Todo Penal Naquira

Profesor: Jaime Náquira

Apunte Derecho Penal I

Por: Carla Aguilera G

DERECHO PENAL EN GENRAL 1 CONTENIDO DEL DERECHO PENAL

1.1 EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PENAL

1.2 LOS FINES Y OBJETIVOS DEL DERECHO PENAL. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO 1.3 LA FUNCIÓN ÉTICO SOCIAL DEL DERECHO PENAL 1.4 LA LIBERTAD HUMANA COMO PRESUPUESTO DE LA CULPABILIDAD Y DE LA RESPONSABILIDAD PENAL 1.5 EL PRINCIPIO DE LA CULPABILIDAD 1.6 LA RETRIBUCIÓN COMO FUNDAMENTO DE LA SANCIÓN PENAL 1.7 LA FUNSION PREVENTIVA DEL DERECHO PENAL. LOS CRITERIOS DE PREVENCIÓN GENERAL Y PREVENCIÓN ESPECIAL COMO COMPLEMENTO DE PARA LA DEFENSA SOCIAL 1.8 LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y LAS CIENCIAS CRIMINALES

LA LEY PENAL 1.9 LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL 1.10 EL PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL

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1.11 CONCEPTO DE LEY PENAL. CRITERIO FORMAL Y MATERIAL. LEY PENAL CODIFICADA, LEYES ESPECIALES, DECRETOS CON FUERZA DE LEY, LEYES EN BLANCO 1.12 INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL 1.13 LA LEY PENAL EN EL TIEMPO 1.14 LEY PENAL EN EL ESPACIO 1.15 LIMITACIONES PERSONALES Y FUNCIONES DE LA LEY PENAL

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TEORÍA DEL DELITO 1 GENERALIDADES A) QUE ES EL DERECHO PENAL

Lo primero que hay que plantearse es ¿qué es el derecho penal? El derecho penal es parte del ordenamiento jurídico de derecho público. El estado dentro de sus tareas ejerce los que se llama el Ius Puniendi, sancionar En consecuencia el objeto de estudio del derecho penal son los delitos. B) OBJETO DEL DERECHO PENAL

El objeto de estudio del derecho penal son los delitos. Los delitos en una primera aproximación, son conductas socialmente disvaliosas de carácter grave. En otras palabras, no toda conducta ilícita es constitutiva de delito. El legislador solo eleva a carácter de delitos aquellas conductas ilícitas que considera grave. Ejemplo: •

Sujeto que no paga el arancel de colegiatura

•

Sujeto que no paga el arriendo dentro de los 5 primeros días del mes.

Ambas son conductas ilícitas, pero no son constitutivas de delito. El legislador eleva a la categoría de delito aquellas conductas socialmente disvaliosas, pero de carácter grave. C) ¿CÓMO REACCIONA LA SOCIEDAD ANTE LAS CONDUCTAS DELICTUALES?

El derecho penal actual tiene dos formas de enfrentar la conducta delictiva (reacción social). 1) La pena: Por regla general es el efecto o consecuencia para el protagonista de actos delictuales. Se aplica al sujeto responsable. La pena es la perdida, privación o restricción de un derecho personal. La pena supone a alguien responsable, un enajenado mental no es responsable. Ejemplo: •

Pena: 20 UTM como multa

•

Pena: relegación a Putre (restricción de libertad ambulatoria)

2) Medida de seguridad: Puede ser sola o bien, acompañar a la pena, no son incompatibles. Se basa en la peligrosidad que representa un sujeto para la sociedad. La medida no es pena, lo que pretende es que este sujeto que ha revelado cierta peligrosidad no vuelva a perpetrar actos peligros. 3

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Ejemplo: •

La que se va a aplicar a un drogadicto, a un alcohólico, a un enajenado mental

La pena supone a un sujeto, autor de un delito “normal”, responsable. Un enajenado mental no es responsable, en consecuencia yo no le aplicare una pena, sino que una medida de seguridad atendiendo a la peligrosidad del sujeto. Una persona enajenada mental no es “normal”. Ojo que normal no significa que sea “sanito”. La sociedad cuando aplica esta medida, es que este sujeto que ha revelado cierta peligrosidad no vuelva a protagonizar un hecho delictual. Es perfectamente posible que el juez establezca una pena y después una medida de seguridad Ejemplo: •

Drogadicto y alcohólico, que no es enfermo del todo, solo tiene predisposición. Se puede establecer una pena, mas programa de desintoxicación.

2 MISIÓN DEL DERECHO PENAL El tema hoy por hoy es discutido. El derecho penal ha evolucionado, hace unos siglos se sostenía que la tarea del derecho era la protección (compensar, tutelar) de bienes jurídicos (aquellos bienes, aquellos derechos que tiene una persona o la sociedad. Ejemplos: •

Bien jurídico personal, la vida, la libertad ambulatoria.

•

Bien jurídico social, la salud pública, el orden público económico, etc., todos aquellos donde el titular es la sociedad.

La expresión “bien jurídico” es una expresión acuñado en el derecho penal. Encierra un pensamiento, se habla de bien jurídico, cuando ese bien, interés, derecho, goza de protección penal. Es decir, él que lo afecte, comete delito, y por tanto la aplicación de una pena.

2.1 MISIÓN RETRIBUTIVA El problema que se ha planteado en el derecho penal en relación con la pena es el siguiente: Históricamente se ha dicho que la pena cumplía una función de retribución, así se habla de justicia penal retributiva. Con ello se quiere decir que cuando el legislador penal dice “el que mata a otro, sufrirá la pena…”, la idea detrás de esa pena es retribuir en el delincuente el daño causado. De esta forma, el delincuente que destruyo el bien jurídico vida y con ello causado un mal, la sociedad ante ese mal reacciona y le aplica otro mal igual, “la pena”. Por eso se dice que el objetivo de la pena es retribuir en el delincuente el autor del delito el de la pena por el mal que causo (tú causaste este mal, entonces soportaras este otro mal).

2.2 MISIÓN DE PREVENCIÓN 4

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Hoy la tendencia dominante es negar esta visión retributiva de la pena, hoy lo que impera es que el cometido de la pena no es castigar, sino que la prevención, prevenir la comisión de un delito. La prevención puede ser de dos clases. 1. General. 2. Especial.

2.2.1 PREVENCIÓN GENERAL Se habla de prevención general porque el destinatario seria la comunidad toda. Esta puede tener carácter negativo o intimidatorio, y positiva o integradora. 1. Prevención general negativa o intimidatoria: Se produce cuando el legislador eleva una conducta a categoría de delito y le otorga una pena, se logra que las personas por miedo a la pena, no realicen ese acto. La persona está siendo intimidada y por lo mismo cohesionada por el miedo deja de ejecutar esa conducta

2. Prevención general positiva o integradora: La prevención general positiva o integradora ocurre cuando se sanciona una conducta que una persona no cometía en virtud de sus propios principios y la persona se siente mas respaldada. Se reafirma una conducta. Ejemplo de ley de consumo de droga, la ley avala una conducta.

2.2.2 PREVENCIÓN ESPECIAL: Está referida al delincuente, ya no es a toda la comunidad, sino al que ha cometido un delito. Esta también puede ser negativa y positiva. 5

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1. Prevención Especial Negativa: Según los autores ocurrirá que cuando el delincuente sufra la pena y la viva (ejemplo: privación de libertad por 2 años) le llevaría a la convicción de que el dia de mañana no volverá a cometer el delito, para no sufrir otra vez una experiencia así. El miedo de sufrir nuevamente la pena

2. Prevención Especial Positiva: Reinserción social del delincuente. La doctrina piensa que de alguna manera el legislador penal lo que busca es la reinserción social del delincuente. Hoy la doctrina moderna habla que el objetivo de la pena, es la prevención. Para el profesor, sigue siendo el castigo, es decir retributivo. Si una persona cometió un delito es lógico que tenga un castigo, siempre respetando sus derechos humanos. Esto porque él hizo un mal a la sociedad. El se aparta de la doctrina moderna. Para esto sostiene: 1. Delincuente de oficio: que es delincuente profesional, la existencia de nuestras instituciones judiciales no le afectan. Ellos calculan el porcentaje de posibilidad de ser denunciado, capturado, detenidos, arrestados. Si es muy bajo el porcentaje, lo harán igual. Es un riesgo que lo asume. Para ello la prevención general no existe. 2. El hombre de la calle: se concluyó que no comete delito, no porque exista un código penal, sino por sus principios y valores, lo que mantiene en su propio fuero interno, como fue formado en su hogar, por tanto la prevención negativa no aplica. 3. La cuarta edad: este segmento si se asusta por la existencia de una pena, pero no es este segmento el que comete delitos. Entonces ¿Qué tan cierto es la prevención general? Suena bien como idea ¿será cierto que la gente no comete delito porque teme que lo condenen, y vivir una pena? Es muy discutible, porque al delincuente le da lo mismo, al hombre común no comete delitos no porque exista pena, y a los ancianos que si produce los efectos preventivos, no son peligrosos. Con respecto de la prevención especial ¿Qué tan efectiva es? Aquellos autores que establecen la prevención especial como el fin último de la pena, es decir que no vuelva a cometer el delito ¿Es cierto? En chile en algunos establecimientos penales, se les enseña a los reos a leer, bueno esto es discutible porque depende de lo que lea, perfectamente podría leer como asaltar bancos. En otros establecimientos se le da la opción de aprender un oficio que es voluntario, lo que ocurre es que todos van, pero van porque es para no estar encerrado. Entonces es tan cierto que hay vocación de reinsertarse. De buena fe supongamos que él quiere aprender un oficio, al terminar el curso tampoco se garantiza que no volverá a cometer delito. El profesor sostiene que el derecho penal es, ha sido y seguirá siendo fundamentalmente RETRIBUTIVO. La finalidad de la pene es castigar al autor del delito por lo que hizo. En cuanto a la prevención especial el profesor Náquira, sostiene que no niega que el estado debe seguir planes para que el delincuente se pueda reintegrar a la sociedad. Está bien hacerlo pero 6

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de ahí a sostener que la pena sirve para la reinserción social y que aplicar la pena sirve para la reinserción social y que al aplicarla lo se busca es que el delincuente no vuelva a delinquir es ilusorio y además injusto (el que haya matado no importa, se le aplicara la pena por lo que va hacer en el futuro. La pena se aplica por lo que hizo, no por lo que eventualmente podría llegar hacer mañana. En cuanto a la prevención especial, es difícil que al lograr tener una profesión de zapatero o maestro tornero, al volver a su sociedad no vuelva a delinquir, ¿tendría el estado para lograr su reinserción, evitar que delinca otra vez, que sacarlo de ahí, moverlo de su medio social? ¿Debe mover también a sus allegados, para lograr una reinserción total? Si fuese posible hacer lo anterior, no parece justo para el propio delincuente que la pena se aplique a futuro y no por lo que hizo. En los hechos un porcentaje muy bajo de los delincuentes se recupera, entonces la prevención especial no sería bueno aplicarla si el porcentaje de resultados es tan bajo. Resumen: Veíamos los objetivos que tendría la pena. Hoy en día una doctrina minoritaria, sostiene que la pena tiene un carácter retributivo (Náquira se identifica con esta postura) Hoy la tendencia es que el objetivo de la pena sea la prevención especial, la prevención general o las dos. Esto es discutible.

3 ESTRUCTURA DEL DELITO D) CONCEPTO DE DELITO

Doctrinariamente, el delito se le suele conceptualizar diciendo que es toda conducta típica, antijurídica y culpable. Es decir para la doctrina para que exista un delito tienen que concurrir copulativamente estos cuatro elementos: 1) la conducta, 2) esta conducta tiene que ser típica 3) tiene que ser antijurídica 4) El sujeto (el protagonista) tiene que ser culpable Solo en la medida que se reúnan estos cuatro elementos se le aplicara la pena o medida de seguridad. ¿Este concepto doctrinario (conducta típica, antijurídica y culpable) tiene fundamento en la ley penal positiva? ¿Reconoce el legislador penal estos cuatro elementos? Para responder estas preguntas hay dos dispocionones en las que podemos encontrar apoyo para concluir que la ley penal chilena, también reclama estos cuatro elementos. Estas dispociones son el art 1, y art. 10 Artículo 1° Es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley. Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que conste lo contrario.

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El que cometiere delito será responsable de él e incurrirá en la pena que la ley señale, aunque el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se proponía ofender. En tal caso no se tomarán en consideración las circunstancias, no conocidas por el delincuente, que agravarían su responsabilidad; pero sí aquellas que la atenúen.

Art. 10. Están exentos de responsabilidad criminal: 1° El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido, y el que, por cualquier causa independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razón. Acápite segundo. DEROGADO Acápite tercero. DEROGADO 2° El menor de dieciocho años. La responsabilidad de los menores de dieciocho años y mayores de catorce se regulará por lo dispuesto en la ley de responsabilidad penal juvenil. 3° DEROGADO 4° El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las circunstancias siguientes: Primera. Agresión ilegítima. Segunda. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Tercera. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. Párrafo segundo. DEROGADO 5° El que obra en defensa de la persona o derechos de su cónyuge, de sus parientes consanguíneos legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta el cuarto grado inclusive, de sus afines legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos, siempre que concurran la primera y segunda circunstancias prescritas en el número anterior, y la de que, en caso de haber precedido provocación de parte del acometido, no tuviere participación en ella el defensor. 6° El que obra en defensa de la persona y derechos de un extraño, siempre que concurran las circunstancias expresadas en el número anterior y la de que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo. Se presumirá legalmente que concurren las circunstancias previstas en este número y en los números 4° y 5° precedentes, cualquiera que sea el daño que se ocasione al agresor, respecto de aquel que rechaza el escalamiento en los términos indicados en el número 1° del artículo 440 de este Código, en una casa, departamento u oficina habitados, o en

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sus dependencias, o, si es de noche, en un local comercial o industrial y del que impida o trate de impedir la consumación de los delitos señalados en los artículos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433 y 436 LEY 20253 de este Código. Art. 1º Nº 1 7° El que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca daño en la propiedad ajena, siempre que concurran las circunstancias siguientes: 1a. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar. 2a. Que sea mayor que el causado para evitarlo. 3a. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo. 8° El que con ocasión de ejecutar un acto lícito, con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente. 9° El que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo insuperable. 10. El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo. 11. DEROGADO LEY 12. El que incurre en alguna omisión, hallándose impedido por causa legítima o insuperable. 13. El que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos expresamente penados por la ley.

1) El legislador penal exige el elemento conducta cuando dice “toda acción u omisión”. Si bien el término no es conducta, emplea dos términos que son las clases, las modalidades que puede asumir la conducta.

2) La tipicidad (un tipo penal es aquella disposición penal en que el legislador describe en qué consiste un determinado delito) existe cuando una conducta concreta realizada por una persona concreta se ajusta plena, completa y absolutamente los requisitos de un determinado tipo, entonces se dice que esa conducta es típica de un determinado delito. En el articulo 1 este requisito se encuentra en la frase “penadas por ley”.

3) Anti juridicidad; significa que la conducta típica es contraria a derecho. Se refiere a la anti juridicidad en el art. 1 en la frase “penada por la ley”. También se puede encontrar en al art 10, donde se enumeran los “eximentes de responsabilidad penal”. Sin embargo, no todas las causales consagradas en el art 10, tienen igual naturaleza jurídica, porque algunas de estas causales impiden que se configure un elemento del delito y otras impiden que se configure otro elemento del delito. Ejemplo, la que exime al loco 9

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demente, esta elimina la culpabilidad. Pero en el numeral 4, 5 y 10, consagra la legítima defensa, es una causal de justificación, elimina la anti juridicidad. El art 10, n7, se refiere al estado de necesidad, que actúa en estado de necesidad no actúa ilegalmente.



Art. 10 nº1 = loco o demente = elimina la culpabilidad, solo será culpable el no loco o demente



Art. 10 nº4, 5 o 6 = legítima defensa = elimina la antijuricidad (causal de justificación)



Art. 10 nº7 = estado de necesidad = causal de justificación, por tanto no es antijurídico.



Art. 10 nº 10 = en cumplimiento de un deber = causal de justificación o ejercer legitimo derecho.

4) Culpabilidad; la frase en el art. 1 “voluntario”, podría ser base para referirse a la culpabilidad. Es discutible, ya que en el inciso segundo dice “las acciones u omisiones penadas por la ley se refutan siempre voluntarias”, porque aquí está hablando de conducto, el código se está refiriendo a la conducta no a la culpabilidad. En el art 10, encontramos causales que eliminan culpabilidad, ejemplo el loco demente (art. 10 numero 1)

Estos son los requisitos comunes a todo delito, por eso se habla de teoría general del delito.

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4 CONDUCTA O COMPORTAMIENTO Puede asumir dos modalidades, la acción y la omisión

4.1 LA ACCIÓN Lo primero que hay que señalar, es que respecto de la acción en la evolución del derecho penal se desarrollaron dos concepciones, que son dominantes en nuestra doctrina y jurisprudencia, hay más por ejemplo el funcionalismo. Estas dos concepciones se gestan en la acción pero se proyectan a lo largo de la estructura del delito de forma tal que determinan una estructura distinta. Si se razona dentro de una postura no se puede seguir razonando con la otra. Son distintas y no se pueden mezclar. E) CONCEPCIÓN O SISTEMÁTICA CAUSALISTA:

Se denomina causalista, porque en la época en que se desarrolla el paradigma de moda en la ciencia y en la filosofía, era “es el causal explicativo”, donde impera el positivismo. Significa que la filosofía y la ciencia de la época de corte positivista, decían que la realidad se puede y debe explicar sobre la base del paradigma “causa/efecto” Penalista, si toda la realidad se explica por causa y efecto, el delito al corresponder a la realidad también puede explicarse de esta forma, así concluyen que la acción está compuesta por: a) Un elemento subjetivo b) Un elemento objetivo; Para los causalista el elemento subjetivo se manifiesta en un impulso volitivo, que mueve, empuja desencadena, causa, un efecto que son los movimientos corporales. La acción los causalistas la acción es un movimiento que desarrolla un sujeto en el mundo exterior gatillado, por la voluntad. La acción es un movimiento corporal voluntario. Por tanto causa es el impulso volitivo, y el efecto el movimiento corporal voluntario. El elemento subjetivo no se puede ver, porque tiene lugar en la mente del sujeto.

F) CONCEPCIÓN FINALISTA:

En el año 1936, un jurista alemán, Hans Welsen publica un ensayo que denomina “causalidad y acción” en este articulo cuestiona la visión sistemática causalista. El dice que toda actuación humana es siempre final. 1) Eso quiere decir que todas las personas se plantean una meta en el futuro. Esto es lo que Welsen llama medios de acción. 2) Medios de acción son todos los recursos que le permiten a un sujeto conseguir una meta. 11

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3) Efectos o consecuencias previstas y aceptadas. Estas pueden existir como pueden no existir. La finalidad incluye estos tres elementos, no solo fin o meta, también incluye los medios, el tercer elemento puede que exista como puede que nunca se materialicen, estos indican la responsabilidad. •

¿Los seres humanos pueden realizar conductas sin que haya una meta? Si, pero ese es un ámbito de la psicopatología, es lo que se llama movimientos puros. Pero por regla general, toda acción humana es siempre final. Esto quiere decir que tiene una meta un objetivo, que en el futuro, y esta meta u objetivo determina al sujeto a escoger los medios. G) DIFERENCIAS FINALISMO,

DE LA

DIMENSIÓN SUBJETIVA

EN

EL CAUSALISMO

Y EL

El causalismo se conforma con un mero impulso volitivo, en cambio el finalismo la dimesion subjetiva es rica, en el sentido que tiene gran contenido. Por eso que para Welsen la dimensión subjetiva causalista es un concepto ciego, sabemos que el sujeto se mueve pero no sabemos porque se mueve. En cambio para la doctrina finalista es un concepto vidente en el sentido que yo tengo que conocer la meta u objetivo, sabemos que el sujeto se mueve y sabemos porque se mueve. Por supuesto que hay un elemento volitivo. Para Welsen, la finalidad determina el movimiento corporal. Yo voy a poder conocer la acción que realiza el sujeto, porque voy a conocer la meta u objetivo. La diferencia en la dimensión subjetiva, no existe en la dimensión objetiva, ambas consideran en igual forma que el elemento objetivo es el movimiento corporal voluntario. La diferencia está en el contenido que se le asigna al elemento subjetivo de la acción. Si bien para los causalistas la meta, fin u objetivo, no es parte de la acción, no implica que no la consideren. Si la consideran, a diferencia de los finalista que lo incluyen en la acción, los causalista analizan el objetivo en la culpabilidad. No da lo mismo incluir la meta u objetivo en un elemento del delito u otro: Por ejemplo: •

Matias ingresa a un banco, y desde la puerta saca un arma de fuego y apunta en dirección de un cliente. Dispara y el impacto destruye un jarrón chino antiguo.

•

Si usted quiere saber qué acción a realizado Matias, y la respuesta la da sobre la base del concepto causal, la acción de Matias fue disparar, y el efecto fue romper el jarrón.

•

Bajo el concepto final de acción, determinar que acción realizo matias, la respuesta es depende. Depende de que si Matias quería romper el jarrón, si quería matar al cliente, si quería lesionar al cliente, si quería intimidar al cliente.

•

En la doctrina causalista el fiscal solo podría procesar a Matias por daño a la propiedad, porque es el resultado material que se ha producido

•

En cambio para los finalista esto es discutible. Porque si Matias quería matar al cliente, el fiscal no lo va procesar por delito de daño, sino que lo voy a procesar por homicidio frustrado. 12

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Segunda critica a la concepción causal, ya que un causalista se podría defender disiendo que este aspecto lo analizara en la culpabilidad. El delito es como una pirámide:

Un finalista dirá que la meta u objetivo no tiene sentido analizarla al final, que es más óptimo incluirla en el primer piso de la pirámide. Tenemos dos conceptos de acción distintos no da lo mismo emplear uno u otro. No se pueden mezclar estas estructuras.

4.1.1 CASOS DE AUSENCIA DE ACCIÓN O DE ACCIÓN APARENTE Lo que ocurre es que la doctrina y la jurisprudencia, ha tenido que dar respuesta para ver en ciertas situaciones si hay o no hay acción. Porque las apariencias engañan y la doctrina ha tenido que dar respuesta a situaciones que son objeto de discusión. En esta materia, tenemos que ver el concepto de acción. Para ambas concepciones (causalista y finalista) la acción tiene un elemento subjetivo y un elemento objetivo. H) VERBALIZACIÓN

Ejemplo: •

Si usted pudiera ver los pensamientos de una persona determinada. Podría ver que esa persona determinada en su cabeza, pasa una “película”, esa persona se ve que en la mano izquierda tiene alambre de púa, para ahorcar a alguien, y pone en ese rol (de victima) a su suegra.

Hay un principio en el derecho penal “No hay delito de mero pensamiento”. Es decir las personas pueden pensar todo tipo de atrocidades y no por eso es objeto del derecho penal. El derecho penal exige que la conducta se proyecte al mundo externo, lo que está dentro de nuestra mente es impune. Si no hay acción no hay delito. Si damos un paso más allá, en que no nos limitamos al pensamiento, sino que expresamos, manifestamos una expresión, por ejemplo verbal. Podemos en esta manifestación cometer un delito. No siempre, pero es posible. Hay veces que existe una manifestación de pensamiento, permite configurar un delito. Por ejemplo: injuria, “toda expresión proferida o acción ejecutada, que deshonra a una persona”; ocurre en este caso que por el solo hecho de verbalizar algo incurre en delito de injuria. La manifestación de un pensamiento delictivo, la verbalización, solo es delito en la medida que el delito de que se trate así lo considere. Como ocurre en el delito de injuria o en el delito de amenaza. Pero si se trata de un homicidio, por más que diga que pretenda matar a una persona, no implica que esta persona efectivamente vaya a cometer homicidio, este delito implica una acción “el matar” Entonces que la verbalización constituya o no un delito va a depender de la naturaleza del delito. 13

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MOVIMIENTOS REFLEJOS

Los movimientos reflejos son movimientos corporales involuntarios, por los que no hay acción. Ejemplo: •

Un movimiento reflejo es aquel que se produce cuando golpean con un martillo tu rodilla y como resultado se mueve la pierna. Si en esta situación, al mover la pierna se golpea un jarrón, que cae y se rompe. No podría configurar se delito de daños. Porque al no tratarse de un acto voluntario no hay acción. J)

MOVIMIENTOS CORPORALES QUE SE REALIZAN AL DORMIR

Los movimientos corporales mientras que se duerme, no son acción por qué no son voluntarios. 08-04-2009 En consecuencia, las personas que se mueven con duerme, no hay acción porque esos movimientos son involuntario. Estos casos pueden tener relevancia para el derecho, en las acciones libres de causa. Ejemplo: la madre que duerme con su bebe, y mientras duerme aplasto y asfixió a su hijo. De este problema nos haremos cargo más adelante. K) SONAMBULISMO

Hay otras situaciones semejantes a las de dormir, por ejemplo el sonambulismo. El factor objetivo de la acción está presente, pero falta el factor subjetivo, la voluntad. Otra situación, es la del hipnotizador. Aquí hay una discusión sobre el poder del hipnotizador. Pero hoy se comprobado que una persona hipnotizada jamás lleva a cabo una acción contraria a sus principios. En materia penal, estos casos tienen muy poca influencia. El dormir, el sonambulismo, la hipnosis, no tienen acción, es decir son acciones aparentes. L) ACCIONES AUTOMÁTICAS

Encontramos entre las acciones aparentes, las acciones automáticas. Las acciones automáticas son autenticas acciones, porque por razones de economía psíquica las personas tienen que realizar acciones automáticas. Por ejemplo: el caminar, el conducir. Haya acciones que para algunas personas pueden ser conscientes y para otros no. Los reflejos automáticos son acciones, porque tienen una meta, un objetivo, propio de la naturaleza humana También se prestó para discusión las reacciones en corto circuito, impulsivas, primitivas o acciones pasionales (todas sinónimos). Se explican con el siguiente ejemplo: •

Capadoccia (serie HBO), una mujer mata a la amiga, porque la encontró en su cama con su marido.

