esencial del derecho de petición que ejerce cualquier sujeto administrado al dirigirse ante una autoridad; el cual compromete a esta última de diversas formas, las cuales ordenadas temporal y funcionalmente describen en su conjunto al procedimiento mismo. V. IDEAS FINALES

El derecho a un debido procedimiento administrativo, recogido en la Ley N° 27444, responde

Proceso de amparo seguido por el Sindicato Unitario de Trabajadores Municipales del Rímac contra la Municipalidad Distrital del Rímac (http://tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/1042-2002-AA.html). Ídem.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

en principio al desarrollo doctrinario del derecho a un debido proceso judicial, el cual –esencial en el ejercicio de la función jurisdiccional– es consagrado como un derecho constitucional. A consecuencia de ello, dicho derecho amplía sus alcances más allá de la mencionada función, hacia aquellos ámbitos en los cuales el Estado también declara derechos e impone obligaciones, uno de los cuales se presenta en el ejercicio de la función administrativa, encargado a la Administración Pública. Ante las entidades que ejercen la mencionada función, el debido procedimiento se manifiesta en tres momentos: cuando los sujetos administrados ejercen el derecho de petición, cuando tales ofrecen y producen prueba, y cuando la entidad administrativa cumple con su deber de expedir una decisión motivada y fundamentada en Derecho. La sentencia bajo comentario se concentra en el primer momento, y para él realiza su principal aporte, que consiste en una visión dual del debido procedimiento, como el derecho al procedimiento administrativo que tienen todos los administrados y como el deber de la Administración Pública de producir sus decisiones dentro de un procedimiento administrativo. Tal posición es un desarrollo en el conocimiento del derecho al debido procedimiento, por cuanto no se preocupa solo del carácter garantista de este, sino que además fija su atención en el aspecto ontológico del procedimiento administrativo, viéndolo como un elemento más; y, en especial, como el primer elemento actuante entre los otros que posee la noción de debido procedimiento. En segundo lugar, el aporte del Tribunal Constitucional subraya una característica central del procedimiento administrativo, la cual es la de ser el principal instrumento de equilibrio en las

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

relaciones jurídicas entre la Administración y los administrados, aquella herramienta que interdicta cualquier posible arbitrariedad en el ejercicio del poder público por parte de la primera. Finalmente, el criterio sostenido en la sentencia consagra la necesidad de someter las actuaciones de la Administración a un procedimiento, es decir, de instaurarlo a manera de una “garantía de garantías” procedimentales, que competen a los otros dos aspectos del debido procedimiento administrativo. Lo anterior nos permite reconocer la importancia de la jurisprudencia constitucional, la cual no solamente enunció la noción de debido procedimiento como un derecho fundamental, sino que continúa dándole forma, y nos ofrece ahora una nueva manera de apreciar dicho derecho –una visión dual, dijimos–, que busca relanzar al procedimiento administrativo como el campo en el cual normalmente tiene lugar cualquier relación jurídica de Derecho Administrativo, como el punto de confluencia equilibrada entre el ejercicio de los derechos de los sujetos administrados y las potestades de la Administración. Las diversas fuentes que han concurrido a la formación de la noción del debido procedimiento administrativo, lo han configurado, primero, como el expreso soporte constitucional de los diversos principios que ordenan el procedimiento administrativo; segundo, como un derecho exigible de manera directa a la Administración; tercero, como un instrumento que fortalece el carácter garantista del procedimiento regulado; cuarto, como una herramienta pedagógica y de ordenación conceptual; y quinto, a partir de la sentencia del caso Marcelino Bances, como un derecho –el primero– que tienen los administrados ante la Administración, y como un deber –también el primero– que tiene esta ante ellos.

345

J URISPRUDENCIA ADMINISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ADMINISTRA TIVA TRIBUTARIA RESOLUCIÓN

EXP. Nº 04225-2006-PA/TC-LA LIBERTAD MARCELINO BANCES PIZARRO SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

cuenta que la anotación de cierre de partida se realizó el 2 de setiembre de 2003, a la fecha de interposición de la demanda de amparo ya había transcurrido el plazo para interponerla. Asimismo señalan que no existía mala fe de su parte.

En Lima, a los 17 días del mes de junio de 2008, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto discordante del magistrado Vergara Gotelli, que se acompaña, y con el voto dirimente del magistrado Eto Cruz, que también se acompaña.

El Segundo Juzgado Civil de Trujillo, con fecha 30 de junio de 2005, declara fundada la excepción de caducidad y, en consecuencia, improcedente la demanda.

ASUNTO

1. El objeto de la demanda es que se deje sin efecto el cierre de la partida Nº S.E.013613, para lo cual se solicita dejar sin efecto la Resolución Nº 0512003-ZR Nº V-ST-GR y la Resolución Nº 3712003-ZR-V-ST-GR, en tanto vulnerarían el derecho de propiedad y el derecho al debido proceso del demandante.

Recurso extraordinario interpuesto por Marcelino Bances Pizarro contra la resolución expedida por la Corte Superior de Justicia de La Libertad, de fojas 304, su fecha 16 de diciembre de 2005, que declara improcedente la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 27 de abril de 2004 el recurrente interpone demanda de amparo contra la Zona Registral Nº V –Sede Trujillo– (antes Oficina Registral Regional La Libertad), el Jefe del Área Legal de dicha oficina y la Registradora Pública María Zagaceta Ascárate, solicitando se deje sin efecto la Resolución Gerencial Nº 051-2003-ZR, de fecha 20 de enero de 2003, mediante la cual se ordenó el inicio del trámite de cierre de las partidas PR-16736 y SE-013613, correspondientes a su terreno; así como la Resolución Nº 371-2003-ZRV-STGR, de fecha 28 de agosto de 2003, que declaró el cierre parcial de la partida correspondiente a su terreno, reduciendo el área de este de 5.42 hectáreas a 1.908 hectáreas, vulnerando su derecho de propiedad y también de defensa, en la medida en que las referidas resoluciones no le fueron notificadas. Los demandados contestan la demanda deduciendo las excepciones de falta de agotamiento de la vía previa y de caducidad y solicitando se la declare improcedente o infundada, aduciendo que las resoluciones en cuestión fueron notificadas a través de la publicación en el diario El Peruano y, al presumirse conocida por todos la información contenida de los Registros Públicos y teniendo en

346

La recurrida confirma la apelada, por los mismos considerandos. FUNDAMENTOS

Conforme a lo señalado, este Colegiado considera que el asunto a dilucidar es si la resolución que dispone la cancelación del asiento registral del actor constituye, o no, un acto lesivo de derechos constitucionales. De la caducidad 2. De manera preliminar corresponde examinar la resolución de vista a efectos de determinar si al momento de presentar la demanda había transcurrido el plazo al que se refiere el artículo 44 del Código Procesal Constitucional. Al respecto, conforme al artículo en cuestión, el referido plazo debe ser computado a partir del momento en que se produce la afectación, siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese hallado en posibilidad de interponer la demanda o, si esto no fuera posible, desde el momento de la remoción del impedimento. En este sentido el cómputo se inicia a partir del momento en que el demandante conoció del acto lesivo. 3. Los emplazados pretenden que se declare la improcedencia argumentando que la demanda fue interpuesta vencido el plazo de 60 días hábiles de conocida la afectación, ya que el acto fue inscrito

ANÁLISIS Y CRÍTICA el 2 de setiembre de 2003 en el Registro de la Zona Registral N.º V–Sede Trujillo y la demanda fue presentada el 27 de abril de 2004, pretendiendo así favorecerse de lo dispuesto en el artículo 2012 del Código Civil.

corresponde emitir pronunciamiento sobre el fondo.

4. Este Tribunal, sin embargo, no comparte dicho criterio, en atención a lo siguiente:

5. La cuestión central ahora será determinar si las Resoluciones Nº 051-2003-ZR Nº V-ST-GR y Nº 371-2003-ZR-V-ST-GR atentan contra los derechos al debido procedimiento y de propiedad del demandante.

a)

Del derecho al debido procedimiento

El artículo 18 de la Ley del Procedimiento Administrativo General establece el deber de la Administración de notificar los actos administrativos que pudieran afectar los derechos subjetivos o intereses legítimos de los administrados, es decir, aquellos actos que –como en el caso de autos– sean restrictivos de derechos.

b) El artículo 16 de la referida norma establece que el acto administrativo es eficaz para los administrados a partir de su notificación conforme a ley, lo cual resulta especialmente importante para el supuesto de actos administrativos que, como en el caso de autos, estén destinados a restringir derechos de los particulares. c)

De esta forma, y en tanto las Resoluciones Nº 051-2003-ZR Nº V-ST-GR y Nº 371-2003ZR-V-ST-GR no fueron notificadas al demandante conforme a ley, el plazo en cuestión no puede computarse sino a partir del momento en que el demandante tomó conocimiento de las mismas, es decir, a partir del 6 de abril de 2004, conforme al escrito de fojas 306.

d) Una interpretación diferente supondría convalidar la omisión de la Administración de notificar a los administrados los actos administrativos o, peor aún, supondría afirmar que la Administración tiene el derecho de optar entre notificar en su domicilio a los administrados o hacerlo a través de otros medios, lo cual no solo no se ajusta a lo dispuesto por la ley, sino que adicionalmente atenta contra el debido procedimiento del administrado, al restringir indebidamente su derecho de defensa hasta el punto de hacerlo prácticamente inoperante. e)

Se concluye entonces que la demanda fue presentada dentro del plazo al que se refiere el artículo 44 del Código Procesal Constitucional, por lo que la excepción interpuesta debe desestimarse y, en consecuencia,

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

6. Todo ejercicio de la potestad administrativa debe observar lo dispuesto por la Ley del Procedimiento Administrativo General, ley marco que regula los alcances de la actuación administrativa. El artículo IV de su Título Preliminar consagra, entre otros, el derecho al debido procedimiento, el cual determina que los administrados gozan de todos los derechos y garantías, como el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundamentada en derecho. Como refiere la doctrina, para los administrados dicho principio tiene tres niveles concurrentes de aplicación, el primero de los cuales se refiere al debido proceso como derecho al procedimiento administrativo y supone que todos los administrados tienen el derecho a la existencia de un procedimiento administrativo previo a la producción de las decisiones administrativas que les conciernan. Correlativamente, la Administración tiene el deber de producir sus decisiones mediante el cumplimiento de las reglas que conforman el procedimiento, de modo que es flagrantemente violatoria de este principio la producción de actos administrativos de plano o sin dar noticia de ellos a los administrados. 7. Conforme a lo anterior, para disponer el cierre de una partida o modificar los linderos consignados en ella constituye requisito indispensable su conocimiento por parte del directamente afectado con la medida, a fin de que tenga la oportunidad de oponerse y, conforme a lo dispuesto por el artículo 60 del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos, eventualmente discutir la cuestión a nivel judicial. 8. Consecuentemente, la Resolución Nº 371-2003ZR-V-ST-GR no fue válidamente expedida al no haberse otorgado al demandante la posibilidad efectiva de oponerse al cierre y la modificación de las partidas correspondientes a los terrenos de su propiedad. Asimismo, consideramos que la

347

J URISPRUDENCIA ADMINISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ADMINISTRA TIVA TRIBUTARIA Resolución Nº 051-2003-ZR Nº V-ST-GR debió ser notificada al demandante, por lo que debe estimarse la demanda a fin de permitir al demandante la posibilidad de discutir a nivel judicial la titularidad y linderos de los predios que han dado lugar a la duplicidad de partidas. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar INFUNDADA la excepción de caducidad interpuesta. 2. Declarar FUNDADA la demanda de amparo en consecuencia, déjese sin efecto la Resolución Nº 371-2003-ZR-V-ST-GR y la inscripción registral surgida como consecuencia de la misma. 3. Ordenar a la Zona Registral demandada que proceda a inscribir la nulidad de la referida resolución y a iniciar nuevamente el trámite correspondiente a efectos de solucionar la superposición de partidas existente, asegurándose de la debida notificación de la Resolución Nº 0512003-ZR Nº V-ST-GR a los directamente perjudicados con ella.

cartabonados por una serie de principios que resaltan el carácter tuitivo de los mismos, como son el principio pro homine y el de adecuación de las formalidades al logro de los fines de los procesos constitucionales, y ello en razón a que la promoción de esta clase de procesos están orientados a la tutela efectiva de los derechos fundamentales. Y siendo estos principios propios u originarios del proceso constitucional deben ser necesariamente tenidos en cuenta para resolver la controversia constitucional que se nos presenta. 3. En consecuencia, no nos parece afortunada la utilización del aforismo tantun apelatun quantum devolutun, propio de los procesos ortodoxos y privativos como lo es el proceso civil, en el que se discuten pretensiones de naturaleza privada; por lo que no efectuar una aplicación de los principios anteriormente enunciados, supondría una desnaturalización del proceso constitucional, tanto más si del estudio y análisis del expediente se advierte una afectación al derecho fundamental invocado y del cual justamente el demandante solicita su tutela en la postulación del proceso.

VOTO DEL MAGISTRADO ETO CRUZ

4. Muy por el contrario el Colegiado Constitucional dentro de ese rol tuitivo ha procedido a declarar infundada la excepción de caducidad deducida por el demandado, basándose justamente en una la incorrecta apreciación que de este instituto han hecho las instancias inferiores y ha procedido ha declarar fundada la demanda, lo cual es jurídica y sistemáticamente conforme a derecho.

Me adhiero a lo resuelto por los Magistrados Mesía Ramírez y Álvarez Miranda, y con el respeto que se merece el Magistrado cuyo voto genera la discordia considero oportuno subrayar de manera particular los siguientes fundamentos:

Por las razones antes expuestas, las mismas que deben adicionarse a la mayoría, mi voto es por que se declare INFUNDADA la excepción de caducidad; y en consecuencia se declare FUNDADA la demanda de amparo

1. El Tribunal Constitucional ha sido constitucionalmente dotado de una serie de atribuciones entre las que resalta nítidamente las de ser defensor de la Constitución y velar por la vigencia efectiva de los derechos fundamentales. En tal sentido desarrolla su actividad, conociendo en última instancia de los procesos que conforman lo que en su momento Mauro Cappelletti denominara jurisdicción constitucional de la libertad, entre las que se vertebran los procesos constitucionales de amparo, hábeas corpus, hábeas data y cumplimiento.

SR. ETO CRUZ; MAGISTRADO

Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ; ÁLVAREZ MIRANDA; ETO CRUZ

2. Siendo ello así, los procesos constitucionales, conforme a su propia naturaleza, se encuentran

348

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI Emito el presente voto, por las siguientes razones: 1. Viene a este Tribunal el recurso de agravio constitucional interpuesto por Marcelino Bancaes Pizarro contra la sentencia emitida por la Segunda Sala Civil de la Libertad de fecha 16 de diciembre del 2005 que confirmando la apelada declaró fundada la excepción de caducidad deducida por los demandados.

ANÁLISIS Y CRÍTICA 2. Con fecha 27 de abril de 2004 el recurrente interpone demanda de amparo contra la Oficina Registral Regional de La Libertad, Zona Registrad Nº V Sede Trujillo, El Gerente Registral Dr. Roger Martín Ríos Zavaleta y la Registradora Pública Dra. Karla María Zagazeta, solicitando que se declare inaplicables: a) La Resolución Gerencial Nº 051-2003-ZR de fecha 20 de enero de 2003 por la que se ordenó el inicio del trámite de cierre de partidas PR-16736 y SE-013613 correspondiente a su terreno; b) La Nº 371-2003-ZR-V-ST-Gr del 28 de agosto de 2003 que declaró el cierre parcial de la partida correspondiente a su terreno y c) Se autorice iniciar la acción indemnizatoria contra los demandados al disponer en forma ilegal el cierre de la partida de su terreno. 3. Los demandados en actos procesales independientes deducen excepción de falta de agotamiento de la vía previa y caducidad, solicitando que la demanda, sea declarada improcedente y contestan esta sosteniendo que las resoluciones materia del presente proceso fueron notificadas a través de la publicación en el Diario Oficial El Peruano. 4. El Segundo Juzgado Civil de Trujillo con fecha 30 de junio de 2005 declaró fundada la excepción de caducidad e improcedente la demanda por estimar que desde la fecha en que se realizó la inscripción de la Resolución administrativa que declaró el cierre de las partidas PR-16736 y SE-013613, a la fecha de interposición de la demanda ha transcurrido en exceso el plazo para interponerla. A su turno la Segunda Sala Civil de la Libertad confirmó la apelada por similares fundamentos. 5. El recurrente impugnó la resolución que en primer grado declaró fundada la excepción de caducidad por lo que la Segunda Sala Civil de La Libertad también se pronunció solo sobre dicha

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

impugnación, ya que el análisis de la alzada ha quedado limitado a la excepción de caducidad. Siguiendo esta lógica tenemos que a fojas 321 corre el recurso de agravio constitucional interpuesto por el demandante, del que se desprende que este cuestiona la decisión del inferior sobre la excepción de caducidad; siendo ello así la limitación a la decisión de este Tribunal de alzada en torno a la excepción de caducidad que es el punto de pronunciamiento, no permitiría a este Tribunal ingresar al análisis de fondo luego de la revocatoria del tema recurrente, toda vez que en las instancias inferiores no hubo y no pudo haber decisión fondal. 6. Si bien estoy de acuerdo con la ponencia en cuanto declara que en la fecha de presentación de la demanda no había vencido el plazo señalado ya que las Resoluciones cuestionadas no fueron notificadas al demandante conforme a ley, por lo que tiene que computar el plazo desde el momento en que el recurrente tomó conocimiento de aquellas, encontrándose por ello el peticionante habilitado para el ejercicio de su derecho a la acción; ello también fundamenta la razón por la que la excepción de caducidad deducida debe ser desestimada, mas no justifica una decisión de fondo como la que se sostiene en la ponencia que tengo a la vista, ya que este Tribunal no tiene capacidad para emitir un pronunciamiento de fondo debido a que el superior no debe tocar aquello que no fue materia de impugnación (tantum apelatum quantum devolutum). 7. Por lo expuesto, considero que la excepción de caducidad es INFUNDADA y en consecuencia se ordene al juzgado de origen emitir un pronunciamiento sobre el fondo. SR. JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI

349

J URISPRUDENCIA ADMINISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ADMINISTRA TIVA TRIBUTARIA

JURISPRUDENCIA

RELEVANTE COMENTADA

Para exigirse cumplimiento de una norma legal deben cumplirse los requisitos mínimos del mandamus RTC Exp. Nº 03373-2008-PA/TC Caso: Carlos Enrique Lanegra Sánchez Sentido de la resolución: Improcedente la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 06/10/2008)

SUMILLA

El petitorio de la demanda está referido al cumplimiento del artículo 144 de la Ley N° 27444, sobre el empleo de formularios en la Administración Pública. Al analizar la norma, el Tribunal Constitucional concluyó que no cumplió con los requisitos mínimos del mandamus a los que se refiere su precedente constitucional vinculante (caso “Maximiliano Villanueva Valverde”) y confirma la improcedencia in limine de la demanda.

EXP. Nº 03373-2008-PC/TC-HUAURA CARLOS ENRIQUE LANEGRA SÁNCHEZ RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 22 de agosto de 2008 VISTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Carlos Enrique Lanegra Sánchez contra la resolución de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huaura, de fojas 34, su fecha 4 de junio de 2008, que declara improcedente la demanda de autos; y, ATENDIENDO A 1. Que con fecha 29 de febrero de 2008 el recurrente interpone demanda de cumplimiento contra la

350

Municipalidad Provincial de Huaura y otros, a fin de que la autoridad edil cumpla con lo dispuesto por el artículo 154 de la Ley Nº 27444, del Procedimiento Administrativo General; y en consecuencia le permita el empleo de formularios de libre reproducción y distribución gratuita en los diferentes trámites que viene realizando en dicha instancia. 2. Que según se aprecia de fojas 10 a 11 de autos, el Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de Huaura mediante resolución de fecha 9 de marzo de 2008 rechazó liminarmente la demanda, declarándola improcedente, considerando que la norma cuyo cumplimiento se pretende, el artículo 154 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, carece de un mandamus a ser cumplido, requisito indispensable para la procedencia de la demanda.

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA 3. Que, la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huaura, mediante resolución de fecha 4 de junio de 2008 [fojas 34 a 37 de autos], confirmó la apelada por los mismos fundamentos. 4. Que la presente demanda cumple con el requisito especial de procedencia establecido por el artículo 69 del Código Procesal Constitucional, por cuanto obra, a fojas 3, la carta notarial de fecha 7 de febrero de 2008, en virtud de la cual el demandante exige a la entidad edil emplazada el cumplimiento del artículo 154 de la Ley Nº 27444, sin que, a la fecha de interposición de la demanda, 29 de febrero de 2008, obtuviera respuesta alguna. 5. Que el artículo 154 de la Ley Nº 27444 establece lo siguiente: Artículo 154.- Empleo de formularios 154.1 Las entidades disponen el empleo de formularios de libre reproducción y distribución gratuita, mediante los cuales los administrados, o algún servidor a su pedido, completando datos o marcando alternativas planteadas proporcionan la información usual que estima suficiente, sin necesidad de otro documento de presentación. Particularmente se emplea cuando los administrados deben suministrar información para cumplir exigencias legales y

en los procedimientos de aprobación automática. 154.2 También son utilizados cuando las autoridades deban resolver una serie numerosa de expedientes homogéneos, así como para las actuaciones y resoluciones recurrentes, que sean autorizadas previamente”. 6. Que de acuerdo a lo establecido por este Colegiado en la STC Nº 7974-2005-PC, específicamente en el fundamento 7, la norma cuyo cumplimiento se pretende, el artículo 154 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, tan solo se limita a fijar un sistema para el empleo de formularios cuando los administrados suministren información, sin que ello configure mandato alguno, por lo que la norma carece de mandamus, requisito indispensable para la procedencia de la demanda. En consecuencia, debe desestimarse la presente demanda. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú RESUELVE Declarar IMPROCEDENTE la demanda. Publíquese y notifíquese. SS. VERGARA GOTELLI; LANDA ARROYO; ÁLVAREZ MIRANDA

COMENTARIO

Al demandarse el cumplimiento de lo contenido en una norma legal, el tribunal analiza si esta cumple con los requisitos mínimos para su exigencia a través de este proceso. Las causales de improcedencia del proceso de cumplimiento El juez constitucional está facultado para calificar las demandas al momento de recibir una demanda; es decir, para verificar que estas cumplen los requisitos de procedencia. Para el proceso de cumplimiento, los operadores del Derecho deben estar especialmente atentos, pues además de las causales establecidas en el artículo 5 del Código Procesal Constitucional, también tenemos las del artículo 70, así como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (más específicamente, el precedente constitucional vinculante, dictado conforme a sus facultades en el artículo VII del Título Preliminar del mencionado cuerpo legal)1.

1

Artículo VII.- Precedente: Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo (…).

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

351

J URISPRUDENCIA ADMINISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ADMINISTRA TIVA TRIBUTARIA

Nuevas reglas del proceso de cumplimiento. Requisitos del mandamus De ese modo, en la sentencia dictada en el Expediente N° 00168-2005-PC/TC el Tribunal Constitucional emite un precedente constitucional vinculante conocido como caso “Maximiliano Villanueva Valverde”. La relevancia de este proceso radica en que con ese precedente el alto Colegiado Constitucional establece criterios de procedibilidad de las demandas de cumplimiento y requisitos comunes de la norma legal y del acto administrativo para que sean exigibles a través de dicho proceso, ítems que deben ser tomados en cuenta al momento de incoar una demanda de este tipo pues, de lo contrario, será declarada improcedente. Es decir, ya no basta con acreditar la renuencia del funcionario o autoridad pública mediante el documento de fecha cierta, donde se exija a la autoridad el cumplimiento de la norma legal según lo ordena el artículo 69 del Código Procesal Constitucional como requisito especial de la demanda. Más bien, a partir de la emisión del mencionado precedente constitucional vinculante, para la procedencia del proceso de cumplimiento debe tenerse en cuenta las características mínimas comunes señaladas allí y, de no reunirse estas, la vía del proceso de cumplimiento no será la idónea. Esto viene como una carga más a considerar, además de los supuestos de improcedencia ya contemplados en los artículos 5 y 70 del Código Procesal Constitucional. De la conocida sentencia vemos que para que el cumplimiento de la norma legal, la ejecución del acto administrativo y la orden de emisión de una resolución sean exigibles a través del proceso de cumplimiento, el mandato contenido en aquellos deberá contar con los siguientes requisitos mínimos comunes: a) Ser un mandato vigente. b) Ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente de la norma legal o del acto administrativo. c) No estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares. d) Ser de ineludible y obligatorio cumplimiento. e) Ser incondicional. Excepcionalmente podrá tratarse de un mandato condicional, siempre y cuando su satisfacción no sea compleja y no requiera de actuación probatoria. El caso de los formularios Dentro de los requisitos que el mandamus debe satisfacer a efectos de su cumplimiento a través del presente proceso se encuentra, en particular, el que sea “un mandato cierto y claro” y de “ineludible y obligatorio cumplimiento”. Ser un mandato cierto y claro, significa que no debe deducirse, sino que fluya claramente de la norma legal o del acto administrativo del cual se exige el cumplimiento que beneficia al recurrente. Sin embargo, para el caso de la exigencia del cumplimiento de una norma legal que contiene disposiciones generales –en la mayoría de los casos– se requiere de interpretación y evaluación de ciertos presupuestos para que se puedan dar, lo cual no configura un mandamus cierto y claro. Ser de ineludible y obligatorio cumplimiento, se refiere al hecho de que la norma legal o el acto administrativo cuyo cumplimiento se exige, tenga la virtualidad suficiente para constituirse en mandamus para la autoridad o funcionario público y, por ende, poder ser exigible a través del proceso de cumplimiento, dado que tiene validez legal.

352

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

Si partimos de lo antedicho para comentar la presente resolución, tenemos que se exige el cumplimiento del artículo 154 de la Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley N° 27444), referido al “empleo de formularios”. Este dispositivo señala el uso de formularios para que los administrados proporcionen información, por lo general para realizar trámites de aprobación automática, sin embargo, de ello no podemos verificar que se configure como un mandato en los términos de exigibilidad, reclamable en un proceso de cumplimiento. BIBLIOGRAFÍA

•

GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. Fondo de Desarrollo Editorial Universidad de Lima. Tomo I, Lima, 1998.

•

LANDA ARROYO, César. Teoría del Derecho Procesal Constitucional. Palestra, Lima, 2004.

•

TITO PUCA, Yolanda Soledad. “La protección ‘indirecta’ del derecho a la salud a través del proceso de cumplimiento”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 8, Lima, agosto, 2008.

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

353

J URISPRUDENCIA ADMINISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ADMINISTRA TIVA TRIBUTARIA

El amparo no es la vía idónea para resolver cuestionamientos dentro del proceso de cobranza coactiva, pues existe un proceso regulado por ley RTC Exp. Nº 02481-2008-PA/TC Caso: Mauro Víctor Ames Enciso Sentido de la resolución: Improcedente la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 06/10/2008)

SUMILLA

En la presente resolución, la demanda es rechazada en aplicación del artículo 5.2 del CPConst., pues el Tribunal Constitucional estima que existe un proceso específico e idóneo para la suspensión del procedimiento de ejecución coactiva que conlleva el levantamiento de las medidas cautelares, que es lo que se pretende en la demanda. En tal sentido se verifica que existe otra vía igualmente satisfactoria para la protección de los derechos del recurrente.

EXP. Nº 02481-2008-PA/TC-JUNÍN MAURO VÍCTOR AMES ENCISO RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 22 de setiembre de 2008 VISTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Mauro Víctor Ames Enciso contra la sentencia expedida por la Corte Superior de Justicia de Junín, que declaró improcedente la demanda de autos; y, ATENDIENDO A 1. Que, con fecha 15 de marzo de 2006, el recurrente interpone demanda de amparo contra el Ejecutor Coactivo de la Municipalidad Provincial de Huancayo, por haber dispuesto la clausura de su local comercial, mediante Resolución Nº 01, de fecha 2 de marzo de 2006, como medida cautelar previa en el Expediente 005-2006-EJCMCP; desconociendo la existencia de un medio impugnatorio pendiente de resolución interpuesto

354

contra la sanción contenida en la Resolución Gerencial Nº 1337-05-MPH/GDEyT. Señala, además, que esto deviene en la vulneración de sus derechos constitucionales a la libertad de trabajo, al debido procedimiento administrativo, a la libertad de empresa, de defensa, y a no ser discriminado. 2. Que, según se aprecia de fojas 150 a 152 de autos, el Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Huancayo, considerando que la agresión devino en irreparable al haberse llevado a cabo la clausura del local comercial, declaró fundada la demanda conforme al artículo 1 del Código Procesal Constitucional, por la vulneración del derecho constitucional al debido proceso. 3. Que, por su parte, la Primera Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Junín declaró nula dicha sentencia [fojas 225 a 227 de autos], por cuanto no hubo pronunciamiento respecto de la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa deducida por la emplazada. 4. Que, mediante sentencia obrante de fojas 238 a 244, el Segundo Juzgado Especializado en lo

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA Civil de Huancayo, en nuevo pronunciamiento, declaró infundada la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa e infundada la demanda, considerando que la Municipalidad Provincial de Huancayo sujetó su actuación al artículo 13, numeral 7, de la Ley Nº 26979, del Procedimiento de Ejecución Coactiva. 5. Que la recurrida revocó la apelada y, reformándola, declaró improcedente la demanda [fojas 297 a 300 de autos], considerando que la Municipalidad Provincial de Huancayo actuó en ejercicio de la facultad conferida por el artículo 49 de la Ley Nº 27972, Orgánica de Municipalidades. 6. Que, según prevé el artículo 23, numerales 3 y 4, de la Ley Nº 26979, del Procedimiento de Ejecución Coactiva, modificada por la Ley Nº 28165, los procedimientos de ejecución coactiva son susceptibles de revisión judicial a través de la vía contencioso-administrativa, bastando la sola presentación de la demanda para suspender automáticamente su tramitación. Además, debe tenerse en cuenta que, de acuerdo al artículo 16, numeral 5, de la norma citada, la suspensión del procedimiento de ejecución coactiva conlleva el levantamiento de las medidas cautelares que se hubieran trabado. 7. Que en el caso de autos, la pretensión del demandante está dirigida a que se suspenda el procedimiento de ejecución coactiva seguido en su contra por la Municipalidad Provincial de Huancayo, por medio del cual se llevó a cabo la ejecución de la Resolución Gerencial Nº 1337-05MPH/GDEyT, de fecha 29 de diciembre de 2005. En consecuencia, teniendo expedita una vía procedimental específica, como es la contenciosoadministrativa, conforme lo prevé el artículo 5, inciso 2), de Código Procesal Constitucional, la presente demanda deviene en improcedente.

8. Que, finalmente, conforme fuera establecido en la STC Nº 0015-2005-PI, cabe señalar que el hecho de que los gobiernos locales cuenten con autonomía política, administrativa y económica en el ámbito de su competencia, no implica que se encuentren desvinculados del resto del ordenamiento jurídico sino que, por el contrario, deben ejercer dichos niveles de autonomía dentro del marco del mismo, como entes integrantes de la unidad sistemática que es el Estado, de conformidad con el artículo 43 de la Constitución. Así, tal como lo señala el artículo VIII del Título Preliminar de la Ley Nº 27972, Orgánica de Municipalidades, los gobiernos locales se encuentran sujetos a las leyes y disposiciones que, de manera general y de conformidad con la Constitución Política del Perú, regulan las actividades y el funcionamiento del Sector Público, siendo la Ley Nº 26979, del Procedimiento de Ejecución Coactiva, una de ellas. De otro lado, este Tribunal ha dejado establecido que los procedimientos de ejecución coactiva deben ser realizados con estricto respeto a los derechos fundamentales de los administrados, en especial de las garantías del debido proceso (artículo 139, inciso 3, de la Constitución), así como las disposiciones contenidas en la ley especial sobre la materia –Ley Nº 26979–. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú RESUELVE Declarar IMPROCEDENTE la demanda. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO CRUZ

COMENTARIO

Es sorprendente darse cuenta que el demandante, luego de muchos años, recibió dos sentencias de primera instancia, dos de segunda y finalmente una resolución de improcedencia del Tribunal Constitucional. En conclusión, obtuvo una resolución desestimatoria final de su proceso de amparo.

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

355

J URISPRUDENCIA ADMINISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ADMINISTRA TIVA TRIBUTARIA

Como veremos en las líneas que siguen, tal vez un mejor manejo de las causales de improcedencia (artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional1) hubieran permitido que evite el innecesario paso por sede constitucional y recurrir de inmediato al proceso contencioso-administrativo. Los gobiernos locales y la autonomía municipal El municipio es uno de los primeros niveles de gobierno, que cuenta con órganos de gobierno elegidos por la comunidad y cuya finalidad principal es el prestar servicios a esta. En ese sentido, goza de autonomía municipal para desarrollar sus tareas, la misma que es reconocida y garantizada por el Estado. La autonomía de las municipalidades se encuentra prevista en los artículos 194 y 195, incisos 3 y 4 de la Constitución. Asimismo, la Ley de Bases de la Descentralización (Ley Nº 27783), en su artículo 8, define la autonomía como “(…) el derecho y la capacidad efectiva del gobierno en sus tres niveles, de normar, regular y administrar los asuntos públicos de su competencia. Se sustenta en afianzar en las poblaciones e instituciones la responsabilidad y el derecho de promover y gestionar el desarrollo de sus circunscripciones, en el marco de la unidad de la nación. La autonomía se sujeta a la Constitución y a las leyes de desarrollo constitucional respectivas”. Por su parte, el artículo II del Título Preliminar de la Ley Orgánica de Municipalidades (Ley Nº 27972) señala que la autonomía que la Constitución Política del Perú consagra en favor de las municipalidades radica en la facultad de ejercer actos de gobierno, administrativos y de administración, con sujeción al ordenamiento jurídico. Como se sabe, la mencionada Ley de Bases de la Descentralización ha desarrollado el contenido de los ámbitos de esta autonomía: autonomía política, que consiste en la facultad de adoptar y concordar las políticas, planes y normas en los asuntos de su competencia, aprobar y expedir sus normas, decidir a través de sus órganos de gobierno y desarrollar las funciones que les son inherentes; autonomía administrativa, que viene a ser la facultad de organizarse internamente, determinar y reglamentar los servicios públicos de su responsabilidad; y, la autonomía económica, que consiste en la facultad de crear, recaudar y administrar sus rentas e ingresos propios y aprobar sus presupuestos institucionales conforme a la Ley de Gestión Presupuestaria del Estado y las Leyes Anuales de Presupuesto. Su ejercicio supone reconocer el derecho de percibir los recursos que les asigne el Estado para el cumplimiento de sus funciones y competencias. Los procesos de ejecución coactiva y su ley El procedimiento de ejecución coactiva nace como una manifestación de la autotutela de la administración, en el sentido en que es el procedimiento que utilizan las entidades de la Administración Pública para hacer efectivo el acto administrativo que estas emiten frente a los administrados. El Tribunal Constitucional, en cuanto a este instituto, ha señalado en el fundamento 4 de la sentencia 0774-1999-AA/TC que “(...) el procedimiento de ejecución coactiva es la facultad que tienen algunas entidades de la Administración Pública para hacer cumplir actos administrativos emitidos por la misma Administración, es decir, [que] las obligaciones exigibles deben provenir de materias propias de las funciones que cada entidad tiene, basadas en el reconocimiento que cada ley especial ha considerado para cada Administración, o sea, siempre dentro de un marco normativo (...)”.

1

356

Código Procesal Constitucional “Artículo 5.- No proceden los procesos constitucionales cuando: (...) 5. Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus”.

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

Recordemos que la STC Exp. Nº 007-2001-AI/TC, se dio por una demanda contra las modificatorias introducidas por la Ley Nº 28165 a la Ley de Ejecución Coactiva (Ley Nº 26979),: dicha ley modificatoria buscaba frenar los abusos del Servicio de Administración Tributaria (SAT) de la Municipalidad Metropolitana. Precisamente, el Alcalde de Lima presentó esa demanda de inconstitucionalidad –entre otros– contra el numeral 23.3 de la Ley de Ejecución Coactiva, el mismo que ahora permite la suspensión del procedimiento de ejecución coactiva con la simple presentación de la demanda contencioso-administrativa de revisión judicial del procedimiento coactivo. Otra vía específica e igualmente satisfactoria Como puede verse del caso en comentario, la demanda resulta improcedente, pues el artículo 23, numerales 3 y 4 de la Ley Nº 26979, Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva, modificada por la Ley Nº 28165, prevé la revisión judicial a través de la vía contencioso-administrativa, bastando la sola presentación de la demanda para suspender automáticamente un proceso coactivo en trámite, y del artículo 16, numeral 5 tenemos que es posible la suspensión del procedimiento y el levantamiento de las medidas cautelares trabadas en él. Así, visto el contenido de estas dos disposiciones, resultan tener identidad con el petitorio contenido en la presente demanda de amparo. Entonces, de la aplicación de dicha norma, se suspende la tramitación del procedimiento de ejecución coactiva y de ese modo se evita que la Administración ejecute el patrimonio del administrado, situación que garantiza la efectividad de las decisiones del Poder Judicial. Evidentemente, las demandas contencioso-administrativas o de revisión judicial del procedimiento no serían efectivas si la Administración ejecutó coactivamente el cumplimiento de una obligación antes de conocer el pronunciamiento en sede judicial sobre la actuación de la Administración Pública o sobre la legalidad y el cumplimiento de las normas previstas para la iniciación y el trámite del procedimiento de ejecución coactiva (STC Exp. Nº 007-2001-AI/TC. f. j. 19). Entonces, al existir dicho camino para la protección de los derechos del demandante, resulta de aplicación el artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional, por lo que la demanda tuvo que ser declarada improcedente. BIBLIOGRAFÍA

•

EGUIGUREN PRAELI, Francisco José. “El amparo como proceso ‘residual’ en el Código Procesal Constitucional Peruano. Una opción riesgosa pero indispensable”. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, 2007.

•

GODOS RÁZURI, Víctor. Derecho Municipal. Idemsa, 2002.

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

357

J URISPRUDENCIA ADMINISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ADMINISTRA TIVA TRIBUTARIA

La medida de embargo no exonera per se del agotamiento de la vía previa Embargo en forma de intervención en información no genera un daño irreparable RTC Exp. N° 02447-2008-PA/TC Caso: Javier Jaime Guzmán Cortez Sentido de la resolución: Improcedente la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 06/10/2008)

SUMILLA

El Tribunal Constitucional declara improcedente la demanda en aplicación del artículo 5, inciso 4 del Código Procesal Constitucional (exigencia del agotamiento de la vía previa), dado que, si bien se trata de una medida de ejecución inmediata (embargo en forma de intervención en información), el colegiado considera que esta forma de embargo no se enmarca dentro de las excepciones al agotamiento de la vía previa contenidas en el artículo 46 del mismo cuerpo legal, dada su naturaleza, pues solo se dicta para “recabar información” y no coloca al demandante en una situación de irreparabilidad.

EXP. Nº 02447-2008-PA/TC-AMAZONAS JAVIER JAIME GUZMÁN CORTEZ RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 25 de setiembre de 2008 VISTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Javier Jaime Guzmán Cortez contra la sentencia expedida por la Corte Superior de Justicia de Amazonas, que declaró improcedente la demanda de autos; y ATENDIENDO A 1. Que el recurrente interpone demanda de amparo, en su calidad de Director Ejecutivo de la Red de Salud de Bagua, contra la Oficina de Cobranza Coactiva de la Sunat-Lambayeque, a fin de que se reponga las cosas al estado anterior al dictado de la Resolución Coactiva Nº 0710070014819, del 16 de julio de 2007. El demandante alega que tal Resolución viola el derecho fundamental a la salud

358

de las personas residentes en la Provincia de Bagua-Amazonas, por cuanto el derecho crediticio de la emplazada no puede postergar el derecho a la salud (folios 16-17). 2. Que de acuerdo con el artículo 46 del Código Procesal Constitucional la exigibilidad del agotamiento de la vía previa en el proceso constitucional de amparo admite determinadas excepciones cuando: “1) [U]na resolución, que no sea la última en la vía administrativa, es ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede consentida; 2) Por el agotamiento de la vía previa la agresión pudiera convertirse en irreparable; 3) La vía previa no se encuentra regulada o ha sido iniciada innecesariamente por el afectado; o 4) No se resuelve la vía previa en los plazos fijados para su resolución”. 3. Que, en ese sentido, la aplicación del artículo 5.4 del mencionado Código no puede hacerse sin analizar, previamente, los supuestos que eximen al demandante de agotar la vía previa. En el caso concreto, el que el demandante esté exento o no de agotar la vía previa pasa por evaluar el

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA contenido de la Resolución Coactiva Nº 0710070014819, que obra en el folio 13 del expediente. A juicio del Tribunal Constitucional, en la medida que dicha Resolución dispone que se trabe “embargo en forma de intervención en información”, el demandante no está exento de agotar la vía previa. 4. Que ello es así en la medida que esta forma de embargo, prevista en el artículo 118.a.1 del Código Tributario, tiene como finalidad que la administración tributaria recabe información relacionada con las actividades económicas del administrado. Lo cual se condice con la Resolución Coactiva antes mencionada, al disponer que el demandante remita: “copia de las 5 últimas facturas emitidas de venta, copia de las 5 últimas facturas de compra, relación de los 10 principales clientes (RUC), relación de los 10 principales proveedores (RUC), relación de entidades bancarias con las que trabaja”.

5. Que, en consecuencia, dado que la Resolución cuestionada, a juicio de este Colegiado, no pone el derecho fundamental invocado en una situación de irreparabilidad (artículo 46.2 del Código Procesal Constitucional), el demandante no está exento de agotar la vía previa; por lo que la demanda debe ser desestimada por improcedente, de conformidad con el artículo 5.4 del Código Procesal Constitucional. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú RESUELVE Declarar IMPROCEDENTE la demanda de autos. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO CRUZ

COMENTARIO

La presente resolución resuelve una demanda de amparo contra una resolución coactiva que dispone que se trabe “embargo en forma de intervención en información”. Por ello, antes de ingresar al fondo del asunto, el Tribunal Constitucional consideró necesario establecer si el demandante estaba exento o no de agotar la vía previa administrativa. Causales de improcedencia El Código Procesal Constitucional faculta al juez para que en el proceso de calificación de la demanda pueda declarar su improcedencia liminar. Las causales para ello están establecidas en el artículo 5 del mencionado texto legal. Así, en su inciso 4 se señala que no proceden los procesos constitucionales cuando no se hayan agotado las vías previas, salvo en los casos previstos por este código y en el proceso de hábeas corpus. Este inciso nos remite además al artículo 46 del mismo cuerpo normativo, pues allí se señalan las excepciones al agotamiento de las vías previas. Respecto a ello, como bien se ha citado, el propio tribunal fundamenta la necesidad de agotar la vía previa (no solo administrativa, sino también la privada). Ello puede apreciarse en la STC Exp. N° 0895-2001-AA/TC, donde el colegiado precisó que la exigencia de agotar la vía administrativa antes de acudir al amparo constitucional se fundamenta en la necesidad de brindar a la Administración la posibilidad de revisar sus propios actos, a efectos de posibilitar que el administrado, antes de acudir a la sede jurisdiccional, pueda en esa vía solucionar, de ser el caso, la lesión de sus derechos e intereses legítimos (f. j. 1). Es decir, se trata de “dar a la Administración Pública la posibilidad de revisar decisiones, subsanar errores y promover su autocontrol jerárquico de lo actuado por sus instancias inferiores, reforzar la presunción de legitimidad de los actos administrativos, para que no llegue al cuestionamiento

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

359

J URISPRUDENCIA ADMINISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ADMINISTRA TIVA TRIBUTARIA

judicial, actos irreflexivos o inmaduros; y limitar la promoción de acciones judiciales precipitadas contra el Estado”1. Excepciones al agotamiento de la vía previa Ahora bien, si analizamos las excepciones al agotamiento de las vías previas contenidas en el artículo 46 del Código Procesal Constitucional, vemos que existen cuatro supuestos que nos eximen de agotar este camino previo. 1. Si una resolución, que no es la última en la vía administrativa, es ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede consentida. 2. Si por el agotamiento de la vía previa la agresión pudiera convertirse en irreparable. 3. Si la vía previa no se encuentra regulada o ha sido iniciada innecesariamente por el afectado. 4. Si no se resuelve la vía previa en los plazos fijados para su resolución. En atención a ello, para el caso concreto, el Tribunal Constitucional consideró necesario examinar si el demandante se encontraba inmerso en la excepción contenida en el inciso 2 (irreparabilidad del daño) pues la resolución cuestionada disponía que se trabe “embargo en forma de intervención en información”. Al respecto, como bien señala Castillo Córdova, lo que pide la ley es un supuesto de “posibilidad” y no de certeza respecto de que el tránsito de la vía previa ocasione un daño irreparable. Para el colegiado constitucional2 la exigencia del agotamiento de las vías previas debe ser interpretada de manera restrictiva, en la medida que constituye un obstáculo al ejercicio de los derechos fundamentales, en concreto, al derecho de acceso a la jurisdicción. Eso significa que dicha exigencia no puede derivar en un formalismo inútil que impida la justiciabilidad de la Administración, por lo que al evaluar los casos concretos debe aplicarse criterios flexibles (pro homine, pro actione). Asimismo, esta regla debe aplicarse dentro de los cánones constitucionales, vinculándose a exigencias propias de la Administración, como la de asegurar un debido proceso a los administrados. Para el caso concreto, el tribunal analizó si el agotamiento de la vía administrativa por parte del demandante va a generar un perjuicio irreparable y cuál sería este. Al respecto, si presentara una excepción de no agotamiento de la vía administrativa, la carga de la prueba recae en el demandante, quien debe probar que agotó la vía previa o que se encuentra incurso en alguna de las causales que lo exoneran de tener que agotarla. ¿Existe irreparabilidad de un embargo en forma de intervención en información? Con lo anotado, en el caso comentado se analiza si el mentado perjuicio es o no un perjuicio irreparable; es decir, si al trabarse embargo en forma de intervención en información, cuando se solicita “copia de las cinco últimas facturas emitidas de venta, copia de las cinco últimas facturas de compra, relación de los diez principales clientes (RUC), relación de los diez principales proveedores (RUC), relación de entidades bancarias con las que trabaja”, el accionante queda efectivamente privado de protección si se le negase el acceso a la vía del amparo.

