TESINA MATERNIDAD SUBROGADA

CENTRO UNIVERSITARIO ORIENTE DE MEXICO

“REGULACIÓN Y PERFECCIONAMIENTO PROCEDIMENTAL DEL CÓDIGO DE CIVIL DEL ESTADO DE MÉXICO ACERCA DE LA MATERNIDAD SUBROGADA.”

MATERIA: SEMINARIO DE INVESTIGACIÓN PROFESORA: LIC. SANTA LAGUNA SERRANO ALUMNA: LUNA MORALES FABIOLA LICENCIATURA: DERECHO SEMESTRE: 8° 30/07/2011

Tema:

Regulación y perfeccionamiento procedimental del código de civil del estado de México acerca de la maternidad subrogada Objeto de estudio: Regulación jurídica procedimental de la Maternidad subrogada como figura jurídica para el Estado de México en base la reciente regulación en el Distrito Federal y su posible perfeccionamiento. Objetivo de tu investigación: Analizar todos los aspectos jurídicos y sociales relevantes sobre del tema, para poder llegar a dar una visión amplia sobre este; en base al decreto de reforma sobre el Código Civil del Distrito Federal y su regulación actual en el Código comentado, así mismo la posibilidad de aplicación y perfeccionamiento de la figura legal a la legislación civil del Estado de México. Problematización y contextualización: El Estado de México no contempla en ningún ordenamiento legal la figura jurídica de la maternidad subrogada, por lo tanto dará como resultado en la sociedad incertidumbre y rechazo a esta figura. En el Estado de México ha surgido una problemática el hecho de que más parejas en edad reproductiva presenten problemas de infertilidad y/o esterilidad, si bien es sabido han opciones tales como la adopción pero que dado a lo tardado y complicado de los trámites aunado al hecho de que muy difícilmente se pueda adoptar a un niño que no sobrepase la edad de tres años, ha hecho que esta vía sea poco viable. En caso de los demás métodos de reproducción asistida son en ocasiones muy costosos y no muy efectivos en casos de infertilidad; ya que depende en todo de la mujer y el estado de su útero, ya ni hablar en el caso de la esterilidad que son inviables desde todo punto de vista el recurrir a algunos de estos como por ejemplo: La inseminación artificial o la fertilización in vitro.

Pero su reciente regulación en el Distrito Federal ha generado en los estudiosos del Derecho y la sociedad como una posibilidad su posible homologación al orden legal de la entidad federativa en comentó pero bajo la salvedad de un perfeccionamiento a la figura la cual ha sido tildada de desatinada en el Distrito Federal. En la entidad mencionada en la línea anterior a pesar de que ya hubo un proyecto de ley dando como consecuencia las posteriores reformas al Código Civil y la creación de Ley de Gestación Subrogada del Distrito Federal que si bien es cierto ha levantado ámpula tanto en la sociedad y doctrinarios del Derecho por su deficiencia, también es cierto que entre tantos justificaciones para aprobar

ley fueron algunas como; la de

ayudar a parejas con problemas reproductivos que se disminuyeran conductas delictivas tales como el robo de infantes en las sanatorios de maternidad, el que arreglos que se llegan a hacer entre mujeres que hacen trato para entregar al bebe y no lo hacen respaldándose en que no hay que las obligue a ello, su aplicación a la legislación del Estado de México podría ser el parteaguas para el perfeccionamiento de la figura legal y su inserción así mismo su aplicación a la legislación civil en el resto del país . Justificación: El Estado de México no cuenta con una con una organización para poder informar a toda la población, de que, es en realidad este tipo de maternidad, lo cual hará que las diferentes ideologías como la religiosa que tiene mucho poder en nuestra sociedad exterioricen sus juicios de valor, que a su vez la sociedad tomar como ciertos, sin antes observar los puntos fundamentales de la ley que se aprobó en el Distrito Federal, y menos la aplicación de esta ley, la cual, a pesar de ser buena o mala dependiendo de las posturas moralistas de cada quien, necesita tener un marco jurídico dentro de la mencionada entidad mexiquense, ya que se están dando casos sobre este dilema de alquilar a una madre sustituta ante las ya desgastadas e ineficientes opciones “legales” y no hay ley

que contemple este tema, dando como resultado desigualdad de las partes. Aclarando que al margen de la inclusión de esta figura a la legislación Civil del Estado de México, daría origen a las creación de una Ley acerca de la Maternidad Subrogada en la cual se deben perfeccionar cuestiones tales como; que este procedimiento no debe tener fines de lucro tanto para los padres biológicos como para la mujer gestante, aunque los gastos del embarazo y manutención de esta última correrán a cargo de los padres biológicos,

la posibilidad de

que el contrato pueda ser

revocado por la madre biológica, el padre y la mujer gestante, antes de cualquier transferencia de embriones humanos, el establecimiento del parentesco por consanguinidad entre las partes contratantes, por cuestiones médico afectivas y además de una indemnización suficiente, en caso de que existan dependientes económicos, por el posible fallecimiento o incapacidad permanente de la mujer gestante que se derive de ésta práctica médica, de acuerdo a las posibilidades económicas de la madre biológica y el padre.

Hipótesis: En la Legislación del Estado de México no existe un marco jurídico legal sobre la maternidad subrogada, ni siquiera se ha contemplado su debate, mucho menos su inclusión a la legislación vigente, siendo de vital importancia dado a que el objetivo principal de llevar a cabo una regulación jurídica procedimental de Maternidad subrogada como figura jurídica, conllevaría a

la

regulación de una técnica de reproducción

asistida que ya se realiza en la actualidad, sin un marco legal y sin seguridad jurídica para ninguna de las partes, lo cual deja a las partes en un estado de inequidad ante la ley. Con la inclusión de esta figura a la Legislación vigente en la entidad Federativa antes mencionada las parejas o la mujer que médicamente no pueda tener hijos, podrá firmar un contrato ante Notario Público con

otra mujer para realizar un procedimiento de reproducción asistida y a través de un registro antes las autoridades locales para mayor control y certeza del cumplimiento de dicho contrato. Tomando en cuenta de que en el Código Civil del Estado de México ya existe la regulación acerca de la Inseminación artificial como un derecho de las personas así como en nuestra Constitución se contempla el derecho a la reproducción informada, hay un vacío legal ya que si se puede recurrir a métodos de reproducción asistida más no especifica a que ley o código acudir para su regulación, ni tampoco cuales se consideran legales recurriendo a estos al margen de la ley y sin seguridad jurídica para ninguna de las partes que intervengan en el, siendo una necesidad real y apremiante no sólo para esta entidad, sino para todo el país donde tenemos un rezago legal en cuanto a la adecuación de normas a los avances científicos y eso que aun los países más desarrollados tienen conflictos legales de este tipo. La inserción de la figura de la maternidad subrogada dentro del apartado de derechos de las personas dentro del código civil del Estado de México, sería el principal motor para impulsar la creación de una ley que la regule en cuanto a su implementación, la regulación de clínicas que lleven a cabo el procedimiento, quienes serían candidatos a ser sometidos a ello y más aún resolveríamos una problemática que al no estar contemplada por la ley pero que está en nuestra realidad social y jurídica terminaría con el abuso y engaño al que han sido sometidas las parejas con problemas para concebir, al querer recurrirá esta opción ya no vayan con la incertidumbre de que si les entregaran al bebe, nacerá sano y si serán considerados legalmente y no sólo biológicamente padres del bebe. Marco teórico: Preámbulo: para un mejor estudio y entendimiento de nuestro tema debemos de tomar en cuenta las diversas corrientes en relación a lo que es el precepto básico de parentesco y las consecuencias que derivarían al respecto de nuestra figura a de análisis.

Clasificación por el Estado Familiar.

Sin duda alguna, los principales efectos jurídicos que se pudieran producir con la reproducción humana asistida, son los del estado familiar, que consisten básicamente las diversas relaciones jurídicas que pueden

sostener

las

distintas

personas

que

participan

en

una

inseminación artificial, entre estos mismos y con el ser fecundado.

Para eso expondremos las distintas hipótesis que pudieran darse, en la cual manifestamos el tipo de esterilidad, así como los portadores del esperma, óvulo y del útero, a fin de especular sobre el posible parentesco que pudiera surgir.

Filiación

No podrá asentarse en el acta de nacimiento, que tipo de reproducción se empleo para la fecundación del quien se registra.

