Termo de Audiência com Sentença Condenatória - Roubo Tentado

ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PODER JUDICIÁRIO 1ª Vara Criminal - Zona Norte Av. Guadalupe 2145 Conj. Santa Catarina, 2º Andar, Potengi - CEP 59.112-560, Fone: 2140210 - R237, NatalRN

TERMO DE AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO Ação Penal nº (APAGADO) Autor: Justiça Pública Réu: (APAGADO) Data e hora: 22/07/2010 às 09:30h

 PRINCIPAIS INFORMAÇÕES E OCORRÊNCIAS 

[(s) = sim (n) = não] - Presenças : Ministério Público – Dr. Benilton de Lima Souza: (s); acusad acusado(a o(a)(s) )(s) – (APAGA (APAGADO) DO):: (s); (s); Dr. Manuel Manuel Sabino Sabino Pontes, Pontes, Defenso Defensorr Púb Públic licoo – s. Oitiva(s): vítima – (s); testemunha(s) – (s). Nome(s) da(s) testemunha(s) e declarantes ouvido(a)(s): Fernando Rodrigues Pereira Júnior, Renilton de Lima Tavares e (APAGADO) de Lima. Acusado(a)(s) – (s). Caminho e nome do arquivo multimídia : C:\Gravação de Audiências\2010\julho\(APAGADO). Alegações finais orais - (s). Ocorrências dignas de nota: disse disse o MM Juiz: Juiz: "Ante "Antess de proced proceder er ao inte interro rrogat gatóri órioo do acusad acusado, o, entend entendeu eu o magistrado que o Estado Democrático de Direito repercute no âmbito do Processo Penal através do Princípio Acusatório. Apregoa ele que as funções de acusar, defender e julgar são atribuídas atribuídas a órgãos diversos, bem como que a produção das provas compete às partes e não ao magistrado. Outrossim, quando o magistrado produz as provas ele perde sua imparcialidade, notadamente em favor da acusação, pois a tese é o primeiro elemento que lhe chega às mãos.  Na verdade, inconscientemente (e às vezes conscientemente também), termina o magistrado  por buscar nas provas apenas, e tão somente, a confirmação do pré-juízo anterior condenatório que já possuía, culminando por despir-se da toga e a dividir a vestimenta da beca de quem acusa, seja o Ministério Público, seja o querelante.". Deliberações finais : segue sentença.  SENTENÇA

RELATÓRIO Trata-se de ação penal pública em que figura (APAGADO), parte já qualificada nos autos, como parte acusada pela prática dos fatos violadores das seguintes regras penais: art. 157, periciais, há caput , c/c o artigo 61, inciso I, do Código Penal. Quanto às provas documentais e periciais, o seguinte: auto de exibição e apreensão e o termo de entrega do bem subtraído. A denúncia foi recebida no dia 04 de março de 2010 (fl. 2). A citação se deu à fl. 65. A resposta à acusação se encontra às fls. 69 a 72. O interrogatório ocorreu em audiência. As testemunhas foram ouvidas em audiência. Nas suas alegações finais a acusação disse, em suma, o seguinte: o auto de exibição e apreensão e o termo de entrega do bem subtraído. O acusado, ao ser  interrogado, confessou confessou a subtração, subtração, negando que tenha praticado grave ameaça. A vítima e as testemunhas ouvidas corroboraram com o que foi dito na denúncia. A vítima confirmou que houve grave ameaça, pelo fato do acusado simular portar arma de fogo. Tal atitude foi crucial  para intimidá-la. Os dois policiais ouvidos disseram que o acusado foi encontrado em local  próximo estava com os bens ou no bolso ou enterrado. a materialidade e a autoria estão comprovadas pelas provas juntadas juntadas aos autos. Chama a atenção que a vítima ainda carrega um receio e que tem medo de andar sozinha nas ruas. Tal fato carrega em si a grave ameaça. 1

Populares que assistiam ao momento delitivo, acompanharam o acusado. Tal fato levou á  prisão do acusado. Assim, houve tentativa. O acusado deve ser condenado por roubo simples tentado. tentado. Há de ser considera considerada da a reincidê reincidência ncia,, embora embora simpatize simpatize com a tese do juiz. juiz. Em relação à reparação do dano, foi de trinta trinta reais. Nas suas alegações alegações finais a defesa disse, em suma, que o problema das drogas está muito sério. 84% dos presos no Brasil o estão por causa das drogas. Infelizmente a gente não tem uma ação estatal eficaz. O Poder Público não consegue resolver. É vítima o acusado, da dependência, e vítima a sociedade. O fato da situação ser grave não pode fazer com que escolhamos um bode espiatório. Não está dizendo que o acusado é inocente. Mas é vítima do vício das drogas. Para o acusado, tem esboçado uma tese. O gesto do acusado foi inócuo e nem potencialidade lesiva. Era muito mais uma fraude do que uma grave ameaça. Pediu a desclassificação para furto minorado. Pediu a aplicação da tentativa, em qualquer dos casos. O acusado confessou e a ele se aplica a coculpabilidade. A vítima gastou apenas dez reais para trocar o celular por uma melhor por  apenas dez reais. Por isso não cabe pena pecuniária. FUNDAMENTAÇÃO Obedecendo ao comando esculpido no art. 93, IX, da Constituição Federal, e dando início à formação motivada do meu convencimento acerca dos fatos narrados na inicial e imputados ao réu, réu, verif rifico, suc sucessi essivvame amente nte, a mat material rialiidade e a auto utoria. ria. Anali alisando ando a MATERIALIDADE e a AUTORIA, vê-se o seguinte: no tocante à prova documental ou  pericial, consta autos de apreensão e de entrega do bem subtraído. A testemunha Fernando Rodrigues Pereira Júnior, durante oitiva judicial, afirmou que fez a prisão do acusado, a  jovem que tinha sido assaltada deu as caracteristicas e o sentido em que o assaltante tinha tomado. Na construção o encontraram. A vítima o reconheceu e o acusado enterrou o celular. O acusado estava com o chip a bateria do aparelho no bolso. O acusado fez menção de ter  uma arma. Não foi encontrada arma com o acusado. A casa em que foi encontrado estava em construção. Renilton de Luna Tavares, testemunha ouvida judicialmente, judicialmente, relatou que estavam  patrulhando quando encontraram duas jovens chorando, dizendo que um indivíduo tomou o celular de uma delas. Populares disseram que o acusado entrou em uma casa. Lá encontraram o acusado escondido. Ele negava a autoria, mas tinha uma bateria de celular em seu bolso. Depois de muito tempo ele confessou e disse que tinha enterrado o celular. Desenterraram o celular e a vítima o reconheceu. A casa estava em construção. A vítima disse que o acusado colocou a mão por baixo da camisa, simulando que estivesse armado. Não foi encontrada arma com o acusado. A VÍTIMA (APAGADO), ouvida em juízo, disse que estava passeando quando o acuado a abordou e anunciou o assalto. Ele estava com a mão debaixo da bolsa, simulando uma arma. Uns rapazes seguiram o acusado. Chamaram a polícia. O acusado estava numa casa em construção. O acusado era a mesma pessoa que o assaltou. Entregou  porque ficou com muito medo, pois não sabia se ela estava com uma arma. Ficou com medo de sair às ruas. Por isso não o quis presente e nem quer que ele se lembre de sua fisionomia.  Não sabe o valor do celular. O celular queimou só o fone de ouvido. Trocou o celular. O conserto seria trinta reais. O celular valia uns cem reais. Os rapazes num carro seguiram o acusado. Em momento nenhum o acusado desapareceu. . Durante interrogatório judicial, a  parte acusada, (APAGADO), disse que é verdadeira a acusação. Estava apenas insinuando que estava armado e disse à vítima que passasse o celular. Surgiu de repente. Depois correu  para uma casa abandonada. O pegaram no caminho. Retirou o chip e a bateria e enterrou. Quando tentou desligar o celular, caiu a bateria no seu bolso. Já tinha sido condenado por  tráfico de drogas. Estava em liberdade há uns noves meses. Fazia um bico como pedreiro. Estava se drogando e se sentiu obrigado, bem dizer. Sentiu com vontade de fumar crack. Era  pra comprar droga. Parou depois que foi preso. Foi criado pelo pai e pela mãe. Não responde a outro processo. Pediu ao juiz que o arranjasse um emprego ou algo para entreter a mente, uma trabalho num colégio ou como ASG. Está preso no Raimundo Nonato. Não tem nenhuma atividade lá. Passa o dia deitado, jogando baralho e conversando um pouco. Estudou até o  primeiro ano do segundo grau. Parou para trabalhar. Conversou com a vítima depois e disse 2