1 2

360

MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Ley N° 27444. Lima, Gaceta Jurídica, 2004, p. 578. STC Exp. N° 03778-2004-AA/TC ff. jj. 11-14.

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

Ante ello, debe tenerse en cuenta que el embargo en forma de intervención tiene varias modalidades: en recaudación, en información y en administración de bienes, siendo que el embargo en forma de intervención en información consiste en el nombramiento, por parte del ejecutor, de uno o varios interventores-informadores para que en un plazo determinado recaben información y verifiquen el movimiento económico del deudor y su situación patrimonial con el fin de hacer efectiva la cobranza de una deuda; al respecto, no parece que estos hechos dejen al demandante en un estado de privación de protección si agota la vía administrativa. BIBLIOGRAFÍA

•

CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo II, Palestra, Lima, 2006.

•

GRAU QUINTEROS, Miguel. “El agravio irreparable como presupuesto de procedencia del proceso de amparo”. En: Actualidad Jurídica. N° 153, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2006, pp. 156-162.

•

MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Ley N° 27444. Lima, Gaceta Jurídica, 2004.

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

361

J URISPRUDENCIA ADMINISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ADMINISTRA TIVA TRIBUTARIA

El comiso de bienes debidamente regulado por ley no constituye vulneración de derechos fundamentales

STC Exp. Nº 05411-2007-PA/TC Caso: Alimentos del Perú S.A.C. Sentido del fallo: Infundada la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 10/10/2008)

SUMILLA

El Tribunal Constitucional declara infundada la demanda contra el comiso de bienes, debido a inexactitudes en la guía de remisión. La sentencia deniega lo pretendido, pues del expediente no se desprende que haya sido realizada por persona no atribuida con facultades para ello, asimismo, porque dicha sanción se encuentra regulada en el Código Tributario.

EXP. Nº 05411-2007-PA/TC-SAN MARTÍN ALIMENTOS DEL PERÚ S.A.C. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a 1 de octubre de 2008, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los Magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por Alimentos del Perú S.A.C., debidamente representada por Luis Alberto Saravia Ponce, contra la sentencia expedida por la Sala Mixta Descentralizada de la Provincia de San Martín-Tarapoto de la Corte Superior de Justicia de San Martín, su fecha 7 de setiembre de 2007, de fojas 135, que declaró infundada la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 8 de febrero de 2007, la recurrente interpone demanda de amparo contra la Superintendencia Nacional de Administración

362

Tributaria-Intendencia de Aduanas de Tarapoto y la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, solicitando que se declare la nulidad del acta de comiso Nº 180-060-00002263, de fecha 27 de setiembre de 2006, y del acta de incautación Nº 271-2006-0300-000174, de fecha 22 de diciembre de 2006. Manifiesta que se le han vulnerando sus derechos al debido proceso, al trabajo y a la presunción de inocencia, puesto que fue un Agente de Aduanas quien procedió con el comiso de la mercadería de su propiedad que estaba siendo transportada, a pesar de no tener competencia para ello. La Superintendencia Nacional de Administración Tributaria-Oficina Zonal de San Martín aduce la excepción de prescripción y, contestando la demanda argumenta que fue un agente de su oficina quien determinó el comiso de la mercadería debido a que detectó incongruencias en la guía de remisión. Asimismo, indica que, luego del comiso, la mercadería fue puesta a disposición de la Intendencia de Aduanas de Tarapoto, la que procedió a incautarla con la finalidad de que determine la posible comisión de un delito aduanero.

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA La Intendencia de Aduanas de Tarapoto contesta la demanda señalando que la incautación efectuada el día 22 de diciembre del 2006 fue realizada de conformidad con las normas que delimitan sus funciones, ya que debe ponderar la posible configuración del delito de contrabando. El Juzgado Especializado en lo Civil de Tarapoto, con fecha 23 de marzo de 2007, declara infundada la excepción propuesta e infundada la demanda interpuesta. Considera que las acciones de la Administración han sido emitidas dentro las prerrogativas otorgadas por ley, por lo que no advierte violación al debido proceso administrativo. La recurrida confirmó la apelada por los mismos fundamentos. FUNDAMENTOS 1. En primer lugar, es necesario expresar que en el presente caso no cabe invocar la regla de agotamiento de las vías previas prevista en el artículo 45 del Código Procesal Constitucional, puesto que tratándose en este caso de una incautación de material perecible (350 sacos de azúcar rubia de procedencia extranjera), resulta de aplicación lo estipulado en el artículo 46, inciso 2, del Código Procesal Constitucional, lo que torna innecesario el trámite administrativo previo. 2. En lo que respecta al petitorio, la actora pretende que se declare la nulidad del acta de comiso Nº 180-060-0000226-3, de fecha 27 de setiembre de 2006, y del acta de incautación Nº 271-20060300-000174, de fecha 22 de diciembre de 2006, por medio de las cuales la Administración comisó y luego incautó la mercadería que estaba siendo transportada a la ciudad de Tarapoto. 3. Afirma la demandante que el comiso fue realizado por un funcionario de Aduanas debido a infracciones que son pasibles de ser sancionadas exclusivamente por la Oficina de Tributos Internos de la Sunat. Así, la autoridad competente para efectuar el comiso debido a la omisión de llevar una guía de remisión válida era la Unidad de Tributos Internos de la Sunat. Señala, además que el que la guía de remisión no coincida con la realidad es una falta atribuible al transportista y no a la empresa propietaria de la mercadería. 4. Debe expresarse que desde la expedición del Decreto Supremo 061-2002-PCM, publicado en

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

el diario oficial El Peruano, el 12 de julio de 2002, la Sunat ha absorbido las funciones, facultades y atribuciones de la Superintendencia Nacional de Aduanas. Por su parte, el artículo 50 del Código Tributario dispone que la Sunat es competente para la administración de tributos internos y los derechos arancelarios. De otro lado, a tenor de los artículos 174, inciso 9, y de los artículos 180 al 184 del Código Tributario, la Sunat se encuentra facultada para comisar bienes cuando se haya detectado infracción tributaria. 5. Sobre lo alegado por la demandante, debe precisarse que no obra en autos material probatorio que acredite que efectivamente fueron agentes de Aduanas los que efectuaron el comiso de su mercadería. Por el contrario, se observa a folios 23 que el Jefe de la Oficina Zonal San Martín de la Sunat comunica que la mercadería comisada fue puesta a disposición de la Intendencia Aduanera de Tarapoto. Esto debe complementarse con el documento de fecha 19 de diciembre de 2006 (folios 44) por el que la misma oficina pone a disposición del Intendente de Aduanas de Tarapoto la mercadería comisada, la misma que es incautada a fin de que se verifique la existencia de la comisión de delito y/o infracción tipificada en la Ley de Delitos Aduaneros. A raíz de ello, la Intendencia de Aduanas de Tarapoto emite el Acta de incautación Nº 2712006-0300-0000174. 6. Es decir, el comiso fue realizado el 27 de setiembre de 2006 por los agentes del control móvil de la Oficina Zonal de Tributos internos de la Sunat debido a las incongruencias que apreciaron en la guía de remisión. Posteriormente, con fecha 22 de diciembre de 2006, la mercadería comisada fue enviada a la Intendencia de Aduanas de Tarapoto a fin de que se investigue la posible ocurrencia de un delito aduanero, debido a las características que mostraba el producto comisado. Se infiere de lo expuesto, entonces, que no fueron representantes de Aduanas quienes efectuaron el comiso, sino representantes de la Sunat-Oficina Zonal de San Martín. 7. La actora también ha alegado que la responsabilidad derivada de las inexactitudes observadas en la guía de remisión recaía en el transportista y no en el dueño del producto. Tal argumentación contrasta con lo establecido en el artículo 174,

363

J URISPRUDENCIA ADMINISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ADMINISTRA TIVA TRIBUTARIA inciso 9, del Código Tributario, en donde se sanciona la remisión de bienes con documentos que no reúnan los requisitos y características para ser considerados como guía de remisión.

demandante ha afirmado que fue debido a sus propios intereses que ordenó el traslado de su mercadería, sin contar con una guía de remisión válida.

8. Claramente la responsabilidad recae en este caso sobre el dueño de la mercadería. Y es que como se aprecia de folios 13 y 14, la guía de remisión adolece de una serie de inexactitudes en cuanto el destino al cual se dirigía la carga y sobre los volúmenes de carga transportados, además de no mostrar comprobantes de pago, tal como lo debería hacer si es que la carga estaba siendo trasladada por emisor itinerante de comprobante de pago. A mayor abundancia, la propia

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda. Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO CRUZ

COMENTARIO

La demanda de este caso fue interpuesta para cuestionar el acto de comiso, debido a quién lo efectuó; en efecto, la empresa demandante alega que el acto fue realizado por un funcionario de Aduanas que no estaba facultado para ello. También refiere que dicha sanción de comiso y posterior incautación se debió a inexactitudes en la guía de remisión de su mercadería, siendo que dicha responsabilidad no puede recaer en el dueño de los bienes, sino en el transportista que la porta. Sobre la infracción y la facultad de comisar bienes El artículo 174 del Código Tributario señala cuáles son las “infracciones relacionadas con la obligación de emitir, otorgar y exigir comprobantes de pago y/u otros documentos”; así, señala en su inciso 9 que constituye infracción relacionada con la obligación de emitir, otorgar y exigir comprobantes de pago el remitir bienes con documentos que no reúnan los requisitos y características para ser considerados como comprobantes de pago, guías de remisión y/u otro documento que carezca de validez. En concordancia con ello, en el artículo 184 del mismo cuerpo legal encontramos regulada la sanción de comiso, señalándose que detectada la infracción sancionable con comiso de acuerdo con las tablas, se procederá a levantar un acta probatoria. La elaboración del acta probatoria se iniciará en el lugar de la intervención o en el lugar en el cual quedarán depositados los bienes comisados o en el lugar que, por razones climáticas, de seguridad u otras, estime adecuado el funcionario de la Sunat. De allí, fácilmente puede colegirse que el comiso de bienes es una sanción establecida por el Código Tributario, y no constituye per se un abuso de Derecho. En el caso de autos, la empresa demandante de alguna manera admitió que la guía de remisión no contenía datos exactos, sin embargo, pretendió trasladar dicha responsabilidad al transportista de la mercadería, lo cual revela que no se vulneró ninguno de los derechos invocados. Al respecto, si bien es cierto que toda persona debe ver protegidos sus derechos fundamentales, no lo es menos que el ejercicio de estos derechos no es irrestricto, sino que está sujeto al cumplimiento de ciertas exigencias administrativas y/o legales. Así, resulta claro apreciar que las entidades demandadas han actuado en uso de sus facultades, más aún si el comiso no se ha apreciado como una medida desproporcional ante un hecho que podría significar una infracción a la ley tributaria y hasta incluso

364

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

un posible delito aduanero; es decir, lo que persigue el accionar de las entidades demandadas es tutelar el interés público. En ese sentido, consideramos que las medidas adoptadas no se presentan como arbitrarias. Reconocer una vulneración de derechos Un caso similar, pero con una decisión jurisdiccional diametralmente distinta –pues la demanda fue declara fundada– lo encontramos en la STC Exp. Nº 270-2003-AA/TC. En dicho expediente, merituados los argumentos de las partes así como las instrumentales obrantes, el tribunal consideró que el petitorio resultaba legítimo en términos constitucionales por las siguientes razones: a) en la Guía de Remisión Nº 003-149 aparecen cumplidos en su totalidad los requisitos exigidos en el Reglamento de Comprobantes de Pago, aprobado por Resolución de Superintendencia Nº 918-97/SUNAT, inclusive los señalados expresamente en los numerales 2.6 y 2.10 de su artículo 17 (vale decir, el motivo del traslado y la dirección del punto de partida, los que habrían motivado el comiso); b) la demandada no precisó cuáles fueron los criterios utilizados para determinar el cumplimiento o no de los requisitos exigidos conforme al citado Reglamento de Comprobantes de Pago; en consecuencia, la demanda fue estimada, teniendo en cuenta que si un documento como la guía de remisión demuestra claramente lo contrario a lo que se afirma para sancionar, no puede aceptarse como válido el ejercicio discrecionalmente ilimitado de la potestad sancionatoria ejercida. Así, en el caso mencionado sí se comprobó que al momento de la intervención la guía de remisión reunía los requisitos exigidos, quedando claro que la sanción impuesta carecía de todo sustento, lo que según el colegiado constitucional no ocurrió en el expediente objeto de comentario. En tal sentido, es lógico que el resultado ambos procesos varíe. En efecto, respecto al procedimiento administrativo aquí analizado, de todo lo actuado se aprecia que la incautación y posterior comiso de los bienes se produjo en estricta observancia y aplicación de las normas preestablecidas para dichas sanciones, dadas las inexactitudes contenidas en la guía de remisión, por lo que no se configura una vulneración de algún derecho constitucional. BIBLIOGRAFÍA

•

ADRIÁN CORIPUNA, Javier. “El debido proceso y su protección en sede administrativa. Análisis desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, en: Gaceta Constitucional. N° 1, Gaceta Jurídica, enero de 2008, pp. 385-402.

•

ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Jurisdicción constitucional, impartición de justicia y debido proceso. Ara, Lima, 2003.

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

365

J URISPRUDENCIA ADMINISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ADMINISTRA TIVA TRIBUTARIA

TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

DERECHO ADMINISTRATIVO

1.

DIFERENTE NATURALEZA DEL PROCESO SANCIONADOR ADMINISTRATIVO Y PENAL

“(…) es posible que entre un proceso penal y uno administrativo se configure la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento exigida para el ne bis in idem, este Tribunal Constitucional considera necesario dar cuenta de un aspecto esencial de este principio, consistente en que el mismo informa la potestad sancionadora del Estado y, en tal sentido, lo que impide es la duplicidad de sanciones (vertiente material) o la duplicidad de procedimientos sancionatorios (vertiente procesal). En este orden de ideas, este Tribunal advierte que el procedimiento administrativo seguido antes del inicio del proceso penal tenía por objeto el reclamo deducido por el recurrente ante el corte del servicio y el cobro de consumo no registrado. En tal sentido, no se trata de un procedimiento sancionatorio, por lo que el inicio de otro procedimiento o proceso sobre la base de los mismos hechos no puede estar proscrito en virtud del ne bis in idem”. STC Exp. N° 01812-2008-PHC/TC, ff. jj. 4 y 5 Publicada en la página web del TC el 24 de setiembre de 2008 2.

PROCEDIMIENTO DE COBRANZA COACTIVA

“(…) este colegiado estima pertinente precisar que la Ley de Procedimiento de Ejecución coactiva señala, respecto del procedimiento de cobranza para las obligaciones tributarias de los gobiernos locales (artículo 29), que: ‘[e]l Procedimiento es iniciado por el Ejecutor mediante la notificación al Obligado de la Resolución de Ejecución Coactiva, la que contiene un mandato de cumplimiento de la obligación exigible coactivamente, dentro del plazo de siete (7) días hábiles de notificado, bajo apercibimiento de dictarse alguna medida cautelar”. STC Exp. N° 00504-2008-PA/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 30 de setiembre de 2008

366

TENDENCIA S DE JURISPRUDENCIA ADMINISTR ATIV A TENDENCIAS ADMINISTRA TIVA 3.

NO SON ACTOS ADMINISTRATIVOS LAS COMUNICACIONES INFORMATIVAS DE COBRO DEL SAT

“(…) A juicio del Tribunal Constitucional, en la medida que ambas [comunicaciones informativas] no constituyen propiamente actos administrativos, no resultan idóneas para exigir el cobro de determinados montos o deudas tributarias (…). Por tal motivo ninguna de dichas comunicaciones tiene la capacidad de constituirse en mecanismos efectivos de cobranza que supongan necesariamente, vencido un determinado periodo, el inicio de un proceso de ejecución coactiva con la correspondiente adopción de medidas cautelares que pretendan asegurar el cumplimiento de las obligaciones tributarias, ya que para ello se requiere de la resolución correspondiente que cuente con requisitos tales como plazo para efectuar el pago, monto, detalle de la deuda, entre otros”. STC Exp. N° 00504-2008-PA/TC, ff. jj. 3 y 4 Publicada en la página web del TC el 30 de setiembre de 2008 4.

PROCEDIMIENTO DE PERMISO PARA EMBARCACIONES PESQUERAS DEBEN SER DILUCIDADOS EN EL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO

“(…) el acto presuntamente lesivo está constituido por actos provenientes de las entidades demandadas, relacionadas con la tramitación de la solicitud de permiso de pesca de la embarcación de los demandante. Más aún, el petitorio de la demanda está orientado a que se otorgue a los recurrentes el permiso de pesca correspondiente, el cual está sujeto al cumplimiento de determinados requisitos legales y reglamentarios, cuya verificación de su cumplimiento no puede ser realizada a través del proceso de amparo que por su propia naturaleza es de tutela de urgencia”. RTC Exp. N° 02289-2008-PA/TC, f. j. 7 Publicada en la página web del TC el 30 de setiembre de 2008

DERECHO TRIBUTARIO 1.

IMPUESTO TEMPORAL A LOS ACTIVOS NETOS (ITAN)



Aplicabilidad a las personas de tercera categoría

“Respecto al ITAN, se apuntó que de conformidad con la ley de su creación, este impuesto no resulta aplicable a todos los sujetos perceptores de tercera categoría ya que contempla una serie de excepciones y además de ese universo de contribuyentes, una vez deducidas las depreciaciones y amortizaciones de ley, solo resultaría aplicable a los activos netos con el límite establecido por la escala progresiva acumulativa correspondiente”. STC Exp. N° 02516-2008-PA/TC, f. j. 1 Publicada en la página web del TC el 25 de setiembre de 2008 STC Exp. N° 03609-2008-PA/TC, f. j. 1 Publicada en la página web del TC el 2 de octubre de 2008 STC Exp. N° 03656-2008-PA/TC, f. j. 1 Publicada en la página web del TC el 7 de octubre de 2008 GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

367

J URISPRUDENCIA ADMINISTR ATIV A Y TRIBUT ARIA ADMINISTRA TIVA TRIBUTARIA



El patrimonio como fundamento del ITAN

“(…) Se determinó también que el ITAN era un impuesto al patrimonio, por cuanto toma como manifestación de capacidad contributiva los activos netos, es decir, la propiedad. Los impuestos al patrimonio están constituidos por los ingresos que obtiene el fisco al gravar el valor de los bienes y derechos que constituyen la propiedad, así como su transferencia (ejemplo de ello son los impuestos predial, de alcabala, vehicular, etc.). Así se considera que el ITAN es un impuesto autónomo que efectivamente grava activos netos como manifestación de capacidad contributiva no directamente relacionado con la renta”. STC Exp. N° 02516-2008-PA/TC, f. j. 1 Publicada en la página web del TC el 25 de setiembre de 2008 STC Exp. N° 03609-2008-PA/TC, f. j. 1 Publicada en la página web del TC el 2 de octubre de 2008 STC Exp. N° 03656-2008-PA/TC, f. j. 1 Publicada en la página web del TC el 7 de octubre de 2008



ITAN no es un anticipo del Impuesto a la Renta

“El ITAN no se constituye como un pago a cuenta o anticipo del Impuesto a la Renta, puesto que como ya se anotó es un impuesto independiente. Cabe aclarar que, aunque se da libertad al legislador para imponer cargas al contribuyente, también es cierto que se ve limitado por una serie de garantías y principios, los cuales en el caso del ITAN no han sido vulnerados”. STC Exp. N° 02516-2008-PA/TC, f. j. 1 Publicada en la página web del TC el 25 de setiembre de 2008 STC Exp. N° 03609-2008-PA/TC, f. j. 1 Publicada en la página web del TC el 2 de octubre de 2008 STC Exp. N° 03656-2008-PA/TC, f. j. 1 Publicada en la página web del TC el 7 de octubre de 2008 2. ARBITRIOS MUNICIPALES



No se exceptúa agotamiento de vía previa por embargo en forma de intervención en información

“[L]a aplicación del artículo 5.4 del mencionado Código [Procesal Constitucional] no puede hacerse sin analizar, previamente, los supuestos que eximen al demandante de agotar la vía previa. En el caso concreto, el que el demandante esté exento o no de agotar la vía previa pasa por evaluar el contenido de la Resolución Coactiva (…). A juicio del Tribunal Constitucional, en la medida que dicha Resolución dispone que se trabe ‘embargo en forma de intervención en información’, el demandante no está exento de agotar la vía previa”. RTC Exp. N° 02447-2008-PA/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 6 de octubre de 2008



Procedimiento de ejecución coactiva es revisable en un proceso contencioso-administrativo

“[S]egún prevé el artículo 23, numerales 3 y 4, de la Ley Nº 26979, del Procedimiento de Ejecución Coactiva, modificada por la Ley Nº 28165, los procedimientos de ejecución coactiva son

368

TENDENCIA S DE JURISPRUDENCIA ADMINISTR ATIV A TENDENCIAS ADMINISTRA TIVA

susceptibles de revisión judicial a través de la vía contencioso-administrativa, bastando la sola presentación de la demanda para suspender automáticamente su tramitación. Además, debe tenerse en cuenta que, de acuerdo al artículo 16, numeral 5, de la norma citada, la suspensión del procedimiento de ejecución coactiva conlleva el levantamiento de las medidas cautelares que se hubieran trabado”. RTC Exp. N° 02481-2008-PA/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 6 de octubre de 2008

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

369

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL POR ESPECIALIDADES

Jurisprudencia civil, comercial y procesal civil

GAC E TA

constitucional

ANÁLISIS Y CRÍTICA

ANÁLISIS Y CRÍTICA

La adopción y (la inconstitucional) prohibición de pluralidad de adoptantes Ana Gabriela BOLÍVAR SÁEZ*

RESUMEN

Pese a que los instrumentos internacionales sobre derechos humanos señalan la obligación de garantizar y resguardar el interés superior de los niños, y que la Constitución establece una noción amplia de familia que no se restringe a la "matrimonial", nuestro Código Civil contiene una restricción exagerada para realizar adopciones, estableciendo que nadie puede ser adoptado por más de una persona salvo que sean cónyuges. La tesis que la autora explica y defiende en este trabajo es dicha disposición es inconstitucional, y por ello en la práctica debe ser inaplicada.

I. INTRODUCCIÓN

Adoptar un niño o adolescente es asumir con amor y compromiso la maternidad y la paternidad. Es una decisión muy importante que establece un fuerte vínculo afectivo y legal con el hijo o hija. El objetivo principal de la adopción es darle al niño una familia, que respete sus derechos y su integridad, es un encuentro entre el niño, en su necesidad y los padres en su deseo. A partir de la dación de la Convención de los Derechos del Niño de 1989, se consideró a la adopción, como una medida de protección y

*

bienestar que permite a los niños, huérfanos o abandonados, beneficiarse con una familia permanente, asumiendo la defensa del interés superior del niño a través del principio de protección del mismo. El principio de protección al menor se ha convertido en referencia obligatoria en cuanto a los tratados internacionales se refiere, al tomarse en cuenta una serie de prácticas con relación a la salvaguarda de los niños, quienes son parte de demandas sobre alimentos, tenencia, régimen de visitas, adopción, secuestro y tráfico internacional de menores, entre otras.

Abogada titulada por la Universidad de San Martín de Porres. Estudiante de la Maestría en Derecho de Civil en la Escuela de Posgrado de la Universidad de San Martín de Porres.

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

373

J URISPRUDENCIA CIVIL, COMER CIAL Y PROCES AL CIVIL COMERCIAL PROCESAL

En sus orígenes, la adopción tuvo su razón de ser en la necesidad de proseguir la estirpe familiar o por cuestiones sucesorias, pero que en la actualidad, tal situación ha evolucionado al igual que otros conceptos como la globalización o la integración.

como excepción, la familia matrimonial compuesta por los cónyuges.

Es en este entender que la comunidad internacional, a través de instrumentos como los Convenios internacionales, y los Estados mediante su legislación interna, se centran en la incorporación de todo elemento que garantice y resguarde el interés del niño.

1. La Tesis de la Situación Irregular.- Como se ha podido establecer de los instrumentos internacionales precitados, se refiere a la protección que brindan los Estados a menores en situaciones de peligro y abandono, o que por razones de conformación familiar se encuentren atravesando por acontecimientos anómalos, que hacen necesaria la intervención de la sociedad o del Estado.

Por la amplitud que posee la institución de la adopción, para el presente trabajo se tratará sobre el específico tema de la prohibición de la pluralidad de adoptantes, tratada en el artículo 382 del Código Civil, el cual dispone que nadie puede ser adoptado por más de una persona, a menos que sean cónyuges. Dicho artículo considera que solo los cónyuges podrán solicitar la adopción de menores, debiendo establecer el cuestionamiento sobre la posibilidad de que dicho derecho se extienda a los convivientes. Siendo necesario plantear, a manera de hipótesis, si el contenido del artículo 382 del Código Civil es compatible con los postulados de la Constitución Política de 1993. II. FUNDAMENTOS SEGÚN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1979 Y NORMAS DE RANGO CONSTITUCIONAL QUE JUSTIFICAN EL ARTÍCULO 382 DEL CÓDIGO CIVIL

Al respecto, debemos indicar que el modelo de familia que protege la Constitución de 1979 es la familia matrimonial, y en ese entendido, serían los cónyuges los únicos quienes podrían brindarle al menor una familia. De la lectura del artículo 382 del Código Civil se desprende que la generalidad de adopciones las llevan a cabo familias monoparentales y,

1

374

En este entender existen dos teorías1 que tienen como objetivo la protección de los menores y adolescentes, con el fin de que logren su desarrollo personal y sus capacidades:

La referida protección comprende a los menores desde su concepción a través de la madre durante el embarazo, luego al menor ya nacido, extendiéndose la protección a su familia nuclear, conformada por padres e hijos. 2. La Tesis de Protección Integral.- Es la posición que ha adoptado las Naciones Unidas, al considerar al menor ya no solo sujeto de tutela sino también como sujeto de derechos, reconociéndole las libertades y desarrollo equiparados a la de los adultos, de conformidad con lo señalado por los tratados de Derechos Humanos. Nuestra legislación hasta la actualidad mantiene la postura de la Tesis de la Situación Irregular, en donde se pretende tutelar la especial situación de los menores abandonados, para cuyo efecto es necesario buscarles una familia que los acoja, siendo las más solícitas las monoparentales, toda vez que la familias matrimoniales se preocupan pos sus propios hijos, salvo aquellas que no puedan procrear. El legislador civil para poder llegar a la redacción del artículo 382, debió respetar ciertos parámetros constitucionales que recibió, dentro de ellos tenemos:

Adopción en Colombia, Educar.org, Acceso: 10/07/2008, Disponible World Wide Web: http://www.eaprender.org/node/2559.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

El Estado protege al matrimonio y la familia, consecuentemente tanto el matrimonio como la familia se encuentran vinculados.

Código Civil de 1984:

“

El Estado protege al matrimonio y la familia, consecuentemente tanto el matrimonio como la familia se encuentran vinculados ... el matrimonio en la Constitución se entiende como una institución objeto de protección, mientras que en el tratado precitado se refiere a aquel como un derecho.

El Constituyente de 1979, trató de manera vinculada a las instituciones precitadas porque los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por el Perú a esa fecha así lo exigían, por ejemplo la Declaración Universal de los Derechos Humanos, cuando hace referencia a que los hombres y las mujeres en edad núbil, tienen derecho a casarse y fundar una familia, lo que significa que la familia se funda con la base del matrimonio, debiendo ser esta unión monogámica.

”

El matrimonio en la Constitución se entiende como una institución objeto de protección, mientras que en el tratado precitado se refiere a aquel como un derecho. Es con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que se dilucida tal situación, refiriéndose a que se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y de fundar una familia; es así que queda consagrado el fundamento del matrimonio monogámico y heterosexual.

El artículo 382 materia del presente trabajo, se ocupa de la prohibición de la pluralidad de adoptantes, señalando que nadie puede ser adoptado por más de una persona, a no ser por los cónyuges. Normas Internacionales relacionadas con el Fundamento Constitucional de la Constitución Política de 1979: Declaración de Ginebra de 19242:

Nació como respuesta a lo que fue el Holocausto de la Primera Guerra Mundial, consta de 7 puntos referidos a los niños: 1. El niño debe ser protegido excluyendo toda consideración de raza, nacionalidad o creencia. 2. El niño debe ser ayudado, respetando la integridad de la familia. 3. El niño debe ser colocado en condiciones de desarrollarse de manera normal, física y espiritualmente. 4. El niño hambriento debe ser alimentado, el enfermo asistido, el retrasado debe ser estimulado, el extraviado debe ser conducido, el extraviado y el abandonado deben ser recogidos y socorridos.

Para el legislador de 1979 las uniones de hecho no son generadoras de familia, solo de derechos patrimoniales, aquí solo se protege la familia matrimonial, extendiéndose la protección a los cónyuges y a los hijos nacidos dentro del matrimonio.

5. El niño debe recibir apoyo en época de calamidad.

Normas Nacionales relacionadas al Fundamento Constitucional de Constitución Política de 1979:

7. El niño debe ser educado y sus mejores cualidades deben ser puestas al servicio de sus hermanos.

2

6. El niño debe ser dotado de medios con qué ganarse la vida, debe ser protegido contra la explotación.

JIMÉNEZ GARCÍA, Joel Francisco. Derecho de los Niños, Cámara de Diputados LVIII Legislatura. 1ª Edición, Editorial Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, México, Año 2000, p. 8, Acceso: 10/07/2008, Disponible World Wide Web: http://www.bibliojuridica.org/libros/1/69/tc.pdf

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

375

J URISPRUDENCIA CIVIL, COMER CIAL Y PROCES AL CIVIL COMERCIAL PROCESAL

Declaración de los Derechos Humanos de 19483: Proclamada por las Naciones Unidas, denominada Declaración de los Derechos del Hombre, la cual en su artículo 16 se refiere al matrimonio y, por ende, a la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad, siendo materia de protección de la sociedad y del Estado. Declaración de los Derechos del Niño de 19594: Proclamada por las Naciones Unidas, en la cual se señala que si bien es cierto la Declaración de Derechos Humanos establece que toda persona tiene los derechos y libertades enunciados en ella sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, opinión política o cualquier otra índole, origen nacional, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición; considera que el niño por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales; añadiendo que la humanidad le debe al niño lo mejor que pueda darle, enfocando el tema de la familia en su Principio 6, cuando señala que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, necesita amor y comprensión y, siempre que sea posible, deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material; agregando que, la sociedad y las autoridades públicas tendrán la obligación de cuidar especialmente a los niños sin familia o que carezcan de medios adecuados de subsistencia. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19765: Aprobado por las Naciones Unidas en 1966 y cuya entrada en vigencia fue en el año de 1976;

3 4 5 6 7

376

trata en su artículo 23 sobre la familia, señalando en su numeral 1. que es elemento natural y fundamental de la sociedad, teniendo derecho a la protección por parte de la sociedad y del Estado; asimismo, en su numeral 2 reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello. De otro lado, en su artículo 24 numeral 1. dispone que todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivo de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia, como de la sociedad y del Estado. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 19766: Aprobado por las Naciones Unidas en 1966 y cuya entrada en vigencia fue en el año de 1976, se refiere a la familia en su artículo 10 numeral 1, señalando que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, debiendo concedérsele la más amplia protección y asistencia posible, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. Además, en el numeral 3 del precitado artículo, se dispone que se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia a favor de todos los niños y adolescentes sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición. Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 19887:

Texto de la Declaración, ONU, Acceso: 10/07/2008, Disponible World Wide Web: http://www.un.org/spanish/aboutun/hrights.htm Texto de la Declaración, ONU, Acceso: 10/07/2008, Disponible World Wide Web: http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/ 25_sp.htm Texto del Pacto, ONU, Acceso: 10/07/2008, Disponible World Wide Web: http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/ a_ccpr_sp.htm Texto del Pacto, ONU, Acceso: 10/07/2008, Disponible World Wide Web: http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/ a_cescr_sp.htm PLÁCIDO, Alex. Blog investigaciones y artículos jurídicos sobre Derecho de familia, de niños y adolescentes y de sucesiones. Pontificia Universidad Católica del Perú, 2008. Acceso: 10/07/2008, Disponible World Wide Web: http://blog.pucp.edu.pe/item/20346

ANÁLISIS Y CRÍTICA

Denominado Protocolo del Salvador, afirma en su artículo 15.1 que toda persona tiene derecho a constituir familia, lo que se ejercerá de conformidad con las disposiciones de la legislación interna. III. CONFRONTACIÓN DE LOS FUNDAMENTOS DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1979 CON LA ACTUAL CONSTITUCIÓN DE 1993

Los parámetros constitucionales de la Carta Magna de 1993, difieren de los contenidos en la Constitución de 1979, como señalo a continuación: El Estado protege a la familia y se promueve al matrimonio, lo que significa que el matrimonio y la familia se encuentran desvinculados. La legislación internacional en la actualidad sostiene la postura de la Tesis de Protección Integral, en donde, como lo dijimos anteriormente, se pretende que los menores no sean solo sujetos de tutela sino también sujetos de derechos. El Constituyente de 1993 trató separadamente tanto al matrimonio como a la familia8 porque, si bien es cierto, la familia que se protege es la que nace del matrimonio, ya no es la única fuente para crear familia, las uniones de hecho son consideradas como generadoras de familia, poseen tanto efectos personales como patrimoniales, toda vez que dichas uniones se encuentran destinadas a cumplir deberes semejantes a los del matrimonio. En este entender, la relación constitutiva del matrimonio y la unión de hecho se encuentra vinculada a la posibilidad de generación. Es por ello que se desprende de lo previamente señalado que, si para el legislador de 1993 no solo el matrimonio genera familia sino también la unión de hecho, entonces se puede afirmar que

8

9

tanto ambos cónyuges como ambos convivientes se encontrarían en la capacidad de adoptar. Para el Código Civil de 1984, la hipótesis es imposible, toda vez que señala que puede existir adopción por parte de convivientes, pero solo de uno de ellos; en tanto que la unión de hecho conformada por ambos convivientes y protegida por la Constitución, genera familia y por tanto la opción a que ambos convivientes puedan solicitar adopción. Bajo el esquema de la Convención de los Derechos de Niño, basada en la protección integral de los menores y adolescentes, a todo menor que se vea privado de su medio familiar, se le debe dar un sustituto de este. El artículo 20 de la Convención prevé que cuando el niño se encuentra privado de su medio entorno, tiene derecho a una protección y ayuda especial por parte del Estado9 sobre todo en una pronta solución a buscar una familia sustituta, ya sea por la institución de la adopción o ingreso a hogares sustitutos; y cuando se trate de ser privado de su entorno familiar, se debe tener presente la jerarquía de opciones, siendo los familiares en primer orden y en segundo orden la familia sustituta; así, en caso de que el Estado sea quien deba suministrar la ayuda y protección especial, en el caso de la adopción, deberá velar porque la elección de los padres adoptantes sea en atención al superior interés del niño, y que este prime sobre cualquier otro interés; siendo el interés superior del niño un instrumento jurídico que tiende a asegurar el bienestar del niño en todos los aspectos de su vida. Entonces bajo la figura del interés superior del niño, ya no resulta acertada la opción de la adopción por parte de unión monoparental, toda vez que de acuerdo con los postulados de la Convención de Derechos del Niño, como por

PLÁCIDO, Alex. “Modelo de Familia en la Constitución de 1993”. En: Blog investigaciones y artículos jurídicos sobre Derecho de familia, de niños y adolescentes y de sucesiones. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2008. Acceso: 10/07/2008, Disponible World Wide Web: http://blog.pucp.edu.pe/item/20366 PLÁCIDO, Alex. “El Interés Superior del Niño en la interpretación del Tribunal Constitucional”. En: Cuadernos Jurisprudenciales. Material de Lectura Maestría Civil USMP.

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

377

J URISPRUDENCIA CIVIL, COMER CIAL Y PROCES AL CIVIL COMERCIAL PROCESAL

ejemplo en su artículo 18, se dispone que los Estados garantizarán el reconocimiento de que ambos padres tienen obligaciones comunes respecto de la crianza y educación del niño, siendo su preocupación fundamental su interés superior.

“

Por tanto, podemos observar que no existe compatibilidad entre la norma contenida en el artículo 382 del Código Civil y la Constitución Política de 1993, siendo necesario aplicar el control difuso, a efectos de lograr ... el reconocimiento del derecho a adoptar como convivientes.

La convención se refiere a la familia como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debiendo recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad.

Asimismo, reconoce que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión. Podemos apreciar con claridad meridiana que en los enunciados de los documentos internacionales, pero sobre todo en la Convención de los Derechos del Niño, cuando se hace referencia a la familia, se entiende por ella a la que se encuentra conformada por la unión de dos personas, hombre y mujer, independientemente del vínculo que los una, siendo materia de protección constitucional; por ello, resulta incompatible con la prohibición contenida en el artículo 382 del Código Civil, en vista de que los postulados de los documentos internacionales establecen que para el desarrollo integral de los menores, en el caso de la adopción, es necesario que el Estado les otorgue un especial cuidado y apoyo, otorgándoles una nueva familia que los acoja y cuide de ellos; debiendo agregar que en aplicación a su interés superior, dicha familia debe ser constituida por un padre y una madre, con el fin de que pueda obtener un adecuado desarrollo físico, mental, espiritual, moral y

10

378

social, tal como lo dispone el numeral 1. del artículo 27 de la Convención acotada.

La cuarta disposición final y Transitoria de la Constitución de 1993 establece que las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias, ratificados por el Perú; en tal virtud, siendo la institución de la adopción una figura en donde se encuentra de por medio derechos reconocidos a los menores en documentos internacionales, son de preferente aplicación; toda vez que de conformidad con el artículo 55 de la Constitución vigente, los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del Derecho nacional; debiendo agregar que conforme lo dispone el artículo 51 de la Carta Magna, dispone que la Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así, sucesivamente.

”

Los derechos humanos consagrados en los tratados precitados, son normas jurídicas de aplicación directa e inmediata10; es decir, que no son meros derechos morales de naturaleza ética, a la cual se encuentran sometidos residualmente quienes interpreten y apliquen los derechos fundamentales de la Constitución, sino que son normas jurídicas vinculantes y de aplicación obligatorias; la Constitución peruana reconoce que los derechos humanos abarcan bienes jurídicos más allá de lo que positivamente ella misma pueda haber consagrado en el texto político; por ello, la protección y desarrollo de los derechos fundamentales también hay que encontrarlos en los tratados de derechos humanos y demás normas que incorporen los valores

LANDA, César. Revista Jurídica del Perú. Año XLVII Nº 16. Acceso: 10/07/2008, Disponible World Wide Web: http://dataonline. gacetajuridica.com.pe/nlegales/Cd-Revista-Juridica-2007/CDJurídica.html

ANÁLISIS Y CRÍTICA

propios de la dignidad del hombre, que no deben estar al libre arbitrio de la interpretación del juez, sino en concordancia con una interpretación judicial correcta, en el marco de los tratados internacionales de los derechos humanos que el Perú está obligado, internacional y nacionalmente, a cumplir. Por tanto, podemos observar que no existe compatibilidad entre la norma contenida en el artículo 382 del Código Civil y la Constitución Política de 1993, siendo necesario aplicar el control difuso, a efectos de lograr, que ante la negativa de los magistrados de conceder la adopción de un menor a una pareja de convivientes, se pueda recurrir a una segunda instancia en aplicación de los principios constitucionales y tratados internacionales, solicitando la no aplicación del artículo 382 del Código Civil y la aplicación tanto de la Constitución como de la Convención a efectos de lograr el reconocimiento del derecho a adoptar como convivientes. En tal sentido, el juez deberá prescindir de sus principios (ideológicos y otros) personales más o menos conservadores o liberales, de sus convicciones políticas, religiosas o educacionales, su concepción autoritaria o liberal del matrimonio, la familia, los hijos o su formación, a la hora de apreciar el interés del menor, y, declinando de tales opiniones subjetivas, decida de acuerdo con los principios y valores preponderantes en el sistema constitucional y en la sociedad al momento en que ha de pronunciarse11. Normas Nacionales relacionadas al Fundamento Constitucional de la Constitución Política de 1993: Código de los Niños y Adolescentes del año 2000:

11

12

•

El artículo II del Título Preliminar señala que el niño y el adolescente es sujeto de derechos y libertades y de protección específica

•

El artículo VII del Título Preliminar establece que la aplicación de sus postulados deberá tener en cuenta los principios y las disposiciones de la Constitución Política del Perú y la Convención sobre los Derechos del Niño y los demás Convenios Internacionales ratificados por el Perú.

•

El artículo IX del Título Preliminar establece que en toda medida concerniente a un menor que adopte el Estado, a través de sus poderes, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y el Adolescente y el respeto a sus derechos.

•

El artículo 8 dispone que el niño y el adolescente tienen derecho a vivir, crecer, y desarrollarse en el seno de su familia; añadiendo que el niño y el adolescente que carezcan de familia natural tienen el derecho a crecer en un ambiente familiar adecuado; siendo los padres quienes deben velar porque sus hijos reciban los cuidados necesarios para su adecuado desarrollo integral.

Normas Internacionales relacionadas al Fundamento Constitucional de la Constitución Política de 1993: Convención de los Derechos del Niño de 198912: Suscrita en el seno de las Naciones Unidad, dispone en el numeral 1. de su artículo 20 que los niños privados temporal o permanentemente de su medio familiar o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la especial protección y asistencia del

RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco. “El Interés del menor”. Cit. En: BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia. Revista Jurídica del Perú, AÑO LIV Nº 55. Acceso: 10/07/2008, Disponible World Wide Web: http://dataonline.gacetajuridica.com.pe/nlegales/Cd-RevistaJuridica 2007/CDJurídica.html Texto de la Convención, ONU, Acceso: 10/07/2008, Disponible World Wide Web: http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/ k2crc_sp.htm

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

379

J URISPRUDENCIA CIVIL, COMER CIAL Y PROCES AL CIVIL COMERCIAL PROCESAL

Estado, quienes deberán garantizar mediante sus leyes internas los mecanismos de protección y defensa como el caso de la adopción. Asimismo, el artículo 21 de la norma acotada señala que los Estados que reconocen o permiten el sistema de adopción, cuidarán que el interés superior del niño sea la consideración primordial. IV. CONCLUSIONES

1. El fundamento de la Prohibición de Pluralidad de Adoptantes contenido en el artículo 382 del Código Civil, según la Constitución Política del Perú de 1979, se encuentra basado en la protección de la familia que se origina con el matrimonio, así como la situación irregular de los menores en estado de abandono que preconiza la constitución, lo que da pie a la adopción. 2. De conformidad con los postulados contenidos en la Constitución de 1993, cuando se refiere a la familia, lo hace de manera amplia, sin efectuar distinciones respecto a si es matrimonial o no, surgiendo de esta manera la familia como consecuencia de la unión de hecho, manteniendo su primacía como fuente generadora de familia la proveniente del matrimonio.

4. Por tanto, en aplicación directa de la norma constitucional y los tratados internacionales, nada impediría con los convivientes, por ser reconocidos como familia, puedan acceder a la institución de la adopción. 5. Concluyendo en que, la opción de adoptar por parte de la familia monoparental ha quedado desplazada, por el contenido de los tratados internacionales y en aplicación a la tesis de protección integral de los niños y adolescentes, así como al interés superior de estos. V. BIBLIOGRAF'IA

•

BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia. La administración de justicia de los niños y adolescentes ante el abandono de los hijos. Aplicación del principio del interés superior del niño. Revista Jurídica del Perú, Año LIV N° 55, Acceso: 10/07/2008, Disponible World Wide Web: http://dataonline.gacetajuridica.com.pe/ nlegales/Cd-Revista-Juri d i c a - 2 0 0 7 / CDJurídica.html

•

CASTILLO, Luis. Revista Jurídica del Perú. Año LIII N° 53. Acceso: 10/07/2008, Disponible World Wide Web: http:// dataonline.gacetajuridica.com.pe/nlegales/ Cd-Revista-Juridica-2007/CDJurídica.html Constitución Política del Perú - 1979.