No tiene acción de filiación el donante, respecto a los hijos nacidos de la mujer o pareja beneficiada de la reproducción asistida.

En caso de conocerse la identidad del donador del gameto o del preembrión, no implica ese hecho, filiación alguna.

En caso de existir gestación subrogada, y con ello, la maternidad. La filiación se daría entre la madre “sustituta” con el menor. Y no con otras personas. TENDENCIAS JURÍDICAS

Más que llamar “tendencias jurídicas” el presente apartado, es preferible denominarlo, “principios generales de legislación comparada”, al tema que nos ocupa. En virtud, de que aquí mostraremos algunos de los lineamentos que se encuentran contemplados en la legislación de algunos países como España, Italia, Inglaterra, Francia; sin olvidar tampoco los criterios jurisprudenciales de los Tribunales de los Estados Unidos de América, Australia, entre otros más CFR. SAVATER, Fernando. Política para Amador. Editorial Ariel. Pág. 41. “…El principal problema que tenemos con los derechos de la personalidad, es definir la naturaleza jurídica de los mismos. Si son derechos naturalistas, derechos positivistas, si se tratan de derechos meramente objetivos o subjetivos. Si partimos del supuesto que son derechos inherentes a la persona humana, entonces eso significaría que nacieron desde antes de que el legislador decidiera regularlos, por lo tanto, estos derechos estaban ya desde antes. Nadie pondría en duda que la vida, la libertad, la honra, son valores morales que han existido desde antes y que toda persona no necesariamente debe esperar o saber que exista un orden jurídico que proteja tales virtudes para saberlos defender ante cualquier ataque de tercera persona. La falta de una regulación normativa de los derechos de la personalidad, produjo sin duda alguna, varias injusticias, al no existir en el orden jurídico formalista, los preceptos normativos que regulará

Por otra parte, si los derechos de la personalidad son derechos objetivos o subjetivos debemos tomar en cuenta lo siguiente. Existen tendencias dentro de la Teoría General del Derecho que niegan la existencia de los derechos subjetivos, por lo tanto al no existir derechos subjetivos, estas corrientes no pueden ni siquiera concebir la existencia de los derechos de la personalidad. Por otra parte, algunos civilistas únicamente consideran como derechos subjetivos aquellos en los cuales exista un interés patrimonial y de tal forma, que como la vida, los sentimientos, la honra, la moral, la integridad física, no pueden ser susceptibles de valoración pecuniaria, entonces, estos juristas niegan tajantemente la existencia de los derechos de a personalidad. Los derechos de la personalidad son derechos que nacen y se extinguen con la persona; son verdaderos derechos subjetivos, aún de carácter patrimonial, que no pueden ser objeto de transferencia o renuncia. Es indiscutible que frente a cierta categoría de bienes personales, como son la vida, la integridad física, el honor, el nombre, la libertad física, se ha producido una dispersión jurídica que tutela tales derechos, confiriendo por lo tanto derechos subjetivos a las personas. Estos derechos subjetivos implican un deber jurídico a todos los integrantes de una comunidad, a efecto de hacer posible el respeto de los mismos, así como abstenerse de lesionar tales bienes tutelados por la ley. (Nota del Autor óp. cit)…”

Un lugar en el que se da muy comúnmente confusiones como estas por la realización de un procedimiento de reproducción por medio de

subrogación

es

en

las

clínicas

de

reproducción

asistida

la

coproducción tanto de los hechos sociales como de los hechos naturales de las relaciones de parentesco. En estos contextos los hechos biológicos de la reproducción no definen de forma inequívoca una

relación de parentesco. Convenciones legales y familiares son necesarias para definir la ambigüedad de los hechos biológicos.

Por una parte, en la reproducción asistida el parentesco es una relación que se define por la intencionalidad de los que quieren ser padres, por otra parte, la alienación y objetivación de partes del cuerpo son necesarias para la reproducción bio-médica de las relaciones de parentesco.

Teniendo en cuenta que la teoría estándar del parentesco se establece a partir de la distinción entre los hechos naturales de la reproducción y la construcción social de los hechos de la reproducción, ¿qué repercusiones tiene sobre la teoría del parentesco esta co-producción de lo social y lo natural? Teniendo en cuenta que la intencionalidad de los sujetos se ha opuesto a la objetivación y alienación del cuerpo ¿qué significado tiene para las relaciones del parentesco un modo de reproducción bio-médico que necesariamente objetiviza las partes del cuerpo reproductivo? La relevancia de los vínculos marcados por el acto fisiológico de la reproducción y el nacimiento no es un hecho proveniente de la naturaleza, sino un hecho cultural propio de culturas relacionadas con la tradición

euro-norte-americanas.

A

partir

de

este

momento,

las

relaciones de parentesco no euro-americanas fueron consideradas como construcciones sociales de procesos sociales.

Hemos visto cómo los cambios en la familia y en las relaciones de parentesco

nos

acercan

a

un

modelo

constructivista

de

la

“consanguinidad”, donde la intencionalidad parece dirigir el proceso; la descendencia depende del “proyecto parental” y las técnicas biológicas de reproducción se ponen al servicio de dicho proyecto. Este régimen, al mismo tiempo que es constructivista más cultura es también más

naturalista más biología. Lo “dado” está relacionado con substancias corporales que pueden manipularse y con el mismo deseo interior de descendencia, más que en relaciones sociales fuera del sujeto. Las substancias bio-genéticas que hacen posible la descendencia no tienen capacidad de crear por sí mismas relaciones de filiación los donantes de esperma y las donantes son anónimas. Se ponen al servicio del deseo parental que surge del mismo individuo. En este sentido, tanto los aspectos

naturales

substancias

bio-genéticas

como

los

aspectos

culturales proyecto parental son susceptibles de ser esencializados y convertirse en los símbolos centrales del parentesco. La tensión entre las substancias bio-genéticas y el proyecto parental son los dos ejes que definen el parentesco.

Los doctrinarios españoles al respecto de la controversia de utilizar la subrogación como medio de reproducción asistida se puede regular por la instancia judicial civil con el requisito previo de la resolución judicial del país de origen del contrato de la gestación por sustitución, quedará “demostrada la plena capacidad jurídica y de obrar de la mujer gestante, la eficacia legal del consentimiento prestado por no haber incurrido en error sobre las consecuencias y alcance del mismo, ni haber sido sometida a engaño, violencia o coacción”. También dice que quedará “verificado que no existe simulación en el contrato de gestación por sustitución que encubra el tráfico ilegal de menores, así como la eventual previsión y posterior respeto a la facultad de revocación del consentimiento u otros requisitos previstos en la normativa legal del país de origen”. El Ministerio de Justicia cree que con esta Instrucción “se dará seguridad jurídica para que el menor tenga acceso al Registro Civil español cuando uno de los progenitores sea de nacionalidad española y se impedirá que la inscripción registral dé una apariencia de legalidad a supuestos de tráfico internacional de menores, además de evitarse la vulneración del derecho del menor a conocer su origen biológico”. Sostiene además este

Ministerio que “con el requisito previo de la resolución judicial del Tribunal competente del país de origen, se pretende dotar de plena protección jurídica el interés superior del menor y de la madre gestante (madre de alquiler), además de permitir un control del cumplimiento de los requisitos del contrato de gestación por sustitución en la legislación del país donde se ha formalizado”. La resolución que determina la filiación del menor, dictada por un Tribunal extranjero, debe ser reconocida en España de conformidad con los artículos 954 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esto es el exequátur, si esa resolución extranjera fue dictada mediante un procedimiento jurisdiccional de naturaleza contenciosa. En este caso, el encargado del Registro Civil denegará la inscripción de la resolución, si no se ha hecho previamente el exequátur de la misma. Lo cual también sería aplicable a

nuestra legislación ya ésta es muy

similar dado a las fuentes de nuestra legislación civil al igual que la española tiene orígenes en el Derecho Romano, el cual es del que se deriva las diversas corrientes de la filiación y el parentesco y sigue vigente. Es de mencionarse que no estamos en presencia de un contrato de naturaleza civil, sino familiar, por lo que la teoría de las nulidades debe aplicarse de manera distinta. Si se concibe a este negocio jurídico como un contrato de corte civilista, se podría argüir que el objeto del mismo es la vida y solicitarse la nulidad absoluta del contrato. El impulso de este tipo de iniciativas, colaboran a regular una práctica que se ha presentado en nuestra sociedad desde ya hace tiempo. Establecen un marco jurídico que contribuirá que quienes están imposibilitados biológicamente para concebir logren tener descendencia. Los candados legales que la ley establece ayudarán a que esta práctica no se desarrolle sin control en nuestra sociedad. La gratuicidad impuesta por la ley y la participación del Estado en la supervisión de este contrato, impedirán que existan madres subrogantes que realicen esta práctica por falta de ingresos o empleo. Se requiere un compromiso real de las

autoridades vinculadas con este tema, para que efectivamente, se supervise que no haya contratos lucrativos de maternidad subrogada y una participación demandante de la sociedad para impedir que esta nueva forma de concebir, se convierta en un trabajo impuesto por la pobreza y tolerado por el Estado.

