Tesina Maternidad Subrogada y Subrogante

TESINA “DEFICIENCIA EN LA LEGISLACION EN MADRE SUBROGADA Y SUBROGANTE”

PRESENTADO POR: SCARAFONE RETAMOZO, JHOANA ANGELINA

ESCUELA ACADÉMICA PROFESIONAL DE DERECHO LINEA DE INVESTIGACION DE LA ESCUELA: DERECHO CIVIL

LIMA-PERÚ

2013-I

INDICE Dedicatoria…………………………………………………….  Agradecimiento………………………  Agradecimiento……… …………………………… ……………………….. ………….. Introducción…………………………………………………..

Capítulo I: EL PROBLEMA 1.1 1.2 1.3 1.4 1.5

Planteamiento del problema…………………………… Formulación del problema……………………………. Objetivos Generales…………………………………… Objetivos Específicos…………………………………. Justificación e importancia del Trabajo………………

Capítulo II: MARCO DE REFERENCIA 2.1

Antecedentes…………………………………………..

CAPITULO I EL PROBLEMA

1.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA: Uno de los problemas latentes y que no están regulados específicamente e incluso no se encuentra plasmado en nuestra constitución ni nuestro código civil es el caso de la madre subrogada y subrogante.  Ante la imposibilidad de poder concebir un hijo una determinada mujer  decide realizar la fecundación in vitro con los espermas de su esposo y sus óvulos propios los cuales lo implantaran en el útero de una mujer  distinta para que se desarrolle ahí el feto, el cual al nacer se le entregara a los padres biológicos a cambio de una cantidad de dinero ya pactada. ¿Qué pasará si la madre subrogante decide ya no entregar al bebe recién nacido? Estos casos suelen darse constantemente en países europeos los cuales son de disputa por tener la potestad sobre el recién nacido. Este es solo uno de los factores ya que se ven mucho mas formas de madre subrogada y subrogante que veremos más a fondo en nuestra tesis. También hay que tener en cuenta la imposibilidad de una mujer que no puede concebir y se ve desnaturalizado el deseo de poder ser madre ¿Qué puede hacer el Estado para poder ayudar a esta mujer? Y muchas interrogantes que seguirán surgiendo a través de la sucesión de este trabajo.

1.2 FORMULACION DEL PROBLEMA: ¿Cuáles son las deficiencias en la legislación del ordenamiento jurídico peruano sobre la maternidad subrogada y subrogante, lima 2013?

1.3 OBJETIVOS GENERALES: -

Analizar y determinar que deficiencias existen en el Ordenamiento Jurídico Peruano sobre maternidad subrogada y subrogante, lima 2013

1.4 OBJETIVOS ESPECÍFICOS: -

Analizar qué casos regula nuestra ordenamiento jurídico sobre la maternidad subrogante y subrogada.

-

Analizar jurisprudencia internacional sobre maternidad subrogada y subrogante para poderla implementar en nuestro ordenamiento  jurídico en un futuro.

-

Identificar a quien le correspondería el derecho de tutela sobre el menor que fue concebido.

-

Descubrir cuantas formas de donación de elementos que originan la vida existen ante la maternidad subrogada y subrogante.

1.5 JUSTIFICACION E IMPORTANCIA DEL ESTUDIO: Es preciso reconocer la presión que han generado los avances de la ciencia y la tecnología, específicamente, en el campo de la biología y la medicina, donde probablemente con una concepción tradicional dichos avances se verían obstaculizados. Sin embargo, de por medio se encuentra el ser humano, principio y fin del Derecho, premunido de dignidad, todo lo cual determina que es un fin en sí mismo, jamás medio para nada, ni siquiera puede ser objeto de experimentación, aún cuando los propósitos puedan ser considerados loables. En estos temas, creemos, que el fin no justifica los medios, por ello el Derecho debe estar atento a los avances de la ciencia, pues es el encargado de generar el puente necesario entre dichos avances y los valores que la sociedad quiere privilegiar.