La Convención de los Derechos del Niño consigna en sus postulados, la protección integral a los niños y adolescentes, considerándolos no solo como sujetos de tutela sino también de derechos; otorgándoles una especial protección como el brindar un hogar sustituto familiar a quien se encuentra privado de este, encomendándoles su cuidado a un padre y a una madre, con el fin de que se desarrolle de manera integral. 3. Consecuentemente, el principio de interés superior del niño hace necesario que este, en tanto se encuentre carente de un hogar que vele por su cuidado, deberá ser entregado en adopción a una familia sustituta, constituida por un padre y una madre, sin que sea requisito sine qua non que el nacimiento de dicha familia sea por vínculo matrimonial. 380

Constitución Política del Perú - 1993. Convención sobre los Derechos del Niño. Declaración Universal de los Derechos Humanos. Doctrinas de Protección a Menores, Adopción en Colombia, Educar.org, Acceso: 10/07/2008, Disponible World Wide Web: http://www.eaprender.org/node/2559 •

ESTRADA CRUZ, Arnaldo. Nueva concepción jurídica del niño y del adolescente, Revista Jurídica del Perú. Tomo 3, Lima, Acceso: 10/07/2008, Disponible World Wide Web: http://dataonline.gacetajuridica.com.pe/nlegales/Cd-Revista-Juridica-2007/CDJurídica.html

•

JIMÉNEZ GARCÍA, Joel Francisco. Derecho de los Niños, Cámara de Diputados

ANÁLISIS Y CRÍTICA

LVIII Legislatura, Editorial Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1ra. Edición, Año 2000, Pág. 8, Acceso: 10/07/2008, Disponible World Wide Web: http://www.bibliojuridica.org/libros/1/69/ tc.pdf •

•

•

•

LANDA, César. Jerarquía de los tratados internacionales en la constitución del Perú de 1993. Revista Jurídica del Perú, Año XLVII N° 16, Acceso: 10/07/2008, Disponible World Wide Web: http://dataonline. gacetajuridica.com.pe nlegales/Cd-RevistaJuridica-2007/CDJurídica.html ORTECHO VILLENA, Víctor Julio. Principios constitucionales fundamentales, Revista Jurídica del Perú. Año LII - Nº 37, Lima, Acceso: 10/07/2008, Disponible World Wide Web: http://dataonline.gacetajuridica. com.pe/nlegales/Cd-Revista-Juridica-2007/ CDJurídica.html PLÁCIDO, Alex. ¿Cuál es el modelo de familia en la Constitución de 1993? Blog investigaciones y artículos jurídicos sobre Derecho de Familia, de Niños y Adolescentes y de sucesiones, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2008. Acceso: 10/07/2008, Disponible World Wide Web: http://blog.pucp.edu.pe/item/20340; http:// blog.pucp.edu.pe/item/20346; http://blog. pucp.edu.pe/item/20366; http://blog. pucp.edu.pe/item/20447 PLÁCIDO, Alex. El principio de protección especial de la infancia y adolescencia. Blog investigaciones y artículos jurídicos sobre Derecho de Familia, de Niños y Adolescentes y de Sucesiones, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2008. Acceso: 10/07/2008, Disponible World Wide Web: http://blog.pucp. edu.pe/item/22854

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

•

PLÁCIDO, Alex. La delimitación jurídica del concepto de familia, Blog investigaciones y artículos jurídicos sobre derecho de Familia, de Niños y Adolescentes y de Sucesiones, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2008. Acceso: 10/07/2008, Disponible World Wide Web: http://blog.pucp. edu.pe/item/20472

•

PLÁCIDO, Alex. “El Interés Superior del Niño en la interpretación del Tribunal Constitucional”. En: Cuadernos Jurisprudenciales. Material de Lectura Maestría Civil USMP

•

RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco. El Interés del Menor. CIT. En: BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia. Revista Jurídica del Perú, Año LIV Nº 55. Acceso: 10/07/2008, Disponible World Wide Web: http://dataonline. gacetajuridica. com.pe/nlegales/Cd-RevistaJuridica-2007/CDJurídica. html

•

RODRÍGUEZ ITURRI, Róger. Matrimonio y familia: Realidad y esperanza. Revista Jurídica del Perú, Tomo 3, Lima, Acceso: 10/07/2008, Disponible World Wide Web: http://dataonline.gacetajuridica.com.pe/nlegales/Cd-Revista-Juridica-2007/CDJurídica. html

•

SOKOLICH ALVA, María Isabel. La desjudicialización de los procesos tutelares en materia de niñez y adolescencia. Revista Jurídica del Perú, AÑO XLIII N° 42 Acceso: 10/ 07/2008, Disponible World Wide Web: http:// dataonline.gacetajuridica.com.pe/nlegales/CdRevista-Juridica-2007/CDJurídica.html

•

Texto de la Declaración, ONU.

•

VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. La familia en el siglo XXI: Nuevos Aspectos Legales. Revista Jurídica del Perú, Año XLVII Nº 10, Acceso: 10/07/2008, Disponible World Wide Web: http://dataonline. gacetajuridica. com.pe/nlegales/Cd-Revista-Juridica-2007/CDJurídica.html

381

J URISPRUDENCIA CIVIL, COMER CIAL Y PROCES AL CIVIL COMERCIAL PROCESAL

JURISPRUDENCIA

RELEVANTE COMENTADA

La transacción extraproceso como forma de conclusión del proceso de amparo RTC Exp. Nº 01782-2007-PA/TC Caso: César Enrique Oblitas Guevara Sentido de la resolución: Aprobada la transacción y concluido el proceso (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 12/09/2008)

SUMILLA

En este proceso las partes presentaron un documento de transacción extraproceso respecto a las pretensiones patrimoniales contenidas en el petitorio de la demanda. Una vez verificado que dicho documento no contradecía los fines de los procesos constitucionales, fue aprobado por el Tribunal Constitucional, que declaró concluido el proceso.

EXP. Nº 01782-2007-PA/TC-CHICLAYO

ATENDIENDO A

CÉSAR ENRIQUE OBLITAS GUEVARA

1. Que el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional contempla la posibilidad de que se aplique supletoriamente el Código Procesal Civil, siempre que la norma a la que se recurra no contradiga los fines de los procesos constitucionales y los ayude a su mejor desarrollo.

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 3 de setiembre de 2008 VISTO El escrito presentado el 15 de noviembre de 2007 obrante a fojas 4 del cuaderno del Tribunal Constitucional, presentado por el demandante don César Enrique Oblitas Guevara y el abogado José de la Cruz Millán Caján, mediante el cual dan por concluido el presente proceso seguido contra la Universidad Particular de Chiclayo; y,

382

2. Que antes de aprobar la transacción y dar por concluido el presente proceso constitucional es pertinente analizar el artículo 337 del Código Procesal Civil, que establece “el Juez aprueba la transacción siempre que contenga concesiones recíprocas, verse sobre derechos patrimoniales

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

y no afecte el orden público o las buenas costumbres, y declara concluido el proceso (...)”. Subrayado agregado. En tal sentido, una vez presentada una transacción intra o extra proceso constitucional, los jueces del Poder Judicial y este Tribunal, deben tener en cuenta la finalidad de los procesos constitucionales instaurado y proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de un derecho constitucional, esto de conformidad al artículo 1 del Código Procesal Constitucional. 3. Que de la transacción extra proceso hecha por el demandante con la emplazada que obra a fojas (7 al 11), del cuaderno del Tribunal Constitucional, se puede observar que ambas partes pretenden dar por concluido el presente proceso y por aprobada la referida transacción hecha con fecha 16 de agosto de 2007, correspondiendo pagar a la demandada la suma de S/. 49.281.30 Nuevos Soles, de la siguiente manera: por remuneraciones devengadas la suma de S/. 36,900.00 Nuevos Soles, por gratificaciones S/. 6,300.00 Nuevos Soles, por horas lectivas semestrales la suma de S/. 2,976.00 Nuevos Soles y por compensación de tiempo de servicios CTS la suma de S/. 3,105.30 Nuevos Soles. Sin embargo, es pertinente aclarar que los conceptos de gratificaciones y CTS son beneficios sociales. 4. Que en conclusión corresponde pagar a la demandada S/. 7,281.00 Nuevos Soles en el mes

agosto de 2007 y los restantes S/. 42,000.00 Nuevos Soles, serán cancelados en 6 armadas de S/. 7.000.00 Nuevos Soles, que serán adicionadas a los haberes que vía planilla de remuneraciones viene percibiendo el trabajador mensualmente. En tal sentido, este Colegiado considera que la referida transacción no afecta ningún derecho constitucional ni mucho menos el orden público y las buenas costumbres. 5. Que teniendo en cuenta además el escrito presentado por las partes ante este Tribunal, cumple las formalidades previstas en los artículos 334 y 335 del Código Procesal Civil. Por estos considerandos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú RESUELVE 1. Tener por aprobada la transacción presentada por el demandante don César Enrique Oblitas Guevara y por don José de la Cruz Millán Caján. 2. Dejar sin efecto la vista de la causa, y 3. Dar por concluido el presente proceso constitucional. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ; VERGARA GOTELLI; ÁLVAREZ MIRANDA

COMENTARIO

Esta resolución trata el asunto de la aplicación efectiva de mecanismos distintos a la sentencia para poner fin a los conflictos constitucionales. Así, se explica que para ello el juez constitucional debe verificar que se cumplan los requisitos formales, pero también que dicho acto jurídico privado no contradiga los fines de estos procesos, referidos a la vigencia efectiva de los derechos constitucionales. Formas de conclusión del proceso Según la Teoría General del Proceso, la sentencia es la forma ordinaria de concluir un proceso judicial; sin embargo, existen otras formas de poner fin a un conflicto de intereses. Así, tenemos el desistimiento, el allanamiento, la transacción, la conciliación y el abandono; como se sabe, este último no resulta aplicable a los procesos constitucionales1.

1

Código Procesal Constitucional “Artículo 49.- Reconvención, abandono y desistimiento: En el amparo no procede la reconvención ni el abandono del proceso. Es procedente el desistimiento”.

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

383

J URISPRUDENCIA CIVIL, COMER CIAL Y PROCES AL CIVIL COMERCIAL PROCESAL

Con ello, aparecen en escena los denominados mecanismos alternativos de solución de conflictos (MASC), que son aquellos medios alternativos al sistema judicial oficial, que permiten la solución privada de los conflictos con relevancia jurídica. En general, podemos decir que los MASC tienen la presunción de ser constitucionales –siempre que se haya recurrido a ellos de modo voluntario y no obligado por la contraparte– debido a que su inicio tiene como fundamento el principio de autonomía de la voluntad, que es la esencia y fundamento de cualquier método alternativo de solución de conflictos. La transacción A diferencia del desistimiento que sí aparece expresamente en el artículo 49 del Código Procesal Constitucional como forma permitida de conclusión del proceso constitucional, vemos que la transacción no figura entre dichas alternativas, sin embargo resulta posible aplicarla en virtud del artículo IX del mismo código, pues precisa que es posible la “aplicación supletoria” de los códigos procesales afines a la materia discutida, siempre que no contradigan los fines de los procesos constitucionales y ayuden a su mejor desarrollo; esto, en caso o vacío o defecto del Código Procesal Constitucional. La transacción es un medio de autocomposición de conflictos, pues son las mismas partes, sin participación de ningún tercero, quienes resuelven su controversia. Se trata de un negocio jurídico complejo y no de un acto procesal, en virtud del cual se establece un contrato entre las partes que transigen sobre lo que se ventila en un proceso judicial. Con la transacción lo que se busca es –mediante recíprocas concesiones–, dar fin a las causas que dieron origen a la relación procesal entre las partes. La homologación de la transacción En el Código Procesal Civil, la transacción se llama “judicial” porque es necesaria la intervención del juez para que sea aprobada y aplicada al proceso, siendo él quien finalmente determina la conclusión del proceso. Son formalidades de la transacción presentarla por escrito, precisando su contenido y legalizando las firmas de los intervinientes ante el secretario respectivo, no siendo necesario cuando las firmas están legalizadas o conste en escritura pública. Conforme lo dispone el artículo 337 del Código Procesal Civil, el juez aprueba la transacción luego de verificar su contenido, es decir que contenga concesiones recíprocas (lo que muchas veces significa renunciar a una parte de la pretensión), que la disposición verse sobre derechos patrimoniales y que no se afecten el orden público o las buenas costumbres. Una vez verificados estos aspectos, si alcanza a la totalidad de las pretensiones propuestas se declara concluido el proceso. Sin embargo, si se tratase de una transacción parcial, el proceso continuará respecto de las partes no transadas. La transacción que pone fin al proceso tiene la autoridad de la cosa juzgada. El incumplimiento de la transacción no autoriza al perjudicado a solicitar la resolución de esta. Auto de conclusión del proceso en comentario Como puede verificarse de la resolución que comentamos, el colegiado constitucional, luego de seguir con las formalidades contenidas en el Código Procesal Civil y de comprobar que la referida transacción no afecta ningún derecho constitucional, ni el orden público o las buenas costumbres, decide tenerla por aprobada y dar por concluido el proceso de amparo. Asimismo, tiene en cuenta que dicha aplicación supletoria no contradice la finalidad de los procesos constitucionales conforme lo ordena el artículo IX del Código Procesal Constitucional.

384

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA BIBLIOGRAFÍA

•

MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2004.

•

MONROY GÁLVEZ, Juan. Introducción al Proceso Civil. Tomo I, Temis, Bogotá, 1996.

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

385

J URISPRUDENCIA CIVIL, COMER CIAL Y PROCES AL CIVIL COMERCIAL PROCESAL

La vía del amparo no es la idónea para cancelar una anotación en una central de riesgo crediticio

RTC Exp. Nº 07504-2006-PA/TC Caso: Infocorp Sentido de la resolución: Improcedente la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 07/10/2008)

SUMILLA

En la resolución en comentario se declara improcedente la demanda al considerar que para dar cabida al petitorio se necesita de una disposición del juez civil, ya que estima que el registrador (de la central de riesgos) no puede jamás alterar las partidas a su cargo de por sí, ni ante sí, sin considerar que la Ley Nº 27489 señala que las vías correctas para resolver estos temas son primero el trámite interno ante la central y luego la vía administrativa del Indecopi.

EXP. Nº 07504-2006-PA/TC-LIMA YNGRIT HERMELINDA GARRO VÁSQUEZ RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 20 de agosto de 2008 VISTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Yngrit Hermelinda Garro Vásquez contra la sentencia emitida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 51, su fecha 4 de abril de 2006, que confirmando la apelada declara improcedente in limine la demanda de autos; y, ATENDIENDO A 1. Que la recurrente con fecha 18 de febrero de 2005 interpone demanda de amparo contra Telefónica del Perú S.A. e INFOCORP con el objeto de que se deje sin efecto la inscripción de su nombre en el registro de deudores de INFOCORP

386

sosteniendo que dicha inscripción vulnera sus derechos constitucionales al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva. 2. Que tanto en primera como en segunda instancia la demanda ha sido rechazada liminarmente, en ambos casos por considerarse que los hechos y el petitorio de la demanda no se refieren de manera directa al contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados en la demanda. 3. Que en la ponencia se manifiesta que la presente demanda no resulta manifiestamente improcedente y que las instancias precedentes han hecho un uso indebido del rechazo liminar, debiendo admitirse a trámite la demanda. 4. Que siendo así lo que se está rechazando es la motivación de la resolución recurrida por haber incurrido en un error. Consecuentemente, si se trata de un error en el razonamiento lógico jurídico –error in judicando o error en el juzgar–, lo que corresponde es la corrección de dicha resolución por el superior, en este caso el Tribunal

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

Constitucional, revocando la decisión del inferior y ordenando admitir a trámite la demanda de amparo. En consecuencia no compartimos el fallo de la ponencia porque propone declarar la nulidad de todo lo actuado a pesar de que se afirma la verificación de un error in judicando en la resolución recurrida. 5. Que suele definirse la nulidad como la sanción de invalidación que la ley impone a determinado acto procesal viciado, privándolo de sus efectos jurídicos por haberse apartado de los requisitos o formas que la misma ley señala para la eficacia del acto. Es importante dejar establecido que la función de la nulidad en cuanto sanción procesal no es la de afianzar el cumplimiento de las formas por la forma misma sino la de consolidar la formalidad necesaria como garantía de cumplimiento de requisitos mínimos exigidos por la ley. Por tanto, es exigible la formalidad impuesta por la ley y detestable el simple formalismo por estéril e ineficaz. 6. Que en el presente caso la ponencia afirma que resulta viciada de nulidad la resolución (auto) que calificó la demanda de amparo, lo que implica afirmar que no se cumplió con respetar los requisitos formales establecidos en la ley para la emisión de dicho acto procesal, sin explicar en qué consiste el referido vicio procesal en el que habrían incurrido las instancias inferiores al emitir las resoluciones (autos) de calificación de la demanda por las que, motivadamente y en ejercicio de autonomía, explican fundamentos de fondo que las llevan al rechazo liminar. 7. Que podría considerarse, por ejemplo, que el acto procesal de calificación de la demanda lleva imbibita un vicio de nulidad cuando decide con una resolución que no corresponde al caso (decreto en lugar de un auto), o porque no se cumple con la forma prevista (no fue firmada por el Juez), o porque la resolución emitida no alcanzó su finalidad (no admitió ni rechazó la demanda) o porque carece de fundamentación (no contiene los considerandos que expliquen el fallo). Pero si se guardan las formas en el procedimiento y el acto procesal contiene sus elementos sustanciales, lo que corresponde ante una apelación contra ella es que el superior la confirme o la revoque. 8. Que si se afirma que el auto apelado es nulo, su efecto sería el de la nulidad de todos las actos GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

subsecuentes, entre estos el propio auto concesorio de la apelación, la resolución de segunda instancia y el concesorio del recurso de agravio constitucional, resultando implicante afirmar que es nulo todo lo actuado y sin embargo eficaz el pronunciamiento del Tribunal que precisamente resultó posible por la dación de dichas resoluciones. 9. Que el demandante al solicitar se deje sin efecto su inscripción en INFOCORP pretende variar su situación jurídica frente a terceros, invadiendo así un Registro Público extra lege, pues dicho registro ha sido creado por la ley en salvaguarda de los intereses financieros, bancarios y de seguros frente a riesgos ordinarios de nuestra vida social que pueden socavar este sistema. El amparo está destinado a proteger derechos fundamentales de la persona humana calificados por la propia Constitución Política del Estado ante la violación o amenaza de violación de estos, con la consecuencia inmediata de reposición de las cosas al estado anterior. 10. Que la central de riesgo del sistema financiero regulada en el artículo 158 de la Ley General del Sistema Financiero de Seguros y Orgánica de la SBS, Nº 26702, es un sistema integrado de registro de riesgos financieros, crediticios, comerciales y de seguros, conteniendo información consolidada y clasificada sobre los deudores de las empresas; siendo así no es posible dejar sin efecto la inscripción de una persona en el INFOCORP vía proceso de amparo, resultando aplicable el artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional, según el cual: “Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado”. En todo caso la pretensión requerida por el peticionante tiene en el proceso civil el cauce jurisdiccional natural para requerirla siendo, por tanto, improcedente en concordancia con el artículo 5 inciso 2) del Código Procesal Constitucional. 11. Que los Registros Públicos, creados por ley, verbigracia Estado Civil (nacimientos, matrimonios y defunciones), Identificación (RENIEC), Condenas (Corte Suprema de Justicia), Propiedad Inmueble, Sucesiones (declaración de herederos) etc., no están ni pueden estarlo a determinación de los particulares para que a simple pedido el registrador correspondiente deje

387

J URISPRUDENCIA CIVIL, COMER CIAL Y PROCES AL CIVIL COMERCIAL PROCESAL

sin efecto dicha inscripción y con esto pueda hacer pública la versión que cada cual pudiera ofrecer en relación con lo que el registro señala, no pudiendo alterarse ninguna de sus partidas por simples determinaciones de carácter administrativo, excepto la facultad que la ley puede conceder a determinados registros como por ejemplo el caso del RENIEC en que por expreso mandato de la ley está facultado para anular partidas siguiendo pautas que ella misma determina; las alteraciones, llámese rectificaciones, cambios, modificaciones, invalidaciones, etc. podrán hacerse solo por mandato del juez competente en el procedimiento al que hubiere lugar, como también por decisiones que la ley últimamente ha venido a determinar en favor del Notariado nacional, siguiendo la tramitación privativa que la ley tiene reservada para cada caso. Obviamente la anotación de pedidos como el del recurrente para que se incluya dentro del Registro de la Central de riesgo de la SBS exige disposición de un juez competente dentro del proceso a que hubiere lugar en determinación final o en preventiva mediante la medida cautelar de anotación de la demanda. Significa entonces que el Registrador por sí ni ante sí podrá jamás alterar las partidas de los Registros a su cargo, siendo este pues el caso del recurrente quien en sede distinta a la que corresponde a su pretensión exige que este Tribunal Constitucional ampare un pedido que desborda sus facultades.

voto es porque se declare IMPROCEDENTE la demanda de amparo interpuesta por doña Yngrit Hermelinda Garro Vásquez. Con relación a la discordia generada en la resolución de la presente controversia constitucional, me permito desarrollar el siguiente fundamento adicional:

Por estos considerandos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

Con esta consideración adicional suscribo el voto de los Señores Magistrados Vergara Gotelli y Mesía Ramírez

RESUELVE, con el voto en discordia del magistrado Gonzales Ojeda, que anteriormente conformaba la Sala, y con el voto dirimente del magistrado Eto Cruz, que se acompaña,

SS. ETO CRUZ

CONFIRMAR la decisión de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, y en consecuencia declarar IMPROCEDENTE la demanda. SS. MESÍA RAMÍREZ; VERGARA GOTELLI

VOTO DEL MAGISTRADO ETO CRUZ Adhiriéndome a los fundamentos expuestos en los Votos de los Señores Magistrados Vergara Gotelli y Mesía Ramírez, suscribo el fallo que en los referidos votos se sustenta; en consecuencia mi 388

1. En el presente caso, la recurrente lo que pretende es que se deje sin efecto la inscripción de una deuda que mantiene con Telefónica. Ello en razón a que, según su afirmación, dicha deuda no existiría y a que, en todo caso, si existiera solo podría inscribirse luego de un proceso judicial que haya establecido claramente su existencia. 2. La demanda en estos términos nos parece manifiestamente improcedente, y es que pretender que en el amparo se discuta la inscripción de una deuda, sin precisar donde se manifiesta la arbitrariedad (no se puede considerar como ello al hecho de la inexistencia de un proceso judicial previo para la determinación de la deuda, pues como se sabe el Registro del INFOCORP, funciona con la información brindada por las mismas empresas o entidades del Estado, proporcionada luego a través de la Superintendencia de Banca y Seguros) ni probar fehacientemente la inexistencia de la deuda; y por tanto, sin dejar claramente establecido donde radica la afectación de algún derecho fundamental; nos parece ordinarizar el proceso constitucional para asuntos que deben ser resueltos en otras vías.

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO GONZALES OJEDA ATENDIENDO 1. Que con fecha 18 de febrero de 2005, la recurrente interpone demanda de amparo contra Telefónica del Perú S.A. e INFOCORP, con el objeto de que se deje sin efecto la inscripción de su nombre en el registro de deudores de INFOCORP, por considerar que se ha lesionado su derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva. 2. Que, tanto en primera como en segunda instancia la demanda ha sido rechazada liminarmente,

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

en ambos casos por considerarse que los hechos y el petitorio de la demanda no se refieren de manera directa al contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados en la demanda. 3. Que, si bien prima facie el acto lesivo descrito en la demanda no estaría vinculado con la presunta lesión del derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional, sí podría estar vinculado con una probable afectación de la libertad de contratación e, incluso, del derecho al honor. En consecuencia, no es de aplicación la causal de improcedencia contenida en el artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional y, por

consiguiente, el indebido rechazo liminar de las instancias precedentes ha ocasionado un vicio insubsanable, debiendo declararse la nulidad del proceso, conforme a lo establecido en el artículo 20, segundo párrafo, del citado Código. Por estas consideraciones, mi voto es por: 1. Declarar NULO todo lo actuado desde fojas 12. 2. Ordenar que el juez admita y tramite la demanda conforme a Ley. Publíquese y notifíquese. SS. GONZALES OJEDA

COMENTARIO

La presente resolución declara improcedente la demanda dirigida contra Infocorp y Telefónica del Perú, sin embargo creemos que existe confusión por parte del colegiado –en mayoría– al asumir que Infocorp y la Central de Riesgos de la SBS son lo mismo, en todo caso, al parecer, ignora también que existe un procedimiento legalmente establecido para resolver el petitorio de la presente demanda. Sobre Infocorp Es una central privada de información de riesgos (conocida por sus siglas como Cepirs), que son legalmente definidas como empresas que, en locales abiertos al público y en forma habitual, recolectan y tratan información de riesgos relacionada con personas naturales o jurídicas, con el propósito de difundir por cualquier medio mecánico o electrónico, de manera gratuita u onerosa, reportes de crédito acerca de estas. Esta empresa es un mero prestador de servicios de información del mercado peruano nacido al amparo del artículo 160 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (Ley Nº 26702), donde se regula a las “centrales de riesgo privadas”; allí se señala que “es libre la constitución de personas jurídicas que tengan por objeto proporcionar al público información sobre los antecedentes crediticios de los deudores de las empresas de los sistemas financiero y de seguros y sobre el uso indebido del cheque”. En especial esta institución privada, seguramente por su prestigio –y seguramente por su respaldo internacional– es de las más utilizadas como soporte indispensable al momento de tomar decisiones de otorgar créditos, hacer negocios o realizar transacciones comerciales, lo cual permite hacer operaciones más rápidas y más seguras. Para realizar su labor recopila información de diferentes entidades públicas y privadas sobre el comportamiento positivo y/o negativo de personas y empresas. Esta información es consolidada en un reporte de crédito al que denominan “Reporte Infocorp”. La Central de Riesgos de la SBS A diferencia de Infocorp, la Central de Riesgos de la SBS es una entidad pública y se rige por lo dispuesto en los artículos 158,159 y 160 de la Ley Nº 26702. La Central de Riesgos de la SBS brinda información sobre el monto y situación de una deuda, la clasificación de riesgo del deudor, los cierres de cuentas corrientes, las anulaciones de tarjetas de crédito y rectificaciones, pues GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

389

J URISPRUDENCIA CIVIL, COMER CIAL Y PROCES AL CIVIL COMERCIAL PROCESAL

allí se registran los riesgos por endeudamientos financieros y crediticios en el país y en el exterior, los riesgos comerciales en el país, los riesgos vinculados con el seguro de crédito y otros riesgos de seguro, dentro de los límites que determine la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP. Las instituciones de crédito reportan a los usuarios para ser incluidos en la Central de Riesgos de la SBS; mientras que las entidades privadas manejan, además de los datos que obtiene de la propia Central de la SBS, también datos de otras fuentes como, por ejemplo, las deudas por servicio telefónico y algunas casas comerciales. La información de las centrales de riesgo Debe tenerse en cuenta que la información de la Central de Riesgos de la SBS respecto del récord histórico de un deudor se mantiene en el sistema como un indicador de la calidad del cumplimiento de las obligaciones y no emiten constancia de cancelación de deudas. En el caso de las centrales de riesgo privado, la información sobre incumplimiento de obligaciones será excluida cuando la obligación se haya extinguido y hayan transcurrido 2 (dos) años desde su extinción, o cuando hayan transcurrido cinco años desde el vencimiento de la obligación. No obstante, estos plazos no se aplican en caso de que proceda el derecho de cancelación de información del titular que fuese ilegal, inexacta, errónea o caduca, según lo dispuesto en el literal b del artículo 13 de la Ley que regula las centrales privadas de información de riesgos y de protección al titular de la información (Ley Nº 27489), modificado por la Ley Nº 27863. Otras vías específicas e igualmente satisfactorias Si –como en el caso en comentario– se considera que la información contenida en los bancos de datos es ilegal, inexacta, errónea o caduca, el titular de dicha información está facultado por el artículo 15 de la Ley Nº 27489 para solicitar que esta sea revisada por cuenta y costo de las Cepirs y, de ser el caso, que se proceda a su modificación o cancelación. Dentro de este trámite privado, la solicitud para la revisión de la información deberá ser interpuesta por escrito, acompañando los medios probatorios que acrediten que el solicitante es el titular de la información. En dicha solicitud se precisarán los datos concretos que se desea revisar, acompañando la documentación que justifique el pedido (la cancelación o inexistencia de la deuda, de ser el caso). Las Cepirs están obligadas legalmente a establecer los procedimientos internos necesarios para brindar una eficiente, efectiva y oportuna atención a las solicitudes de revisión presentadas, así como los mecanismos de comunicación y coordinación adecuados con las fuentes de las que recolectan la información. En todo caso, no apreciamos de la resolución en comentario que la demandante haya realizado dicho trámite. Si fuese que persiste la disputa, es la Comisión de Protección al Consumidor del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi), el órgano administrativo competente para conocer dichas discrepancias entre la Cepirs y el titular de la información reclamante. Para tales efectos, la Comisión aplicará el procedimiento único contemplado en el Título V del Decreto Legislativo Nº 807, Facultades, Normas y Organización del Indecopi. Ya en ese supuesto, para presentar una denuncia administrativa por infracción al artículo 20 inciso b de la Ley de Cepirs, el consumidor-titular de la información deberá previamente obtener un pronunciamiento expreso o tácito, denegando una solicitud de revisión o rectificación. Con la vigencia del actual Código Procesal Constitucional debe pasarse el filtro de la residualidad, es decir, que si existe otro camino para la protección de los derechos del demandante resultará de aplicación el artículo 5.2 de dicha norma y la demanda tendrá que ser declarada impro-

390

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

cedente, esto para evitar que lleguen temas que –por la vía del amparo, por su carácter de tutela urgente y su falta de etapa probatoria– sean imposibles de resolver. Por otro lado, no entendemos cómo pueden aplicarse a la vez dos causales de improcedencia para el mismo caso. BIBLIOGRAFÍA

•

CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo II. Palestra, Lima, 2006.

•

EGUIGUREN PRAELI, Francisco José. “El amparo como proceso ‘residual’ en el Código Procesal Constitucional Peruano. Una opción riesgosa pero indispensable”. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. 2007.

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

391

J URISPRUDENCIA CIVIL, COMER CIAL Y PROCES AL CIVIL COMERCIAL PROCESAL

Correcta interpretación de leyes civiles no puede resolverse mediante el proceso de amparo

RTC Exp. Nº 01762-2008-PA/TC Caso: Laura Rosa Cruz Hurtado Sentido de la resolución: Improcedente la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 07/10/2008)

SUMILLA

Ya que la pretensión no estaba referida al contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados, sino a la interpretación de las causales previstas por el Código Civil para la separación convencional y la subsecuente disolución del vínculo matrimonial, ello no podía ser analizado en este proceso constitucional, sino por el juez ordinario quien, en todo caso, debe orientarse por las reglas sustantivas establecidas, y por los valores y principios constitucionales que informan la función jurisdiccional.

EXP. Nº 01762-2008-PA/TC-LIMA LAURA ROSA CRUZ HURTADO RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 18 de setiembre de 2008 VISTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Laura Rosa Cruz Hurtado contra la resolución de la Sala Permanente de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fojas 59 del segundo cuadernillo, su fecha 4 de octubre de 2007, que, confirmando la apelada, declara improcedente la demanda de autos; y, ATENDIENDO A 1. Que con fecha 16 de setiembre de 2007 la recurrente interpone demanda de amparo contra don Luis Hilarión Bossio Miller y la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, integrada por los magistrados Ticona Postigo, Carrión Lugo, Ferreira Vildozola, Palomino García y Hernández Pérez, por afectación a

392

la tutela procesal efectiva y al debido proceso, en el trámite del Recurso Nº 2294-2006 que declara infundado su recurso de casación y en consecuencia no casaron la Sentencia de vista expedida por la Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima que confirmando la apelada declara fundada la demanda de divorcio y ordena el cese de obligación alimentaria; promovida por don Luis Hilarión Bossio Miller, e infundada la demanda reconvencional incoada por la recurrente. Refiere que don Luis Hilarión Bossio Miller interpuso demanda de divorcio y cese de obligación alimentaria acumulativamente, sustentándola en la causal incorporada al artículo 333 del Código Civil por la Ley Nº 27495, la separación convencional, después de transcurridos dos años de la celebración del matrimonio, añade que reconvino la demanda por la causal de abandono injustificado de la casa conyugal, toda vez que fue abandonada injustificadamente. Alega, que la tramitación del proceso fue irregular; asimismo que en primer grado se declaró fundada la demanda de divorcio y la pretensión accesoria –exoneración

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

de alimentos– e infundada la reconvención. Pronunciamiento recurrido y confirmado en segundo grado pese a la aplicación retroactiva de la norma citada, al regular situaciones de hecho preexistentes a la fecha de su promulgación. Aduce que al entrar en vigencia esta el 8 de julio de 2001, mal podía ser sustento legal de la demanda de divorcio presentada el 5 de mayo de 2003, porque considera que no habían transcurrido los 2 años de vigencia exigidos como requisito fundamental para el ejercicio de la acción, lo que contraviene la Constitución, que expresamente prohíbe la aplicación retroactiva de la ley, y evidencia la afectación constitucional de los derechos invocados. 2. Que las instancias judiciales precedentes rechazaron liminarmente la demanda, por considerar que no es materia de proceso constitucional reevaluar los criterios desarrollados por los magistrados emplazados. La recurrida confirmó la apelada por similares argumentos, añadiendo que lo que en puridad se persigue es la valoración y actuación de los medios probatorios que los llevaron a tal pronunciamiento. 3. Que si bien la demandante no ha especificado en su escrito de demanda las resoluciones que discute, se puede inferir que cuestiona todas y cada una de las resoluciones expedidas en el trámite de la causa civil sobre separación de cuerpos y divorcio ulterior por la causal de separación convencional y la reconvención formulada por la causal de abandono injustificado (Exp. Nº 2294-2005). Considera que se habría realizado una incorrecta interpretación y aplicación de la Ley Nº 27495 –que incorpora como causal la Separación de Hecho– lo que, según manifiesta contraviene la Constitución y el Código Civil, añadiendo que la Corte Suprema convalidó tal interpretación al expedir la Ejecutoria Suprema cuestionada.

4. Que este Tribunal observa que en el presente caso la pretensión de la recurrente no está referida al ámbito constitucionalmente protegido de los derechos que invoca, dado que como es de advertirse la interpretación de las causales previstas por el Código Civil para la separación convencional –y la subsecuente disolución de vínculo– así como la incorporación de nuevas causales a las ya previstas en el artículo 333 del dispositivo acotado son atribución del Juez ordinario, quien en todo caso debe orientarse por las reglas de derecho material establecidas para tal propósito, así como por los valores y principios constitucionales que informan la función jurisdiccional, no siendo competencia ratione materiae de los procesos constitucionales evaluar la comprensión que de estos realice la judicatura, a menos que pueda constatarse una arbitrariedad manifiesta que ponga en evidencia la violación de otros derechos de naturaleza constitucional, lo que no ha ocurrido en el presente caso. 5. Que en consecuencia, no apreciándose que la pretensión de la recurrente incida en el contenido constitucionalmente protegido de los derechos que invoca, resulta de aplicación el inciso 1) del artículo 5 del Código Procesal constitucional. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú RESUELVE Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ; LANDA ARROYO; CALLE HAYEN; ETO CRUZ; ÁLVAREZ MIRANDA

COMENTARIO

En este caso se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso por la indebida aplicación retroactiva de la ley que le permitió al cónyuge de la demandante un divorcio por la causal de separación de hecho por más de dos años. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, reconocido en el artículo 139.3 de la Constitución, implica que cuando una persona pretenda la defensa de sus derechos o de sus intereses legítimos, deba ser atendida por un órgano jurisdiccional mediante un proceso dotado de un conjunto de garantías mínimas. Como tal, constituye un derecho, por decirlo de algún modo, “genérico”

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

393

J URISPRUDENCIA CIVIL, COMER CIAL Y PROCES AL CIVIL COMERCIAL PROCESAL

que se descompone en un conjunto de derechos específicos, entre otros, el derecho de acceso a la justicia, el debido proceso. En ese sentido, la tutela procesal efectiva también comprende el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho. Esto tiene concordancia con el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que señala que “[t]oda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, (…) para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. Divorcio por causal El divorcio disuelve el vínculo del matrimonio, cesando también las obligaciones recíprocas inherentes al matrimonio. Si bien un divorcio convencional1 o de mutuo acuerdo resulta conveniente porque nos evita confrontamiento inter partes (divorcio-remedio) y dilaciones innecesarias, a veces lograr un divorcio por causal a nuestro favor resulta muy conveniente para el cónyuge no culpable, pues el artículo 350 del Código Civil señala que si se declara el divorcio por culpa de uno de los cónyuges (divorcio-sanción) y el otro careciere de bienes propios o de gananciales suficientes o estuviere imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus necesidades por otro medio, el juez le asignará una pensión alimenticia no mayor de la tercera parte de la renta de aquel. Incluso en los artículos siguientes se señala que habrá una reparación del daño moral para el “cónyuge inocente” además, que el cónyuge divorciado por su culpa perderá los gananciales que procedan de los bienes del otro. Improcedencia de la demanda A nuestro parecer declarar improcedente de plano la demanda resulta impertinente y, tratándose de una alegación de vulneración por afectación a la tutela procesal efectiva y al debido proceso, correspondería declarar nulo todo lo actuado y ordenar que se admita a trámite la demanda de amparo. Sin embargo, en atención a los principios de celeridad y economía procesal, tampoco sería pertinente hacerlo, toda vez que de lo que se cuestiona deben aparecer suficientes elementos de juicio necesarios para emitir un pronunciamiento de fondo, más aún si se aduce la aplicación errónea en el tiempo de una ley dentro del proceso de divorcio de la demandante, cuestión que por fuera sí tiene apariencia de arbitrariedad. La aplicación del artículo 333 del Código Civil. Divorcio por causal El cónyuge de la demandante interpuso demanda de divorcio por la causal de separación convencional, es decir, después de transcurridos dos años de la celebración del matrimonio; al darse un divorcio por esta causal no haría que exista un cónyuge culpable ni inocente y, por lo tanto, la demandante no podría beneficiarse de las “ventajas” de un divorcio por causal, dado que ella alega en su reconvención que debe tratarse de un divorcio por la causal de abandono injustificado del hogar. Por ello, la demandante del amparo en comentario alega que aquella disposición –separación convencional– no le es aplicable, toda vez que dicha modificación entró en vigencia el 8 de julio de 2001, y mal podía ser sustento legal de la demanda de divorcio presentada por su cónyuge, pues esta fue presentada el 5 de mayo de 2003, por lo que considera que no habían transcurrido los dos años de vigencia exigidos como requisito fundamental para el ejercicio de la acción. En ese sentido, fundamenta su demanda en que se contraviene la Constitución, pues esta expresamente prohíbe la aplicación retroactiva de la ley, lo cual –a su parecer– evidencia la afectación constitucional de los derechos que invoca.

1

394

Incluso el legislador ha emitido la Ley N° 29227, Ley que regula el Procedimiento no Contencioso de la Separación Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y Notarías.

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

No existe ilegal aplicación de la norma cuestionada A pesar de lo dicho, y de considerar que la presente demanda sí debería obtener un pronunciamiento de fondo, somos de la opinión que debió ser declarada infundada, toda vez que la ley que incorpora la separación de hecho como causal de divorcio (Ley N° 27495), que entró en vigencia el 8 de julio de 2001, contiene en su primera disposición complementaria y transitoria que dicha “Ley se aplica inclusive a las separaciones de hecho existentes al momento de su entrada en vigencia”. Por lo que la alegada indebida aplicación temporal de la citada norma carece de sustento, resultando irremediablemente infundada la demanda constitucional de amparo. Más allá de alguna posición discrepante, valga anotar que no se trata de un caso de “‘interpretación de las causales previstas por el Código Civil para la separación convencional’ (…) ‘del juez ordinario’” como considera el Tribunal Constitucional, sino de una mera aplicación legal de lo relativo al proceso de divorcio, lo cual no importa ninguna arbitrariedad por parte del colegiado demandado. BIBLIOGRAFÍA

•

CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Código Procesal Constitucional. Tomo I, Palestra, Lima, 2007.

•

MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Exégisis al Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2007.

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

395

J URISPRUDENCIA CIVIL, COMER CIAL Y PROCES AL CIVIL COMERCIAL PROCESAL

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

DERECHO CIVIL

1. Derecho de propiedad. Proceso de abandono puede ser dilucidado en vía constitucional si afecta derecho de propiedad

“[E]l objeto de la demanda es cuestionar los efectos del procedimiento dispuesto al amparo de la Ordenanza Municipal (…) del Distrito del Rímac, que en los hechos estaría direccionado a privar de su propiedad a la demandante a favor de la municipalidad. En este sentido la demandante refiere la existencia de una expropiación que no cumpliría los requisitos a los que se refiere el artículo 70 de la Constitución. (…) en este sentido el amparo se presenta como la vía idónea para cuestionar si en los hechos el procedimiento de abandono seguido en su contra atenta o no contra su derecho de propiedad, pues la respuesta a dicha cuestión requiere necesariamente de la interpretación del artículo 70 de la Constitución o, dicho de otra manera, de la delimitación constitucional del derecho de propiedad, lo cual no corresponde a otro procedimiento que al del proceso de amparo”. RTC Exp. N° 02230-2008-PA/TC, ff. jj. 3 y 4 Publicada en la página web del TC el 25 de setiembre de 2008 2. Separación convencional y posterior divorcio no pueden ser dilucidados en la jurisdicción constitucional, sino en la civil

“[E]n el presente caso la pretensión de la recurrente no está referida al ámbito constitucionalmente protegido de los derechos que invoca, dado que como es de advertirse la interpretación de las causales previstas por el Código Civil para la separación convencional –y la subsecuente disolución de vinculo– así como la incorporación de nuevas causales a las ya previstas en el artículo 333 del dispositivo acotado son atribución del juez ordinario, quien en todo caso debe orientarse por las reglas de derecho material establecidas para tal propósito, así como por los valores y principios constitucionales que informan la función jurisdiccional, no siendo competencia ratione materiae de los procesos constitucionales evaluar la comprensión que de estos realice la judicatura, a menos que pueda constatarse una arbitrariedad manifiesta que ponga en evidencia la violación de otros derechos de naturaleza constitucional (…)”. RTC Exp. N° 01762-2008-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 07 de octubre de 2008

396

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS 3. Registro de deudas en Infocorp. Proceso civil es vía idónea para dejar sin efecto inscripción en Infocorp

“[Infocorp] es un sistema integrado de registro de riesgos financieros, crediticios, comerciales y de seguros, conteniendo información consolidada y clasificada sobre los deudores de las empresas; siendo así no es posible dejar sin efecto la inscripción de una persona en el Infocorp vía proceso de amparo, resultando aplicable el artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional, según el cual: ‘Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado’. En todo caso la pretensión requerida por el peticionante tiene en el proceso civil el cauce jurisdiccional natural para requerirla siendo (…)”. RTC Exp. N° 07504-2006-PA/TC, f. j. 10 Publicada en la página web del TC el 22 de setiembre de 2008 4. Información inscrita en registros. Modificaciones y restricciones en los Registros Públicos son realizadas por el juez competente

“[L]os Registros Públicos, creados por ley, verbigracia Estado Civil (nacimientos, matrimonios y defunciones), Identificación (Reniec), Condenas (Corte Suprema de Justicia), Propiedad Inmueble, Sucesiones (declaración de herederos) etc., no están ni pueden estarlo a determinación de los particulares para que a simple pedido el registrador correspondiente deje sin efecto dicha inscripción y con esto pueda hacer pública la versión que cada cual pudiera ofrecer en relación con lo que el registro señala, no pudiendo alterarse ninguna de sus partidas por simples determinaciones de carácter administrativo, excepto la facultad que la ley puede conceder a determinados registros como por ejemplo el caso del Reniec en que por expreso mandato de la ley está facultado para anular partidas siguiendo pautas que ella misma determina; las alteraciones, llámese rectificaciones, cambios, modificaciones, invalidaciones etc. podrán hacerse solo por mandato del juez competente en el procedimiento al que hubiere lugar, como también por decisiones que la ley últimamente ha venido a determinar en favor del Notariado nacional, siguiendo la tramitación privativa que la ley tiene reservada para cada caso (…)”. RTC Exp. N° 07504-2006-PA/TC, f. j. 11 Publicada en la página web del TC el 22 de setiembre de 2008 5. Impugnación de acuerdos no es revisable en sede constitucional

“[E]ste tribunal ordene a la juez emplazada que emita pronunciamiento en el proceso civil sobre impugnación de acuerdos, pues aduce que en caso contrario, en cualquier momento puede ser objeto de un acto arbitrario y vulneratorio de su derecho a la libertad personal y a la libertad de tránsito, lo cual, como es evidente, no puede ser resuelto en este proceso constitucional de hábeas corpus; primero, por no ser la vía legal habilitada para ello, y segundo, porque los hechos alegados como lesivos en modo alguno inciden sobre la libertad personal del accionante y/o los derechos conexos a ella, esto es, no determinan restricción o limitación alguna a su derecho a la libertad individual, por lo que la pretensión resulta manifiestamente incompatible con la naturaleza de este proceso constitucional libertario”. RTC Exp. N° 02799-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 24 de setiembre de 2008 RTC Exp. N° 02358-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 24 de setiembre de 2008

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

397

J URISPRUDENCIA CIVIL, COMER CIAL Y PROCES AL CIVIL COMERCIAL PROCESAL

DERECHO PROCESAL CIVIL 1. Competencia judicial: garantía de la autonomía administrativa del Poder Judicial

“En primer lugar porque como es de advertirse, la determinación de la competencia –sea por razón de materia, territorio, cuantía y otros– es un atributo de carácter legal, siendo que la interpretación y aplicación de esta forma parte de la autonomía administrativa reconocida a este poder del Estado, otorgado para materializar la impartición de justicia a través de órganos jerárquicos a que se refiere el artículo 143 de la Norma Fundamental; no siendo, en consecuencia, competencia ratione materiae de los procesos constitucionales evaluarlas, a menos que pueda constatarse una arbitrariedad manifiesta por parte de la judicatura que ponga en evidencia la violación de otros derechos de naturaleza constitucional, lo que no ha ocurrido en el presente caso”. RTC Exp. N° 01771-2008-PA/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 7 de octubre de 2008 2. Contenido constitucional de derechos procesales y su tutela a través del proceso de amparo

“[La] demanda (…) no establece, o lo hace de forma aparente, el porqué la solicitud de la demandante no estaría referida al contenido constitucional de ningún derecho, pues el solo hecho que la pretensión pretenda la nulidad de una resolución, per se, no explica de qué forma la solicitud de la demandante no se refiere al contenido constitucionalmente protegido de algún derecho. Asimismo, en relación a la resolución de la sala, se declara improcedente la demanda por considerar que en el caso no existe vulneración del derecho al debido proceso de la demandante, lo cual está referido, más bien, a un pronunciamiento de fondo y no a algún supuesto de improcedencia”. RTC Exp. N° 02035-2008-PA/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 30 de setiembre de 2008 3. Transacción como mecanismo de conclusión del proceso constitucional

“(…) antes de aprobar la transacción y dar por concluido el presente proceso constitucional es pertinente analizar el artículo 337 del Código Procesal Civil, que establece ‘el Juez aprueba la transacción siempre que contenga concesiones recíprocas, verse sobre derechos patrimoniales y no afecte el orden público o las buenas costumbres, y declara concluido el proceso (...)’. (Subrayado agregado). En tal sentido, una vez presentada una transacción intra o extraproceso constitucional, los jueces del Poder Judicial y este Tribunal, deben tener en cuenta la finalidad de los procesos constitucionales instaurado y proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de un derecho constitucional, esto de conformidad al artículo 1 del Código Procesal Constitucional”. RTC Exp. N° 01782-2007-PA/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 12 de setiembre de 2008 RTC Exp. N° 00899-2007-PA/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 12 de setiembre de 2008

398

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS 4. Nulidad procesal



Concepto

“[S]uele definirse la nulidad como la sanción de invalidación que la ley impone a determinado acto procesal viciado, privándolo de sus efectos jurídicos por haberse apartado de los requisitos o formas que la misma ley señala para la eficacia del acto. Es importante dejar establecido que la función de la nulidad en cuanto sanción procesal no es la de afianzar el cumplimiento de las formas por la forma misma sino la de consolidar la formalidad necesaria como garantía de cumplimiento de requisitos mínimos exigidos por la ley. Por tanto es exigible la formalidad impuesta por la ley y detestable el simple formalismo por estéril e ineficaz”. RTC Exp. N° 07504-2006-PA/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 22 de setiembre de 2008



Acciones causantes de nulidad procesal

“[P]odría considerarse, por ejemplo, que el acto procesal de calificación de la demanda lleva imbibita un vicio de nulidad cuando decide con una resolución que no corresponde al caso (decreto en lugar de un auto), o porque no se cumple con la forma prevista (no fue firmada por el juez), o porque la resolución emitida no alcanzó su finalidad (no admitió ni rechazó la demanda) o porque carece de fundamentación (no contiene los considerandos que expliquen el fallo). Pero si se guardan las formas en el procedimiento y el acto procesal contiene sus elementos sustanciales, lo que corresponde ante una apelación contra ella es que el superior la confirme o la revoque”. RTC Exp. N° 07504-2006-PA/TC, f. j. 7 Publicada en la página web del TC el 22 de setiembre de 2008



Nulidad de todo lo actuado no implica nulidad del propio examen que se realiza

“[S]i se afirma que el auto apelado es nulo, su efecto sería el de la nulidad de todos los actos subsecuentes, entre estos el propio auto concesorio de la apelación, la resolución de segunda instancia y el concesorio del recurso de agravio constitucional, resultando implicante afirmar que es nulo todo lo actuado y sin embargo eficaz el pronunciamiento del tribunal que precisamente resultó posible por la dación de dichas resoluciones”. RTC Exp. N° 07504-2006-PA/TC, f. j. 8 Publicada en la página web del TC el 22 de setiembre de 2008

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

399

DOCTRINA CONSTITUCIONAL

Aproximaciones a la naturaleza del Reglamento del Congreso de la República Leyes de amnistía: conflicto entre normas de Derecho interno con la normativa del Derecho Internacional de los derechos humanos La constitucionalización de los derechos laborales en el Perú Vicisitudes y perspectivas

GAC E TA

constitucional

APROXIMACIONES A LA NATURALEZA DEL REGLAMENTO DEL CONGRESO...