Desde 1978 hasta nuestros días han sido numerosos los nacimientos por el método de la fecundación in vitro y traslado de embrión, asimismo las clínicas especializadas se han multiplicado en el mundo. Nuestro país no ha escapado a esta situación y las fecundaciones extracorpóreas son ya una realidad, como resultado de la necesidad de dar tratamiento a los problemas de la reproducción humana. Sin embargo, desde los orígenes de estos procedimientos han existido problemas serios en cuanto a la interpretación y aplicación de preceptos legales, a los cuales se han tenido que enfrentar médicos, abogados y por supuesto parejas que han encontrado en la fertilización asistida una respuesta a sus problemas de reproducción. Tal como todos nosotros hemos experimentado desde nuestras distintas responsabilidades, las nuevas realidades surgidas del progreso de la medicina, de la biología y de la genética plantean interrogantes que superan todo lo que se hubiese podido prever en la Ley. Es por ello que los abogados conjuntamente con los profesionales de la salud debemos promover una trasformación de los conceptos básicos del derecho que atañen principalmente al derecho de familia, al sucesorio, al de los contratos, al de los bienes y muy particularmente al de la salud. Mucho se ha discutido inclusive en torno a los derechos del niño, los derechos del embrión e inclusive se postula la creación de un derecho genético, como el derecho del individuo y de la sociedad a una progenie sana.

Desde el ámbito del derecho a la salud, apreciamos que la Ley General de Salud determina dentro de los objetivos de la planificación familiar el apoyo y fomento de la investigación en materia de anticoncepción, infertilidad humana y biología de la reproducción humana; por su parte, la regulación específica respecto de los procedimientos de fertilización asistida atañen a la normatividad aplicable a la disposición de órganos y tejidos. LÉVI-STRAUSS, Claude 1967 Les Structures Élémentaires de la Parenté. Paris, La Haye: Mouton. MARTIAL, Agnes 2003 S’apparenter, ethnologie des liens de familles recomposées. Paris: Maison des Sciences de l’Homme. NEEDHAM, Rodney 1971 “Remarks on the Analysis of Kinship and Marriage”, en R. Needham (ed.), Rethinking Kinsip and Marriage. London: Tavistock, 1-34. SCHNEIDER, David M.

Desarrollo Del Marco Teórico: I.

Historia maternidad subrogada

II.

Existen desventajas en la maternidad subrogada

III.

Diferentes puntos de vista jurídico - sociales

IV.

Precepto constitucional del derecho a la reproducción.

V.

Comparación de codificación de la figura en las legislaciones Estado de México y Distrito Federal.

I.-Historia de la maternidad subrogada Desde la antigüedad más remota el hombre siempre ha soñado con tener hijos y, pese a la infertilidad incurable en aquellos tiempos, ha procurado por todos los medios conseguir un heredero tan anhelado.

La primera madre de alquiler conocida en la historia nació hace unos dos mil años antes de Cristo en la tierra árida de Canaán, cerca de Hebrón. He aquí lo que dice al respecto el Antiguo Testamento (Génesis 16) (1), libro sagrado de los judíos, cristianos y musulmanes. Sarai, la esposa de Abram (Sara y Abraham se llamarán un poco más tarde), era infértil y le ofreció a su marido la esclava Agar para que le gestara un hijo. Sarai dijo a Abram: “Ya que el Señor me impide ser madre, únete a mi esclava. Tal vez por medio de ella podré tener hijos”. Y Abram accedió al deseo de Sarai. El segundo programa de gestación subrogada, del que tenemos conocimiento, se desarrolló en la Mesopotamia sumeria a mediados del siglo XVIII a. c. Cabe destacar que en el reino de los sumerios la subrogación

gestacional

fue

una

práctica

corriente,

y

más

aún

consolidada legalmente. El Código del rey Hammurabi (1792-1750), creado en 1780 a. C. y que fue el primero en introducir el principio de presunción de inocencia (uno es inculpable hasta que se demuestre lo contrario), disponía que la mujer estéril que quería tener hijos debía dar una esclava a su marido con fines de procreación, sin que éste pudiera buscarse a otra concubina, a menos que la primera no lograra concebir un hijo varón. Asimismo, el Código establecía “garantías sociales” para las madres subrogadas que tuvieran hijos, a las cuales que no se podía vender “por plata”. Por desconocer los nombres de otras madres de alquiler sumerias, vamos a considerar que la segunda fue Bilhá, sierva de la bella Raquel, la segunda esposa de Jacob, nieto de Abraham, que le dio dos hijos, Dan y Neftalí. El propio Jacob tenía entonces 85 años. Y la tercera madre subrogada fue Zilpá, la sierva de Lía, la primera y no querida esposa de Jacob. Tratando de conquistar el amor de Jacob, Lía le dio a luz cuatro hijos. Al poco tiempo perdió temporalmente la capacidad de concebir y Zilpá dio a Jacob dos hijos, Gad y Aser. Luego Lía se recuperó y Jacob tuvo con ella dos hijos más, Isacar y Zabulón, así como la hija Dina.

En la Sagrada Escritura se trata de la llamada maternidad subrogada tradicional, cuando debido a la falta de las técnicas de reproducción avanzadas la gente se veía obligada a recurrir a la fecundación natural de la donante que a la vez era madre de alquiler. Sin embargo, desde el punto de vista legal esos niños se consideraban hijos de profetas bíblicos y sus esposas legítimas. La gestación subrogada fue una práctica habitual en la antigüedad. Basta decir que muchos faraones egipcios se servían de sus criadas para tener hijos. Se consideraba que los gobernadores del Antiguo Egipto descendían directamente de Ra, el dios del Sol. Para que la sangre divina no se mezclará con la de personas normales, el faraón se casó con su hermana. Claro está que, en caso de haber nacido, los niños procreados en ese matrimonio incestuoso no gozaban de una salud de hierro. Por ejemplo, Amemhotep I, el faraón del Reino Nuevo que gobernó en el siglo XVI a. C., no tenía un heredero y tuvo que recurrir a una esposa secundaria para procrear al futuro gran faraón Tutmosis I. En las Antiguas Grecia y Roma también fue una práctica muy extendida. Plutarco describe el caso de Deyotaro, rey de Galacia, una región que estaba situada en la parte central de Asia menor, y su esposa estéril Estratónica que personalmente seleccionó entre las prisioneras a la bella Electra para su marido y crió a los niños fruto de esta relación como a sus propios hijos, “con amor y una generosidad admirable”.(1) Resumiendo estos son los hechos más relevantes que se tiene en la antigüedad sobre la maternidad subrogada, que en la actualidad se le conociera como hijos fuera del matrimonio, cabe destacar que en aquellas épocas a la mujer no se lo consideraba como personas, más bien como cosas materiales que pertenecían al hombre, como si fueran una silla o una casa, además de que se tenía la idea que la prevalencia de las castas era lo más importante, por tal motivo se utilizaban a mujeres para lo procreación de un hijo varón con otra mujer que no fuera su esposa, y la esposa legítima tomaba al recién nacido como su hijo,

porque pensaban que así los dioses lo había querido, dejando a la verdadera madre que lo gestó sin su hijo.

II.- ¿Existen desventajas en la maternidad subrogada?