 A causa de estos avances científicos se a creado el acceso a la vida mediante la maternidad subrogada y subrogante que será motivo de investigación de este trabajo en donde analizaremos legislaciones internacionales para que puedan ser adoptadas por nuestro ordenamiento jurídico y así poder llenar los vacios legales, al igual que brindar posibilidades de maternidad a aquellas mujeres que se ven imposibilitadas en la concepción y por consiguiente conllevar un embarazo.  Adecuado. Por ello es importante está investigación ya que daremos posibles proyectos de normas para que en un futuro se puedan implementar en nuestro ordenamiento jurídico y así puedan resolver de manera ética y moral los casos de vientre de alquiler, en donde hay una disputa de distintos derechos sobre el concebido

Dedico este presente trabajo a mis padres por su incondicional  apoyo, el cual es mi mayor motivo en mi día a día, gracias a sus sabios consejos es que me permiten ser mejor persona y seguir  luchando por mis metas trazadas….

 Agradezco a Dios por protegerme durante todo mi camino y darme fuerzas para superar  obstáculos y dificultades a lo largo de toda mi vida, al igual que a mi madre, que con su demostración de una madre ejemplar me ha enseñado a no desfallecer ni rendirme ante nada y siempre  perseverar siguiendo adelante con la frente bien en alto…..

INTRODUCCION Los diversos avances científicos y tecnológicos, de la última década han obligado a la ciencia jurídica expresada de manera formal en un contexto Estadual, a través de las Leyes emanadas de un órgano legislativo de ir acorde con los nuevos tiempos, y se considera que así como hay leyes en aeronáutica, toda vez que ya es posible hacer viajes aéreos a través de aeroplanos y aviones, también en los alcances médicos es necesario regular lo que ya es posible tangiblemente. Esto hace referencia a la posibilidad de la subrogación materna, entiéndase reemplazo de úteros maternos, lo cual hace posible que una mujer literalmente tenga el hijo de otra pareja, involucrándose por ello tres personas en dicho proceso de concepción, es decir, de dar vida a un ser humano, siendo el que aporta el espermatozoide, la que aporta el ovulo, y la que proporciona el útero donde éste habrá de desarrollarse toda la gestación de los nueve meses, para que sea posible el nacimiento de una persona viable jurídicamente hablando. Si bien esto médicamente es posible, la cuestión ahora, es dar las herramientas jurídicas necesarias para que exista la seguridad jurídica entre las partes que intervienen este asunto, ya que el mismo rompe los esquemas hasta ahora establecidos en la legislación en la materia, así como de las implicaciones civiles que habrán de tener lugar. Existe mucha controversia de que el Derecho se haga cargo de este tipo de cuestiones aun no cimentadas en la ideología de nuestro país, saliendo a la discusión cuestiones, religiosas y filosóficas, entre otras, pero este suceso es necesario verlo eminentemente desde un aspecto científico y jurídico, si queremos cubrir la gran laguna jurídica que al respecto existe, y que ya otros países han cubierto a través de leyes y normatividad que protege a las partes involucradas, principalmente al niño concebido de esta forma.

CAPITULO II MARCO DE REFERENCIA

2.1 ANTECEDENTES NACIONALES En esta parte presentaremos puntos previos a nuestra investigación para ubicarnos en historia y tiempo. Según Juan Morales Godo: (…) la manifestación de los elementos que originan la vida es un avance

cualitativo de gran trascendencia porque permite dar soluciones a determinados problemas que impiden que la concepción se produzca de una manera natural, esto es, a través de una relación sexual entre un hombre y una mujer (....) (p. 84 ,2007). Morales aprecia gradualmente los avances científicos que permiten a lo largo resolver problemas que muchas de las personas poseen en este caso como la imposibilidad de poder concebir muchas veces la propuesta de la ciencia atentan contra los valores y principios de la sociedad es por ello que debemos decir que la humanidad en su conjunto debe ser respetado sobre la base de aquello que sustentan los Derechos Fundamentales de todo ser humano.