En este caso, el fin, meta u objetivo, será destruir a su agresor. Por tanto si hay acción. Aunque va a depender de la personalidad de la persona que comete la acción.

4.1.2 ACCIO LIBRO IN CAUSA (ACCIONES LIBRES EN SU CAUSA) 14

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Caso de la mujer que sofoca a su hijo mientras duerme. Dos hipótesis, la mujer queda muy dolorida por la perdida. Segunda situación la mujer nunca quiso al hijo, y arma todo con la intensión de que dormida mate al hijo. Pero en la teoría penal, todos los elementos del delito deben concurrir al mismos tiempo, es decir la conducta (acción), tipicidad, la antijuridicidad y la culposidad. Lo característico de estas acciones libres de causa, es que esos elementos no se dan todo junto. Para esto la teoría penal tiene dos doctrinas: 1) Dice que no se puede procesar por el acto mismo, porque no hay acción. Pero si la puedo procesar por lo que hiso a las 22:00, por la “Tentativa” (art 7 inciso 3º). Pero a su vez, en el derecho chileno los hechos se clasifica entre acciones preparatorios y hechos ejecutivos. Los hechos preparatorios son impunes, solo son constitutivos de delito los hechos ejecutivos. En el caso de la mujer que prepara todo con la esperanza de matar a la criatura, son impunes. 2) La otra postura que sostiene el profe, es que los acción libre de causa, son excepciones. Que por justicia debe ser sancionados. ¿Quién puede realizar acción? Solo las personas naturales, las personas jurídicas no pueden cometer delitos. A las personas jurídicas solo se les puede pedir indemnización civil. Hoy se está abriendo a la discusión sobre la responsabilidad de la persona jurídica. 1) Los que dicen que no, se basan en que la persona jurídica no tiene un cerebro para poder ponerse una meta un objetivo, tanto tienen cuerpo para llevar a cabo una acción. Esa es la postura de nuestro código 2) Una segunda doctrina sostiene que eso no es muy cierto, porque tienen un directorio, una junta de accionista, que piensa, y ejecuta. Si bien no tiene cuerpo, puede llevar a cabo sus acciones por las personas naturales que la integran. El problema surge también a nivel de la sanción. Porque ¿Cómo se priva de libertad a una persona jurídica? A lo más podrá aplicarse una multa. Pero lo que ocurre es que la multa finalmente la pagan los usuarios. Si pensamos en clausurar, pero la sanción se traslada a los trabajadores. Tercera opción es sancionar a los directores, pero eso es lo mismo que hay hoy, que la responsabilidad penal se debe dirigir a las personas naturales. Por tanto las acciones las cometen las personas naturales.

4.2 LA OMISIÓN Hay dos grandes doctrinas: 1) La omisión es un ente real, natural u ontológico. Esto significa que para los partidarios de esta visión, la omisión existe en la realidad al igual que la acción. Para esta doctrina el omitente (el que no realiza la acción), es aquella persona que un momento dado, no realizo una acción que podía haber ejecutado.

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2) Doctrina de naturaleza valorativa o normativa: para esta doctrina la omisión no existe en la realidad. En la realidad lo único que existe es la acción. La omisión solo existe en una dimensión normativa o valorativa. Para esta doctrina la omisión supone dos elementos o requisitos:

a) El omitente debe quebrantar o infringir un deber legal de actuar. Lo que la define es la infracción de un deber legal de actuar. Ejemplo: el deber del salvavidas de ir ayuda del bañista en peligro. En esto se diferencia de la doctrina oncológica. b) Que se acredite que el omitente en la situación concreta que se encontraba podía efectuar la acción legal debida. (nadie está obligado a lo imposible). En esto se asemeja a la doctrina ontológica. La postura dominante es la normativa. La gran diferencia con la primera, es que en la primera cualquier omisión es punible, en la segunda se requiere los dos elementos.

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5 LA TIPICIDAD 5.1 EL TIPO PENAL Segundo elemento del delito, el primero es la conducta. Tipo penal: nos estamos refiriendo a aquella disposición penal en la que el legislador a descrito en que consiste una conducta delictiva. Ejemplo: art. 390 CP. Art. 390. El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a su cónyuge o conviviente…

Art. 432 Art. 432 El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena usando de violencia o intimidación en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la violencia, la intimidación y la fuerza, el delito se califica de hurto.

La tipicidad existe, se configura, cuando una conducta concreta se ajusta plenamente a los requisitos o condiciones de un determinado tipo. Ejemplo: Pablo mata a Eugenia, y lo quieren formalizar por parricidio, pablo no era madre, ni hijo, ni otro de los contenidos en el 390, por tanto su conducta es atípica de parricidio. Pero es típica de homicidio. Si el legislador pone 5 requisitos para un tipo, pero concurren 4, entonces la conducta será atípica. Porque la tipicidad es un principio constitucional, en derecho penal la analogía está prohibida, la única que se permite es la analogía es favor del reo. 1) La decisión político criminal, cuando el legislador crea un tipo. Gran dilema del legislador penal es si debe o no elevar una conducta a categoría de delito. El legislador solo debe recurrir al delito como último recurso, debe evaluar si vale la pena hacer de esa conducta disvaliosa a delito. El derecho penal solo debe ocuparse de conductas ilícitas graves. Debe estar estructurado de una manera que toda la sociedad este de acuerdo. 2) Tomada la decisión de crear un delito, viene la tarea de redactar el tipo, la redacción del tipo por mandato constitucional el legislador debe describir la conducta de la mejor manera posible. En algunos tipos el legislador no ha logrado cumplir este mandato constitucional. Ejemplo: Art. 342 17

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Art. 342. El que maliciosamente causare un aborto será castigado: 1° Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si ejerciere violencia en la persona de la mujer embarazada. 2° Con la de presidio menor en su grado máximo, si, aunque no la ejerza, obrare sin consentimiento de la mujer. 3° Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere.

En este caso, nombra el delito, pero no nos dice en qué consiste el aborto. El legislador debe redactar el tipo de tal manera que haya certeza jurídica, y no se preste para la interpretación de cada cual el dilucidar cual es la conducta tipo. En este sentido la redacción hace uso de elementos gramaticales, que pueden ser de dos tipos: a) Elementos descriptivos: son los que una persona puede reconocer mediante un proceso senso-perceptivo. Ejemplo; la expresión casa, departamento, buque. Todos si los vemos y lo reconocemos. b) Elementos normativos: los que para ser reconocidos por una persona es preciso que esta efectué un juicio valorativo. Ejemplo: en art.432 bien mueble. Las expresiones del mismo derecho. También hay elementos socioculturales. Ejemplo buenas costumbres.

5.2 CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS O DE LOS TIPOS PENALES El legislador ha hecho una opción político criminal de crear un determinado delito y tiene que redactar el tipo penal. La redacción del tipo penal debe ser de la mejor forma posible para darle a los ciudadanos seguridad jurídica. César Bonezana, en su libro “De los delitos y de las penas”. Una de las ideas que desarrolla este autor es que el ciudadano tiene derecho a saber cuándo es reo y cuándo es inocente. Se refiere al principio de Legalidad. Solo es delito lo que el Legislador prohíbe. Por lo tanto, si el Legislador quiere prohibir una determinada conducta, debe hacerlo de manera clara y precisa. Este es un mandato constitucional. En consecuencia, cuando decide crear un delito debe hacerlo (la descripción) de la mejor manera posible, para darnos seguridad jurídica. Para que el ciudadano pueda saber cuándo es reo y cuando es inocente.

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5.2.1 CLASIFICACIÓN DEL DELITO CONSIDERANDO A LA CONDUCTA O COMPORTAMIENTO La doctrina suele clasificar los delitos, o tipos, considerando la conducta o comportamiento. Así hay delitos de acción y delitos de omisión. Considerando también la conducta hay también hay delitos de mera acción y hay tipos o delitos de resultado. M) DELITOS DE MERA ACTIVIDAD O DE MERA ACCIÓN

Son los que se consuman con la simple realización de la acción. Ejemplo: •

Delito de injuria, (se consuma con el solo hecho de que alguien insulte a otro, si hubiera querido hacerlo de resultado, el legislador debió haber incorporado un resultado, por ejemplo un perjuicio en la persona ofendida, pero se configura con la sola acción de injuriar) delito de abuso sexual (basta que alguien toque o palpe para que se configure el delito

N) DELITOS DE RESULTADO

Son aquellos que para su consumación es necesario que, que se produzca el resultado típico que el legislador ha incorporado. Es decir junto a la acción, se produzca el resultado típico que el Legislador ha considerado. El legislador que cuando tipifica una conducta opta, como lo va a configurar. Ejemplo: •

Delito de hurto, de robo, de lesiones, de homicidio. Para que se consuma el delito de homicidio, no basta que el homicida cause una lesión letal, sino que además requiere que cause un resultado: la muerte.

En relación a los delitos de resultado hay que cuidarse de lo que la doctrina moderna denomina delitos o tipos resultativos. No confundir delito resultativo con delito de resultado. La diferencia está en que cuando la doctrina dice que estamos frente a un tipo resultativo, lo que esta diciendo es que el Legislador al tipificar ese delito, su descripción gira única y exclusivamente sobre la base de la producción de un resultado, sin mencionar ninguna acción formal. 19

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Ejemplo: • • • •

delito de homicidio. En el art. 391 CP dice “el que mate a otro”. En esa redacción no existe referencia a ninguna acción determinada. Si consideramos con el art. 432 CP, al definir el hurto y el robo, en cambio, señala la APROPIACIÓN. La acción prohibida es la apropiación. En el art. 361 CP, al hablar de la violación, la acción que se prohíbe es el acceso carnal. Sin embargo, hay ocasiones en que no hace referencia a ninguna acción formal. En el delito de lesiones, el legislador prohíbe el herir, golpear o maltratar. Aquí se refiere a una acción.

Las conductas prohibidas siempre se expresan por un verbo, pero hay veces que el legislador no hace referencia a ninguna referencia de acción, como en el caso del homicidio “el que mate a otro”, gira única y exclusivamente en base al resultado, causar la muerte a través de cualquier acción formal. Si el legislador hubiera enumerado, siempre quedarían acciones fuera, por eso opta por el resultado, cualquier acción que cause la muerte a otro. En consecuencia, en el delito de homicidio estamos frente a un delito de tipo resultativo, y se refiere a la forma en que está redactado. No es sinónimo decir que el homicidio es un delito de resultado o resultativo, porque se está refiriendo a cosas distintas. El delito de lesiones es un delito de resultado al igual que el homicidio, pero el delito de lesiones no es resultativo, porque el Legislador menciona acciones formales: herir, golpear o maltratar. En cambio, en el homicidio no hay referencia a acción. Delito de resultado dice relación a si el Legislador exige para la consumación la producción de un resultado. Cuando la doctrina se refiere a delito resultativo, es que en ese tipo el Legislador no ha mencionado ninguna acción y se ha conformado con la producción de un resultado.

5.2.2

CLASIFICACIÓN DEL DELITO CONSIDERANDO AL SUJETO ACTIVO O) SUJETO INDIFERENTE O DELITOS COMUNES.

Es aquel que puede ser perpetrado por cualquier persona. Normalmente suele comenzar diciendo “el que…”, ese delito, mirando al sujeto es de delito común o indiferente. P) DELITOS ESPECIALES.

No los puede cometer cualquier persona. Los delitos especiales se clasifican en: delitos especiales propios, delitos especiales impropios, y delitos especiales de propia mano. 1) delito especial propio: es aquel en que la cualidad o condición del sujeto es el fundamento de punibilidad de la conducta, Ej: delito de prevaricación. No lo puede cometer cualquier persona, sólo un juez, un abogado, incluso, en algunos casos los peritos, aunque es extraño pero ha habido procesos, siempre en la causa que esta conociendo. El juez que prevarica en su tribunal, en un caso que está conociendo, el fundamento de su conducta de ilicitud está en su calidad de juez; fallar en contra de legislación expresa.

2) delito especial impropio, 20

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la especial cualidad especial del sujeto sólo determina una modificación de la punibilidad, bien sea que la aumente o la disminuya, que la agrave o la atenué, pero no es fundamento de punibilidad, Ej: delito de detención ilegal que comete el funcionario de policía. Esa misma conducta la pude perpetrar cualquier persona, pero cuando la comete cualquier persona no se llama detención ilegal, se llama secuestro. Pero si lo hace un policía, el legislador lo considera mas grave, la pena se aumenta. Un caso en que la pena disminuye se configura en el aborto: si la mujer obró para proteger su deshonra, entonces se considera que la mujer merece menos pena. Entonces, en el delito especial impropio hay un delito común y hay un delito agravado si el que lo protagoniza tiene una determinada cualidad o condición.

3) delito especial de propia mano es aquel que exige que el autor del delito lo lleve a cabo personalmente, con su propio cuerpo. No se puede delegar la ejecución, ej: el delito de incesto no puede ser ejecutado por encargo. No le puedo decir a mi vecino que viole a mi hija, pues el tipo penal exige que sea el padre quien lleve a cabo el delito; la bigamia, pues la persona que está casada es ella quien debe volver a casarse para cometer el delito

5.2.3 DELITOS DE LESIÓN Y DELITOS DE PELIGRO

También están los delitos de lesión y delitos de peligro. 1. delitos de lesión exigen que el bien jurídico se menoscabe, vgr: el hurto, robo, porque se menoscaba el patrimonio en el bien que se sustrae. Los

2. delitos de peligro son clasificados por la doctrina en dos tipos: delitos de peligro abstracto y delitos de peligro concreto. 1) Los delitos de peligro abstracto se configuran sobre la base de una acción que el Legislador presume que porta un peligro para un bien jurídico. Hay una presunción de derecho que quien realiza determinada conducta ha puesto en peligro un bien jurídico. A la doctrina, en general, no le gusta los delitos de peligro abstracto, porque de alguna forma menoscaba la presunción de inocencia, Ej: conducción bajo el efecto del alcohol en una calle vacía un día domingo a las 23.40 hrs. ¿Dónde está el delito? Ese es el punto, pues no hay un bien jurídico que se esté afectando.

2) Delito peligro concreto: La doctrina sí está de acuerdo en los delitos de peligro concreto, porque hay que probar que real y efectivamente la conducta realizada 21

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por el sujeto expuso a un riesgo a un bien jurídico: si no se logra probar, la conducta no es típica.

5.3 TIPICIDAD OBJETIVA El primer elemento del delito es la conducta que puede ser una acción u omisión (primer piso). Sabemos que el segundo elemento del delito es la tipicidad (segundo piso), esto, demanda una investigación, que va a depender de la posición doctrinaria que el juzgador tenga. Esto lleva a recordar las concepciones causal y final. Si se adscribe a la sistemática causalista, la verificación de la tipicidad va a ser de carácter objetivo, porque el concepto de acción causalista es un concepto predominantemente objetivo: acción para el causalismo, es el movimiento corporal que el sujeto desarrolla en el mundo real externo, gatillado por un acto voluntario. En este caso, verificar la tipicidad será de carácter objetivo, porque el tipo penal es la forma en que el Legislador me prohíbe una determinada acción, y si postulo un concepto de acción objetivo, el tipo será de igual carácter. En cambio, si postulo la sistemática finalista el análisis es diferente, porque si bien el tipo penal sanciona como delito una acción determinada, desde esta sistemática la acción supone no sólo una dimensión objetiva que se traduce en los movimientos corporales, sino que además en necesario acreditar la dimensión subjetiva: la finalidad. En consecuencia, para esta sistemática finalista, verificar la tipicidad tiene una dimensión objetiva y otra subjetiva. Tengo que ver si esa acción corresponde a un tipo penal. Lo que debe mirar el Ministerio Público, el juez, en esta tipicidad objetiva es el tipo, es decir, ir al Código, a la ley especial y ver cómo está redactado el tipo y ver si la acción se configura dentro del tipo señalado. Ejemplo: •

art. 4321 CP que define el hurto y el robo. Entonces si un sujeto toma una cosa que no es de él y se la lleva. La acción del delito de hurto consiste en apropiarse. La acción de apropiación existe cuando alguien toma, saca un objeto mueble ajeno, con animus rem sibi habendi (ánimo de señor y dueño). Por lo tanto, si no se presenta el ánimo de señor y dueño, la conducta es atípica. Lo que ocurre es que hay veces en que el Legislador, buscando ser claro, se equivoca y no define bien el tipo. Ejemplo: •

Art. 361 CP2, al definir la violación habla de personas, por lo tanto puede ser hombre o mujer. Pero después señala “el que accede carnalmente”: quien accede carnalmente sólo puede ser el hombre: alude a penetrar. La mujer es accedida. Entonces, toda vez que acceder significa penetración, el sujeto activo en la violación es el hombre. En la tipicidad objetiva hay que examinar la conducta y contrastarla con el tipo: si la conducta es típica, se continúa la investigación. Si no, se abandona. El tipo puede estar en la acción, o en el resultado (no hay referencia formal a la acción) como ocurre con el delito de

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2

A

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Art. 361. La violación será castigada con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio.

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homicidio. Pero también, hay veces en que el Legislador, sin dar cumplimiento al mandato constitucional no ha señalado nada, Ejemplo: •

el delito de aborto. Dice “el que maliciosamente causare aborto”. No dice en qué consiste el aborto. Entonces surge la discusión doctrinaria de cuándo hay aborto, para lo cual hay dos teorías: aquella que señala que el aborto protege la vida del que está por nacer desde el momento en que se produce la fusión de los gametos sexuales, lo que normalmente ocurre en el tercer tercio externo de las trompas de Falopio. La otra doctrina señala que el Código Penal habla de mujer embarazada, y lo estará sólo cuando el huevo cigoto anidó en el útero: si no lo hay, entonces no hay mujer embarazada, de forma tal que todas las maniobras que se realicen desde la fusión de los gametos sexuales, que puede ser en las mujeres en una diferencia de tres a siete días, serían atípicas. Factores complementarios de la acción: 1) Factor 2) Tiempo 3) Modalidades o modo de ejecutar Hay veces en que el Legislador incorpora elementos complementarios a la acción, que pueden ser o decir relación con: lugar, tiempo o modalidad de la acción, Ejemplo: • • •

art. 440 CPE, la conducta del delito de robo, su punibilidad va a depender si la apropiación fue en lugar habitado, destinado a la habitación o dependencia. Ese factor de lugar condiciona la pena. Encontramos en el infanticidio el factor tiempo: se configura cuando se mata al hijo descendiente en un plazo de 48 horas después de ocurrido el parto. Si ocurre en la hora 49, la conducta no es típica. Art 361. Respecto a la modalidad, en el caso de la violación, el acceso carnal, para que sea constitutivo de violación en la denominada violación propia, es aquel que se logra mediante fuerza, intimidación de la víctima. La llamada impropia es aquella que se produce con una menor de cierta edad, aunque cuente con el consentimiento, que no vale.

5.3.1 NEXO CAUSAL Si estamos frente a un delito de resultados, es necesario establecer lo que la doctrina denomina “nexo causal”. Nexo causal es un vínculo entre dos terminos: una acción y un resultado. Pregunta de examen. ¿El tribunal siempre debe dilucidar el nexo causal? No, porque no todos los delitos son de resultados. Hay delitos de mera actividad, donde no hay resultados. El nexo causal ha causado grandes discusiones.

Hay dos posturas: hay quienes creen que el nexo causal existe en la realidad al igual que las personas, el aire, etc. La otra doctrina considera que el nexo causal no existe en la realidad, sino que es una categoría que está en la mente del hombre. Es una forma de comprender una realidad.

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Las distintas teorías las podemos clasificar en dos grandes grupos: las teorías generalizadoras, y por el otro, las teorías individualizadoras. Hoy en día, las que se siguen son las generalizadoras.

5.3.1.1 TEORÍAS GENERALIZADORAS Las dos más importantes son: la teoría de la equivalencia de las condiciones y la teoría de la causalidad adecuada. A) TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES

Señalada por Curi, dice que todo hecho delictivo se puede descomponer en elementos, factores o circunstancias. Si se descomponen estos elementos, se puede determinar que hay elementos, factores o circunstancias, que son relevantes y otros que no, al derecho penal le interesan los relevantes. ¿Como determinar cual es relevante y cual no? Es lo que se denomina la conditio sine qua non: “la condición sin la cual no”, es decir, la condición sin la cual no se produce la conducta. Esta fórmula Conditio sine qua non, opera de la siguiente manera. Tomo un factor del hecho delictivo y lo suprimo de manera mental e hipotética: y si el resultado de sigue produciendo, entonces el factor es irrelevante. Por el contrario, si la supresión de ese elemento factor o circunstancia, trae como consecuencia que el resultado desaparece, entonces ese factor sí es relevante. De esta manera, establezco las condiciones de un resultado, y pueden ser una o varias. Esta doctrina parte del supuesto que puedo encontrar una o 100 condiciones del resultado. Esta teoría señala que cada condición que se establece, es a su vez una causa. Condición es sinónimo de causa. Esta es la doctrina mayoritaria. Consideraciones que hay que tener en cuenta:

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1. Para aplicar esta doctrina hay que respetar los hechos tal como han ocurrido, y especialmente hay que tener cuidado en lo que la doctrina menciona como curso causal o hipotético, Ejemplo: •

A se ponen de acuerdo con B, para matar a X. en términos tales que cada uno se instala en un edificio de manera tal que A dispara con un rifle a X, y si no lo mata B dispara con un rifle a X. Hay que tener cuidado con los nexos hipótesis porque si, yo retiro la acción de A, igualmente se produce la muerte, porque B de igual forma lo hubiera matado. Donde hay un curso causal hipotético, si yo suprimo la acción de A, lo que podría ocurrir no ocurrió.

2. También hay que tener cuidado con los hechos causales acumulativos, Ejemplo: • X dueño de un fundo. A, B, C, D, son sirvientes que deciden de manera personal, sin que medie acuerdo entre ellos, matar al patrón. Entonces cada uno de ellos procede a envenenarlo cada uno en una comida distinta, desayuno, almuerzo, once, cena. El tipo se come todo, se muere. Si suprimo la acción de uno de ellos, el resultado se produce igual. Este tipo de situaciones plantean un problema: si suprimo la totalidad de los factores, ¿se sigue produciendo o no el resultado? Se vuelve a la normalidad y todos pasan a ser condición.

3. Para que se pueda aplicar esta doctrina es esencial conocer las leyes de la naturaleza que están en juego. Si no se conocen, entonces no se puede aplicar esta doctrina, Ejemplo: •

si estoy en un quinto piso, dejo caer un ladrillo y le cae en la cabeza a un calvo y le parto la cabeza, obviamente me he hecho valer de la gravedad. El conocimiento que hay que tener, es básico, elemental. Saber que por ejemplo meter los dedos en el enchufe es mortal. Si no se conoce las leyes que están en juego, no se puede saber los efectos que tiene eliminarlos.

Resumen: El examen de tipicidad, va a depender de la postura doctrinaria que sustentemos, según la doctrina causalista es de carácter objetivo, por que la acción de la doctrina causalista es objetiva. En cambio en la finalista, tiene una dimensión subjetiva, porque para esta doctrina el concepto de acción no se limita al movimiento corporal, sino que también incluye la finalidad. Cuando estamos frente a los delitos de resultados surge otro elemento que analizar, el resultado. La interrogante que se plantea, es la acción que ha realizado una determinada persona es suficiente para establecer el nexo causal. Para establecer el nexo causal existen dos doctrinas, la generalizadora y las individualizadoras. Dentro de las generalizadora vimos la teoría de la equivalencia de las condiciones. Se llama generalizadora, respuesta porque parte de una base que de un nexo delictivo pueden haber 100 causas, por contrario las individualizadoras pretende descubrir la causa.

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La teoría de la equivalencia en las condiciones señala que en todo hecho delictivo se puede descomponer en elementos, circunstancias y factores (equivalencia de las condiciones). Pero en esta teoría, no todos los elementos, circunstancias o factores son importantes. •

ejemplo: En un delito de homicidio, donde Demóstenes mata a Magdalena de una puñalada en la aurícula derecha, la acción de Demóstenes de lazar el puñal al corazón es un elemento importante, ¿El color del jeans de Demóstenes cambia el hecho de que haya matado a Magdalena? No cambia nada. En cambio el puñal que le lanzo a magdalena, es jurídico penalmente relevante, porque si no lanza un puñal no la mata. Por tanto este hecho es una condición para producir el tipo penal. Pero sigue en pie, ¿Cómo determinar el nexo causal, las causas?