El concepto de la maternidad Subrogada se está volviendo muy popular, que las parejas infértiles se aferran y acogen de este concepto de todo corazón. Aunque es un acto de amor, sino que también implica las transacciones financieras. Pero la pregunta es qué tipo de mujer lleva un niño por un período y luego entregar el bebé después del nacimiento Bueno, las mujeres especialmente las amas de casa o los que viven solas como su marido se sirven en el extranjero que hacen el trabajo como una madre de alquiler y el objetivo principal es ayudar a su familia económicamente.

Otra razón fundamental para el aumento de la

subrogación es el avance en la tecnología médica. Es más seguro y exitoso a diferencia de otras técnicas.

Mission Arlington Mission Metroplex Currículo, Antiguo testamento 2008, pág. 05

En la última década la tasa de éxito era sólo del 40%, pero ahora con el avance de la tecnología de fertilización in vitro, la tasa de éxito ha llegado hasta el 70 y el 90%. Sin embargo, hay algunos problemas legales y éticos con madres de alquiler que deben ser discutidos aquí. Procedimiento jurídico: El procedimiento para convertirse en una madre sustituta no es simple. Hay ciertas pruebas médicas tales como la histeroscopia / HCG o una histerosalpingografía, que se realizan para asegurar si las trompas de Falopio son claras o no, forma, tamaño y condiciones físicas del útero y mucho más. Antes de procedimiento de la

fecundación, la madre de alquiler debe saber sus derechos legales y por lo tanto, antes de firmar un contrato, un abogado es inevitable. Cuestiones éticas: El concepto de Subrogación trae varias controversias, aunque fue duro al principio, las cosas están cambiando con el tiempo. Algunos de ellos se mencionan a continuación: ¿Qué pasa si la madre de alquiler decide entregar el bebé a la pareja sin hijos? ¿El alquiler de vientres es considerado como venta de bebés? ¿Qué porcentaje de la sociedad acepta este concepto? A pesar de las cuestiones legales y éticas, alquiler de vientres es una nueva esperanza para las mujeres sin hijos. Por lo tanto, vamos a aceptar sin condiciones. No obstante respondiendo a estas interrogantes expuestas más arriba no podemos apreciar cuales son las ventajas y desventajas, ya que por un lado se actúa conforme a las necesidades de los particulares a acudir a las instituciones medicas certificadas para poder lograr el sueño, tener un hijo, de esta manera. En otro aspecto tendríamos que ver el impacto de la sociedad al ver la práctica de estos casos en la realidad mexicana, ya que las diferentes diversidades culturales algunas están a favor y otras en contra por los valores éticos y morales de cada pensamiento. Económicamente seria benéfico para las instituciones certificadas en este ramo ya que crecería en auge este tipo de técnicas para la creación de un nuevo ser, además de un nuevo ingreso de capital en el cual no se contaba con un régimen establecido en las leyes, pero al ya volverse una necesidad para cierto grupo de personas, se incrementaría el costo, que ya por cierto es muy elevado. El ultimo aspectos seria el legal ya que nuestras leyes tendrían que ser modificadas por ejemplo el código civil, en la actualidad solo se contempla conceptos como el hijo natural y por adopción, otra seria el parentesco que existe entre las personas, ya que en la procreación de esta manera interviene un tercero, se tendría que

meditar y rectificar la calidad de los hijos dentro y fuera del matrimonio, ya que generaría un conflicto de derecho. En el distrito federal ya se aprobó la ley de la maternidad subrogada, pero todavía no es publicada en el DOF del DF (Diario Oficial del distrito Federal) por lo tanto no podremos observan hasta que entre en vigor cuáles son sus puntos en consideración que tiene para este tipo de técnicas para la procreación de nuevos seres. III.- Diferentes puntos de vista: En los últimos 30 años, se ha implementado técnicas de reproducción asistida en instituciones de salud públicas y privadas de nuestro país, sin contar con una regulación precisa y adecuada que permita que haya certeza en los alcances reproductivos y los limites que dicha actividad conlleva en la práctica médica. Según cifras que del Instituto Nacional de Estadística Geografía e Informática (INEGI), en México existen un millón y medio de parejas que enfrentan la imposibilidad física o contraindicación médica para llevar a cabo la gestación de un hijo, ahí la importancia para que sea regulado este problema de salud pública.(2) En este tipo de acciones existe un vacío legal, ya que no hay ninguna disposición que sancione esta práctica, pero tampoco existe un marco que lo legitime. Por lo que, si se da será con un marco legal endeble, que puede ser propenso a extorciones y fraudes. http://www.inegi.org.mx/inegi/transparencia/comisionT.aspx, Boletin informativo 2009 http://www.brighthub.com/health/technology/articles/12417.aspx

En el ámbito internacional, los derechos sexuales reproductivos se encuentran consagrados en el programa de acción de la conferencia internacional sobre la población y desarrollo, en el capítulo VII, referente a los Derecho Reproductivos y Salud Reproductiva, inciso a) Derechos reproductivos y Salud Reproductiva, señala lo siguiente.

La salud reproductiva es un estado general de bienestar físico, mental y social en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y con sus funciones y procesos, la intención de la salud reproductiva incluye la salud sexual, cuyo objetivo es el desarrollo de la vida y de las relaciones personales. Ayudar a una pareja que tenga problemas de esterilidad, a que pueda consumar el acto fecundación y procreación, no es nada malo. De hecho, es trabajo de la ciencia, utilizar la tecnología para el beneficio de la sociedad y de las personas que lo requieran con causa justificada. Utilizar las técnicas de reproducción asistida a una persona o pareja fértiles, podremos decir, que no estaríamos ante una causa de justificación, sino ante un capricho. Y la ciencia, no puede estar sujeto a los caprichos de las personas, sino que debe servir para solucionar problemas, no satisfacer deseos caprichosos. Por otra parte definitivamente, la iglesia católica, considera que la maternidad subrogada, es una obra mala que ofende a Dios. Prueba de ello, es lo manifestado por el máximo jerarca de la Iglesia Católica S.S. Juan Pablo II quien en Encíclica Evangelium Vitae, (Evangelio de la Vida) tratar éste asunto con el número 14, donde se considera estas técnicas de reproducción, como “atentados en contra de la vida”. Podemos quizás estar en contra de la institución que representa la Iglesia, objetar la existencia de Dios y la religión, pero si algo debemos reconocer, es que la religión, subsana aquellos espacios que la ética corresponde cubrir. Es más fácil, que los seres humanos aprendan intuir la ética por medio de la religión, que acercarse al conocimiento de la ética, por lo que el papel que desempeña la religión en este problema, es de vital importancia. Política mente La primera apreciación que se tiene, es que el problema de esterilidad que existe en nuestra Nación, no es el mismo que puede existir en Europa. De ahí que la hipótesis de pensar en reglamentar la inseminación artificial para solucionar los conflictos de esterilidad, queda

reducido su argumento, al no tratarse de un asunto prioritario y de interés social.

Cuando en los distintos países se toma conciencia de que no sólo se trata de experimentos sino de una práctica que empieza a ser común y que no siempre encaja en el sistema jurídico vigente, los congresos se suceden, las comisiones multidisciplinares convocadas por los distintos gobiernos o parlamentos o por asociaciones jurídicas o científicas trabajan denodadamente en la tarea de encontrar la solución jurídica más adecuada e incluso se promulgan los primeros textos legales.

La experiencia de los últimos años parece admitir una respuesta positiva, en distintos países en donde se ha legislado al respecto. En efecto, en algunos casos, se ha reconocido algunas formas de maternidad compartida, o si cabe el término, el de una madre de segundo grado. Sin embargo, ¿cuáles serían las causas y motivos que como sociedad tendríamos, para permitir la reproducción humana asistida? ¿Quien sería el dueño de la verdad absoluta, para exigir de una vez por todas, que la materia sea reglamentada debidamente?: ¿los sacerdotes?, ¿los filósofos, ¿los científicos?....¿los abogados? ..¡Quien!.

Democráticamente, tendrían que intervenir en la discusión los religiosos con su opinión del alma, de los pecados, así como de los deberes del hombre con Dios; con los filósofos, por lo que se refiere a la moral, a la ética, a la libertad y responsabilidad del hombre; con los científicos que propugnan por no impedir ni limitar el avance de la ciencia. Sin omitir desde luego, las opiniones de las relaciones de pareja no matrimoniales, tales como las mujeres solteras o profesionistas que desean procrear pero no embarazarse, o de las parejas lesbico-gays,

Es un tema que sin duda alguna, necesita de mucha tolerancia, dialogo y consenso, para poder ser solucionado y reglamentado.