2.2 ANTECEDENTES INTERNACIONALES Por otro lado el Dr. Martin Camacho nos señala que el primer acuerdo de maternidad subrogada en donde se involucró la inseminación artificial que fue documentado, ocurrió en 1976 a través de Noel Keane, un abogado que en Dearborn, Michigan, Estados Unidos creo la Surrogate Family Service Inc. Para ayudar a parejas con dificultades para concebir facilitándoles el acceso a madres sustitutas y realizando los arreglos necesarios para la subrogación (p. 2, 2009). Vemos que desde tiempos remotos existe el problema de la concepción y la necesidad que existe para aquellas personas de concebir, creándose así el acceso a las madres sustitutas las cuales no están debidamente reglamentadas en la actualidad incluso no se encuentran positivizados en el ordenamiento jurídico peruano. Para la jurista Claudia Gamboa Montejano: (…) Mientras hay países que ya cuentan con instrumentos legales que

permiten la práctica de la maternidad subrogada, existen por otro lado países que de manera expresa niegan tal posibilidad mientras que por otra parte hay muchos países también que aún no tienen de forma expresa nada en la materia, si empiezan a tener inquietud dentro de sus legisladores, o de

determinados sectores de que se cuente con mecanismos que den viabilidad a este tipo de actividades (…) (p. 19-20, 2010)

MARCO TEORICO 2.3 CONCEPTO DE LA MATERNIDAD SUBROGADA La Dr. Gamboa Moquejano sostiene: (…) Existe diversas designaciones que han sido utilizadas. En los EE UU se alude a surrogate mother, en Francia, mére porteuse ( madre portadora), como también se habla de “ madre sustitutas”, “ maternidad por sustitución”, “ gestación por cuenta de otros”. Según la definición del informe Warnock consiste en la situación en la que: “Una mujer gesta o lleva en su vientre a un niño para otra mujer, con la intención de entregárselo después de que na zca”.

 A modo de hincapié mencionaremos algunos conceptos básicos del inicio de la vida para ello veremos dos teorías fundamentales:

2.4 TEORIA DE LA CONCEPCION: “La vida humana comienza con la concepción, entendida como la

unión del espermatozoide masculino y el ovulo femenino, que se plasma a las pocas horas de la relación sexual. En ese sentido, cualquier determinación que se adopte después de la relación sexual, podría ser considerada como un atentado contra la vida del ser humano”

Debemos de tener en cuenta que la concepción es una ley positividad en nuestra Constitución Política del Perú mediante el Derecho a la vida y entre otros artículos que tácitamente le hacen referencia, por ello decimos que se encuentra protegido, es decir, se le da tutela, en el código penal también regula la concepción, en donde sanciona cualquier forma de intento contra la vida y también lo encontramos en el código civil apoyado de la doctrina de la iglesia católica y otras leyes, sin embargo parte importante de mencionar de esta cita es que la sola concepción constituye vida que nadie puede vulnerar.

2.5 TEORIA DE LA ANIDACION: “ Esta teoría señala que la vida humana recién pu ede considerarse a

partir del momento en que el embrión se fija en el útero de la mujer, es decir, cuando se anida en él, y este es un fenómeno que culmina a los 14 días de la relación sexual (…) “

La teoría de la amidación subsume lo que es la concepción es decir al obtener  el huevo cigote producto de la concepción este se traslada hacia el útero materno aproximadamente durante 14 días implantándose ahí para el desarrollo del feto.