DOCTRINA CONSTITUCIONAL Aproximaciones a la naturaleza del Reglamento del Congreso de la República Giovanni FORNO FLÓREZ*

RESUMEN

En este trabajo el autor aborda un tema bastante complejo: la naturaleza del reglamento parlamentario. Así, destaca que, a la vez que constituye un conjunto de normas que regulan los aspectos internos del Parlamento, es un instrumento legal que regula su funcionamiento y procedimientos; asimismo explica que sus efectos y fuerza vinculante se extienden más allá del Congreso, por lo que constituiría una norma de desarrollo constitucional. Planteada así la problemática, considera que hubiera sido preferible asumir un esquema constitucional donde exista una ley orgánica que regule el funcionamiento del Congreso, independientemente del respectivo reglamento.

I. INTRODUCCIÓN

No se podría iniciar un análisis respecto a la naturaleza jurídica del Reglamento del Congreso de la República sin dejar claramente establecido el marco constitucional que ella implica y que se encuentra reflejado en el artículo 94 de la Constitución Política del Perú, que señala: “Artículo 94.- El Congreso elabora y aprueba su reglamento, que tiene fuerza de ley; elige a sus representantes en la comisión permanente y en las demás comisiones; establece la organización y las atribuciones * 1

de los grupos parlamentarios; gobierna su economía; sanciona su presupuesto; nombra y remueve a sus funcionarios y empleados, y les otorga los beneficios que les corresponden de acuerdo a ley”. La Constitución alude al Reglamento del Congreso de la República también en su artículo 96, en el numeral 5 del artículo 101, en el artículo 105 y en el numeral 4 del artículo 200, sobre el que regresaremos después. José Elice Navarro1, ex Oficial Mayor del Congreso de la República y uno de los principales responsables, sino el principal, en la elaboración

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Especialista en temas parlamentarios. ELICE NAVARRO, José. “El desarrollo de las instituciones parlamentarias en el nuevo Reglamento del Congreso de la República”. En: La Constitución de 1993. Análisis y comentarios. Tomo II, Comisión Andina de Juristas, Lima, 1995, p. 115.

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

403

D OCTRINA

y redacción del vigente reglamento del Congreso de la República, admitió en su momento que no ha habido un debate doctrinario nacional sobre las implicancias del artículo 94 y qué es lo que realmente significa que el reglamento tenga fuerza de ley. Al respecto no podemos hacer más que coincidir con Elice Navarro debido a que, lamentablemente, es absolutamente incipiente el tratamiento, a nivel doctrinario, de los temas relevantes del quehacer parlamentario. Aunque hay serios esfuerzos por impulsar este debate, como los que realiza César Delgado Guembes con sus diversos escritos, estamos aún muy lejos de una doctrina parlamentaria peruana. Es esta razón la que nos obliga a observar, siempre con sana envidia, el debate doctrinario que se produce en otras latitudes. A este respecto, Edgar Carpio Marcos2 nos ofrece un excelente resumen sobre las posiciones existentes en Europa, sobre la naturaleza jurídica de los reglamentos parlamentarios. Siguiendo a Carpio Marcos, podemos afirmar que existirían dos corrientes en torno a este tema: a) Una que atribuye a los reglamentos parlamentarios un carácter instrumental y según la cual, las disposiciones normativas que contienen son, más que nada, reglas de carácter flexible, al extremo de poder ser sobrepuestas por usos, costumbres, prácticas y acuerdo paralelos que las exceden o las obvian; y que, por consiguiente, es imposible que se les otorgue: “(...) la condición de una auténtica ‘norma’”3. b) La otra corriente llega a una conclusión similar, pero por otra vía, cual es la de atribuirle a los reglamentos parlamentarios la condición de una mera norma de carácter interno o simplemente, estatutaria. En particular, consideramos que los reglamentos parlamentarios son, en efecto, un medio

2 3

404

instrumental que, asimismo, constituyen un conjunto de normas que regulan los aspectos internos de un colegiado. Pero los reglamentos parlamentarios son, también, mucho más que eso. Son los instrumentos legales que estructuran, ordenan y regulan un poder del Estado (en los términos de la propia Constitución), sus funciones, los actos que requieren el ejercicio de estas y los procedimientos que estos desencadenan. II. ESENCIA DEL REGLAMENTO PARLAMENTARIO

El reglamento parlamentario regula el funcionamiento interno de la asamblea legislativa, pero, a pesar de ello o justamente por ello, resulta siendo más que una norma interna debido a que sus procedimientos y las decisiones que se constituyen sobre la base de estos influyen, afectan o determinan no solo a los integrantes del Congreso. Los procedimientos parlamentarios extienden sus efectos y su fuerza vinculante externamente, fuera del Congreso, sobre funcionarios o personas que no forman parte de él. Por ejemplo, nuestro Congreso de la República es quien designa al Contralor General de la República, elige al Defensor del Pueblo, nombra a los magistrados del Tribunal Constitucional, designa una parte de los miembros del directorio del Banco Central de Reserva y tiene la facultad de ratificar al presidente de esta institución. Asimismo, y adicionalmente a lo antes indicado, tiene la potestad de decidir la remoción de los altos funcionarios que ocupan estos cargos, funcionarios de instituciones que están catalogadas como organismos constitucionalmente autónomos. Este es, por cierto, solo un pequeño ejemplo de la fuerza vinculante de los actos, procedimientos parlamentarios y decisiones que recaen en el Congreso de la República y cuya regulación está contenida en su reglamento.

CARPIO MARCOS, Edgar. “El reglamento parlamentario como fuente del Derecho”. En: Revista Jurídica del Perú. Año LII, N° 39. Normas Legales, Lima, octubre de 2002, pp. 16-19. Ibíd., p. 16.

APROXIMACIONES A LA NATURALEZA DEL REGLAMENTO DEL CONGRESO...

No es pues, el Reglamento del Congreso, solamente un conjunto de normas estatutarias o disposiciones de carácter interno porque: -

-

-

Regula el procedimiento que se debe seguir para la obligatoria presentación en el Congreso de los ministros de Estado, en diferentes circunstancias, ya sea para cumplir con el mandato constitucional de la investidura del Consejo de Ministros; para dar trámite a la estación de preguntas; cuando se les invita para que puedan informar sobre temas diversos, ya sea ante las comisiones o ante la representación nacional en pleno; o para responder al cuestionario de preguntas que supone una interpelación. En todos estos casos las disposiciones normativas del Reglamento del Congreso obligan ineludiblemente a altos funcionarios del Poder Ejecutivo. Regula determinadas obligaciones que deben cumplir diferentes instancias del Estado –y no solo del Poder Ejecutivo– en el procedimiento parlamentario que supone la sustentación, análisis, elaboración, debate y aprobación de la Ley Anual de Presupuesto. Regula el procedimiento que corresponde la obligatoria comparecencia de cualquier ciudadano, funcionario público o no, que es convocado a una comisión de investigación, las consecuencias del incumplimiento de tal obligación y las prerrogativas a las que pueden acceder estas instancias congresales para el cumplimiento de sus funciones, como pueden ser el levantamiento de la reserva tributaria o del secreto bancario.

Por lo tanto, resulta más que evidente que el reglamento parlamentario es una verdadera

4

5

“norma legal” que es, además, una norma “(...) de desarrollo directo del propio texto constitucional”4. III. EL REGLAMENTO DEL CONGRESO COMO FUENTE DE DERECHO

Estas breves reflexiones nos llevan directa e ineludiblemente a la necesidad de determinar qué tipo de fuente de Derecho resultan ser los reglamentos parlamentarios. Dado que resulta claro e inobjetable que el Reglamento del Congreso emana expresamente del texto de la Constitución Política, no cabe otra posibilidad que considerarlo como una fuente primaria. No es posible otra deducción si, además, tomamos en cuenta que la propia Constitución, expresamente, le otorga al Reglamento del Congreso fuerza de ley. Pero, más aún y abundando en esta argumentación, el texto de la Constitución refuerza esta consideración respecto del Reglamento del Congreso cuando señala en el artículo 200 lo siguiente: “Artículo 200.- Son garantías constitucionales: (…) 4. La acción de inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo”. Por lo tanto, podemos señalar que: a) El Reglamento del Congreso de la República tiene fuerza de ley, otorgado por el artículo 94 de la Constitución; y, además, el rango de ley, reconocido en el artículo 200 de la misma norma fundamental5.

GUERRERO SALOM, Enrique. El Parlamento. Qué es, cómo funciona, qué hace. Síntesis, Madrid, 2004, p. 104. Carpio Marcos señala, citando a Carlos Alfonso Pinazo: “(...) el reglamento encuentra su justificación no ya únicamente en la teorización de la autonomía parlamentaria sino sitúa su justificación jurídica en ser una norma directamente vinculada a la Constitución por expresa previsión de esta (...)”. Ob. cit., p. 19. Conforme lo expone Samuel Abad Yupanqui, la fuerza de ley está referida a la capacidad derogatoria de normas de igual o inferior jerarquía; y el rango de ley está relacionado con el grado que se ocupa en la estructura jerárquica del ordenamiento jurídico (Curso de Derecho Constitucional peruano. Diplomado de Ciencia Política con mención en Estudios Parlamentarios. Pontificia Universidad Católica del Perú. Clase dictada el 10 de noviembre de 2007).

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

405

D OCTRINA

b) Por encima del Reglamento del Congreso solo y únicamente está la Constitución Política. IV. EL REGLAMENTO DEL CONGRESO COMO LEY ORGÁNICA 1. Definición formal de la materia

Establecida ya la correlación entre Reglamento del Congreso y ley, cabe preguntarse si el reglamento es equivalente a una ley común o debe considerársele como una ley orgánica. El debate con relación a este tema es, increíblemente, muy reciente. Entre los años 1995 y fines del 2006 o principios del 2007 prácticamente nadie, al menos públicamente, se hacía esta pregunta, desde adentro o desde afuera del Congreso de la República. Esta apreciación está reforzada en la evidencia que resulta de constatar que en dieciséis oportunidades el Reglamento del Congreso ha sido modificado, no con una votación calificada de 61 votos como debe corresponder a una ley orgánica6; sino solo y simplemente con mayoría relativa. Incluso se han producido, en diferentes épocas, al menos, cuatro modificaciones reglamentarias aprobadas por la Comisión Permanente del Congreso de la Repúblicas7. No obstante, esta “asignatura pendiente” fue definida en el año 2007, mediante la aprobación, por parte del Pleno del Congreso de la República, de un informe aprobado a su vez por la Comisión de Constitución y Reglamento, que concluye8: “1. El Reglamento del Congreso es una fuente formal del Derecho que tiene naturaleza de ley orgánica. 2. La aprobación y modificación del Reglamento del Congreso debe efectuarse mediante el voto conforme de más de la mitad del número legal de miembros del Congreso”.

6 7 8

406

2. Consideraciones del autor

No obstante lo antes dicho, en nuestra opinión el constituyente se equivocó al poner en situación desigual a los Poderes Ejecutivo y Judicial, cuyas organizaciones, funciones, derechos y obligaciones están reguladas mediante una ley orgánica; frente al Poder Legislativo, que carece del mismo tipo de norma legal y que, más bien, tiene un reglamento que no es formalmente una ley –aunque se le reconozca el rango y fuerza de esta– y su “calidad de orgánica” recién se le ha reconocido luego de doce años de vigencia. Hubiera sido preferible que el constituyente dispusiera, en el artículo correspondiente, una ley orgánica para el Congreso de la República; y, adicionalmente, su respectivo reglamento, con una redacción que bien pudo ser la siguiente: “Artículo 94.- El Congreso elabora y aprueba su Ley Orgánica y su Reglamento; elige a sus representantes en la Comisión Permanente y en las demás comisiones; establece la organización y las atribuciones de los grupos parlamentarios; gobierna su economía; sanciona su presupuesto; nombra y remueve a sus funcionarios y empleados, y les otorga los beneficios que les corresponden de acuerdo a ley”. Hay quienes sustentan que al Congreso de la República no le puede corresponder como norma de organización una ley, puesto que debido a la autonomía parlamentaria no es posible supeditar la regulación normativa de las funciones, deberes y derechos congresales, así como los procedimientos parlamentarios, a una posible observación del Presidente de la República, que vendría a significar una interferencia, a manera de veto, de otro Poder del Estado. Sin embargo, y para garantizar la autonomía del Congreso de la República, se pudo haber

Votación calificada establecida en el segundo párrafo del artículo106 de la Constitución Política. Como se sabe, conforme a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 101, no se le puede delegar a la Comisión Permanente, facultades legislativas para la aprobación de, entre otras normas, leyes orgánicas. Informe N° 02-2007-2008-CCYR/P.JVQ-CR, respecto de la naturaleza y votación requerida para la modificación del reglamento parlamentario, de setiembre de 2007.

APROXIMACIONES A LA NATURALEZA DEL REGLAMENTO DEL CONGRESO...

previsto en el contexto anHubiera sido pretes señalado, ferible que el constituque la iniciayente dispusiera, en el tiva legislatiartículo correspondiente, una ley orgánica va para la forpara el Congreso de la mulación de República; y, adiciola Ley Orgánalmente, su respectinica del Convo reglamento ... greso de la República es exclusiva de los congresistas, que esta función es indelegable y que el Presidente de la República no tiene capacidad de observarla.

“

”

En realidad, esta fórmula no es innovadora. El sistema jurídico mexicano la contempla. El artículo 70 de la Constitución mexicana establece: “Artículo 70.- (…)

que los Poderes Ejecutivo y Judicial, tuviera una ley orgánica general y, como consecuencia de ello, uno o más reglamentos específicos, en donde se desarrollen los detalles procesales. V. LA RESERVA LEGAL A FAVOR DEL REGLAMENTO

Otra entrada para entender la relación entre la ley y el Reglamento del Congreso, es que a esta última está reservada la regulación de la organización, funcionamiento y procedimientos del Congreso. En consecuencia, a pesar de que ambas tienen igual rango y fuerza, guardan diferencia en función de la especialidad. En este sentido, debiéramos quiere decir que no correspondería a las leyes ordinarias regular aspectos relacionados con la vida institucional y funcional del Congreso, puesto que el tratamiento de estas materias le corresponderían, única y exclusivamente, al Reglamento del Congreso.

Esta ley no podrá ser vetada ni necesitará de promulgación del Ejecutivo Federal para tener vigencia”.

Lamentablemente ello no ha sido así, puesto que el mismo legislador ha regulado aspectos concernientes a la organización del Congreso de la República a través de leyes ordinarias. Solo como ejemplos, podemos citar el establecimiento de una comisión ordinaria, la Comisión de Inteligencia, a través de la Ley N° 27479, Ley de creación del Sistema Nacional de Inteligencia11.

Es así que el Congreso mexicano tiene una Ley Orgánica del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos y, derivada de ella, un Reglamento para el Gobierno Interior del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos9. Similar disposición, aunque no tan completa, podemos encontrar en el ordenamiento jurídico colombiano10.

Peor aún, se ha permitido que el Poder Ejecutivo, mediante un decreto legislativo modificatorio del Código Tributario12, establezca requisitos adicionales a los establecidos por el Reglamento del Congreso para la presentación de proyectos de ley, específicamente para regular con más detalle aquellos cuyo contenido está referido a materia económica.

Asumir este esquema constitucional podría permitir que el Congreso de la República, al igual

Consideramos que cualquier disposición vinculada con el Parlamento, sus procedimientos, su

El Congreso expedirá la ley que regulará su estructura y funcionamiento. (…)

9 10

11 12

Tanto la Constitución, como la ley orgánica y el reglamento se encuentran, a texto completo, en el portal del Honorable Congreso de la Unión: www.congreso.gob.mx. El artículo 151 de la Constitución colombiana señala que: “El Congreso expedirá leyes orgánicas a las cuales estará sujeto el ejercicio de la actividad legislativa. Por medio de ella se establecerán los reglamentos del Congreso y de cada una de las cámaras (...)” Como consecuencia de ello, en 1992 se expidió la “Ley 5a. Reglamento del Congreso”. Estos textos pueden ser consultados en: www.senado.gov.co. Posteriormente a la dación de esta ley, se modificó el artículo 35 del Reglamento del Congreso que es el que señala las comisiones ordinarias a través de las cuales se ordena el trabajo legislativo del Parlamento. Decreto Legislativo N° 953 del 5 de febrero de 2004.

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

407

D OCTRINA

organización, funcionamiento o estatuto de los congresistas, en fin, con cualquier aspecto del quehacer parlamentario que requiera regulación legislativa, debe ser materia, expresa y exclusivamente del Reglamento del Congreso. Es además de esta manera como se pueden evitar los conflictos entre el Reglamento del Congreso y la ley. Aunque siendo del mismo rango y la misma fuerza, como ya se ha dicho, son distintas en materia de especialidad. Por consiguiente, no debería modificarse el reglamento mediante una ley, ni el reglamento modificar el contenido de una la Ley13. Otra entrada para evaluar el potencial conflicto entre el Reglamento del Congreso y la Ley es la inclusión del primero en el bloque de constitucionalidad a efectos de evaluar, en los procesos de inconstitucionalidad seguidos ante el Tribunal Constitucional, si se contravienen preceptos constitucionales o no. En este aspecto hay quienes niegan la posibilidad de que el reglamento del Congreso sea parte del bloque de constitucionalidad. Sin embargo y teniendo en cuenta que esta norma no solo reproduce disposiciones constitucionales sino que, además, desarrolla otros dispositivos por expreso mandato del Texto Constitucional o materializa principios constitucionales, se debe considerar que, en efecto, el reglamento del Congreso forma parte del bloque de constitucionalidad. A este respecto Carpio Marcos expresa 14: “En definitiva, el reglamento parlamentario actúa como norma interpuesta en todos aquellos casos en los que, además de reproducir

13

14 15

408

normas constitucionales, también constituyen su ‘desarrollo’. Su integración en el parámetro [de constitucionalidad] obedece al hecho de que dichas disposiciones, completan la labor inconclusa del Poder Constituyente y, en ese sentido, por disposición o encargo de la Constitución, establecen límites y condiciones al Congreso en el procedimiento legislativo”. VI. EL REGLAMENTO Y OTRAS NORMAS PARLAMENTARIAS

Independientemente de las normas y disposiciones reglamentarias, la organización parlamentaria y más específica y especialmente los procedimientos parlamentarios están regulados por una serie de normas no escritas validadas por su uso permanente en el tiempo y por la aceptación mayoritaria o unánime de estas como reglas de obligatorio cumplimiento. Estamos hablando de los llamados usos y costumbres parlamentarias15. La costumbre nace como consecuencia de la necesidad concreta de cubrir un vacío en el reglamento; o de establecer una interpretación determinada a un artículo que pudiera parecer poco claro. Desde este punto de vista, la costumbre es una fuente de Derecho inferior al reglamento y, por lo tanto, es imposible que su uso pueda contraponerse o imponerse a una norma escrita del reglamento. De ser este el caso se estaría ante una “mala” costumbre, sobre la cual debe preferirse la aplicación de la norma reglamentaria. Algunas costumbres se van incorporando al Reglamento del Congreso, como, por ejemplo, aquella mediante la cual las comisiones ordinarias se inhibían de dictaminar un proyecto de

CARPIO MARCOS dice: “Entre esas fuentes primarias, por cierto, se encuentran la ley, pero también el reglamento parlamentario, en la medida que a su creación directamente por la Norma Fundamental, se suma la reserva de una materia –la parlamentaria– que ella debe regular. Tratándose, por tanto, de dos normas la ley y el reglamento parlamentario– solo sujetas a la Constitución, sus relaciones y articulación recíproca no pueden explicarse bajo los alcances del principio de jerarquía, sino bajo los alcances del principio de competencia”. Ob. cit., p. 575. CARPIO MARCOS, Edgar. “El reglamento parlamentario como canon de control en la acción abstracta de inconstitucionalidad”. En: Pensamiento constitucional. Pontificia Universidad Católica del Perú, año IX, N° 9, Lima, 2003, p. 19. DELGADO GUEMBES, César expresa: “El fundamento y razón de ser de la costumbre parlamentaria no es que se tenga conciencia de su obligatoriedad tanto como que se repite obedeciendo lo que Martínez Elipe llama la ‘necesidad racional sentida por las fuerzas políticas parlamentarias’. La costumbre (...) importa entonces conciencia de necesidad de su reiteración uniforme y constante. Así, la necesidad precede a incluso la norma escrita, y constituye un comportamiento que otorga obligatoriedad histórica (sin que se precise necesariamente de un uso prolongado para que se constituya en costumbre”. “La práctica parlamentaria como norma de trabajo y comportamiento de la Asamblea Legislativa”. En: Instituto de Ciencia Política y Derecho Constitucional. N° 2, Huancayo, 1990, p. 45.

APROXIMACIONES A LA NATURALEZA DEL REGLAMENTO DEL CONGRESO...

ley por considerar que la materia que trataba no era de su competencia. El reglamento, sin embargo, establecía que tales comisiones, ante una iniciativa legislativa derivada para dictamen solo podían resolver archivándola de plano por razones formales, aprobándola (tal como se había propuesto o con modificaciones), no aprobándola, solicitando ampliación de plazo para dictamen o proponiendo la conformación de una comisión especial de estudio. Había, pues un vacío en el reglamento dado que este no preveía que la comisión ordinaria no se considerara competente para el estudio de la proposición legislativa por no ser de su especialidad. Ante este vacío se fue consolidando progresivamente la costumbre de elaborar un dictamen fundamentando las razones por las que la comisión no se consideraba competente y se inhibía de dictaminar. Finalmente, la inhibición terminó por ser incorporada al reglamento del Congreso en el año 200416. V. BIBLIOGRAFÍA

CANO BUESO, Juan. “El principio de autonormatividad de las cámaras y la naturaleza jurídica del reglamento parlamentario”. En: Revista de Estudios Políticos (Nueva Época), N° 40, Madrid, julio - agosto de 1984, pp. 85-99. CARPIO MARCOS, Edgar. “El reglamento parlamentario como canon de control en la acción abstracta de inconstitucionalidad”. En:

16

Pensamiento constitucional, Pontificia Universidad Católica del Perú, año IX, N° 9, Lima, 2003, pp. 553-578. CARPIO MARCOS, Edgar. “El reglamento parlamentario como fuente de Derecho”. En: Revista Jurídica del Perú, año LII, N° 39, Normas Legales, Lima, octubre de 2002, pp. 15-22. DELGADO GUEMBES, César. “La práctica parlamentaria como norma del trabajo y comportamiento de la Asamblea Legislativa”. En: Instituto de Ciencia Política y Derecho Constitucional, N° 2, Huancayo, 1990, pp. 38-39. ELICE NAVARRO, José M. “El desarrollo de las instituciones parlamentarias en el nuevo Reglamento del Congreso de la República”. En: La Constitución de 1993. Análisis y comentarios II, Comisión Andina de Juristas, Lima, 1995, pp. 109-124. GARCÍA PECHUÁN, Mariano. “Potestad de organización y autonomía reglamentaria de las Cámaras Parlamentarias”. En: Revista Española de Derecho Constitucional, año 20, N° 58, Madrid, enero - abril de 2000, pp. 71-104. GUERRERO SALOM, Enrique. El Parlamento. Qué es, cómo funciona, qué hace. Síntesis, Madrid, 2004. PÉREZ SERRANO, N. “Naturaleza jurídica del reglamento parlamentario”. En: Revista de Estudios Políticos, N° 105, Madrid, 1959, pp. 99-169.

Resolución Legislativa del Congreso N° 007-2004-CR del 25 de setiembre de 2004.

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

409

D OCTRINA

DOCTRINA CONSTITUCIONAL Leyes de amnistía: conflicto entre normas de Derecho interno con la normativa del Derecho Internacional de los derechos humanos Ricardo Guillermo VINATEA MEDINA*

RESUMEN

El presente trabajo analiza la responsabilidad de los Estados por la emisión de leyes de amnistía, en el contexto de la aplicación de los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos. El autor explica que los Estados no pueden invocar normas de Derecho interno, como son las leyes de autoamnistía, para incumplir sus obligaciones internacionales de investigar y sancionar a los responsables por violaciones de derechos humanos; por el contrario, tienen el deber de adecuar el Derecho nacional al cumplimiento de sus deberes, evitando impunidades e injusticias.

I. GENERALIDADES

En el ámbito internacional, la normativa de los derechos humanos va unida al reconocimiento de que la protección de la persona humana ya no importa solo al Estado, donde el individuo habita, sino que está vinculada a la comunidad internacional en su conjunto, adquiriendo de este modo el carácter erga omnes. Así, obtienen los derechos humanos estatus de derechos propios en el ámbito internacional, que pueden oponerse a todos los Estados, alcanzando

* 1

410

el individuo cierta personalidad jurídica para el Derecho Internacional. En el Derecho Internacional de los derechos humanos el instrumento por excelencia es el tratado internacional, y si bien la costumbre, los principios generales del Derecho e incluso las resoluciones de las organizaciones internacionales constituyen fuentes del Derecho Internacional de los derechos humanos, su importancia es menor a la de los tratados internacionales1.

Vocal de la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. MEDINA, Cecilia. “El Derecho Internacional de los derechos humanos”. En: MEDINA, Cecilia y MERA, Jorge (Editores). Citado por SALMÓN, Elizabeth y NOVAK, Fabián. Las obligaciones del Perú en materia de derechos humanos. Material de lectura del curso de Jurisdicción Internacional. Maestría en Derecho con mención en Política Jurisdiccional. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2000.

LEYES DE AMNISTÍA: CONFLICTO ENTRE NORMAS DE DERECHO...

Formalmente la protección internacional de los derechos del individuo se inicia con la Carta de las Naciones Unidas, que consagra la dignidad exclusiva del ser humano, la cual fue el resultado de un largo proceso de concientización en torno a la noción de que existen derechos que nacen de la sola naturaleza humana. Esta tiene como antecedentes remotos a la Carta Magna de 1215, el Bill of Rights de 1685, la Declaración de Virginia de 1776 adoptada por la Asamblea Constituyente de Francia de 1789. Será con la Segunda Guerra Mundial que la humanidad siente la necesidad de forjar en instrumentos jurídicos internacionales derechos de observancia obligatoria para los Estados. En este contexto, la Carta de las Naciones Unidas es el punto de partida del sistema de protección de los derechos humanos, en ella la persona es considerada como titular de derechos subjetivos reconocidos por el Derecho Internacional, pues antes de ella, exactamente antes de 1945, la condición del ser humano en el orden internacional era precaria, su protección se limitaba a determinados estándares, tales como extranjeros, minorías nacionales, habitantes de las colonias de los Estados vencidos, prohibición de la esclavitud y la trata de esclavos, régimen jurídico de los refugiados, protección de los trabajadores y determinadas víctimas de los conflictos armados2. Para poder definir los derechos humanos fue necesario que los Estados emitieran la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la cual constituye el primer instrumento de derechos humanos de carácter general promulgado por Naciones Unidas, que contiene un catálogo de derechos humanos y libertades fundamentales. A nivel regional, antes de la realización de la IX Conferencia Internacional de Estados Americanos, se proclamó la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, la cual

2

3

constituye el primer catálogo internacional de derechos humanos de carácter regional. Es así que la Declaración Universal fue el primer paso, que debía ser completado con la adopción de tratados que dieran precisión jurídica a conceptos y principios enunciados en la declaración, así como el establecimiento de aparatos de garantía y control de protección internacional de derechos humanos; no obstante, factores como la guerra fría y la descolonización aplazaron esta tarea hasta casi dos décadas después, adoptándose en 1966 los primeros tratados generales en la materia, tales como: el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), los que entraron en vigor diez años después (1976). Estos pactos son el resultado de una concepción dividida de los derechos humanos, pues mientras los Estados occidentales se preocupaban por los derechos civiles y políticos, los Estados del bloque del este incidían en la urgencia de consolidar los derechos económicos, sociales y culturales; por su parte, los Estados descolonizados apostaban por los denominados derechos colectivos; diferenciación que se ha denominado derechos de primera, segunda y tercera generación3. Pese a ello, los pactos se inspiran en la universalidad y generalidad que se manifiesta desde la elaboración del catálogo de derechos humanos. A nivel regional, son dos las regiones que han desarrollado este tipo de acuerdos, así como mecanismos institucionales con la finalidad de controlar su cumplimiento. Así tenemos el Convenio Europeo para la Salvaguardia de los Derechos y Libertades Fundamentales (Convenio de Roma) del cuatro de noviembre de 1950, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José del veintidós de noviembre de 1969.

CARRILLO SALCEDO, J.A. Soberanía de los Estados y derechos humanos. Tecnos, Madrid, 1995, pp.18-19. Citado por SALMÓN, Elizabeth y NOVAK, Fabián. Las obligaciones del Perú en materia de derechos humanos. Material de lectura del curso de Jurisdicción Internacional. Maestría en Derecho con mención en Política Jurisdiccional. Pontificia Universidad Católica del Perú, 2000. Citado por SALMÓN, Elizabeth y NOVAK, Fabián. Ob. cit., p. 2.

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

411

D OCTRINA

Es importante referirnos a la Dentro del Sistema InterameDeclaración Americana de Dericano se ubica la Corte InteFrente a los dererechos y Deberes del Hombre, ramericana de Derechos Huchos humanos, los Esadoptada en la Novena Confemanos, que posee competentados están obligados a rencia Americana celebrada en cia contenciosa respecto al respetarlos, garantiBogotá en mayo de 1948, que análisis y resolución de las dezarlos o a satisfacerlos, propugna la vocación americamandas sometidas a su jurisasí como a la prevención na por los derechos humanos, dicción, y competencia cony castigo de las violacuyo texto contiene un catálosultiva respecto a la interpreciones o delitos comego de derechos y condiciones tación de la Convención Intetidos en contra de esde su suspensión; expresa que ramericana. Se caracteriza por tos, porque en esencia los derechos humanos son intener etapas procedimentales emanan de la dignidad herentes a la persona y estableescritas (demandas) y orales humana. ce un sistema de protección, lo (audiencias), en las cuales incual se complementó al crear la tervienen tres partes, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, el Comisión Interamericana de Derechos HumaEstado y la víctima. Las sentencias de la corte nos en 1959 –cuyo objetivo era promover el son inapelables, pues versan sobre la responsa- respeto a los derechos humanos– y adopción bilidad internacional de los Estados, a quienes de la Convención Americana de Derechos Huse les carga la reparación correspondiente y, en manos de 1969. Como corolario a estos antesu caso, la investigación y sanción de los crí- cedentes, coincidimos con Salmón y Novak4 menes cometidos por sus nacionales. cuando refieren que en el sistema interameriEntre las características de los tratados de de- cano la declaración constituye interpretación rechos humanos que más interesan al caso, de- autorizada de la carta de la OEA y de la Conbemos resaltar el carácter mínimo del catálogo vención Americana, por lo que tiene efectos jude derechos, vale decir, los derechos reconoci- rídicos innegables.

“

”

dos en los citados tratados no son taxativos, sino de cláusula abierta, y los Estados celebrantes no pueden restringirlos, todo lo contrario, deben ampliar el contenido del catálogo a fin de optimizar su goce y ejercicio; esto se denomina vocación progresiva o de desarrollo de los derechos humanos. Por otro lado, debemos resaltar que no todas las normas internacionales de los tratados de los derechos humanos tienen carácter obligatorio, situación en la que anida el ius cogens, que acoge a las normas esenciales de los derechos humanos, las cuales son absolutas e inderogables, como el derecho a la vida, a la libertad, a la dignidad humana, etc., las cuales están es estricta relación con el presente trabajo monográfico.

4 5

412

Nikken5 señala que la persona humana, per se, es titular de derechos fundamentales irrebatables, así lo expresa el artículo uno de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que le asigna caracteres inherentes a su calidad, tales como la libertad e igualdad en dignidad y derechos, independientemente al Estado al que pertenezcan, lo cual debe armonizarse entre seres humanos. Esta intangibilidad de derechos limita al poder público, el cual está impedido de afectar su goce o ejercicio, lo que significa también que los derechos reconocidos como inherentes a la persona humana pasan a integrar ese núcleo duro inviolable. Frente a los derechos humanos, los Estados están obligados a respetarlos, garantizarlos o satisfacerlos, así como a la prevención y castigo de las violaciones o

SALMÓN, Elizabeth y NOVAK, Fabián. Ibíd. NIKKEN, Pedro. Derechos humanos: instrumentos internacionales y teoría. Material de lectura del curso de Jurisdicción Internacional. Maestría en Derecho con mención en Política Jurisdiccional. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1995.

LEYES DE AMNISTÍA: CONFLICTO ENTRE NORMAS DE DERECHO...

delitos cometidos en contra de estos, porque en esencia emanan de la dignidad humana. II. EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS FRENTE A LA IMPUNIDAD

El Primer Seminario sobre la Impunidad en América Latina, realizado en Madrid los días 15 y 16 de febrero de 1996, arribó respecto a la impunidad a las siguientes conclusiones generales: a) La impunidad es un proceso aberrante que impide el derecho a la justicia, a la verdad, y que conculca los principios básicos de los derechos humanos, tal cual se han ido construyendo a través de la historia de la humanidad. b) La impunidad se caracteriza, básicamente, por negar el derecho a la justicia y la verdad, a partir de la promulgación de leyes aberrantes, y de la omisión de los deberes y obligaciones por parte de los Estados; por la conculcación de los convenios internacionales, impidiendo su cumplimiento; por no respetar las resoluciones internacionales a las cuales están obligados, y violentando gravemente el Derecho Internacional del que son Estados parte. c) La impunidad hace imposible la construcción de un Estado democrático e introduce condiciones que suponen un retroceso jurídico a formas previas al Estado de Derecho. d) La impunidad afecta a prácticamente todos los Estados latinoamericanos, poniendo en serio riesgo la vigencia de la democracia, la paz, la libertad y la justicia social. e) Los Estados parte de los convenios, pactos y tratados internacionales son responsables del cumplimiento de estos. En América Latina, durante la década de 1980, las ONG y agrupaciones de agraviados han desempeñado singular papel, luchando contra la impunidad en las violaciones de los derechos

6

humanos, batalla dirigida contra las leyes de amnistía dictadas en su mayoría por gobiernos de facto. Por su parte, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha señalado: “Las amnistías son generalmente incompatibles con la obligación de los Estados de investigar actos de tortura, de garantizar que no se cometan tales actos dentro de su jurisdicción y de velar que no se realicen tales actos en el futuro. Los Estados no pueden privar a los particulares del derecho a una reparación efectiva, incluida la indemnización y la rehabilitación más completa posible”. Refiriéndose a amnistías expedidas en Argentina, Chile, Croacia, Francia, Perú, etc., resalta que favorecen la impunidad de los violadores de los derechos humanos y obstaculizan los intentos de recuperar o hacer prevalecer el respeto de los derechos humanos y al Estado de Derecho, por ser incompatibles con la obligación de los Estados de garantizar un recurso efectivo para las víctimas. Igualmente, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos reitera que las leyes de amnistía desvirtúan las obligaciones internacionales de los Estados parte en la convención, pues violentan su artículo 1.1 relativo al enjuiciamiento y castigo a los responsables. La Corte Interamericana de Derechos Humanos definió la impunidad como inexistencia de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechos. III. LA AMNISTÍA EN EL DERECHO NACIONAL

En el Perú, la Constitución de 1979 en su artículo 186 contemplaba la amnistía como una atribución del Congreso, la Constitución de 1993 la recoge en el artículo 102 inciso sexto también como atribución del Congreso. A decir de Enrique Bernales6, el ejercicio de la potestad discrecional del Congreso se circunscribe a los delitos políticos, mas no a los comunes para los cuales existe el indulto, lo que equivale a decir que la amnistía procede en delitos cometidos contra el Estado tales como sedición, rebelión y motín.

BERNALES BALLESTEROS, Enrique. “La Constitución de 1993”. Citado por AMPRlMO PLÁ, Natale. La Constitución comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 2005.

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

413

D OCTRINA

Con las leyes de amnistía números 26479 y 26492, se buscaba amnistiar al personal militar y policial, quienes forman parte del aparato represivo del Estado, lo que es contrario a la norma constitucional de amnistía, la cual según los juristas está dirigida a personas ajenas al ente estatal; en consecuencia, estas leyes no son en sí de amnistía, sino de autoamnistía. IV. LEYES DE AMNISTÍA VIOLATORIAS DE LA NORMATIVIA DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS - CASO BARRIOS ALTOS

Durante el gobierno de Alberto Fujimori se desarrollaban aniquilamientos de focos terroristas, que muchas veces no eran tales, o que aun siéndolo, merecían una prisión y un juzgamiento. Fue así como diversos grupos de élite, al margen de la regularidad castrense, pero con el conocimiento, el apoyo y la complicidad de los altos mandos del Ejército, y en todo caso, del Servicio de Inteligencia Nacional (SIN) –que muchas veces adoptaron nombres para mejor identificarse (como el conocido “Grupo Colina”)– actuaron sin apego a la ley, siendo responsables de diversas muertes de personas, lo que cabría calificar como crímenes de Estado7. En la intervención del “Grupo Colina” (el cual era integrado por efectivos militares fuertemente equipados con armas de fuego, y a bordo de vehículos aparentemente oficiales), quienes a fuego graneado dejaron sin vida a los que se encontraban en una de las vecindades de Barrios Altos, donde se celebraba una pollada, constituyó una grave violación a los derechos humanos, causando indignación en la comunidad nacional e internacional y el subsecuente juzgamiento a los autores de dicho crimen. A través de una sumisa mayoría parlamentaria, y al poco tiempo de haberse iniciado el proceso a los culpables de tal masacre, se expidió las leyes de amnistía números 26479 y 26492, que establecían el archivamiento de todos los procesos que tuvieran relación con la lucha contra el terrorismo, cometidos en

7

414

forma individual o en gruEl Estado peruano pos por los no puede invocar sus cuerpos armaleyes internas como dos (Policía justificación para incumplir obligaciones Nacional y asumidas al ratificar la Fuerzas ArConvención Americamadas); leyes na sobre Derechos Huque prevalemanos. cieron en un Poder Judicial que era en gran parte controlado.

“

”

Tal decisión constituyó una decisión injusta para los familiares de las víctimas, quienes acudieron a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la que luego trasladó la denuncia a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Según la Resolución Defensorial N° 019-2001DP, que aprobó el Informe Defensorial N° 57 “Amnistía vs. derechos humanos: buscando justicia”, las citadas leyes de amnistía no se ajustaron a los parámetros del Estado Constitucional y democrático de Derecho, pues no obedecieron a situación excepcional ni razones de justicia, por el contrario, impidieron investigar, juzgar y sancionar violaciones a derechos humanos, procurando la impunidad de los autores. Esto significó una desviación del poder al utilizar con motivos ilegítimos una institución jurídica de carácter constitucional. Estas leyes violaron derechos fundamentales, al impedir a las víctimas y familiares el acceso a la justicia, a la verdad, a contar con las garantías del derecho a la defensa y a la reparación del daño causado. La Corte Interamericana de Derechos Humanos sancionó al Perú por la matanza de Barrios Altos y la expedición de las leyes de amnistía, precisando que violó: el derecho a la vida consagrado en el artículo cuarto de la Convención Americana, en perjuicio de las quince personas que se encontraban en el lugar; el derecho a la integridad personal previsto en el artículo quinto de la citada convención, por las

GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “Amnistía y Derechos Humanos. A propósito de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso ‘Barrios Altos’”.

LEYES DE AMNISTÍA: CONFLICTO ENTRE NORMAS DE DERECHO...

lesiones graves ocasionadas a cuatro personas; el derecho a las garantías judiciales y a la protección judicial, señalado en el artículo 8 y 25 de la convención, en agravio de los familiares de las víctimas por la expedición de las leyes de amnistía; declarando que tales leyes son incompatibles con la Convención Americana sobre Derechos Humanos y que carecen de efectos jurídicos, obligando al Estado peruano a investigar la matanza de Barrios Altos y sancionar a los que resulten responsables, disponiendo el plazo de tres meses para que las partes de común acuerdo fijen el monto de la reparación civil. Esta decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es histórica para la defensa de los derechos humanos en el Perú, los cuales están consagrados en nuestra Carta Magna y se sustentan en las convenciones y tratados internacionales en que ha participado o suscrito el Perú, consecuentemente será de aplicación a casos futuros sobre la materia, vale decir, constituye jurisprudencia vinculante para el Estado peruano de incalculable valor para la protección y garantía de los derechos humanos. V. CONCLUSIONES

1. El Estado peruano no puede invocar sus leyes internas como justificación para incumplir obligaciones asumidas al ratificar la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 2. Las leyes de amnistía violan disposiciones de la Declaración Americana como de la

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

Convención Americana, sobre Derechos Humanos. 3. Las leyes de amnistía impiden o dan término a la investigación y juzgamiento de agentes del Estado, responsables de violaciones de la convención o Declaración Americana. 4. Los Estados partes en la Convención Americana no pueden invocar normas de derecho interno, como las leyes de amnistía, para incumplir su obligación de garantizar la acción de la justicia, es decir impiden el acceso a la justicia. 5. Las leyes de amnistía impiden la investigación y sanción de los responsables de violaciones graves de los derechos humanos. 6. Al adoptar leyes de autoamnistía incompatibles con la Convención el Estado incumplió la obligación de adecuar el Derecho interno. 7. Las leyes de autoamnistía conducen a la indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la impunidad, este tipo de leyes impide la identificación de los responsables de violaciones a los derechos humanos. 8. Las leyes de autoamnistía son incompatibles con la Convención Americana de los Derechos Humanos, por lo que carecen de efectos jurídicos.

415

D OCTRINA

DOCTRINA CONSTITUCIONAL La constitucionalización de los derechos laborales en el Perú Vicisitudes y perspectivas Leopoldo GAMARRA VÍLCHEZ*

RESUMEN

En opinión del autor, la Constitución de 1993 significó un retroceso en comparación con la carta de 1979, en la regulación, tutela y desarrollo de los derechos laborales, perdiendo el “trabajo” su calidad de ser objeto de protección por el Estado (tornándose un simple tema de “atención prioritaria”), con la flexibilización y desregulación de los mecanismos tutelares clásicos en materia laboral. En el presente trabajo se muestra los fundamentos de la evolución de la protección de los derechos laborales en el Perú, a través de un riguroso y cautivante análisis legal histórico y de Derecho comparado, describiéndose además el contexto económico-social que determinó la regulación constitucional en cada caso. Destaca el análisis que se efectúa de los alcances de los principios laborales en ambas constituciones.