Además, las leyes y organizaciones comunitarias siguen implícitamente

orientados

hacia

la

familia

nuclear.

Las

nuevas

agrupaciones sufren una discriminación sutil y abierta. Una sociedad en transformación y en cambio, también lo es de contradicciones. Por eso los mismos parámetros han de explicar que se empleen grandes esfuerzos en la concepción de un «bebé probeta», al tiempo que cada año se inmola a doscientos mil seres humanos por el aborto; o deja sin atender sanitariamente grandes núcleos de población.

Cuando interrogantes semejantes ya estaban en la mente y en las palabras de muchos, distintos acontecimientos se suceden provocando las más encendidas polémicas: sobre todo con la publicidad de ciertos casos de las llamadas «madres de alquiler»

http://www.brighthub.com/health/technology/articles/12417.aspx http://surrogacy.ru/es/history.php Documento de los Obispos franceses sobre los problemas morales de la biogenética, “ABC”, 23-111984, p. 46.

IV.- Precepto constitucional del Derecho a la reproducción

Constitución Política De Estados Unidos mexicanos Artículo 4o. (Se deroga el párrafo primero) El varón y la mujer son iguales ante la ley. Esta protegerá la organización y el desarrollo de la familia. Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y el espaciamiento de sus hijos.

Toda familia tiene derecho a disfrutar de vivienda digna y decorosa. La Ley establecerá los instrumentos y apoyos necesarios a fin de alcanzar tal objetivo. Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral.

Los ascendientes, tutores y custodios tienen el deber de preservar estos derechos. El Estado proveerá lo necesario para propiciar el respeto a la dignidad de la niñez y el ejercicio pleno de sus derechos. El Estado otorgará facilidades a los particulares para que coadyuven al cumplimiento de los derechos de la niñez.

La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, establece en el artículo citado con anterioridad que: “el varón y la mujer son iguales ante la ley. Esta protegerá la organización y el desarrollo de la familia. Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el numero y el espaciamiento de sus hijos”.

Así mismo establece claramente ese derecho a la procreación, mientras que por otro lado, en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, si bien es cierto no dispone expresamente ese derecho, se entiende por implícitamente puesto, dentro del derecho a fundar una familia.

V.- Comparación En Las Codificaciones Distrito Federal - Estado De México Código Civil Del Estado De México Derechos de las personas Artículo 2.5.- De manera enunciativa y no limitativa, los derechos de las personas físicas y colectivas en lo que sea compatible con su naturaleza son los siguientes: I. El honor, la dignidad, el crédito y el prestigio; II. El aseguramiento de una vida privada y familiar libre de violencia; III. El respeto a la reproducción de la imagen y voz; IV. Los derivados del nombre o del seudónimo y de la identidad personal; V. El domicilio; VI. La presencia estética; VII. Los afectivos derivados de la familia, la amistad y los bienes; VIII. El respeto, salvaguarda y protección de la integridad física, psicológica y patrimonial. www.cddiputados.gob.mx/POLEMEX/leyes/Ley03.html www2.scjn.gob.mx/legislacionestatal/.../EstadoDeMexico/25392007.doc

Capítulo I: de la Familia De la familia: Artículo 4.1.- Las disposiciones de este Código que se refieran a la familia, son de orden público e interés social y tienen por objeto proteger su organización y el desarrollo integral de sus miembros, basados en el respeto a su dignidad, libertad y la equidad de género. Las relaciones jurídicas familiares constituyen el conjunto de deberes, derechos y obligaciones de las personas integrantes del grupo familiar, derivado de lazos de matrimonio, concubinato o parentesco. Es

deber

de

los

miembros

de

la

familia

observar

entre

ellos

consideración, solidaridad y respeto recíprocos en el desarrollo de las relaciones familiares. Consentimiento judicial para la inseminación artificial: Artículo 4.116.- El consentimiento a que se refiere este capítulo deberá otorgarse judicialmente.

CAPITULO II: DEL PARENTESCO Clases de parentesco: Artículo 4.117.- Sólo se reconocen los parentescos de consanguinidad, afinidad y civil. Parentesco consanguíneo: Artículo 4.118.- El parentesco consanguíneo es el que existe entre personas que descienden de un mismo progenitor. Parentesco por afinidad: Artículo 4.119.- El parentesco por afinidad es el que se contrae por el matrimonio, entre un cónyuge y los parientes del otro. Parentesco civil: Artículo 4.120.- El parentesco civil nace de la adopción y solo existe entre el adoptante y el adoptado. En la adopción plena, el parentesco se equipara al consanguíneo. www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1.pdf info4.juridicas.unam.mx/ijure/fed/9

www.cddiputados.gob.mx/POLEMEX/leyes/Ley03.html

DISTRITO FEDERAL Sobre éste punto en particular, figuran los artículos 162, 267 fracción XIX, 293, 326 y 327 del Código Civil.

El artículo 162 del Código Civil del Distrito Federal, extendiendo aún más la garantía individual reconocida en el artículo cuarto constitucional, que :

Los cónyuges tienen derecho a decidir de manera libre, informada y responsable el número de espaciamiento de sus hijos, así como emplear, en los términos que señala la ley, cualquier método de reproducción asistida, para lograr su propia descendencia. Este derecho será ejercido de común acuerdo por los cónyuges.

El artículo 293 del Código Civil del Distrito Federal, amplía la descripción del parentesco familiar, en los siguientes términos:

El parentesco por consanguinidad es el vínculo entre las personas que descienden de un tronco común.

También se da parentesco por consanguinidad, en el hijo producto de la reproducción asistida y de quienes la consientan.

www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1.pdf info4.juridicas.unam.mx/ijure/fed/9

www.cddiputados.gob.mx/POLEMEX/leyes/Ley03.html

Analizando esto entre ambas entidades federativas se contempla los procedimientos

de

reproducción

asistida

se

puede

dilucidar

las

similitudes en cuestión del parentesco en los siguientes puntos:

PRIMERO.- La reproducción humana puede ser natural o artificial. La primera de ellas es la unión íntima sexual de hombre y mujer, mientras que en la segunda, no existe coito alguno, sino la intervención de terceras

personas,

que

mediante

técnicas

científicas,

logran

la

fecundación, ya sea dentro de la matriz de la madre o fuera de ella, en vitro. SEGUNDO.- La reproducción humana asistida, es la creación de un ser humano, que se obtiene mediante la participación de terceras personas y empleo de técnicas permitidas legalmente. TERCERO.- La reglamentación de la fecundación humana asistida, no escapa de valoraciones y consideraciones de carácter moral, ético, político, religioso, e inclusive hasta de carácter jurídico, al no existir todavía consenso alguno, sobre la naturaleza científica y religiosa sobre una célula fecundada, un preembrión y embrión humano. Lo que se refleja sin duda alguna, en la titubeante postura del derecho de reglamentar la materia concretamente. CUARTO.- Entre las dificultades jurídicas que existe para regular la fecundación humana asistida, se encuentra la descripción de la naturaleza jurídica del esperma y del óvulo, si se tratan de derechos reales o personales, si son cosas o personas; la situación jurídica respecto al “donante” del “material biológica”, el parentesco, la filiación; así como la intervención del Estado en la prestación del servicio de reproducción asistida, entre otros temas más.

QUINTO.- La reproducción humana artificial puede lograrse mediante tres técnicas: la inseminación artificial en sentido estricto, la fecundación in vitro (o en cristal) y la denominada, clonación. Estas a su vez, pueden producir como formas de la gestación del ser concebido, la fecundación posmortem o la maternidad sustituta.

SEXTO.- Los principales efectos jurídicos que produce la fecundación humana artificial, serían en las relaciones jurídicas derivadas del estado familiar. SÉPTIMO.- Entre las tendencias jurídicas de la regulación normativa de la fecundación artificial, se encuentran la necesidad de regular la reproducción humana asistida, su utilización únicamente para fines de procreación y para mujeres o parejas estériles, el deber de información y confidencialidad tanto a los padres que deseen procrear, como de los donadores portadores del “material biológico”, la reafirmación de la filiación existente en el Código Civil desconociéndose cualquier otra, la organización de los bancos de gametos y preembriones, con tiempos máximos de crioconservación, la permisión restringida de la fecundación posmortem, así como la prohibición de la maternidad subrogada sea vista como un negocio.