La doctrina anterior hasta ahora nos está dando que factor es condición, solo las circunstancias. Pero para esta doctrina el factor condicional, es causa. Por tanto en esta doctrina de equivalencia es causa. Por eso se llama generalizadora de equivalencia de las condiciones, pueden existir 100 causas, ninguna es más importante que otra, la cadena de condiciones son iguales por eso el nombre equivalencia. (Esta es la doctrina dominante) B) TEORÍA DE LA CAUSALIDAD ADECUADA

Segunda teoría generalizadora para establecer el nexo causal, es la teoría de la causalidad adecuada. Parte reconociendo que el examen que efectúa la teoría de la equivalencia de condiciones es algo correcto. Esto significa que admite que pueden existir una o 100 causas. Así también es correcta en el análisis que no todos los factores o condiciones son relevantes, por tanto hay que establecer cuales lo son, sin los cuales el delito no se configura (supresión metal hipotética). Se diferencia en que no cree como lo hace la equivalencia de las prestaciones, que toda condición es causa. El tribunal debe cuestionarse si esta condición, de conformidad a la experiencia general del Hombre, aparece como capaz de producir este resultado, si la respuesta es que en conformidad a la experiencia general del Hombre, como apta, idónea para producir este resultado, entonces se puede afirmar que esa condición es causa. Si no produce ese resultado entonces no es causa. Ejemplo: •

En un curso de la universidad al término del semestre se organiza un paseo de curso. Entonces se decide por el grupo que está conformado 15 de 45. Entonces Lucio, le pregunta a Bárbara si va, y ella contesta que si va Matías que la acosa ella no va. Entonces lucio, dice que él se hace responsable de que Matías no la acose. Y advierte que si Matías la cosa va a reaccionar violentamente. Se van de paseo, y Matías toma y la empieza a acosar. Entonces Bárbara le pega y le produce una herida de la cual brota sangre, y a la hora Matías muere, porque era hemofílico. ¿Cómo resuelve la equivalencia de las prestaciones? Si yo suprimo la acción de Bárbara, el resultado no se produce, por tanto la acción de Bárbara es condición, y por tanto es causa. ¿Cómo resuelve la teoría de la causalidad adecuada? La teoría de causalidad adecuada, establece que si bien el golpe de bárbara que produjo el corte en Matías, es condición. Pero se pregunta ¿de conformidad a la experiencia general que una herida de tres centímetros puede causar la muerte? Respuesta no. 26

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Esta misma teoría agrega, que se debe consideran el conocimiento que tenía el autor, por eso se forman dos hipótesis. En ejemplo: 1. Bárbara ignoraba la condición de Matías de hemofílico, por lo tanto el golpe es condición mas no causa. 2. Segunda hipótesis; Bárbara si sabía que Matías era hemofílico, de acuerdo al conocimiento general, un corte de 3 cm puede producir la muerte de una persona. La respuesta es sí, en este caso si seria condición y causa. Pero la doctrina dominante es la doctrina de la equivalencia de las condiciones. La doctrina de la causalidad adecuada es más normativa. Por tanto hay dos doctrinas generalizadoras: 1. Equivalencia de las prestaciones 2. Condición adecuada. La causalidad adecuada hace la siguiente reflexión. Esta condición, de conformidad a la experiencia general y, además, considerando el conocimiento del sujeto, aparece como causa de producir el resultado: es o no es causa. 5.3.1.2 TEORÍAS INDIVIDUALIZADORAS (No las sigue nadie) Las teorías individualizadoras lo que postulan es descubrir la causa, 1 causa. No tienen respaldo científico. Porque los hechos se desenvuelven en una pluralidad de variables 1. DOCTRINA DE LA CAUSA NECESARIA: Esta doctrina sostenía que una condición solo puede ser considera causa en la medida que se acredite que siempre, en cualquier tiempo y en cualquier lugar producirá el mismo resultado. 2. TEORÍA DE LA CAUSA EFICIENTE Doctrina del padre Pereda en España. Lo que hizo fue proyectar la doctrina aristotélica tomista, de la causa material, eficiente, causa final. El nexo causal, la causa, es causa de un hecho la causa eficiente. El nexo causal es la causa eficiente. Esta teoría es muy egoísta, muy corta, no permite hacer justicia. Eje: A mira por el su ventana, que ve que X viene corriendo, detrás de X, viene B persiguiéndolo con un puñal. X entra a casa de A y cierra la puerta. A abre la Puerta para que pase B, quien entra y mata a X. La causa eficiente seria B, que es quien utilizo el puñal. No se puede negar que A, tuvo responsabilidad al abrir la puerta, y su conducta también fue causa.

Con esto finalizamos, el examen que el tribunal tiene que hacer para determinar la tipicidad objetiva. La teoría causalista termina aquí.

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5.4 TIPICIDAD SUBJETIVA A la teoría finalista, de tipicidad objetiva hay que continuarla con la tipicidad subjetiva. 1. En nuestro derecho penal el legislador castiga el delito doloso, y forma excepcional el culposo. Fundamentos art. 10 numero 13

Están exentos de responsabilidad criminal: 13. El que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos expresamente penados por la ley.

2. Desde el punto de vista de la tipicidad hay que estudiar el dolo y la imprudencia o culpa. En derecho penal solo existe responsabilidad penal cuando el sujeto realiza una conducta dolosa o imprudente. Si se acredita que el sujeto que no actuó con dolo o imprudencia, no hay responsabilidad penal, lo que existe es caso fortuito. Solo responde si el sujeto actuó dolosa o imprudentemente, si no es así, es impune (saber muy bien)

Pregunta Examen: El derecho penal común, la responsabilidad no es puramente objetiva, cosa que si existe en derecho privado. Solo se responde si se acredita en el proceso que se actuó dolosa o imprudentemente. Si no se acredita el dolo o la imprudencia la conducta es Impune

3. Tercera idea olvidarse del dolo del art. 44 CC.

5.4.1 EL DOLO: El dolo está conformado por dos elementos 1. Implica conocer 2. Implica querer El dolo supone en derecho penal el ejercicio de la inteligencia y la voluntad. Por eso exige conocer y querer realizar un tipo penal determinado. Los elementos son el conocimiento y la voluntad 5.4.1.1 CONOCER: ¿Qué es lo que hay que conocer? Todo y cada uno de los elementos que integran el tipo penal de que se trata. Ejemplo: • Homicidio: para que se pueda sostener que un sujeto actuó dolosamente es necesario en el caso del homicidio que el autor sepa conozca, tenga conciencia, que la acción letal, mortal va afectar a un ser humano vivo. Si no se eso no hay dolo. Si le pegue a una persona y lo mate, pensando que golpeaba a un gato. La intensión en el ejemplo es gaticidio, no homicidio. (A tiene una chacra fuera de Santiago. A ve que se 28

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mueve el cortinaje del living se mueve. A se acerca y ve un gato, que pertenece a la vecina B. esto ocurre todos los fin de semana por 6 meses. Un fin de semana, ocurre esto nuevamente, A, aburrido de la situación toma un bate, y pega al cortinaje. Pero cuando descorre la cortina se da cuenta que no era el gato, sino que un Bebe). (Lo pregunta en el examen). • hurto; que el sujeto sepa que se apropiaba de cosa ajena, si pensaba que era propia, no hay dolo. ¿Cómo tiene que ser este conocimiento? Sabiendo que el tipo penal está formado por elementos descriptivos y normativos. El problema surge con los normativos, que pueden ser de carácter jurídico o social. El problema es que profundidad se exige para decir que alguien conocía, y que el primer elemento del dolo concurría. Un jurista alemán, Edmundo Mezger, lo que se exige es una valoración paralela en la esfera del lego o profano. Es decir, el concepto de la ley que tiene el hombre de la calle. Tratándose de un delito, los elementos normativos basta la valoración de una persona que es lego o profano, el hombre de la calle. El conocimiento que exige el dolo es actual, real y efectivo. El denominado conocimiento “virtual o potencial”, no es autentico conocimiento. •

Ejemplo del gato: podría haber conocido que había una persona, si hubiera corrido el cortinaje para saber que había una persona y no un gato. Ese conocimiento que podría haber tenido si hubiera corrido la cortina no es conocimiento.

Pregunta examen: ¿Qué es el dolo? El dolo, se configura cuando se conoce y quiere cometer la ilicitud. Implica un conocimiento, actual real y efectivo

¿Cuándo tiene que conocer? Al momento de perpetrar el hecho delictivo, un conocimiento un mes antes o un mes después no es un conocimiento que pueda configurar dolo. Considerando que el conocimiento debe ser actual, real y efectivo, los autores han dicho que de alguna manera de parte del sujeto que al momento de cometer el delito, tiene que estar pensando en los elementos del delito. Planteado así, es una situación que nunca se da. Esto fue solucionado por un jurista alemán, Platz Gumer, que sugiere que no es necesario que el sujeto este pensando en todos los delitos del dolo, el habla de “co-conciencia”, lo que él quiere decir es que los seres humanos actuamos tenemos información pero también hay una “conciencia implícita”. Esta información implícita es conocimiento. Error o Ignorancia Si el dolo supone conocer todos los elementos, si no los tiene va ser error mas no dolo. Tenemos que hacernos cargo del error o ignorancia. Este error va a ser de tipo, porque el error recae en uno de los elementos del tipo. 29

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Ejemplo: • •

se llevo la cosa pensando que era propio, cometió homicidio pensado que era gaticidio

El error de tipo se puede clasificar en: 1. Invencible: si el tribunal concluye que era un error invencible, no solo no hay dolo si no que tampoco hay responsabilidad penal. 2. Vencible: en ese caso no hay dolo, porque para que exista tiene que abarcar el conocimiento de todos los elementos del tipo. Si hay error respecto de uno no hay dolo. Sin embargo puede existir responsabilidad penal por imprudencia. (destacar el “puede”). Se dice puede, porque para haya responsabilidad penal hay que ver si existe un tipo penal, que sancione el cuasi delito. Art. 10. Numero 13.

¿Cuál es la norma o criterio para discriminar lo que es vencible de lo que es invencible? El criterio es objetivo. La reflexión que debe hacer el tribunal es la siguiente: Con el ejemplo que mata al niño y no al gato. Yo pensaba que golpeaba a un animal y termine golpeando un bebe. Alego error de tipo. El raciocinio es el siguiente, un hombre medio razonable y prudente colocado en la situación del imputado hubiere cometido el mismo error, de ser así el error es invencible. Si en este caso, que por 6 meses encontrando al gato detrás de la cortina, y no tiene nietos, cualquier hombre medio, razonable y prudente, hubiera actuado igual. Ejemplo violación impropia 362 30

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Art. 362. El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de catorce años,…

Demóstenes de 20 años, conquista a una mujer que el pensó tenía su edad y resulto tener 13 años. 5.4.1.2 QUERER: Cuando elemento volitivo querer, no hay que confundirlo con el desear. Querer implica voluntad. Se clasifica el dolo según el factor volitivo: 1) Dolo directo 2) Dolo indirecto 3) Dolo eventual Dolo directo: Concurre dolo directo cuando el hecho delictivo es la meta, el fin u objetivo. Dolo Indirecto, cuando el hecho delictivo no es la meta, aparece como un efecto o consecuencia necesaria o inevitable de la actuación. Quería matar a una persona dolo directo, en la actuación mate a 3 mas, dolo indirecto. Dolo Eventual: concurre cuando el hecho delictivo no es la meta y aparece como un efecto o consecuencia posible de la actuación del sujeto.

5.4.2 ELEMENTOS SUBJETIVOS ESPECIALES DEL TIPO DE LO INJUSTO La doctrina dice “elementos subjetivos especiales” para distinguirlo del dolo, que es un elemento subjetivo. Se llaman “especiales del tipo” porque el legislador lo incorpora al tipo. Son “de lo injusto” porque cuando el legislador eleva a delito la categoría de una conducta, porque la considera injusta. En todo tipo penal se describe una conducta “injusta”, y por eso un sector de la doctrina señala que son elementos subjetivos especiales de los injusto, porque contribuyen con su presencia a perfilar el carácter contrario a derecho del ilícito. Existen fundamentalmente por dos razones: 1. Hay veces que el legislador incorpora al tipo penal un elemento subjetivo especial para anticipar la punibilidad de una conducta Ejemplo: •

art. 106 CP3, se sanciona la conspiración. La conspiración supone el concurso de dos o más personas que preparan un hecho delictivo futuro. Se sanciona a los conspiradores. Su meta es lograr que una potencia extranjera le declare la guerra a Chile. El bien jurídico tutelado aquí es la seguridad exterior. En Derecho Penal hay actos preparatorios y actos ejecutivos. Los primeros, por regla general no se sancionan. Los ejecutivos se sancionan, porque involucran la realización del delito. En este caso del art. 106 se castigan los actos preparatorios. Es la anticipación punitiva. En este tipo penal, la conspiración se sanciona a pesar de ser un acto preparatorio, porque se realiza con la intención de obtener que una potencia extranjera le declare la guerra a Chile. Su existencia es subjetiva. Es un elemento subjetivo especial.

3

A T q d 1 l R c s e p h a i g Crt. u e 0 a o x n ue 6 t l d n . u eg a on o c epú ara uer i ac l tx r t ur e td n b e rt de an p n c j o sn daior d oe a ta rr

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La doctrina suele dividir los elementos subjetivos especiales en dos tipos: los delitos de intención, que a su vez se dividen en de resultado cortado

•

vgr: art. 106, es un resultado que sólo existe en la mente de los conspiradores.

Se llaman de intención porque se realizan con el objeto, la intención que el día de mañana se produzca ese efecto. Luego, están los delitos mutilados de dos actos, •

vgr: Fabricar entradas falsas, y luego venderlas. El legislador puede prevenir que se realice un acto. La diferencia entre uno y otro es que en el resultado cortado hay un efecto que no tiene control sobre él. En el mutilado de dos actos, el sujeto realiza una acción con la intención de ejecutar una segunda acción.

2. Porque de no existir este elemento subjetivo especial, no existiría una auténtica conducta ilícita. El sólo dolo no tiñe de ilicitud el hecho. Dolo es conocer y querer, • vgr: el ginecólogo que revisa a sus pacientes: hay conocer y querer, dolo directo. Entonces, se ha dicho que el dolo por sí solo es insuficiente. Es necesario agregar un plus subjetivo, • vgr: el delito de abuso sexual requiere de dolo Y, además, TENDENCIA O ÁNIMO LASCIVA. ¿Qué ocurre si el elemento subjetivo especial no concurre? A conducta es atípica. Recapitulando, hemos visto los delitos de intención, delitos de tendencia. ¿Qué ocurre si en un delito que exige en el tipo un elemento subjetivo especial, éste no existe? La conducta sería atípica.

5.4.3 DELITO IMPRUDENTE Serán sinónimo imprudencia, negligencia, culpa o cuasidelito. Es mejor ocupar el término imprudencia. El delito imprudente se sanciona excepcionalmente, art. 10, nº 13. No toda conducta imprudente en derecho penal lleva acarreada una sanción: dependerá de si existe o no el tipo penal respectivo. Recordemos que en el dolo, la persona podía alegar si había habido un error vencible o invencible. Si el error era vencible, entonces no hay dolo, pero puede subsistir la responsabilidad a título de imprudencia. En general, en nuestro sistema penal las conductas imprudentes que se sancionan están referidas en el art. 4904. Cuando dice “si mediara malicia”, la doctrina entiende que se refiere al 4

A E i 4 s me m c un o pe se rt. l 9 i a o s p 0 l n i q u d e . s ntr m n ici p a l t d emrd r n a e l c u oq pi r o s á ap i utje net u ae air i ca r nn , at a e oe síu r

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dolo. Sería sinónimo del dolo. La conclusión sería que los delitos imprudentes que se sancionan son aquellos que se realizan contra las personas. No toda conducta imprudente significará responsabilidad penal. 5.4.3.1 FUNDAMENTO DEL DELITO IMPRUDENTE La doctrina consiente en que hay conductas necesarias, otras convenientes, otras deseables, pero ellas siempre conllevan un riesgo o peligro. Ante esta realidad, el legislador no se puede prohibir su existencia, •

vgr: los explosivos, el transporte aéreo, las personas que necesitan operarse de apendicitis, cirugías plásticas, entre otras. Sin embargo, lo que se puede hacer es imponer un deber legal de cuidado. El delito imprudente es tal porque existe una violación a un deber legal de cuidado. 5.4.3.2 CLASIFICACIÓN DE LA IMPRUDENCIA O CULPA

A)

LEGAL

La legal, que distingue entre 1) imprudencia temeraria, que supone la violación a medidas de resguardo o cuidado groseras (por eso es temeraria), • vgr: en el Hospital de Talca, operar con taladro y las manos sucias. Hay una violación al deber legal de cuidado. 2) Imprudencia simple: La otra conducta es la imprudencia simple, que supone una violación no esencial, • vgr: maquillarse manejando. La conducta imprudente simple puede ser con o sin infracción al reglamento, • vgr: en las normas del tránsito hay reglamento. Hay actividades donde no hay reglamento, vgr: actividad médica. La normativa de un reglamento, quien la redacta lo hace pensando en lo que es cotidiano. Pero puede haber casos en que lo prudente sea violar la norma. 33

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B) CLASIFICACIÓN DOCTRINARIA

La clasificación doctrinaria clasifica la imprudencia en aquella que se hace consciente o con representación, versus la culpa o imprudencia inconsciente. 1) Consiente: La primera se produce cuando el sujeto se ha representado que como efecto o consecuencia de su comportamiento se puede derivar un hecho delictivo. 2) Inconsciente: La imprudencia inconsciente se produce cuando no se ha representado que como efecto o consecuencia de su actuación puede derivarse un hecho delictivo. ¿Cuál es más grave? Son iguales. C ) I M P R U D E N C I A C O N S I E N T E Y D O LO E V E N T U A L

En la imprudencia consciente versus dolo eventual si hay diferencia. Porque para la doctrina dominante la dimensión cognoscitiva del dolo eventual, la representación que supone el dolo eventual es exactamente la misma que hay en la imprudencia consciente. En ambos casos el sujeto se representa que como efecto o consecuencia de su actuación se puede derivar que su conducta puede incurrir en un ilícito. Por ello ha surgido el problema en la doctrina: ¿Cómo diferenciamos uno y otro? La doctrina nacional y la jurisprudencia que sigue la doctrina han optado por una salida. Han razonado de la siguiente manera: el dolo eventual es dolo, es decir, lo característico del dolo es por un lado la dimensión intelectual de representación y también la dimensión volitiva. La diferencia entre el llamado dolo eventual y la imprudencia consciente está en que el dolo supone participación de la voluntad. En cambio, en la imprudencia eso no ocurre. En dolo eventual, el sujeto se representa como que el hecho delictivo se puede materializar, sin embargo este hecho no lo frena de actuar, lo asume, es decir le da igual atentar contra el bien jurídico protegido. Si el riesgo se concreta responde a título de dolo. La imprudencia, en cambio, existe porque el sujeto se representa que como efecto o consecuencia de lo que va a hacer se puede derivar un hecho delictivo. No obstante, actuó igual, pero en este caso, si bien la persona actuó igual, lo hace confiando en que aquello no va a ocurrir. Si confió que no iba a ocurrir se le sanciona a título de imprudencia. Pero si no lo hace así, si desprecia ese riesgo, se le sanciona a título de dolo eventual. Ejemplo: •

• •

caso Lacmann. Imagínense que nos organizamos para ir de paseo a fantasilandia. Vemos los diferentes puestos de diversión. Hay un en que hay una señorita con una manzana “sea usted Guillermo Tell”. La idea es que la persona dispare una fecha. La persona piensa que es probable que no le apunte a la manzana, sino que le reviente la cabeza a la señorita. Primera alternativa, Pero piensa que si la señorita está ahí, es su trabajo, tiene un seguro, etc. entonces pienso, que más da, vengo a divertirme voy a disparar igual. En esta situación se responde por dolo eventual Segunda situación. La persona ve a la señorita, piensa que puede suceder que al disparar le de la cabeza y no a la manzana, pero piensa que aquello no va a suceder, que el va poner todo de su parte, y le dará la a la manzana. Entonces responde a titulo de imprudencia

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Si bien a Náquira esta solución le parece buena. Lo del criterio de que le de igual en el dolo eventual, y la confianza de que el hecho no va a ocurrir, pero en una postura minoritaria, a Náquira le agrega que esa confianza tenga un criterio objetivo. En el caso en cuestión si yo nunca practique arquería y mato a la señorita, respondo siempre por dolo eventual. En cambio en el mismo caso, pero yo tengo una conciencia objetiva de que el hecho no iba a ocurrir, por ejemplo yo practico arquería, entonces respondo de imprudencia. CLASE 03 – 06 - 2009 ¿Cómo se determina la violación al deber legal de cuidado? La clase pasada vimos que lo esencial de la conducta imprudente era la violación al deber legal de cuidado. ¿Conforme a que criterio se dice que este ciudadano violo o no violo? La doctrina dominante postula un criterio objetivo, que se traduce en que el tribunal se preguntará, •

vgr: ¿un conductor, razonable y prudente, habría cometido el mismo error que el inculpado? Si la respuesta es sí, entonces no hay violación al deber legal de cuidado. Si la respuesta es negativa, entonces violó el deber legal de cuidado. La conducta se contrasta con la de un sujeto razonable y prudente.

Es un criterio objetivo, porque la conducta del imputado se compara con la conducta de un hombre promedio, razonable y prudente. Sin embargo, en las últimas décadas, un sector de la doctrina alemanda ha cuestionado este criterio objetivo, y ha señalado que en algunos casos debería ser subjetivo o personal. Esto surge a partir de los médicos destacados, porque la doctrina ha dicho que si nosotros nos contentamos con el criterio del cirujano cardiovascular promedio, a ellos se debe aplicar un criterio personal, porque al ser destacados tienen una vara más alta, •

vgr: el cirujano Morales, top ten en el área cardiovascular. No se le puede aplicar el criterio de un cirujano cardiovascular promedio. Imaginemos que se prepara para operar de manera sofisticada a una persona de edad. Un día antes de la operación tuvo una fiesta y no pudo descansar bien. Entonces al llegar a la operación deciden no aplicar la intervención sofisticada, que le podía salvar la vida al paciente, sino que la típica, y paciente muere.

La doctrina mayoritaria se defiende y dice que no se trata de hablar de un cirujano promedio, sino que de un cirujano cardiovascular promedio del grupo de los top ten, y el criterio sigue siendo objetivo. Respecto a que el cirujano no hubiere dormido bien la noche anterior y llegara mal a la operación, y entonces decide no aplicar la intervención sofisticada, porque le toma más tiempo y es compleja, entonces se dice que en este caso hay dolo eventual, porque él representó a su paciente cuál era la intervención mejor, la más sofisticada y aplicó la normal. Para el doctor, si se le aplica el criterio objetivo, no se hace justicia. Porque la técnica ordinaria, la realizo bien. La doctrina dominante se defiende, diciendo que la doctrina minoritaria aplica mal el criterio. Porque lo que hay que preguntarse un cirujano cardiovascular, promedio del grupo top ten, si ese grupo hubiera actuado de la misma forma. El raciocinio del doctor, opera en base a la decisión de tiempo, lo que ocurre no es imprudencia, sino dolo. Porque el paciente recurre a él, justamente porque realiza ese procedimiento especial 35

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y el mismo recomienda ese procedimiento especial. Además el paciente paga ese doctor por ese procedimiento. Aquí hay dolo. Los delitos imprudentes, por regla general, son delitos de resultado. Lo que hemos visto ahora, si la acción es o no imprudente y el criterio que se ha señalado, es para determinar si la acción es imprudente. Pero si se trata de un delito imprudente de resultado, •

vgr: el cuasidelito de homicidio, el cuasidelito de lesiones,

son delitos de resultados, entonces el tribunal, aparte de establecer si la acción fue imprudente, debe hacerse cargo también de los resultados. La doctrina señala que el tribunal debe: 1. Establecer la existencia del resultado típico. Si se trata del delito de homicidio, el resultado típico será la muerte. 2. Establecer el nexo causal de la acción del inculpado y el resultado típico. Hay que probar que la conducta del inculpado se encuentra en relación de causalidad con ese resultado. Hasta ahí llega la doctrina nacional y la jurisprudencia. Hoy la doctrina moderna señala nuevos elementos (que se suman a los 2 puntos anteriores):

3. Establecer la imputación objetiva del resultado. Significa que hay que establecer en el proceso que el resultado típico producido es la concreción del peligro o riesgo de que era portadora la acción del inculpado, • vgr: le disparo a mi suegra, me voy pensando que la mate, pero ella esta simplemente desmallada. Se la come una anaconda. En este caso no se configura la causal. Hay existencia de un resultado típico, hay nexo causal, pero no hay imputación objetiva del resultado. Porque la causa de la muerte fue la anaconda. El resultado producido no es la concreción del riesgo producido. Esta doctrina ha llegado a sostener algo discutible: no se podría imputar objetivamente el resultado al inculpado, si en el proceso penal no se probara que si el hubiere actuado en forma diligente habría evitado el resultado (no olvidar que estamos hablando de delitos imprudentes). Ejemplo: •

La fábrica de cepillos: En Alemania. El material debe ser sometido a desinfección. Resulta que uno de los proveedores no lo desinfectó. Se enfermaron 3 operarios y murió uno. Luego se señala lo que había que hacer para evitar el contagio. Si pese a ello, se demuestra que los patógenos seguían vivos, entonces el inculpado se absuelve.