I. INTRODUCCIÓN

El propósito de esta ponencia es examinar la constitucionalización de los derechos laborales en el Perú1. En realidad, se trata de las dos últimas Constituciones de envergadura histórica realizadas en la segunda mitad del siglo XX, que se dieron en 1979 y 1993 respectiva y diferenciadamente. En dichas Constituciones, se incorporaron los cambios más importantes ocurridos en materia de trabajo, en los periodos de 1968-1975 y 1990-1998, que plantearon reformas de contenido y valores jurídicos totalmente opuestos. *

1

416

Han trascurrido ya 29 años desde la Constitución de 1979 y 18 años de la de 1993, cuyos cambios en general y particularmente en materia laboral, merecen ser evaluados. Por ello, la necesidad de ponderar las dos Constituciones mencionadas en cuanto a sus vicisitudes y perspectivas: los derechos laborales que existen hoy en el Perú son total y radicalmente diferentes a los que existían hasta agosto de 1990. Quedaron demolidos todos los mecanismos tutelares clásicos de los derechos laborales y ninguna institución ha escapado a los cambios del proceso de 1990. Si observamos las relaciones

Profesor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos de Lima, profesor en la Academia de la Magistratura, especialista en la Comisión de Trabajo del Congreso de la República del Perú. Parte de este artículo fue publicado en el libro Quo Jus? Estudios jurídicos en homenaje al doctor Ricardo La Hoz Tirado, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1994, pp. 165-179; en la revista Páginas del Centro de Estudios y Publicaciones, Lima, N° 162, abril, 2000, pp. 20-30; y, como ponencia al II Congreso Latinoamericano de Derecho, Tarija - Bolivia, 27-29 de agosto del 2008.

LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LOS DERECHOS LABORALES EN EL PERÚ ...

laborales tradicionalmente establecidas entre el capital y el trabajo, encontraremos que los cambios son profundos. En ese sentido, el artículo pretende analizar y evaluar el tema planteado a través de los conceptos que subyacen en la forma de intervención del Estado, los antecedentes legislativos, las normas laborales como plasmación de la orientación de la Constitución en general y, finalmente, la comparación entre la Constitución Política de 1979 y la actual de 1993.

Por ello, esa definición debe entenderse en un doble sentido, o si se quiere mejor, con una doble limitación: dicha incorporación no se reduzca a constituir una pura fórmula de la materia laboral sin eficacia práctica en la realidad. En segundo término, la de que no se incurra en el peligro de ceder a la tentación de una regulación casuística más propia de la legislación ordinaria de los derechos del trabajo como tales, olvidando el verdadero carácter de una Constitución: su naturaleza de súper ley3.

II. IMPORTANCIA DEL TEMA

2. Antecedentes en las Constituciones de 1920 y 1933

1. ¿En qué consiste?

El fenómeno de la constitucionalización de los derechos laborales consiste en la incorporación a las Cartas Políticas de los Estados contemporáneos, de los principios y normas que regulan la relación entre el capital y trabajo. Ello supone poner los derechos y deberes reconocidos en relación con el trabajo, como prestación humana, dentro del contexto de las Constituciones en cuanto leyes supra ordinarias que son fundamentales para el desarrollo y autonomía del Derecho Laboral de un determinado país. Ghera ubica la constitucionalización del Derecho del Trabajo como tercera fase de formación del Derecho del Trabajo, en tanto que la primera se presenta como excepción respecto del Derecho Civil y Comercial; y, la segunda, comprende la incorporación del Derecho del Trabajo en el Derecho Privado; de este modo “nella evoluzione storica del diritto del lavoro, il quale se vede attribuita rilevanza costituzionale in grado notevolmente superiore a quello del diritto civile e del diritto commerciale. Un esame delle norme della Costituzione, ancha solo a prima vista, mostra, infatti, come nella grande area delle garanzie attinenti ai rapporti fra i privati, le garanzie attinenti alla materia del rapporto di lavoro siano di gran langa prevalenti”2.

2 3

A mediados del siglo pasado, se inició el reconocimiento de los derechos laborales en el Perú. Su evolución significó el nacimiento de nuevas instituciones jurídicas, admitiendo lentamente la protección de los trabajadores, proceso que tuvo su máxima expresión en el periodo de 1968 a 1975 y luego en la Constitución de 1979, que significó la modernización del Derecho del Trabajo, buscando superar la dispersión legal existente y dar mayor racionalidad al control de las relaciones de trabajo y poder atenuar los conflictos, encauzándolos con procedimientos preestablecidos y fijados por el propio sistema social. Propiamente, la constitucionalización de los derechos laborales en el Perú aparece en 1920, durante el gobierno del presidente Augusto B. Leguía y fue dictada por la Asamblea Nacional, instalada en setiembre de 1919. En el Título IV: “Garantías Sociales” se reconoce algunas normas laborales (artículos 37, 46, 47, 48, 49, 56 y 58) como influencias mediatizadas de la Constitución mexicana de Querétaro de 1917 y alemana de Weinar de 1919: la libertad de asociarse, la libertad de trabajo, el deber del Estado de legislar sobre la organización general y la seguridad del trabajo, la indemnización de los accidentes de trabajo en las industrias, etc.

GHERA, Edoardo. Diritto del Lavoro. Editore Cacucci, Bari, 1996, p. 16. El caso emblemático, en estos años, es el proyecto de tratado por el que se instituye una Constitución para Europa, elaborado por la Convención Europea y presentado, en su versión completa, en Roma, el 18 de julio del 2003.

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

417

D OCTRINA

Asimismo, en la Constitución de 1933 promulgada el 9 de abril por el general Luis M. Sánchez Cerro, se encuentran también normas laborales en los artículos 42, 43, 44, 45, 46 y 48. La novedad, fue que no incluyó entre sus normas la obligatoriedad del arbitraje derogando, tácitamente, lo establecido por la Constitución anterior. 3. Experiencia en otros países latinoamericanos

Los procesos de cambios económicos y de globalización en general que han vivido los países de América Latina en los años 90 han generado un determinado contexto socio-laboral. En ese ambiente, las nuevas Constituciones latinoamericanas han sido forzadas a reconocer los cambios bajo la hipótesis que las normas laborales, por movilidad institucional y normativa, deben adaptarse al nuevo contexto económico y social a través de la flexibilización o desregulación como respuesta jurídica. Así, la flexibilidad laboral, tanto externa como interna, no fue otra cosa que la revisión de las normas tendentes a una drástica reducción de los niveles de protección para evitar que las condiciones de trabajo se fijen a través de normas autónomas4. De este modo, las principales reformas económicas y ajustes estructurales que se han emprendido en la región han sido notables: entre ellos destacan las políticas de estabilización económica, privatización de las empresas públicas y la reforma del mercado de trabajo tendientes a la flexibilización y desregulación, con especial énfasis en los derechos individuales5 y el sistema de pensiones6. Es decir, en términos laborales en

4

5 6 7

8 9

418

América Latina “el nuevo contexto económico mundial de comercio y competitividad internacional de introducción de nuevas tecnologías y de nuevas formas de producción en el ámbito nacional, así como de predominio de ideas neoliberales, la regulación de las relaciones laborales se ha ido abriendo a nuevas corrientes doctrinales, aunque el debate entre garantismo y flexibilidad perdura”7. Según el neoliberalismo, “hay que dejar operar los mecanismos del mercado para superar la crisis, pues el Estado es un elemento perturbador del mercado cuando decide (...), el capital podría esperar una nueva recomposición y reestructuración del sistema, a costa de poder reducir las conquistas de la clase trabajadora (...)”8. Así, en las relaciones individuales de trabajo creció la presencia de elementos que las apartan del modelo preexistente, reconocido por el predomino de relaciones establecidas por plazo indefinido y con un mismo empleador que comprendían trabajos de jornada completa en el mismo o similar campo de actividad y de especialización profesional efectuados en el local del empleador y en una misma o cercana localización geográfica. Crecientemente, las relaciones individuales de trabajo son de plazo fijo y con una o más sustituciones en empleadores, sin perjuicio de que suele resultar difícil determinar a quién corresponde tal calidad jurídica, especialmente cuando existen formas de “externalización” de las funciones de la empresa y la mayor presencia de contratistas y subcontratistas o de los contratos de intermediación laboral9. Se disminuye el protagonismo de los “contratos típicos” ante la multiplicada

La flexibilización desregulada busca la eliminación total de normas protectoras, plantea la supresión de la regulación heterónoma sobre el mercado de trabajo. En tal sentido, en los años 90, se dieron reformas laborales en dos grandes modelos: flexibles regulados y flexibles desregulados (al respecto ver GAMARRA VÍLCHEZ, Leopoldo; y ALEMÁN PÁEZ, Francisco. Dos Modelos de Reforma Laboral. Edial, Lima, 1998). Ver el trabajo de EGGER, Philippe. El mercado laboral en los países andinos un compendio de datos sobre el empleo y salarios, OIT, Lima, 1999. Ver el trabajo de MUJICA PETIT, Javier. “La reforma de los sistemas de seguridad social en los países andinos”. En: Cuadernos de Integración Andina. Consejo Consultivo Laboral Andino, Lima, julio, 2003. RUEDA-CATRY, Marleen; SEPÚLVEDA-MALBRÁN, Juan Manuel y VEGA-RUIZ, María Luz. Estudio comparado: tendencias y contenidos de la negociación colectiva: fortalecimiento de las organizaciones sindicales de los países andinos. Documento de la Oficina Internacional del Trabajo, Lima, 1998, p.11. TOBÓN SANÍN, Gilberto. Estado, política y economía en Colombia. Señal Editora, Medellín, 2001. Los modelos “fordianos” y “tayloristas” ceden paso a nuevos procesos de producción y de organización del trabajo, con mayor protagonismo del ius variandi.

LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LOS DERECHOS LABORALES EN EL PERÚ ...

presencia de los llamados “contratos atípicos”, en particular de los establecidos para la promoción del empleo y para facilitar la inserción y reinserción laborales10. En cuanto a las relaciones colectivas de trabajo, podemos señalar que en las circunstancias mencionadas se estableció que “el reglamentarismo excesivo existente en la región ha restado importancia a la negociación colectiva, no solo trabando (incluso a veces de forma intencionada) el desarrollo de la libertad sindical”11. En materia de seguridad social, existía en general el sistema de reparto, de financiamiento bipartito o tripartito, de gestión pública y con participación de los asegurados y aseguradores. Ahora predominan características de total individualización. Así, en algunos países la gestión radica o tiene lugar en empresas privadas de administración de los fondos de pensiones, sin participación de los trabajadores, financiados solo con aportaciones de los trabajadores y se rigen por el sistema de capitalización. También en materia de salud, han surgido empresas privadas para la gestión de los seguros de salud. En síntesis, podemos observar en el siguiente cuadro, elaborado por Adolfo Ciudad, la orientación general de las reformas laborales en América Latina12 (ver cuadro N° 1). III. LA CONSTITUCIÓN DE 1979 1. Contexto económico y social

En el Perú, a fines de la década del sesenta, se vivió el intento del proyecto más ambicioso en

10 11 12

13

14

Cuadro N° 1 Orientación general de las reformas laborales en América Latina Reformas profundas marcadamente flexibilizadoras: Argentina, Perú.

Reformas menos extensas en perspectiva flexibilizadora: Brasil, Colombia, Panamá.

Reformas flexibilizadoras de menor corte: Chile, Ecuador, Guatemala, Nicaragua, República Dominicana, Venezuela.

No se aplicaron reformas, pero sí se aplicaron cambios con tendencia flexibilizadora: Bolivia, Honduras, México, Uruguay, El Salvador, Paraguay.

la historia republicana: la reorganización de la política económica, con la estrategia de desarrollo por la vía de industrialización por sustitución de importaciones (ISI)13, eliminando para ello al grupo oligárquico agro exportador del control del Estado14. Pero, el proyecto impulsado por el Gobierno militar fracasó por diferentes causas –entre ellas la falta de realismo en sus supuestos iniciales que no consideraron la propia naturaleza e intereses del meollo reformador– en su intento de alentar una política distributiva a favor de los sectores populares, el desarrollo de la burguesía nacional y del aparato productivo del Estado. Es decir, a mediados de la década del setenta, se empezó a sentir los síntomas de la crisis económica del país, que sería una de las más largas de su historia hasta nuestros días. Se trata de un periodo de aguda polarización económica y social. Se empezó planteando la solución de los problemas nacionales, contradicciones e insuficiencias puestos en evidencia por los trabajadores

Al respecto, ver VEGA-RUIZ, María Luz. La Reforma Laboral en América Latina: un análisis comparado. OIT, Lima, 2001. RUEDA-CATRY Marleen y otros. Ob. cit. CIUDAD REYNAUD, Adolfo. “Evolución y tendencias recientes del Derecho del Trabajo en América del Norte, Europa y América Latina”. En: Los principios del Derecho Laboral en la nueva Ley General de Trabajo, CIP. Congreso de la República, Lima, diciembre 2004, p. 37. En este modelo, los gobiernos tenían que ser lo suficientemente fuertes como para promover la industrialización y resolver las fallas del mercado. Implicaba la intervención del Estado en casi todas las áreas de la economía, mantener economías cerradas, reemplazando productos extranjeros por nacionales y regulando los sectores económicos claves, con subsidios y exención de impuestos. Esto, de acuerdo con el paradigma dominante de las ciencias sociales de entonces: la teoría de la dependencia del economista Ruy Mauro Marini (1932-1997) que tanto influyó en las décadas del 60 y 70, y en autores contemporáneos como Theotonio dos Santos, André Gunder Frank, Pierre Salama, Samir Amin, entre otros. Ver COTTER, Julio. Clases, Estado y Nación en el Perú. Instituto de Estudios Peruanos, Lima, 1978.

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

419

D OCTRINA

organizados y se terminó con una profunda crisis política y económica que la reforma en sí misma no buscó, sino que se debió a razones de distinto orden y algunas pertenecientes a ámbitos que no estaba en manos del Gobierno decidir. Esta crisis condicionó en gran parte la coyuntura política a partir de 1975 para culminar en una salida jurídica con la Asamblea Constituyente de 1978, que elaboró la Constitución de 1979. 2. La reforma de 1968

“

... la reforma laboral conllevó una importante alteración socioeconómica: “El proyecto militar se proponía, de manera general, combinar la acumulación capitalista del Estado y la del Sector Privado a fin de ampliar, profundizar y homogeneizar el mercado interno, con la consiguiente integración económica social.

Hasta el año 1968, no existía un corpus legal suficientemente importante dirigido a normar las condiciones de trabajo y las obligaciones y derechos que de ellas se derivan, tanto para empleadores como para trabajadores. Esto hacía que fueran normas dispersas y contradictorias las que se ocuparan de dichos asuntos, en la medida en que surgían diferencias que debían ser aclaradas y zanjadas por ley. Con la reforma, en el período de 1968-197515, ese panorama cambió totalmente: se canceló la vigencia de una forma de dominación que se encontraba en crisis (la oligarquía). Esto permitió llevar a cabo una estrategia de desarrollo, por medio de una política de sustitución de las importaciones que se había intentado en varias oportunidades. En ese caso, la reforma laboral conllevó una importante alteración socioeconómica: “El proyecto militar se proponía, de manera general, combinar la acumulación capitalista del Estado y la del Sector Privado a fin de ampliar, profundizar y homogeneizar el mercado interno, con la consiguiente integración económica social. En la medida en que se lograra dicha integración y se afirmara la democratización

15

16 17

420

social y económica, se debería ir forjando la unidad cultural (...)”16.

De esta manera, con la reforma de 1968 se enfocó la realidad desde sus condicionamientos históricos y teniendo muy en cuenta una dimensión ética, entendidos no de modo abstracto. La realidad social demostró que, más allá de la declaración normativa, se necesitaba una serie de elementos concretos que faciliten su realización. Por ello, se asociaron los valores como la solidaridad y la igualdad con la equidad social, donde todos los hombres son considerados en su propia realidad, muchas veces económicamente desigual. Se planteó el desafío económico, desde la situación real de pobreza de muchos peruanos, bajo el lema “desarrollo sí, pero con equidad”.

”

Se empezó con la creación de la comunidad laboral como medio de relación entre los trabajadores y sus empleadores, al instituir la comunidad industrial con el Decreto ley N° 18384 del 27/7/1970. Esta medida consistía en el acceso a la propiedad, a la dirección y a la renta de la empresa en función de sus utilidades. Esta nueva situación jurídica de los trabajadores implicaba estabilidad en el empleo, en tanto que dejaban de estar a merced del empleador y poder ser despedidos en cualquier momento. En efecto, el 10 de noviembre de 1970 se promulgó el Decreto Ley N° 18471, sobre la estabilidad laboral. Esta disposición reconoce por primera vez en el Perú, la estabilidad de los trabajadores en el empleo como elemento que “propende al incremento de la productividad”17. De

Investigadores de todas las tendencias coinciden en señalar la importancia de ese periodo (1968 - 1975) en la historia contemporánea del Perú. Sobre todo el papel del Estado en la reestructuración del capital como medio para lograr el desarrollo económico. Al respecto, véase el libro de FITZGERALD E.V.K.. La economía política del Perú: 1956 - 1978: desarrollo económico y reestructuración del capital. IEP, Lima 1981. COTLER, Julio. Democracia e integración. Instituto de Estudios Peruanos, Lima, 1980, p. 51. Objetivo específico N° 22 del Plan Inca del Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada, 3 de octubre de 1968.

LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LOS DERECHOS LABORALES EN EL PERÚ ...

esta manera se liberó a los trabajadores del despido que, como la espada de Damocles, pendía sobre ellos. Como se puede observar en los dispositivos legales, tanto la participación de los trabajadores en la empresa como la estabilidad laboral estaban muy conectadas entre sí, eran la columna vertebral del sistema del general Velasco.

recursos suficientes para contribuir, suministran, en cada momento, los recursos que las personas incapacitadas o necesitadas reciben como prestaciones para beneficiarse. A su vez, de la solidaridad de los otros cuando ellos tengan necesidad de las prestaciones, sin que haya correlación entre lo que cada uno aporta y lo que recibe”19.

Respecto a los derechos colectivos, se dictaron medidas que buscaban su modernización; especialmente el D.S. 006-71-TR, del 23 de mayo de 1971, sobre negociación y convención colectiva. Esta medida buscaba constituirse en el instrumento fundamental de la solución de los conflictos colectivos y, por lo tanto, regulador de las relaciones entre capital y trabajo. Además, se expidió el Decreto Ley N° 19040 del 13 de noviembre de 1971, que declaró la reorganización del Ministerio de Trabajo, asumiendo este la jurisdicción exclusiva de los problemas laborales a través de la vía judicial (Decreto Supremo 007-71-TR del 30/11/1971) y la vía administrativa (Decreto Supremo 006-72-TR del 30/5/1972).

3. Contenido de la Constitución de 1979 en materia laboral

En cuanto a la seguridad social, con la reforma de 1968 se logró a partir de 1970 la unificación de las prestaciones, lo que significó reordenar el sistema existente, superar las diferencias laborales antitécnicas y comenzar a utilizar principios de universalidad, integralidad y solidaridad de la seguridad social propiamente. Por primera vez se habló en el Perú de la solidaridad como sistema, “entendiéndose como el deber que tienen todas las personas de la sociedad de contribuir a financiar las prestaciones de la seguridad social”18. De este modo, “las personas capacitadas para el trabajo, o con

18 19

20 21 22 23

En cuanto al esquema20 o estructura normativa de los derechos laborales, la Constitución de 1979 resume el contexto político-social de la década sesenta y setenta, de ahí su legitimidad y equilibrio. Son principalmente los artículos, en materia laboral, 48 y 51 los que distinguen a dicha Constitución. Al incorporarse en su texto los derechos laborales sociales, la Constitución de 1979 estableció la posibilidad de dar vigencia a los derechos de segunda generación. De hecho el Estado se responsabilizó de la mayoría de los derechos a pesar de que en algunos casos la limitaba. De esta manera, con la Constitución de 1979, se reconocen los derechos laborales más importantes, elevándolos al rango más alto de nuestra jerarquía normativa, como la estabilidad en el trabajo, el derecho de los trabajadores a participar en la gestión y utilidad de las empresas, la sindicalización sin autorización previa, la negociación y convención colectiva21, la huelga como derecho22. Así, se reconoció el “derecho de los trabajadores a participar en la gestión y utilidad de la empresa (...) a la propiedad en las empresas (...)”23. Es decir, se consolidó la comunidad laboral, como medio de relación entre los trabajadores y sus

RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. Derecho de la seguridad social. Tarpuy, Lima 1992, pp. 74-75. Fue un cambio cualitativo, en tanto se logró pasar de las compañías privadas de seguro a la Caja Nacional del Seguro Social, concebida sin fines de lucro y dentro de los principios de la seguridad social. En 1973 se creó el Sistema Nacional de Pensiones (SNP) a través del Decreto Ley N° 19990, que articuló dentro de su ámbito, además de la pensión de jubilación, la de invalidez y las de sobrevivencia a las que accedían todos los trabajadores sin distingo del régimen laboral. Ver el trabajo de GARCÍA BELAÚNDE, Domingo. Esquema de la Constitución. Ed. JV, Lima, 1992, p. 29. Con ello se canceló la dispersión legislativa en cuanto a la negociación y convención colectiva. Al respecto, ver mi trabajo en el libro colectivo Trabajo y conflicto. Librería Editora Platense, Buenos Aires, 1999, pp. 821-861. Artículo 56 de la Constitución de 1979.

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

421

D OCTRINA

Finalmente, en cuanto a la seguridad social, se recono... la globalización de ce la reforma de 1968 que la economía provocó la crilogró la unificación de las sis de algunas institucioprestaciones, lo que signifines, especialmente del rol có reordenar el sistema exisdel Estado, la flexibilizatente, superar las diferencias ción de las instituciones y laborales antitécnicas y elelogró el ascenso de otras var a rango constitucional como del neoliberalismo ... en los años noventa, se los principios de universaargumentó que el Estado lidad, integralidad y solidagenera gastos improductiridad de la seguridad social vos y se planteó retornar propiamente. También, por al Estado garante del libre primera vez, se reconoce en mercado. una Constitución peruana, la Asimismo, el artículo 48 reconoseguridad social como sisce el derecho a la estabilidad latema, entendiéndose como boral en los términos como se había estableci- el deber que tienen todas las personas de la sodo en el Decreto Ley N° 18471 del 10 de no- ciedad de contribuir a financiar las prestacioviembre de 1970. De esta manera, por primera nes para todos los ciudadanos como derecho. vez en el Perú, el derecho a la estabilidad de los trabajadores en el empleo es elevado a ran- IV. LA CONSTITUCIÓN DE 1993 go constitucional. 1. Contexto económico y social empleadores, derecho creado con el Decreto Ley N° 18384 del 27/7/1970. Esta medida consistía en el acceso a la propiedad, a la dirección y a la renta de la empresa en función de sus utilidades. Esta participación (legal) de los trabajadores en la propiedad de la empresa, cambió la relación laboral existente: de la dependencia total respecto a sus empleadores, los trabajadores pasaron a convertirse en copropietarios de la empresa.

“

En materia de relaciones colectivas, establecía expresamente las garantías y derechos sobre la libertad sindical24: “El Estado reconoce a los trabajadores el derecho a la sindicalización sin autorización previa. Nadie está obligado a formar parte de un sindicato ni impedido de hacerlo. Los sindicatos tienen derecho a crear organismos de grado superior, sin que pueda impedirse o obstaculizarse la constitución, el funcionamiento y la administración de los organismos sindicales. Las organizaciones sindicales se disuelven por acuerdo de sus miembros o por resolución en última instancia de la Corte Suprema. Los dirigentes sindicales de todo nivel gozan de garantías para el desarrollo de las funciones que le corresponden”25.

24 25 26 27 28

422

”

Los gobiernos de Morales Bermúdez (19751980), Belaúnde Terry (1980-1985) y Alan García (1985-1990) no representaron ninguna alternativa para el país frente a la crisis estructural26, dejando de lado las reformas, nacionalizaciones, conduciendo un Estado con una economía sumida en la inflación permanente en el curso de la crisis de la deuda latinoamericana de los años ochenta, y profundamente excluyente en el que estalló la hiperinflación pulverizando todos los registros27. Es decir, no fue un cambio total de modelo de desarrollo hasta 1990. Además “el fenómeno de la violencia política se entrelazó desde inicios de los años ochenta creando complejas situaciones que acentuaron los efectos de la crisis económica”28.

En realidad, nunca como en ese periodo se registró tal cantidad de organizaciones sindicales, lo que indicaba que se había resguardado y garantizado el derecho de sindicalización. Artículo 51 de la Constitución de 1979. Especialmente el populismo de Alan García ayudó a deteriorar más en el Perú la imagen negativa del intervencionismo estatal en la economía. Ver el libro de SCHULDT, Jurgen. Política económica y conflicto social. Universidad del Pacífico, Lima, 1980. También PEASE, Henry. Un perfil del proceso político: a un año del segundo Belaundismo. Desco, Lima,1981. MANRIQUE GÁLVEZ, Nelson. El tiempo del miedo, la violencia política en el Perú 1980-1996, Fondo Editorial del Congreso del Perú, Lima, 2002, p. 260.

LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LOS DERECHOS LABORALES EN EL PERÚ ...

Por otro lado, la globalización de la economía provocó la crisis de algunas instituciones, especialmente del rol del Estado29, la flexibilización de las instituciones30 y logró el ascenso de otras como del neoliberalismo. De esta manera se consideraba que era posible encontrar un nuevo equilibrio económico relativamente estable en la redefinición de las relaciones entre Estado y Economía31. Este planteamiento fue sobre todo de economistas defensores de la libre circulación del capital, el libre mercado y la mínima intervención del Estado, que se expresó en el neoliberalismo como planteamiento de una economía de la oferta, de las políticas de inversiones y no el sostenimiento de la demanda que supuestamente origina crisis económica32. Así, en los años noventa, se argumentó que el Estado genera gastos improductivos y se planteó retornar al Estado garante del libre mercado.

29

30

31 32

33 34

35

36

Se sostiene que, en la medida en que el Estado se haga a un lado, funcionará la economía; se “propone la universalización de las leyes económicas, la exigencia de la internacionalización de las economías para la modernización de las sociedades (...)”33; y el libre juego de las leyes de la competencia mediante el proceso de la privatización de empresas públicas estratégicas34. De esta manera, se plantea como el medio idóneo para la solución de la crisis socioeconómica y el crecimiento a largo plazo, la restitución de los supuestos equilibrios básicos y la oferta-demanda35. Esta transformación del Estado se expresó con claridad, en cuanto a los derechos sociales como los laborales, a través de la política social entendida como la resultante de las relaciones que históricamente se establecen en el desarrollo de las contradicciones entre capital y trabajo, mediadas por la intervención estatal36. Además, se

El modelo en cuestión fue concebido como un mecanismo anticrisis: el objetivo era garantizar un bienestar mínimo a todos los ciudadanos. Su promotor fue Keynes, quien era un ferviente partidario de la intervención del Estado en el desarrollo de las actividades económicas, especialmente cuando el empleo y los gastos empiezan a descender. Las Instituciones como reglas de juego en una sociedad y como toda regla, impone límites al comportamiento de las personas, dando forma a la interacción humana. De esta manera, se puede explicar la necesidad de las reglas de juego para que todos las respeten y puedan vivir en sociedad, con lo cual se reduce la incertidumbre al proporcionar una estructura a la vida diaria y constituye una guía para la interacción humana (Nort Douglas, Instituciones, cambio institucional y desempeño económico, Cap. I y VIII, México, Fondo de Cultura Económica, 1993). Solo así es posible entender el Estado keynesiano y la Social democracia en los países europeos que conforman la UE. Estos postulados han dado origen a la escuela económica que otorga al dinero un rol preponderante en las fluctuaciones económicas, de ahí el nombre de doctrina monetarista. Su principal fundador es el economista norteamericano, Premio Nobel en 1976, Milton Friedman (1912). Sus principales obras en las que expone los diversos aspectos de su doctrina son: “Capitalismo y libertad” y “Libertad de elegir”. En América Latina, surgió como ideología opuesta a las políticas de estabilización durante la década pasada. Al respecto, ver el trabajo crítico de Hernán Darío Correa, Jorge Iván Gonzales y Raúl Mora Lomeli (editores), Neoliberales y pobres, Santafé de Bogotá, 1993. En otra línea Barry B. Levine (comp.) El desafío neoliberal, el fin del tercermundismo en América Latina, Santafé de Bogotá, Norma, 1992. También la revista Perfiles Liberales, publicación bimestral de la Fundación Friedrich Naumann, México. UGARTECHE, Óscar. El falso dilema, América Latina en la economía global. Fundación Friedrich Ebert-FES, Lima, 1997, p. 20. Como implementación de las políticas del FMI, el Banco Mundial y la OMC, inspiradas en el Consenso de Washington. Sin embargo, existen serios cuestionamientos. Al respecto ver en documento de trabajo de Roberto Frenkel, José María Fanelli y otros, Crítica al consenso de Washington, FONDAD-CEPES-DESCO, Lima, 1991. En la última conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo, que se realizó en Bangchok-Tailandia entre el 10 y el 19 de febrero del 2000, los preceptos del Consenso de Washington están siendo cuestionados y se tendería a reemplazarlos por el “Paradigma 2000”. Según el secretario general de la organización, el brasileño Rubens Ricupero, quien fuera ministro de hacienda en 1994 cuando lanzó el Plan Real en Brasil, el “Paradigma 2000” podría ser definido en dos puntos: “volver a algún tipo de regulación en la economía, en especial en el punto referente a los flujos financieros de corto plazo, y decidir asimismo cómo tratar el comercio y las inversiones, de tal forma que permitan la inserción de los países en desarrollo en el mercado internacional (Folha de Sao Paulo, 12 de febrero del 2000, p. 6). El Fondo Monetario Internacional (FMI) es partidario del proceso de globalización de la economía dentro de la tradición neoclásica de la teoría pura del comercio internacional, considerando que el comercio internacional libre es la mejor opción para una correcta asignación de recursos a nivel internacional y es lo que permitiría a las naciones llegar a altos niveles de desarrollo. Ver el libro colectivo Estado y Políticas Sociales en América Latina, Sonia Fleury Teixeira (Organizadora), Ed. Fiocruz-ENSPUniversidad Autónoma Xochimilco, 1992. También el libro de Carlos M. Vilas (Coord.) Estado y políticas sociales después del ajuste, debates y alternativas, Universidad Nacional Autónoma, México, 1995.

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

423

D OCTRINA

busca la reducción de la intervención del Estado en cuanto se refiere a la producción de normas protectoras de los derechos de los trabajadores37. De esta manera se plantea en nuevos términos el debate entre liberalismo y proteccionismo38: pero en el fondo va más allá, entre mercado y planificación, que se viene discutiendo desde la década de los ochenta39. En realidad, toda Constitución “no es más que un compromiso entre fuerzas sociales y grupos pluralistas que participan en su conformación (...)”40. La Constitución de 1993 no surge como un planteamiento nacional, nace a raíz del golpe del 5 de abril de 1992, de una fuerte presión internacional que obligó al Gobierno a plantear la necesidad de una Constitución. En efecto, el 5 de abril de 1992 el presidente Fujimori rompió el orden constitucional y por presión de la OEA, en reunión en las Bahamas, se comprometió a convocar a elecciones para un Congreso Constituyente Democrático como medio para volver a la legalidad. Asimismo, se comprometió a someter el proyecto constitucional que elaboraría el CCD a referéndum. En efecto, las elecciones para el CCD se realizaron en noviembre de 1992. Tener presente este origen es importante, en la medida en que se entienda que lo que está en juego no es la voluntad de plasmar un proyecto nacional de consenso, sino un proyecto político determinado al servicio de un nuevo ciclo de acumulación de capital que replantee una nueva relación entre capital y trabajo. La atención del país a partir de noviembre de 1992 se centró en el debate sobre el proyecto de

37 38 39 40 41

42 43 44

424

la nueva Constitución en el Congreso Constituyente Democrático. El 31 de octubre del mismo año, se sometió a referéndum dicho proyecto que contaba solo con el respaldo de la mayoría oficialista del CCD. El resultado fue una estrecha victoria del “sí” contra el “no” de la oposición. El Gobierno no logró el respaldo categórico y abrumador que tanto pregonó y los resultados indicaron que se legitimó la Carta Magna con un porcentaje que no expresaba la voluntad ni el deseo mayoritario de los ciudadanos41. 2. La reforma de 1991

La reforma económica neoliberal de 1991, modificó el escenario en el que se desenvuelven empleadores y trabajadores: se planteó una economía de mercado para la asignación de recursos que posibilite la generación de excedentes, la elevación de ganancias en forma pragmática excluyendo a amplios sectores sociales y regionales del país42. De este modo, se planteó una nueva relación entre capital y trabajo para lograr una mayor ganancia y una mayor apropiación del mismo, por parte del capital, privando a los trabajadores de sus derechos adquiridos y flexibilizando el empleo. De esta forma, al empresario “se le ha disminuido grandes costos laborales a través del carácter cancelatorio de los depósitos de la compensación por tiempo de servicios, eliminación de la participación en la gestión empresarial, etc.”43. De hecho buena parte de la legislación laboral actual busca desregular la relación del trabajo respecto a su empleador, debilitando la organización sindical y, por ende, el derecho de negociación y convención colectiva44.

Al respecto ver el libro de ARTILES Antonio Martín. Flexibilidad y relaciones laborales. Consejo Económico y Social, Madrid, 1995. Ver CAMPERO, Guillermo; FLISFISCH, Ángel y otros. Los actores sociales en el nuevo orden laboral. Dolmen-OIT, Santiago de Chile, 1993. Ver Revista de Economía Política, Pensamiento iberoamericano, el tema especial sobre la crisis y vigencia de la planificación, N° 2, Madrid, julio-diciembre, 1982. LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Edit. Ariel, p. 199. A la luz de los resultados del referéndum, para incorporar reformas en la nueva Constitución en los temas principales que el electorado rechazó el 31 de octubre, la política laboral de entonces fue uno de los temas que, a nuestro juicio, ha pesado seriamente en la decisión electoral de gruesos sectores de la población, especialmente en los trabajadores, por el voto a favor del “no”. Ver el material sobre “La modernidad en cuestión”, en la revista Apertura N° 14, Lima, febrero/marzo 1993. NEVES MUJICA, Javier. “De la sobrepresencia del Estado al autoritarismo liberal”. En: revista IDEELE, Lima, Año 5, N° 47, febrero 1993, p. 45. En el Decreto Legislativo N° 728 podemos observar la heterogeneidad de los contratos de trabajo, con sus diferentes condiciones y modalidades que buscan la relación a tiempo parcial, temporal, la descentralización y fragmentación de las unidades productivas.

LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LOS DERECHOS LABORALES EN EL PERÚ ...

Con la reforma de 1991, se reduce la parte de la riqueza del país que corresponde a los trabajadores, para aumentar el capital y reducir la riqueza social que capta el Estado para trasladarla también al capital. Para ello se necesitó quebrantar el movimiento sindical, amenguando a la mínima expresión su capacidad de influencia económica y política.

“

... en cuanto a formas de contratación, el Perú pasó a tener uno de los mercados de trabajo más flexibles del ámbito latinoamericano. Esto provocó que el desempleo se agravara, no de quienes quieren trabajar por primera vez, sino el resultado de la rotación y el intento de regresar de quienes ya han tenido experiencia. Pero lo más grave es que se permitió la intermediación laboral incondicional e irrestricta.

Además, el mecanismo que se empleó para debilitar al Estado y a los trabajadores es la desregulación legal y la idea de que todo el poder de decisión pase al mercado, lo cual significó eliminar controles y legislaciones y sustituirlas por las decisiones del mercado, que supuestamente debe responder al interés de cada persona para su propia realización. Lo grave fue que esta concepción, al insistir exclusivamente en las relaciones de mercado, como única base de convivencia, redujo todo a un individualismo fomentando el egoísmo, propio o de grupo, que degeneró en un sectarismo capaz de destruir la misma convivencia social. En general, esa concepción se aplicó a todos los derechos laborales45. Así tenemos el Decreto Legislativo N° 728 (Ley de Fomento del Empleo), con el que se inició propiamente la reforma laboral de 1991. Con este dispositivo se introducen como norma los contratos temporales, ampliando su ámbito (con determinación del plazo), que antes constituían la excepción que confirmaba la regla. Esta temporalidad de la relación laboral no es otra cosa

45

46

”

que precariedad del empleo, porque aumentó la incertidumbre en los trabajadores e “introduce un elemento de ineficiencia en la relación laboral, ya que el trabajador empleará parte de su tiempo (y de su capacidad productiva) en protegerse ante una posible terminación del contrato”. Así, en cuanto a formas de contratación, el Perú pasó a tener uno de los mercados de trabajo más flexibles del ámbito latinoamericano.

Esto provocó que el desempleo se agravara, no de quienes quieren trabajar por primera vez, sino el resultado de la rotación y el intento de regresar de quienes ya han tenido experiencia. Esto tiene que ver con los contratos que tienen poca duración46. Pero lo más grave es que se permitió la intermediación laboral incondicional e irrestricta. Estos contratos de servicios temporales y complementarios se realizaron bajo el régimen conocido como services, en los que se estilaba abonar remuneraciones a los trabajadores menores a las pactadas con las empresas clientes (empleadores indirectos). Consideramos que no existían razones para mantener un sistema de intermediación tan amplio e irrestricto, máxime si no existen condiciones de fácil acceso al empleo y menos a buenos salarios. Con esto, en el fondo, el trabajo ha vuelto a ser una mercancía de las épocas pasadas para un número creciente de trabajadores que fue aprovechada por otros.

Los cambios más importantes en la legislación laboral actual, se han llevado a cabo en materia de las relaciones individuales: la participación de los trabajadores en la utilidad, gestión y propiedad de la empresa (Decreto Legislativo N° 677), la compensación por tiempo de servicios (Decreto Legislativo N° 650), seguro de vida y bonificación (Decreto Legislativo N° 688), la modificación del horario de trabajo (Decreto Legislativo N° 689), nuevo régimen de jornada de trabajo (Decreto Legislativo N° 692), los descansos remunerativos (Decreto Legislativo N° 713), el sistema privado de salud y pensiones (Decretos Legislativos N°s 718 y 724), y la Ley de fomento del empleo (Decreto Legislativo N° 728). Con la consecuencia psicológica de la incertidumbre y del temor que se apoderan de los trabajadores de perder su empleo, como señala Eduardo Galeano, “es universal el miedo de recibir la carta que lamenta comunicarle que nos vemos obligados a prescindir de sus servicios en razón del ajuste de gastos o el redimensionamiento del personal o la reestructuración de la empresa”, o el cumplimiento del contrato temporal (La República, 31 de enero de 1998, p. 21).

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

425

D OCTRINA

En cuanto a los derechos colectivos, podemos señalar, como resultado de la reforma laboral, el debilitamiento y desaparición de muchas organizaciones sindicales, en momentos en que estas atravesaban por una crisis ideológica, organizativa y de representación, es decir, a pesar de haber reducido significativamente los derechos individuales, no se reforzó la autonomía colectiva, por el contrario se restringieron los derechos sindicales, recortando el espacio de la vida gremial de los trabajadores que perdieron sus puestos. En efecto, la desregulación de los derechos colectivos ha significado el desmantelamiento de la organización sindical y constituye uno de los principales problemas para su actuación como parte de la sociedad civil. En esa perspectiva, sin duda el cambio más radical de la reforma en el mundo del trabajo ha sido la privatización de la seguridad social en cuanto a las prestaciones de salud y pensiones de los trabajadores: el Perú fue el primer país en emular la experiencia chilena que puso en marcha en 1981 el proceso de reforma del sistema de seguridad social. En efecto, en 1991 se crearon los sistemas privados de salud de pensiones, paralelos y excluyentes de los que administraban el Instituto Peruano de Seguridad Social (IPSS), de carácter público. El nuevo sistema47 consiste en el ahorro individual, la administración privada del mismo y el autofinanciamiento de los servicios e inversiones de dichos fondos a cargo de empresas privadas48. Este cuerpo teórico de la privatización

47

48 49 50

51 52

426

de la seguridad social puede resumirse en cuatro proposiciones: •

La salud y las pensiones como mercancías reguladas por la oferta y la demanda del mercado.

•

Responsabilidad individual en materia de salud y libertad personal en el ahorro individual para obtener pensiones.

•

La empresa privada como garantía de eficiencia y modernidad en la gestión jubilatoria y de salud49.

•

El sistema es seguro y rentable, lo que posibilitará la reactivación económica del país50.

En cambio, la Constitución de 1979, que reconoció el proceso de 1968 que en su conjunto desarrolló una racionalidad económica que las reformas imponían a todos, y las insistencias sobre la dignidad de la persona y la igualdad de los ciudadanos delante de la ley, hicieron que cada uno se encontrara obligado a escoger una vía, una orientación al interior del nuevo horizonte social y político que se quería estructurado por una razón moderna y sus criterios de universalidad: “todos los hombres, todo hombre”51. Cada uno, de una u otra forma, tuvo que empezar a pensar. Esto es, se llegó a introducir el criterio moderno de la moral, criterio de la voluntad que se determina por la razón52 y ya no por la historia, la tradición, ni tampoco por las éticas particulares de los diferentes grupos de pertenencia.

En cambio el Sistema Nacional de Pensiones tiene por finalidad superar la imprevisión de los individuos con una previsión colectiva que les permite gozar de pensiones de jubilación o de invalidez cuando cesan en la vida activa, y aseguran a los miembros de su familia pensiones de supervivencia. Las pensiones son pagadas por un fondo solidario constituido por las cotizaciones de los trabajadores y empleadores. Es decir, el fin del Sistema Nacional de Pensiones no es la inversión de los recursos obtenidos con los aportes, sino el otorgamiento de pensiones, solo complementariamente la parte no utilizada del fondo puede ser aplicada a la inversión. En su momento la Comisión de Expertos de la OIT, en aplicación de convenios y recomendaciones, hizo observaciones serias referentes al carácter de las administradoras de fondos de pensiones. Además su fin lucrativo quedó asegurado por el Decreto Ley N° 25897, artículo 24. Por otro lado, las AFP no asumen el riesgo de las pérdidas de valor de los títulos o valores adquiridos con los aportes de los trabajadores afiliados. Sobre la reactivación económica del país es discutible, lo que sí ha logrado la privatización en estos años en muchos trabajadores es un fuerte individualismo, falta de identidad, pérdida de solidaridad, apatía para reconstruir sentidos comunes, como lo hacían antes. SANTUC, Vicente. “La experiencia del velasquismo. El velasquismo, un autocratismo modernizante”. En: Sociedad Civil y Estado, Reflexiones filosóficas desde América Latina, Ob. cit., p. 225. Como muy bien desarrolló Kant, tiene la ventaja de la objetividad.

LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LOS DERECHOS LABORALES EN EL PERÚ ... 3. Contenido de la Constitución de 1993 en materia laboral

El contenido de la Constitución de 1993, en materia laboral, consolida las normas dictadas a partir de agosto de 1990 que, no hace otra cosa que flexibilizar y desconocer los mecanismos tutelares clásicos de los derechos laborales que hemos señalado en el punto anterior. Dicha Constitución comprende por una parte tres artículos sobre la seguridad social, y, por otra parte, las modificaciones o alteraciones de la Constitución anterior en cuanto a normas de relaciones individuales y colectivas. Se pone así el acento en la limitación del Estado, en lo que se refiere a la producción de normas protectoras de los derechos de los trabajadores. Al respecto, en cuanto a la relación individual, el artículo 23 establece que el trabajo ya no es objeto de protección por el Estado, sino tan solo de “atención prioritaria”. Es decir, se desconoce el carácter protector del Derecho Laboral constitucionalmente. El artículo 25 elimina el trabajo extraordinario nocturno; al tratar sobre la jornada ordinaria, se señala jornadas acumulativas o atípicas sin definirlas. El artículo 26, al tratar los principios laborales señala tres: el de igualdad, irrenunciabilidad de los derechos y el de interpretación favorable al trabajador. El artículo 27 no reconoce el derecho a la estabilidad laboral y solo se refiere a la “adecuada protección contra el despido arbitrario”. Esto se presenta totalmente ambiguo y gaseoso, porque en la práctica el trabajador despedido tendrá que demostrar esa circunstancia de despido arbitrario para ser amparado. Entonces, ¿a qué tipo de protección se refiere la Constitución?; ¿qué se considera como despido arbitrario? El trabajador que denuncia, tendrá que demostrar casi lo imposible: es decir, que hubo una acción arbitraria contra él; si no puede hacerlo, perderá la supuesta protección. En materia de relaciones colectivas paradógicamente, a pesar de la orientación liberal de la nueva Constitución que implica el recorte de la intervención del Estado en el mundo laboral, se convalida el Decreto Ley N° 25593

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

“Ley de Relaciones Colectivas de trabajo”, que rige desde el 3 de julio de 1992 y omite deliberadamente la promoción de formas de solución autónoma de los conflictos colectivos de trabajo. En materia sindical, solo se señala que “se garantiza la libertad sindical” (artículo 28, inciso 1), pero se omite señalar las garantías y derechos que reconocía la Constitución de 1979 (artículo 51). En cuanto al derecho de negociación colectiva, se señala únicamente que el Estado “fomenta la negociación colectiva” (artículo 28, inciso 2), sin considerar que la ley debe garantizar y respetar la autonomía colectiva de las partes. Sobre el derecho de huelga (artículo 28, inciso 3), establece que debe ejercerse en “armonía con el interés social”, sin precisar qué límites. El interés social como concepto solo se aplica al derecho de huelga, lo que no sucede cuando se norma la propiedad, la actividad empresarial o el régimen tributario. Es decir, el interés social solo se establece ante los trabajadores, no así ante las empresas, las que se guiarán solo por el interés privado. Al respecto debemos recordar que uno de los mayores logros de la sociedad moderna es la incorporación en sus instituciones políticas de los procesos sociales relacionados al interés social de la mayoría de la población. Incluso en los regímenes más liberales de los países desarrollados, el Estado legisla para proteger las tendencias que favorecen a la mayoría de la población. En cambio, en la nueva Constitución se eliminan todos los logros que sobre este aspecto se incorporó en 1979. No se menciona ni una sola vez, excepto sobre el derecho de huelga, de pronto se han convertido en servicios económicos de interés general, lo que implica un cambio drástico del concepto. V. COMPARACIÓN DE LAS CONSTITUCIONES DE 1979 Y 1993 1. Visión de la realidad

La Constitución de 1993 plantea implícitamente una determinada visión de la realidad. Así tenemos, en primer lugar, el problema de los valores éticos que está situado en una visión abstracta de la realidad desde el ordenamiento

427

D OCTRINA

jurídico, desconociendo sus condicionamientos históricos. Puesto que las normas de una Constitución, aunque insistan en la igualdad de derechos, difícilmente le permiten a una persona pobre desarrollar su libertad y su igualdad. Se establece que “toda persona tiene derecho a trabajar (...)” (artículo 2, inciso15), lo que no es equiparable ni de lejos con el “derecho al trabajo”, en tanto que reconocer y respetar no es lo mismo que garantizar el acceso. El matiz es intencionado. El texto constitucional cuando quiere es muy preciso: por ejemplo el artículo 70 establece que “el derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza”; este texto sí garantiza el derecho de propiedad porque no admite interpretación53. Además, no menciona ni mucho menos garantiza lo que está estipulado como un derecho humano, un salario digno. ¿Acaso una persona sin recursos económicos es favorecida por la libertad de precios? ¿De qué le sirve a un trabajador desocupado o mal remunerado saber que jurídicamente tiene vigencia la libertad laboral de contratación? De esta manera, el desarrollo favorece únicamente a unos cuantos privilegiados, dejando a las masas marginadas en situaciones precarias, donde la libertad y la igualdad se convierten en conceptos formales desprovistos de contenido real y, por lo tanto, falsos. En segundo lugar, la norma más importante del mundo jurídico, como es la Constitución Política del Estado, debe responder a un visión pluralista de la sociedad, donde necesariamente los intereses de los diferentes grupos sociales, tanto de los trabajadores como de los empleadores, deben ser reconocidos y protegidos. Sin embargo, la Constitución de 1993 elimina principios igualitarios y de solidaridad que deben normar toda sociedad. Se reconocen derechos y garantías a la propiedad, a la actividad empresarial, totalmente opuestos de los derechos laborales que se expresan en normas de carácter programático, a diferencia de las normas preceptivas de la Constitución de 1979.