Esta teoría no esta positivisada en nuestra norma sin embargo muchos autores están a favor de esta teoría la que comparto ya que ser humano, genéticamente, solo se podría hablar cuando se produce su individualización, es decir, cuando adquiere las propiedades de unidad y unicidad lo que se produce al concluir la amidación. La teoría de la concepción y amidación entorno a su legislación. El tomar en cuenta estas teorías nos podrá ayudar a resolver un conflicto intenso ante la posible legislación de la maternidad subrogada y subrogante; presentaré dicho caso:  Al momento de la realización de la fecundación in vitro, se realiza la fecundación de aproximadamente cinco óvulos y una cierta cantidad de espermatozoides que mediante productos creados científicamente, se logra la fecundación y por consiguiente la concepción, sin embargo solo uno de estos embriones serán implantados en la cavidad uterina de la madre subrogante quien lo llevara durante 9 meses, sin embargo, nos preguntaremos ¿Qué pasará con los cuatros embriones? ¿Se atenta contra la vida? Como resolución de estas cuestiones logramos evidenciar que aquellos embriones según la teoría de la concepción tendría una real importancia para el derecho y a consecuencia de ello se estaría atentando contra la vida incluso se estaría cometiendo delito, que debería ser sancionado, pero si se determina mediante la teoría de la amidación veremos que este no sería una acción relevante por  los motivos ya mencionados en dicha teoría y que a consecuencia de ello se estaría actuando de acorde a ley y así dándole la posibilidad a aquellas mujeres de poder realizar ese deseo de maternidad. En conclusión diremos que si nuestra constitución sigue perenne y fundamenta el derecho a la vida y el inicio de la vida mediante la teoría de la concepción, se vería imposibilitada la posible legislación de la maternidad subrogada y subrogante sin embargo la historia sería diferente si se tomara la teoría de la amidación que sería factor necesario para dicha legislación.

2.6 CLASES DE MATERNIDAD SUBROGADA: “La doctrina considera dos clases de maternidad subroga da los mismos

que comparten básicamente los dos presupuestos de maternidad subrogada. a) Madres de subrogación: En el caso de que la mujer fértil acuerda ser  inseminada con el semen de un hombre casado y llevar a cabo la gestación de la criatura para finalmente al nacer ésta hace entrega del nuevo ser por consiguiente es madre genética, gestante ( maternidad biológica plena) y generadora. b) Madres “portadoras” o “sustitutas”: Comúnmente llamadas “ madres de alquiler”. Por esta clase de maternidad una mujer que no puede gestar,

pero, si producir óvulos contrata con otra es decir la madre de alquiler  para que se implante en el útero e ésta un embrión creado in vitro con gametos que puede ser de la pareja contratante o de donantes. En este caso quien da a luz al nuevo ser será la madre de alquiler y la que aportó el gameto femenino podría ser considerada e incluso llamado madre genética” 

Mosquera Vásquez nos dice que pueden presentarse seis variantes en el “alquiler de útero” a) Cuando tanto el semen como el óvulo proviene de la pareja “ contratante” b) Cuando el óvulo proviene de la esposa “ contratante” y el semen de un “ cedente” c) Cuando el ovulo pertenece a un cedente y el semen al esposo “ contratante”

d) Cuando tanto el óvulo como el semen provienen de cedentes e) Cuando el ovulo proviene de la “ madre de alquiler” y el semen del esposo “ contratante”

f) Cuando el óvulo proviene de la “ madre de alquiler” y el semen de un cedente Sin lugar a dudas, el incontenible avance científico experimentado en las ciencias bio-médicas y específicamente el desarrollo biotecnológico alcanzado hoy en día trastocan los principios jurídicos tradicionales en materia de Derechos de las Personas y Derecho de Familia, sobre las cuales se edifica parte de nuestro ordenamiento jurídico vigente, razón por la cual éste debe ser  remozado y actualizado a la luz meridiana de las instancias éticas jurídicas y morales a fin de contar con un ordenamiento jurídico acorde a nuestra realidad social cambiante, fruto de logros alcanzados en las ciencias señaladas.

2.7 NACITURUS Y SU SITUACION JURIDICA  Al respecto el Dr. Albaladejo dice: “Si la mujer que no gesta se decidiera reconocer al hijo antes de nacer.

¿A quién está reconociendo? El reconocimiento es una declaración que ha de contener una designación suficientemente individualizada del reconocido”.