•

El anestesista: Debía aplicar anestesia a un niño de 7 años para una curación en la pierna. Había que aplicarle novocaína, se equivoco y le aplicó cocaína. Con ello el niño pasó a pertenecer al reino de las cosas. Proceso en contra del anestesista por cuasidelito de homicidio. Defensa del anestesista logra probar en el proceso que el estado morfofisiológico del menor era tan débil, que aunque le hubieren aplicado la novocaína se habría muerto igual. Absuelto.

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El farmacéutico: Don Temístocles, de 85 años se percata que le quedan dos pastillas de su medicamento. Llama a su doctor, este no se encuentra, no está. Va a la farmacia a pedir el medicamento, pero no tiene la receta. Se la pasan igual. El abuelo muere. Proceso en contra de farmacéutico por cuasidelito de homicidio. Se cita al médico y se le pregunta: “¿Si hubiera estado presente cuando le requirió Temístocles, le habría dado la receta?” Si la respuesta es afirmativa, entonces e farmacéutico queda absuelto.

Se critica a esta doctrina lo siguiente: a) No se puede valorar igual la conducta de una persona que se ajusta lo que la ley pide a la que no se ajusta. No es igual la conducta del anestesista que se confunde con la novocaína a la del que no se confunde. b) El tribunal está considerando cursos causales hipotéticos que no han ocurrido. Y debe basarse en lo que ocurrió.

5.5 TIPOS ANORMALES O ESPECIALES Hemos visto el tipo subjetivo: el dolo, la imprudencia. Pero también hay tipos anormales, •

vgr: el delito preterintencional, delitos calificados por el resultado

5.5.1 DELITO PRETERINTENCIONAL Los italianos dicen que se caracteriza porque hay dolo en el inicio y culpa, negligencia, o imprudencia en el remate. •

Vgr: El cónyuge le sirve el café hirviendo. Le quema la lengua a su pareja. Le produce tal furia que le da un golpe a la mujer, esta se cae, se parte la cabeza y muere. La conducta se inicia con dolo, conducta dolosa de lesión, porque no la quería matar: y ese fue el resultado.

¿Cómo se sanciona este tipo de casos? Para la doctrina nacional, con el art. 75 CP: la pena mayor asignada al delito más grave.

5.5.2 DELITOS CALIFICADOS POR EL RESULTADO

Este tipo especial se caracteriza porque la pena ya no depende de la conducta dolosa e imprudente, sino que del resultado que de dicha conducta se derive, aunque ese resultado no fuese ni doloso ni imprudente. Algunos dicen que hay, otros que no.

5.6 CAUSALES DE ATIPICIDAD Hay causal de atipicidad por ausencia de elementos objetivos o por ausencia de delitos subjetivos. En el caso de la dimensión objetiva, no concurren todos sus elementos. En el caso de los elementos subjetivos, el dolo o un elemento subjetivo especial. 37

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5.6.1 CASO FORTUITO. Art. 10, 8º. “El que con ocasión de ejecutar un acto lícito, con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente”. Es el caso fortuito. Lo primero que hay que analizar en esta causal de atipicidad es que el caso fortuito a que se refiere el CP es el acto humano. Supone una acción lícita ejecutada con la debida diligencia. El caso fortuito en el derecho penal implica la ausencia de dolo y de imprudencia. Recordemos que al comenzar al estudiar la tipicidad subjetiva habíamos señalado que en derecho penal se responde por dolo y por imprudencia. Si no están estos elementos, hay caso fortuito. ¿Qué ocurre si una persona comete un acto ilícito con la debida diligencia? •

Vgr: aprender a manejar. Manejo un auto en un lugar despoblado. Es un acto ilícito realizado con la debida diligencia. Lo anterior se resuelve con el art. 71 CPE: si no se reúnen los requisitos que señala el código: acto lícito con la debida diligencia, se observará lo dispuesto en el art. 490 CPE. Esto de “se observará” ha tenido dos interpretaciones: i. ii.

Lo que hay que hacer es aplicar las penas que se señalan en el art. 490 CPE. Lo que se dice es que hay que verificar si se cumple el tipo penal del art. 490 CPE, y luego se aplican las penas.

Por lo tanto, las penas en un delito imprudente no depende de si la conducta se califica como imprudencia temeraria o simple con o sin infracción de reglamento, sino que depende si el tribunal califica el hecho de crimen o si lo califica de simple delito.

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6 ANTIJURICIDAD

Recordar lo siguiente: la estructura del delito es como construir un edificio de 4 pisos. En el primero está la conducta, en el segundo la tipicidad, en el tercero la antijuridicidad. Si no podemos construir el 3º piso, quedó ya firme el primero y el segundo. Hasta ahora sabemos que la conducta es típica, es decir, esa conducta viola una norma, •

vgr: en el homicidio, se viola la norma de matar a otro.

Cuando decimos que la conducta es antijurídica viola la voluntad del ordenamiento jurídico. La conducta típica es antinormativa. En consecuencia, puede existir una conducta típica que no sea antijurídica. Esto lleva a examinar las causales de justificación.

6.1 CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN Justifican una conducta típica. Son aquellas que permiten, autorizan una conducta típica. Son las siguientes:

6.1.1 LEGÍTIMA DEFENSA Art. 10, nº 4, 5 y 6. Se puede clasificar en cuatro: 6.1.1.1 LEGÍTIMA DEFENSA PROPIA Supone que la persona tiene derecho a defender su persona o derechos. ¿Qué derechos? La vida, la propiedad, libertad sexual, honor, libertad ambulatoria. Requisitos a.

b.

c.

Agresión ilegítima: La agresión supone una conducta humana. En consecuencia, el ataque de que puedo ser objeto de parte de un animal no se configura. Puede serlo, excepcionalmente, cuando el dueño o cuidador del perro ordena la agresión. El perro pasa a ser un arma. Nótese que debe ser ilegítima. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla: La agresión puede ser actual o inminente. Es actual cuando, vgr: me están pegando. Es inminente cuando, vgr: el agresor está a metros de mí y sé que me atacarán. La reacción defensiva es sólo lo que la doctrina dice: facultades policiales preventivas: que se evite un delito o que se repele. No son sancionatorias ni vindicativas. En realidad, lo que se exige es que la acción que se realiza haya sido necesaria, es decir, es y no otra. La idea es que la acción defensiva sea proporcionada al ataque. Esto significa que la reacción defensiva de alguna forma se nivele con la agresión, vgr: la abuelita y el violador. No puede la abuela tomar un mortero y dispararlo contra el violador y matarlo. Se podrá convocar otra causal, ésta no. Es un criterio objetivo. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. Provocación es toda conducta que realiza una persona para molestar, fastidiar a otra.

Deben configurarse los tres requisitos. 39

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6.1.1.2 LEGÍTIMA DEFENSA DE UN PARIENTE Exige los mismos requisitos que la propia, pero además, señala el Código, que si se sale en defensa de mi pariente y éste había provocado la agresión, que el defensor no haya participado de la acción. 6.1.1.3 LEGÍTIMA DEFENSA DE TERCERO O EXTRAÑO Los mismos requisitos de las dos anteriores y que el defensor no actúe por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo. Este requisito ha sido cuestionado por la doctrina. ¿Qué sentido tiene que si salgo en defensa de un tercero no lo haga en función de venganza, resentimiento? Si quería que no fuera desproporcionado, entonces se rechaza por el segundo requisito. 6.1.1.4 PRESUNCIÓN DE LEGÍTIMA DEFENSA O DEFENSA PRIVILEGIADA art. 10, nº 6:

Art. 10. Están exentos de responsabilidad criminal: 6° El que obra en defensa de la persona y derechos de un extraño, siempre que concurran las circunstancias expresadas en el número anterior y la de que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo. Se presumirá legalmente que concurren las circunstancias previstas en este número y en los números 4° y 5° precedentes, cualquiera que sea el daño que se ocasione al agresor, respecto de aquel que rechaza el escalamiento en los términos indicados en el número 1° del artículo 440 de este Código, en una casa, departamento u oficina habitados, o en sus dependencias, o, si es de noche, en un local comercial o industrial y del que impida o trate de impedir la consumación de los delitos señalados en los artículos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433 y 436 LEY 20253 de este Código. Art. 1º Nº 1

Si en un juicio penal en que se mató a una a una persona se alega alguna de las legítimas defensas, quien tiene que probar los requisitos es quien la invoca. Pero aquí el legislador invierte el onus probandi, el peso de la prueba. En consecuencia, si me encuentro en esta situación, parto con los requisitos de la legítima defensa probados. El legislador los presume. Quien deberá probar lo contrario será el agresor o la familia del mismo en caso que este hubiere muerto. Las situaciones especiales son: 1) Cuando la persona rechaza el escalamiento de casa, departamento u oficina habitada: Esta situación se consagra de día y de noche. Primitivamente operaba sólo de noche. Se presume que la acción que lleva a cabo la persona está acorde a la ley. El Código exige que el que rechaza el escalamiento lo haga en los términos que señala el art. 440 CPE. La idea es ingresar a la casa, departamento u oficina habitada. Escalamiento no necesariamente supone la acción de escalar: puede haber escalamiento si ingreso a la casa por la ventana del primer piso de la casa. Además, al momento en que actúa la persona debe existir la acción de escalamiento. Entonces, si el sujeto ya entró, no existe el privilegio. Además, señala que sólo opera de noche en el caso de locales comerciales o industriales, porque en el día son lugares abiertos al público. La presunción es para la persona que impide o procure impedir la consumación de ciertos delitos: secuestro, homicidio, violación, robo con violencia o con daño en las cosas. 40

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6.1.2 ESTADO DE NECESIDAD Art. 10, 7º: “El que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca daño en la propiedad ajena, siempre que concurran las circunstancias siguientes: 1a. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar. 2a. Que sea mayor que el causado para evitarlo. 3a. Que no haya otro medio practicable y menos.”

Permite proteger cualquier derecho de la persona, al igual que la legítima defensa. Puedo defender mi persona y todos mis derechos. En el caso del estado de necesidad, el único bien que se puede afectar, menoscabar o destruir es la propiedad o morada ajena. En la legítima defensa incluso puedo llegar hasta a matar al agresor. Se le pueden afectar todos los derechos o bienes, según la doctrina. Náquira cree que no todos los derechos, pues hay uno que no se puede tocar: su libertad sexual. Requisitos: 1) Realidad o peligro inminente. Realidad de un mal. 2) Que el valor del daño sea inferior al de lo que se salva: el mal que se quería evitar contra el que se causó. 3) Que no haya otro medio practicable. La doctrina aquí señala que el estado de necesidad es subsidiario. Sólo se puede configurar como último recurso: que no haya otro medio. En cambio, tratándose de la legítima defensa no es así: el agredido puede hacer uso de la legítima defensa aunque tenga a un carabinero a su lado. El estado de necesidad no lo acepta. ¿Cuándo se afectan los requisitos que el estado de necesidad plantea? Un incendio en una casa. Justo hay un Caterpillar cerca. Lo tomo, voy y derribo el muro de la casa de un vecino en que sé que hay un extintor. Luego voy y boto la muralla de la casa incendiándose y apago el fuego. Aquí no se aplica el estado de necesidad. No se aplicó lo estrictamente necesario. PEG: ¿Qué derechos se pueden proteger en el estado de necesidad, puede ser la libertad sexual? Sí, una mujer que arranca para esconderse en una casa ajena.

6.1.3 EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER Y EL EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO Art. 10, 10º: “El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo”.

La doctrina dice que en este numeral se consagran las dos causales señaladas: cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho.

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Quien realiza una conducta típica cumpliendo con un deber, esa conducta típica está autorizada, porque se está cumpliendo con un deber, Ejemplo •

el verdugo, cuando debe ejecutar al condenado. ¿Lo hace con dolo? Sí, es una acción típica, se conoce y quiere hacer. Pero debe cumplir su cometido conforme a la ley.

En el caso del ejercicio legítimo de un derecho, vgr: el niño que bota el televisor. El padre lo castiga, y le pega. Hay un delito típico de lesión. Si se le deja encerrado en la pieza haciendo tareas el fin de semana y no se le autoriza a ir al cumpleaños de su compañero. Hay una conducta típica de secuestro, pero aquí está autorizado, porque es una sanción leve, en el sentido común. OBS NÁQUIRA: Daño es en las cosas. Lesión es en las personas. Otros casos parecidos, los deportes violentos. Son aquellos que demandan la violencia entre sí, vgr: Boxeo, Tae ewondo, Full Contact. Están autorizados, hay un derecho recíproco: hay medidas para poder evitar daños mayores: el árbitro, tirar la toalla. Están también los deportes no violentos, como el fútbol, hockey, etc. No demandan violencia.

6.1.4 CONSENTIMIENTO DEL TITULAR DEL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO La otra causal de justificación es el consentimiento del titular del bien jurídico protegido. La doctrina mayoritaria suele considerar causal de justificación esto. Otros creen que es causal de atipicidad y en otros de justificación. Sería de atipicidad cuando el consentimiento del titular es un elemento del tipo, vgr: profe que se lleva mi grabadora, yo nada digo. Consiento. Requisitos i.

ii. iii.

Bien jurídico disponible: la regla general es la propiedad, la libertad ambulatoria. Los autores suelen decir que un bien jurídico no disponible es la vida. Pero sólo respecto de ataques que provengan de terceros, porque yo podría suicidarme. Que el titular otorgue su consentimiento al momento en que el sujeto realiza la acción típica. Que tenga capacidad para disponer: No se refiere a la capacidad civil, que se gana a los 18 años. Sino que el titular tenga el grado de madurez mental para conocer las consecuencias de sus actos. Es muy difícil, vgr: el menor de 13 años que sufre un accidente en las Torres del Paine y debe decidirse si se le amputan o no las piernas, para que pueda continuar viviendo. . El derecho penal lo que hace es privilegiar la libertad de acción, si tiene la madurez para que él disponga.

Si concurren todos estos requisitos, la conducta sigue siendo típica, pero deja de ser antijurídica.

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7 LA CULPABILIDAD La culpabilidad se predica del sujeto. La conducta puede ser típica o antijurídica, sólo es sujeto puede ser culpable.

7.1 CONCEPTO Un juicio de reproche que el tribunal le formula al autor de una conducta típica y antijurídica, porque en el caso concreto en que se encontraba podría haberla evitado, y de esta manera haber obrado conforme a derecho.

7.2 FUNDAMENTOS Fundamento material de la culpabilidad Lo que se pregunta es ¿cuál es la razón o motivo que el legislador tiene para declarar culpable a un sujeto? La respuesta en nuestro medio, dominante, es la libertad de voluntad del hombre. La culpabilidad supone el mal ejercicio de la libertad. El sujeto tenía dos alternativas: violar el derecho, o actuar conforme a derecho. Por eso la sociedad lo reprocha y lo declara culpable. Esta idea de la libertad de la voluntad se ha cuestionado en Alemania en las últimas décadas y se ha señalado el siguiente ejemplo: si una persona mata a otra el 7 de enero de 2008, luego fue formalizado el 27 de julio de 2008 y el 28 de diciembre de 2008 el tribunal lo condenó. Lo que se ha planteado por esta doctrina que el derecho penal debe olvidar el principio de la libertad del hombre, porque el tribunal debería tener una máquina del tiempo para verificar el 7 de enero que el sujeto mató. Y también debiera tener un sistema para indagar en el espíritu del sujeto. Esa es la crítica. Se ha contestado que el legislador no debe tener la máquina, porque el derecho penal presume la libertad, al igual que la dignidad: en ningún tribunal se ha pedido a las personas que comprueben su dignidad. El derecho penal se basa en una definición del Hombre como libre, digno, y, por lo tanto, responsable. Cualquier organismo internacional parte de la base que el Hombre es libre, lo mismo que la mayoría de los países. Si bien se puede discutir la libertad en un plano filosófico, en materia de derecho para bien o para mal el legislador internacional, el constituyente, han hecho suya una concepción antropológica del Hombre, como ser libre, digno y responsable. Hay autores reconocidos que en vez de hablar de culpabilidad como cuarto elemento del delito, ellos utilizan otros conceptos, porque consideran que la expresión “culpabilidad” está históricamente ligado a la libertad: es por eso que prefieren utilizar conceptos como “responsabilidad”, “imputación subjetiva”. Náquira cree en la libertad y que la lucha de estos autores de sacar la libertad de la culpabilidad es una batalla perdida, porque si se mira en la teoría del delito el error de tipo vencible o invencible se hablaba de si el sujeto podía evitar o no el error; o en la omisión, uno de sus elementos, 43

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a parte del deber legal estaba la situación de si el sujeto podía o no ejecutar la acción esperada, y se vuelve al mismo concepto de libertad. El problema de la opción está en todo el derecho penal.

7.3 CULPABILIDAD FORMAL Cuáles son los elementos que conforman la culpabilidad. Dependerá si sigo la doctrina causal o la final. Causal: imputabilidad, dolo o imprudencia, exigibilidad o contexto situacional normal. Doctrina final, sus elementos son: imputabilidad, conciencia de lo ilícito, contexto situacional normal o exigibilidad. Lo primero que hay que plantearse, es que cuando se habla de culpabilidad formal nos estamos refiriendo a los elementos que integran la culpabilidad. La respuesta va a ser depende, depende de la concepción doctrinaria que se siga. Si usted sigue una concepción causalista, los elementos son uno si usted sigue la concepción finalista los elementos son otros. Si seguimos la causalista los elementos de la culpabilidad son 3: 1. Imputabilidad 2. Dolo o imprudencia 3. Contexto situacional normal (la gran mayoría de los autores le llaman: exigibilidad) En la sistemática finalista los elementos de la culpabilidad son 3: 1. Imputabilidad 2. Conciencia de lo injusto o de lo ilícito 3. Contexto situacional normal o exigibilidad La concepción causal y la final, postulan tres elementos y en el único elemento en que discrepan es en el segundo. Mientras que la concepción causal estudia el dolo o imprudencia, la concepción finalista estudia la conciencia de lo injusto o de lo ilícito, no incluye el dolo, porque el dolo lo incluye en la tipicidad.

7.3.1 IMPUTABILIDAD. La imputabilidad penal, es una capacidad general que el legislador presume en las personas mayores de 18 años. Decimos mayores de 18 años, porque hablamos de derecho penal de adulto. Si nos refiriéramos al derecho penal juvenil la definición penal seria la misma, pero las edades serian distintas. Elementos de la Capacidad: Esta capacidad general que el legislador presume, tiene dos elementos: 1) Capacidad general que se expresa, que tiene una dimensión intelectual valorativo. Este elemento intelectual valorativo se expresa en que la persona es capaz de discriminar lo lícito de lo ilícito. Efectivamente si usted le pregunta a una persona mayor de 18 años en Arica, en Iquique, en Antofagasta, en Valdivia, etc., ¿apropiarse de cosa ajena sin la voluntad del dueño es legal o ilegal? Cualquier persona dirá ilegal. ¿el darle de palos al vecino que le cae mal, es legal o ilegal? 44

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La respuesta será ilegal. ¿El matar a un ser humano es legal o ilegal? Cualquier persona dirá ilegal. Todos los autores dicen que la imputabilidad es una capacidad general. Para el profesor Naquira, el termino general se funda en que es una capacidad que las personas tienen de manera general (mayores de 18 años, general), general como sinónimo de masivo. También es una capacidad general, en el sentido de una capacidad que se tiene de manera más o menos permanente, es como la capacidad que usted tiene de hablar, cantar, o bailar. Pero también, y esto es muy importante para el profesor Náquira, cuando dice que es una capacidad general en los ejemplos planteados, porque lo que el legislador presume es que una persona a partir de los 18 años, tiene un conocimiento de lo licito o de lo ilícito en términos genéricos, en términos gruesos, en lo esencial. En contraposición a la presunción de que las personas mayores de 18 años conocen de lo licito y de lo ilícito en análisis del detalle, de lo fino. Lo que presume el legislador es esta capacidad en términos gruesos, matar, tomar cosas ajenas, violar a una mujer, darle a palos a alguien, es ilícito. Distinto seria que el legislador presumiera, que una persona mayor de 18 años, conozca de todas las conductas tipificadas como ilícitas en el ordenamiento jurídico, de todos los tipos penales que hay no solo en CP, sino en los distintos códigos, leyes especiales, delitos tributarios, etc.; porque esto no lo sabe nadie. Por eso se habla de general, para distinguir lo grueso de lo lícito e ilícito. Ejemplo: • En los delitos tributarios. Si se revisa el código tributario todos los tipos, la verdad es que pocos saben todos los tipos. En cambio lo que si sabe, es la idea general en ámbito penal tributario, la idea general es que las personas que trabajan deben contribuir al erario nacional, pero presumir que conocemos todos los tipos tributarios, no tiene fundamentos 2) Capacidad en sentido volitivo. Que se refiere a la capacidad que en general las personas tienen para auto determinarse. El legislador presume, cuando declara a las personas mayores de 18 como imputables, tiene la capacidad para reconocer el carácter ilícito, injusto, antijurídico de los hechos en términos gruesos (capacidad general en su dimensión valorativa). Pero, por otro lado tiene esta capacidad en sentido volitivo, el sujeto es capaz de auto determinarse, la auto determinación que el sujeto lleva a cabo, siempre guiada por su intelecto. Hay algo que nadie discute, la voluntad se mueve a conseguir algo, se entusiasma con algo, en la medida que lo conoce. Por ejemplo, si usted no conoce algo ¿podrá estar motivado a conseguirlo? No. Para el profesor Naquira, esto es muy discutible, pero al legislador no le queda otra. Es discutible porque, auto determinarse significa control de impulso, capacidad de auto control. Y presumir que las personas mayores de 18 años tienen todos, esta capacidad, es algo que vemos en el día a día que no se da, pero al legislador no queda otra. Entonces el legislador penal, presume la imputabilidad, es decir, esta capacidad general. Pero también esta consiente el legislador que hay casos en los cuales esta capacidad no existe. Pero como la imputabilidad se presume, quien alega lo contrario debe probarlo. Para estos efectos encontramos las causales de inimputabilidad. 7.3.1.1 CAUSALES DE INIMPUTABILIDAD 45

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1. Loco o demente Art. 10. Están exentos de responsabilidad criminal: 1° El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido, y el que, por cualquier causa independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razón. Tiene dos requisitos: 1) El que alega locura o demencia debe probar que sufre de una anomalía síquica. 2) El segundo elemento es que tiene que acreditar que como efecto de esa enfermedad se ha comprometido de forma seria y grave su capacidad, ya sea en su aspecto intelectual o en su aspecto volitivo. Basta con cualquiera de los dos aspectos para la estar en causal de imputabilidad. Para ser imputable hay que tener estas dos dimensiones, intelectual/valorativa y la dimensión volitiva. Para alegar esta causal, basta que 1 de estas dimensiones no se encuentre presente, si faltan las dos mejor aun, pero con que falte una ya se puede alegar esta causal. La locura o demencia en la doctrina ha sido interpretada de variadas formas: 1) Una doctrina dice que cuando el legislador habla de loco se estaría refiriendo a la sicosis y cuando habla de demente se estaría refiriendo a estados demenciales o al retardo metal. 2) El profe cree que esas expresiones el legislador las tomo del hombre de la calle, y no de los términos de siquiatría. El termino loco o demente son términos sinónimos, cuyo único objeto es señalar que esta exento de responsabilidad penal aquella persona que tiene o padece una enfermedad, trastorno o anomalía síquica grave, cualquiera sea la nomenclatura sicopatológica que se dé para la determinada patología. Loco demente no son expresiones técnicas, lo que tiene que probar el sujeto que la alega, es que la enfermedad cualquiera que sea haya comprometido en forma grave ya sea la capacidad general valorativa o la capacidad general volitiva, en el momento de perpetrar el delito, para que no sea imputables. Agrega el código, “a no ser que haya obrado en intervalo lucido” La doctrina dominante, considera que no existen de los intervalos lucidos, y que incluso debiera olvidarse de esta frase. El profesor no está de acuerdo con esta doctrina, porque está probado que existen intervalos de lucidez, y obrando en este periodo debe responder por los actos que cometa en estos intervalos 2. Trastorno mental transitorio (art. 10 numero 1 en la segunda parte) … y el que, por cualquier causa independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razón. Segunda causal de inimputabilidad, lo que la doctrina denomina trastorno mental transitorio, para diferenciarlo de la locura o demencia, porque se caracteriza que el estado de salud general cotidiano de vida es la enfermedad, en cambio el transitorio supone a una persona imputable, pero que al momento de perpetrar el hecho delictivo estaba en un periodo enajenación. Este estado de trastorno transitorio grave, también debe afectar a alguna de las dimensiones de la imputabilidad, ya sea en su aspecto valorativo o en el aspecto volitivo, al momento de haber perpetrado el hecho delictivo. Pero es un problema de prueba Ejemplo: • La dificultad de discriminar lo licito de lo ilícito. Piensen ustedes en un retardo mental en una persona limítrofe, usted le pregunta ¿matar, golpear o robar, es 46

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licito? Lo más probable que a pesar de su discapacidad distinga que es ilícito. Pero si a esa misma persona usted le pide que firme un papel, que es un cheque, lo mas probable es que esa persona no alcance a darse cuenta de que es un cheque, ahí el retardo afecta su capacidad valorativa, el sujeto no alcanza a discriminar si ese acto es licito o ilícito. No porque la persona tenga un retardo mental es inimputable, hay que vincularlo con el delito. Hay que vincular la enfermedad con la imputabilidad. ¿Esta enfermedad determinada afecta la capacidad o podría afectarla? Porque podría ocurrir que lo afectado es una cosa y no la otra. Ejemplo: • Paranoia celotipia. La paranoia es una especie de sicosis, que implica un delirio encapsulado. La mente del sujeto celotípico funciona bien, es “sanita”. Pero cuando se le toca el punto en cuestión (celos descontrolados, paranoicos). Este sujeto, entra y golpea a todos los hombres presentes, porque en su mente jura (de buena fe) que todos los varones presentes son amantes de su mujer. Si usted le pregunta a ese sujeto, ¿golpear a otro es licito? Lo más probable es que el reconozca que no lo es. Pero el delirio es tan grande que no puede auto determinarse frente a él, esto clínicamente se llama control de impulso, el sujeto no puede controlarse. • Epilepsia. Si se toma los anticonvulsivos es normal. Deja de tomarse los medicamento se ve en vuelto en una pelea, toma un cuchillo y lo mata. Habrá que ver eso si este sujeto tenía la obligación de tomarse los anticonvulsivos. En el fondo hay que ver la enfermedad y que sea grave, será grave cuando menoscabe cualquiera de los dos elementos. En el trastorno mental transitorio, el legislador pone un requisito, que tiene que ver con las accio libre in causa. Porque dice que solo puede alegar esto, la persona que se encuentra en un estado de enajenación transitorio por causa independiente de su voluntad. Aquí la doctrina, ha elaborado distintas hipótesis. • Embriagues o intoxicación patológica, se presenta generalmente en las mujeres, son aquellas personas que con solo beber una copa, resulta en estado de embriagues. Este sería un caso, siempre que se trate de la primera vez, se encontraría en el caso de enajenación transitoria por causa independiente de su voluntad. Si una persona que ya tiene conciencia que si bebe se trastornan sus capacidades generales, por tanto tiene la obligación de abstenerse de beber. • Intoxicación pre ordenada, existe cuando el sujeto quiere cometer un hecho delictivo y para darse animo se intoxica. En esta situación, no puede alegar trastorno transitorio. Porque esa persona libremente se intoxica para armarse de valor y cometer delito. Esta enajenación es dependiente de su voluntad, y el código solo libera cuando es independiente de su voluntad. • Intoxicación dolosa, o la intoxicación imprudente. La intoxicación dolosa es la que el sujeto busca dolosamente curarse. La imprudente es igual, porque el sujeto que estaba en el estado de enajenación que estaba comete un delito. (este es el caso del sujeto que vive con su hermana, la cual decide irse fuera de Santiago el fin de semana, y él, aprovecha la oportunidad para embriagarse. Para esto y para evitar riesgos, pone llave a la puerta del departamento y bebe. El ignoraba que su hermana le había pedido a una amiga que fuese a buscar un cuaderno a su departamento, y le había pasado las llaves. La amiga toca el timbre, como nadie responde utiliza la llave y entra. El joven que se encontraba en estado de intoxicación, la viola. Surge la pregunta ¿Por qué responde el joven?) 47

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3. Ser Menor de 18 años La tercera causal de imputabilidad es ser menor de de 18, porque el menor de 18 y mayor de 14 años se encuentra regido por un estatuto distinto de derecho penal adolecente. Solo queda por señalar, que para la concepción finalista y causalista todo lo dicho sobre las causales de inimputabilidad es lo mismo.