que não se preocupasse. Um carro o perseguiu após a subtração. Quando foi pego, não reagiu e mesmo assim sofreu uma coronhada na cabeça e umas pancadas. Em síntese à tese da acus acusaç ação ão e a antí antíte tese se da defe defesa sa,, conc conclu luoo que que houv houvee roub rouboo simp simple less tent tentad ado. o. DA MATERIALIDADE - O auto de exibição e apreensão e o termo de entrega do bem subtraído comprovam a materialidade. O acusado, ao ser interrogado, confessou a subtração, negando que tenha praticado grave ameaça. DA AUTORIA - A vítima e as testemunhas ouvidas corroboraram com o que foi dito na denúncia em relação à autoria. A vítima confirmou que houve grave ameaça, pelo fato do acusado simular portar arma de fogo. Tal atitude foi crucial  para intimidá-la. Os dois policiais ouvidos disseram que o acusado foi encontrado em local  próximo estava com os bens ou no bolso ou enterrado. Chama a atenção que a vítima ainda carrega um receio e que tem medo de andar sozinha nas ruas. Tal fato carrega em si a grave ameaça. DA TENTATIVA - Populares que assistiam ao momento delitivo acompanharam o acusado. Tal fato levou à prisão do acusado. Assim, houve tentativa. O objeto jurídico nos crimes contra o patrimônio é o bem subtraído. Há três teorias a respeito: 1. Teoria da inversão da posse: no momento em que o bem passa da posse da vítima para a do autor, consuma-se; 2. Teoria da saída da esfera de vigilância da vítima: enquanto a vítima estiver visualizando a coisa subtraída, não se consumo. Assim, dobrou a esquina e desapareceu, consumou; 3. Teoria da posse tranquila: enquanto estiver sendo perseguido, desde que essa perseguição seja imediata à subtração, ainda não se consumou. Adoto essa teoria. No acaso em apreço, o acusado chegou a fugir com um aparelho celular e só não conseguiu a consumação porque houve perseguição. Assim, o acusado deve ser condenado por roubo simples tentado. DA REINCIDÊNCIA - Em relação à reincidência, preciso fazer um juízo mais racional e menos emoc emocio iona nal. l. É bem bem verd verdad adee que que a tese tese que que ora ora esbo esboço ço é ampl amplam amen ente te reje rejeit itad adaa pelo pelo conservadorismo formalista, que mais se preocupa na manutenção "do-que-está-aí" e menos com a real diminuição dos nosso graves problemas sociais. O acusado é pobre, tem o perfil  perfeito para o "etiquetamento". Depois lavaria lavaria eu as mãos, imputando a ele um caráter fraco, distorcido, quando na verdade as pesquisas mostram que a reincidência, antes de ser uma degeneração da pessoa do acusado, é uma prova gritante das disparidades do nosso sistema social, que nunca aplicou o mais importante princípio constitucional, o da isonomia. Assim, no tocante à reincidência, entendo que não foi recepcionada pela Carta de 1988 por várias razões. Vou a primeira. Uma pessoa deve ser punida pelo que fez e não pelo fato de que responde a outro processo ou a uma execução penal. Isso é ferir o princípio do non bis in idem. idem. Outra. O discurso do sistema penal é o de que a prisão se justifica para ressocializar o condenado. Quando ele volta a delinquir se trata de uma falha da pessoa ou do sistema? A cert certez ezaa de qu quee tenh tenhoo é qu quee em noss nossoo orde ordena name ment ntoo jurí jurídi dico co a ress ressoc ocia iali liza zaçã çãoo é praticamente nula. O índice de reincidência é tão alto que não consegue esconder isso. O apoio ao egresso é uma piada de mal gosto, peço desculpas mas não posso deixar de manifestar minha indignação com expressões mais fortes . Mas punir o reincidente é novamente ferir o princípio da dignidade da pessoa humana, pois a ele não foram dadas as condições mínimas de ressocialização. Pelo contrário. Passar pelo sistema penal é afundar num poço profundo, escuro, onde jogamos entulhos e não colocamos escadas para dele sair. Depois ficamos nós do alto bradando contra o pobre diabo porque ele não conseguiu de lá sair para nosso nível . A exclusão social no Brasil é uma aberração,  permeando toda a nossa história. E no dizer de MARCIO POCHMANN, a resistência ao enfr enfren enta tame ment ntoo da excl exclus usão ão soci social al não não advé advém m some soment ntee de gove govern rnos os hist histor oric icam amen ente te inconseqüentes ou de políticas sociais erradas, mas das próprias classes superiores que se alheiam ao apartheid  social (o grupo das famílias mais ricas brasileiras, que constitui 0,001% da população, possui um patrimônio que representa 40% do PIB brasileiro )1,  passando o discurso da desigualdade como um “fenômeno natural”, para uma compreensão mais mais cômod cômodaa que vin vincul culaa o ambie ambiente nte da pauper pauperiza izaçã çãoo à crimin criminali alidad dade, e, caben cabendo, do, nesse nesse 1

POCHMANN, Marcio, et al. (organizadores). Atlas da exclusão social no Brasil : os ricos no Brasil. São Paulo: Cortez, 2004. Vol. 3. p. 29.

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sentido, o incremento do aparato de segurança e o aumento da repressão sobre as classes  pobres 'perigosas'. Assim, a exclusão social tem sido concebida fundamentalmente fundamentalmente como uma conseqüência do fracasso na trajetória individual dos próprios excluídos, incapazes de elevar a escolaridade, de obter uma ocupação de destaque e de maior remuneração, de constituir uma família exemplar, de encontrar uma carreira individual de sucesso, entre outros apanágios da alienação alienação da riqueza 2. Gasta-se, no Brasil, mais com segurança pública e privada do que com políticas sociais 3. Enquanto isso, "No limiar do século XXI, o Brasil registra uma manifestação surda mas poderosa – ainda que não articulada em torno de fins políticos – dos seguimentos excluídos da cidadania, esgarçados numa sociabilidade marcada pela violência urbana e pelo 'ganho fácil' no tráfico de drogas, na prostituição e na corrupção; ou ainda, sujeitando-se ao trabalho infantil e ao trabalho quase forçado executado por milhões de jovens com inserção profundamente precária, abrindo assim novas formas espúrias de valorização do capital" 4. Mais uma vez deixando de lado o formalismo idealizador idealizador e alienante alienante de Kelsen, vê5 se que o sistema penal termina por etiquetar (labeling) o criminalizado, gerando a chamada delinqüência cíclica 6, isto é, a reincidência contumaz . Cria-se um estigma,  principalmente em relação àqueles que entram no ciclo de criminalização e possuem vários  processos. Inco Incons nsci cien ente teme ment nte, e, o sens sensoo comu comum m dos dos juri jurist stas as é de pred predis ispo posi siçã çãoo à condenação. Maiores são as chances de aplicação de pena àquele indivíduo que se expressa usando gírias que se identificam com o discurso dos “marginais”. Candidatos potenciais também são os dependentes de entorpecentes ou que possuem uma conformação física “marginalizada”, como a presença de tatuagens no corpo . Com efeito, não obstante as disparidades gritantes das leis incriminadoras, o sistema penal não funciona de acordo com o que que está está prev previs isto to nas nas norm normas as gara garant ntid idor oras as dos dos dire direit itos os dos dos crim crimin inal aliz izad ados os.. Possui mecanismos próprios que revelam revelam um direito penal de autor, e não de fato . Como já dito, o Judiciário e do Ministério Público imaginam ter mais poder que o aparato policial, só que a investigativa 7. Após dezoito anos da Constituinte e mais de cinco da  filtragem é feita na fase investigativa Reforma do Judiciário 8, muitos estados-membros ainda não possuem Defensorias Públicas funcionando. Quem conhece a realidade do processo penal brasileiro sabe dos prejuízos com essa omissão. Como o sistema penal é seletivo, os mais pobres são a ele submetidos e, na maioria das vezes, não possuem condições de constituir um defensor. Na falta de defensores  públicos, são nomeados “dativos”. E o que é dado, obviamente, se revela pior do que é pago. Resultado: defesas ineficientes, quando não, materialmente inexistentes. O processo penal se transforma em um jogo de cartas marcadas, num simulacro de contraditório em ampla defesa. Bem lembradas as palavras de Honoré Balzac – escritor francês (1799 a 1850): “as leis são teias de aranha em que as moscas grandes passam e as pequenas ficam presas”. E agora pergunto: há pena de morte no Brasil? E prisão perpétua? O discurso dogmático e posi positi tivi vist staa vai, vai, obvi obviam amen ente te,, dize dizerr qu quee não. não. Mas Mas exis existe te,, sim, sim, embo embora ra qu quee não não institucionalizada. Não devemos ser idealistas no sentido de imaginar que só existe o que está no papel. Os dados acima falam por si sobre a pena de morte não institucionalizada. Já a prisão perpétua se dá pelo índice de reincidência que beira 1/3. É a  fossilização do indivíduo, que ingressa no sistema penal e de lá não consegue mais sair. O Direito Penal consegui conseguirá, rá, isoladam isoladamente ente,, resolver resolver a questão questão da crimina criminalida lidade? de? Não, não consegui conseguirá. rá. É 2

Idem. p. 10. Ibdem. p. 10. 4 Ibdem. p. 33. 5 ZAFFARONI, 2001. p. 74. 6 Processo individual e social pelo qual o criminalizado fica o estigmatizado, não mais conseguindo se readequar  à vida em sociedade, retornando ao cárcere. 7 Na prática, o poder Judiciário e o Ministério Público só vêm a ter conhecimento das infrações que a polícia formaliza, deseja. E esta, dada a desestruturação e submissão ao Poder Executivo, não possui independência para investigar pessoas ligadas aos grupos centrais do poder. Os que assim insistem são, não raras vezes, perseguidos e punidos por estarem cumprindo o seu dever funcional. 8 Arts. 134, § 2º e 168 da Constituição Federal, com redação da Emenda Constitucional nº 45/2004. 3

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preciso mudar a estrutura social do Estado, diminuir as disparidades. Enquanto isso não ocorrer, isso aqui não será uma Noruega . Considerando que cada sociedade tem o crime quee (mui qu (muita tass veze vezes) s) ela ela mesm mesmaa prod produz uz e mere merece ce,, um umaa polí políti tica ca séri sériaa e hone honest staa de prevenção deve começar por um sincero esforço de autocrítica, revisando os valores que a sociedade oficialmente pratica e proclama 9. Somente para fechar essa questão, dando-me ainda mais certeza de que penas longas são apenas formas de degenerar ainda mais o criminalizado, informo os seguintes dados do último Censo Penitenciário Nacional 10: Custo médio de cada vaga: 35 mil reais; custo mensal de um preso: 3,5 salários mínimos; mandados mandados de prisão não cumpridos: 275 mil. Crimes: roubo (33%), furto (18%), homicídio (17%), tráfico (10%), lesão corporal (3%) estupro (3%), atentado violento ao pudor (2%), extorsão (1%). Idade média: 53% com menos de 30 anos (no auge da força de trabalho); ociosos por  falta de trabalho dentro do sistema prisional: 55%; sem o 1º grau completo: 87%; pobres: 95%; sem condições financeiras de constituir um advogado: 85%; reincidência: 33% . Posto isso, com fulcro no princípio da culpabilidade, do non bis in idem e da dignidade da pessoa humana, afasto a aplicação da agravante da reincidência. Que responda por cada crime que cometeu e não pelo "conjunto da obra" do qual a sociedade termina por ser co-autora. DAS TESTES DA DEFESA - Nas suas alegações finais a defesa disse, em suma, que o problema das drogas está muito sério. 84% dos presos no Brasil o estão por causa das drogas. Infe Infeli lizm zmen ente te a gent gentee não não tem tem um umaa ação ação esta estata tall efic eficaz az.. É verd verdad ade. e. Em todo todo caso caso,, o enfrentamento necessita ser feito pela via terapêutica. O exemplo do México é gritante. Há mais de setecentas mil pessoas presas por tráfico de drogas e quase todo dia acontecem chacinas. Somente esta semana vinte pessoas morreram metralhadas enquanto participavam, inocentemente, inocentemente, de uma festa de aniversário. aniversário. Assim, concordo com a defesa defesa quando diz que são vítimas o acusado, da dependência, e a sociedade dos crimes que ele pratica para manter a dependência. Em relação à tese de que não teria havido grave ameaça, ficou patente o receio da vítima, amedrontada, no momento do assalto e até os dias de hoje. DAS ATENUANTES Em relação a atenuantes, houve o seguinte: confissão E culpabilidade social. É bem verdade que há súmula 231 do STJ 11 e recente decisão do STF considerando que as atenuantes não   podem ir aquém do mínimo legal.12 Contudo, considero que as bases do raciocínio da edificação da súmula do STJ e da decisão com repercussão geral do STF constituem um erro de interpretação, notadamente notadamente em razão r azão da aceitação de premissas que, com todo respeito, são falácias. Cuido do raciocínio que apregoa que da leitura dos arts. 59, II, 61, 65, 67 e 68 do atual CP se conclui pela vedação da aplicação das atenuantes fora dos limites legais. Veja-se o que dizem os dispositivos: Fixação da pena - Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja 9