En este caso, el sujeto pasivo es un naciturus, considerado como apto para ser  susceptible de reconocimiento. No obstante, la necesaria individualización del mismo ha sido siempre un punto conflictivo a superar. La doctrina española estima complicado identificar a un concebido sin violar la prohibición de hacer  público quien es la madre, salvo ella misma. La donante aunque reconocería la maternidad ha de referirse a otra mujer que es la gestante. La situación es totalmente incoherente porque las instituciones actuales no están pensadas

para nada semejante. Al parecer el reconocimiento es contradictorio, patentemente falso, y por ello invalido. La acción de reclamación, entonces muy raramente podrá ser ejercida por ella, mientras la doctrina actual no se modifique. Menos complicado resultaría un reconocimiento del embrión producido por fecundación in vitro con donación de óvulo. Si hemos considerado viable y deseable asimilar el embrión in vitro con el nasciturus clásico nada impide su reconocimiento por sus progenitores biológicos en idénticos términos que a un naciturus in útero. Ahora bien, si la mujer a la que va ser transferido ha consentido por escrito a la operación admitiendo como suyo al hijo que puede llegar a nacer, ¿Puede considerarse a ésta la única madre? En el ámbito jurídico la noción “persona” ha variado a través de las sociedades y los tiempos. Siempre tuvo alguna conexión con criterios biológicos y filosóficos, pero no podemos decir que aquellos sean idénticamente seguidos por el ordenamiento jurídico imperante.

2.8 ARGUMENTO A FAVOR DE LA MATERNIDAD SUBROGADA En función del estado de la reflexión y del debate ético en el que estamos en relación al tema de la maternidad sustituta todavía es necesario argumentar a favor de la misma, ya que los críticos aún siguen esgrimiendo ciertas objeciones. Sería bueno no tener que defender la libertad de las personas de elegir, pero todavía debemos hacerlo, en realidad nuestra idea no es alentar ni estimular la práctica, sino liberarla de las críticas morales, las objeciones pseudocientíficas y los prejuicios en que la quieren envolver. La maternidad sustituta es una práctica basada en la decisión libre de adultos que ejercen sus derechos y prerrogativas, sin perjudicarse ni perjudicar a terceros, razón por la cual no puede señalarse ni objetarse a las personas que la ejercen ni a la práctica en sí misma. Todos los participantes y personas involucradas se suelen beneficiar de la misma: el niño que nace de dicho acuerdo no hubiera nacido si la práctica no se hubiera realizado y encuentra una familia que lo recibe con mucho amor y que lo deseó profundamente, los padres logran acceder a la paternidad y tienen la posibilidad de dar amor y brindarle todos los cuidados necesarios a su hijo y por último la mujer portadora puede satisfacer sus deseos de ayudar a otras personas y obtener un beneficio, en general económico a cambio de esa ayuda. La maternidad subrogada debería estar controlada y regulada por  el estado, como otras formas de acceso a la maternidad y la paternidad. Como ya señalamos, en este punto coincidimos plenamente con la opinión de Robertson para quien la maternidad sustituta es una modalidad más para acceder a la paternidad y la equipara a las otras formas de acceder a la misma

sin transmisión de linaje genético. Pudiendo tener las mismas objeciones que en los otros casos, pero ninguna de ellas plantea un problema ético, si el estado cumple la tarea de regular la práctica cuidando a todas las partes involucradas, fundamentalmente a la madre sustituta, la cual no cuenta en general con un abogado o un asesor que cuide sus intereses, como asimismo los derechos del niño por nacer los cuales deberían ser cuidados especialmente.

2.9 ARGUMENTO SUBROGADA

EN

CONTRA

DE

LA

MATERNIDAD

La maternidad es un proceso natural e incorporar otras variables que desnaturalicen el proceso es moralmente inaceptable, Este es uno de los argumentos más frecuentemente dado por quienes sostienen posturas conservadoras. Podemos hablar en estos casos del “mito de la naturalidad”, en