53

428

Parece ser que el verdadero propósito de la Constitución es impedir la actuación de los poderes públicos para regular el mercado y proteger al consumidor, al medioambiente y al trabajador en términos generales. Con el neoliberalismo se buscó la reducción de la intervención del Estado en términos cuantitativos y cualitativos, planteando prioridades presupuestarias en la economía y en la función social. De esta forma entró en crisis la participación del Estado en materia laboral, en cuanto se refiere a la producción de normas protectoras de los derechos de los trabajadores. Ese desplazamiento del Estado de los gastos sociales hacia un supuesto equilibrio presupuestario, es un elemento esencial para caracterizar la involución del Derecho Laboral en el país, puesto que es un tipo de Estado en el que se disminuye la protección social cuando, precisamente, la gran mayoría de la población la necesita. En esa medida el Derecho Laboral, como conjunto de principios, instituciones y normas, ha sufrido un cambio radical como complemento de la ejecución de un programa económico neoliberal. Esa visión supone también la reducción de la intervención del Estado en términos cuantitativos, planteando prioridades presupuestarias en la economía y en la función social. De esta forma entró en crisis la participación del Estado en materia laboral en cuanto se refiere a la producción de normas protectoras de los derechos de los trabajadores. Ese desplazamiento del Estado de los gastos sociales hacia un supuesto equilibrio presupuestario; es un elemento esencial para caracterizar el Derecho Laboral en el país, puesto que es un tipo de Estado en el que se disminuye la protección social cuando, precisamente, la gran mayoría de la población lo necesita. 2. El sentido del trabajo

A partir de agosto de 1990, la legislación laboral se caracterizó, en general, por la adecuación de sus normas a la nueva política económica

Sobre el tema, ver mi trabajo en el libro colectivo Bases y aportes para una Constitución de América Latina y el Caribe, Ed. Equipo Federal del Trabajo, Buenos Aires, 2005, pp. 346-352.

LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LOS DERECHOS LABORALES EN EL PERÚ ...

neoliberal que se viene implementando. Desde el gobierno de Velasco Alvarado no se había efectuado cambios tan profundos en la legislación laboral, hasta el Gobierno de 199054. Lo curioso es que estos cambios, totalmente opuestos pero trascendentales para el Derecho Laboral de ambos gobiernos, se han ejecutado al amparo de un régimen de facto55. El velasquismo desarrolló una lucha más racional en contra de las injusticias internas de una sociedad y también en contra de los mecanismos de dependencia y explotación exterior. Las relaciones laborales de ayer, todavía acogidas en diferentes formas de dependencia interpersonal, fueron transformadas en relaciones salariales que la ley definía posteriormente. El trabajo fue promovido como dignidad56, derecho y deber de todo ciudadano. Es decir, en ese régimen, la marginación, la injusticia social se hicieron visibles y las mismas se percibieron con relación a ese universo del trabajo, del derecho al trabajo, de la justicia en el trabajo. En una palabra, el régimen se esmeró en hacer aparecer las relaciones sociales que distribuyen los individuos en diferentes clases sociales. En cada Constitución o reforma o cambio sustancial de las normas jurídicas sobre el trabajo, en una determinada sociedad, surge siempre un conjunto de ideas y acciones de la población frente a esos cambios como el alma viviente, como “el verdadero fondo ético-místico donde anidan sus más caros valores y la simbólica de

54

55 56 57 58 59

60

sus puras pertenencias espirituales”57, es decir, “más allá de la ciencia, el hombre desarrolla la conciencia como valoración ética de la realidad histórica”58. De esta manera, el sentido del trabajo, estrechamente asociado al problema de las necesidades, nos permite conocer elementos más allá de él59. El trabajo se presenta como una actividad no solo ligada a la producción, sino a la creación de algo nuevo, a la realización de la persona, a la transformación del mundo y al desarrollo de las capacidades humanas. Los artículos 48, 51, 54 y 55 son normas preceptivas en la Constitución de 1979 y contienen instituciones fundamentales del Derecho del Trabajo peruano: estabilidad laboral, sindicalismo, convención colectiva y derecho de huelga. En cambio, los artículos 42 y 43 de la misma Constitución son normas programáticas y de política social; de igual manera tienen carácter programático los artículos 45 y 47 que se refieren respectivamente a medidas de protección de la madre trabajadora, adelanto cultural, formación profesional y perfeccionamiento técnico de los trabajadores. Por ello, habría que recordar los planteamientos filosóficos de Marcuse60, que se refiere al trabajo como relación humana con el mundo, la que estaría definida por la relación entre el hacer y el objeto. El sentido global de la actividad es la transformación que se da en el otro y en uno mismo a partir del trabajo. En esa perspectiva, el trabajo “es una actividad humana que

Ese periodo es conocido como “Velasquismo” en la historia contemporánea del Perú. Las relaciones laborales fueron definidas en la ley, se crearon diferentes formas de propiedad asociativa y se promovió una unidad nacional sobre las bases de una sociedad civil integrada. Rasgo esencial de tal régimen es que el Gobierno está solo para decidir y actuar, sin intervención de ninguna otra instancia y es un poder de hecho, por lo tanto, autocrático. La dignidad de la persona comenzó a “aparecer como referencia de todo principio de estima jurídica o valoración del Derecho” (LABRADA RUBIO, Valle. Introducción a la teoría de los Derechos Humanos, Ed. Civitas, Madrid,1989, p.48). SEIBOLD, Jorge R. “Estado, sociedad civil y ethos cultural argentino”. En: Juan Carlos Scannone y Gerardo Remolina (compiladores). Sociedad Civil y Estado: Reflexiones filosóficas desde América Latina, Santa Fe de Bogotá, 1996, p. 213. MANZANERA, Miguel. “Crítica filosófica del neoliberalismo: filosofía liberal vs. Filosofía de la liberación”, en Ibíd., p. 145. Actualmente el trabajo constituye una categoría central en los diferentes sistemas de interpretación de la realidad. Al respecto, véase SULMONT, Denis. “Reflexiones sobre el sentido del trabajo”. En: Debates en Sociología, N° 15, Pontificia Universidad Católica del Perú, Departamento de Ciencias Sociales, 1990. MARCUSE, Herbert. Razón y revolución. Madrid, 1972.

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

429

D OCTRINA

al modificar la naturaleza modifica al hombre mismo”61. No obstante, solo el pensamiento hegeliano, en varios sentidos, tiene un lugar para la relación trabajo y cultura: “La cultura práctica que se logra por medio del trabajo consiste en la necesidad que se produce a si misma y en el hábito de estar ocupado”62. 3. El péndulo laboral

Con la Constitución de 1979, las relaciones laborales de ayer, todavía acogidas en diferentes formas de dependencia interpersonal, fueron transformadas en relaciones salariadas que la ley definía posteriormente. Esto se dio en un marco general de reconocimiento de los cambios del proyecto del Gobierno militar de 1968 - 1975, donde se desarrolló una lucha más racional en contra de las injusticias internas de una sociedad y también en contra de los mecanismos de dependencia63. De esta forma, con la Constitución de 1979 el trabajo fue promovido como derecho, dignidad y deber de todo ciudadano; así se reconocieron importantes derechos laborales: se empezó con la creación de la “comunidad laboral” como medio de relación entre los trabajadores y sus empleadores, al instituir la comunidad industrial con el Decreto Ley N° 18384 del 27/7/ 1970. Esta medida consistía en el acceso a la propiedad, a la dirección y a la renta de la empresa en función de sus utilidades64. Esta participación (legal) de los trabajadores en la propiedad de la empresa cambió la relación laboral existente: de la dependencia total respecto a sus empleadores, los trabajadores pasaron a convertirse en copropietarios de la empresa. Esta nueva situación jurídica de los trabajadores implicaba estabilidad en el empleo, en

61 62 63

64 65

430

tanto que dejaban de estar a merced del empleador y poder ser despedidos en cualquier momento. En efecto, el 10 de noviembre de 1970 se promulgó el Decreto Ley N° 18471, sobre la estabilidad laboral. Esta disposición reconoce por primera vez en el Perú, la estabilidad de los trabajadores en el empleo como elemento que “propende al incremento de la productividad”. De esta manera se liberó a los trabajadores del despido que, como una espada de Damocles, pendía sobre ellos. Como se puede observar en los dispositivos legales, tanto la participación de los trabajadores en la empresa como la estabilidad laboral, estaban “muy conectadas entre sí, eran la columna vertebrale del sistema del general Velasco”65. Es decir, en su conjunto se desarrolló una racionalidad económica que las reformas imponían a todos, y la insistencias sobre la dignidad de la persona y la igualdad de los ciudadanos delante de la ley hicieron que cada uno se encontrara obligado a escoger una vía, una orientación al interior del nuevo horizonte social y político que se quería estructurado por una razón moderna y sus criterios de universalidad: “todos los hombres, todo el hombre”. Cada uno, de una u otra forma, tuvo que empezar a pensar. Esto es, se llegó a introducir el criterio moderno de la moral, criterio de la voluntad que se determina por la razón y ya no por la historia, la tradición, ni tampoco por las éticas particulares de los diferentes grupos de pertenencia. De esta manera, cada peruano era invitado a más libertad a liberarse de las ataduras naturales que la historia le había legado, para comprometerse a una acción cuyo horizonte y contenido de

MARX, Carlos. El capital: crítica de la economía política. Tomo I, cap. VII, Cartago, Buenos Aires, 1973, pp. 187-189 y 192. G. W. Friedrich, Hegel. Principios de la filosofía del derecho, Ed. EDHASA, Barcelona, 1988, p. 272. El proyecto del Gobierno militar planteaba reestructurar la legislación laboral (con) “relaciones laborales justas que compatibilicen la dignidad, seguridad y bienestar del trabajo con la eficiencia del centro de trabajo y desarrollo socioeconómico del país. Se dieron además importantes medidas que llevaron a la modernización del Derecho laboral, superando la legislación dispersa y anacrónica”. Véase los aspectos específicos de la política económica de entonces vinculada al sector industrial en IGUÍÑIZ ECHEVARRÍA, Javier. Política industrial peruana 1970-1980: una síntesis. Desco, Lima, 1984. NEVES MUJICA, Javier. Balance de la reforma laboral, documento de trabajo. Desco - cooperación, julio, 1990, p. 5.

LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LOS DERECHOS LABORALES EN EL PERÚ ...

igualdad, solidaridad y libertad se consideraba que debían realizar el deseo de todos. Se trataba de construir un Perú nuevo en el cual le fuera posible a todos los peruanos vivir dignamente con el conocimiento y reconocimiento de su pasado. En cambio a fines de 1990, el panorama social y político era bastante diferente del que fue en los años setenta y ochenta. El Gobierno, asumiendo una política de corte neoliberal, empezó un progresivo y radical desmantelamiento de la legislación laboral anterior. Se presenta como un movimiento pendular: podemos considerar que el primer movimiento del péndulo fue desde 1968 a 1990, a favor de los trabajadores; el movimiento de retorno de ese péndulo, a partir de 1990 hasta la fecha, nos ha hecho volver a los años sesenta, en la medida en que la legislación laboral actual no hace otra cosa que desamparar a quienes no tienen sino su trabajo como medio de vida.

los supuestos equilibrios básicos y de la oferta y la demanda. Se enarbola el principio del individualismo y la negación absoluta de lo social, se propone el mercado como articulador de la vida social, la estabilidad monetaria y los precios. Es decir, no se considera el bien común, solo el bien propio. Así se viene implementando políticas de privatización de las empresas públicas con miles de trabajadores despedidos69, austeridad salarial, flexibilización de las relaciones laborales, empleo temporal, desregulación del mercado y de los derechos colectivos y privatización de la seguridad social. Políticas que afectan gravemente a la mayoría del país, sobre todo a los sectores más pobres. Se pensó que la generación del empleo debía ser resultado natural del crecimiento económico, de la inversión extranjera y de la ley de fomento del empleo, y no de políticas sectoriales centradas en la redistribución y fomento de la acumulación interna70.

En efecto, se empezó a aplicar una política de ajuste económico66 que implicaba poner en marcha el modelo neoliberal67. Se sostiene que, en la medida en que el Estado se haga a un lado, funcionará la economía; se propone la globalización “de las leyes económicas, la exigencia de la internacionalización de las economías para la modernización de las sociedades”68 y el libre juego de las leyes de la competencia mediante el restablecimiento de la responsabilidad individual.

Lo cierto es que, en realidad, en “la falacia de la promoción del empleo subyace la ideología del mercado, en nombre de cuya pretendida pureza se reclama evitar interferencias tales como la intervención del Estado o de los sujetos colectivos”71.

Por otro lado, se plantea como el medio idóneo para la solución de la crisis socioeconómica y el crecimiento a largo plazo de la restitución de

Toda disciplina jurídica en general para que tenga autonomía necesita de principios; esto es más frecuente en el Derecho Laboral, la necesidad

66 67

68 69

70 71

4. Los principios laborales en las dos constituciones

A pesar del compromiso y de una campaña que se basó en el sentimiento popular de no aplicar el programa económico que proponía Mario vargas Llosa como candidato. El proyecto neoliberal en América Latina, inspirado en el consenso de Washington, surgió como ideología opuesta a las políticas de estabilización durante la década pasada. Al respecto, véase Jhon Williamson, Latin America Adjustment: How much has Happened” Jhon Williamson Editor, Institute for International Economics, Washington DC. 1990. UGARTECHE Óscar, Ob. cit., p. 20. El economista Óscar Ugarteche señaló entonces que “la desesperación por vencer todo a cualquier precio comienza a dar la impresión que, tras la privatización, hay intereses creados que están en el poder”. (Actualidad Económica, año XIV, N° 135, julio 1992, pp. 10-11). Véase VERDERA V., Francisco. “Ajuste estructural y generación de empleo: Perú 1989-1994”. En el capítulo Empleo y política social en el Perú. Boletín de opinión N° 22, Consorcio de Investigación Económica, Lima, enero, 1996, p. 50. ACKERMAN, Mario. “Un futuro para el derecho del trabajo”. En: Ensayos sobre el futuro del derecho del trabajo, Zavalía S.A., Buenos Aires, 1997, p. 20.

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

431

D OCTRINA

de apoyarse en principios que constituyen “líneas directrices o postulados que inspiran el sentido de las normas laborales y configuran la regulación de las relaciones de trabajo con arreglo a criterios distintos de los que pueden darse en otras ramas del Derecho”72. Entonces, se trata de ideas fundamentales del Derecho Laboral en tanto que un principio es supuesto de todo ordenamiento jurídico porque informa su totalidad y emerge expresamente en múltiples y diferentes normas de este73. No debemos olvidar que los principios laborales inspiran el sentido de las normas como muy bien lo demostró Américo Plá Rodríguez. En nuestro país, la Constitución de 1979 se ha ocupado de incorporar, por primera vez, los principios laborales que existían en algunas normas. Con la Constitución de 1993 se retrocede en este aspecto. Así, se dispone en el artículo 26 inciso 1 que: “en la relación laboral se respeta el principio de igualdad de oportunidades sin discriminación”. Como puede observarse, solo se reconoce la igualdad a las posibilidades de empleo y ocupación, como sí reconoce la OIT el carácter expansivo del Derecho Laboral74. Es decir, en tanto que la “igualdad de oportunidades” está enmarcada dentro de la relación laboral, se desconoce la “igualdad de trato” que está vinculada a las posibilidades de acceso al empleo. Evidentemente, ahora no tenemos amparadas constitucionalmente la igualdad de trato de los trabajadores frente al acceso del empleo y así determinados trabajadores podrán ser objeto de prácticas discriminatorias de las “listas negras”, etc. En cuanto a la irrenunciabilidad de derechos, este viejo principio laboral debe entenderse como “la imposibilidad jurídica de privarse voluntariamente de una o más ventajas concedidas por el derecho laboral en beneficio propio”75. En el artículo 26 (inciso 2) que estamos comentando, se limita el ámbito del principio

72 73 74 75

432

solo a la Constitución y a la Ley. Con esta redacción de la norma más importante del sistema jurídico de nuestro país, todo tipo de derechos laborales que no tengan origen constitucional o de la ley, como pueden ser los convenios colectivos, los reglamentos, la costumbre, los contratos, etc., pueden ser objeto de renuncia. Creemos que esto significa un retroceso respecto a la Constitución de 1979, que sí reconocía el mencionado principio a todos los derechos laborales, provenientes de normas imperativas o dispositivas (“los derechos reconocidos a los trabajadores son irrenunciables”), y se desconocía la posibilidad de renunciar castigándolo con la nulidad del acto jurídico (“todo pacto en contrario es nulo”). La Constitución de 1979 en su artículo 57 establecía que “en la interpretación o duda sobre el alcance y contenido de cualquier disposición en materia laboral, se está a lo que es más favorable al trabajador”. Esa forma amplia de reconocer el principio in dubio pro operario; nos parece positiva puesto que se refiere a toda interpretación y no necesariamente a una duda, también en general a las “disposiciones en materia laboral” que abarca absolutamente todo lo referente al mundo del trabajo como son los contratos, las normas de seguridad social, etc. En cambio, ese principio regulado por la actual Constitución, es de difícil o imposible aplicación por la forma como se presenta: el artículo 26 inciso 3 establece que: “en la relación laboral se respeta el principio de interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma”. En ese articulado que constituye propiamente una fictio juris, se desconoce en la práctica uno de los principios tutelares y clásicos del Derecho Laboral, porque condicionar la aplicación del principio a una duda insalvable es de imposible aplicación, en tanto que jurídicamente no puede existir esa posibilidad: todo sistema jurídico

PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. Ed. Biblioteca de Derecho Laboral, Montevideo, 1975, p. 16. RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge. Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Ed. Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 50. Así tenemos diversos Convenios de la de la Organización Internacional del Trabajo (OIT): Los Convenios N°s 100, 111, 156, etc. PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Ob. cit., p. 72.

LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LOS DERECHOS LABORALES EN EL PERÚ ...

cuenta con diferentes métodos de interpretación, por lo que resulta que jamás nos encontraríamos ante una duda insalvable y, por lo tanto, nunca aplicaremos ese principio que significa correcta y doctrinariamente “elegir entre varios sentidos posibles de una norma, aquel que sea favorable al trabajador”. Esta definición supone abandonar los criterios civilistas-patrimonialistas y reconocer la autonomía del Derecho Laboral que busca compensar la desigualdad real con la desigualdad jurídica a favor de los trabajadores. De acuerdo con la nueva Constitución, el trabajo ya no es objeto de protección por el Estado, sino tan solo de “atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabaja (...)” (artículo 23 de la Constitución del 93). Es decir, se recorta el carácter clásico de la protección de los derechos laborales constitucionalmente solo a las normas de la madre, del menor y del impedido que trabajan. Con esta norma se desconoce el largo proceso de evolución del Derecho Laboral peruano, el desarrollo de la legislación laboral que fue admitiendo lentamente la protección de los trabajadores como su razón de ser, que tuvo su máxima expresión en el periodo de 1968 a 1975 y luego en la Constitución de 1979 que significó la modernización del Derecho del trabajo buscando superar la dispersión legal existente y dar mayor racionalidad al control de las relaciones de trabajo y poder atenuar los conflictos, encauzándolos con procedimientos preestablecidos y fijados por el propio sistema social76. Con el modelo neoliberal, desde agosto de 1990 y ahora constitucionalmente, el Estado benefactor y protector es reemplazado por el Estado “intermediador” de los agentes económicos que garantiza el predominio del mercado,

76

la reducción del gasto social y el recorte de los beneficios sociales. Así tenemos el artículo 25 que elimina el trabajo extraordinario, nocturno, al tratar sobre la jornada ordinaria se señala jornadas acumulativas o atípicas sin definirlas. Desconoce a los trabajadores a percibir remuneraciones extraordinarias por jornadas extraordinarias de trabajo prestadas. Se ha eliminado la norma constitucional que disponía la obligación del Estado a “dictar medidas sobre higiene y seguridad en el trabajo, que permitan prevenir los riesgos profesionales, y asegurar la salud y la integración física y mental de los trabajadores” (artículo 47 de la Constitución de 1979). Se ha suprimido la protección constitucional a los trabajadores a domicilio que regulaba el artículo 50 de la Constitución de 1979 (“Se reconoce al trabajador a domicilio una situación jurídica análoga a la de los demás trabajadores, según la peculiaridad de su labor”). En cuanto al derecho a la estabilidad en el trabajo, el derecho individual más importante en materia laboral, la nueva Constitución (artículo 27) no lo reconoce y solo se refiere a la “adecuada protección contra el despido arbitrario”. Esto se presenta totalmente ambiguo y gaseoso porque en la práctica el trabajador despedido tendrá que demostrar esa circunstancia de despido arbitrario para ser amparado. Entonces ¿a qué tipo de protección se refiere la Constitución ¿qué se considera como despido arbitrario? El trabajador que denuncia tendrá que demostrar casi lo imposible, es decir que hubo una acción arbitraria contra él, si no puede hacerlo perderá la supuesta protección. En el ámbito de la seguridad social laboral, reconocida expresamente en la Constitución de 1979, la actual Constitución restringe al máximo las

El ejemplo emblemático es la Constitución española de 1978: El derecho del trabajo es una de las bases sobre las que se asienta jurídicamente el modelo de dicha constitución; es decir, las normas laborales aparecen como derechos dinámicos que comprenden no solo su reconocimiento formal sino, también y principalmente, el deber de los poderes públicos de promover su realización efectiva (Al respecto, ver OJEDA AVILÉS, Antonio. “La legislación promocional en España”, en la Revista de Política Social, N° 125, p. 22 y ss).

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

433

D OCTRINA

“

... la Constitución de 1993 se retrocede en ese aspecto. Y, en materia laboral, se consolidan las normas dictadas a partir de agosto de 1990 que no hacen otra cosa que flexibilizar y desregular los mecanismos tutelares clásicos de los derechos laborales. Desconoce el imprescindible equilibrio que debe existir entre las dos partes de la relación de trabajo.

obligaciones del Estado para dejar en manos de la competencia privada los servicios de seguridad social en pensiones y salud77.

El artículo 10 de la nueva Constitución señala que “el Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social”. Es decir, antes se garantizaba la seguridad social. (artículo 12 de la Constitución de 1979), ahora solo se reconoce. La diferencia es fundamental, puesto que expresa el rol del Estado en esta materia concreta. Así tenemos que el artículo 11 de la nueva Constitución desconoce al Instituto Peruano de la Seguridad Social (IPSS) como institución autónoma y descentralizada encargada de la seguridad social de los trabajadores

”

Esto en coherencia con los dispositivos anteriores a la Constitución de 1993, nos referimos a los Derechos Legislativos N°s 724 y 728 que privatizan la seguridad social, estableciendo que las prestaciones de pensiones y de salud sean ofrecidas por empresas privadas. De esta forma, se transformó el régimen de la seguridad social del IPSS en donde todos ponen en común a un fondo y ese fondo se distribuye a todos por igual, a un régimen de las AFP (Administradoras de Fondos de Pensiones), de acumulación individual y no solidario. En la práctica lo que tenemos más desarrollado, cerca de dos años, es el sistema privado de pensiones,

77

434

las AFP que modificaron todo el sistema de seguro social. Esta reforma se hace bajo el principio del aporte individual y privado para captar los recursos monetarios de los trabajadores con la finalidad principal de invertirlos en la adquisición de títulos o valores y como finalidad subsidiaria el pago al trabajo de prestaciones de jubilación y otros eventualmente (invalidez, sobrevivientes). VI. A MODO DE CONCLUSIÓN

De lo expuesto, se evidencia que en la Constitución de 1979 se reconocen los derechos laborales más importantes, elevándolos al rango más alto de nuestra jerarquía normativa, como la estabilidad en el trabajo, la sindicalización sin autorización previa, la huelga como derecho, el derecho de los trabajadores a participar en la gestión y utilidad de las empresas, etc. Además, dicha Constitución reflejó los grandes cambios del país que el proceso de 19681975 había desarrollado como una lucha más racional en contra de las injusticias internas de una sociedad y también en contra de los mecanismos de dependencia y explotación exterior. Las relaciones laborales de ayer, todavía acogidas en diferentes formas de dependencia interpersonal, fueron transformadas en relaciones salariales que la ley definía posteriormente. El trabajo fue promovido como derecho, dignidad y deber de todo ciudadano. Es decir, con la Constitución de 1979 la explotación, la marginación, la injusticia social se hicieron visibles y las mismas se percibieron en relación con ese universo del trabajo, del derecho al trabajo, de la justicia en el trabajo. En cambio, con la Constitución de 1993 se retrocede en ese aspecto. Y, en materia laboral, se consolidan las normas dictadas a partir de agosto de 1990 que no hacen otra cosa que flexibilizar y desregular los mecanismos tutelares clásicos de los derechos laborales. Desconoce

Hecho que fue criticado por los expertos como APARICIO VALDEZ, Luis. “Economía y empleo en la coyuntura”, separata de la exposición en las Jornadas de Adviento organizadas por el Movimiento de Profesionales Católicos - MPC el 3 y 4 de diciembre de 1997.

LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LOS DERECHOS LABORALES EN EL PERÚ ...

el imprescindible equilibrio que debe existir entre las dos partes de la relación de trabajo. No reconoce garantías ni derechos a favor de los trabajadores tanto a nivel individual como colectiva que pueda balancear y equilibrar sus fuerzas con el empleador. Es decir, en el mejor de los casos, la mayoría de los derechos laborales quedaron a criterio del legislador, quien tiene un amplio margen de discreción en materia normativa al contar con un marco legal y constitucional amplio, difuso y flexible. Es decir, la Constitución de 1993 no responde a una visión pluralista de la sociedad donde necesariamente los intereses de los diferentes grupos sociales, tanto de los trabajadores como de los empleadores, deben ser reconocidos y protegidos. Se elimina principios igualitarios

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

y de solidaridad que deben normar toda sociedad y las medidas drásticas que hemos mencionado y que han afectado a los trabajadores, a partir de agosto de 1990, se han consolidado en la nueva Constitución, ratificando lo que ya estaba en aplicación. Entonces, debe normarse mecanismos de protección al trabajador y revalorar su papel para cooperar activamente en la producción, en la incorporación de nuevas tecnologías y aportes al incremento de calidad y eficiencia; y se debe enfocar las futuras reformas constitucionales como espacios de promoción de la libertad ciudadana, de los derechos humanos y garantía de los derechos de los trabajadores para lograr el desarrollo económico y la paz social en nuestro país.

435

PRÁCTICA CONSTITUCIONAL

Tratamiento del antejuicio y del juicio político en los dos primeros años del periodo parlamentario 2006-2011. Problemas y perspectivas

GAC E TA

constitucional

TRATAMIENTO DEL ANTEJUICIO Y DEL JUICIO POLÍTICO...

PRÁCTICA CONSTITUCIONAL

Tratamiento del antejuicio y del juicio político en los dos primeros años del periodo parlamentario 2006-2011. Problemas y perspectivas Sandra LINDEMBERT AGUILAR*

RESUMEN

El presente trabajo precisa los conceptos de juicio y antejuicio políticos, explica cómo han sido tratadas estas instituciones por la Constitución y analiza los problemas que su aplicación encuentra en el Congreso de la República. Asimismo, la autora presenta valiosa información sobre las denuncias recientemente presentadas en el parlamento, lo que permite conocer mejor la puesta en práctica de estas instituciones.

I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES

Las acusaciones constitucionales constituyen en nuestro país un aspecto del Derecho Constitucional y del Derecho Parlamentario en el que no abunda mucha doctrina, pese a la importancia fundamental de las instituciones que implican. El hecho de que exista un importante componente político en estos procedimientos no hace sino confirmar que el tema materia de comentario en el presente artículo es de indudable competencia del Derecho Parlamentario, si bien ha de reconocerse que los problemas más conocidos y debatidos vienen del diseño que la Constitución de 1993 ha establecido en sus artículos 99 y 100. *

El enfoque que utilizamos en el presente artículo procura aclarar el marco conceptual constitucional de las instituciones contenidas en las acusaciones constitucionales. Luego, a la luz de lo que prescriben los artículos 99 y 100 de la Carta vigente tratamos de enfatizar los problemas de aplicación de dichos artículos constitucionales, que en no pocas oportunidades se producen cuando el Congreso de la República lleva a cabo los procedimientos de juicio político y de antejuicio, juntos o por separado –como explicaremos oportunamente–. Brindamos también un panorama estadístico elemental acerca de las denuncias presentadas en los dos últimos periodos anuales de sesiones, los

Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asesora de despacho congresal del Congreso de la República. Egresada del Diploma en Ciencia Política con mención en estudios parlamentarios - PUCP.

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

439

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

que nos permitirá conocer cómo se vienen utilizando estas instituciones. Todo ello para enfatizar y sugerir algunas modificaciones reglamentarias puntuales, con la finalidad de mejorar los procedimientos regulados actualmente en el extenso artículo 89 del Reglamento del Congreso. II. EL IMPEACHMENT O JUICIO POLÍTICO EN EL DERECHO COMPARADO

La responsabilidad política como procedimiento llevado a cabo por el Parlamento para controlar a los miembros del Gobierno se originó en Inglaterra, en el año 1376. El nombre que dicho procedimiento adoptó desde esa época era el de impeachment. Según señala Domingo García Belaunde, este término viene del inglés antiguo, y se refiere a acusar o impedir algo a alguien1. Si bien algunos autores indican que los destinatarios de dichas acusaciones eran funcionarios de alto nivel, otro sector doctrinal señala que en realidad el impeachment inglés era un procedimiento a ser aplicado a cualquier súbdito2. Es interesante destacar, como lo hace García Belaunde, que el impeachment era todo un procedimiento parlamentario y no solo la acusación inicial. En realidad incluía, además de la acusación, la defensa, el debate y la deliberación, e inclusive la adopción de una sanción3. En efecto, en virtud del procedimiento de impeachment inglés los Lores Jueces podían aplicar inclusive la pena de muerte. Cuando los ingleses fueron encontrando mejores formas de separar del cargo a quien no les simpatizaba, el procedimiento de impeachment

1 2 3 4 5 6

440

cayó en desuso. De ahí que la última vez que se utilizó fue en el año 18054. De otro lado, el impeachment llegó a Norteamérica, pero la formulación inglesa no fue acogida totalmente. En el caso norteamericano se le quitó cualquier posibilidad de que en virtud de dicho procedimiento parlamentario se pudiera sancionar penalmente. Así, quedó como un proceso puramente político, siendo esa la naturaleza de la sanción que el Congreso estaba autorizado a imponer. En ese sentido, si en el procedimiento se encontraba responsabilidad política, se producía la destitución del cargo, y la inhabilitación para ejercer otros cargos, inclusive. Ello se encuentra claramente establecido en la Constitución norteamericana, cuyo artículo uno, tercera sección, numeral 7 dispone lo siguiente: “7. En los casos de responsabilidades oficiales, el alcance de la sentencia no irá más allá de la destitución del cargo y la inhabilitación para ocupar y disfrutar cualquier empleo honorífico, de confianza o remunerado, de los Estados Unidos; pero el individuo condenado quedará sujeto, no obstante, a que se le acuse, enjuicie, juzgue y castigue con arreglo a derecho”5. La supresión del contenido penal no fue el único aspecto que cambió respecto del impeachment inglés. Los norteamericanos también establecieron una mayoría calificada para sancionar políticamente –dicha mayoría, nótese, es de dos tercios de los miembros presentes–6 y, además, se agregó en el texto constitucional que “el individuo condenado quedará sujeto, no obstante, a que se le acuse, enjuicie, juzgue y castigue con arreglo a derecho”.

GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “¿Antejuicio, acusación constitucional, juicio político?”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 55, Normas Legales, Trujillo, 2004, p. 80. Cairo Roldán es de esta opinión. CAIRO ROLDÁN, Omar. “El juicio político en el Perú”. En: Justicia Constitucional y proceso de amparo. Palestra, Lima, 2000, p. 136. GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Ob. cit., p. 80. Ídem. La cursiva es nuestra. Constitución norteamericana de 1787. Artículo uno. Tercera Sección. Numeral 6. “El Senado poseerá derecho exclusivo de juzgar sobre todas las acusaciones por responsabilidades oficiales. Cuando se reúna con este objeto, sus miembros deberán prestar un juramento o protesta. Cuando se juzgue al Presidente de los EE.UU. deberá presidir el del Tribunal Supremo. Y a ninguna persona se le condenará si no concurre el voto de dos tercios de los miembros presentes” (la cursiva es nuestra).

TRATAMIENTO DEL ANTEJUICIO Y DEL JUICIO POLÍTICO...

Observando la naturaleza y alcances del impeachment inglés y el norteamericano, es claro que este último es más adecuado al Estado constitucional y democrático de Derecho. En ese sentido, una reflexión acertada acerca del impeachment norteamericano es brindada por Luis María Díez-Picazo, quien –a nuestro criterio– enfatiza que se trata de una institución bien lograda: “Visto con esta luz, el impeachment (norteamericano) adquiere su verdadero significado constitucional: es el mecanismo último a que el poder legislativo puede recurrir para liberar al país de aquellos miembros y agentes del poder ejecutivo, incluido el Presidente, que se hayan hecho indignos de permanecer en el cargo (...)”7.

penal. En el procedimiento parlamentario de antejuicio no hay enjuiciamiento, ni se aplican sanciones. De acuerdo con Cairo Roldán, la naturaleza y la finalidad del antejuicio ya estaba claramente identificada desde sus inicios, pues de acuerdo con este autor, en la Constitución francesa de 1791 podía distinguirse el momento de la acusación por parte del Legislativo, y la posterior determinación de responsabilidad penal, que se encargaba a un órgano distinto, que tenía atribuciones jurisdiccionales. En ese sentido señala el mencionado autor que el antejuicio:

Es necesario aclarar que lo que existe en la mencionada Constitución francesa no es, de ninguna manera, equivalente al impeachment inglés o al norteamericano que comentamos anteriormente. Por el contrario, la lógica de la institución francesa que es antecesora del antejuicio, obedece a lo que se denomina tratamiento diferenciado de la criminalidad de altos funcionarios8 y que se encuentra circunscrita a la facultad o prerrogativa que tiene el Parlamento de reaccionar ante los comportamientos penales9.

“Nació en la Francia revolucionaria, conformada políticamente por una corona que conservaba la dirección del Poder Ejecutivo y la competencia para nombrar y cesar a los ministros, y por una Asamblea Nacional que representaba al pueblo. Inicialmente esta asamblea pretendió, mediante el establecimiento de la responsabilidad política, adquirir la atribución para remover a los funcionarios ejecutivos. Una expresión de este intento fue la ley de 7 de noviembre de 1789 que dispuso que “la Asamblea puede comunicar al Rey que sus ministros han perdido la confianza de la nación”. Sin embargo, este mecanismo de control fue reemplazado por un antejuicio, que otorgaba al Poder Legislativo la reserva de la facultad de “reaccionar ante los comportamientos penales contrarios a la legalidad”. Así, según la Constitución francesa de 1791, solo el Poder Legislativo podía acusar a los ministros por delitos en el ejercicio de sus funciones. Luego de formulada esta acusación, la determinación de la responsabilidad penal era realizada por una Haute Court, órgano compuesto por 4 miembros del Tribunal de Casación y 24 jurados populares”10.

En ese sentido, es claro que este procedimiento parlamentario no es sino una antesala al proceso

Habiendo establecido el origen de la institución parlamentaria del antejuicio, una mirada al caso

III. EL ANTEJUICIO EN EL DERECHO COMPARADO Y LOS ANTECEDENTES DE LA HISTORIA CONSTITUCIONAL PERUANA

Para ubicar los antecedentes de la institución conocida como antejuicio es conveniente dejar el derecho anglosajón y enfocarnos en los países europeos de tradición romano-germánica donde encontramos que Francia estableció, sin denominarlo así, un antejuicio que data de la Constitución de 1791.

7 8 9 10

DÍEZ-PICAZO, Luis María. Citado por: CAIRO ROLDÁN, Omar. Ob. cit., p. 141. CAIRO ROLDÁN, Omar. Ob. cit., p. 143. Ibíd., p. 144. CAIRO ROLDÁN, Omar. Ob. cit., p. 143 y ss.

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

441

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

español nos permite destacar que la Constitución de Cádiz de 1812 estableció también la existencia de un procedimiento de antejuicio, del cual eran competentes las cortes generales. En virtud de dicho procedimiento, las cortes decretaban si había lugar a formación de causa penal, quedando suspendido el funcionario, luego de lo cual lo actuado se remitía al Tribunal Supremo. En ese sentido cabe citar los artículos 228 y 229 de la Constitución gaditana: “Art. 228: “Para hacer efectiva la responsabilidad de los secretarios del despacho, decretarán ante todas cosas las cortes que ha lugar a formación de causa”. Art. 229: “Dado este decreto, quedará suspenso el secretario del despacho y las cortes remitirán al tribunal supremo de justicia todos los documentos concernientes a la causa que haya de formarse por el mismo tribunal, quien la sustanciará y decidirá con arreglo a las leyes”11. Es pertinente dejar anotado aquí que Soria Luján, citando a Lorente Sariñena menciona que en virtud de la Constitución gaditana “en caso de verificarse una infracción constitucional, se declaraba la anulación del acto considerado como inconstitucional y, por lo tanto, de sus efectos, reponiéndose las cosas al estado inmediatamente anterior a la producción del acto inconstitucional”12. Sin embargo, consideramos que esta reflexión –que surge del artículo 372 de la Constitución gaditana– pese a mencionar la infracción constitucional, no se refiere al procedimiento de antejuicio establecido en los artículos 228 y 229 de la señalada Carta. Ello sería así en tanto el artículo 372 de la mencionada

11 12

13

14

442

Constitución se encuentra ubicado al inicio del capítulo referido a la observancia de la Constitución y modo de proceder para hacer variaciones en ella13. IV. EL ANTEJUICIO EN LA HISTORIA CONSTITUCIONAL PERUANA

Haciendo un excursus de las constituciones peruanas que nos han regido desde el inicio de nuestra vida republicana, se observa que el antecedente más antiguo del antejuicio político lo encontramos en el artículo 22 de la Constitución de 1828, que estableció que la Cámara de Diputados: “Tiene igualmente el deber de acusar ante el Senado al presidente y vicepresidente, a los miembros de ambas Cámaras, a los ministros de Estado, y a los vocales de la Corte Suprema de Justicia por delitos de traición, atentados contra la seguridad pública, concusión, infracciones de la Constitución: y en general por todo delito cometido en el ejercicio de sus funciones a que esté impuesta pena infamante”. Señala acertadamente Soria Luján que el procedimiento parlamentario de acusación constitucional establecido por la Constitución de 1828, con algunas modificaciones que aparecieron a lo largo del tiempo, fue el que se instauró en nuestro sistema constitucional hasta la Carta de 1979 inclusive14. En efecto, tras 150 años de haberse recogido por primera vez la opción de establecer constitucionalmente la institución parlamentaria del antejuicio, esta opción es reiterada –con ligeros cambios que no modifican la esencia de la institución– en la Constitución de 1979, cuyos artículos 183 y 184 establecieron que:

La cursiva es nuestra. LORENTE SARIÑENA, Marta. Las infracciones a la Constitución de 1812. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988, pp. 366-368. Citado en: SORIA LUJÁN, Daniel. “La necesidad de tipificar las infracciones a la Constitución de los altos funcionarios públicos”. En: Diálogo con la jurisprudencia. Lima, 2003, p. 18. El artículo 372 de la Constitución de Cádiz de 1812 estableció textualmente que: “Las cortes en sus primeras sesiones tomarán en consideración las infracciones de la Constitución, que se les hubieran hecho presentes, para poner el conveniente remedio, y hacer efectiva la responsabilidad de los que hubieren contravenido a ella”. SORIA LUJÁN, Daniel. Ob. cit., p. 19.

TRATAMIENTO DEL ANTEJUICIO Y DEL JUICIO POLÍTICO...

“Artículo 183.- Corresponde a la Cámara de Diputados acusar ante el Senado al Presidente de la República, a los miembros de ambas Cámaras, a los Ministros de Estado, a los miembros de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal de Garantías Constitucionales y a los altos funcionarios de la República que señala la ley, por infracción de la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones, aunque hayan cesado en estas. Artículo 184.- Corresponde al Senado declarar si hay o no lugar a formación de causa a consecuencia de las acusaciones hechas por la Cámara de Diputados. En el primer caso, queda el acusado en suspenso en el ejercicio de su función y sujeto a juicio según ley”. De este articulado constitucional cabe destacar que dispuso una lista abierta de altos funcionarios pasibles de antejuicio, pues se dejaba al legislador ordinario la posibilidad de agregar qué otros funcionarios podían ser pasibles de esta prerrogativa de tratamiento diferenciado ante la posible comisión de delitos en el ejercicio de las funciones. Asimismo, la Carta de 1979 optó por otorgar dicha prerrogativa de por vida, ya que no se estableció un plazo para la presentación de la denuncia correspondiente. Además, según el segundo párrafo del artículo 184 es claro que el constituyente consideró que si el Congreso estimaba que había mérito para formular denuncia penal, el acusado quedaba sujeto al juicio correspondiente, es decir, en la vía penal ordinaria, a cargo del Poder Judicial. Actualmente, la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia constitucional señala que el antejuicio político solamente constituye un requisito para iniciar un juicio penal ante el Poder Judicial, y no un juzgamiento en sede parlamentaria. Ello queda claramente establecido en la

15

sentencia del Tribunal Constitucional del 1 de diciembre del 2003, cuyo contenido, en lo referido a la finalidad del antejuicio y a su naturaleza, citamos a continuación: “En virtud de dicho privilegio, los referidos funcionarios públicos tienen el derecho de no ser procesados penalmente por la jurisdicción ordinaria, si no han sido sometidos previamente a un procedimiento político jurisdiccional, debidamente regulado, ante el Congreso de la República, en el cual el cuerpo legislativo debe haber determinado la verosimilitud de los hechos que son materia de acusación, así como su subsunción en un(os) tipo(s) penal(es) de orden funcional, previa e inequívocamente establecido(s) en la ley. En ese sentido, en el antejuicio solo caben formularse acusaciones por las supuestas responsabilidades jurídico-penales (y no políticas) de los funcionarios estatales citados en el artículo 99 de la Constitución, ante los supuestos delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones. Una vez que el Parlamento ha sometido a investigación la denuncia (que puede provenir de su propio seno) y ha determinado la existencia de suficientes elementos de juicio que, desde su perspectiva, configuran la comisión de un delito en el ejercicio de las funciones, actúa como entidad acusadora, dejando sin efecto la prerrogativa funcional del dignatario, suspendiéndolo en el ejercicio de sus funciones, y poniéndolo a disposición de la jurisdicción penal. De esta forma, en los casos de antejuicio, las funciones del Congreso pueden ser, en cierta medida, asimiladas a las del Ministerio Público (porque acusa), e incluso a las del juez instructor (porque previamente investiga), pero nunca a las del juez decisor (porque nunca sanciona). Y es que la facultad de aplicar sanciones sobre la base de argumentos jurídico-penales, es exclusiva del Poder Judicial”15.

Sentencia recaída en el Exp. N° 0006-2003-AI/TC de fecha 1 de diciembre del 2003.