MOLINA, García-Pablos de; GOMES, Luiz Flávio. Criminologia: introdução a seus fundamentos teóricos: introdução às bases criminológicas da lei 9.099/95 – lei dos juizados especiais criminais. 4 ed. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2002. p. 457. (MOLINA, 2002. pp. 671-674). 11 “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir a redução da pena abaixo do mínimo legal.” 10

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“EMENTA : AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo

legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. redução. Aplicação Aplicação da pena mínima. Jurisprudê Jurisprudência ncia reafirmada reafirmada,, repercuss repercussão ão geral reconhecida reconhecida e recurso recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.” (RE 597270 RG-QO / RS - RIO GRANDE DO SUL. REPERCUSSÃO REPERCUSSÃO GERAL POR QUEST. ORD. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EXTRAORDINÁRIO. Relator(a): Min. CEZAR  PELUSO. Julgamento: 26/03/2009. Publicação: DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009. EMENT VOL-02363-11 PP-02257).

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necessário o suficiente suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as comi comina nada das; s; II - a quan quanti tida dade de de pena pena apli aplicá cáve vel, l, dentro (...)) dentro dos lim limite itess previs previstos tos; (... Circunstâncias Circunstâncias agravantes agravantes - Art. 61. São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não const constit ituem uem ou quali qualific ficam am o crime: crime: (...) (...) Circu Circunst nstânc ância iass atenu atenuant antes es - Art. Art. 65. São São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (...) Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes atenuantes - Art. 67. No concurso de agravantes e atenuantes , a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes , entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. (...) Cálculo da pena - Art. 68. A pena-base será fixada atendendo-se atendendo-se ao critério do artigo 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes ;  por último, as causas de diminuição e de aumento. O ART. 59 – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS - É de fácil constatação que o art. 59, que fixa a pena-base (circunstâncias  judiciais), em seu inciso II, determina que a pena deva se limitar ao previsto no tipo penal. Por  exemplo: um crime contra a ordem tributária (art. 1º da lei 8.137/90), possui pena cominada de reclusão, de 2 a 5 anos, e multa. Independentemente Independentemente da valoração das circunstâncias do art. 59, a pena-base não poderá ser inferior a 2 anos e nem superior 5 anos. Com isso há de concordar o leitor. Agir contrariamente a isso seria ferir os Princípios Constitucionais da Legalidade Legalidade e da Individualização da Pena (CF, art. 5º, II e XLVI), que dão suporte ao inciso II do art. 59 e servem de baliza ao magistrado na individualização da pena. ARTS. 61 E 62 –  CARÁTER COGENTE DAS NORMAS - A redação dos arts. 61 e 65 é clara quando diz que as atenuantes e agravantes sempre agravam ou atenuam a pena. Não é lógico entender que  sempre é às vezes, o que poderia levar a um paradoxo ao se possibilitar que a expressão às vezes também possa ser tomada como  sempre. Prefiro entender o básico. Sempre é sempre, salvo se existentes exceções a esse comando em alguma norma, seja regra ou princípio  jurídico (como é o caso do princípio da proibição do bis in idem – uma circunstância não pode ser aplicada duas vezes). O pior é que o senso comum teórico dos juristas procura fazer um verd verdad adei eiro ro cont contor orci cion onis ismo mo para para se inse inseri rirr exce exceçõ ções es não não prev previs ista tas, s, feri ferind ndoo dire direit itos os fund fundam amen enta tais is do cida cidadã dão, o, atra atravé véss de anal analog ogia ia in mall mallan an part partem em. ART. 67 –   CONTORCIONISMO INTERPRETATIVO - Outrossim, o art. 67 do CP trata do chamado “Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes” e diz que a pena deve aproximar-se do circunstâncias preponderantes, preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam limite indicado pelas circunstâncias dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. Ora, novamente o contorcionismo interpretativo distorce. Argui-se que a expressão limite é prova de que não cabe às atenuantes e agravantes ultrapassarem o limite fixado na pena in abstrato . Esquecem de olhar o contexto. A expressão limite do art. 67 do CP nada tem a ver com a limitação limitação descrita no inciso II do art. 59 do mesmo Código, que diz respeito às circunstâncias Aquele le disp dispos osit itiv ivoo trat trataa da situ situaç ação ão em que que há vári várias as circunstâncias  judiciais . Aque circunstâncias legais antagônicas antagônicas (atenuantes (atenuantes versus agravantes). A pena deve se aproximar do limite (que seria o quantum de atenuação que se daria em razão da circunstância, isoladamente), até porque se chegasse a ele, a outra circunstância teria sido anulada, teria sido desconsiderada. ART. 68 –  CUMPRA-SE A CONSTITUIÇÃO - No Resp 7287/PR nova 7287/PR  nova falácia é encontrada quando se argumenta que: a) as causas de aumento e de diminuição de pena permitem resultados abaixo ou acima dos limites estabelecidos na lei; b) as causas de aumento devem ser consideradas após a aplicação das agravantes ou atenuantes; c) assim, as atenuantes não têm o efeito de diminuir a pena aquém do mínimo legal. Verifica-se que as premissas não guardam nenhuma coerência com a conclusão. Tratam-se de premissas válidas, mas não a conclusão. Ocorreu aí a chamada “falsa causa”. 13 Outro raciocínio falacioso: a) a individualização da pena é feita em três fases, sendo a primeira cominação dada pelo legislador, a aplicação feita pelo juiz e a execução regulada pela Lei 7.210/84; b) o princípio da individualização é garantia para o réu e limite do poder de punir; c) assim, não é possível a atenuante ultrapassar, para menos, os 13

COPI, 1978, pp. 83-84

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limites da cominação, sob pena de transformá-la em causa de diminuição de pena .14 Também não guardam coerência as premissas e a conclusão. Mais um caso de falácia: a) a causa de diminuição não se confunde com a atenuante, pois aquela afeta a cominação (pena em abstrato), enquanto esta a aplicação (pena em concreto). Isso não é relevante para a conclusão de que a atenuante não pode ultrapassar os limites cominados. Nova falsa causa. 15 Em outro  precedente falacioso se reconheceu que o juiz fixa a pena-base apreciando as circunstâncias  judiciais, depois aplica as circunstâncias legais  sem extrapolar os limites legais , havendo qualificadora (sic), aumenta a pena na quantidade prevista e apenas nessa última fase pode ir  além ou aquém dos limites abstratamente cominados. 16 Novamente não se explicou o porquê de na apreciação das circunstâncias legais, que são depois das judiciais, não se permitir a atenuação abaixo do mínimo ou o agravamento acima do máximo, se as causas de aumento de  pena também acontecem depois e podem ultrapassar esses limites. Simplesmente se partiu de um dogma. E dogma não é científico. O dogma pertence à crença e não à ciência. Novo  precedente com conclusão falha e débil. 17 Decidiu-se que no direito brasileiro não se admite que a atenuante vá aquém do mínimo legal, conforme entendimento entendimento já reiterado no STJ. E foi só. Bastou-se por si. Vivemos uma época de objetificação do sujeito e da pasteurização das idéias. Quer-se, assim, impor por meio da força a vinculação de posicionamentos através de súmu súmula lass em que que seus seus cria criado dore ress alme almeja jam m esta estarr acim acimaa de tudo tudo e de todo todos. s. Perm Permit itir ir ao magistrado raciocinar é perigoso. Melhor o juiz-robô, que foi  programado para ilações de subsunção, tão somente. somente. O art. 68 é claro ao determinar que na aplicação da pena o juiz fixa a  pena-base de acordo com o critério do art. 59, que em seu inciso II impõe a limitação ao quantum mínimo e máximo do tipo penal. “Em seguida”, isto é, não mais se atendendo ao critério do art. 59, serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. Ora, se o argumento foi de que essa limitação deve se impor às circunstâncias legais, mesmo raciocínio deve ser feito no tocante às majorantes e mino mi nora rant ntes es.. Po Porr qual qual razã razãoo não? não? Po Porr que que esta estass atua atuam m na comi comina naçã çãoo e aque aquela lass na individualização? Isso não justifica diferenciação. Trata-se de uma falácia informal de falsa causa. Sua estrutura é a seguinte: Se as majorantes podem ultrapassar os limites mínimo e máximo, então elas atuam na cominação da pena (em abstrato); as atenuantes atuam na aplicação (em concreto). Portanto, a atenuante não pode ultrapassar o máximo legal. Veja-se que se parte de uma premissa que não é causa da outra. Portanto, a conclusão não é válida. Também não é logicamente válido o argumento de que as atenuantes não podem ultrapassar  os limites da pena-base porque não possuem um quantum definido, podendo ocorrer pena zero. Esquecem, contudo, da existência de postulados que se aplicam ao direito como um todo: estou a falar da proporcionalidade proporcionalidade e da razoabilidade. razoabilidade. Verei mais à frente. No momento, vale aferir a existência de um fenômeno vedado em qualquer Estado Democrático de Direito: a analogia in mallan partem . Analogia in mallan partem - A se admitir a tese de limitação das circunstâncias legais ao quantum máximo e mínimo abstratamente previsto, estar-se-ia,  primeiramente, ferindo o princípio constitucional da legalidade, pois se ignoraria uma regra expressa determinando que as atenuantes e agravantes sempre incidem. E mais um gravame aos direitos fundamentais se estaria fazendo, a saber: um processo analógico in mallan  partem . Com efeito, se adotaria, face a inexistência de uma regra expressa vedando a aplicação além do mínimo e do máximo previsto no tipo, uma postura criacionista e de voluntariosa voluntariosa analogia in mall que se arvo arvora rari riaa isol isolad adam amen ente te das das pala palavr vras as mallan an part partem em, que atenuantes (no plural, pois a regra tem a ver com o concurso de circunstâncias antagônicas –  atenuantes e agravantes) e limites , do art. 67 do CP, para prejudicar o réu no momento da aplicação. Patente caso de analogia in mallan partem . Interessante, nesse talante, o alerta de 14

REsp 15691-PR.