7.3.2 SEGUNDO ELEMENTO; DOLO O IMPRUDENCIA (CAUSALISTA), CONCIENCIA DE LO INJUSTO (FINALISTA) En la sistemática causalista el segundo elemento es dolo o la imprudencia, ya analizado en la tipicidad, ya que en esta cátedra seguimos la doctrina finalista. Por tanto nos referiremos a la conciencia de lo ilícito o injusto. Lo primero que hay que señalar es que esta idea como segundo elemento es que hay que probar que el sujeto tenía conciencia del carácter injusto o prohibido del hecho. El dolo que postula el finalismo es dolo neutro. Solo exige que el sujeto tenga conciencia de todos y cada uno de los elementos del tipo. En cambio el dolo de la concepción causalista es un denominado un dolus malus. Porque agrega a lo anterior que el sujeto tuviere conocimiento del carácter injusto e ilícito de su conducta. Este segundo elemento en la concepción finalista los causalistas lo incorporan como elemento del dolo. Como los causalistas lo exigen como elemento del dolo, el conocimiento que exigen los causalistas es un conocimiento actual, real y efectivo. En cambio los finalistas la conciencia de lo ilícito puede ser real o potencial, este segundo para los finalistas se puede configurar bien cierto que el sujeto sabia que la conducta que realizaba era ilegal o si bien no sabía se establece que el sujeto podía haber sabido. También se da por concurrente este segundo elemento si estamos frente un conocimiento potencial o virtual. Este conocimiento se trata de probar de acreditar que el sujeto sabia o podía saber el carácter de la conducta concreta que el realizó. En otras palabras, ya no basta un conocimiento genérico, como en la imputabilidad, se trata de probar que si el sujeto sabia que la conducta concreta que el realizaba era ilegal. Ejemplo: • Al sujeto lo están procesando por el delito de apropiación indebida. Hay que establecer en este elemento es que si esa conducta concreta era ilegal. No basta con la percepción genérica de lo ilegal. Esto de que el sujeto sepa o pudiera saber el carácter ilegal de su conducta nos lleva hacernos cargo del error de o sobre la prohibición. 1) Error de prohibición El error de prohibición se puede clasificar en error de prohibición abstracto o directo cuando el sujeto ignora la existencia de una norma. Ejemplo: un extranjero llega a chile, y se relaciona con un homosexual, que en su país era legal y en chile no. Por tanto puede alegar error abstracto. Indirecto o concreto: este error de prohibición se configura cuando el sujeto si bien tiene conocimiento de la existencia de la norma, cree que en el caso concreto que él se encontraba tenía una causal que lo exoneraba de responsabilidad. Ejemplo: mujer embarazada. Que termina un embarazo porque ese embarazo es fruto de una violación.

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El error de prohibición al igual que en el error de tipo puede ser evitable como inevitable. En el error de tipo era un criterio que se utilizaba para determinarlo era un criterio objetivo. En el error de prohibición, el criterio para determinar si se trata de un error evitable o uno inevitable es un criterio personal/objetivo. Que el criterio tenga que ser personal, significa que lo que el tribunal tiene que hacer es formarse un perfil del sujeto, del inculpado, y desde la base de ese perfil (pidiendo información a trabajadores sociales, a sicólogos, etc.) el tribunal reflexionar, una persona con estas características, con este grado educacional, con este roce, con este grado cultural, no sabía, pero ¿podía saber?, y eso va depender de la persona. Por eso es personal, y no objetivo, porque el tribunal no puede preguntarse ¿un hombre medio habría…? Porque lo que puede ocurrir es que, un hombre con un determinado grado educacional, social, cultural, este muy por debajo del hombre medio. Reflexionar en base al hombre medio sería injusto, porque la culpabilidad es en base al juicio de reproche personal. Razón por la cual el tribunal debe investigar cual es el potencial que tenía determinado sujeto, no el hombre medio. Personal/objetivo, en el sentido de que el tribunal reflexiona, que un determinado sujeto, con determinado grado, cultural, social, educacional, podía o no podía saber. Pero siempre desde el mundo del sujeto, no desde el mundo del hombre medio, por eso es personal. El error de prohibición es muy diferente al error de tipo. El error de prohibición consiste en que el sujeto no es capaz de darse cuenta que la conducta que realiza, es típica, antijurídica o injusta. El error de tipo se configura con faltan una o más requisitos para que un determinado tipo se cumpla. Se discutió en chile, que error de tipo era sinónimo de error de hecho, y error de prohibición error de derecho. Pero no tiene nada que ver. Porque el error de tipo puede recaer sobre hecho, o sobre derecho (que los tipos tienen elementos descriptivos y elementos normativos). El error de prohibición en cambio, recae sobre toda la conducta, el sujeto conoce perfectamente bien todo el tipo (la mujer sabe que realiza un raspaje que va a afectar la vida de un ser humano en gestación), el error es creer que en ese determinado caso, la conducta en su situación particular está permitida. Es decir, hay un error sobre la prohibición, no sobre la conducta en sí. Efectos del error de prohibición: 1) Si el error es inevitable no hay culpabilidad 2) Si el error era evitable, hay culpabilidad, ya que para que la concepción finalista la conciencia de lo ilícito puede ser un conocimiento actual o potencial. Si el tribunal llega a la convicción de que el sujeto no sabía, pero podía saber el error era evitable, y por lo mismo hay culpabilidad. Lo que si da, es que algunos autores le dan una atenuantes si el error era evitable, otro autores no le dan nada. No corre en derecho penal, lo de que no se puede alegar ignorancia de la ley, que se da en derecho privado. Fundamentos: 49

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1) Cuando el legislador declara inimputable al loco o demente, al menor de 18 años, lo hace porque parte de la base que estas personas no tienen posibilidad de saber, por ejemplo conocer el carácter ilícito del hecho. 2) Cuando el legislador admite el error de prohibición inevitable, lo hace porque llega a la convicción que ese sujeto desde su propio mundo interior no podía saber. 3) Art. 2245, referido a la prevaricación, delito que pueden cometer solo los jueces, los abogados y los peritos. Habla de la Ignorancia inexcusable, por tanto un juez, un abogado, un perito podría alegar ignorancia excusable. Si lo puede alegar un juez ¿Podrá alegarlo el hombre de la calle? Por supuesto. 27-07-2009

Culpabilidad Resumen: Es un juicio de reproche personal que la sociedad le realiza al que realiza una conducta típica, antijurídica porque en el caso concreto en que se encontraba podía haberla evitado Los elementos de la culpabilidad son la 1. Imputabilidad 2. Conciencia de lo injusto 3. Contexto situacional normal Con respecto a la conciencia de lo injusto habíamos dicho que en la concepción finalista para que alguien sea declarado culpables necesario establecer el sujeto que realizo la conducta típica y antijurídica, en caso concreto en que se encontraba, podía saber que esa conducta que realizaba era ilegal, injusto, antijurídico. En la sistemática finalista esta conciencia de lo injusto puede ser actual (real, efectiva, el sujeto al momento de actuar sabia, que lo que iba a hacer el ilegal) o bien puede ser una conciencia virtual o potencial. Es decir para la concepción finalista, da lo mismo para afirmar la culpabilidad da lo mismo si sabia o podía saber, lo que está planteando es lo siguiente, basta con probar que el sujeto podía con un esfuerzo razonable podía saber, eso se llama conocimiento virtual. Por tanto el conocimiento puede ser actual o virtual. El error de prohibición la doctrina suele clasificarlo en directo o abstracto; o indirecto o concreto. Error de prohibición directo o abstracto, se configura cuando el sujeto ignora la existencia de una norma. El indirecto o concreto se produce cuando sujeto si bien sabe de la existencia de una norma, tiene una causal que cree que le permite violar una norma. Ejemplo de este segundo caso de la mujer que su violada, sabe que el aborto es ilegal, pero cree en su caso está permitido. Error de prohibición concreto

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El problema que se plantea frente al error de prohibición es como se trata el error de prohibición, porque el tribunal va tener que resolver el problema. En este sentido la doctrina que sigue la sistemática finalista dice que el error de prohibición se puede clasificar en error de prohibición evitable o inevitable. Esto nos lleva a establecer una medida, un criterio, para que el tribunal pueda decir “esto es un error de prohibición evitable o inevitable”. Cuál es el criterio que hay que usar para resolver esto. La doctrina señala que el este criterio debe ser de carácter personal/objetivo. Esto significa que el tribunal debe formarse un perfil del inculpado. Esto significa que el tribunal pedirá informes para que le describan este sujeto. ¿Cuál es el fundamento que podemos tener para decir que se puede alegar en chile el error de prohibición?: 1. La culpabilidad es un juicio de reproche personal. La sociedad solo puede declarar culpable a un sujeto en la medida que le pueda reprochar lo que ha hecho. Solo le puede reprochar a alguien lo que ha hecho en la medida que ese sujeto sabia que lo que hiso era ilegal. que el sujeto sepa. 2. Las causales de inimputabilidad, el loco el demente, el trastorno mental transitorio, ¿a alguien se le ocurre reprocharle a un loco? Por eso la ley lo declara exento de responsabilidad. Una causal de inculpabilidad es la minoría de edad, por lo mismo, este elemento supone que para que la sociedad pueda reprochar es necesario que esa persona tenga el fundamento de conocimiento de lo que está haciendo o que tuviera la posibilidad de saber. 3. Fundamento positivista. En nuestro sistema penal puede alegarse el error de prohibición art. 224 sobre la prevaricación. Solo tengo responsabilidad si la sentencia que dicte fue por ignorancia inexcusable, si fue ignorancia excusable, no tengo responsabilidad. Efectos del error: Si el error de prohibición el tribunal lo declara inevitable, porque llego a la conclusión que el sujeto en el caso concreto en que se encontraba no podía saber la significación ilegal de su conducta, el efecto es que no hay culpabilidad, porque no se ha podido establecer el segundo elemento de la culpabilidad que es conciencia de lo injusto. Si el tribunal declara que el error es vencible, evitable, superable. El efecto es que (el sujeto podía saber), el segundo elemento de la culpabilidad conciencia de lo injusto, se da por concurrente porque si bien no sabía, pero el sujeto conforme a su perfil podía saber, este segundo elemento se da por concurrente, en forma real (sabia) o potencial (podía saber).

7.3.3 3ER ELEMENTO DE LA CULPABILIDAD: CONTEXTO SITUACIONAL NORMAL O EXIGIBILIDAD. El profesor prefiere el primer nombre porque:

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1) El termino exigibilidad no es el más correcto porque, la culpabilidad está formada

por la imputabilidad, por la conciencia de lo injusto y por la que la doctrina dominante llama exigibilidad. Sin embargo, en Chile las causales de inimputabilidad, locura demencia, trastorno mental transitorio, menor edad, o si tomamos la causal del segundo elemento que es el error de prohibición inevitable, vemos que hay un común denominador. En nuestro país ni el loco, ni el demente, el que protagonizó un trastorno mental transitorio, ni el menor edad, ni el sujeto que cometió un hecho delictivo e incurrió en un error de prohibición inevitable, tiene responsabilidad. Porque, la sociedad considera, que a estas personas, la sociedad les puede exigir una conducta ajustable. Si eso es así, todas las causales que eliminan la culpabilidad tienen este común denominador, la sociedad no les puede exigir a su protagonista que hubiera actuado conforme a derecho. En consecuencia denominar al tercer elemento de la culpabilidad, exigibilidad es confuso. Por tanto es mejor decir contexto situacional normal. 2) Este tercer elemento dice relación con el escenario con el contexto, con la situación objetiva en la que el sujeto protagonizó la conducta delictiva. Cuando hablamos de imputabilidad, y hablamos de error de prohibición, es un problema que surge dentro del sujeto, cuando nos referimos al contexto situacional normal, es un problema que surge en el escenario, en la situación en la que el sujeto se encuentra. Ejemplo: •

Un sujeto director de colina 2, sale de su casa y es interceptado por 6 sujetos, que lo toman, y le dice que debe liberar a sus compañeros terroristas, que están en su establecimiento penal, de lo contrario mataran y violaran a su mujer e hijas. Por lo cual el director libera a los delincuentes. El director, ha realizado un conducta típica, la conducta no está justificada, el director es imputable, tiene conciencia de lo injusto. El director entonces puede encontrar justicia en este tercer elemento de la culpabilidad, contexto situacional donde el realizo la conducta típica y antijurídica, era anormal, excepcional por la amenaza o acción grave, seria que lo afectaba.

La misión del derecho penal, no es que los ciudadanos nos transformemos en héroes o santos, no tienen por misión que cada persona para respetar la norma tenga que sacrificar su vida. 7.3.3.1 CAUSALES QUE ELIMINAN EL CONTEXTO SITUACIONAL NORMAL (SON 4):

1. Art 10. CP “el que obra violentado por fuerza irresistible o …” 2. Art. 10 CP “…impulsado por miedo insuperable” 3.

Art. 17 CP

4. Obediencia Debida 52

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1. Fuerza irresistible: El primer problema que se ha planteado en nuestra doctrina es bajo la expresión fuerza irresistible, ¿Qué modalidades, clases, de fuerza puedo yo incluir? Cuando hablábamos de la fuerza podíamos distinguir la bis absoluta y la bis compulsiva. La absoluta, no hay acción. La acción es el movimiento corporal voluntario. En cambio la compulsiva, es aquella conducta que un sujeto realiza en forma voluntaria pero no libre. Las causales suponen conductas voluntarias pero no libres, por tanto el problema es que formas de fuerzas puedo yo englobar dentro de lo que el código llama fuerza irresistible. Aquí hay dos posturas: a) Si la ley no distingue, el intérprete no tiene porque distinguir, razón por la cual, puedo incluir dentro de la fuerza tanto la bis absoluta como la bis compulsiva. b) Para el profesor Naquira, la opinión anterior es discutible. Porque cuando el

código habla de fuerza irresistible, solo puedo incluir la bis compulsiva, y no la absoluta. Razones: i.

Al observar el art 10. Se llega a una conclusión de que todos los números del articulo 10 suponen la realización de una acción autentica. Al decir “está exento de responsabilidad criminal:” solo tiene sentido en declarar que alguien está exento por algo que ha hecho, no tiene sentido que el código diga el está exento de responsabilidad el que no ha hecho nada.

ii.

Si el legislador hubiera tenido la idea de bis compulsiva y bis absoluta, hubiera dicho “el que no realiza acción”

iii.

Si el legislador quiere incluir la bis absoluta, hubiera dicho “el que obre violentado…” al decir obra, se refiera al que actúa

Diferencias entre fuerza irresistible y miedo insuperable: La fuerza irresistible supone, que la persona está siendo objeto de tortura. La acción que realiza el sujeto ha sido fruto, consecuencia de un acontecimiento grave. La persona que en su cuerpo experimento violencia. Por agrega la segunda causal, miedo insuperable, que es para el o para un tercero. 2. Miedo Insuperable: El miedo existe siempre que el sujeto experimenta temor de un daño serio para él o para un tercero. En cambio la fuerza es solo respecto de él “el que obra violentado”. El miedo es la amenaza de un mal, que puede afectar al que obra directamente, o un tercero distinto del que obra. Por eso código dice el que obra violentando, en cambio dice el que obra impulsado por miedo insuperable. Lo que el sujeto hace, es para evitar que la amenaza se concrete. La fuerza supone violencia, real y efectiva, y el miedo es amenaza de tortura. 53

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Tanto la fuerza como el miedo tienen un común denominador, y es que la fuerza tiene que ser irresistible y el miedo tiene que ser insuperable. El problema surge, en establecer, los criterios, los parámetros, para decir esto es insuperable, o esto es irresistible. La doctrina está dividida a) Doctrina dominante: sostiene que el criterio para establecer lo que es insuperable o lo que es irresistible es un criterio objetivo. Es decir, solo se puede considerar irresistible o insuperable, si el hombre medio colocado en la situación del actor habría considerado ese daño o esa amenaza como irresistible o insuperable. b) Naquira: considera el criterio anterior errado. Sostiene que el criterio, debe ser personal. La culpabilidad es un reproche personal. El contexto situacional es elemento culpabilidad, siendo un elemento de la culpabilidad, porque cambiar el criterio a objetivo, si en todas las otras es un criterio personal/objetivo. No se pide que el hombre medio está loco, sino que el que actuó lo haya estado. Por otro lado el miedo, es eminentemente personal. Lo que asuste a una persona no tiene porque asustar a otra. Ejemplo: •

Caso de la profesora de natación, que enseña a niños de 7 a 10 años. Un día uno de los alumnos se cae a la piscina. La profesora procede a ir al rescate del niño. Pero se encuentra en el camino con una araña, a las cuales tiene fobia. Cuando logra pasar, el alumno ya está muerto. Pregunta: a realizado conducta homicida es típica, en el sentido de omisión, no realizo la acción que debió haber realizado. Culpabilidad: es imputable, tenía conciencia de lo injusto, en el contexto situacional normal, ella alegara miedo. Si se le aplica el criterio de la primera doctrina la reflexión que habría que hacerse, es un ¿un hombre medio razonable y prudente colocado en la situación de la profesora, se queda petrificado por que ve una araña?

La única forma de ser consecuente con el código, es considerar que el miedo es personal. Por tanto hay que evaluarlo con un criterio personal. 3. Tercera causal art 17:

Art 17 parte final6 aquí el legislador a consagrado aquí una situación objetiva de irresponsabilidad respecto de aquellas personas que hayan desarrollado conductas como encubridores. El legislador no puede ir en co9ntra de las leyes de la naturaleza, una de esas leyes es la solidaridad filial consanguínea. El legislador penal dice que el encubridor que encubra un familiar, no tiene responsabilidad. Por ejemplo:

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Art. 17 (parte final) E s 54

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El caso de la mujer que recibe a su padre, que viene siendo asediado por la policía por narcotráfico. Ella alegara, que no podía negarse encubrirlo porque era su padre.

La situación anterior exime según el art 17. De responsabilidad penal, salvo que la mujer se encontrara en el número 1 del mismo artículo7. Siguiendo el ejemplo anterior: •

La misma mujer le dice a su padre que antes de irse, le pide a su padre que le deje, parte de las drogas y dinero. En este caso se encuentra en el número uno, porque no es la solidaridad filial consanguínea, lo que la hace encubrir a su padre.

El profesor, no cree que este articulo sea un caso de no exigibilidad, sino que le parece más relativo al art 4898. Aquí el legislador penal tomo una política, en opinión del profesor equivocada. La idea del legislador es evitar que entre los parientes, cónyuges, etc. se querellen, atentando así la unidad familiar. Por tanto no tiene acción penal, a lo más acción civil. •

Este es el caso del marido que deja $70.000 pesos en su pantalón. Su mujer al ordenar ropa los encuentra, saca $30.000, y le regresa el resto.

La idea del legislador, es que tratándose de estos casos ¿Cómo le iba a dar acción penal al marido? Para el profesor este artículo es sumamente injusto. Por ejemplo: •

Mujer que tiene fortuna, que deja la administración de sus bienes a su marido. El marido lo administra de forma tal, que todo para él, y para ella nada. Cuando ella quiere corregir la situación, va donde el abogado, y se encuentra que no tiene acción por el 489.

•

Los hermanos que tenían una sociedad, administraba por el mayor quien deba una cuota mensual a los otros hermanos. Un día decide que no les paga porque le debe. Es apropiación ilegal, pero al ser hermanos por el 489, no tienen acción

Para el profesor, la idea del legislador de no atentar contra la unidad familiar, es romántica. Porque cuando ocurren este tipo de casos de unidad familiar ya no queda nada. El caso primero de la mujer que saca $30.000, no es la regla, el marido no se va a querellar contra ella. El de la mujer, y el caso de los hermanos, es distinto. El 489, deja a estas personas en completa indefensión. 4. Cuarto caso “obediencia debida” La obediencia debida, también llamada el cumplimiento de ordenas antijurídicas, normalmente suele tener lugar en el ámbito castrense, y en el poder judicial. Donde el inferior tiene que cumplir lo que le dice el superior. Lo que ocurre es que en situaciones de este tipo, el que tiene menos poder debe cumplir lo quie dice el superior.

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En nuestro sistema existe lo que se denomina obediencia con representación, es decir el militar (soldado raso) el coronel le dice haga esto, el debe hacerlo. Si se percata que lo que le están ordenando es algo ilegal, tiene dos opciones: 1) Si el no quiere asumir la responsabilidad de lo que le están pidiendo que haga, tiene la obligación de representarle al superior la ilegalidad de la orden. Y si el superior, insiste en su orden, el podrá cumplirla puede cumplir sin responsabilidad alguna 2) Si se da cuenta que la orden es ilegal pero no la representa, y la ejecuta, el asume la responsabilidad igual que el superior. El representar la ilegalidad de la orden tiene un límite. Si el superior que da la orden no tiene facultad para darla de ninguna manera, el inferior no puede cumplirla. No tiene nada que ver con la gravedad de la conducta, sino con la capacidad que tiene el superior para dar esa orden.

