Teoría Gral de Las Obligaciones

TEOÚA GE,NERAL DE LAS OBLIGACIONES Eruc P¡r-rcros M¡nrÍssz Ysr,nsr Nuñnz SÁsxz

Enrc P¡r-rclos l\¡frnrÍxEz

Ysmnr Nuñnz

SÁExz

TponÍr GExERAL DE LAS OBLIGACIOI.{ES (Cor cerro,

ESTRUCTT-,'RA E

INcux,flur,urxro)

Prólogo Gastón Fernández Cnz

Lima - Perú 2004

JURISTA EDITORES E.I.R.L. Jr. Miguel Aljovín Ns 201 Lima - Perú Teléfono 427-6689 Telefax: 426-6303 Primera Edición: Setiembre 2004

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Derechos de Autor Reservados Hecho el Depósito Legal conforme a Ley Composición y Diagramación / Diseño de Carátula Mirtha Ríos M. / Víctor Arrascue C.

PROLOGO

Existen varias clases de mae stros, como existen dlversas varledade s de discípulos. De los primeros,los hav basados en Ia oralidad, otros en sus hechos; los hav permisil'os )' condescendientes, otros estrictos; los hav de aquéllos quc reciaman fidelidad a sus ideas, otros que reclaman disentimiento V creación propia. Y es que, en verdad, en lo que ztañe a la discrepancia, todo verdadcro discípulo ansía siempre mejorar lo realizado por el mae stro, no Para sentirse superior, sino en estricto desarrollo del propio proyecto de vida, pues, como bien lo señalara el profesor De Trazegnies en la Dedicatoria de su libro "La responsabilidad extracontractual", la discrepancia es también una forma (dialéctica) de homenaie.

Yo, aunque pobre en sabiduría, puedo sentirme orgulloso de haber contribuido en la formación de muchos de mis alumnos en la Pontificia Unir..ersidad Católica del Perú y en la Universidad de Lima 1', particularmente, en la de Ysmael Nuñez Sáenz ), Eric Palacios Maftínez: en conocimientos, humildemente aportando en los cimientos del edificio qut: repre senta la formación de cada uno de ellos; pero tambrén en la forma de ver el conocimiento, mucho más, tratando de que nunca acepten una verdad como indiscutida o que acepte n la visión tradicionalista del derecho como si se tratara 7

Gastón Fernández Cruz

de "la sabiduría de los siglos". He intentado, desde hace casi veinte años, como profesor, formar contestatanos del Derecho: la "socie -

clad de los iuristas muertos", en directa alusión a la trama de la

\ü7eir: alumnos película "Dead Poets Socieq." que dirigiera Peter capaces de reclamar su inclividualidad en circunstancias extremas, exclamando siempre: "Captain, m1 captain". Claro que en este empeño puede suceder de todo como resultado, pues la indrvidualidad sólo al discípulo pertenece: los hay desde quienes "supuesta-

mente impresionados" porlos conocimientos transmitidos, só1o se limitan a repetir los mismos a terceros, a punto tal que la reiteración los hace asumir que tales ideas les son propias y no transmitidas;los

hav quienes, ller.ando su individualidad al extremo, creen que su misión es subvertir el mundo jurídico )'no guatdan las formas ni miden las palabras de sus discrepancias. De estos extremos, ninguno de ellos deseable por cierto, será siempre pre ferible, sin embargo, el segundo, pues el desarrollo de la individualidad creativa no tiene precio.

Dentro de esta variedad de matices, ¿dónde se ubican los autores de esta obra? Só1o ellos lo saben en su fuero interno, pero de 1o que sí puedo yo dar fe, es que tanto Ysmael Núñez Sáenz como

E,ric Palacios Martínez, fueton dos alumnos aprovechados que desarrollaron su individualidad y capacidad de discrepancia, tal v como les fue requerido.