15

REsp 32.344-0.

16

REsp 46.182-0.

17

REsp 49500-8.

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Zaffaroni: se por analogia, em direito penal, entende-se completar o texto legal de maneira a estendê-lo para proibir o que a lei não proíbe, considerando antijurídico o que a lei justifica, ou reprovável o que ela não reprova ou, em geral, punível o que não é por ela penalizado,  baseando a conclusão em que proíbe, não justifica ou reprova condutas similares, este  procedimento de interpretação é absolutamente vedado no campo da elaboração científico jurídica no campo do direito penal. 18 A ISONOMIA E INDIVIDUAL INDIVIDUALIZAÇÃO IZAÇÃO DA PENA Outro ponto importante em relação à aplicação das circunstâncias legais tem a ver com   princ princíp ípio io const constit ituci uciona onall da isonom isonomia ia.. E isono isonomi miaa não quer quer dize dizerr mera mera igu iguald aldade ade,, mas igualdade substancial. E dentro desse conceito se encontra o de tratar desigualmente os desiguais. Mas não é só isso. Estar-se-ia ferindo o princípio constitucional da individualização da pena, uma vez que a reprimenda precisa ser proporcional aos diversos elementos descritos na lei para quantificação dela. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS EM JOGO - Fixada a  premissa de que as circunstâncias circunstâncias legais podem ultrapassar os limites máximo e mínimo, cabe agora saber: até onde vamos? E o risco da pena zero? Antes de definir isso, devo buscar os  princípios constitucionais que regem a questão: a necessidade da pena, por um lado, e a individualização, por outro. O direito penal possui assentamento constitucional. E está nos direitos fundamentais, notadamente nos dispositivos seguintes do art. 5º da Constituição da República, em seus incisos XXXV (“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, XXXVIII (Garantia do Tribunal do Júri), XXXIX (Princípio da Legalidade), XL (Irretroatividade da Lei Penal), XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentat atentatória ória dos direito direitoss e liberdad liberdades es fundamen fundamentai tais, s, XLV (Princípi (Princípioo da Responsa Responsabil bilidad idadee Pessoal e da Intranscendência da Pena) e XLVI (individualização da Pena). Além disso, expr expres essa same ment ntee em vári várias as pass passag agen enss do mesm mesmoo art. art. 5º há mand mandad ados os de pena penali liza zaçã ção, o, notadamente nos incisos XLI (“a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e li liber berdad dades es funda fundamen mentai tais”) s”),, XLII XLII (“a práti prática ca do racism racismoo const constit itui ui crime crime inafi inafianç ançáve ávell e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei”) e XLIII (penalização mais gravosa da tortura, do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, do terrorismo e dos definidos como crimes hediondos). hediondos). Temos, assim, o Direito de Punir do Estado, de um lado, e a Individualização da Pena, do outro. Precisa haver a compatibilização de ambos. Um impõe. O outro dispõe. Um determina, o outro condiciona. Um é abstrato. O outro é concreto. Mas falar de legitimação do direito penal é, antes de tudo, falar da adequação material da lei incriminadora à Constituição, uma vez que esta, ao passo que prevê a atuação do direito  penal, faz sua delimitação. A Constituição é, ao mesmo tempo, o fundamento normativo do direito de punir e seu limitador. Conforme Luciano Feldens Ao estabelecer no art. 5º, XXXIX, que não há crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominação legal, a Constituição transfere ao legislador ordinário tanto a decisão sobre o que deva ser considerado infração penal, quanto a definição sobre a medida da conseq conseqüê üênci nciaa juríd jurídic icaa (sançã (sanção) o) atrib atribuí uível vel á espéci espéciee .19 (... (...)) em um mo mode delo lo de Esta Estado do Constitucional de Direito a exemplo do nosso (...) a dogmática jurídica e a política criminal não podem se estruturar de forma divorciada da Constituição, Constituição, a qual predispõe-se a definir os marcos no interior dos quais haverão de desenvolver-se tais atividades político-intelectivas. 20 Há, ainda, um conteúdo ideológico subjacente a toda essa discussão Não nos enganemos, pois  por trás deste manto de defesa da proibição da atenuante abaixo do mínimo legal existe, sim, uma política criminal alheia aos direitos fundamentais, soerguida pelo “movimento da lei e da 18

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 5.

ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 200, p. 153. 19

FELDENS, Luciano. A Constituição penal: a dupla face da proporcionalidade no controle das normas penais.

Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 40. 20

FELDENS, 2005, P. 43.

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ordem”21 que, em última análise, vencidas todas as falácias que a sustentam, descerrada a sua máscara, confessa que a súmula deve ser aplicada, pois “não se deve dar colher de chá a  bandidagem.”  bandidagem.” Juiz que age assim não é juiz constitucional. constitucional. Pode ser aplicador de muita coisa, mas não do Direito. E juiz que não aplica o Direito o que é, realmente? Assim, a interpretação que a súmula 231 deu é inconstitucional e ilegal, por violar o princípio constitucional da individualização da pena, bem como as regras descritas na Parte Geral do Código Penal, em especial o seu art. 68. Lembrando que essa súmula em si não é vinculante, não possui caráter  cogente (embora, infelizmente, o senso comum teórico dos juristas a confira, na práxis, tal  status, indevidamente), não cabendo controle de constitucionalidade quanto a ela e sim quanto aos julgados que se utilizam de igual fundamentação. POSTULADO DA PROP PROPOR ORCI CION ONAL ALID IDAD ADE E E A ATEN ATENUA UAÇÃ ÇÃO O ATÉ ATÉ UM SEXT SEXTO O - Mas Mas admi admiti tida da a constitucionalida constitucionalidade de das circunstâncias circunstâncias legais aquém e além dos limites descritos no art. 59, II, do CP, até onde se pode ir? Há o risco de pena zero? Pode uma atenuante ter uma graduação maior que uma circunstância majorante ou minorante? Como resolver isso se o direito  positivo não traz uma solução? Eis aí onde reside r eside uma grande dificuldade dificuldade dos atores jurídicos: criar uma norma para situações onde não há expressa regulamentação. Mas a solução se encontra no próprio sistema jurídico. No caso, o postulado da proporcionalidade. proporcionalidade. Com efeito, 22 explica HUMBERTO ÁVILA que, regras e princípios são normas de primeiro grau, que visam promover um estado de coisas. Mas há entes que não se situam em qualquer das duas categorias, pois não visam conferir direitos ou impor obrigações. Funcionam como uma ferramenta para aplicação das regras e dos princípios. E esses entes jurídicos, a quem Ávila chama de metanormas e outros de  postulados 23, não descrevem direta ou indiretamente comportamentos, “mas modos de raciocínio e de argumentação relativamente a normas que indire ind ireta tamen mente te presc prescrev revem em compor comportam tamen entos tos.. Rigor Rigorosa osamen mente te,, não não se podem podem confu confundi ndir  r  24  princípios com postulados.” postulados.” Seriam os postulados normas de segundo grau. Vozes recentes no STF entendem o mesmo. Paradigmático foi o voto do Ministro EROS GRAU na ADI em que se declarou a constitucionalidade constitucionalidade da aplicação do Código de Defesa dos Consumidores Consumidores às institui instituições ções financei financeiras. ras. E disse disse o Ministro Ministro:: (...) razoabil razoabilida idade de e proporcio proporcional nalidad idadee são  postulados  postulados normativos da interpretação/aplicaç interpretação/aplicação ão do direito – um novo nome dado aos velhos cânone cânoness da int interp erpret retaç ação, ão, que a nova nova herme hermenêu nêuti tica ca despre despreza za – e não não princí princípio pios. s. 25 Os  postulados se diferem dos princípios, pois não são realizados em vários graus, mas em um só (a medida é ou não é proporcional ou razoável, por exemplo). Não são regras porque não  possuem uma hipótese e uma conseqüência, conseqüência, e nem podem ser declaradas inválidas em caso de colisão. Assim, não se ponderam e nem se declaram válidos ou não, pois são eles mesmos ferramentas para se ponderar princípios e se aquilatar a invalidade de uma regra. Aliás, não são princípios. São meios. Meios de se aplicar o Direito. Aliás, não se podem aplicar as metanormas – v.g. a proporcionalidade ou a razoabilidade – como princípios, já que assim se estaria transformando transformando o juiz em legislador, competindo competindo a ele criar uma norma que, ao alvedrio 21

Sobre o movimento da lei e da ordem, vide: SANTOS JR., Rosivaldo Toscano. As duas faces da política

criminal contemporânea. In Revistas dos Tribunais. Ano 87, vol. 750. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 461-471. 22

ÁVILA, HUMBERTO. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 6. ed. São

Paulo: Malheiros, 2006, p. 122. 23

“Em geral uma proposição que se admite, ou se pede seja admitida, com o escopo de tornar possível uma

demonstração ou um procedimento qualquer” (ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de Filosofia. 2. ed. São Paulo: Mestre Jou, 1982, p.751. 24

ÁVILA, 2006, p. 123.

25

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 2591/DF Rel. Min. Carlos Velloso, rel. p/ acórdão Min. Eros Grau,

 j. 07/06/2006, DJ 29.09.2006, p. 31.