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

443

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

Como veremos a continuación, el Constituyente de la Carta de 1993 optó por no establecer solamente el antejuicio político, sino que conservándolo, decidió además consagrar el juicio político. V. MARCO CONSTITUCIONAL ACTUAL. LA CARTA DE 1993 Y SU OPCIÓN POR LA RESPONSABILIDAD POLÍTICA –Y NO SOLO JURÍDICO-PENAL– DE ALTOS FUNCIONARIOS

Señalábamos que es la Constitución de 1993 la que ha concitado los problemas de comprensión y la confusión de lo que son el juicio político y el antejuicio. Ello se debió fundamentalmente a dos razones: primero, que el constituyente del 1993 decidió agregar algo más de lo que la tradición histórica peruana recogió en las cartas políticas que regularon más de 160 años de vida republicana; y segundo, que en este afán, lamentablemente la introducción del juicio político en esta Carta no se llevó a cabo con una redacción adecuada, por lo que los artículos 99 y 100 de la Constitución se hicieron, desde el mismo momento del debate constituyente, poco fáciles de entender16. Dos aspectos sumamente favorables de lo establecido en la Carta de 1993 respecto de su antecesora, son los referidos, primero, al establecimiento de una lista númerus clausus de altos funcionarios pasibles de estos procedimientos parlamentarios,

16

17

18

444

lo cual es favorable porque otorga mayor seguridad jurídica y dado que se trata de procedimientos especiales –no aplicables a la generalidad de las personas o de funcionarios– es correcto que deban estar regulados de manera indubitable quienes están sujetos a estos procedimientos. Segundo, por la misma lógica es saludable que la Carta de 1993 haya establecido un plazo límite para el ejercicio de estos procedimientos, plazo que ha sido fijado en cinco años, si bien dicho plazo en nuestra opinión pudiera ser más breve. De otro lado, uno de los temas más discutidos a nivel de Derecho Constitucional ha sido el relativo a lo establecido en los párrafos tercero y quinto del artículo 100. En ese sentido, la posición aparentemente mayoritaria es la que señala sucintamente que dichos párrafos constituyen mandatos violatorios de otros preceptos constitucionales, que establecen la autonomía del Ministerio Público y del Poder Judicial17. Sin embargo, García Belaunde18 señala, desde una óptica más comprensiva del Derecho Parlamentario y de la institución parlamentaria en general, que hay varios argumentos a favor de mantener dichos controversiales párrafos referidos al trámite de la resolución acusatoria. Ello lo explica el señalado autor apelando a dos tipos de argumentos: jurídicos y fácticos.

Constitución Política de 1993: “Artículo 99.- Corresponde a la Comisión Permanente acusar ante el Congreso: al Presidente de la República; a los representantes a Congreso; a los Ministros de Estado; a los miembros del Tribunal Constitucional; a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura; a los vocales de la Corte Suprema; a los fiscales supremos; al Defensor del Pueblo y al Contralor General por infracción de la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después de que hayan cesado en estas. Artículo 100.- Corresponde al Congreso, sin participación de la Comisión Permanente, suspender o no al funcionario acusado o inhabilitarlo para el ejercicio de la función pública hasta por diez años, o destituirlo de su función sin perjuicio de cualquiera otra responsabilidad. El acusado tiene derecho, en este trámite, a la defensa por sí mismo y con asistencia de abogado ante la Comisión Permanente y ante el Pleno del Congreso. En caso de resolución acusatoria de contenido penal, el Fiscal de la Nación formula denuncia ante la Corte Suprema en el plazo de cinco días. El Vocal Supremo Penal abre la instrucción correspondiente. La sentencia absolutoria de la Corte Suprema devuelve al acusado sus derechos políticos. Los términos de la denuncia fiscal y del auto apertorio de instrucción no pueden exceder ni reducir los términos de la acusación del Congreso”. Landa Arroyo señala que los mencionados párrafos del artículo 100 establecen “(...) un mandato constitucional inconstitucional, desde que sea afecta la autonomía del Ministerio Público y la independencia del Poder Judicial, establecidas en los artículos 139-1 y 158 de la Constitución, respectivamente”. En: LANDA ARROYO, César. Antejuicio político. USAID-Perú. 2003, p. 6. La misma opinión es compartida por el Tribunal Constitucional, que a través de la sentencia recaída en el Exp. N° 0006-2003-AI/TC exhortó al Congreso a realizar la reforma constitucional respectiva. Seguimos aquí las ideas de Domingo García Belaunde claramente esbozadas en las páginas 84 y 85 de su trabajo ya citado. En: GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Ob. cit., p. 84.

TRATAMIENTO DEL ANTEJUICIO Y DEL JUICIO POLÍTICO...

Sus argumentos doctrinales se circunscriben a destacar que, contrario a lo que la mayoría señala, el titular de la acción penal no es el Ministerio Público sino el Estado. En ese sentido, como regla se otorga al Ministerio Público dicha titularidad para casi la totalidad de los casos, reservando al Congreso una excepción, precisamente la que se encuentra en los párrafos tercero y quinto del artículo 100. Ello lo complementa con su segundo argumento jurídico, que es destacar, con total acierto, que en dichos casos el Congreso no juzga ni condena, sino solamente dispone el inicio de la acción penal.

quien procederá conforme a sus atribuciones y a lo que dispone la Constitución”. Al respecto, señalan Landa y León que es saludable que dicha modificación del Reglamento del Congreso haya eliminado esas injerencias que detraían la autonomía del Ministerio Público y del Poder Judicial20. No obstante, para nosotros es claro que la citada modificación del Reglamento de ninguna manera resuelve el problema, pues su ambigua redacción permite aun hoy a los operadores jurídicos interpretarlo conforme al artículo 100 de la Constitución, o alternativamente conforme al artículo 158 de la misma Carta.

Asimismo, este autor enfatiza, además, su argumento histórico o fáctico, al recordar que:

En nuestra opinión, y siguiendo la doctrina actual del Derecho Constitucional sobre los criterios de interpretación constitucional señalados por Konrad Hesse, en virtud de los criterios de unidad de la Constitución y de concordancia práctica no es posible considerar que haya disposiciones constitucionales que colisionen entre sí21. Por el contrario, ante una aparente antinomia, la naturaleza de la Constitución exige un esfuerzo de interpretación como un todo; de ahí que estemos en concordancia con los argumentos señalados por Domingo García Belaunde mencionados párrafos arriba.

“(...) en 1991 hubo un sonado juicio político, que tomó muchas energías en el Parlamento, y en el que por arte de birlibirloque, la resolución acusatoria aprobada en sede legislativa se redujo a la mitad en el Ministerio Público, y el vocal que hacía las veces de instructor en la Corte Suprema, la archivó, burlándose así la voluntad soberana del Congreso de la República. Frente a estos fiscales y jueces ignaros, sin sentido de lo que es su deber funcional, es que se dirigió esta norma constitucional (...)” 19. Actualmente, el Reglamento del Congreso establece en su artículo 89 inciso j) que una vez aprobada la formación de causa penal contra el acusado “el expediente con la acusación constitucional es enviado al Fiscal de la Nación,

19 20 21 22

23

Es pertinente mencionar que con fecha 23 de setiembre del 2008 la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República aprobó por unanimidad el dictamen recaído en el proyecto de ley N° 2662-2008/CR que propone la modificación del artículo 100 de la Constitución22 23.

Ídem. LANDA ARROYO, César. Ob. cit., p. 6. HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983. La fórmula legal remodificación del artículo 100 de la Constitución, aprobada en la Comisión, es la siguiente: “Artículo 100.- Corresponde al Congreso, sin participación de la Comisión Permanente, suspender o no al funcionario acusado o inhabilitarlo para el ejercicio de la función pública hasta por diez años, o destituirlo de su función. El funcionario tiene derecho, en este trámite, a la defensa por sí mismo y con asistencia de abogado ante la Comisión Permanente y ante el Pleno del Congreso. En caso de resolución acusatoria de contenido penal, el funcionario queda suspendido en el ejercicio de su función y sujeto a proceso penal conforme a ley. El Fiscal de la Nación y el Vocal Supremo Penal quedan en libertad de actuar conforme a sus atribuciones para calificar el hecho objeto de la autorización de procesamiento penal del Congreso de la República. La sentencia absolutoria de la Corte Suprema devuelve al acusado sus derechos políticos. Igualmente, tienen ese efecto la decisión judicial de no abrir instrucción o el sobreseimiento definitivo. La Corte Suprema de la República resolverá en el plazo máximo de dos años la situación jurídica del funcionario”. Mientras se revisa la versión final del presente artículo, el Pleno del Congreso se encuentra debatiendo esta modificación (sesión del 9 de octubre de 2008).

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

445

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL VI. PROBLEMAS PARLAMENTARIOS DEL JUICIO POLÍTICO

Antes de entrar a los problemas más relevantes del juicio político desde el punto de vista del procedimiento parlamentario, recogemos a continuación la definición de juicio político que el Tribunal Constitucional ha establecido, destacando además sus aspectos principales: “19. (...) en la Carta Fundamental no solamente se encuentra consagrado el antejuicio, sino también el juicio político, esto es, aquel que permite iniciar un procedimiento a los funcionarios enumerados en su artículo 99, en razón de las “faltas políticas” cometidas en el ejercicio de sus funciones, con la finalidad de “retirar el poder de quien hace mal uso de él e impedir que [...] pueda ser reinvestido de poder en el futuro”. (Broussard, Paulo. O impeachment. Editora Saraiva. 2da. Ed. 1992. p. 77). Al respecto, Bidart Campos refiere que “se lo denomina juicio “político” [...] porque no es un juicio penal; en él no se persigue castigar sino separar del cargo; no juzgar un hecho como delictuoso, sino una situación de Gobierno como inconveniente para el Estado”. (Manual de Derecho Constitucional argentino. Ediar, 1986. p. 612). 20. Esa es la manera como se debe interpretar la previsión constitucional según la cual está permitido acusar a los referidos funcionarios públicos por “infracción de la Constitución”. Y es que toda falta política en que incurran los funcionarios que componen la estructura orgánica prevista en la Carta Política, compromete peligrosamente el adecuado desenvolvimiento del aparato estatal. En estos casos, la razón del despojo del cargo no tiene origen en la comisión de un delito, sino en la comisión de faltas que aminoran, en grado sumo, la confianza depositada en el funcionario, la que debe ir indefectiblemente ligada al cargo que ostenta.

24 25

446

21. De esta manera, en el juicio político el funcionario es acusado, procesado y, de ser el caso, sancionado por el propio Congreso, por faltas única y estrictamente políticas”24. 1. ¿Se requiere tipificar las infracciones y sanciones en el juicio político?

Quizás el tema constitucional de incidencia más directa en la actuación –o no actuación del Congreso– es el referido a la infracción constitucional, ya que en nuestro ordenamiento jurídico este aspecto no ha tenido un tratamiento unívoco sino que, por el contrario, aún no son claros los alcances de dicho concepto jurídico de primera importancia. En efecto, ha de tenerse en cuenta que a efectos del juicio político a que se refiere el artículo 99 de la Constitución, no existe a la fecha un listado de conductas tipificadas como infracciones a la Constitución. Empero, los artículos 99 y 100 de la Constitución están –obviamente– vigentes, por lo que es indudable que deben cumplirse. En ese sentido, es pertinente acoger lo señalado por Eguiguren Praeli cuando afirma que: “Es verdad que el concepto de infracción constitucional no se encuentra suficientemente desarrollado en la doctrina nacional ni delimitado con claridad en nuestra Constitución. Sin embargo, se puede entender que una infracción constitucional se configura ante la comisión de cualquier acto u omisión que contravenga o afecte algún precepto constitucional (…). Se producirá una infracción de la Constitución cuando una determinada conducta trasgrede un precepto constitucional específico, siendo el texto de la Carta Política el “catálogo” que delimita qué actos u omisiones configuran tal infracción, al implicar su realización una colisión o vulneración de los principios y mandatos contenidos en la Constitución”25.

Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 0006-2003-AI/TC. EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “La infracción constitucional como límite a la inviolabilidad por votos u opiniones de los parlamentarios”. En: Estudios Constitucionales. ARA, Lima, 2002, p. 454 y ss. La cursiva de la cita textual es nuestra.

TRATAMIENTO DEL ANTEJUICIO Y DEL JUICIO POLÍTICO...

De ahí que estamos de acuerdo en que, en efecto, es el texto constitucional el catálogo de posibles infracciones que los altos funcionarios comprendidos en el artículo 99 de la Constitución son pasibles de cometer. De modo similar, en la Sentencia N° 006-2003AI/TC ya citada, el Tribunal Constitucional define a la infracción constitucional como “toda falta política en que incurran los funcionarios que componen la estructura orgánica prevista en la Carta Política, (ya que) compromete peligrosamente el adecuado desenvolvimiento del aparato estatal”26. Además, ello se encuentra reiterado en la sentencia recaída en el Exp. N° 3593-2006-AA/TC en que el tribunal señala que son infracciones constitucionales “todas aquellas violaciones a los bienes jurídico-constitucionales establecidos en la Constitución, que no sean materia de protección y sanción –en caso de su incumplimiento– por norma legal alguna”27. Es también pertinente recoger la clasificación propuesta por el magistrado del Tribunal Constitucional César Landa, quien elabora una clasificación de las infracciones constitucionales, con la finalidad de evitar arbitrariedades y evidenciar, de alguna manera, la aplicación del principio de proporcionalidad cuando el caso amerite sancionar. En este sentido, el mencionado magistrado propone que “debe graduarse la intensidad de la afectación a los bienes constitucionales para que constituya una infracción constitucional”28, proponiendo tres tipos o grados de intensidad de la infracción constitucional: “Infracción leve.- Cuando se afecta un mandato constitucional abierto o principio constitucional de optimización; por ejemplo, el deber primordial del Estado de promover el bienestar general (artículo 44).

26 27 28 29

Infracción intermedia.- Cuando se infringe un mandato constitucional expreso y directo; por ejemplo, tienen prioridad en el Congreso la aprobación de “las normas de descentralización y, entre ellas, las que permitan tener nuevas autoridades elegidas a más tardar en 1995” (octava disposición final y transitoria). Infracción grave.- Cuando se viola un mandato claro y vinculante, por ejemplo: “el mandato presidencial es de cinco años, no hay reelección inmediata” (artículo 112); cuando se quebranta un valor democrático, por ejemplo: “el Presidente de la República se elige por sufragio directo” (artículo 111) o cuando se viola un principio constitucional –como el de que “la Constitución prevalece sobre toda norma legal” (artículo 51)– que ponga en peligro al propio Estado Democrático”29. De lo señalado hasta aquí concluimos que el Congreso se encuentra obligado a tramitar las denuncias constitucionales por infracción constitucional que presenten los sujetos legitimados en virtud del artículo 99 de la Constitución de 1993. Siendo esto así, creemos adecuado acoger la clasificación de tipos de infracciones que en doctrina existe, por ello la existencia de una ley que tipifique las infracciones es, a nuestro criterio, actualmente innecesaria. 2. El debido proceso en los procedimientos parlamentarios: motivación, defensa en las audiencias, imparcialidad, proporcionalidad de la sanción

Siendo la Constitución el catálogo de posibles infracciones que los altos funcionarios pudieran cometer, es posible alegar la vulneración del principio constitucional –y a la vez derecho subjetivo– contenido en el artículo 139 inciso 3 de la Carta de 1993, que establece el debido

Fundamento 20 de la señalada sentencia. Fundamento 8 de la sentencia recaída en el Exp. N° 3593-2006-AA/TC. LANDA ARROYO, César. “Antejuicio político”. En: Elecciones. Año 4. N° 5, ONPE, Lima, octubre 2005, p. 135. Ídem.

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

447

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

proceso. No obstante, doctrinal y jurisprudencialmente se ha establecido que el debido proceso es un derecho continente de otros derechos, los cuales deben ser concretizados30. En ese sentido, analizaremos algunos de los derechos relacionados al debido proceso que en el marco del procedimiento parlamentario del juicio político ameritan algunas aclaraciones. Por ejemplo, en el juicio político seguido contra las entonces congresistas Luz Salgado y Carmen Lozada, las citadas congresistas fueron sancionadas por el Pleno del Congreso con inhabilitación en el ejercicio de la función pública por cinco años. Uno de los argumentos de defensa de las congresistas inhabilitadas fue considerar que la sanción a la que fueron sometidas vulneró la garantía judicial de motivación escrita de las resoluciones judiciales, toda vez que la resolución legislativa de inhabilitación expedida por el Congreso de la República carecía de motivación. Al respecto, es necesario tener en cuenta que “si bien las garantías judiciales son aplicables a todos los órganos del Estado que ejerzan materialmente funciones jurisdiccionales, también es cierto que tales garantías se aplican con las adaptaciones necesarias según el tipo de órganos estatales y procedimientos de que se traten, obviamente sin desnaturalizar la garantía”31. En este caso, ello implica destacar, como ha señalado claramente el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. N° 3593-2006AA/TC que: “(...) la Resolución Legislativa del Congreso N° 003-2001-CR, que inhabilita a las recurrentes, es un acto parlamentario con efectos particulares. Este tipo de fuentes normativas con rango de ley no tienen parte considerativa sino solo resolutiva, como los

30

31 32

448

textos legales, porque la fundamentación de la sanción consta en el Informe Final de la Acusación Constitucional que se debate y aprueba en el Pleno del Congreso de la República. Al respecto, este colegiado ha admitido la figura de la motivación por remisión (...)”32. En consecuencia, por las razones señaladas en la sentencia del Tribunal Constitucional, no es posible alegar en el marco de un juicio político la vulneración del derecho a la motivación –de las resoluciones legislativas que establecen sanciones en el procedimiento de juicio político– por el mero hecho de que la resolución no contenga los fundamentos de la sanción. Cosa distinta se produciría si el Pleno del Congreso emitiera una resolución legislativa sancionando a un alto funcionario, sin que en el procedimiento parlamentario llevado a cabo al efecto, haya constancia mediante un informe –que en este caso concreto será el que emite la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales– recomendando la sanción y fundamentando, en dicho documento procesal parlamentario, las razones que ameritan la imposición de la sanción. Ahora bien, otro elemento del debido procedimiento parlamentario que es pertinente comentar aquí es el consistente en el derecho de defensa que, naturalmente, debe estar garantizado en el marco del juicio político. Al respecto, el artículo 89 del Reglamento del Congreso establece en su inciso d.3 que ante la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales hay una etapa procesal consistente en una audiencia, en la cual tienen el uso de la palabra los denunciantes para exponer los términos de su denuncia, y los denunciados, para que expongan sus correspondientes descargos. Asimismo, el reglamento establece que, hacia el final de la audiencia, los denunciados pueden solicitar

En ese sentido, señala el TC en la sentencia recaída en el Exp. N° 6149-2006-AA/TC acerca del debido proceso que “(...) dicho derecho comprende, a su vez, diversos derechos fundamentales de orden procesal y que, en ese sentido, se trata de un derecho ‘continente’. En efecto, su contenido constitucionalmente protegido comprende una serie de garantías, formales y materiales, de muy distinta naturaleza, cuyo cumplimiento efectivo garantiza que el procedimiento o proceso en el cual se encuentre comprendida una persona, pueda considerarse como justo” (Fundamento 37). Sentencia recaída en el Exp. N° 3593-2006-AA/TC. Ídem.

TRATAMIENTO DEL ANTEJUICIO Y DEL JUICIO POLÍTICO...

una réplica, término este que se refiere al derecho a responder a lo señalado por los demás declarantes en la audiencia, sean testigos o peritos. En el amparo que promovieron Luz Salgado y Carmen Lozada, las ex congresistas señalaron que en el procedimiento parlamentario contra ellas (y otros 14 altos funcionarios) se vulneró el debido proceso en tanto “no se siguió el procedimiento establecido en el artículo 89 inciso e) literales 5 al 10 del Reglamento del Congreso de la República (según el texto vigente en aquella época), debido a que no se llevó a cabo una audiencia única. Consecuentemente no pudieron estar presentes en la declaración de testigos y por ello no pudieron interrogarlos”33. Al respecto, es necesario destacar que el procedimiento parlamentario de juicio político debe tener siempre una etapa de audiencias, tal como lo establece el inciso d) del artículo 89 del reglamento. Pero ello no implica que la audiencia no pueda llevarse a cabo ante la ausencia (a veces reiterada) de los denunciados. Permitir ello significaría frustrar permanentemente esta etapa; y si ella no se produjera, no es posible pasar a la siguiente etapa procedimental, con lo que se frustraría el procedimiento parlamentario en general. De ahí que el Reglamento del Congreso establezca acertadamente que “la inasistencia del denunciado a la audiencia no será impedimento para continuar con las actuaciones”34. Además es pertinente tener en cuenta que: “(…) cuando el Reglamento del Congreso establece que se efectuará una audiencia

33 34 35 36

única, ello no quiere decir que tal audiencia no pueda tener varias sesiones. En efecto, la idea de audiencia única se refiere a la unidad en la tramitación de diversas actuaciones probatorias; así por ejemplo, declaraciones testimoniales, informes periciales, defensa de los denunciados, entre otras”35. Por ello, en el caso de las ex congresistas Salgado y Lozada, el Tribunal destacó que se trataba de un procedimiento parlamentario donde eran dieciséis los funcionarios denunciados, y se celebraron ocho sesiones en las que se recibieron declaraciones testimoniales e informes periciales, en las que los denunciados pudieron ejercer su derecho de defensa. Por ello, “si las recurrentes no pudieron asistir a todas las sesiones, ello no es razón suficiente para invalidar el procedimiento”. Con relación a la garantía procesal de imparcialidad del juzgador, tratándose de un procedimiento de juicio político, llevado íntegramente a cabo en el Congreso, y en donde se concluye, eventualmente, con sanciones de carácter igualmente políticas, es pertinente identificar si ha de regir el principio procesal de imparcialidad, es decir, si es posible o deseable encontrar imparcialidad en los “juzgadores”, que en este caso serían los congresistas36. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que aun en el juicio político debe respetarse esta garantía procesal, pero adaptada a las particularidades de su naturaleza. En ese sentido, “es evidente que el órgano que impone la sanción es un órgano político y que

Fundamento 17 de la sentencia recaída en el Exp. N° 3593-2006-AA/TC. Artículo 89 inciso d.3 del Reglamento del Congreso de la República. Sentencia recaída en el Exp. N° 3593-2006-AA/TC. Cabe mencionar que en otra ocasión el tribunal ha señalado que la imparcialidad del juez se relaciona con dos vertientes: la imparcialidad subjetiva y la imparcialidad objetiva. Así: “Por lo que se refiere a la imparcialidad subjetiva, este Tribunal tiene declarado que ella se refiere a cualquier tipo de compromiso que pudiera tener el juez con las partes procesales o en el resultado del proceso (...). Desde esta perspectiva, el derecho a un juez imparcial garantiza que una persona no sea sometida a un proceso o procedimiento en el que el juez, o quien está llamado a decidir sobre la cuestión litigiosa, tenga algún tipo de compromiso con alguna de las partes o con el resultado del mismo. Al lado de la dimensión subjetiva, el Tribunal también ha destacado en el principio de imparcialidad una dimensión objetiva, (...) referida a la influencia negativa que puede tener en el juez la estructura del sistema, restándole imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece suficientes garantías para desterrar cualquier duda razonable”. Fundamentos 55 y 56 de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 6149-2006AA/TC.

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

449

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

sus integrantes, antes que jueces, son parlamentarios”37 pero además señala que: “(…) es cierto que el juicio político, llevado a cabo por el Congreso de la República, órgano político por excelencia, muchas veces se fundamenta en razones de oportunidad política; pero es cierto también que ello es limitado por la exigencia constitucional de determinar, con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, los hechos que configuran la infracción constitucional, la calificación de la infracción y la sanción a imponer, lo cual debe estar debidamente fundamentado y motivado. Asimismo, con relación a la sanción a imponer esta deberá estar sujeta a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad (…)”38. En consecuencia, en el juicio político es exigible que los congresistas se conduzcan y tomen decisiones imparciales, entendidas estas como decisiones fundamentadas de manera razonable, y, de ser el caso, aplicar sanciones de manera proporcional. 3. La sanción de inhabilitación: ¿vulnera la prerrogativa de no mandato imperativo?; ¿vulnera el derecho de sufragio pasivo?

Como ha señalado sucintamente el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. N° 3593-2006-AA/TC, si bien cada congresista tiene dicha prerrogativa establecida constitucionalmente, “esta no los autoriza ni mucho menos protege de las sanciones derivadas de cometer infracciones a la Constitución”. De otro lado, un aspecto interesante del juicio político es dilucidar si la sanción de inhabilitación vulnera el derecho constitucional de ser elegido. Se trata de un argumento que también fue invocado por las ex congresistas Salgado y Lozada, pues consideraban que con la imposición de la sanción de inhabilitación, que en su

37 38 39

450

Sentencia recaída en el Exp. N° 3593-2006-AA/TC. Ídem. Ídem.

caso fue de cinco años, se les estaba impidiendo ejercer su derecho de sufragio pasivo en las elecciones del 2006. En este tema estamos de acuerdo con el Tribunal Constitucional cuando afirma que: “(…) una sanción de inhabilitación derivada de un juicio político no implica per se una violación al derecho de sufragio –de ser elegido como parlamentario–, ya que constituye, considerando la gravedad de la infracción constitucional, una restricción legítima a dicho derecho”39. Por ello, la inhabilitación como sanción establecida en el artículo 100 de la Constitución de 1993 tiene como finalidad precisamente impedir que el alto funcionario sancionado en virtud de haber cometido una falta contra la Constitución pueda ejercer cargo público por el periodo que se considere necesario, siendo el máximo diez años. 4. Altos funcionarios que no son pasibles de juicio político

Con ocasión de la sentencia recaída en el Exp. N° 0006-2003-AI/TC, el Tribunal Constitucional observó que existen determinados altos funcionarios que no son pasibles de juicio político en tanto no han sido mencionados en el artículo 99 de la Constitución. Así, los miembros del JNE, el jefe de la ONPE y el jefe del Reniec “no cuentan con la prerrogativa del antejuicio político, no obstante ser funcionarios públicos de la mayor importancia en un Estado Democrático de Derecho, teniendo la obligación de ‘asegurar que las votaciones traduzcan la expresión auténtica, libre y espontánea de los ciudadanos, y que los escrutinios sean reflejo exacto y oportuno de la voluntad del elector expresada en las urnas por votación directa’”. En ese sentido, no encontramos justificación o razón aparente para considerar que los señalados

TRATAMIENTO DEL ANTEJUICIO Y DEL JUICIO POLÍTICO...

altos funcionarios, máxime si se trata de titulares de organismos constitucionales autónomos, no estén sujetos a exigírseles responsabilidad política a través del juicio político. VII. PROBLEMAS PARLAMENTARIOS DEL ANTEJUICIO

Es importante tener en cuenta que, en realidad, el procedimiento parlamentario dispuesto en el Reglamento del Congreso es de antejuicio, y tiene solo unas cuantas menciones especiales sobre particularidades del procedimiento que debe llevarse a cabo en juicio político. El propio Tribunal Constitucional ha reconocido esta situación, considerando además que no hay inconveniente en que se siga tramitando el juicio político con el procedimiento del antejuicio que regula in extenso el artículo 89, pero necesariamente ha de adaptarse a las particularidades del juicio político. No obstante, cabe mencionar que algún sector doctrinal es de la opinión contraria. En ese sentido, Cairo Roldán comenta el famoso caso de la destitución de los tres magistrados del TC, dejando anotado –con suma perplejidad– que: “(…) aunque parezca increíble, para destituir a los referidos magistrados imputándoles una conducta no sancionable penalmente, el Congreso utilizó un procedimiento –regulado en los artículos 88 y 89 de su reglamento vigente en 1997– previsto para determinar si se habilitaba o no la competencia de la jurisdicción penal para el procesamiento de los funcionarios mencionados en el artículo 99 de la Constitución”40. Actualmente es claro que el artículo 89 del reglamento, sobre el denominado procedimiento de acusación constitucional, regula ambos procedimientos, el de juicio político y el de antejuicio, si bien el primer párrafo del señalado artículo alude únicamente al antejuicio41.

40 41

En cuanto a la estructura del procedimiento parlamentario que comentamos, se encuentra diseñado en tres grandes etapas, encargadas, respectivamente, a la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales –que es un órgano especial para estos fines, dependiente de la Comisión Permanente–, a la Comisión Permanente en sí misma –que le corresponde, entre otras atribuciones, aprobar o no el informe final que la subcomisión emite–, y al Pleno –quien se pronunciará al final del procedimiento, decidiendo si acoge o no el informe aprobado por la Comisión Permanente, con lo cual a este órgano máximo del Congreso le compete pronunciarse por si ha lugar a formación de causa penal contra el denunciado, es decir, si formula acusación o no–. A nuestro criterio, debido a las funciones de la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales cabe afirmar que en dicho órgano recae la responsabilidad más importante del procedimiento de antejuicio. En efecto, el Reglamento del Congreso le encarga “calificar la admisibilidad y procedencia de las denuncias constitucionales presentadas, así como de realizar la investigación en los procesos de acusación constitucional, emitiendo el informe final correspondiente”. Por ello, su conformación debe ser no solo multipartidaria sino que debe haber representación proporcional de todos los grupos políticos. En ese sentido, consideramos acertado que el reglamento actual establezca que la subcomisión la integran diez congresistas designados por la Comisión Permanente. Dicho número permite una representación más o menos adecuada y permite que haya representación de todos los grupos políticos. Es importante destacar que la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales, en tanto órgano de la Comisión Permanente, es una comisión de tipo permanente –ello quiere decir que no se

CAIRO ROLDÁN, Omar. Ob. cit., p. 148. “Artículo 89.- Mediante el procedimiento de acusación constitucional se realiza el antejuicio político de los altos funcionarios del Estado comprendidos en el artículo 99 de la Constitución Política. (…)”. Esta disposición ha sido enfatizada por el TC en la sentencia recaída en el Exp. N° 0006-2006-AI/TC.

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

451

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

forma para cada caso o denuncia concreta, como sucedió en algún momento–. Pero no es una comisión ordinaria, debido precisamente a la naturaleza de sus funciones, circunscritas a los procedimientos parlamentarios de antejuicio (y de juicio político). Ello significa que es razonable que para su regulación existan disposiciones normativas especiales, debidamente establecidas en el Reglamento del Congreso. Un ejemplo de ello es que el Reglamento del Congreso establece reglas distintas a las ordinarias para contabilizar o no una solicitud de licencia o dispensa, lo cual ha traído no pocos cuestionamientos al funcionamiento de dicha subcomisión en el último periodo anual de sesiones. Cabe destacar que el reglamento dispone que para el proceso de investigación, la subcomisión podrá delegar en uno de sus integrantes la realización de algunos actos procesales, básicamente referidos a la determinación de los hechos materia de la investigación, y a la evaluación sobre la pertinencia de las pruebas o indicios y la recomendación para la actuación de otros medios probatorios. En este caso, el reglamento establece que el congresista delegado debe presentar su propuesta de informe final, el cual será debatido y votado por el pleno de la subcomisión. 1. Debido proceso parlamentario

Si bien el juicio político y el antejuicio son instituciones parlamentarias distintas, ya que tienen no solo origen distinto, sino también naturaleza y finalidades diferentes –como hemos tenido oportunidad de dejar claramente establecido en la primera parte del presente artículo– ambos procedimientos coinciden en algunos aspectos, de ahí que son aplicables al tratamiento del antejuicio las reflexiones del debido proceso que comentamos respecto del juicio político, en especial la motivación de la resolución que emite el pleno, y que en este caso da lugar a formación de causa penal contra el acusado; el derecho de defensa y la participación en las

42 43

452

LANDA ARROYO, César. Ob. cit., p. 4. Ídem.

audiencia en la subcomisión correspondiente; y el respeto de la imparcialidad dentro de la naturaleza de órgano político que es por excelencia el Congreso. Además, cabe mencionar que una disposición del reglamento que en alguna medida se relaciona con el principio de imparcialidad, es la consistente en que los congresistas que integran la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales están impedidos de presentar denuncias constitucionales. Como señalamos con ocasión de los comentarios acerca del juicio político, es indudable que el derecho al debido proceso es aplicable también en los procedimientos parlamentarios, de ahí que hoy en día no se cuestiona la nomenclatura de debido procedimiento parlamentario. En ese sentido Landa señala que: “Contemporáneamente, la doctrina constitucional más autorizada, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional se han pronunciado en el sentido que el derecho fundamental al debido proceso es aplicable a cualquier tipo de proceso y de procedimiento, dentro de los cuales cabe comprender al procedimiento parlamentario. En tal sentido, ‘el debido proceso de origen estrictamente judicial se ha ido extendiendo pacíficamente como debido procedimiento administrativo ante las entidades estatales –civiles y militares– y, como debido proceso parlamentario ante las cámaras legislativas, así como debido proceso inter privatos aplicable al interior de las instituciones privadas”42. No obstante, la clave de esta conceptualización radica en incorporar al procedimiento parlamentario determinados principios del debido proceso sin que se produzca la distorsión de la finalidad de los procedimientos parlamentarios, lo cual implica, en términos de Landa, no judicializar el procedimiento parlamentario43.

TRATAMIENTO DEL ANTEJUICIO Y DEL JUICIO POLÍTICO...

En ese sentido, cabe comentar los aspectos más relevantes del debido procedimiento parlamentario de antejuicio. 2. Principio acusatorio: quienes realizan las investigaciones no deben ser los mismos que deciden

El Reglamento del Congreso ha acogido dicho principio del debido proceso judicial, al establecer expresamente que “el acuerdo aprobatorio de una acusación constitucional, por la presunta comisión de delitos en ejercicio de sus funciones, requiere la votación favorable de la mitad más uno del número de miembros del Congreso, sin participación de los miembros de la Comisión Permanente”. Esta disposición es saludable y no vulnera la esencia del procedimiento y finalidad del antejuicio. No obstante, es necesario hacer hincapié en que existe una laguna jurídica en el Reglamento del Congreso, pues la prohibición de votar en el pleno solo alcanza a los miembros de la Comisión Permanente. Al respecto, la conformación de la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales como órgano de la Comisión Permanente tiene excepciones, de ahí que existan miembros de la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales que no son miembros de la Comisión Permanente, por tanto, la disposición del reglamento que hemos citado en el párrafo anterior no se les aplica, estando, por ello, dichos miembros habilitados a votar en el pleno respecto de la formulación de acusación penal. Ante esta situación, los congresistas que son miembros de la subcomisión pero no de la Comisión Permanente no deberían votar, ya que es indudable que en la etapa inicial del procedimiento han conocido, analizado y votado –en algún sentido– por la acusación, por la que también se pronuncian cuando finalmente llega al pleno, vulnerándose así el principio acusatorio. Lamentablemente, la existencia en el reglamento de una disposición que establece sanciones a los congresistas que no están presentes en las sesiones del pleno –lo cual se contabiliza con su voto–

44

en cualquier sentido constituye un incentivo para vulnerar el principio acusatorio. 3. Principio de inmediación: decisores en contacto directo con las partes del proceso

Un panorama más complejo se presenta en el procedimiento de antejuicio político cuando se busca aplicar el principio de inmediación, según el cual: “(...) quienes van a decidir (...) estén en contacto directo con los funcionarios acusados y con quienes acusan pues es bastante frecuente que la totalidad de los miembros de la Comisión Permanente no están presentes en el momento que el acusado ejerce su derecho a la defensa y sus descargos, y a pesar de ello, llegado el momento, emiten su voto sobre algo que no tienen cabal conocimiento, lo cual carece de racionalidad mínima”44. En nuestra opinión no es conveniente a las características de este procedimiento parlamentario que se acoja a cabalidad el principio de inmediación, ya que Landa, por ejemplo, propone que se aplique a los miembros de la Comisión Permanente cuando, en realidad, debiera analizarse con relación a los miembros de la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales, ya que si bien la Comisión Permanente y posteriormente todos los congresistas en el Pleno votan, entonces todos los congresistas deberían estar en contacto directo con los acusadores y los acusados. Pero ello sería inviable pues no es idóneo que las audiencias del caso se lleven a cabo en cada etapa, y menos ante el pleno (lo que se produciría en la etapa final). Ahora bien, el inciso d.3 del artículo 89 del reglamento establece que en la fecha y hora establecidas se realizará la audiencia con la asistencia obligatoria de todos los miembros de la subcomisión, salvo las licencias previamente autorizadas. Solo desde el punto de vista teórico, la disposición es saludable por las razones

Ídem.

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

453

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

esbozadas por Landa. Sin embargo, en la práctica ha sucedido un efecto sumamente contraproducente, y es el que consiste en que basta la inasistencia de un congresista miembro de la subcomisión para que no se pueda llevar a cabo la audiencia, o no se pueda continuar una ya iniciada en fecha anterior. Como es evidente, dicha situación genera perjuicios en muchos niveles: a los denunciantes y denunciados, así como también de manera indirecta a los testigos y peritos que hayan sido citados. También al Congreso como institución, ya que es casi automática la percepción de que los congresistas no llevan a cabo sus funciones encomendadas. Y tal vez lo más importante es que hay un perjuicio directo del trámite del procedimiento en tanto podría paralizarse indefinidamente y caducar a los cinco años después de haber dejado su cargo el alto funcionario denunciado. Asimismo, el reglamento establece que para el debate final y votación del informe final en la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales es igualmente obligatoria la presencia de todos los miembros de la subcomisión, salvo que se trate de licencias autorizadas. Dado que en este caso el quórum de asistencia también es excesivamente alto, se producen idénticos problemas y perjuicios que comentamos en el párrafo anterior. Por las consideraciones expuestas somos de la opinión de que el principio de inmediación no puede ser acogido en el presente procedimiento, y que para viabilizar el adecuado trámite de este procedimiento parlamentario es imprescindible que se modifique el reglamento para que se establezca como quórum de asistencia la mayoría de los miembros de la subcomisión. Complementario a ello, cabe mencionar que sí es conveniente mantener la disposición del inciso d.7 del artículo 89 del reglamento que establece que durante todo el proceso de investigación ante la subcomisión, sus miembros gozan de licencia de pleno derecho en los órganos del Congreso a los que estén obligados a asistir, y que en lo posible la subcomisión

45

454

Ibíd., p. 5.

evitará sesionar a la misma hora que lo haga el Pleno. 4. Principio de publicidad: “control” de la ciudadanía

En cuanto al principio de publicidad, cabe mencionar que si bien el Reglamento del Congreso establece como regla que las sesiones y audiencias de las diversas comisiones son públicas, el artículo 89 recoge una excepción, ya que la audiencia en el caso del antejuicio político es reservada, y solamente será pública si los denunciados manifiestan su conformidad. Al respecto, consideramos que no hay razones valederas que justifiquen la existencia de la regla de las audiencias reservadas en el caso de delitos funcionales, que son precisamente los que se tramitan en antejuicio político. Es conocido que la reserva de lo declarado y discutido es pertinente en casos de delitos contra el honor, pero difícilmente es posible que un delito de este tipo sea materia de antejuicio, ya que los delitos comunes son por naturaleza –y por disposición reglamentaria– ajenos al procedimiento de antejuicio, y se tramitan bajo el procedimiento de levantamiento de inmunidad, que es de competencia de una comisión distinta. 5. Calificación de procedencia de la denuncia

Sin duda alguna la etapa de calificación de la admisibilidad y procedencia de las denuncias constituye un aspecto de vital importancia, pues de ello depende si el Congreso se aboca a temas para los que es realmente competente, y si lo hace el órgano competente al interior del Congreso. Y lo que es más importante, tratándose del antejuicio, si se permite o impide que determinada causa se vea en el Poder Judicial. Han señalado Landa y León que hay dos criterios para la procedencia establecidos en el reglamento que generarían problemas. Uno es el análisis de si los delitos que sustentan la denuncia han prescrito. El otro es el requisito de que la persona que formula la denuncia sea agraviada por los hechos y conductas que se denuncian45.

TRATAMIENTO DEL ANTEJUICIO Y DEL JUICIO POLÍTICO...

En el primer caso –prosiguen señalando los autores mencionados– pueden aparecer los criterios de oportunidad que predominan en los actos políticos, abriendo la posibilidad de que un delito, por error o por consigna política de los integrantes de la subcomisión quede impune, impidiendo que el Poder Judicial se pronuncie sobre la responsabilidad o no del funcionario público; o al revés, que aun a sabiendas de que el delito ya ha prescrito, la subcomisión se pronuncie en sentido contrario46. No obstante, a la luz de la realidad, somos de la opinión que esta situación es poco probable ya que, de un lado, el informe de admisibilidad no es un acto delegable a un congresista, sino que la realiza el personal técnico de la subcomisión, que presenta a los miembros de esta una propuesta de informe de calificación detallando el análisis de prescripción. Y de otro lado, en caso de que el informe contenga un análisis y conclusión erróneos u omisivos acerca de la prescripción de los delitos denunciados, la conformación multipartidaria de la subcomisión permite que cualquier congresista haga notar con su intervención en la sesión que dicho aspecto del informe es erróneo y que se elabore un nuevo informe o que este se vote con los alcances ya advertidos. Este equilibrio político natural frena las arbitrariedades que preocupan a los teóricos. Aun así, declarada la procedencia de la denuncia, con ocasión del informe final de la subcomisión este aspecto puede ser analizado nuevamente. Al respecto, Landa y León han sugerido que “dada la importancia de la calificación de las denuncias constitucionales y ante el peligro que puedan distorsionarse por cuestiones políticas, intereses de partidos o por afanes vindicativos, podríamos pesar en la posibilidad de la intervención del Tribunal Constitucional. A efectos

46 47 48 49

solamente de calificar la admisibilidad y procedencia de las denuncias constitucionales (...)”47. No estamos de acuerdo con dicha propuesta porque, como ya mencionamos, no se trata de un aspecto insalvable sino que se viene llevando a cabo de manera razonable, gracias precisamente al equilibrio de fuerzas políticas al interior de los órganos competentes. Y además porque quitarle al Congreso de la República la facultad de calificar la denuncia no tiene mucho sentido en razón de la integridad del procedimiento, y más importante que eso, no sería coherente con el diseño y la distribución de las facultades constitucionalmente atribuidas a cada uno de los poderes del Estado y organismo autónomos establecidos en la Constitución. En todo caso, las reflexiones de Landa y León serían aplicables no solo a la etapa de calificación de la denuncia, sino a la existencia misma del antejuicio como institución y procedimiento parlamentario. VIII. ESTADÍSTICAS DE LOS PROCEDIMIENTOS PARLAMENTARIOS DE JUICIO POLÍTICO Y ANTEJUICIO EN EL PERIODO 2006-2008

Del periodo parlamentario 2006-2011 han transcurrido ya los dos primeros periodos anuales de sesiones. En este lapso48 el Congreso de la República ha recibido 100 denuncias constitucionales. Al respecto, es importante precisar que 16 denuncias han sido actualizadas del periodo parlamentario pasado (2001-2006), las cuales continúan con el trámite procesal parlamentario que corresponda en cada caso49. Así, en rigor, 84 denuncias constitucionales han sido formalmente presentadas en el periodo quinquenal actual. Del universo de denuncias constitucionales a analizar, 14 están referidas a juicio político, es

Ídem. Ídem. Cabe precisar que la data se encuentra actualizada al 11 de junio del 2008. La actualización en bloque de las denuncias constitucionales que quedaron pendientes al final del periodo parlamentario pasado se debió a la consulta formulada por el Consejo Directivo a la Comisión de Constitución, la cual decidió por mayoría –en sesión de fecha 31 de diciembre del 2006– recomendar al Consejo Directivo que de manera expeditiva se actualicen las acusaciones constitucionales que quedaron pendientes y continúen su trámite respectivo a fin de evitar su caducidad.

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

455

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

decir, han sido presentadas invocando infracción de la Constitución. Otras 48 son de antejuicio propiamente, pues invocan la presunta comisión de delitos funcionales. Las restantes denuncias constitucionales, que son 38, invocan a la vez infracción constitucional y comisión de delitos, de ahí que las denominemos a efectos de este trabajo denuncias mixtas. El 86% de las denuncias presentadas en el periodo 2006-2008 involucran delitos, por lo que bien puede afirmarse que el Congreso en dicho periodo casi no se ha abocado a temas de responsabilidad política de altos funcionarios, sino al tratamiento diferenciado de la criminalidad de altos funcionarios. Creemos que la baja incidencia de denuncias por juicio político se debe a que se trata de una institución nueva desde el punto de vista de la Constitución histórica peruana, tal como señalamos en la primera parte de este trabajo. De otro lado, del universo analizado se observa que los principales altos funcionarios denunciados son los vocales de la Corte Suprema, seguidos por los ministros, los magistrados del Tribunal Constitucional y los fiscales supremos. Cabe mencionar que en el periodo analizado no se han presentado denuncias constitucionales contra el Defensor del Pueblo por antejuicio ni por juicio político, vale decir, ni por delitos funcionales o infracciones constitucionales. A nuestro criterio ello se debería principalmente a que a dicho alto cargo no corresponden funciones de tipo jurisdiccional, ni tampoco funciones ejecutivas o de gobierno. Asimismo, es de destacarse que en el periodo analizado se presentó una denuncia contra altos funcionarios no enunciados en el artículo 99 de la Constitución. Dicha denuncia se promovió contra los miembros del Jurado Nacional de Elecciones50. Esta incidencia es útil para destacar dos cosas: primero, que la lista del

50

456

artículo 99 de la Carta de 1993 es una lista taxativa o cerrada, a diferencia de la Carta de 1979 que estableció inadecuadamente una lista abierta y dejaba a la ley el desarrollo de qué otros altos funcionarios podían ser pasibles de antejuicio; segundo, que las funciones de los miembros del JNE son jurisdiccionales –en materia electoral– por lo que tiene sentido que se haya promovido una denuncia contra dicho alto cargo, ya que, de acuerdo con nuestra hipótesis, el antejuicio viene funcionando impropiamente como una tercera o cuarta instancia jurisdiccional, o al menos eso es lo que los denunciantes están generando. Cuando analizamos cada grupo separadamente la tendencia general de los cargos más denunciados cambia. Así, el cargo más denunciado por infracción de la Constitución es el de ministros y ex ministros de Estado (5 denuncias), seguido por los magistrados del Tribunal Constitucional (4 denuncias) y después de ellos los vocales (3 denuncias) y fiscales supremos (2 denuncias). En este aspecto, consideramos que el juicio político vendría utilizándose correctamente, pues como se ha visto en la parte inicial del presente trabajo, la naturaleza de esta institución parlamentaria era responsabilizar políticamente al Poder Ejecutivo (ministros). En el grupo de denuncias por antejuicio los más denunciados son los vocales supremos (13 denuncias) y los fiscales supremos (10 denuncias). Luego están los magistrados del Tribunal Constitucional (7 denuncias); y además los congresistas, ministros y ex presidentes de la República (6 denuncias en cada caso). En efecto, las denuncias por antejuicio tienden a formularse por razones distintas a las de juicio político. El hecho de que los más denunciados en antejuicio sean vocales y fiscales supremos, refuerza nuestra hipótesis de la impropia instancia adicional.