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8 CIRCUNSTANCIAS QUE MODIFICAN LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL 8.1 CIRCUNSTANCIAS QUE MODIFICAN LA CULPABILIDAD O EL INJUSTO

8.2 LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES 8.3 LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

8.4 LAS CIRCUNSTANCIAS MIXTAS

9 EL DELITO OMISIVO 9.1 CONCEPTO DE OMISIÓN 9.2 DISTINCIÓN ENTRE COMISIÓN Y LA OMISIÓN 9.3 DELITOS DE OMISIÓN E IMPROPIA 9.4 EL PROBLEMA CONSTITUCIONAL DE LOS DELITOS DE OMISIÓN 9.5 LOS FUNDAMENTOS DEL DEBER ACTUAR EN LOS DELITOS DE OMISIÓN 03-08-2009

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10 ETAPAS DEL DESARROLLO DEL DELITO O ITERCRIMINIS Itercriminis: proviene del latín. Iter: camino, ruta. Criminis: delito. Camino del delito. En general cuando uno se plantea esto de las etapas del desarrollo del delito, todos los doctores partes diciendo que el hecho delictivo surge en la mente del sujeto. Es decir, le surge en el plasma de su conciencia la idea de perpetrar un hecho delictivo. Por ejemplo; al alumno que se le ocurre estrangular al profesor. La persona medita, pondera, luego resuelve en realizar un delito. De lo cual de la idea se toma la decisión. Mientras ocurra en el mundo interior para el derecho es irrelevante. Al derecho penal le interesa cuando esa idea se proyecta al mundo real externo. El que comunique su decisión delictiva, puede ser relevante o puede que no lo sea, dependerá del delito del que se trate, es decir depende de la naturaleza del hecho delictivo. Ejemplo: •

Insultar a alguien, el solo hecho de verbalizar esa expresión, esa persona ha consumado el delito de injuria, porque la naturaleza del delito de injuria le permite a la persona consumar el delito, porque el delito de injuria está tipificado como toda expresión diferida, o acción ejecutada en deshonra, descredito o menosprecio de una persona.

Hay veces que el legislador exige aparte del dolo, un elemento subjetivo complementario, los llamados elementos subjetivos del tipo------. Tratándose del delito de injuria, la doctrina dominante sostiene que: para injuriar a alguien es necesario no solo conocer y querer decirle al sujeto un improperio (conocer + querer = técnicamente dolo). Sino que además, dice la doctrina dominante que se que se requiere un plus subjetivo complementario, que se suma al dolo, que sería “animus injurianti”. El profesor Náquira, no cree que lo del “animus injurianti” sea siempre necesario. Porque es perfectamente factible injuriar a una persona sin animus injurianti. Hay casos en que la injuria puede ser puramente objetiva. Al manifestar algo se puede cometer un delito, como en la injuria, en el delito de amenaza. El delito de amenaza consiste por ejemplo; en manifestarle a otro clara, inequívocamente y en forma seria que le ve a comprometer en su integridad personal, en su vida, etc. Otro ejemplo; cuando usted declara en un juicio falsedades, delito de falso testimonio, es verbal y con su palabra consuma un delito. En consecuencia hay veces que se puede consumar un delito con la simple manifestación verbal, pero eso depende de la naturaleza del delito. En consecuencia, las etapas del desarrollo si bien se inicia en la mente del sujeto, al derecho penal solo le toma interés cuando esto se proyecta al mundo real. Es por eso que la doctrina suele diferenciar, en el intercriminis, los actos preparatorios y los actos ejecutivos. Como una forma de diferenciar. En el proceso de ejecución entonces los actos pueden ser: 1. Actos preparatorios 2. Actos ejecutivos En nuestro país el profesor Mario Garrido, ha criticado esta distinción que hace la doctrina, diciendo que esa denominación no la utiliza el código. En efecto el código no habla de actos preparatorios, ni tampoco habla de actos ejecutivos. Mario Garrido sostiene, que la distinción habría que hacerla entre actos dolosos y no dolosos. El sostiene que desde que el sujeto toma la decisión por ejemplo, de matar, todos los actos que realiza desde ese momento, serian dolosos. 58

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Para Náquira, eso tare un problema porque primero es acuñar una distinción que a los autores en general no le gusta. Lo que ocurre es que don Mario tiene razón cuando señala que el código no habla de actos preparatorios y actos ejecutivos. Pero tiene razón en parte. Por ejemplo art 7 CP9 (de memoria). •

Cuando se refiere a la tentativa: “da principio a la ejecución”. ¿Cómo llamaría usted a los actos que dan principio a la ejecución? Actos ejcutivos.

La distinción que hace Mario Garrido, es peligrosa. Por ejemplo: decido matar a alguien, y a partir de ahí es la idea que me lleva a comprar una escopeta. Para Garrido este acto es doloso. Pero advierte que habrían actos dolosos impunes, y actos dolosos punibles. Pero es mejor la distinción entre actos preparatorios y actos ejecutivos. Características: En nuestro sistema los denominados actos preparatorios por regla general son impunes. Ejemplo: •

Yo he resuelto matar a mi suegro y he decido comprar una escopeta. Y la compro para dispararle a mi suegro. Ese acto es un acto preparatorio y por lo mismo impune. El código lo que sanciona a titulo de homicidio (art. 391 CP) es la muerte real y efectiva de un ser humano.

La tentativa y el delito frustrado, que están tipificados en el art. 7, parte de la base que lo único que es sancionable hasta ese punto es el delito consumado. Sin embargo, en este artículo, tipifica además de la consumación dos formas vinculadas a la consumado, que son la tentativa y delito frustrado. La tentativa y el delito frustrado son extensión de punibilidad, de no existir el artículo 7 no se podría sancionar el delito frustrado y la tentativa. Importancia de saber el art. 7. Típico error: ¿Qué es la tentativa? La tentativa es cuando, el sujeto principia la ejecución del delito pero no lo termina. ERROR. La tentativa, es una extensión de punibilidad del crimen o simple delito (art. 7), por tanto las faltas quedan fuera (art. 910) (respuesta correcta)

10.1 ACTOS PREPARATORIOS: Los actos preparatorios son impunes, porque no implican un grado de peligrosidad relevante, y el derecho penal no está para cosas pequeñas. De forma tal que no da lo mismo en un juicio penal discutir que un acto que realizo su cliente es preparatorio o ejecutivo. Porque si es preparatorio es impune, si es ejecutivo la cosa cambia. La regla general es que sean impunes los preparatorios, pero hay excepciones. Actos preparatorios punibles: 1. Delitos preparatorios:

9 10

Art. 7° Son punibles, no sólo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y latentati a v . L A f s ca ó e rl st oas 59

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Son actos preparatorios que el legislador ha tipificado como un delito, pero su naturaleza intrínseca no cambia. Ejemplo: • en delito contra la propiedad es punible la persona que es sorprendida portando utensilios que usualmente se utilizan para perpetuar delitos. Ejemplo, ganzúas, diablitos, herramientas. El legislador se anticipa antes de que perpetúe el delito, es un acto preparatorio para robo, tipificado como delito. • el que lo sorprenden portando bombas. Sigue siendo un acto preparatorio, para integrarse a una manifestación, pero elevados a carácter de delito.

Características de los delitos preparatorios Solo se sanciona la modalidad consumada, no es posible sancionar la tentativa de un delito preparatorio. No se sanciona la participación, solo se sanciona al autor

2. Conspiración y Proposición para cometer un crimen (Art. 8 de memoria)11: Aquí también hay dos conductas constitutivas de actos preparatorios que están tipificadas de forma expresa, la conspiración y proposición. Se sanciona sobre delitos que el legislador estima sumamente grave, por el bien jurídico involucrado, como por ejemplo delitos que atentan contra la seguridad exterior o interior del estado. No existe la sanción por la conspiración o proposición para cometer robo, estafa, u homicidio, la conspiración para estos casos si bien puede darse, es impune. Porque los actos preparatorios están lejos de la consumación, pero en estos casos, dada la envergadura del delito, el legislador se anticipa y los sanciona. a) Conspiración: La naturaleza jurídica de la conspiración hay dos doctrina, la doctrina dominante sostiene que la conspiración es una especie de coautoría anticipada. Es decir, es un grupo de personas que se comprometen a protagonizar en un futuro un delito determinado, todos serán autores. Nos hemos distribuidos roles, o funciones en el delito que mañana cometerá este grupo. La postura minoritaria, sostiene que la conspiración es una especie de inducción reciproca. En consecuencia la conspiración es un acurdo, un plan común, y en ese plan todos los que van a participar tienen un rol. Solo nos hemos puesto de acuerdo en lo que cada cual va hacer. Es un proyecto. b) La proposición: No existe en nuestro sistema sanción para la proposición de un homicidio, etc. Cobra relevancia cuando se trata de delitos como la seguridad interior o exterior del estado. El concepto lo da el código, (art. 8) hay dos personas proponente y a la persona a quien se lo propone. 11

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El código dice “el que ha resuelto cometer”, dos hipótesis, i.

yo he resuelto que se debe protagonizar el 19 de septiembre un sublevación armada, y propongo, en esta hipótesis ando buscando gente, socios.

ii.

yo opino que la solución es una sublevación armada, y por tanto los convoco a que ustedes cometan una sublevación. Personalmente el profesor, dice que en este segundo caso no hay proposición, porque aquí no es el proponente, el vende la idea, porque él no ha resuelto cometer.

No es lo mismo el que anda buscando socios, que el que anda llamando para que otros cometan un delito. Esto no se lo plantean las autores nacionales. En el caso de la proposición, existe, esta consumada, en el momento en que el proponente formula su propuesta aunque él o las personas a quienes se lo ha propuesto no la acepten. No depende de que las personas que le propongan las ideas delictivas las acepten. Cuando yo propongo a un grupo de 12 el que nos juntemos y protagonicemos una sublevación armada el 19 de septiembre, la proposición cambia de naturaleza, y se transforma en conspiración.

En el art. 8 hay un beneficio muy importante que está en la parte final. El legislador a contemplado una causal exime de responsabilidad por la figura de la proposición o conspiración. La doctrina ha hecho una interpretación de la que el Profesor Náquira difiere. La doctrina sostiene, que esta exención de responsabilidad está referida al delito que los conspiradores pensaban ejecutar el día de mañana, y no la conspiración propiamente tal, la razón jurídica que da el profesor Echeverri, es que no puede respecto de la conspiración propiamente tal porque esta ya esta consumada. Como esta consumada es imposible deshacerla. Según el profesor, el desistimiento está referido a la conspiración misma, razones: •

El delito de sublevación que fue materia acordada es solo un proyecto una idea, y en derecho penal hay un sacrosanto principio que dice “no hay delito de mero pensamiento”, todo delito exige un elemento material, la conducta. Cuando se conspira, lo único que se ha hecho es acordar un plan a ejecutar a futuro, pero hasta el momento es un acto preparatorio. El delito propiamente tal es una idea, y no se puede sancionar por ideas. La idea de sancionar de responsabilidad penal, es de algo que se ha hecho, y lo único que se ha hecho hasta ahora, es conspirar, es la idea.

•

Además el código dice, “exime de toda pena por la conspiración…” ahí queda claro que se refiere a la conspiración.

•

La conducta típica que se ha protagonizado es la de conspiración, y no la sublevación armada, que aun no se concreta. Necesito quedar exonerado de algo que he hecho, que es típico y antijurídico.

En concreto lo que importa para gozar de este beneficio, es la eficacia para impedir el hecho delictivo, por ejemplo la sublevación armada. 61

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10.2 ACTOS EJECUTIVOS

Los ejecutivos se dan tanto en la tentativa como en el delito frustrado. 10.2.1.1

LA TENTATIVA:

Concepto: La tentativa, es aquella etapa del proceso ejecutivo que esta más alejada de la consumación. El código define la tentativa (de memoria art. 7). “Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento.”

La tentativa existe gráficamente bien sea que el sujeto ha recorrido todo y solo le falte un último acto, o bien el sujeto comenzó y le faltan muchos actos. Características: La característica de la tentativa es que la acción está incompleta, en cambio en el delito frustrado la acción esta completa. El común denominador de ambas modalidades es que en una porque la acción está incompleta, en la otra porque la acción a pesar de estar completa, no hay resultado. Ejemplo: •

Tentativo de homicidio, el sujeto inicio una acción típica, pero esta incompleta.

•

Delito frustrado de homicidio, el sujeto ha realizado toda la acción pero el resultado no se produjo. Por ejemplo dispare, pero no le llego a la víctima, la acción esta completa.

•

En la tentativa no he disparado aun. En ambos no hay resultado.

El problema que plantea la tentativa son muchos, la tentativa solo se configura respecto de un crimen o simple delito, en relación con el art. 9 que dice que las faltas solo se sancionan de hechos consumados. Tipo de la tentativa: El tipo, como todo tipo en la sistemática finalista, hay un tipo subjetivo y un tipo objetivo. a) Tipo subjetivo: La doctrina sostiene que subjetivamente la tentativa requiere dolo. Hasta ese punto la doctrina es unánime. La discusión comienza, en qué tipo de dolo. Hay dos posturas, una el profesor Echeverri se convenció de lo que dijo Curi, el dolo que puede animar la tentativa es el dolo directo, y nunca dolo eventual. Dos argumentos 62

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i. Cuando alguien intenta algo, ese algo siempre es la meta, el fin o el objetivo de la persona. Si hablamos de tentativa de homicidio, la idea que subyace es que esa pretendía consumar la acción de homicidio. Si eso es así, si cuando alguien intenta hacer algo y no lo logra, el único que calza es el dolo directo, porque en el dolo directo, el dolo es el fin, la meta el objetivo. En dolo eventual se configura si el sujeto se ha representado que como efecto, o consecuencia de su acción se puede derivar un hecho delictivo. Dicha representación, no lo inhibe no lo frena. El que protagoniza dolo eventual nunca es su meta el hecho delictivo, nunca es su meta matar.etc. Para el profesor Náquira tiene razón, en este punto, pero no está de acuerdo. ii. Este segundo argumento que da, es de texto. Cuando el legislador penal cuando define la tentativa, “hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución de un crimen o simple delito por hechos directos…” dice hechos directos El profesor Náquira difiere, cuando el profesor Curi habla de que una persona intenta alcanzar algo, ese algo es siempre la meta el fin u objetivo, tiene toda la razón. Pero el esta razonando con una meta de corte puramente sicológico. Acontece que el dolo que está conformado por un querer. Pero el querer del derecho penal, no es un querer sicológico, es un querer normativo. El querer del derecho penal es una creación de la doctrina penal, que ha dicho que el dolo se clasifica en dolo directo, indirecto y eventual. Que el dolo si bien tiene un factor cognoscitivo y volitivo, el querer para esta clasificación, en dolo directo es porque en el hecho delictivo la meta, fin u objetivo. En el dolo indirecto, ese querer se expresa porque el sujeto se ha representado que como efecto, consecuencia inevitable, de su actuar es la consumación de un hecho delictivo. La doctrina dice, que quien así se representa, yo no puedo menos que interpretarlo como que también lo quiso. En dolo eventual la doctrina dice algo parecido, que como efecto o consecuencia de lo que el sujeto iba a hacer se podía producir un hecho delictivo, no obstante dicha representación no lo frena, no lo detiene. La doctrina, interpreta esta actitud sicológica del sujeto, acepto en su voluntad la posibilidad de concreción de ese delito, y si eso se concreto yo se lo imputo. El segundo argumento del profesor Curi, es que el legislador habla de hechos directos. El profesor Náquira opina que cuando el legislador habla de directos, se está refiriendo a la dimensión objetiva de la tentativa, no la subjetiva. Por varias razones: •

Primero porque habla en plural “hechos” si fuera una referencia a la dimensión subjetiva, la pregunta es: ¿Cuántos dolos tiene que tener el sujeto? Uno y el mismo. Entonces la pluralidad se explica porque la tentativa suponme que la acción típica usted la puede fragmentar, dividir, en partes. Por eso el legislador agrega por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemente, para la conclusión. En consecuencia cuando el legislador habla de hechos se refiere a la dimensión objetiva, no subjetiva.

•

El profesor Curi, que sigue la sistemática finalista, cuando el tiene que explicar y tomar partido en el problema de: ¿Cómo diferencio el dolo eventual de la culpa consiente? El problema surge en que en ambas situaciones, dolo eventual y culpa consiente, el sujeto se representa que como efecto o consecuencia de lo que va a hacer, puede sobrevenir un hecho delictivo, y como en ambos es lo mismo surge el problema. El profesor Curi sigue en esta

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materia la doctrina de la voluntad. Recordemos el caso lacman 12, cuando el sujeto se representa con la posibilidad de perpetuar un delito pero le da lo mismo. El profesor Curi dirá como la mayoría de la doctrina, dolo eventual. El sujeto no tiene como meta cometer el delito, pero le da igual. En este caso: ¿la tentativa puede comenzar con dolo eventual? Si. El sujeto lanza la flecha y mata a la señorita, hay homicidio consumado. ¿es un homicidio doloso o imprudente? Doloso. ¿con que dolo? Dolo eventual, porque no era la meta matar a la señorita, era solo una posibilidad. •

Supongamos gráficamente, que comienza la conducta típica tentativa de homicidio es un automóvil llamado “tentativa” conducido por el piloto llamado “dolo directo”. Para el profesor Curi, recordemos la tentativa solo puede estar animada por dolo directo, no por dolo eventual. Si se sube un piloto llamado dolo eventual el auto no parte. En este caso hay 4 etapas, en la primera etapa el auto solo puede ser conducido por dolo directo, si se sube el solo eventual el auto no camina. En la etapa dos, lo mismo. En la tres lo mismo, así hasta la 4. En conclusión la doctrina del profesor Curi nos está llevando a que todos los delitos dolosos consumados, admiten solo dolo directo. Por eso el profesor Náquira difiere, porque entonces no tiene sentido el dolo eventual, porque solo es admisible el dolo eventual. 10-08-2009

Resumen: Si el delito exige requisitos especiales, tienen que concurrir en el autor sino, no se daría la tentativa. Elementos subjetivos especiales como: la tendencia lasciva, o bien el ánimo de señor y dueño. Nadie puede intentar cometer un delito contra la propiedad sino tiene el ánimo de señor y dueño. Dimensión objetiva de la tentativa: Este es un tema complejo, en que la doctrina ha formulado diversas teorías, que simplificaremos. En consecuencia, el primer problema con que nos encontramos en el ámbito de la tentativa es: ¿Cómo diferenciar un acto preparatorio de un acto ejecutivo? O ¿Cómo diferenciar un acto ejecutivo del que no lo es? Esto no es menor, porque como ya se ha estudiado, el artículo 7, define la tentativa diciendo que la tentativa supone principio de ejecución. En consecuencia el problema consiste en: Este acto que el tribunal tiene que calificar, enjuiciar, ponderar, estimar, es o no ejecutivo. Sobre esta materia la doctrina se ha movido en todo el espectro. En Italia por ejemplo, autores han dicho que dar una respuesta o encontrar un criterio de solución equivaldría a solucionar la “cuadratura del siglo”. Con lo cual se considera que este es un problema que no tiene solución. 12

El caso Lacman es el caso de una mujer que está en un parque de diversiones con una esfera en la mano, entonces anima al publico que practique arquería. Entonces el sujeto que nunca ha practicado arquería. Toma el arco y la flecha, y se representa que no es fácil, que puede herir o matar a la señorita. Entonces el sujeto tiene dos posibilidades, dice “me da igual, yo vengo a divertirme no es mi problema”. Si así lo hace y lesiona a la señorita, la doctrina ha dicho dolo eventual. En cambio si el sujeto se representa el riesgo que corre, pero dice “no, yo confío en que esto no va a ocurrir”. Aquí el profesor Náquira difiere de la doctrina dominante que dice que basta que el sujeto confíe, el profesor opina, que basta que el sujeto confíe, si esa confianza tiene fundamentos objetivos. 64

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En Alemania, Miller, tampoco es muy optimista y termina concluyendo que la respuesta de esta pregunta debe quedar entregada al criterio del tribunal, es decir si al tribunal le parece considere el acto ejecutivo, si no le parece no lo considere. Frente a esta postura, la gran mayoría de la doctrina si cree, que es factible encontrar un criterio razonable que nos permita dilucidar la interrogante: ¿estoy frente un acto ejecutivo o estoy frente un acto meramente preparatorio? No hay que olvidar que lo que hay entre medio no es menor, si llegamos a la conclusión que el acto no es ejecutivo, la conclusión es la absoluta impunidad. Solo se sancionan los actos ejecutivos. A ) T E O R Í A S S UB J E T I V A S :

En esta materia, una postura histórica, que hoy no sigue nadie, eran las llamadas teorías subjetivas. Que sostuvieron que para saber si era un acto ejecutivo o no, había que preguntarle al sujeto. Lo que a la doctrina dominante no le gusto, porque si había que preguntarle al sujeto, este si no es tonto, obviamente dirá que no. Sin embargo, lo que si quedo como rescatable de estas posturas subjetivas, es lo que hoy, los autores consideran un factor a considerar siempre, esto es “el plan del autor”. Es decir si bien la doctrina moderna no cree que haya que preguntarle al inculpado, lo que si cree es que es necesario que el tribunal conosca el plan del autor para poder enjuiciar el acto, no es el único criterio, pero es un factor. B) TEORÍAS OBJETIVAS:

Frente a estas posturas subjetivas, aparecen las objetivas. Pretenden dar la solución en el ámbito objetivo. Una concepción usada frecuentemente por la doctrina es la llamada objetivo formal. Teoría objetivo Formal: Esta doctrina parte de las siguientes ideas: 1. Las respuestas hay que encontrarlas en el tipo, y dentro del tipo el factor más importante es el verbo rector, que se refiere a la acción prohibida. Para esta doctrina la reflexión que tiene que hacer el tribunal, ¿el acto que estoy enjuiciando es o no una forma de inicio, comienzo de la acción típica prohibida? Si la respuesta es si, entonces el acto es ejecutivo, si la respuesta es no, entonces el acto no es ejecutivo. Ejemplo: •

Delito de hurto, robo, estafa, la acción es apropiarse, el verbo rector es apropiarse. En consecuencia el tribunal lo que tiene que ver, ¿Qué acto hiso el sujeto? ¿Este acto lo puedo considerar como una forma, una especie, clase, de inicio, comienzo o principio de la acción de apropiación? Si dice que si, entonces son ejecutivos.

•

En el delito de lesiones el legislador formulo tres verbos rectores, herir, golpear o maltratar de obra a obra. Si yo quiero saber si la conducta que realizo un individuo es constitutiva de lesiones, la pregunta que el tribunal se tiene que hacer es ¿este acto que ha realizado esta persona puedo considerarlo como el comienzo de golpear, maltratar o herir? Si la respuesta es si, ejecutivo si la respuesta es no, no es ejecutivo.

El problema que tiene esta doctrina, es que no siempre se puede aplicar. Porque el legislador no siempre al describir un hecho delictivo, se compromete formalmente con una determinada acción, como lo hace en el hurto, el robo, en las lesiones. No hay que olvidar, lo ya estudiados tipos resultativos. Los tipos resultativos, no hay que confundirlos 65

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con los delitos de resultados. Un tipo de resultado es aquel que exige la producción de un determinado resultado que ha señalado el legislador y que incorporado al tipo. Por ejemplo, el hurto, el robo, el homicidio las lesiones. Se exige un resultado, en el homicidio la muerte. Pero otra cosa distinta son los delitos o tipos resultativos, que es aquel que se caracteriza porque la la descripción del tipo delictivo, gira única y exclusivamente a la producción de un resultado, sin que el legislador mencione ninguna acción formal. Ejemplo el homicidio, “el que mate a otro…”. No ha mencionado ninguna acción, como lo hizo en las lesiones. Si bien el delito de lesiones, y el delito de homicidio ambos son delitos de resultados, el delito de homicidio es además un delito resultativo. El problema que se plantea para la doctrina objetivo formal, es que no se puede aplicar tratándose de tipos resultativos, porque la teoría objetivo formal parte de la base que la solución la vamos encontrar en el tipo, y dentro del tipo en la acción formal que el legislador ha empleado para describir la conducta.

2. Esta doctrina no se puede aplicar tratándose de delitos que la doctrina denomina instantáneos de un solo acto. Ejemplo: delito de abuso sexual, normalmente se consuma cuando el agresor sexual toca o palpa a la víctima. El problema está en que el delito está consumado o no hay nada. Hoy en día la doctrina absolutamente dominante, considera que no se puede encontrar “la doctrina” que solucione todo. Teoría objetivo Materiales Frente este problema de la doctrina objetivo formal, surge los que la doctrina a denominado doctrinas objetivo materiales que tienen un común denominador que se traducen en que otorgan el calificativo de ejecutivo, a un acto que no es típico del delito de que se trate. No confundir acto típico con acto ejecutivo. Ejemplo: •

El homicidio, como sabemos es un delito de tipo resultativo, por lo tanto no podemos aplicar las teorías objetivo formales. Supongamos que un sujeto viene meditando la decisión de matar a alguien, y en consecuencia hoy avanza un paso, decide el arma y en consecuencia compra una escopeta. Arma que va a utilizar cuando se encuentre con el sujeto. Hasta este punto, cuando el sujeto tenía la pura idea, no pasa nada. La compra del arma, para la doctrina es un acto preparatorio. Llaga al lugar donde se va encontrar con el sujeto, ese acto sin duda para la doctrina, preparatorio. El sujeto entra a la casa donde se encontraría con la persona que pretende matar, abre la puerta de la habitación donde esta persona se encuentra, los actos hasta este punto siguen siendo preparatorios. El sujeto entra a la habitación, arma la escopeta, le pone las balas, estos actos para la doctrina siguen siendo preparatorios. El sujeto levanta el arma, apunta a la cabeza, solo le faltar apretar el gatillo, solo ahí dice la doctrina dice tentativa.