Marco Conceptual: En pocas palabras la maternidad subrogada, es el alquiler del vientre de una mujer fértil

para el proceso de gestación de un nuevo ser

humanos, insertando un ovulo fecundado, por un hombre y una mujer diferentes a ella, ya que la pareja no puede concebir de manera natural su descendencia, en donde la mujer que pasa todo el proceso de gestación y se compromete después del parto en entregar al recién nacido.

Existen conceptos que se han hecho sobre la maternidad subrogada los cuales son simplemente la evolución de la teoría científica acoplada al carácter legal y de las formas de pensar de la sociedad, así como grupos

de

corrientes

ideológicas,

mas

adelante

haremos

una

comparación de estos conceptos. FUENTE: Universidad Nacional Autónoma De México, Escuela Nacional De Estudios Profesionales Campus Aragón; Las Deficientes Reformas Del Código Civil Del Distrito Federal En Materia De Inseminación Artificial (T E S I N A) presentada por Jorge Luis Esquivel Zubiri sirvió de material de consulta para comparativo Jurídico procedimental.

Preceptos legales básicos y términos científicos básicos Definición de subrogación: En este tema será importante iniciar desde su denominación, por la discusión de cuál es el vocablo correcto para identificarla, sí subrogada, delegada, incubadora o sustituta, porque de acuerdo con el significado gramatical de dichos términos:

"Subrogar" es "Subsistir o poner una persona o cosa en lugar de otra"; "Delegar" es "Dar una persona a otra la jurisdicción que tiene por su dignidad

u

oficio,

para

que

haga

sus

veces

o

conferirle

su

representación"; "Incubar" es "Ponerse el ave sobre los huevos para sacar pollos"; "Sustituir o "Substituir" es "Poner a una persona o cosa en lugar de otra".

Inseminación artificial: La inseminación artificial es la técnica de introducir el esperma del macho, en la vagina de la hembra. Lográndose la fecundación dentro del vientre materno. Maternidad Sustituta: La subrogación es un término utilizado en el derecho de las obligaciones. Se dice que la subrogación real es cuando

se sustituye bienes por otros bienes; mientras que la subrogación personal, es la sustitución de personas (especialmente del acreedor). En ese orden de ideas, llamemos maternidad subrogada, cuando la gestación del feto, se realiza por una tercera persona (hembra) quien presta su matriz, derivado de un contrato. Así tenemos el caso, de dos maternidades. La madre biológica quien presta el óvulo y la madre sustituta, quien aporta la matriz y los nueve meses de gestación. Esto puede complicarse aún más, cuando el óvulo es proporcionado por una “donante” y no precisamente por la “madre formal”. La maternidad subrogada, de ser aceptada, tendría que ser regulada, a efecto de fijar las reglas mínimas para la investigación de la maternidad.

Madre biológica: mujer con capacidad de goce y ejercicio que posee una imposibilidad permanente o contraindicación médica para llevar a cabo la gestación en su útero y que aporta sus óvulos para la fecundación, y que se compromete mediante el Instrumento para la Maternidad Subrogada desde el momento de la implantación con las reglas que dispone la legislación vigente respecto a la maternidad, velando por el interés superior del menor y ejercer los derechos y obligaciones que emanan de la maternidad biológica; Mujer gestante: mujer con capacidad de goce y ejercicio que, sin fines de lucro, se compromete a llevar a cabo la gestación del embrión posteriormente del feto, producto de la fecundación de una pareja unida mediante matrimonio o concubinato que aportan su material genético y cuya obligación subrogada concluye con la terminación del embarazo; Padre: hombre con capacidad de goce y ejercicio que aporta sus espermatozoides para la fecundación y que se compromete mediante el Instrumento para la Maternidad Subrogada desde el momento de la implantación, a las reglas que dispone la legislación vigente respecto a

la paternidad, velando por el interés superior del menor y ejercer los derechos y obligaciones que emanan de la paternidad biológica. Marco Histórico: Tomando en cuenta que la Asamblea Legislativa trabajó desde el 2009 en el proyecto de la maternidad subrogada, hoy ya aprobada como Ley de Gestación Subrogada del Distrito Federal. Se pretendió realizar una regulación de este hecho basándose en el derecho que tenemos las personas a la reproducción asistida ya sea por medio

de

la

inseminación

artificial

y

a

tener

una

familia

Constitucionalmente el artículo cuarto nos indica los derechos de los mexicanos a reproducirse de manera informada.

Problemáticas actuales: En la actualidad la ciencia ha dado pasos agigantados sobre la problemática de las parejas en el que los cónyuges no pueden procrear, ya sea la mujer o el varón, por esta razón se comenzó a realizar este tipo de procedimientos, hay varias formas de realizarse: *El bebé puede ser hijo biológico de la mujer en estado de gravidez (forma

más

tradicional)

*O ser fruto del óvulo de otra mujer previamente fertilizada e implantado en

el

útero

de

la

gestante

(transferencia

de

embrión,

técnica

históricamente reciente, iniciada en la década de 1960).

Es ya utilizada la subrogación de úteros, es decir el contrato por el cual una mujer acepta prestar su cuerpo para que le sea implantado un embrión ajeno llevando el embarazo a término, permitiendo en esta forma tener descendencia a personas que en otra forma no sería posible.

Sin

embargo,

esto

puede

acarrear

una

serie

de

interrogantes,

principalmente: ¿tiene el producto realmente dos madres biológicas?, ¿cuál tiene la patria potestad? Problemas realmente agudos lo plantean las nuevas posibilidades que la sociedad actúa en la realidad; por ejemplo si la pareja homosexual tiene el derecho a engendrar, lo que teóricamente ya puede hacerse: En la pareja homosexual femenina por la fusión de dos óvulos implantando el producto en el útero de una de ellas, Y

en

la

pareja

homosexual

masculina

fusionando

ambos

espermatozoides a través de un óvulo receptor, que se transfiere a un útero alquilado, O puede intentarse el embarazo abdominal masculino implantando el producto en la cavidad peritoneal, con soporte hormonal al inicio y con la natural molestia de una cesárea al final. Es de recordarse el caso de "Baby M", en el que una persona (Stern), cuya mujer es infértil, hace un contrato con otra mujer (Witehead) para ser inseminada artificialmente y procrear. Una criatura que sería entregada al padre biológico. Stern le pagó a Witehead 10,000 Dlls. y la primera parte del contrato se cumplió, siendo inseminada con semen de Stern y dando a luz a una niña (Baby M, 1986); sin embargo, la madre biológica se quedó con la criatura iniciándose un apasionante juicio. El Tribunal Supremo de Nueva Jersey (USA) declaró en última instancia nulo el contrato, señaló a la madre biológica como madre legítima y al padre biológico le concedió la custodia y derecho a visita. Es un caso idéntico, la Corte de Casación francesa, en 1991, declara ilícitos los contratos de maternidad subrogada. Lo que ha sido definitivamente rechazado es la subrogación de úteros de animales y también el proyecto de utilizar cuerpos de mujeres en estado

de coma, es decir en vida vegetativa, para implantarles óvulos fecundados, garantizando así un embarazo sin riesgos. Las posibilidades reales de tener bancos de óvulos y de semen, o de embriones conservados en crioconservación o congelación (Crionización con nitrógeno líquido) nos traen también una serie de problemas. ¿Hay propiedad sobre el semen o los óvulos donados?; ¿se puede alegar paternidad posteriormente?, ¿cuánto tiempo es válido conservarlos? . Es ético conservarlos y a su vez quien nos garantiza que estos no sean utilizados de manera indebida, para experimentación o para

médicos

que sin escrúpulos comercien con ellos sin el consentimiento de los donantes. http://www.bibliojuridica.org/libros/1/81/4.htm

Disociación de la maternidad: El fenómeno de la maternidad subrogada, ha dado lugar a la aparición de formas de maternidad compartida, que la doctrina ha clasificado según los grados de intervención de cada una de las mujeres en la procreación. Así se han llegado a identificar las siguientes modalidades con relación a la maternidad: a. Maternidad plena: es la que une la relación biológica (genética y gestativa), con el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes que implican la maternidad.

b. Maternidad genética: es la de quien se convierte en donante de óvulos.

c. Maternidad gestativa: cuando la mujer lleva adelante la gestación de un embrión a partir de un óvulo donado.

d. Maternidad legal: la de quien asume frente al hijo los derechos y obligaciones inherentes a la maternidad sin que existan entre ellos vínculos biológicos.