estos planteos existe cierta nostalgia por un pasado mitificado y suelen tener  una visión idílica de la familia y los roles de los miembros de la misma, para ellos en las familias de antes todo era natural, puro y bueno, creen que todo tiempo pasado fue mejor y los avances que se van sucediendo en los diversos campos van desnaturalizando y degenerando los procesos naturales. Utilizar el cuerpo de la mujer como medio para obtener un hijo es inmoral, es una forma más de apropiación, control, sojuzgamiento y explotación de la mujer, este argumento quizás sea un poco más atendible que el anterior, ya que ésta objeción moral puede resultar verdadera en algunos casos. Esta crítica, que a veces aparece con algunas variantes pero conservando la idea central de la utilización de la mujer es el principal argumento en contra de la maternidad subrogada esgrimido por las corrientes feministas. Las mismas señalan que las mujeres históricamente fueron tomadas como objetos, manipuladas y explotadas por los varones para sus propios fines y que esta versión moderna del machismo patriarcal continúa imponiéndole a la mujer la obligación de parir, usándola como recipiente. El valor de intercambio dado por el dinero en la maternidad subrogada mercantiliza a los seres humanos y un hijo o hija no puede ser un medio para obtener otra cosa, este argumento destaca el valor crematístico del intercambio, en esta postura de clara raigambre kantiana lo objetable es que la práctica se haga a cambio de dinero. Desde esta visión tendríamos que poder  decir entonces que si las personas que realizan la creación de un hijo mediante la maternidad subrogada lo hacen sin ningún fin de lucro y sólo por motivos altruistas estaría aceptada y sería moralmente aceptable, como es el caso de algún familiar o amiga de la pareja o mujer en cuestión que los ayuda en la gestación sin que medie un intercambio de dinero. Sin embargo los críticos que objetan la práctica probablemente no estarían tan dispuestos a aceptar  tampoco esta posibilidad.

Los hijos nacidos bajo estas circunstancias sufrirán consecuencias psicológicas y sociales, en general este argumento se basa fundamentalmente en dos aspectos que remarcan los críticos: el primero hace referencia al quiebre del vínculo materno-filial que se establece durante la gestación y el segundo a las dificultades de aceptación social, ambas circunstancias se alegan como potenciales causantes de trastornos y problemas para el hijo o hija nacido bajo la forma de la subrogación. El vínculo materno-filial entre la madre gestante y el bebé ha sido ampliamente estudiado e investigado y se comprobó que existe una fuerte conexión entre ambos, sin embargo las investigaciones muestran que no existen dificultades o complicaciones psicológicas ni en los niños ni en las madres portadoras9. Igualmente podríamos suponer como quieren los objetores de la subrogación, que estas madres sustitutas pueden establecer un vínculo igualmente intenso con el hijo que gestan, pero en esos casos nos encontramos con situaciones similares a las que se den en la adopción. Mujeres que gestan a un niño y luego lo entregan quebrándose ese supuesto vínculo entre ambos y sin embargo no se objeta la adopción.

CAPITULO III LEGISLACIONES COMPARADAS

3.1 DERECHO COMPARADO:  A continuación, se muestra un panorama general de la situación legal a nivel mundial del tema maternidad subrogada en distintos países del mundo, donde de acuerdo a la información recabada pueden señalarse tres grandes rubros, en los que se ubican las principales tendencias actuales en el tema.

MATERNIDAD SUBROGADA PAISES QUE LA PROHIBEN

PAISES QUE LA PERMITEN

NO EXISTE REGULACION EXPRESA

 ALEMANIA  AUSTRALIA FRANCIA HOLANDA ESPAÑA

BRAZIL CANADÁ ESCOCIA INDIA RUSIA SUECIA

 ARGENTINA COLOMBIA COSTA RICA EE UU: En la actualidad no existe legislación particular sobre estos tópicos en la mayoría de los Estados) INGLATERRA

Se presenta un acercamiento a diferentes países, para conocer lo que otros han realizado, analizar su normatividad y realizar las comparaciones necesarias, sobre los criterios que manejan para regular los arrendamientos del útero, ya que es mediante el estudio y análisis de cualquier figura del derecho como resulta más interesante y enriquecedora la investigación sobre el surgimiento de un fenómeno jurídico como es el de la maternidad subrogada.