Así la doctrina le está dando en el ejemplo anterior, el carácter de típico a un acto que no es típico. Lo típico del delito de homicidio no es apuntar, sino que matar. Por eso la única alternativa para hablar de tentativa, no olvidar que tentativa supone una acción fragmentada dividida, como el tipo penal gira solo en torno a la muerte, entonces el sujeto esta muerto o esta vivo, entonces no hay tentativa. La forma de solucionar esto, es colocar un acto previo, anterior, inmediato conectado a la muerte, siguiendo el ejemplo antes dicho, por eso el acto previo es apuntar. Por eso que la doctrina objetivo materiales otorga el carácter de ejecutivo, recordemos lo que el código dice, 66

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“…principio de ejecución del crimen o simple delito”, y en un delito resultativo debería estimarse que para que sea tentativa, el acto que el sujeto realiza supone, implica o conlleva la idea de comenzar a matar. En este ejemplo entonces, comenzar a matar seria cuando el sujeto esta apuntado, con lo cual le da a un acto el carácter de ejecutivo pero reconociendo que no es típico. La doctrina objetivo material considera ejecutivo del homicidio la antesala. Todo lo otro que haya previo preparatorio Lo característico de la tentativa, es la peligrosidad del acto. La peligrosidad de la acción. Siguiendo el ejemplo, la acción pasa a ser peligrosa, cuando se tiene el arma cargada y apuntado, antes no. Los criterios objetivos materiales se apoyan en diversas ideas, algunos dicen que debe darse la tentativa en la etapa previa anterior directamente conectada con el resultado. Pero también nos permiten solucionar los delitos instantáneos de un solo acto. Si yo aplico un criterio objetivo material puedo configurar tentativa. Hoy en día en Alemania se tomo la fórmula que propuso Welsen. Aunque hay autores que critican estos. El código alemán cuando define la tentativa formula un criterio y dice, que la tentativa para que exista tiene que haber producido una alarma social o impresión social. Es decir, si acto que el tribunal juzga conmovió a la opinión pública habría tentativa. Esto ha sido critica, porque no hay que olvidar que la punibilidad de la tentativa está ligada a la peligrosidad que representa la conducta para el bien jurídico protegido, puede ocurrir que la opinión publica se alarme de algo que no tenía fundamento. Hay que vincular entonces, la doctrina objetivo formal, con la doctrina objetivo material, y lo que quedo de la doctrina subjetiva. La doctrina hoy dice que para determinar si hay tentativa, hay considerar primero el plan del autor, luego aplicar la teoría objetiva formal o la teoría objetivo material. Porque si usted no conoce el plan del autor, usted no puede saber si el autor quiso matar, lesionar, dañar, amenazar, es necesario para poder decir: “esta conducta es constitutiva de…” tengo que conocer el plan del autor. Esto me va a señalar el delito que pretendía llevar a cabo y el como pretendía hacerlo. Esto “como” el tiene importancia por ejemplo: •

Una mujer quiere envenenar a su marido con veneno en la comida. Aquí hay dos alternativas: 1. La mujer prepara la comida, y la deja para que el marido la caliente y coma cuando llegue. 2. La mujer, prepara la comida, y decide acompañar al marido para asegurarse de que se la coma. Y ella caliente, pone la mesa etc. Si la mujer elige la alternativa 1, su conducta ha terminado. En cambio si elige la alternativa dos, su conducta no termina, por lo tanto, como no ha terminado puede haber tentativa, en el caso del 1 en que ya concluyo, puede haber delito frustrado.

Conociendo el plan del autor me determina dos cosas, por un lado el delito y segundo me determina el cómo, así veré si la acción la termino o no la termino. Si no la ha terminado puedo seguir hablando de tentativa (recordar que la tentativa supone acción incompleta), si la termino no habrá más que ver si se consuma o bien se frustra. Entonces conociendo el plan del autor se enjuicia el acto.

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Frente a esto ha surgido una polémica, que es lo siguiente, que tiene que ver con lo que se denomina tentativa inidónea. Hay autores que hablan como sinónimo de delito imposible. La inedoneidad puede ser de objeto o de medio. 1. ineidoneidad de medio, es el medio de comisión que no tiene la potencia para causar el resultado que se espera por el autor. 2. Ineidoneidad de objeto: el objeto pretende atacar el autor (donde esta el bien jurídico protegido), no existe. Ejemplo: De medios: •

El sujeto quiere hacer abortar a su pareja. Entonces le administra 3 aspirinas.

•

Se consigue una sustancia que realmente es abortiva, pero hay que darle 100 mg, y el sujeto le da 50mg. Por lo que no produce aborto aunque la sustancia era apta

La pregunta es sancionamos o no sancionamos. En el primer caso, si bien hay dolo, no hay tentativa. Entonces impune. En cambio en el segundo caso, si sancionamos porque aquí hay tentativa, aquí hay un grado de peligrosidad Esto es lo que la doctrina llama relativamente ineidoneo (punible) y absolutamente ineidoneo (impune) De objeto: •

La pareja dice que está embarazada. Entonces el sujeto le da una sustancia de naturaleza abortiva, en la cantidad necesaria.

•

El sujeto decide matar a la suegra, y cuando finalmente le dispara la suegra ya estaba muerta, por causas naturales.

El profesor Náquira, considera que no hay tentativa, porque el delito homicidio es contra una persona viva, no contra un cadáver. Pero la doctrina considera que si, por la peligrosidad, por tanto hay que sancionar.

El desistimiento El desistimiento es un premio un beneficio que el legislador otorga al que se encuentra desarrollando una tentativa. La fuente legal esta en el artículo 713, cuando se refiere al delito frustrado. El sujeto inicia un proceso ejecutivo con la finalidad de consumar un hecho i realiza todo lo necesario. No obstante, esto no sucede por causa independiente de la voluntad. A contrario censu ¿Qué ocurre si esa consumación no se concreta por causas dependientes de la voluntad del autor? 13

Art. 7° Son punibles, no sólo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y la tentativa. Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad. Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento. 68

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Entonces si el sujeto en el proceso delictivo se desiste, el beneficio seria la impunidad. Este desistimiento tiene requisitos objetivos y subjetivos: 1. Requisitos objetivos: detenerse, frenarse, no seguir, no continuar. Como se trata de un proceso ejecutivo, si el autor se detiene no produce efectos.

2. Subjetivamente, se requiere que el sujeto desista su plan delictivo. Este desistimiento tiene que ser definitivo. Lo que el sujeto tiene que desistir el plan delictivo concreto que quería ejecutar. La ley no le exige que el sujeto se comprometa a no iniciar ningún proceso ejecutivo vinculado al delito, porque esto es imposible, habría que esperar que el sujeto falleciera para poder darle el beneficio. Que el desistimiento sea definitivo, se refiere a que le sujeto abandona ese plan en concreto, no a que lo posponga (ese mismo plan). Ejemplo: el Sujeto A quería matar a B, elabora el plan, pero en el momento dado no le dispara, porque se da cuenta que hay muchos testigos, decide esperar a que no hayan moros en la cosa. En ese caso no hay desistimiento, sino simplemente A esta posponiendo ejecución del plan.

En resumen, se tiene que dar el desistimiento del plan delictivo concreto, y este desistimiento debe ser definitivo. Esto ha planteado problemas en la doctrina. ¿hay o no desistimiento si el sujeto, su plan delictivo es matar a la víctima y cuando va a comenzar a matarla, la víctima le clama misericordia, y el sujeto dice bueno? El problema es si: ¿el desistimiento tiene que ser algo que nazca espontáneamente en él? O ¿Cómo es en este caso acoger la idea de la victima? En este caso parece claro, que hay desistimiento en ambas situaciones, ya sea si se le ocurre a él, o acoge la idea de la víctima. Pero pensemos en el siguiente caso: •

El sujeto quiere violar a una mujer. Realiza todo el proceso, pero desiste cuando la mujer le comunica que es portadora de VIH

El tema es discutible. Un autor dice, que cuando un sujeto decide cometer un delito, siempre está dispuesto a correr riesgos. El sujeto visualiza ciertos riesgos que está dispuesto a asumir, pero aparece por otro lado ciertos riesgos que no está dispuesto a asumir. Entonces dice este autor para saber si el desistimiento es voluntario, yo debo nuevamente conocer el plan del autor. Porque en el plan del autor van a estar estos riesgos representados. El desistimiento voluntario se daría entonces solo respecto de esos riesgos que él se represento y que estaba dispuesto a afrontar, pero respecto de esos riesgos que él no estaba dispuesto a afrontar, no hay voluntariedad. En la doctrina española y en la alemana hay una tendencia, que dice que el desistimiento solo operaria si de conformidad a los criterios de prevención especial o general hay merito para ello. Es decir, el sujeto desiste lo que el tribunal tiene que hacer es preguntarse ¿Si lo que hiso este sujeto, desde el punto de la prevención general si yo lo perdono, me va a afectar la prevención general? O bien desde el punto de vista de la prevención especial ¿si yo lo perdono menoscabo la prevención especial? Si el desistimiento no afecta ni a la prevención especial, ni a la general se le da a lugar. Estos autores lo que quieren es discriminar si la decisión del sujeto era valiosa o no era valiosa (social o éticamente valiosa). Este criterio pretende evitar beneficiar decisiones que no tienen merito. 69

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Náquira: este criterio anterior, en lege eferenda interesante, en lege lata, no sirve porque nuestro código no pone condiciones. Por el contrario, el pensamiento de Roccin (doctrina italiana), si podría considerarse, porque si era un riesgo que el sujeto no había previsto y no estaba dispuesto a correr, el desistimiento en ese caso no tendría merito. Pero como en nuestro código no pide limitación esto último de alguna forma también es una limitación. Pero el problema es el siguiente: que pasa si el sujeto que no estaba dispuesto a asumir desde el inicio y aparece el riesgo, sabemos que el sujeto no se va a mover no va a seguir adelante. Y bueno no tiene merito, porque de alguna manera el esta “obligado a no seguir adelante” porque él no está dispuesto a correr ese riesgo. ¿podemos decir que el detenerse fue voluntario?

Delito frustrado definido en el art 7 La diferencia entre delito frustrado y la tentativa, es que la tentativa siempre supone una acción incompleta, en cambio el delito frustrado supone una acción completa. Lo que ocurre es que aunque la acción esta completa el resultado no se ha producido por causas independientes a la voluntad del sujeto. El código dice que “el sujeto ha puesto de su parte todo lo necesario”. Esto de “todo lo necesario” una vez más nos obliga a conocer el plan del autor, para saber cuando la acción esta completa y cuando no. Esto de “todo lo necesario”, tiene distintas interpretaciones. Hay quienes han tomado un criterio subjetivo, “todo lo necesario” se enjuicia con la subjetividad de dolo. Este criterio no se sigue. Esto también tiene un cultural. Porque siguiendo este criterio subjetivo se puede llegar a absurdos. criterio puramente objetivo (un hombre medio razonable…), tampoco. Por prefiere un criterio mixto, Objetivo/subjetivo.

subjetivamente, contenido socio Por otro lado el eso el profesor

Subjetivo, porque tengo que saber qué delito quería cometer este hombre, el plan del autor. Y objetivo, porque el hombre medio razonable debe analizar los actos que lleva a cabo el autor, con un criterio objetivo. Eso es más razonable para saber si el delito hizo todo lo necesario para que el delito se consumara

10.3 LA TENTATIVA COMO EXTENSIÓN DEL TIPO 10.4 DESARROLLA GRADUAL DEL DELITO 10.5 EL TIPO DE LA TENTATIVA 10.6 LA DISTINCIÓN ENTRE TENTATIVA Y DELITO FRUSTRADO 10.7 LA TENTATIVA IDÓNEA O DELITO IMPOSIBLE 10.8 EL DESISTIMIENTO DE LA TENTATIVA

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11 AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

11.1 LA DISTINCIÓN ENTRE LAS PERSONAS QUE PARTICIPAN EN EL HECHO PUNIBLE Lo que se trata aquí es de ver que denominación le vamos a dar a los que han intervenido en un hecho delictivo. El Art 14i, los señala. Algunos, no todos, diciendo que las personas que participan en un hecho delictivo pueden ser: 1. Autores 2. Cómplices 3. Encubridores No menciona la categoría del inductor o instigador.

11.2 LA AUTORÍA 11.2.1

IDEAS GENERALES

C) ¿DONDE ENCONTRAMOS DEFINIDA LA AUTORIA?

El legislador chileno no ha definido la autoría. No hay concepto de autor en el CP. D) INTERPRETACIONES SOBRE AUTORÍA

Si uno revisa las disposiciones del CP, art 14 14, 1615 y 1716 (de memoria), pueden esas disposiciones permitirnos dos interpretaciones de autoría.

Doctrina dominante Es una concepción estricta o restringida den autor. Esta concepción cumple de mejor menara los grandes principios del derecho penal. (a esta adhiere el profesor)

Concepto amplio o extensivo o unitario de autor 14

15

Art. 14.Son responsables criminalmente de los delitos: 1 A S c l a q e n h d p6 r o ó a u j n l e ct . n m s e l o c rp , c l í e h ol á r c e u o s i n c a d l o e r n ó s i , d o

i16 A

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Esta doctrina es dominante en Austria y Alemania. Para estos países todas aquellas personas que con su conducta han contribuido a la producción de un hecho delictivo son autores.

Esta doctrina unitaria o extensiva de autor, se apoya en la concepción doctrinaria de la equivalencia de las condiciones (vimos en el nexo causal). Desde el punto de vista de la concepción de la equivalencia de las condiciones era condición y causa de un resultado aquel acto que un sujeto realizaba y que si yo de manera metal e hipotética suprimía ocasionaba la supresión del hecho delictivo.

Estos autores dicen, que todos los que intervinieron en un hecho delictivo, en consecuencia su conducta ha sido un eslabón del proceso causal que termino en un hecho delictivo, son autores.

Ese concepto amplia, por eso se habla de una concepción extensiva. En fondo todos son autores. Lo que hace esta concepción, es que después en una segunda reflexión empieza a discriminar, dentro de “todos los intervinientes”.

Nuestro CP, también podría ser interpretado en una concepción extensiva de autor. Pare eso solo basta leer el art. 15ii (de memoria), vera que este articulo si nos permite sostener que nuestro legislador penal siguió una concepción unitaria o extensiva de autoría.

Art. 15. Se consideran autores: 1° los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite. 2° los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo. 3° los que, concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en él.

Si miramos el articulo 15 el legislador comienza con un frase “se consideran” (no cambiar esta frase, por “son autores”), está reconociendo que todos los casos que ahí se mencionan no son de autoría. Este articulo permitiría sostener que nuestro condigo también tiene un concepto extensivo de autoría.

Sin embargo nuestra doctrina nacional, de manera unánime, no se ha guiado por esta concepción extensiva, sino que el código hay que interpretarlo bajo un concepto estricto o restringido de autor. Porque es una visión de autoría que respeta mejor los principios del derecho penal.

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E) PROTAGONISMO DEL HECHO DELICTIVO

El autor es el protagonista principal en un hecho delictivo, los demás participes son personajes secundarios. Por eso que una concepción estricta de autoría reconoce mejor, el rol que han jugado los que intervienen en un hecho delictivo. De esta forma la primera característica que tiene el autor es ser protagonista principal del hecho delictivo. Si hay otras personas intervinientes, esos reciben el nombre técnico de participes. Nombre común para todos ellos “intervinientes”.

F) REDACCIÓN DEL TIPO PENAL Y FORMAS DE AUTORÍA

En nuestra doctrina y jurisprudencia parten de la base que cuando el legislador tipifica un delito, siempre lo hace pensando: a) En el autor b) En la forma consumada Cuando el CP dice “el que mate a otro”, se refiere al autor, no al cómplice. Además se refiere a la forma consumada, “el que mate a otro”. Siempre se refiere al autor, y la conducta que se describe está siendo pensada en su forma consumada. En relación a esto la doctrina distingue 3 formas de autoría: a) Directa, inmediata, material o ejecutora b) Mediata, el autor mediato es aquel que perpetúa un hecho delictivo a través de otra persona. c) Coautoría, supone una pluralidad de autores.

11.2.2

COMO SE EXPRESA EL PROTAGONISMO

¿Qué tiene que hacer un sujeto para que digamos que él es el autor, para que se diga que él es protagonista principoal? La respuesta va a depender de la doctrinaria que se siga. (Nos limitaremos a 2) G) CONCEPCIÓN SUBJETIVA:

La concepción subjetiva sostenía que para saber quién era el autor, había que preguntarse con que animo actuó el sujeto. Ahí surgen dos expresiones, si el sujeto actuó con ánimo de autor “animus autoris” o bien, si el sujeto había actuado con “animus sossi”. 73

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Ejemplo que la jurisprudencia fallo en base de esta doctrina subjetiva. •

El caso de una mujer que dio a luz a una criatura que no quería y le pide a su hermana que la mete. La hermana mata a la criatura. Si uno quiere resolver esto de acuerdo al ánimo que actuaron las personas. La hermana que mato a la criatura, actuó con el ánimo de auxiliar, la jurisprudencia la sanciono como cómplice, y a la madre la sanciono como autor.

•

El caso de un político ucraniano, que fue asesinado por dos agentes de la KGB, el tribunal alemán haciendo uso de esta doctrina sanciono a estos agentes como cómplices, y considero autor al estado de URSS.

Lo valioso que dejo esta doctrina, hoy en desuso, es que hoy la doctrina dominante considera que un factor que siempre tener presente era considerar el plan del autor, que es algo subjetivo. H ) T E O R Í A O B J E T I V O F O RM A L :

Teoría que revisamos en el itercriminis, cuando teníamos que diferenciar un acto ejecutivo del que no lo era. La doctrina objetivo formal señala que el autor es que realiza total o parcialmente la conducta típica prohibida. En cambio los participes no. Lo que caracteriza al autor es que realiza la conducta típica prohibida, total o parcialmente. Esto significa que hay que examinar el verbo rector que el legislador ha incorporado al tipo. Ejemplo: •

Si en el delito de hurto, el verbo rector es “apropiarse” esta doctrina va decir que es autor el que realizo la conducta de apropiación, total o parcialmente

Total o parcialmente, porque esta doctrina se está colocando en el caso que el delito no está consumado.

Esta doctrina ha tenido dos interpretaciones: a) Doctrina alemana: El autor es aquel realiza total o parcialmente una conducta ejecutiva que no necesariamente debe ser típica. Ejemplo de conducta ejecutiva pero no típica: •

En un delito de lesiones, yo le pido a alguien que sujete a la victima mientras que yo la golpeo. La persona que ha sujetado a la víctima, ha realizado una conducta ejecutiva, pero no típica del delito de lesiones.

b) La española: La conducta tiene que ser ejecutiva y típica. El que realizo una conducta ejecutiva pero no típica será participe, pero no autor.

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El tema se complica porque al igual que cuando veíamos lo del itercriminis, hay situaciones delictivas, que no se puede aplicar la doctrina formal. Porque la doctrina objetivo formal exige que la conducta tenga una conducta formal (apropiarse, herir, distraer). Frente a esto surgen las llamadas teorías objetivo materiales, que saltaremos para explicar la doctrina dominante. I)

DOCTRINA O TEORÍA DEL DOMINO DEL HECHO DELICTIVO: (WELZEL Y ROXIN)

Si queremos explicar la autoría la idea que subyace al autor (del hurto, homicidio, violación), se caracteriza porque el domina el hecho delictivo, eso es lo típico de un autor. Este dominio se expresa en tres ideas: a) De él depende el “sí”, es decir que el delito se vaya a producir b) De él depende el cómo, de él depende la forma en cómo se va a producir. c) Y el controla el proceso que se desencadena para perpetrar el hecho delictivo. Esta doctrina, si bien es la doctrina absolutamente dominante en nuestro medio, y en el derecho comparado, Roxin, reconoce que cuando llega al momento de aplicarla surge la confusión y nadie sabe bien cómo aplicarla. Ya sabemos que el autor, de el depende “el si”, “el como”, y el controla el proceso que se desencadena para perpretar un hecho delictivo. Este dominio del autor ya presenta un problema. ¿Qué naturaleza jurídica tiene el dominio? Aquí hay tres posibilidades 1) Dominio de naturaleza subjetiva 2) Dominio de naturaleza objetiva 3) Dominio de naturaleza subjetiva/objetiva Para algunos el dominio del hecho tiene una naturaleza subjetiva (Roxin), para otros la naturaleza es objetiva. Ejemplo •

Dos médicos de un hospital, uno de ellos “A” quiere matar un paciente, para esto decide que lo mejor es inyectarle un fármaco. “A” le pide a “B”, su colega que le inyecte el fármaco, diciéndole “porque no le inyectas esto que yo estoy apurado y me tengo que ir”. “B” accede, le inyecta el fármaco y muere. El único que sabía de todo esto era “A”, “B” ha sido un mero instrumento.

Roxin dice, que el que sabía, tenía conciencia o representación de todo esto era el médico “A”. Razón por la cual él es el autor. El médico “B” ha sido un mero instrumento ejecutor. Estos autores han dicho que el dominio del hecho es algo objetivo, sepa o no sepa el sujeto, lo importante es que el que le causo la muerte fue el médico que inyecto, el médico “B”.

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Una persona “A” ha colocado una bomba, esta bomba está colocada de tal manera que si alguien enciende la luz de la habitación, esta explota. “A”, le pide a una persona cualquiera “B”, que encienda la luz, y la bomba explota.

Según Roxin, “A” subjetivamente con su plan, de la actuación de “A”, dependía “el si”, “el como”, y tenía control y dominio del proceso causal que termino en el estallido de la bomba. Para Roxin, “A” es autor. Para los que adhieren al dominio del hecho objetivo, dicen la persona “B”, que determino con ese acto de encender el interruptor, “B” es el autor. Una tercera postura (Náquira) el dominio del hecho es una mezcla subjetiva y objetiva a la vez. El autor expresa su calidad de protagonista principal a través de una acción. En consecuencia tengo que ser consecuente con el concepto de acción que tengo. Si para mi la acción desde el punto de vista Final, no es pura objetividad sino que también es finalidad. La acción tiene una dimensión subjetiva y una dimensión objetiva. En consecuencia solo domina el hecho aquella persona que realiza el hecho, por un lado, que subjetivamente determina “el si” y “el como”, y objetivamente tiene que realizar un acto en ese sentido.

11.2.3 J)

FORMAS DE AUTORÍA A U TO R Í A D I R E C T A :

En la autoría directa el dominio del hecho se expresa a través del dominio de la acción. Ejemplo: •

Yo decide estrangular a mi suegra, de mi depende el que quiera matarla aprontándole el cuello en tres minutos, o si decido matarla en más tiempo.

En consecuencia nadie puede discutir, que cuando Roxin dice que en la autoría directa el autor tiene dominio de la acción, es muy claro. Del autor depende todo, domina la acción delictiva. K ) A U TO R Í A M E D I A T A

En la segunda modalidad de autoría, mediata, el dominio es un dominio sobre la voluntad sobre el instrumento ejecutor. En la autoría mediata, el autor logra la perpetración de un hecho delictivo a través de un tercero. Este dominio sobre la voluntad, para Roxin, puede darse sobre la base del error, sobre la base de la coacción, sobre la base de una cierta superioridad o poder que tendría el autor sobre un tercero (instrumento ejecutor) y también sobre la base, de lo que Roxin llama, estructuras organizadas de poder. En consecuencia estas son distintas formas en que Roxin dice, que el autor mediato, puede lograr controlar, determinar al instrumento ejecutor. Ejemplos: •

Error: el caso del médico ya mencionado. Y el del interruptor.

Dominio sobre la voluntad hay que tener cuidado. Porque si usted quiere limitar la frase “dominio sobre la voluntad” la quiere limitar a que la persona sea esclavo, el error no aplica. 76

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En la autoría mediata, tenemos el autor mediato, que se vale de un instrumento ejecutor que es un tercero. Que tiene de alguna forma dominio sobre la voluntad. En esas situaciones de error, el sujeto está manejando los hechos. En el ejemplo, el médico homicida “A”, de alguna manera controla, domina la voluntad del médico “B”.

Problema: Hay algunos autores que no les gusta los casos de error. Porque los casos que Roxin plantea, en que el autor mediato, que sobre la base del error logra el concurso, el auxilio, etc., para el desarrollo de su plan, no son casos de autoría mediata, sino que son casos de autoría directa (Curi).

Razonando de la siguiente manera, ejemplo: •

Para navidad los supermercados tienen una pila de tarros de conservas. Un cliente pide que le alcance una lata de conserva, señalando una lata que esta en la punta de la pila. Para ello el joven que la ayuda toma un gancho y saca la lata. Ese gancho es un instrumento.

Este es el razonamiento que ocupa el profesor Curi, diciendo que en estos casos de error el instrumento ejecutor es como el garfio que ocupa el joven para sacar la lata. A Roxin no le gusta este razonamiento, por acontece que el que va actuar es una persona no un garfio. Sobre la base que es persona y queremos respetarle su dignidad, no hay que compararlo con garfio. Es un instrumento ejecutor, pero persona. Si la autoría mediata se caracteriza porque la persona autor mediato perpetra una acción delictiva valiéndose de un tercero, lo casos de error son de autoría mediata.