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de qualq qualquer uer princí princípio pio ou regra regra que a fundam fundamen enta tasse sse,, fosse fosse a mais mais “propo “proporci rciona onal” l” ou “razoável” para aquele caso. Voltaríamos à visão positivista de discricionariedade judicial. Como bem adverte ÁVILA, "Só elipticamente é que se pode afirmar que são violados os  postulados da razoabilidade, da proporcionalidade ou da eficiência, por exemplo. A rigor, violadas são as normas – princípios e regras – que deixaram de ser devidamente aplicadas". 26 Em nosso direito constitucional contemporâneo o postulado da proporcionalidade, que deve ser obedecido tanto por quem exerce quanto por quem se submete ao poder, tem por    pres pressup supost osto: o: a) a existê existênci nciaa de um ato normat normativ ivoo que afete afete um direi direito to consti constituc tucio ional nal fundamental; fundamental; b) uma relação entre os fins perseguidos e os meios utilizados nesse desiderato; c) uma situação de fato, conforme preleciona PAULO BONAVIDES. 27  Não obstante a idéia de propo proporci rciona onali lidad dadee já remont remontass assee a Arist Aristóte ótele less –, foi a jurisp jurisprud rudên ência cia alemã alemã que a 28 sistematizou sistematizou em três máximas parciais, a saber: a) adequação ( Geeignetheit ); b) necessidade necessidade ( Enforderlichkeit   Enforderlichkeit ) c) proporcionalidade em sentido estrito ( Verhältnismässigkeit ).  Adequação significa o meio apto a atingir o fim fomentado pela norma. Não se exige que este fim seja atingido, mas sim, perseguido. Essa é a posição de HUMBERTO ÁVILA, que critica a formulação feita por Gilmar Mendes, atribuindo a ele um erro de tradução do significado da expressão, uma vez que o atual Ministro do Supremo Tribunal Federal fala em adequação como atingimento do fim. 29  Necessidade quer dizer o meio menos oneroso aos bens ou valores constitucionalmente protegidos, dentre todos os meios possíveis. Verifica-se aqui um conteúdo comparativo entre as possibilidades de decisão. Por fim,   proporcionalidade em sentido estrito diz respeito a sacrificar o mínimo visando   preservar o máximo de direitos, uma vez que nenhum direito constitucional pode, sob nenhuma circunstância, suprimir outro por inteiro. Assim, o grau de restrição de um direito fundamental deve ser justificável em razão do fim perseguido. 30 Voltando ao objeto desse estudo, é essencial haver a determinabilidade da pena. Pena zero não é pena, realmente. Pensamos sobre o assunto. Chegamos a um raciocínio raciocínio que consegue ponderar os princípios da necessidade necessidade da pena, por um lado, e da individualização individualização da pena , por outro. Entendemos que há uma graduação crescente na amplitude dos institutos. Das três fases previstas no art. 67 do CP, duas são delimitadas expressamente. A primeira, a da pena-base, é a mais restrita e delimitada. A última, das majorantes e minorantes, ultrapassa os parâmetros restritivos do mínimo e do máximo em abstrato cominado pelo tipo. A segunda fase não haveria de ser a mais amplas de todas, sob pena de se ferir o princípio da necessidade da pena, uma vez que não há determinação do quantum de atenuação ou agravamento. Adotando-se o critério trifásico do postulado da proporcionalidade, proporcionalidade, através de um método centrífugo centrífugo (fuga do centro, onde neste estaria a primeira fase – a das circunstâncias judiciais judiciais – pena-base), um meio apto  para atingir o fim fomentado pelo princípio da individualização da pena (adequação) seria entender que as circunstâncias legais estão parametrizadas entre os limites da pena cominada até o aumento ou diminuição mínima, assim como é na sua sequência de aplicação da pena  pelo critério trifásico, sem se anular, assim, a necessidade da pena. Esse raciocínio é o menos oneroso aos bens ou valores constitucionalmente constitucionalmente protegidos, dentre todos os meios possíveis,  pois ao mesmo tempo que franqueia maior liberdade na individualização da pena, um direito do réu, réu, imp impede ede a im impun punid idade ade,, um direi direito to da socie sociedad dadee (nece (necessi ssida dade) de).. Po Porr fim, fim, há um sacrif sacrifíc ício io mí mínim nimoo do princí princípi pioo da necess necessid idade ade da pena, pena, na medida medida em que garan garante te a 26

Idem, p. 122.

27

BONAVIDES, 2004, p. 393.

28

PEREIRA, 2006, p. 320-321 e 324 e ss.

29

MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: estudos de direito

constitucional. 2. ed. São Paulo: Celso Bastos Editor, 1998, p.43. 30

BILHALVA, Jacqueline Michels. A aplicabilidade e a concretização das normas constitucionais. Porto Alegre:

Livraria do Advogado, 2005, p. 134-135.

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C P ei rn ca -u bn sa ts eâ n c i a s l e g a i s

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individuali individu alizaçã zaçãoo desta desta (proporci (proporcional onalidad idadee em sentido sentido estrito). estrito). Cumpridos Cumpridos estão estão os três requisitos, vejamos vejamos como fica a limitação da aplicação aplicação da segunda fase do critério trifásico do art. 67 do CP: a fórmula seria essa: {[(pb) + ag] + ad} - onde pb = pena-base; ag = atenuantes e agravantes; e ad = causas de aumento e de diminuição de pena. O RISCO DA PENA ZERO E O POSTULADO DA RAZOABILIDADE - Um dos principais argumentos falaciosos contra a aplicação das circunstâncias legais reside no propalado risco de pena zero. Com efeito, já infirmamos que as circunstâncias legais podem ser graduadas em até um sexto. Em razã razãoo da quan quanti tida dade de de aten atenua uant ntes es prev previs ista tass no art. art. 65 do CP, CP, sete sete,, e das das il ilim imit itad adas as  possibilidades de aplicação de atenuantes genéricas (art. 66 do CP), caso houvesse pelo menos seis delas, poderia ocorrer a pena zero. Esquecem-se os militantes desse raciocínio que o magistrado não é um autômato e que o Direito – uma ciência social – não é matemática. Direito é razão. E dele deriva a razoabilidade como postulado imanente ao seu próprio funcionamento, tanto em sua teoria quanto na  práxis. A palavra razão tem duas origens: o latim ratio e o grego logos, em ambas com o mesmo sentido: contar, reunir, juntar. E o que fazemos – reflete MARILENA CHAUÍ – “quando medimos, juntamos, separamos, contamos e calculamos? Pensamos de modo ordenado (...) Assim, na origem, a razão é a capacidade intelectual para pensar e exprimir-se correta e claramente, para pensar e dizer as coisas tais como são”. 31 Ensina HUMBERTO ÁVILA sobre como a razoabilidade funciona: A pergunta a ser feita é: a concretização da medida abstrativamente prevista implica a não realização substancial do bem jurídico correlato para determinado sujeito? Trata-se de um exame concreto individual individual dos bens jurídicos envolvidos, envolvidos, não em função da medida em relação a um fim, fim, mas mas em razão razão da parti particul culari aridad dadee ou excepc excepcio ional nalid idade ade do caso caso indiv individu idual al.. (...) (...) A razoabilidade determina que as condições pessoais e individuais dos sujeitos envolvidos sejam consideradas na decisão. É importante salientar dois pontos na razoabilidade: a) deve-se verificar como paradigma o que ocorre no dia-a-dia, e não o extraordinário; b) deve-se considerar, além disso, as peculiaridades da situação frente à abstração e generalidade da norma. Verifica-se que os dois elementos acima culminam no entendimento de razoabilidade como antagônica à arbitrariedade e respeitando a justiça do caso concreto, isto é, a eqüidade. Assume Assume-se -se,, assi assim, m, um dever dever de consis consistê tênci nciaa e coerê coerênci nciaa lóg lógica ica.. Consoa Consoante nte WILSON WILSON ANTÔNIO STEINMETZ, na razoabilidade “objetiva-se verificar se a resultante da aplicação da norma geral (que é uma norma constitucionalmente válida) ao caso individual é razoável, não-arbitrária.”32 Advertimos que não entendemos que as atenuantes devem ser fixadas em um sexto, mas em até um sexto. O critério que deve validar essa quantificação quantificação será dado pelo caso concreto, razoavelmente. razoavelmente. Por exemplo, uma confissão qualificada qualificada não deve ser sopesada da mesma forma que uma confissão completa. Proceder ao magistrado um mero cálculo matemático de simples soma de seis atenuantes (e se fossem sete, ficaria com crédito?) à fração individual de um sexto, seria ferir a razoabilidade, pois naquele caso a concretização da medida abstrativamente abstrativamente prevista implicaria a não realização substancial substancial do bem jurídico a ser   protegido pela norma penal. Seria uma arbitrariedade. CONCLUSÃO SOBRE O TEMA DA ATENUANTE AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL - Eis aí onde reside a lógica do Direito: ajustar-se, ponderando os princípios em jogo e as regras que sobre as quais eles incidem, e encontrar a decisão justa, racional, proporcional, razoável. Juízes que agem assim são entes  pensantes, não meros autômatos togados, cumpridores de fórmulas e rituais, que necessitam de um oráculo supremo que lhe diga todas as verdades. No Direito Penal cada caso é ímpar,  por mais parecidas as circunstâncias reveladas pela historicidade dos fatos, e únicas suas implicações. Não existem fórmulas prontas. O Direito não deve ser realizado em linha de montagem, como se pessoas fossem a matéria-prima e a liberdade ou prisão meros produtos.  Nesse diapasão, destaco a advertência feita por ROSMAR RODRIGUES ALENCAR, no 31 32

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CHAUÍ, Marilena. Convite à filosofia. 13. ed. São Paulo: Ática, 2003, p. 62. STEINMETZ, Wilson Antônio. Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade. Porto

Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 187

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tocant tocantee às súmul súmulas as vin vincul culant antes, es, mas que perfei perfeitam tament entee se aplic aplicaa às que não não tenha tenham, m, formalmente, esse efeito mas, na prática, terminam sendo usadas como dogma jurídico: “O risco é a exarcebação de um nível de abstração que chegue a ferir o núcleo concernente à singularidade humana (...) o formalismo judicial perpassou dos textos legais às súmulas, com um magist magistrad radoo simil similar ar a um jui juiz-f z-fun uncio cionár nário. io.”” 33 STRE STRECK CK é clar claroo quan quando do diz diz que que acli aclima mata tamo moss aqui aqui o sist sistem emaa amer americ ican anoo do   stare maneir iraa detu deturp rpad ada: a: Os stare decisis decisis de mane denominados “precedentes sumulares” e os “verbetes jurisprudenciais” que constam aos  bordões em inúmeros “manuais” são utilizados (e citados) de forma descontextualizada. descontextualizada. Já no direito norte-americano isso não ocorre, mormente pelo fato de que lá, o juiz necessita fundamentar e justificar detalhadamente sua decisão. Como contraponto, no Direito brasileiro, de origem continental,suficiente que a decisão esteja de acordo com a lei (ou com uma Súmula ou com uma “jurisprudência dominante” ementada). Não estamos a fazer uma ode contra as súmulas, pois elas cumprem importante papel de revelar o posicionamento, naquele momento histórico, de um tribunal. Mas são os magistrados, notadamente os juízes de  primeira instância, que conhecem os fatos e produziram as provas, estão próximos dos fatos concretos. E é dever do magistrado entender essa realidade inefável e cumprir o papel que lhe é delegado: ser justo. Sendo assim, no momento oportuno atenuarei a pena, em obediência aos  princípios constitucio constitucionais nais acima. DA CO-CULPABILIDADE SOCIAL - A parte acusada era usuária de drogas, à época da infração. assim, justifica-se o reconhecimento de atenuante inominada em favor do acusado, em razão da co-culpabilidade social na participação do delito, pois é notório que a situação acima, no caso o vício no consumo de crack tem contribuído significativamente para estímulo à prática de crimes contra o patrimônio no intuito de manter o vício, sem que os dependentes dessas drogas tenham a devida assistência  pelo Estado, torna o acusado pessoa mais vulnerável ao cometimento de crimes e à seleção  pelo sistema penal, em sua peneira já tão bem denunciada por Honoré de Balzac, quando dizia que "as leis são teias de aranha, em que as moscas grandes passam e as pequenas ficam  presas" . Sobre o reconhecimento da co-culpabilidade social como circunstância atenuante inominada, vejamos excelente artigo de Bruno Carrijo Carneiro 34: (...) 2. Os Princípios da Co-culpabilidade e da Individualização da Pena A aplicação da pena representa, sem dúvida alguma, um desafio para os operadores do Direito, principalmente no que toca à dosimetria da pena sob a luz do princípio da co-culpabilidade. Insta salientar que a coculpabilidade deve ser considerada como um princípio que está intimamente relacionado a outros, em especial o da isonomia e, por conseguinte, conseguinte, ao da individualização individualização da pena. Salo de Carvalho, reportando-se aos dizeres de Eugênio Raúl Zaffaroni, afirma que "reprovar com a mesma intensidade intensidade pessoas que ocupam situações de privilégio e outras que se encontram em situações de extrema pobreza é uma clara violação do princípio da igualdade corretamente entendido, que não significa tratar todos igualmente, mas tratar com isonomia quem se encontra em igual situação". Deste modo, considerando o princípio da isonomia na aplicação da pena, o juiz não poderá reprovar, com a mesma intensidade, pessoas que ocupam diferentes  papéis dentro da estrutura social, principalmente em decorrência da situação econômica. Todavia, não é apenas a diferença de status financeiro que interessa à aplicação da pena. Ao lançar mão do princípio da isonomia, o operador do Direito deve considerar, também, outros aspe aspect ctos os,, tais tais como como o elem elemen ento to “pot “poten enci cial al conh conhec ecim imen ento to da il ilic icit itud udee do fato fato”. ”. Há, Há, inegavelmente, apenas a título de exemplo, uma notável diferença, quanto ao conhecimento da ilicitude do fato, entre um sujeito com 21 anos de idade, que não possui nem o 1º grau completo, e outro indivíduo pertencente à classe média, com a mesma idade daquele, que esteja concluindo concluindo o ensino superior. É inconteste que não há, por parte do Estado, a satisfação satisfação dos direitos fundamentais a todos os cidadãos – direitos de liberdade, sociais, econômicos e 33

ALENCAR, Rosmar Antonni Rodrigues Cavalcanti de. Efeito vinculante e concretização do direito. Porto

Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2009, p. 22-23.

http://www.r2learning.c www.r2learning.com.br/_site/a om.br/_site/artigos/arti rtigos/artigo_default go_default.asp?ID=343 .asp?ID=343 . Acesso em 19.12.2007.  In http://

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culturais. Assim, o juízo de reprovabilidade individual pelo ato delitivo não pode ser igual entre os desiguais, nem desigual entre os iguais. Caso contrário estaria configurada tão somente uma igualdade formal, porém restaria prejudicado prejudicado o princípio da isonomia. Destarte, tal desigualdade entre os sujeitos, diante do absenteísmo do Estado, deve ser observada. Preconiza Salo de Carvalho que "o entorno social, portanto, deve ser levado em consideração na aplicação da pena, desde que, no caso concreto, o magistrado identifique uma relação razoável entre a omissão estatal em disponibilizar ao indivíduo mecanismos de potencializar  suas capacidades e o fato danoso por ele cometido. O postulado é decorrência lógica da implementação, implementação, em nosso país, pela Constituição Constituição de 1988, do Estado Democrático de Direito,  plus normativo ao Estado Social que estabelece instrumentos dos direitos sociais, econômicos e culturais". Portanto, em meio a uma sociedade de camadas sociais e diante de um Estado omisso, o direito penal mais justo, nas palavras de Gustav Radbruch, “só poderia ser um direito relativamente justo.” E, o mesmo autor, citando as palavras de Anatole France,  pontifica que "em sua igualdade majestática a lei proíbe tanto ao rico quanto ao pobre dormir  debaixo das pontes, esmolar nas ruas e furtar pão, e nela vale também para o direito penal a  palavra amarga: 'Deixais ao pobre tornar-se culpado, em seguida o entregais à dor'!" E adiante arremata Gustav Radbruch que: "Se é a situação de classe que predominantemente provoca a queda do crime e o uso da pena, deduz-se que não o direito penal, mas, de acordo com a  palavra de Franz von Liszt, “política social é a melhor política criminal” – sendo a tarefa duvidosa do direito reparar, contra o criminoso, o que a política social deixou de fazer por ele. Pens Pensam amen ento to amar amargo go esse esse,, de quan quanta tass veze vezess as cust custas as do proc proces esso so e da exec execuç ução ão,, se empregadas antes do crime, teriam bastado para evitá-lo!" O operador do Direito, ao dedicar  atenção ao princípio da isonomia, contempla, por conseguinte, um princípio fundamental do direito penal, a saber: o princípio da individualização da pena, insculpido no artigo 5º, inc. XLVI, de nossa Magna Carta. Preconiza Chaïm Perelman que "a passagem da igualdade formal para a igualdade real se manifestará, em direito penal, pela teoria da individualização da pena, que leva em conta, na repressão, a individualidade do delinqüente. Em vez de atentar  apenas aos elementos objetivos de uma infração, insistir-se-á insistir-se-á nos elementos elementos subjetivos; o que, necessitando de uma medida individualizada, redundará em penas desiguais, mesmo para coautores de um mesmo delito. A Corte de Cassação da Bélgica aprovou esse modo de agir ao rejeitar vários recursos que pretendiam que o juiz havia violado o art. 6º da Constituição   belg belga, a, que garant garantee a todos todos os belga belgass a igual igualdad dadee perant perantee a lei, lei, porque porque havia havia tratad tratadoo diferentemente diferentemente dois homens que haviam cometido um mesmo delito." Destarte, o princípio da individualização da pena ganha supremacia sobre o princípio da mera igualdade formal que, não raro, é ensejador de injustiças. O princípio da isonomia, pelo qual se deve tratar os desiguais na medida em que se desigualam, deve ser o princípio basilar para uma justa individualização da pena e, deste modo, o fundamento de aplicação do princípio da coculpabilidade. culpabilidade. J. Messine, em citação de Chaïm Perelman, afirma: “O que é mister buscar não são penas iguais: são penas adequadas ao objetivo que se lhes atribui.” 3. A co-culpabilidade atenuantes estão previstas no artigo 65 do como atenuante genérica As circunstâncias legais atenuantes Códi Código go Pena Penal. l. O rol rol cons consta tant ntee do disp dispos osit itiv ivoo não não elen elenca ca a co-cu co-culp lpab abil ilid idad adee como como circunstância atenuante, mesmo porque se trata de uma nova tendência do Direito Penal. Não obstante, a enumeração de tais circunstâncias não é taxativa, haja vista o que dispõe o artigo 66 da Legi Legisl slaç ação ão Pena Penal, l, in verb verbis is:: “A pena pena pode poderá rá ser ser aind aindaa aten atenua uada da em razã razãoo de circunstância circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente expressamente em lei.” lei.” Deste Deste modo, modo, a lei lei vig vigent ente, e, abando abandonan nando do o siste sistema ma da enume enumeraç ração ão exaus exausti tiva va de atenuantes, adotado pelo Código Penal de 1940, introduziu regra que vem a permitir o reconh reconheci ecimen mento to de atenu atenuant antes es não não expres expressam sament entee previ prevista stas. s. Assev Assevera era Helen Helenoo Cláudi Cláudioo Fragoso que "qualquer circunstância relevante relacionada com o fato ou com a pessoa do agente, que afete de forma significativa o merecimento de pena, deve ser considerada como circunstância relevante." Destarte, indaga-se, a esta altura, se o princípio da co-culpabilidade  poderia ser considerado uma circunstância atenuante, mediante a aplicação do artigo 66 do 13