3.2 PAISES QUE PROHIBEN LA MATERNIDAD SUBROGADA: 3.2.1 ALEMANIA: La ley alemana, de fecha 13 de diciembre de 1990, castiga con pena de prisión y multa a quien fecunde un óvulo para transferirlo a mujer que no fuera aquella de quien se extrajo. Así como al que fecunde artificialmente o transfiera un embrión a una mujer dispuesta a entregar al niño a terceros, después del alumbramiento. También en esta Ley, las mujeres sustitutas quedan impunes. Se castiga a los profesionales sanitarios que intervienen en estas operaciones ”. “

- Ley d e Protección d el Emb rión, n 745/90 del Po13/12/90 

“Por su parte, el Congreso Médico Alemán estableció que la maternidad

sustitutiva debe rechazarse por los peligros que entraña para el niño y porque eventualmente podría estimular la comercialización de la fertilización in vitro y de la transferencia de embriones. Estas recomendaciones fueron volcadas en la Ley anteriormente expuesta, que data de 1991. ”

3.2.2 AUSTRALIA: En Australia se partió de la elaboración de un famoso Informe Waller  (1984) para el Estado de Victoria, cuyas características más sobresalientes eran que se permitía, dentro de la más estricta confidencialidad, la donación de gametos y embriones, así como la congelación de dichos embriones, si bien se prohibía terminantemente la transferencia a una misma mujer de material “

procedente de varios donantes”. “El referido informe constituyo un antecedente muy digno de consideración a la

hora de redactar la Ley de 1984 sobre la infertilidad y procedimientos médicos, que posteriormente fue reformada en 1987. En ella se prohíbe la creación de embriones in vitro para uso distinto a la experimentación terapéutica; se exige previa autorización administrativa para la realización de programas de investigación con dicho material, y se proscribe la práctica de la clonación y creación de híbridos.”

3.2.3 FRANCIA En 1994 fueron aprobadas tres leyes; una de las cuales regula el tratamiento de los datos nominativos que se manejan en el área de salud, la otra modifica el Código Civil para establecer normas que aseguran el respeto del cuerpo humano y regular la filiación cuando intervienen técnicas de reproducción asistida, la última a lo relativo a la donación y utilización de elementos y productos del cuerpo humano y la procreación médicamente asistida. En el año de 1983 se creó la Asociación Nacional de Inseminación  Artificial por sustitución (ANIAS). A pesar de ello, los artículos 345 y 353 del Código Penal, prohíben expresamente esta práctica, indicando que el contrato suscrito entre la pareja solicitante del niño y la madre portadora, carece de validez, ya que dentro del Derecho Francés se mantiene como cuestión de orden público el Principio de la Integridad de la persona Humana. Específicamente la normatividad francesa autoriza como únicos contratos ilícitos aquellos que no atenten a la conservación de la persona (por ejemplo la transfusión de sangre o la donación de esperma) o bien aquellos en que pudieron atentar a dicha conservación se realizan con finalidades terapéuticas, como ocurre con el contrato de donación de órganos.

Cabe destacar que en este país también se realizó una propuesta de ley presentada a la Asamblea Nacional Francesa, el día 18 de mayo de 1984, la cual establece la nulidad de pleno derecho, a todo contrato que se realice de maternidad subrogada, que se trate de la concepción de un niño.

3.2.4 HOLANDA En Holanda el contrato de maternidad subrogada es nulo, debido a que la origen del contrato es ilícita, contrario al orden público y a la moral (ya que por  la contraprestación del servicio se recibe cierta cantidad de dinero) “En este país se proclama en el mismo sentido que la legislación, está en contra de comercializar con el arrendamiento de útero, se apoyan en principios generales, es decir, que no se viole el orden público y la moral, y si lo interpretamos en sentido contrario, podríamos decir que si se realiza de forma gratuita si se permite el contrato. Porque ya no existiría la causa ilícita” 

3.2.5 ESPAÑA España cuenta con la Ley 35/1988 de 22 de noviembre sobre técnicas de reproducción asistida, es considerada como el primer país Europeo en emitir una Ley que regula, de manera sistemática, la inseminación artificial y la fecundación in vitro.  Aunque hay que hacer  mención que anteriormente ( 22 de Diciembre de 1985) Suecia había dictado una Ley que regulaba de forma exclusiva la inseminación artificial. España es uno de los pocos países donde se tiene regulada la maternidad subrogada. El Informe de la Comisión Especial de estudio de la fecundación in vitro y la inseminación artificial humana.

La actual Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida señala nulo todo tipo de maternidad subrogada.

3.3 PAISES QUE REGULAN Y PERMITEN LA MATERNIDAD SUBROGADA