Denuncia Constitucional N° 67, presentada el 2 de octubre de 2007 por el ciudadano Juan William Rodas Alejos, contra los miembros del JNE Mendoza Ramírez, Soto Vallenas, Vela Marquillo y Velarde Urdanivia, por la presunta comisión de los delitos de violencia y resistencia a la autoridad, encubrimiento personal y abuso de autoridad (omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales), al no haber resuelto un pedido de vacancia del Presidente Regional de Huancavelica ante una queja formulada por el denunciante sobre denegatoria de tramitación de vacancia.

TRATAMIENTO DEL ANTEJUICIO Y DEL JUICIO POLÍTICO...

Ahora bien, del análisis de las denuncias presentadas por delitos se observa que los más invocados son los delitos de prevaricato, abuso de autoridad y omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales. Con menor frecuencia encontramos las denuncias en que se alega la comisión de los delitos de omisión de ejercicio de acción penal, denegación de justicia, encubrimiento personal y omisión de denuncia. Cabe también mencionar que otros delitos de cierta frecuencia en el periodo analizado son los de falsedad genérica y peculado.

y del ejercicio de la acción penal. En especial, en el caso del antejuicio el Ministerio Público sería idóneo para impulsar dichos procedimientos parlamentarios51.

Del universo analizado, el 70% de las denuncias presentadas en los dos últimos años han sido formuladas por ciudadanos o personas que se consideran directamente agraviadas. Cabe mencionar que ello incluye, aunque en menor frecuencia, denuncias de personas jurídicas directamente agraviadas. Por su parte, el 20% de las denuncias del periodo analizado provienen de congresistas. La Fiscalía de la Nación no ha presentado ninguna denuncia constitucional, sea por antejuicio o por juicio político.

Destaca en la data analizada un porcentaje de 10% de denuncias presentadas por procuradores públicos, es decir, abogados encargados de los asuntos legales de entidades estatales diversas, entre las que se encuentran, por ejemplo, la Procuraduría Especial Ad Hoc –a cargo de Gino Ríos Patio–, la Procuraduría de la Contraloría General de la Republica y la Procuraduría del Congreso de la República. Lo interesante de este caso es que, a nuestro criterio, este 10% refleja que no se trata de casos aislados sino que en el Congreso se va institucionalizando la presentación y –lo que es más importante– la admisión de denuncias presentadas por los procuradores. Si bien no están mencionados expresamente en el artículo 89 del Reglamento del Congreso como facultados a presentar denuncias constitucionales, podría entenderse que son admisibles sus denuncias si interpretamos que estarían actuando por mandato expreso y claro de la entidad estatal correspondiente, y además que esta, la entidad estatal haya sido directamente agraviada con un acto de un alto funcionario mencionado en el artículo 99 de la Constitución que haya infringido la Constitución o haya cometido delito en el ejercicio de la función. No obstante, esta interpretación no sería suficiente para justificar la admisión de denuncias provenientes del Procurador del Congreso, pues es evidente que cualquier congresista –a excepción de los que forman parte de la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales– está en idónea posibilidad y capacidad de formular y presentar la correspondiente denuncia. Es, en todo caso, debatible si el Congreso como entidad estatal puede ser –institucionalmente– directamente agraviada.

Es destacable la ausencia de denuncias provenientes del Fiscal de la Nación en tanto se trata del titular de la promoción de la acción judicial

Ahora bien, cuando analizamos el grupo de denuncias por juicio político, observamos que los ciudadanos o personas directamente agraviadas

Del grupo de denuncias mixtas (por infracción constitucional y comisión de delitos) el cargo más denunciado es el de los ministros (12 denuncias). Después figuran los vocales supremos (9 denuncias) y magistrados del Tribunal Constitucional (7 denuncias). Además, en este grupo de denuncias mixtas se encuentran las denuncias contra congresistas, fiscales supremos y Presidente de la República (4 denuncias en cada caso). En cuanto a los denunciantes, la Constitución no establece quiénes tienen legitimidad para denunciar. Ello sí se encuentra expresamente señalado en el artículo 89 del Reglamento del Congreso, al establecer que dicha facultad la tienen solamente los congresistas, el Fiscal de la Nación y las personas directamente agraviadas.

51

Sin duda, esta circunstancia merecería mayor análisis oportunamente.

GACET A CONSTITUCIONAL N° 10 CETA

457

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

siguen siendo quienes más denuncian. No obstante, la relación con los congresistas como segundo grupo que más denuncia es mucho menos fuerte. En efecto, en el periodo 2006-2008 analizado, de las 14 denuncias constitucionales por juicio político presentadas, 5 de ellas las formularon congresistas, frente a 8 denuncias presentadas por ciudadanos y personas directamente agraviadas. Asimismo, solo una denuncia por juicio político fue presentada por una procuraduría. En cuanto al grupo de denuncias por antejuicio, los denunciantes por excelencia también son los ciudadanos y personas directamente agraviadas. Se observa que más del 70% de la denuncias de este grupo son formuladas por ciudadanos (34 denuncias de un total de 48). Además, 7 denuncias de 48 fueron presentadas por congresistas. Además, hay 8 denuncias presentadas por los procuradores públicos.

EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La infracción constitucional como límite a la inviolabilidad por votos u opiniones de los parlamentarios. Lima, 2001. GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “¿Antejuicio, acusación constitucional, juicio político?”. En: Revista Jurídica del Perú, N° 55, Trujillo, 2004. GARCÍA TOMA, Víctor. Legislativo y Ejecutivo en el Perú. Segunda edición. Jurista, Lima, 2006. HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983. LANDA ARROYO, César. Antejuicio político. USAID-Perú, 2003. MONTOYA CHÁVEZ, Víctorhugo. La infracción constitucional. Palestra, Lima, 2005.

BIBLIOGRAFÍA

PLANAS, Pedro. Parlamento y gobernabilidad en América Latina. Fondo Editorial del Congreso de la República, Lima, 2001.

BERLÍN VALENZUELA, Francisco. Derecho Parlamentario. Fondo de Cultura Económica, México D. F., 1994.

SANTAOLALLA LÓPEZ, Fernando. Derecho Parlamentario español. Editora Nacional, Madrid, 1984.

BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. Quinta edición, RAO, Lima, 1999.

SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. En: AA.VV. La Constitución comentada. Análisis artículo por artículo. Obra colectiva escrita por 117 destacados juristas del país. Gaceta Jurídica, Lima, 2006.

CAIRO ROLDÁN, Omar. “El juicio político en el Perú”. En: Justicia Constitucional y proceso de amparo. Palestra, Lima, 2000. DELGADO GUEMBES, César. Prerrogativas parlamentarias. Grijley, Lima, 2007.

458

SORIA LUJÁN, Daniel. “La necesidad de tipificar las infracciones a la Constitución de los altos funcionarios públicos”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, 2003.

ÍNDICES DE SENTENCIAS

Índice por materias Índice por normas Índice por temas y voces

GAC E TA

constitucional

ÍNDICE DE SENTENCIAS POR MATERIAS

Í

NDICE DE SENTENCIAS POR MATERIA

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Inconstitucionalidad de la ley que amplía el plazo de vacatio sententiae de la organización de la actual justicia militar policial El Tribunal Constitucional declara fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados de Lambayeque contra la ley que ampliaba la vigencia del diseño de justicia militar impuesto por la Ley Nº 28665, declarado inconstitucional en anterior oportunidad. En ese sentido, dejó sin efecto su artículo 1 de la Ley Nº 28934, al verificarse que se vulneraban la cosa juzgada constitucional, el principio de separación de poderes y el control y balance de poderes, pues no es competencia del legislador pronunciarse sobre el mantenimiento de un esquema inconstitucional de organización o sobre los efectos temporales de una sentencia como lo ha hecho en el presente caso. ........................................................................................................................

101

El cabildo abierto como manifestación del derecho de participación vecinal La participación de los vecinos en el gobierno local tiene como una de sus manifestaciones el cabildo abierto, el cual puede ser solicitado por cualquiera de los ciudadanos que pertenezcan a dicho ámbito territorial. Esta institución dota de legitimidad a los gobiernos locales, cuyas autoridades se acercan a la población, estableciendo un mecanismo de diálogo que fortalece el sistema democrático. En ese sentido, cuando las municipalidades no reglamentan este mecanismo, incurren en una grave omisión que atenta no solo contra el derecho de participación política vecinal de quien demande, sino de toda una colectividad que se ve impedida de participar en los asuntos que le afectan directamente. .................................................................................................................

127

Atribuciones del IPD para reconocer a una federación nacional no atenta contra la libertad de asociación ni la igualdad ante la ley En esta sentencia se analizan dos supuestos derechos vulnerados: el derecho a la libre asociación y el derecho a la igualdad ante la ley. La demandante considera que la negativa del IPD de inscribirla como federación nacional atenta contra sus derechos constitucionales; sin embargo, el Tribunal Constitucional resolvió que dicha decisión administrativa estaba de acuerdo con las facultades legales conferidas al demandado. ..................................................................................................

136

Decisiones judiciales expedidas como consecuencia de sentencias de la Corte Interamericana no atentan contra la cosa juzgada En este caso, se rechazó la demanda presentada por los hermanos Winter Zuzunaga en la que solicitaban la anulación de una resolución judicial que, en apelación, confirmó la resolución de

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

461

Í NDICE DE SENTENCIAS POR MATERIAS

primera instancia que dispuso la cancelación de los asientos inscritos entre el 5 de setiembre de 1997 y el 30 de marzo de 2001 en el Registro de Personas Jurídicas de Lima, correspondiente a la Compañía Latinoamericana de Radiodifusión S.A. (Canal 2). Asimismo, el Tribunal Constitucional recordó que, respecto de la misma pretensión, los citados recurrentes han interpuesto un anterior proceso de amparo, que también fue rechazado (Nº 2073-2003-AA/TC). Adicionalmente, las mencionadas decisiones judiciales fueron expedidas como consecuencia de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Baruch Ivcher Bronstein contra el Estado peruano. .........................................................................................................................................

142

La efectividad como característica esencial del derecho a la ejecución de las sentencias En la presente sentencia el Tribunal Constitucional reitera su criterio jurisprudencial sobre la necesidad de que la ejecución de la sentencia sea efectiva para garantizar adecuadamente el goce y satisfacción del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. En ese sentido, resaltó que la ejecución permite que los ciudadanos y la Administración estén sujetos al ordenamiento jurídico y a las decisiones de los órganos jurisdiccionales. Además, señaló que, conforme al artículo 22 del CPConst., las sentencias constitucionales deben ser ejecutadas en sus propios términos, y de lo contrario deben adoptarse las medidas que conlleven a su ejecución. .................................................

147

La amenaza como requisito de procedencia de los procesos constitucionales La norma constitucional dispone que la agresión de un derecho constitucional puede provenir de un acto u omisión que vulnere o amenace un derecho fundamental. En el mismo sentido, el Código Procesal Constitucional ha establecido la procedencia de los procesos constitucionales, en este caso el hábeas corpus, frente a la amenaza de derechos fundamentales, siempre que esta sea inminente y cierta; de tal modo que se logre, por un lado, evitar la concreción de la afectación y, por el otro, que desaparezca la amenaza. .................................................................................................

154

El derecho a la inviolabilidad del domicilio y su protección a través del hábeas corpus El derecho a la inviolabilidad del domicilio reconoce el derecho a que no se ingresen ni se efectúen investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo en caso de flagrante delito o grave peligro de su producción. Este concepto se ha visto ampliado hasta abarcar, incluso, el disfrute de la vivienda sin interferencias o agresiones ilegítimas externas. Su carácter instrumental ha permitido optimizar la protección de otros derechos como el de propiedad, pero principalmente el de intimidad. .........................................................

161

Contenido constitucionalmente protegido de la jurisdicción predeterminada por ley La demanda es declarada infundada en aplicación del artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional, pues el Tribunal Constitucional estima que los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados (tutela judicial efectiva, debido proceso y cosa juzgada), sino más bien a aspectos de carácter legal. Asimismo, se refiere al contenido protegido del derecho al juez predeterminado por ley. ...........................................................................................................................................

JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL Precisiones sobre la prescripción de la acción penal y su control constitucional En esta sentencia, el Tribunal Constitucional reitera su criterio sobre la naturaleza de la institución de la prescripción, en general; y de la prescripción de la acción penal, en particular. Así, precisó

462

165

ÍNDICE DE SENTENCIAS POR MATERIAS

que esta última es una forma de extinción de la acción penal, se inspira en el principio pro homine y tiene como finalidad limitar la potestad punitiva del Estado, garantizándose el derecho a la seguridad jurídica que asiste a las personas que han vivido por mucho tiempo honestamente. .........................................................................................................................................

235

Precisiones y alcances sobre las leyes de amnistía y la competencia del juez constitucional El Tribunal Constitucional señala que si bien la amnistía produce los efectos de cosa juzgada de acuerdo con el artículo 139.3 de la Constitución, no tiene competencia para analizar si su aplicación o inaplicación es correcta, pues ello no forma parte del objeto de protección de hábeas corpus. En efecto, precisó que la Ley N° 28397 no implica que quede derogado el delito o su investigación, sino solo que las armas sean entregadas de forma voluntaria a la autoridad y dentro del plazo de ley. ...................................................................................................................................

241

No se vulnera la libertad personal con la citación para la lectura de sentencia El Tribunal Constitucional ha señalado que los procesos constitucionales proceden contra el acto que afecte o amenace cierta e inminentemente un derecho fundamental. En esa medida, consideró que el acto procesal de lectura de sentencia condenatoria no implica vulneración alguna o afectación a la libertad personal y que tampoco es per se inconstitucional, salvo que vulnere el derecho fundamental al debido proceso. .....................................................................................................

246

JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL Reglas probatorias para la dilucidación de controversias sobre el reconocimiento de periodos de aportaciones no considerados por la ONP El Tribunal Constitucional fija reglas vinculantes de carácter probatorio para los procesos de amparo, a efectos de que se diluciden las controversias referidas al reconocimiento de periodos de aportaciones no considerados por la ONP. Entre otras reglas, se fija que el demandante –con la finalidad de generar suficiente convicción en el juez sobre la razonabilidad de su petitorio– puede adjuntar a su demanda certificados de trabajo, boletas de pago, libros de planillas de remuneraciones, liquidaciones de tiempo de servicios o de beneficios sociales, las constancias de aportaciones de Orcinea, del IPSS o de EsSalud, entre otros documentos; presentados en original, copia legalizada o fedateada, mas no en copia simple. Por su parte, la ONP tiene la carga procesal de adjuntar como medio probatorio el original o copia fedateada del expediente administrativo de otorgamiento de pensión, con la finalidad de determinar con certeza si la denegación de otorgamiento o el desconocimiento de un mayor periodo de aportaciones fue arbitrario o se encuentra justificado. .............................................................................................

275

Reglas sobre la procedencia en vía constitucional de las pretensiones (accesorias) de pago de pensiones devengadas, reintegros e intereses El Tribunal Constitucional, variando su criterio jurisprudencial sobre el tema, señala que es procedente demandar en la vía constitucional el pago de las pensiones devengadas, reintegros e intereses (pretenciones accesorias), siempre y cuando la pretensión principal esté vinculada directamente al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión (acceso o reconocimiento, afectación del derecho al mínimo vital, tutela de urgencia o afectación del derecho a la igualdad con referente válido). Fija además una serie de reglas vinculantes, procesales y sustantivas, para la efectivización de este nuevo criterio constitucional. .....................................................................

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

290

463

Í NDICE DE SENTENCIAS POR MATERIAS

Improcedencia del proceso de amparo cuando el empleador no reconoce la afiliación de un trabajador de confianza a un sindicato El Tribunal Constitucional considera improcedente la demanda de amparo por la afectación de la libertad sindical, en el caso del empleador que no reconoce la sindicalización de un trabajador de confianza (el estatuto del sindicato demandante señalaba expresamente que los trabajadores de dirección y de confianza no podían ser miembros del sindicato, alegando este que el empleador no había calificado el cargo mencionado del trabajador como de confianza). Al respecto, señala que existe una vía procedimental específica e igualmente satisfactoria para la protección del derecho constitucional, que cuenta con etapa probatoria necesaria para el esclarecimiento de los hechos controvertidos. ...............................................................................................................................

299

Configuración del despido incausado dentro del cese colectivo A criterio del Tribunal Constitucional, el desacato a la orden de la Autoridad Administrativa de Trabajo de reanudar las labores de los trabajadores suspendidos durante el procedimiento de cese colectivo configura un supuesto de despido incausado, toda vez que no existe asidero legal que ampare lo dispuesto por la empresa emplazada, y el empleador solo puede despedir a un trabajador por causas relativas a su capacidad o conducta. ............................................................................

303

Improcedencia del cuestionamiento de un acto de hostilidad (traslado de lugar) en vía constitucional El Tribunal Constitucional considera que la pretensión que verse sobre el traslado de lugar como acto de hostilidad no procede en la vía constitucional, porque existe una vía procedimental específica e igualmente satisfactoría para la protección del derecho constitucional supuestamente vulnerado. ...............................................................................................................................................

307

Procedencia del proceso de amparo al alegarse la no imputación de causa de despido y una desnaturalización contractual En la presente resolución el Tribunal Constitucional considera que al configurarse un supuesto de despido sin imputación de causa, la jurisdicción constitucional es la vía idónea y competente para resolver las pretensiones relativas a él, más aún si el demandante alegó haber sido despedido sin que se le impute una causa justa de despido, así como que se ha desnaturalizado su contrato, desestimándose el criterio de las instancias inferiores de que era necesario verificar la naturaleza temporal o permanente de las labores. ...........................................................................................

311

JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA Para exigirse cumplimiento de una norma legal deben cumplirse los requisitos mínimos del mandamus El petitorio de la demanda está referido al cumplimiento del artículo 144 de la Ley N° 27444, sobre el empleo de formularios en la Administración Pública. Al analizar la norma, el Tribunal Constitucional concluyó que no cumplió con los requisitos mínimos del mandamus a los que se refiere su precedente constitucional vinculante (caso “Maximiliano Villanueva Valverde”) y confirma la improcedencia in limine de la demanda. ..........................................................................

464

350

ÍNDICE DE SENTENCIAS POR MATERIAS

El amparo no es la vía idónea para resolver cuestionamientos dentro del proceso de cobranza coactiva, pues existe un proceso regulado por ley En la presente resolución, la demanda es rechazada en aplicación del artículo 5.2 del CPConst., pues el Tribunal Constitucional estima que existe un proceso específico e idóneo para la suspensión del procedimiento de ejecución coactiva que conlleva el levantamiento de las medidas cautelares, que es lo que se pretende en la demanda. En tal sentido se verifica que existe otra vía igualmente satisfactoria para la protección de los derechos del recurrente. ..................................

354

La medida de embargo no exonera per se del agotamiento de la vía previa. Embargo en forma de intervención en información no genera un daño irreparable El Tribunal Constitucional declara improcedente la demanda en aplicación del artículo 5, inciso 4 del Código Procesal Constitucional (exigencia del agotamiento de la vía previa), dado que, si bien se trata de una medida de ejecución inmediata (embargo en forma de intervención en información), el colegiado considera que esta forma de embargo no se enmarca dentro de las excepciones al agotamiento de la vía previa contenidas en el artículo 46 del mismo cuerpo legal, dada su naturaleza, pues solo se dicta para “recabar información” y no coloca al demandante en una situación de irreparabilidad. ..................................................................................................................

358

El comiso de bienes debidamente regulado por ley no constituye vulneración de derechos fundamentales El Tribunal Constitucional declara infundada la demanda contra el comiso de bienes, debido a inexactitudes en la guía de remisión. La sentencia deniega lo pretendido, pues del expediente no se desprende que haya sido realizada por persona no atribuida con facultades para ello, asimismo, porque dicha sanción se encuentra regulada en el Código Tributario. ...........................................

362

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL ECONÓMICA, CIVIL Y OTROS La transacción extraproceso como forma de conclusión del proceso de amparo En este proceso las partes presentaron un documento de transacción extraproceso respecto a las pretensiones patrimoniales contenidas en el petitorio de la demanda. Una vez verificado que dicho documento no contradecía los fines de los procesos constitucionales, fue aprobado por el Tribunal Constitucional, que declaró concluido el proceso. .........................................................................

382

La vía del amparo no es la idónea para cancelar una anotación en una central de riesgo crediticio En la resolución en comentario se declara improcedente la demanda al considerar que para dar cabida al petitorio se necesita de una disposición del juez civil, ya que estima que el registrador (de la central de riesgos) no puede jamás alterar las partidas a su cargo de por sí, ni ante sí, sin considerar que la Ley Nº 27489 señala que las vías correctas para resolver estos temas son primero el trámite interno ante la central y luego la vía administrativa del Indecopi. .................................

386

Correcta interpretación de leyes civiles no puede resolverse mediante el proceso de amparo Ya que la pretensión no estaba referida al contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados, sino a la interpretación de las causales previstas por el Código Civil para la separación

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

465

Í NDICE DE SENTENCIAS POR MATERIAS

convencional y la subsecuente disolución del vínculo matrimonial, ello no podía ser analizado en este proceso constitucional, sino por el juez ordinario quien, en todo caso, debe orientarse por las reglas sustantivas establecidas, y por los valores y principios constitucionales que informan la función jurisdiccional. ...................................................................................................................

466

392

ÍNDICE POR NORMAS

Í

NDICE POR NORMAS

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ Art. 1

:

STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC (Fundamentos 8, 14, 43; 17/09/2008)

Art. 2 inc. 2

:

STC Exp. N° 02498-2008-PA/TC (Fundamento 7; 30/09/2008)

Art. 2 inc. 9

:

Res. Exp. Nº 01999-2008-PHC/TC (Fundamento 2; 29/09/2008)

Art. 2. inc. 13

:

STC Exp. N° 02498-2008-PA/TC (Fundamento 2; 30/09/2008)

Art. 2 inc. 17

:

STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC (Fundamento 14; 17/09/2008)

Art. 31

:

STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC (Fundamento 14; 17/09/2008)

Art. 35

:

STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC (Fundamento 14; 17/09/2008)

Art. 38

:

STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC (Fundamento 6; 17/09/2008)

Art. 43

:

STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC (Fundamentos 14, 43; 17/09/2008) Res. Exp. Nº 02481-2008-PA/TC (Fundamento 8; 06/10/2008)

Art. 44

:

STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC (Fundamentos 8, 14, 43; 17/09/2008)

Art. 45

:

STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC (Fundamentos 6, 8; 17/09/2008)

Art. 51

:

STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC (Fundamento 6; 17/09/2008) STC Exp. N° 02022-2008-PHC/TC (Fundamento 11; 10/10/2008)

Art. 55

:

STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC (Fundamentos 9 y 10; 17/09/2008)

Art. 103

:

STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC (Fundamentos 39 al 41; 17/09/2008)

Art. 118 inc. 9

:

Res. Exp. Nº 01140-2008-PHC/TC (Fundamento 3; 02/10/2008)

Art. 138

:

STC Exp. N° 02022-2008-PHC/TC (Fundamento 11; 10/10/2008)

Art. 139 inc. 2

:

STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC (Fundamentos 39 al 41; 17/09/2008)

Art. 139 inc. 5

:

STC Exp. N° 00659-2008-PHC/TC (Fundamento 4; 23/09/2008) STC Exp. N° 02022-2008-PHC/TC (Fundamento 20; 10/10/2008)

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

467

Í NDICE POR NORMAS

Art. 139 inc. 13

:

STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC (Fundamentos 39 al 41; 17/09/2008)

Art. 143

:

Res. Exp. Nº 01771-2008-PA/TC (Fundamento 3; 07/10/2008)

Art. 200 inc. 1

:

STC Exp. N° 00659-2008-PHC/TC (Fundamento 3; 23/09/2008)

Art. 200 inc. 6

:

STC Exp. N° 09632-2006-PC/TC (Fundamento 1; 23/09/2008)

Art. 204

:

STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC (Fundamentos 39 al 42; 17/09/2008) Cuarta Disp. Final y Trans.: STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC (Fundamentos 9 y 10; 17/09/2008)

CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL Art. V del TP

:

STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC (Fundamentos 9 y 10; 17/09/2008)

Art. XIX del TP

:

Res. Exp. Nº 01782-2007-PA/TC (Fundamento 1; 12/09/2008)

Art. 2

:

STC Exp. N° 00705-2008-PHC/TC (Fundamentos 4 y 6; 10/10/2008) STC Exp. N° 00659-2008-PHC/TC (Fundamento 6; 23/09/2008)

Art. 5 inc.2

:

Res. Exp. Nº 03008-2007-PA/TC (Fundamento 6; 26/09/2008)

Art. 5 inc. 4

:

Res. Exp. Nº 02447-2008-PA/TC (Fundamento 2; 06/10/2008)

Art. 5 inc. 6

:

Res. Exp. Nº 00972-2008-PA/TC (Fundamento 8; 12/09/2008)

Art. 9

:

STC Exp. N° 4762-2007-PA/TC (Fundamentos 9 al 12; 10/10/2008)

Art. 22

:

Res. Exp. Nº 01140-2008-PHC/TC (Fundamento 4; 02/10/2008)

Art. 45

:

STC Exp. N° 05411-2007-PA/TC (Fundamento 1; 10/10/2008)

Art. 46

:

Res. Exp. Nº 02447-2008-PA/TC (Fundamento 2; 06/10/2008) STC Exp. N° 05411-2007-PA/TC (Fundamento 1; 10/10/2008)

Art. 66 inc. 2

:

STC Exp. N° 09632-2006-PC/TC (Fundamento 1; 23/09/2008)

Segunda Disp. Final :

Res. Exp. Nº 00972-2008-PA/TC (Fundamento 4; 12/09/2008) CÓDIGO CIVIL

Art. 333

:

Res. Exp. Nº 01762-2008-PA/TC (Fundamento 4; 07/10/2008) CÓDIGO PROCESAL CIVIL

468

Art. 8

:

Res. Exp. Nº 01771-2008-PA/TC (Fundamento 3; 07/10/2008)

Art. 171

:

Res. Exp. Nº 07504-2006-PA/TC (Fundamentos 5 y 7; 22/09/2008)

ÍNDICE POR NORMAS

Art. 173

:

Res. Exp. Nº 07504-2006-PA/TC (Fundamentos 5 y 8; 22/09/2008)

Art. 337

:

Res. Exp. Nº 01782-2007-PA/TC (Fundamento 2; 12/09/2008) CÓDIGO PENAL

Art. 82

:

STC Exp. N° 02203-2008-PHC/TC (Fundamentos 7 y 8; 29/09/2008)

Art. 440

:

STC Exp. N° 02203-2008-PHC/TC (Fundamentos 10 y 11; 29/09/2008)

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES Art. 77

:

STC Exp. N° 02022-2008-PHC/TC (Fundamento 21; 10/10/2008) Ley N° 27939.- Ley que Establece el Procedimiento en Casos de Faltas y Modifica los Artículos 440, 441 y 444 del Código Penal

Art. 8

:

STC Exp. N° 02203-2008-PHC/TC (Fundamentos 10 y 11; 29/09/2008) Ley N° 28397.- Ley de Amnistía y Regularización de la Tenencia de Armas de uso civil, Armas de uso de Guerra, Municiones, Granadas o Explosivos

Art. 1

:

Res. Exp. Nº 01502-2008-PHC/TC (Fundamento 3; 25/09/2008) Ley N° 27444.- Ley General de Procedimientos Administrativos

Art. 154

:

Res. Exp. Nº 03373-2008-PC/TC (Fundamento 5; 30/09/2008) LEY Nº 26702.- Ley General del Sistema Financiero de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros - SBS

Art. 158

:

Res. Exp. Nº 07504-2006-PA/TC (Fundamento 10; 22/09/2008) LEY Nº 27792.- Ley Orgánica de Municipalidades

Art. VII del TP

:

Res. Exp. Nº 02481-2008-PA/TC (Fundamento 8; 06/10/2008)

Art. 113 inc.5

:

STC Exp. N° 09632-2006-PC/TC (Fundamento 3; 23/09/2008)

Art. 119

:

STC Exp. N° 09632-2006-PC/TC (Fundamento 3; 23/09/2008) LEY N° 26979.- Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva

Art. 23 nums. 3 y 4

:

Res. Exp. Nº 02481-2008-PA/TC (Fundamento 6; 06/10/2008) Decreto Ley Nº 19990.- Sistema Nacional de Pensiones de la Seguridad Social

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

469

Í NDICE POR NORMAS

Art. 11

:

STC Exp. N° 05430-2006-PA/TC (Fundamento 20; 10/10/2008) STC Exp. N° 4762-2007-PA/TC (Fundamentos 11, 13, 14, 21; 10/10/2008)

Art. 13

:

STC Exp. N° 05430-2006-PA/TC (Fundamento 20; 10/10/2008) STC Exp. N° 4762-2007-PA/TC (Fundamentos 11, 13, 14, 21; 10/10/2008)

Art. 70

:

STC Exp. N° 05430-2006-PA/TC (Fundamento 20; 10/10/2008) STC Exp. N° 4762-2007-PA/TC (Fundamentos 11, 13, 14, 21; 10/10/2008)

470

ÍNDICE POR TEMAS Y VOCES

Í

NDICE POR TEMAS Y VOCES

A AMPARO - Infocor: no es posible dejar sin efecto la inscripción vía proceso de amparo Res. Exp. Nº 07504-2006-PA/TC (Fundamento 10; 22/09/2008) - Plazo de prescripción para interponer demanda de amparo

C CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL - Vigencia y aplicación del Código Procesal Constitucional Res. Exp. Nº 00972-2008-PA/TC (Fundamento 4; 12/09/2008)

COSA JUZGADA - Contenido constitucional STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC (Fundamentos 39 al 41 y 43; 17/09/2008) - Vinculación entre la cosa juzgada y la vulneración del principio de supremacía normativa de la Constitución STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC (Fundamento 60; 17/09/2008)

CUMPLIMIENTO - Petición de formularios mediante el proceso de cumplimiento carece de mandamus Res. Exp. Nº 03373-2008-PC/TC (Fundamento 6; 30/09/2008) - Procedencia STC Exp. N° 09632-2006-PC/TC (Fundamento 1; 23/09/2008) - Requisitos mínimos de una norma STC Exp. N° 09632-2006-PC/TC (Fundamento 2; 23/09/2008)

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

471

Í NDICE POR TEMAS Y VOCES

D DERECHO A EJECUCIÓN DE SENTENCIA - Contenido constitucional Res. Exp. Nº 01140-2008-PHC/TC (Fundamento 3; 02/10/2008)

DERECHO A LA DEBIDA MOTIVACIÓN - Contenido constitucional STC Exp. N° 00659-2008-PHC/TC (Fundamento 4; 23/09/2008) STC Exp. N° 02022-2008-PHC/TC (Fundamento 20; 10/10/2008)

DERECHO A LA IGUALDAD - Fases: igualdad ante la ley e igualdad en la ley STC Exp. N° 02498-2008-PA/TC (Fundamento 7; 30/09/2008) - Test de igualdad: presupuestos de aplicación STC Exp. N° 02498-2008-PA/TC (Fundamento 9; 30/09/2008) - Trato desigual no necesariamente constituye trato discriminatorio STC Exp. N° 02498-2008-PA/TC (Fundamento 8; 30/09/2008)

DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE DOMICILIO - Contenido constitucional Res. Exp. Nº 01999-2008-PHC/TC (Fundamento 2; 29/09/2008) - Permanencia arbitraria de un tercero puede ser dilucidada en el proceso de hábeas corpus Res. Exp. Nº 01999-2008-PHC/TC (Fundamento 4; 29/09/2008)

DERECHO A LA JURISDICCIÓN PREDETERMINADA POR LEY - Contenido constitucional Res. Exp. Nº 01771-2008-PA/TC (Fundamento 4; 07/10/2008)

DERECHO DE ASOCIACIÓN - Contenido constitucional STC Exp. N° 02498-2008-PA/TC (Fundamento 2; 30/09/2008) - No reconocimiento administrativo (Federación) no vulnera el derecho de asociación STC Exp. N° 02498-2008-PA/TC (Fundamento 4; 30/09/2008)

G GOBIERNOS LOCALES - Autonomía: política, administrativa y económica Res. Exp. Nº 02481-2008-PA/TC (Fundamento 8; 06/10/2008) - Cabildo: concepto

472

ÍNDICE POR TEMAS Y VOCES

STC Exp. N° 09632-2006-PC/TC (Fundamentos 9 y 10; 23/09/2008) - Inactividad de reglamentación: vulneración del derecho de participación vecinal STC Exp. N° 09632-2006-PC/TC (Fundamento 11; 23/09/2008)

H HÁBEAS CORPUS - Canon interpretativo a seguir en los procesos de hábeas corpus contra resoluciones judiciales STC Exp. N° 02022-2008-PHC/TC (Fundamento 7; 10/10/2008) - Hábeas corpus restringido STC Exp. N° 00705-2008-PHC/TC (Fundamento 4; 10/10/2008) - Lesión judicial in procedendo e in indicando STC Exp. N° 02022-2008-PHC/TC (Fundamento 8; 10/10/2008) - Procedencia STC Exp. N° 00659-2008-PHC/TC (Fundamento 2; 23/09/2008) - Revisión de resoluciones judiciales en el proceso de hábeas corpus STC Exp. N° 02022-2008-PHC/TC (Fundamento 2; 10/10/2008)

I IMPROCEDENCIA EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LIBERTAD - Excepciones del agotamiento de la vía previa Res. Exp. Nº 02447-2008-PA/TC (Fundamento 2; 06/10/2008) - Inexigibilidad de agotamiento de la vía previa ante la incautación de bienes perecibles STC Exp. N° 05411-2007-PA/TC (Fundamento 1; 10/10/2008) - Resolución recaída en un proceso anterior regularizado Res. Exp. Nº 00972-2008-PA/TC (Fundamento 8; 12/09/2008)

INCONSTITUCIONALIDAD - Cosa juzgada y el carácter vinculante de las sentencias STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC (Fundamento 44; 17/09/2008) - Efectos de la sentencia que declara inconstitucional una norma STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC (Fundamento 47; 17/09/2008) - Efectos de una derogación y declaración de inconstitucionalidad STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC (Fundamento 1; 17/09/2008) - Procedencia de la demanda: contra normas derogadas STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC (Fundamento 1; 17/09/2008) - Triple identidad de las sentencias de inconstitucionalidad STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC (Fundamento 42; 17/09/2008)

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

473

Í NDICE POR TEMAS Y VOCES

- Vacatio sententiae: diferir en el tiempo los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC (Fundamentos 48 al 51; 17/09/2008)

P PENSIONES - Acreditación de periodos de aportaciones: instrumentos de prueba-documentos STC Exp. N° 4762-2007-PA/TC (Fundamento 26.a; 10/10/2008) - Acreditación de periodos de aportaciones: carga de la prueba recae en la ONP STC Exp. N° 4762-2007-PA/TC (Fundamento 26.b; 10/10/2008) - Acreditación de periodos de aportaciones: presentación del expediente administrativo STC Exp. N° 4762-2007-PA/TC (Fundamento 26.b; 10/10/2008) - Acreditación de periodos de aportaciones: principio de prevalencia de la parte quejosa STC Exp. N° 4762-2007-PA/TC (Fundamento 26.d; 10/10/2008) - Acreditación de periodos de aportaciones: acreditación fehaciente-demanda manifiestamente fundada STC Exp. N° 4762-2007-PA/TC (Fundamento 26.e; 10/10/2008) - Acreditación de periodos de aportaciones: supuestos de demanda manifiestamente infundada STC Exp. N° 4762-2007-PA/TC (Fundamento 26.f; 10/10/2008) - Aportaciones no retenidas y pagadas por el empleador son aportaciones efectivas STC Exp. N° 4762-2007-PA/TC (Fundamento 16; 10/10/2008) - Empleador: responsable de las retenciones y pagos de las aportaciones STC Exp. N° 4762-2007-PA/TC (Fundamentos 13, 18 y 21; 10/10/2008) - Incumplimiento de aportaciones: problema de carácter tributario-laboral (Sunat - ONP) STC Exp. N° 4762-2007-PA/TC (Fundamento 20; 10/10/2008) - Pago de montos dejados de percibir (devengados y reintegros) en las pensiones de jubilación o invalidez STC Exp. N° 05430-2006-PA/TC (Fundamento 14.b; 10/10/2008) - Pago de montos dejados de percibir (devengados y reintegros) en la pensión de sobrevivientes STC Exp. N° 05430-2006-PA/TC (Fundamento 14.b; 10/10/2008) - Pago de montos dejados de percibir (devengados y reintegros) ante la afectación al derecho al mínimo vital o la necesidad de tutela urgente STC Exp. N° 05430-2006-PA/TC (Fundamento 14.b; 10/10/2008) - Pago de montos dejados de percibir (devengados y reintegros) ante la afectación del derecho a la igualdad STC Exp. N° 05430-2006-PA/TC (Fundamento 14.b; 10/10/2008) - Reconocimiento de periodos de aportaciones STC Exp. N° 4762-2007-PA/TC (Fundamento 14; 10/10/2008)

474

ÍNDICE POR TEMAS Y VOCES

- Reglas para acreditar periodos de aportaciones en el proceso de amparo STC Exp. N° 4762-2007-PA/TC (Fundamento 26; 10/10/2008) - Régimen especial de jubilación STC Exp. N° 4762-2007-PA/TC (Fundamento 27; 10/10/2008)

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL - Causas de la extinción de la acción penal STC Exp. N° 02203-2008-PHC/TC (Fundamentos 3 y 5; 29/09/2008) - Cómputo del plazo y la determinación de la consumación del delito es dilucidado en la vía ordinaria STC Exp. N° 02203-2008-PHC/TC (Fundamentos 7 y 8; 29/09/2008) - Concepto, naturaleza y límites STC Exp. N° 02203-2008-PHC/TC (Fundamento 2; 29/09/2008) - Prescripción de las faltas penales STC Exp. N° 02203-2008-PHC/TC (Fundamentos 10 y 11; 29/09/2008) - Vulneración del plazo razonable y el plazo de prescripción de la acción penal STC Exp. N° 02203-2008-PHC/TC (Fundamento 4; 29/09/2008)

PRINCIPIO DEMOCRÁTICO EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL - Contenido STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC (Fundamento 14; 17/09/2008)

PRINCIPIO DE SUPREMACÍA NORMATIVA DE LA CONSTITUCIÓN - Contenido STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC (Fundamento 6; 17/09/2008) STC Exp. N° 02022-2008-PHC/TC (Fundamento 11; 10/10/2008)

PROCESOS CONSTITUCIONALES - Amenaza: certeza e inminencia STC Exp. N° 00705-2008-PHC/TC (Fundamentos 4 y 6; 10/10/2008) STC Exp. N° 00659-2008-PHC/TC (Fundamento 6; 23/09/2008) - Distinción entre actos futuros remotos y actos futuros inminentes STC Exp. N° 00705-2008-PHC/TC (Fundamento 5; 10/10/2008) - Inexistencia de etapa probatoria STC Exp. N° 4762-2007-PA/TC (Fundamentos 9 al 12; 10/10/2008) - Nulidad del auto de calificación de la demanda Res. Exp. Nº 07504-2006-PA/TC (Fundamento 7; 22/09/2008) - Pruebas en los procesos constitucionales STC Exp. N° 4762-2007-PA/TC (Fundamento 6; 10/10/2008) - Transacción como medio de solución ante conflictos constitucionales Res. Exp. Nº 01782-2007-PA/TC (Fundamento 2; 12/09/2008)

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

475

Í NDICE POR TEMAS Y VOCES

PROCESAL CIVIL - Acciones causantes de nulidad procesal Res. Exp. Nº 07504-2006-PA/TC (Fundamento 7; 22/09/2008) - Auto apertorio de instrucción y su debida motivación STC Exp. N° 02022-2008-PHC/TC (Fundamento 21; 10/10/2008) - Carga de la prueba STC Exp. N° 4762-2007-PA/TC (Fundamento 8; 10/10/2008) - Competencia: garantía de la autonomía administrativa Res. Exp. Nº 01771-2008-PA/TC (Fundamento 3; 07/10/2008) - La prueba: funciones STC Exp. N° 4762-2007-PA/TC (Fundamento 7; 10/10/2008) - Nulidad: definición Res. Exp. Nº 07504-2006-PA/TC (Fundamento 5; 22/09/2008) - Nulidad de todo lo actuado no declara la nulidad de la resolución que la declara Res. Exp. Nº 07504-2006-PA/TC (Fundamento 8; 22/09/2008) - Proceso civil es vía idónea para dejar sin efecto inscripción en Infocor Res. Exp. Nº 07504-2006-PA/TC (Fundamento 10; 22/09/2008) - Separación convencional y posterior divorcio debe ser dilucidado en la jurisdicción civil Res. Exp. Nº 01762-2008-PA/TC (Fundamento 4; 07/10/2008)

PROCESAL PENAL - Aplicación del canon interpretativo ante la indebida tipificación de un ilícito penal STC Exp. N° 02022-2008-PHC/TC (Fundamentos 12 al 14; 10/10/2008) - Compeler a la lectura de sentencia STC Exp. N° 00659-2008-PHC/TC (Fundamentos 6 al 8; 23/09/2008) - Tenencia de armas de uso civil Res. Exp. Nº 01502-2008-PHC/TC (Fundamento 3; 25/09/2008)

R RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL - Improcedencia del RAC para el reconocimiento de devengados e intereses STC Exp. N° 05430-2006-PA/TC (Fundamento 14.b); 10/10/2008) - Procedencia del RAC para el reconocimiento de devengados e intereses STC Exp. N° 05430-2006-PA/TC (Fundamento 14.b); 10/10/2008)

REGISTROS PÚBLICOS - Modificaciones y restricciones en los Registros Públicos son realizados por el juez competente Res. Exp. Nº 07504-2006-PA/TC (Fundamento 11; 22/09/2008)

476

ÍNDICE POR TEMAS Y VOCES

S SENTENCIA - Ejecución inmediata de las demanda declarada fundada Res. Exp. Nº 01140-2008-PHC/TC (Fundamento 4; 02/10/2008)

T TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN - Constitucionalización del ordenamiento jurídico STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC (Fundamentos 32 y 33; 17/09/2008) - Fuerza vinculante de la Constitución STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC (Fundamento 7; 17/09/2008) - Privilegio de los derechos fundamentales STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC (Fundamento 8; 17/09/2008) - Rango constitucional de los tratados de derechos humanos STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC (Fundamento 11; 17/09/2008) - Vinculación e importancia de los tratados de derechos humanos STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC (Fundamentos 9 y 10; 17/09/2008)

TEORÍA DEL ESTADO - Estado Constitucional STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC (Fundamento 15; 17/09/2008) - Inexistencia de jerarquía entre competencias de los órganos estatales STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC (Fundamentos 20 y 21; 17/09/2008) - Principio de la mayoría y su diferencia con la regla de la mayoría STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC (Fundamento 15; 17/09/2008) - Principio de separación de poderes: control y balance STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC (Fundamentos 16 al 19; 17/09/2008) - Principio de separación de poderes como división de funciones STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC (Fundamentos 20 y 21; 17/09/2008)

TRABAJO - Despido incausado STC Exp. N° 02299-2007-PA/TC (Fundamento 6; 30/09/2008) - Despido fraudulento Res. Exp. Nº 06159-2007-PA/TC (Fundamentos 2 y 4; 30/09/2008) - Hostilidad: desplazamiento del lugar de trabajo Res. Exp. Nº 03008-2007-PA/TC (Fundamento 6; 26/09/2008)

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 10 CETA

477

Í NDICE POR TEMAS Y VOCES

- Trabajador de confianza y el derecho a la libertad sindical Res. Exp. Nº 02225-2008-PA/TC (Fundamento 3; 10/10/2008)

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL - Autonomía: concepto STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC (Fundamentos 36 al 38; 17/09/2008) - Autonomía como garantía institucional STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC (Fundamento 35; 17/09/2008) - Máximo intérprete constitucional STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC (Fundamentos 24 al 28; 17/09/2008) - Principio de colaboración institucional entre el Tribunal Constitucional y el Poder Legislativo STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC (Fundamento 58; 17/09/2008) - Sentencias interpretativas e integrativas: alcances y oportunidad STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC (Fundamento 31; 17/09/2008) - Vinculación de los poderes públicos a las sentencias del Tribunal Constitucional STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC (Fundamentos 45 y 46; 17/09/2008)

TRIBUTARIO - Medidas cautelares: embargo en forma de intervención en información Res. Exp. Nº 02447-2008-PA/TC (Fundamento 3; 06/10/2008) - Procedimiento de ejecución coactiva es revisable en un proceso contencioso-administrativo Res. Exp. Nº 02481-2008-PA/TC (Fundamento 6; 06/10/2008)

FE DE ERRATAS Por error involuntario, en el tomo 9 de Gaceta Constitucional consignamos una versión preliminar del trabajo que el Dr. César Bazán Seminario autorizó a publicar, y que apareció con el título “El Tribunal habló en agosto. Análisis de dos casos emblemáticos de destituciones de jueces resueltos por el Tribunal Constitucional en agosto de 2008”. Teniendo en cuenta ello, y a modo de enmienda, publicaremos la versión definitiva que gentilmente nos remitiera el Dr. Bazán Seminario, titulada “Unas de cal y otras de arena: Análisis de dos casos de destituciones de jueces resueltos por el Tribunal Constitucional”, en el tomo 122 de Diálogo con la jurisprudencia (noviembre de 2008).

478