Código Penal brasileiro. Alguns autores há, como Eugênio Raul Zaffaroni e Salo de Carvalho, que advogam a favor da consideração da co-culpabilidade enquanto circunstância atenuante genérica ou inominada. Preceitua Eugênio Raúl Zaffaroni "que a co-culpabilidade é herdeira do pensamento de Marat e, hoje, faz parte da ordem jurídica de todo Estado social de direito, que reconhece direitos econômicos e sociais, e, portanto, tem cabimento no CP mediante a disposição genérica do art. 66." Nesta mesma esteira, afirma Salo de Carvalho que: “... a  precária situação econômica do imputado deve ser priorizada como circunstância atenuante obrigatória no momento da cominação da pena.” E, adiante, vem a complementar a sua idéia, apontando que ”juntamente com a valoração da situação econômica, devem ser avaliadas também as condições de formação intelectual do réu, visto que esta relação é fundamental  para a averiguação do grau de autodeterminação do sujeito.” Salo de Carvalho, ao entender  que deve também ser verificada a formação intelectual do réu, vislumbra, ao que parece, o denominado erro de proibição que, se tratar de erro evitável, a pena será amenizada e, em se tratando de erro de proibição inevitável, a pena deverá ser excluída. Estas circunstâncias atendem, antes de mais nada, ao princípio da isonomia, uma vez que centram-se na análise da real capacidade de o autor socialmente socialmente referido conhecer, compreender e motivar sua conduta conforme o direito. Com razão, Salo de Carvalho advoga que o Código Penal, ao permitir a diminuição da pena em razão de “circunstância relevante”, anterior ou posterior ao crime, embo embora ra não não prev previs ista ta em lei, lei, já forn fornec ecee um meca mecani nism smoo para para a im impl plem emen enta taçã çãoo dest destee instrumento de igualização e justiça social. Fundamentando a aplicação do princípio da coculpabilidade como circunstância atenuante, o autor supra-referido lança mão do artigo 14, inciso I, da Lei n. 9.605/98, que dispõe sobre as sanções penais e administrativas administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente. O citado dispositivo reza, in verbis: “São circunstâncias que atenuam a pena: baixo grau de instrução ou escolaridade do agente”. Inquire o autor se seria permitida a utilização extensiva da supracitada circunstância atenuante  para outras espécies de condutas ilícitas. E assevera Salo de Carvalho que "é mister lembrar  que é plenamente admissível, na estrutura do direito de garantias, a utilização da analogia, desde que não seja em prejuízo do réu. A admissão é tida como pacífica na jurisprudência e na doutrina, dispensando maiores divagações." Deste modo, possível se torna, sem nenhum óbice, a aplicação analógica do artigo 14, inciso I, da Lei n. 9.605/98, permitindo a inclusão, como atenuante, o baixo grau de instrução ou escolaridade do agente. Portanto, Carvalho sustenta a aplicação ampliativa da referida regra, porque segundo ele mesmo afirma, “... não entendemos que exista vínculo necessário e suficiente que a restrinja aos delitos ecológicos, como ocorre, por exemplo, com as outras atenuantes mencionadas no art. 14 da Lei n. 9.605/98.” Assim, para o autor, a circunstância prevista no inciso I daquele artigo, qual seja, “grau de escolaridade”, não se vincula tão somente à minimização do dano ambiental, como ocorre com as outras circunstâncias previstas – arrependimento, reparação, comunicação e colaboração. Não existindo este vínculo direto entre o grau de instrução do agente e a minimização do dano ao meio ambiente, nada obsta que aquela circunstância atenuante seja aplicada para outros delitos que não os ambientais. Quanto à aplicação do princípio da coculpabilidade como atenuante inominada, vindo a diminuir a pena em virtude das condições econômicas do réu, vale transcrever a ementa de um julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, citada por Salo de Carvalho. Ei-lo: Roubo. Concurso. Corrupção de Menores. Co-culpabilidade. Co-culpabilidade. Se a grave ameaça emerge unicamente unicamente em razão da superioridade numérica de agentes, não se sustenta a majorante do concurso, pena de "bis in idem". Inepta é a inicial do delito de corrupção de menores (lei 2252/54) que não descreve o antecedente antecedente (menores não corrompidos) e o conseqüente (efetiva corrupção pela prática de delito), amparado em dados seguros coletados na fase inquisitorial. O princípio da co-culpabilidade faz a sociedade também responder pelas possibilidades sonegadas ao cidadão-réu. Recurso improvido, com louvor à Juíza sentenciante. O ora decisum merece aplausos, na medida em que não olvida o  princípio da co-culpabilidade, entendendo que ao lado da reprovabilidade do criminoso pelo fato, existe uma parte da culpabilidade que a sociedade deve suportar, em virtude das 14

 possibilidades sonegadas àquele que agiu contrariamente ao Direito. Acerca da consideração da co-culpabilidade como circunstância atenuante genérica, arremata, magistralmente, magistralmente, Salo de Carvalho: "... tal interpretação possibilita no interior da dogmática jurídico-penal, criar um mecani mecanismo smo de mi minim nimiz izaçã açãoo da cruel cruel inefe inefeti tivid vidade ade dos dos direi direito toss socia sociais, is, econô econômi micos cos e cultu culturai rais, s, imp impond ondoo ao Estad Estado-Ad o-Admin minist istraç ração ão,, via via Judic Judiciá iário rio,, uma 'sançã 'sanção', o', mesmo mesmo que residual ou simbólica, pela inobservância de sua própria legalidade no que diz respeito à estrutura do Estado Democrático de Direito que congloba, como vimos, a matriz do Estado Liberal e do Estado Social." Eis, pois, o modo mais justo de se aferir a culpabilidade, visto que o Estado (brasileiro) contribui sobremaneira para o incremento da criminalidade, à medida que tem sonegado as condições mínimas de desenvolvimento desenvolvimento aos seus cidadãos. Vale ressaltar, aqui, as palavras do Professor Dr. Nilo Batista, segundo o qual, “propensão para o crime tem é o Estado que permite a carência, a miséria, a subnutrição e a doença – em suma, que cria a favela e as condições sub-humanas de vida”. Pode-se inferir que, para a aplicação de um Direito Penal justo, o juiz criminal deve ser mais que um autômato que anda à procura do tipo legal para determinada conduta típica, antijurídica e culpável. Seu trabalho deve ir  além disso, e o princípio da co-culpabilidade emerge aqui como uma importante ferramenta  para a humanização humanização do Direito Penal, a fim de atenuar os efeitos deletérios da exclusão social e econômica de determinadas camadas, em grande parte pelo absenteísmo estatal. estatal. A busca da  justiça penal, principalmente na adequada aplicação do princípio da co-culpabilidade, não é tarefa fácil, porém não é impossível. Sem embargo disso, qualquer aplicação da pena que enxergue no criminoso uma pessoa com dignidade a ser respeitada, já é uma tentativa de se chegar a um direito penal mais justo. E essa liberdade pode ser limitada pelas condições condições sócio econômicas do agente, impondo-se à sociedade e ao Estado certo grau variável de corespon responsab sabili ilida dade de pela pela condu conduta ta tí típic picaa perpet perpetrad radaa (em parte) parte) pelo pelo agente agente,, im impel pelid idoo por  condições adversas, recomendando o abrandamento da resposta penal nesses casos. Esse  princípio tem sua sustentação nos princípios da igualdade (máxime em seu aspecto material) e da dignidade da pessoa humana. Em suma, a idéia de Cabette é que “ o Direito Penal, perpassado pelo mesmo fio de oura da ética, deve reconhecer em seu bojo o Princípio da Co-C Co-Cul ulpa pabi bili lida dade de,, compr ompree eenndend dendoo a consi onside derráve ável per perda de libe liberrdad dade de 35 autodeterminação imposta a relevante parcela da população ” . Posto isso, temos que a obediência obediência ao princípio da Co-Culpabilidade Co-Culpabilidade representa o respeito pelos valores da dignidade humana, igualdade e justiça, merecendo ser interpretada conjuntamente conjuntamente com o disposto no art. 66 do CP, no sentido de ser reconhecida a atenuante inominada quando circunstâncias adv adversas sas causa ausada dass pela pelass inér inérccia do Esta Estado do contr ontrib ibuí uírrem para dimi diminu nuir ir a autodeterminação do agente no cometimento de infrações penais . DA REPARAÇÃO DO DANO - Em relação à reparação do dano, não há elementos suficientes para aferir um quantum de reparação. DISPOSITIVO Em razão de todo o exposto e fundamentado, resolvo julgar procedente a pretensão punitiva do Estado, condenando (APAGADO), parte já qualificada nos autos, como incurso nas sanções advindas da infringência do art. 157, caput , c/c o artigo 61, inciso I, do Código Penal Passo a dosar a pena com as devidas fundamentações em razão de imposição constitucional (CF-88 art. 93, IX). Circunstâncias judiciais - Culpabilidade : é o núcleo das circunstâncias que compõe compõem m a penapena-bas base. e. É a primei primeira ra e mais mais im impor portan tante te circun circunstâ stânci ncia. a. Isto Isto porque porque representa a aplicação na íntegra do princípio da proporcionalidade entre a prática do fato e a  pena, desconsiderando fatores intrínsecos à pessoa do agente. Como bem alerta AMILTON BUENO DE CARVALHO, “a interioridade da pessoa não deve interessar ao Direito Penal mais do que para deduzir o grau de culpabilidade de suas ações”. 36 Assim, o que uma parcela considerável considerável dos operadores do direito ainda não percebeu é que a culpabilidade possui dupla 35

Op. cit .

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CARVALHO, Amilton Bueno de.  Aplicação da pena e Garantismo. 3. ed., ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 46.