Maternidad voluntaria La aparición de las diversas modalidades de maternidad subrogada, suponen la intervención de diversas mujeres en el proceso de la procreación, quienes pueden participar con su material genético o a través de la gestación, o simplemente, con su voluntad de asumir la maternidad legal del nacido. HURTADO OLIVER, Xavier. “El Derecho a la vida ¿Y a la muerte?”, 2da ed., Porrúa, México, 2000. ISBN 970-07-

1908-1, pag.68,

MORÁN DE VICENZI, Claudia. “El Concepto de filiación en la

fecundación artificial”, Universidad de Piura y Ara Editores, Colección Jurídica, Perú, 2005. ISBN 9972-626-59-8, pag 161

A diferencia de lo que sucede en el caso de la paternidad, en la que la figura del padre se suele presentar como una función social y jurídica, la maternidad siempre apareció unida al vínculo biológico que se establece entre la madre y el hijo durante el periodo de la gestación.

Por lo mismo, una de las primeras interrogantes es si se puede escindir la figura de la maternidad de aquél presupuesto biológico.

Paternidad y relación jurídica Moro Almaraz considera madre y padre: • Genéticos son aquellos que aportan sus células germinales.

• Madre portadora o gestante la que soporta el embarazo, vaya a ser o no la madre legal. • Y padres legales, aquellos que se determinan como tales en virtud de las normas de filiación. La génesis de la preocupación por el hecho de la paternidad surge con el avance, con el progreso de la sociedad en la que es decisivo lo económico. El desarrollo agrícola favorece la formación de una familia más definida: mujer e hijos tienen un valor económico para el trabajo, y surge más concreta la autoridad del marido. Es en el Derecho Romano donde va a tener inicio la regla pater is est... con distintas etapas o manifestaciones: desde el TolIere liberum hasta la regla paulia (senadoconsultos de partu agnoscendo, siglo II). El nacimiento constituye en Roma una de las tres formas, y la normal, de entrar a formar parte de la familia. Se hace miembro familiar el procreado en iustae nuptiae por individuo varón de la familia sea pater o filius. Pero también podían entrar extraños en la familia mediante la adopción o por conventio in manu

(1).

Se pueden distinguir en ese derecho tres «tipos» de parentesco: agnación, cognación y afinidad. Este pequeño recorrido histórico demuestra que ni siempre ha existido un mismo tipo de familia: ni se han entendido de la misma forma en cualquier tiempo paternidad y maternidad. La vinculación por la sangre no siempre era la base de la paternidad jurídica.

“la paternidad y la maternidad se acreditan legalmente y así lo avalan diversas sentencias- por actos que muestren con evidencia la voluntad

de los padres o de la familia, la constancia y la perseverancia en el ánimo o actitudes de aquéllos sin solución de continuidad, en la permanencia y la publicidad de tal actitud. Es decir, que en las parejas estables la posesión de estado se deriva de un conjunto de actitudes como las citadas notorias y reiteradas. En el mismo sentido se inspira la ley sueca al tratar la fecundación asistida”.

Se manejan diferentes términos para referirse a los «tipos» de maternidad que han originado las nuevas técnicas. Se distingue, según los casos: -maternidad biológica: plena si aporta óvulo y organismo, no plena si sólo se aporta uno de esos elementos; -maternidad educacional o afectiva, que puede coincidir o no con alguna de las biológicas; -maternidad del deseo, que ni siquiera tiene que ir unida a la biológica; -maternidad legal, la aceptada por las leyes como tal. (1) Morineau Idarte Marta, Román Iglesias González, 4ta edición Derecho Romano, Editorial Oxford

PRINCIPIOS BÁSICOS DE LA DECLARACIÓN DE HELSINKI (1975)

1. La experimentación en un ser humano debe respetar los principios morales y científicos que justifican la investigación en medicina humana. La experimentación en un ser humano debe estar basada en exámenes de laboratorio, en pruebas sobre animales, o sobre cualquier otro dato científicamente establecido.

2. La experimentación en un ser humano debe ser conducida por personas científicamente calificadas y bajo la supervisión de un medio idóneo. 3. La experimentación no puede ser llevada al cabo legítimamente si la importancia del objeto buscado no está en proporción con el riesgo inherente. 4. Antes de realizar un experimento, deben evaluarse cuidadosamente los riesgos y los beneficios previsibles para el sujeto o para otros. 5. El médico debe utilizar una especial prudencia cuando emprende un experimento en el curso del cual la personalidad del sujeto puede ser alterada por los medicamentos o los procedimientos experimentales.

Ver El contrato y la sentencia en: Silva Ruiz, Pedro, Baby M y el conlrato de malemidad subbrogado. Boletín de Información no, 1503, Ministerio de Justicia, España, 1988. Citado en: Idem, pag 77 Chavez. Francois, La Corte de Casación francesa y el asunto de las llamadas "madres portadoras", Jurídica. 21, Universidad Iberoamericana, México, 1992, p, 165. Citado en: Idem, pag 77 MORÁN DE VICENZI, Claudia. “El Concepto de filiación en la fecundación artificial”, Universidad de Piura y Ara Editores, Colección Jurídica, Perú, 2005. ISBN 9972-626-59-8, pag 191 MORÁN DE VICENZI, Claudia. “El Concepto de filiación …”, Op. Cit., pag 191 Citado en: MORO ALMARAZ, María de Jesús. “Aspectos Civiles de la Inseminación Artificial …”, Op. Cit., Pág. 255. VEGA GUTIÉRREZ, A. M.; «Los "derechos reproductivos" en la sociedad postmoderna: ¿una defensa o una amenaza contra el derecho a la vida?», en Derechos reproductivos y técnicas de reproducción asistida (coordinado por VIDAL MARTÍNEZ, J.), Granada, 1998, pp. 49

Tipo de Estudio: Para abordar el objeto de estudio de la presente investigación se realizara a base del modelo de investigación aplicada por principio ya que el objeto de estudio: es la regulación jurídica procedimental de la maternidad subrogada como figura jurídica para el Estado de México en

base la

reciente regulación en el Distrito Federal y su posible

perfeccionamiento. Tomando en cuenta esta premisa nos daremos cuenta que dicha regulación se lleva a cabo a través de un proceso legislativo que fue en primer lugar una iniciativa de reforma que posteriormente paso a discusión y subsecuente aprobación en la entidad antes mencionada, dio paso a la creación de una ley que regularía los aspectos técnicos en cuestión de la maternidad subrogada como medio de reproducción asistida y una reforma de fondo al código civil en cuestiones del parentesco y la filiación. Se analizara si en el Estado México es viable realizar una propuesta de ley con su subsecuente reforma para resolver una problemática que afecta a un sector de la población en aumento como lo es las parejas con problemas de esterilidad.

Universo De Estudio: En el presente trabajo de investigación tiene como fin demostrar por principio que a falta de una legislación general que regule la práctica de la maternidad subrogada, que los conflictos han sido resueltos, caso por caso, mediante criterios que en ocasiones resultan contradictorios. MORÁN DE VICENZI, Claudia. “El Concepto de filiación en la fecundación artificial”, Op. Cit En la literatura jurídica se suele emplear el término en plural "derechos reproductivos" para comprender diversos aspectos relacionados con el fenómeno de la procreación, vinculados con los derechos de la mujer: anticoncepción, aborto, esterilización, planificación familiar. Sobre el iter histórico de la formulación de los derechos reproductivos y su reconocimiento en diversas Declaraciones internacionales,

véase

IAGULLI,

P.;

«I

"dirítti

riproduttivi".

Elementi

per

una

loro

teoría

generale”..,Arch. Giur., vol. CCXIX, 1999, pp. 355-391. En el ámbito de los derechos humanos, algunos autores incluyen el derecho a procrear dentro de los derechos económicos, sociales y culturales

Este hecho cobra particular relevancia, en el caso de la mujer, puesto que la realidad biológica de la maternidad y el recurso a las técnicas de

procreación asistida, hacen posible que la mujer pueda planificar su propia procreación.