Los casos que nadie discute, son los casos que se logra dominar la voluntad del instrumento ejecutor, base de amenaza. Aquí hay una diferencia, porque en los casos de error no responde porque esta de buena fe, no tendría responsabilidad. En los casos de coacción el instrumento ejecutor sabe perfectamente que va a perpetrar un delito, sin embargo si la acción es grave seria, el instrumento ejecutor para evitar la responsabilidad alegará una situación de no exigibilidad, fuerza o medio irresistible o insuperable.

Roxin habla también que el dominio se puede tener sobre la base de superioridad o poder, esto se está refiriendo a situaciones tales como: a) El autor mediato le pide a un menor. b) Cuando el instrumento ejecutor es un inimputable (un tontito) Por último esta lo que Roxin llama las estructuras organizadas de poder. Roxin, en sus primeros escritos el ejemplificaba esto con dos tipos de estructuras, a) La mafia

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b) La policía secreta, no mantiene la policía secreta, porque encuentra razón a la crítica que le hicieron. El ejemplo que el daba era que la policía secreta comete delito. Pero acogiéndose a la crítica, de que en ningún lugar del mundo la policía secreta tiene un estatuto legal que le permita cometer delito. Entonces solo se quedo con la mafia. La situación es la siguiente: •

El mafioso “M”, toma la decisión de eliminar a “V”, entonces le pide a uno de sus secuaces “B”, que lo mate. “B” informa a “M”, que “V” está escondido en Putre, y pide confirmación de la orden de asesinar a “V”. Si “M”, dice que la orden sigue en pie, entonces “B” mata a “V”. Si “M”, dice que no lo mate, entonces no se consuma el homicidio. Lo que quiere ejemplificar Roxin, es que el poder, el dominio, hasta el último minuto lo tiene “M”, el autor.

El problema está en que, en este caso el instrumento ejecutor en este caso el sicario “B”, jurídico penalmente es el autor, ejecutor, directo y responsable. Nadie lo ha coaccionado, libre y voluntariamente mata al otro.

Lo que otros autores han planteado, es que no puede existir detrás de un autor directo o ejecutor, un autor mediato. Lo que puede existir es un inductor.

Sin embargo Roxin se mantiene y uno de sus colaboradores, creo la doctrina del autor detrás del autor. En definitiva, en el caso de la mafia no hay nada que impida que un sicario que es autor material directo, ejecutor y por eso mismo responsable, tenga detrás de él otro autor mediato, que es el mafioso.

Esta discusión en nuestro código no tiene ninguna importancia. Es una discusión puramente doctrinaria. Porque nuestro CP en el art 15, numero 2, dice que se consideran autores lo que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo. ¿Cuándo hay tentativa en el caso de la autoría mediata? Recordemos el art. 7, la tentativa se configura cuando hay principio de ejecución del crimen o simple delito por hechos directos pero faltan uno o más para su complemento. Caso: •

“M” tiene una enemiga “D” a la cual ha decidido matar, “M” coacciona en forma seria a una amiga en común “B” para que le entregue a “D” una caja de bombones envenenados, cuando esta visite a “D” en 10 días más. “B” realiza el viaje, y vista a “D”, entregándole los chocolates que le envía “M”.

¿Cuándo comenzaría la tentativa de delito de homicidio de la muerte de “D”? Habría tentativa con la entrega de los chocolates que hace “M” a “B” (instrumento ejecutor). Porque la tentativa se configura cuando se da principio a la ejecución. El principio de la ejecución de “M” (autor), es la entrega de los chocolates. Todo lo que “M” haya realizado antes son actos preparatorios. 78

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Aunque la doctrina dominante sostiene que en el caso de la autoría mediata, habría tentativa, es decir el principio de ejecución, cuando “M” comienza a tratar de determinar, convencer a “B”. (Postura que no le gusta a Náquira) Otra postura (que tampoco le gusta a Náquira) dice que la tentativa existiría cuando “M”, logro el concurso de voluntad de “B”. Fundamentos de la primera postura (a la que adhiere Náquira) 1) Acontece que todos los autores, tratándose de la autoría, del autor directo en el delito de homicidio, acudían a una teoría objetivo material, porque el delito de homicidio no tiene una acción formal. Por tanto la única forma de configurar la tentativa en el caso del homicidio era cuando el sujeto que ha decidido matar a la víctima con un arma de de fuego le está apuntando, y solo le falta gatillar. Antes no hay tentativa. En nuestro código hay un solo concepto de tentativa (principio de ejecución del crimen o simple delito), por eso en el homicidio la doctrina toda está de acuerdo que la tentativa implica “el comenzar a matar”. Por tanto ese concepto tengo que aplicarlo sea un autor directo o autor mediato, porque el hay un solo concepto de tentativa. Si pensáramos que la tentativa se configura cuando “M” comienza a convencer a “B”, estaríamos diciendo que nuestro código considera mucho más peligroso al autor mediato, que al autor directo, que esta especio temporalmente mucho más distante de la víctima. Lo que sostienen que hay tentativa cuando “M” convence a “B”, sostienen que la tentativa implica un actuar del autor mediato. Y ese actuar es cuando comienza a convencer a “B”. Náquira sostiene, que en el caso de la autoría mediata, los actos de autor mediato no solo se limitan a convencer, sino que mantiene el dominio de la voluntad de “B”, durante todo el hecho delictivo. Por lo que hay que considerar la conducta del autor mediato y del instrumento como una unidad.

2) Cuando vimos la proposición como acto preparatorio, decíamos que la proposición es un acto preparatorio que se sanciona excepcionalmente. Decíamos que en Chile, la proposición para cometer homicidio, violación, robo, etc., es impune. Cuando “M” logra convencer a “B”, para que mate a “D”, lo que hay ahí es una proposición aceptada de homicidio, por tanto es impune.

L) COAUTORÍA:

También la doctrina del dominio del hecho habla que aquí hay un dominio funcional del hecho delictivo. Para entender la coautoría hay que recordar, que implica pluralidad de autores (la idea es pensar en un equipo). Donde cada uno de ellos, tiene una función, con una finalidad única.

En la coautoría existe el principio de igualdad, que no existe en la autoría mediata. En la autoría mediata tenemos dos personas, el hombre de atrás y el hombre de adelante, pero el hombre de adelante está sometido por el hombre de atrás. En la coautoría son todos iguales, nadie domina al otro. Esto es una característica de la coautoría.

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Esta visión de la coautoría como equipo, donde cada cual tiene una función para realizar en forma conjunta un hecho delictivo. Esto lleva a avalar un principio “lo que hace uno le afecta al resto”.

Requisitos de la coautoría: 1) Que exista una resolución delictiva y un plan común de ejecución. Tienen que haber un dolo y un plan ejecutivo común, que va a ser efectuado en forma conjunta por el equipo. Este plan delictivo común que va a ser ejecutado en forma conjunta, es lo que va a amarrar la responsabilidad del equipo.

2) Naturaleza del acto de contribución o de aporte del coautor. Hay discusión en la doctrina al respecto.

Para Welsen, un coautor puede haber contribuido con un acto cuya naturaleza sea meramente preparatorio.

Ejemplo: se trata de 5 personas que han decidido sustraer 8 equipos de computación, uno de ellos se compromete a obtener la información de movimientos de personas y seguridad del edificio, pero no se compromete a hacer nada más. Este acto que en abstracto es preparatorio para Welsen puede ser suficiente para que este sujeto sea considerado coautor.

Para Roxin dice que solo pueden tener dominio funcional los que intervienen en el proceso ejecutivo. Los que solo protagonizan actos preparatorios no pueden tener dominio del hecho delictivo.

Welsen le replica a Roxin, se explica en un ejemplo: Supongamos que vamos a construir una casa. Lo primero que hay que hacer es pedirle a un arquitecto que haga el plano y la maquete. Jurídico penalmente este es un acto preparatorio. Viene el proceso de ejecución, la empresa constructora. Lo que dice Welsen es que el trabajo que lleva a efecto la empresa constructora, lo hace inspirado en los planos del arquitecto. Por tanto los planos están en el proceso ejecutivo presente.

Náquira, sostiene una tercera postura. Si partimos de la base como dice Welsen y como dice Roxin que el autor es el protagonista principal y que los demás que intervienen son personajes secundarios, eso tiene que reflejarse en la coautoría. Ejemplo:

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Seis personas que se ponen de acuerdo para sustraer computadores. “H”, se limita a hacer un estudio para establecer el mejor día y hora para perpetrar el delito, pero no hace nada más. “F” y “D”, son dos mujeres encargadas de distraer a los guardias, para que los otros dos sustraigan los equipos. Por último está “J”, encargado de la conducción del vehículo de fuga.

Para Welsen, todos son autores. Para Roxin, solo que participaron en el proceso ejecutivo. Es decir, “H” que hiso los estudios y “J” que espera en vehículo de escape, no son autores. Náquira, autor es el protagonista principal, el protagonista principal entonces es que realiza la acción más importante. En el delito de hurto la acción consiste en apropiarse, que significa sustraer los objetos de donde están. “F” y “D”, claro que ayudaron pero la conducta de ellas de distraer no es la conducta típica prohibida, que es apropiarse. Entonces solo son autores los dos que sustrajeron los equipos. “F” y “D”, serán cómplices, pero no autores. El problema de esta postura es el artículo 15, cuando dice se consideran autores los que concertados para la ejecución facilitan los medios… y eso echa abajo la postura de Náquira. ¿Cuando comienza la tentativa en la coautoría? Para la doctrina dominante, cuando alguno de los coautores comenzó a intervenir, y ya el primero que interviene a protagonizada tentativa, dice la doctrina dominante, que la tentativa está configurada respecto de todos. Náquira; encuentra que esto es una monstruosidad. Porque en derecho penal la responsabilidad penal es por un hecho, usted responde del hecho. Si hay 6 personas que configuran el equipo, y actúan tres, la intervención de esta tercera supone tentativa solo debe afectar a los tres que han intervenido. Si llega la policía y los detienen sin que hayan intervenido los otros tres, solo se configura la tentativa respecto de los tres que actuaron. Si bien los otros iban a participar no lo hicieron, pero no realizaron nada, por tanto es impune. No hay delito de mero pensamiento. Si bien tenían la idea de intervenir no intervinieron. Por tanto ¿Cómo lo van a sancionar? La doctrina dominante, bajo el principio de lo que hace uno afecta a todos, sanciona incluso a los que no han intervenido. Para Náquira, ese principio los afecta en la medida de que hayan actuado, porque es reciproco. 21-09-2009 La tentativa en la autoría mediata ¿Cuándo se inicia la tentativa en la autoría mediata? Hay dos posturas. En nuestra doctrina nacional, ha habido una inclinación del hombre de atrás, autor mediato. Hay dos variantes, aunque pequeñas.

Curi sostiene que la tentativa en la autoría mediata comenzaría cuando el hombre de atrás empieza a incidir o a convencer al instrumento ejecutor de lo que él quiere que haga. Recordemos que la postura dominante, de Roxin, se refiere al dominio del hecho. En la autoría mediata el dominio se tiene sobre la voluntad del instrumento ejecutor. Según Curi, la 81

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tentativa comienza cuando el hombre de atrás comienza a incidir en el instrumento ejecutor. Para él pesa el art. 7 CPE, la tentativa… grabación.

Otro autor, Politoff, sostiene que la tentativa comenzaría cuando el hombre de atrás ha logrado determinar la voluntad del instrumento ejecutor. Esta tendencia tiende a ser más sensata, vgr: una ciudadana, Micaela, no puede ver a una rival de amor. Le dice a su amiga Hildebranda que quiere matar a Encarnación. Entonces Micaela sabe que Hildebranda viaja en un mes más a Punta Arenas. Le solicita que le envíe unos mazapanes envenenados. Hildebranda se niega, pero Micaela le dice que si no lo hace, matará a su hijo que lo secuestró. HAY COACCIÓN. Un día antes del viaje, Micaela envía los mazapanes a Hildebranda. Según Curi, ya habría una tentativa de homicidio. Sin embargo, espacio temporalmente, jamás hay tentativa de homicidio. El concepto de tentativa es sólo uno en el CPE, tanto para el autor directo, como para el mediato. El argumento que dan es muy simple: la tentativa la debe protagonizar el autor. Si es el autor mediato, hay que encontrar la tentativa. El instrumento ejecutor es quien lleva a cabo el delito. La tentativa la debe protagoniar el autor, y hay que buscar en su conducta la tentativa, diría Curi. Pero la conducta del autor se debe sumar a la del instrumento ejecutor. La tentativa es mucho más compleja: se toma la conducta del autor más la del instrumento ejecutor. La solución, para Náquira: i.

Es el autor mediato se vale para ejecutar el delito en otra persona, por lo que no se puede limitar sólo al instrumento ejecutor. Es por eso que cuando se ejecuta la conducta, se le imputa al autor.

ii.

El CPE sólo da un concepto de tentativa. Se da principio a la acción, pero faltan uno o más elementos para llevarlo a cabo. La tentativa debe ser inmediatamente anterior al delito.

iii.

En Chile, la proposición para cometer homicidio no es punible, sólo

los delitos

especialmente calificados como seguridad interior. La doctrina dominante se olvida de esto y lo determina punible desde que acepta el acuerdo. Y esa proposición es impune. Es absurdo. Para el profesor… antes, nada hay, es sólo un acto preparatorio. Según la doctrina dominante, si la tentativa comienza con el acto del autor mediato, él sería más peligroso que el autor directo. Es absurdo, pues está consiguiendo que alguien haga algo por él. La tentativa en la coautoría

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Aquí hay una pluralidad de personas. Se acuñó un principio: la imputación recíproca. Recordar a Los Tres Mosqueteros. Lo que hace uno del equipo, se imputa a los demás.

Este principio ha llevado a la doctrina a postular dos respuestas. La doctrina dominante plantea el siguiente ejemplo: son 5 personas. Una de ellas realiza un acto preparatorio. Otra comienza uno ejecutivo. Según la doctrina dominante, cuando esa persona comienza la acción, se imputa a los demás. Es la llamada solución global. La otra postura sostiene que el criterio es la solución individual. Significa que el principio de imputación recíproca sólo puede operar respecto de aquellos que han actuado. Si el grupo estaba conformado con 5, y con uno de ellos hay principio de ejecución, sólo respecto de esa persona se configura la tentativa del delito. No puede ser de todos, porque el primer elemento del delito es la conducta. Si no hay base material, conducta, acción u omisión, no puede haber responsabilidad penal. Recordemos el principio “cogitationis penna nemu patitus”.

La

imputación recíproca se puede hacer sólo respecto de los que actuaron. Si actuaron los cinco, se les puede imputar a todos. Imaginemos siempre que hay una representación teatral, y debemos juzgar a los que actuaron.

11.3 LA PARTICIPACIÓN Art. 15 CPE DE MEMORIA. SE CONSIDERA AUTORES (todos lo actos que se mencionan no son de autoría, pero se considerarán así). 1.

“Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de manera inmediata y

directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite.” El profesor Yánez señala que “sea” son requisitos. 2.

“Los que fueran o inducen directamente a otro a ejecutar”. Aquí, la doctrina

dominante encuentra apoyo para sancionar la autoría inmediata y la inducción o instigación. Pero es sólo una modalidad de participación y no es una modalidad de participación. El rol del instigador es formar en la instigado una resolución delictiva determinada, vgr: dos jóvenes en una relación. Ella queda embarazada. Él la induce a abortar. Es un trabajo de días, semanas, meses. La convence.

El problema es distinguir el hombre de atrás y el hombre de adelante con la inducción. El inductor sólo forma resolución inductiva, luego pierde control. El autor mediato mantiene el control del hombre de adelante siempre, en todo momento. La inducción masiva no procede. 83

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Hay una excepción: las sectas. Es complicado de entender, pues hay una relación directa con la cultura, vgr: los kamikazes en Japón. Para nosotros es una locura, para ellos no.

A la persona del instigador sólo se le sanciona sólo cuando comete el delito. Si no lo comete, el delito es impune. Debe cometer el delito al que lo convenció, vgr: si le dice que cometa homicidio simple, y el otro comete homicidio calificado, el instigador responderá sólo del simple. El inductor responde de la resolución delictiva que formó en el inducido.

Se ha planteado en doctrina la participación en cadena. El inductor convence a otro para que éste convenza a un tercero para que cometa un delito. Eso no ocurre en Chile, porque el CPE dice “el que fuerza directamente”. El inductor debe inducir a otro a cometer un delito determinado, y no para que convenza a otro.

3.

“Los que concertados para su ejecución faciliten los medios con que se

lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en él”. DE MEMORIA. Se sanciona como autor al que facilita: se considera cómplice. Se sanciona al que lo presencia sin tomar parte en él vgr: Profe me pide que lo acompañe a matar a la suegra. La mata. Nos pilla la policía. Se sanciona de la misma manera a mi persona, porque yo actúo como un apoyo inmaterial, anímico. Dentro de esa lógica, calza la sanción. En la realidad, es muy fuerte, porque nada hago. Según Náquira es muy fuerte. Problemas que tiene el art. 15 CPE Vgr: Homicidio, art. 391 CPE. “El que mate a otro”. De esta manera se puede identificar el tipo de autoría: el autor directo. El tribunal no necesita apoyarse en otro recurso más que el Código. Si estamos frente al autor mediato, ¿para sancionarlo, basta la sola redacción del tipo penal del homicidio? La doctrina se divide. Algunos señalan que basta “el que…” para referirse al autor mediato. Otros señalan que es necesario el art. 15, nº2 CPE.

Respecto a la coautoría, la doctrina señala que no se puede fundamentar la punibilidad de la coautoría en la frase “el que…”. Por que el art. 391 está en singular, y el art. 15 CPE está en plural. De esta manera, tratándose de la coautoría, es inevitable apoyarse en el art. 15. Náquira señala que no es necesario apoyarse en otros artículos. Basta “el que…”. Lo fundamenta en que el art. 391 se redacta en singular porque sólo se requiere a uno para matar. Carecen de importancia los términos gramaticales. Pues, si importaran, en ese caso, si 3 personas matan a 84

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una, el delito sería impune. Y si una mujer mata a un hombre, también sería impune, porque el art. dice “el que…” y no “la que…”. Es un argumento podre. El art. 15 CPE se refiere a formas de participación, no de coautoría.

La inducción o instigación no es autoría, pero el legislador lo trata con la misma severidad con que trata la autoría.

Segunda forma de participación: La complicidad Art. 16 CPE. La interpretación dependerá de la doctrina según el art. 15 CPE. Para la doctrina dominante sólo ocurrirá cuando no hubo acuerdo previo,vgr: estoy peleando co tres personas y el profesor me pasa un palo. En ese caso, sería cómplice, pues no hubo acuerdo previo. El tribunal debe determinar que el profesor no sea el autor. Es una conducta accesoria y se debe ejecutar antes o durante el delito. Siguiente clase

11.4 EL ENCUBRIMIENTO (Basta saber lo que dice el CP, art. 17, saber de memoria) Tradicionalmente no es una forma de participación. Porque solo pueden ser considerados participes lo que intervienen en el hecho, el encubridor por definición interviene después del hecho, que se supone que encubre.

No obstante nuestro código considera al encubridor como participe. Hay casos que el legislador le da un tratamiento mas benévolo, como ocurre en el delito de receptación en los delitos contra la propiedad privada.

La doctrina considera que toda vez que el encubrimiento no es una forma de participación, debe ser tratado como delito autónomo, en el que bien jurídico protegido es la administración de justicia. Lo que hace es poner obstáculo para que la administración de justicia detecte el delito, o quien lo ha realizado.

Requisitos para configurar el encubrimiento: Requisito negativo, para ser calificado como encubridor es el sujeto no puede ser considerado ni autor ni cómplice. La razón es porque en nuestro sistema penal, el sujeto que realiza la acción como autor, como cómplice, el legislador no sanciona todas las conductas, y solo sanciona las de mayor gravedad. 85

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Requisito positivo, el sujeto tiene que tener conocimiento del delito que va a encubrir. Si el delito no esta consumado (tentativa), debe tener conocimiento que va a encubrir un delito. Solo puede ser considerado encubridor cuando la persona que ayuda, sabe que estuvo involucrado en un hecho delictivo. Este tiene que ser un conocimiento normal, no un conocimiento técnico, de lo contrario solo los expertos en derecho penal podrían cometer encubrimiento.

Formas que puede asumir el encubrimiento: 1. se le considera encubridor cuando el se aprovecha por si mismo de los efectos del delito o permitiendo o facilitando que los protagonistas del delito se puedan aprovechar. (art. 17 Nº1) 2. encubrimiento real, cuando se encubre el hecho. Colocar dificultades para que puedan detectar, investigar el hecho. Puede ser efectos, huellas, etc. 3. encubrimiento personal, albergando, ocultando o proporcionando medios para facilitar la fuga, del que comete el delito. 4. también es encubrimiento personal, aquí el legislador prescinde del requisito de conocimiento. Ejemplo; ------5. se establece una presunción, que tiene que ver con el contexto situacional normal. La figura es la siguiente, el legislador ha hecho una interpretación en el siguiente sentido, (ejemplo, de la hija y el padre que lo viene siguiendo la policía, porque se dedica al narcotráfico), es impune el encubrimiento de parientes, salvo que se trate del numero uno (que se aproveche de los efectos del delitos). A Naquira no le gusta, porque aquí no hay que probar como ocurre con las otras causales de no exigibilidad, en este caso hay una presunción. Profesor vuelve a referirse a lo ya visto del art. 489, con respecto a los delitos que entre parientes (la señora que le saca unos billetitos, que deja en la chaqueta del día anterior). Lo que hay en estos artículos, es una excusa legal absolutoria.

11.5 LA COMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL DELITO Concurso de delitos

En derecho penal, hay lo que se llama los auténticos concurso, que puede ser concurso real o material, o concurso ideal o formal. Por otro lado hay un concurso de reglas de normas penales, que no es un verdadero concurso, es un concurso aparente, que muchos autores lo tratan en la interpretación de la ley penal.

Nos referiremos al concurso material o real y al concurso ideal o formal

El concurso material o real se encuentra en el Art. 74 (de memoria) El concurso ideal o formal se encuentra en el Art. 75 (de memoria)

Concurso material o real: 86

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Este concurso material o real se llama así, porque el concurso de delitos supone la existencia de una pluralidad de delitos, ósea existen dos o mas delitos. Toda vez que se trata de un concurso material esta pluralidad delictiva se basa en una pluralidad material o real de hechos. Ejemplo: •

un sujeto antes de salir de su casa comete delito de daño contra la empleada, luego comete daño contra la propiedad de su vecino. En la esquina atropella a una señora

En principio el sujeto debe cumplir todas las penas, comenzando por las graves. Requisito: Para que se realice el concurso, no debe haber sido procesado por ninguno, es decir, cuando lo procesen lo harán por los tres delitos en el ejemplo.

Concurso ideal o formal: El autentico concurso ideal, es el que esta planteado en la primera parte del articulo 74. La doctrina dominante sostiene que el concurso ideal puede ser homogéneo o heterogéneo Homogéneo, un mismo delito se ---Heterogéneo cuando el concurso ------

Se llama ideal, porque en el concurso ideal materialmente hay un mismo hecho, un solo hecho, y en consecuencia sobre esa basen unica del hecho la plñuralidad delictiva solo se puede constatar en un plano ideal o formal. Ejemplo: •

el padre que viola a una hija, comete incesto y violación. Pero hay un solo hecho. Este único hecho en un plano ideal, el derecho penal lo valora como dos delitos. La pluralidad delictiva solo existe en un plano abstracto, porque materialmente solo hay un unico hecho. Esa es la diferencia con el concurso real, donde la pluralidad delictiva se configura en hechos delictivos.

La doctrina dominante, piensa que puede ser homogéneo o heterogenia, Ejemplo concurso homogeneo: •

quiero matar a un sujeto, para lo cual lanzo una granada y de paso mata a otros 3.

La doctrina mayoritaria dice esto, basado en código penal alemán, donde se hablaba de “una sola acción”, pero nuestro código, nunca ha empleado el término “acción”, nuestro código siempre ha empleado la expresión “un solo hecho”. Para Naquira cuando el legislador habla de hecho, hay que entenderlo como un hecho típico. --------

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Segundo argumento, cuando estudiamos el bien jurídico, que es lo que el derecho penal esta llamado a tutelar. La doctrina suele decir que hay bienes jurídicos elementales, para destacar que hay bienes muy importantes -------

Tercer argumento, el concurso se sanciona, aplicando la pena mayor asignada al delito más grave -------

11.6 LA COMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL DELITO

12 UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS

12.1 UNIDAD Y PLURALIDAD DELICTIVA 12.2 EL CONCURSO REAL O MATERIAL 12.3 EL CONCURSO IDEAL 12.4 EL CONCURSO APARENTE DE LEYES PENALES

LA SANCIÓN PENAL

LA RESPONSABILIDAD CIVIL PROVENIENTE DE UN DELITO

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Párrafo 2

12.5 TITULO 3 Párrafo 3 12.5.1.1

TITULO 4

Párrafo 4 12.5.1.1.1

TITULO 5 Párrafo 5

12.5.1.1.1.1 TITULO 6 Párrafo 6 12.5.1.1.1.1.1

TITULO 7 Párrafo 7

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i

ii

A c d rr espo n s a b l e s

A S c ae o rt.. 5 1

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