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faceta. Uma antropológica, que constitui elemento do crime. Outra fática, que constitui a  pena. A primeira faceta da culpabilidade é elemento do crime que diz respeito à reprovação ou não do agente, isto é, se ele tem o discernimento discernimento e o modo de se determinar conforme esse discernimento. Na segunda se mensura a reprovação do fato praticado pelo agente, com base na intensidade da violação do bem jurídico. Portanto, o constitucionalmente constitucionalmente aceitável, na fase de aplicação da pena, vencida que foi a da imputação do agente, é constatar a justa medida da  pena, examinando apenas o grau de censura merecido em face da conduta realizada e não da  pessoa que é o acusado. Portanto, avaliando que a conduta teve pouca repercussão econômica, e se trata de delito contra o patrimônio, entendo favorável;  Antecedentes : não posso entender  os antecedentes penais do acusado como um elemento capaz de aumentar a pena-base. Responder a outro processo não é crime, até porque depois pode se chegar a um veredicto reconhecendo a inocência. Mas a questão nem é essa. Com a Constituição Federal de 1988 o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana foi erigido a um dos Fundamentos da nossa República (art. 1º, III). Por outro lado, diz o art. 5º, LIV, que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. O acusado não pode ter sua pena agravada nos autos de um processo tão somente em razão de responder a outro processo. Não  pode ser prejudicado (e prejulgado) por não ter havido julgamento numa outra relação  processual (e com a possibilidade de absolvição, inclusive). E diz mais a Constituição Constituição Federal no mesmo art. 5º: “LV - aos litigantes, litigantes, em processo judicial judicial ou administrativo, administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”. Como pode o acusado se defender nestes autos de um fato ocorrido em outro   processo? Estamos, assim, ferindo não somente o devido processo legal, mas também o  principio secular do Direito Penal do Fato. Não estaríamos, no caso de reconhecimento dessa circunstância judicial, com o conseqüente aumento da pena-base, punindo alguém pelo que é (responder a vários processos) e não pelo que fez (praticou vários ilícitos em cada processo, isoladam isoladamente ente)? )? Fazendo Fazendo outra reflexão, reflexão, mesmo mesmo em caso de condenaç condenação ão não estaríam estaríamos os  punindo duplamente alguém por um mesmo fato (neste e no outro eventual processo penal)? Acredito que sim. Por fim, se não há pena sem reconhecimento de culpa, há que se ler  atentamente o que diz outro inciso do art. 5º, o LVII, que determina que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;”. Se estamos aqui tornando a pena mais pesada somente em reconhecendo que o acusado responde a, por  exemplo, um inquérito policial, estamos antecipando uma pena, pois seja mesmo um dia a mais de pena, é um suplício a ser imposto, indevidamente, diga-se de passagem. Assim, essa circunstância, circunstância, se adotada para influir influir na pena do réu, fere a nossa Constituição. E uma norma que fere a Constituição não é válida. Talvez em um país com um paradigma de tanto desrespeito aos desafortunados não nos demos conta desse fato. Mas temos que respeitar a dignidade da pessoa humana, tratar a pessoa como ser humano que é, ainda que em alguns casos falha, mas que responda pelas condutas que praticou naquele processo específico. Deixo ao largo os moralismos tão em voga na atualidade e que rotulam as pessoas como “bandido”, “marginal” ou “monstro”, reconhecendo que aqui estamos julgando um igual e por  um fato específico, sob pena de duplamente avaliarmos um mesmo comportamento. comportamento. Portanto, resta resta preju prejudic dicada ada a análi análise se dessa dessa circu circunst nstân ância cia;; Conduta ntendo que que essa Conduta social  social : ente circunstância é inconstitucional, sob pena de ferir o princípio da anterioridade e da legalidade.  Não estou julgando alguém pelo que ele é, mas sim pelo que fez ou deixou de fazer. Se o sentenciando é um mau vizinho, uma pessoa de comportamento social reprovável no âmbito moral, não o sendo na esfera penal, não posso admitir tal circunstância, sob o risco de criar   pena sem crime, pois graduaria a pena-base negativamente em razão dessa questão. O direito   penal brasileiro é de conduta, e não de autor, não obstante os mais carentes serem seus maiores alvos, os “criminalizados”, no dizer de Zaffaroni. Por inconstitucional, ferindo os  princípios da Dignidade da Pessoa Humana e da Secularização, essa circunstância é inválida e não pode ser avaliada;  Personalidade do agente: a Parte Geral Código Penal é maior de idade. Aliás, já está ultrapassada aos vinte e dois anos de vida (1984) e uma Constituição Federal 16

depois depois... ... Este Este tóp tópic icoo da perso persona nali lidad dadee do agent agentee como como circu circunst nstânc ância ia judic judicial ial deve deve ser  ser  repensado. O juízo humano é de tal complexidade que a tarefa de avaliação dele pelo magist magistrad radoo que pouco pouco ou quase quase nenhu nenhum m contat contatoo teve teve com com o acusad acusadoo torna torna-se -se taref tarefaa temerária... Por inconstitucional, ferindo os princípios da Dignidade da Pessoa Humana e da Secularização, Secularização, essa circunstância é inválida e não pode ser avaliada; Motivos : O fenômeno da dependência química está cada dia mais grave e gerando sérios prejuízos para a sociedade. Entendo hoje ser o mais grave problema de saúde pública, pois seus resultados ultrapassam a esfera da saúde e perturbam a paz coletiva. Portanto, entendo favorável; Circunstâncias do crime: nada digno de nota. Portanto, entendo favorável; Conseqüências do crime : vítima até hoje com medo do acusado. Portanto, entendo desfavorável; Comportamento Comportamento da vítima : nada digno de nota. Portanto, entendo favorável; Tomando como parâmetros as circunstâncias acima observadas e fundamentadas, fixo a pena-base em 4 anos e 6 meses de reclusão e 30 dias-multa. Circunst Circunstânci ânciaa agravant agravantee –  nenh nenhum uma, a, conf confor orme me já diss dissee em rela relaçã çãoo à reincidência, reincidência, no tópica destacado da fundamentação. Circunstância atenuante –  confissão e co-culpabilidade social. Por isso atenuo em 1/9 por cada circunstância, restando 3 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, e 23 dias-multa. Causa de aumento de pena - nenhuma. Causa de diminuição de pena - Houve tentativa. A proporção da diminuição varia de acordo com o aprofundamento do iter criminis pelo agente, graduando-se da tentativa imperfeita à perfeita, ou crime-falho, de 1/3 a 2/3. No caso em apreço, conforme já fundamentei, o acusado foi  pego somente depois de perseguição e de ter se escondido em uma casa abandonada e enterrado o aparelho furtado. Assim, diminuo de 1/3, restando uma pena de 2 anos, 4 meses e 13 dias de reclusão, e 15 dias-multa.  Do total da pena Sem mais nenhuma hipótese de flutuação flutuação a ser observada na fixação da pena, finalizo-a em 2 anos, 4 meses e 13 dias de reclusão, e 15 dias-multa, na proporção de 1/30 do salário mínimo em razão do estado econômico da parte ré.  Do regime de cumprimento da pena O regime de cumprimento da pena será o inicialmente aberto , por força do art. 33, § 2°, c, do CP e da decorrente inconstitucionalidade da reincidência, conforme jpa dito acima.  Da substituição por pena alternativa (lei 9.714/98) Diz o Código Penal que: Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem substituem as privativas de liberdade, quando: I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos e o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo. II - o réu não for reincidente em crime doloso; III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.No caso em apreço, a pena ultrapassou o máximo legal; houve ameaça à pessoa. Por isso não cabe sua aplicação.  Da suspensão condicional da pena Fica prejudicada em razão da pena ultrapassar o máximo permitido.  Do estado de liberdade do acusado Diz Diz a nova nova redaç redação ão do pará parágr graf afoo únic únicoo do art. art. 387 387 do CPP CPP que que "O juiz juiz deci decidi dirá rá,, fundamentadamente, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outr outraa medi medida da caut cautel elar ar,, sem sem prej prejuí uízo zo do conh conhec ecim imen ento to da apel apelaç ação ão que que vier vier a ser  ser  interposta". interposta". No caso em apreço, o regime de cumprimento da pena aplicado foi o aberto. Seria um contra-se contra-senso nso prendê-lo prendê-lo nessas nessas circunst circunstânci âncias. as. E ausente ausente qualquer qualquer fundamen fundamento to pra a decretação da prisão preventiva, razão pela qual concedo o direito de apelar em liberdade. EXPEÇA-SE ALVARÁ DE SOLTURA.  Do quantum mínimo para reparação Levando em consideração as conseqüências da infração para a pessoa da vítima, isto é, como reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido, no caso, diante do fato de que não houve como aquilatar o valor do prejuízo sofrido pela 17

vítima, deixo de fixar um quantitativo.  DISPOSIÇÕES FINAIS  Condeno ao pagamento das custas. Contudo, o acusado é pessoa em situação de patente  pobreza. Por força dos arts. 4º e 12 da lei 1.050/60, suspendo a exequibilidade das custas  processuais. E somente após o trânsito em julgado , promova a Secretaria as seguintes intime me-s -see a part partee acus acusad ada, a, com com cópi cópiaa da Guia Guia de Exec Execuç ução ão,, para para  providências: inti comparecer na 12ª Vara Criminal e dar início ao cumprimento da pena ; lance-se o nome do réu no rol r ol dos culpados (art. 393, II); comunique-se comunique-se ao setor de estatísticas estatísticas do ITEP; oficiese ao Tribunal Regional Eleitoral para fins de suspensão dos direitos políticos (art. 15, III, CF); encaminhem-se as respectivas Guias, devidamente instruídas, ao Juízo das Execuções Penais; comunique-se ao Distribuidor Criminal, para os fins necessários. necessários.

DA SUBMISSÃO DO ACUSADO A TRATAMENTO Os operadores do direito têm se preocupado muito mais em punir do que em prevenir. Por  isso a reiteração de práticas criminosas é tão alta em se tratando de tráfico, esquecendo o que diz o art. 47 da lei de drogas: Art. 47. Na sentença condenatória, o juiz, com base em avaliação que ateste a necessidade de encaminhamento do agente para tratamento, realizada  por profissional de saúde com competência específica na forma da lei, determinará que a tal se proceda, observado o disposto no art. 26 desta Lei. Diante do caso, ora tratado, avaliando avaliando a necessidade de submissão do acusado a tratamento, como forma de evitar que, uma vez solto após cumprir a pena, volte ao vício e à necessidade de praticar crimes ou traficar para manter  o vício, determino que seja submetido a tratamento durante a execução penal . CIÊNCIA DO CONDENADO NECESSIDADE COMPARECIMENTO DAQUI A 20 DIAS, SOB PENA DE PRISÃO Eu, (APAGADO), estou ciente de que daqui a vinte dias terá ocorrido o trânsito em   julg julgad adoo da sent senten ença ça cond conden enat atór ória ia e por por isso isso esto estouu cien cienti tifi fica cado do de qu quee deve devere reii comparece comparecerr à Secretar Secretaria ia Judiciária Judiciária desta Vara   para ser orientado sobre o início do cumprimento da condenação, sob pena da expedição imediata de Mandado de Prisão e recolhimento a uma Delegacia de Polícia. Assinatura do acusado:___________________________________  Assinatura do acusado:___________________________________  E como nada mais houve, determinou que fosse encerrado o presente termo que, lido e achado conforme, vai devidamente assinado. Eu, _______, Técnico Judiciário, digitei e vai assinado  pelas partes e pelo MM. Juiz. Juiz:_______________ Juiz:__________________________ __________________ _______ MP:____________________ MP:_______________________________ ______________  ___  Defesa:_______________ Defesa:__________________________ ________________ _____ Acusado:_____________ Acusado:_________________________ ________________  ____  Acusado:_____________ Acusado:_________________________ ________________ ____ Vítima:____________ Vítima:_______________________ ___________________  ________ 

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