Asimismo cumplir con la finalidad del objeto de estudio La maternidad subrogada y su regulación técnica procedimental como medio de reproducción asistida viable, ante la inefectividad y desgaste de otras vías de reproducción asistida y la adopción. Unidad de análisis: se toma como unidades de estudio en primer término la Constitución Política De Los Estados Unidos Mexicanos en su artículo 4 que marca el precepto de los derechos reproductivos, el código civil del Distrito federal de donde se deriva la figura jurídica sustancial en relación al parentesco, la ley de maternidad subrogada que regula el aspecto técnico procedimental de ésta como medio de reproducción asistida y a su vez de su inclusión como contrato no lucrativo y el Código Civil del Estado de México en su artículo Artículo 4.116 que enuncia el Consentimiento judicial para la inseminación artificial. Manejo de Variables: En esta las variables independientes son la Constitución Política De Los Estados Unidos Mexicanos en su artículo 4 derechos reproductivos, el Código Civil del Distrito Federal en sus Artículos 162, 267 fracción XIX, 293, 326 y 327 del Código Civil en relación al parentesco y a los derechos reproductivos en un sentido más amplio

y la ley de

maternidad subrogada del Distrito Federal que regula el procedimiento, candidatos a este y/o instituciones públicas intervenientes. En este caso la variable dependiente sería el Código Civil del Estado de México dado a que este solo contempla en su artículo 4.116 que es el Consentimiento judicial para la inseminación artificial, así mismo el proyecto de iniciativa de ley que este conllevaría. Proceso de Recolección de Información:

Para ello llevaremos a cabo un análisis de contenido en relación a lo sucedido en Distrito federal se han presentado dos nuevas iniciativas para regular la maternidad subrogada en nuestro país. A nivel local, se presentó una iniciativa similar a la propuesta en la ALDF en el estado de Puebla. A nivel federal, se presentó la iniciativa para crear la Ley Federal de Subrogación Gestacional y reformar diversos artículos del Código Civil Federal y del Código Penal Federal para adecuarlos a la citada ley.

La Ley De Maternidad Subrogada Para El Distrito Federal: Esta Ley que fue aprobada por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, derivada de la iniciativa presentada por la Diputada Marcela Contreras Julián con la cual se pretende regular la reproducción asistida y con ello garantizar el derecho de las personas de procrear mediante una regulación, tendiendo para ello como fundamento el artículo 4° de nuestra Constitución Política que otorga el derecho a planificar libre y responsablemente el numero y espaciamiento de los hijos, reconociendo con ello el derecho reproductivo de las personas.

Asimismo esta ley prevé una serie de figuras como lo son el de madre biológica, mujer gestante y padre, mismas que nos permiten distinguir a quién deberá reconocérsele los derechos sobre el embrión fecundado ya que dicha ley en su artículo 3 establece: las figuras tales como; Madre biológica, Mujer gestante y Padre.

La maternidad subrogada solo podrá ser practicada en aquellas instituciones de

salud públicas

o privadas

que cuenten con

la

certificación de la autoridad competente para realizar la transferencia de embriones humanos, para ello el Médico tratante que la ley lo reconoce como “el médico especialista en infertilidad que puede auxiliarse de más especialistas en diversas ramas de la medicina para la atención de la Maternidad Subrogada”, quien tiene la obligación de informar las

consecuencias médica, biológicas y legales de la transferencia de embriones,

dichas

entrevistas

informativas

deberán

quedar

en

constancia por escrito garantizando el derecho a la intimidad. Títulos Y Capítulos De La Ley: Título Primero: Capítulo Único. Disposiciones Generales. Título Segundo: De La Maternidad Subrogada. Capítulo Único: De Las Obligaciones De Los Médicos Tratantes Para La Práctica Médica De La Maternidad Subrogada. Título Tercero. Del Instrumento De La Maternidad Subrogada. Capítulo

Primero:

De

Las

Formalidades

Del

Instrumento

De

La

Maternidad Subrogada. Capítulo Segundo: Del Certificado De Nacimiento Del Menor Nacido Mediante. La Maternidad Subrogada. Capítulo Tercero: Del Registro Y Control De Nacimiento De Los Menores Nacidos Mediante La Maternidad Subrogada. Título Cuarto De La Nulidad Y Las Sanciones De La Maternidad Subrogada. Capítulo Primero: De La Nulidad De La Maternidad Subrogada. Capítulo Segundo: De Las Sanciones En Relación Con La Maternidad Subrogada. Artículos Transitorios Versión estenográfica del 26 de noviembre de 2008 de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, IV Legislatura p. 2 Iniciativa de Decreto por el que se expide la ley de maternidad subrogada del para el Estado de Puebla presentada por la Diputada Local, María del Rocía García Olmedo del Grupo Parlamentario del Partido Revolucionario Institucional (PRI) el 29 de Julio de 2010.

Documento

disponible en:http://www. c ong re sopue bl a. g ob. m x/i nde x.php?opti on=c om _ docm an& I te mi d= 8

Aprueba la ALDF la Ley de Maternidad Subrogada Las parejas médicamente impedidas para tener hijos, podrá firmar un contrato con otra mujer para realizar la reproducción asistida por Jessica Castillejos CIUDAD DE MÉXICO, 30 de Noviembre.- El préstamo de un vientre para poder concebir un hijo ya podrá ser posible en el DF, toda vez que la Asamblea Legislativa del DF (ALDF) aprobó la Ley de Maternidad Subrogada, por lo que para ser un hecho sólo basta su publicación en la Gaceta Oficial del DF. Con esta nueva norma las parejas o la mujer que médicamente no pueda tener hijos, podrá firmar un contrato ante Notario Público con otra mujer para realizar un procedimiento de reproducción asistida. “La práctica médica consistente en la transferencia de embriones humanos en una mujer, producto de la unión de un óvulo y un espermatozoide fecundados por una pareja unida mediante matrimonio o que vive en concubinato y que aportan su material genético”, explicó la diputada Maricela Contreras, presidenta de la Comisión de Salud. Aclaró que las mujeres con estado civil diferente también podrán acceder a esta práctica y que la nueva Ley se realizará sin fines de lucro para los padres biológicos y la mujer gestante, aunque los gastos del embarazo y manutención de esta última correrán a cargo de los padres biológicos. Los diputados han manifestado que el objeto de la Ley de Maternidad Subrogada es regular una técnica de reproducción asistida que ya se realiza hasta ahora sin un marco legal y sin seguridad jurídica para ninguna de las partes. www.

Excelsior.com,

Judicial.

Estafeta

http://www.mexicolegal.com.mx/cafeteando-ver.php?id=649, Jurídica

Virtual.

Academia

De

La

Magistratura

Diccionario De

Perú.

Http://Www.Amag.Edu.Pe/Webestafeta2/Index.Asp?Warproom=Diccio Versión estenográfica del 18 de noviembre de 2008 de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, IV Legislatura p. 17

CRONOGRAMA DE TRABAJO:

ACTIVIDAD RECOPILACIÓ N DE DATOS SELECCIÓN Y DEPURACIÓN DE DATOS RECOLECTAD OS REDACCIÓN DEL CAPITULO I PRIMERA REVISIÓN CORRECIÓNES E INICIO DE REDACCIÓN DEL CAPITULO II SEGUNDA REVISÓN Y ENTREGA DEL CAPITULO II TERMINADO E INICIO DEL CAPITULO III CORRECCIONE SY TERMINACIÓN DEL CAPITULO III ENTREGA Y REVISIÓN DEL CAPITULO III Y CORRECCIONE S ÚLTIMA REVISIÓN ENTREGA DE LA TESIS

JULIO

AGOSTO

SEPTIEMBRE

OCTUBRE

NOVIEMBRE

DIAS LUNSAB NÚM SEMANAS 1 2 3 4

DIAS LUNSAB NÚM SEMANAS 1 2 3 4

DIAS LUNSAB NÚM SEMANAS 1 2 3 4

DIAS LUNSAB NÚM SEMANAS 1 2 3 4

DIAS LUNSAB NÚM SEMANAS 1 2 3 4

Bibliografía: LEMA AÑÓN, Carlos. “Reproducción, Poder Y Derecho. Ensayo FilosóficoJurídico Sobre Las Técnicas De Reproducción Asistida”, Colección Estructuras Y Procesos, Serie De Derecho, Trota, Madrid España, 1999. ISBN 84-8164-312-2

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