Ysmael Núñez Sáenz fue alumno regular destacado en el semestre 1994-I de mi curso de Responsabilidad Civil dictado en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y desde aquella época demostró un espírttu inquieto y rebelde, en el buen sentido del término, a Punto tal que fue seleccionado, entre otros pocos, inmedi.atamente después para asistirnos en Ia lefatuta

Prólogo

de práctica del curso de "Responsabilidad Civll" en la mlsma Facultad de Derecho. Sustentó el título de abogado en el año 1998 con la tesis intitul ada "La patrimonialidad de la pre stación", cuyas ideas centrales, reordenadas v actualizadas, conforman la primera parte de este libro que hoy prologamos, bajo el nombre "Prolegómenos de una Teoría General de las Obligaciones. A propósito de la patrimonialidad de la prestación". Las ideas desarrolladas por el profesor Núñez no son ciertamente tradicionales o, por decir lo menos, compartida por la mayoría de la doctrina comparada,Pata é1, la patrimonialidad no está iustificada como requisito de la prestación ni por consiguiente como elemento de la estructura obligacional, por lo que, como lógica inferencia de esta aflrmación, señala entonces que no existe razón alguna para difetenciar los conceptos de "deberes iurídicos particulares" )' "obligaciones". N'Ianeiando una proliia bibliografía, sustenta esta idea básica aprovechando lo que denomina una o "interpretación negativa" de los artículos 1351 y 1402" del Código cir'il peruano, los cuales, aportando argumentos de "lege áata" alno mencionar como requisito de configurzción de la obligaciónala patrimonial-idad (el att.1403" del C.c. sólo exige literalmente a la "licitud"), parecerían reforzar -desde una perspectiva legal- la tesis de que la patrimonialidad de la prestación no es requisrto de configuración de la obligación; posición ésta que ya ha sido

advertida por quien escribe estas líneas como posible de ser sustentada (aunque no compartida) en nuestro ensayo "La Obligación: Apuntes para una Dogmática Jurídica del Concepto".

Eric Palacios Martínez fue también -al igual que Ysmael Núñez- alumno regular nuestro en el semestre 1990-II en la misma Facultad de Derecho de la Pontificia flniversidad Católica del Perú

Castón Fernández Cruz

en el mismo curso de Re sponsabilidad Civil v hoy es va un re conocidc)

jurista cuvas obras pubücadas hablan de su prestigio y capacidad. Su tesis, con la que obtuvo cn el año 1995 ei título de abogado, sirvici de base para la pubücación en setiembre del 2002 de su libro "La Conversión v la Nulidad del Negocio Jurídico ", eue va había sido precedido de otros dos dc su autoría: "La Nulidad del Neeocio Jurídico" (enero 2002) v "Contribuctón ala Teoría del Nesocio Jurídico" (setiembre 2002),lo que lo ha convertido en uno de las más jóvenes autoridades nacionales en temas de índole negocial. Su obra madura ha sido precedida de una activa carrera en la docencia (recuerdo que también fue mi colaborador en el semestre 1993-II en la asistencia de cátedra del curso de responsabilidad cir.i1 que dicto desde el año 1988 en la Facultad de De re cho de la PUCP y de una abundante producción de artículos de investigación, en la

que cabe destacar "La imposibilidad r, la diligencia en el cumplimiento de las obligacione s" (1997), que constituye su primera v autorizada incursión en el área del Derecho de las ()bligaciones, siendo precisamente la segundap^rte de este libro "Teoría General de las Obligaciones" de autoría de Eric Palacios Martínez,la que profundiza la investigación iniciada con el artículo prece dentemente citado y la arrrplta hasta cubrir toda la teoría del incumpümiento.

Empero, si bien Eric Palacios debe reconocerse en un inicio como discípulo del querido y ho-y desaparecido profesor Lizardo Taboada (de allí que la mayor producción de Eric, por convicción, afiniclad e influencia hava sido en el campo de la teoría negocial), cabe ho1. reconocedo como discípulo nuestro "por adopción", ncr pudiendo estar ausente e n él ese ánimo de discrepancia y el carácter conte statario que de un discípulo se reclama: ¡no podemos estar de acuerdo en todo, Captain, ru1 caplain!. 10

Prólogo

Pa:mPalacios,

por ejemplo, de un lado, la diligencia "...cobra

efectiva importancia básicamente en el plano de constatación del cumplimiento de las llamadas 'obligaciones de actividad'..."; \', de otro, la imposibilidadpan efectos liberatorios, deben ser objetiva y absoluta.

Yo sostengo en cambio (véase mi comentario al artículo peruano en el Tomo VI del "Código Civil Comen-

131.4o del C.c.

tado" editado por Gaceta Jurídica

Mavo 2004), que siendo la diligencia un deber de previsión que está presente en todo actuar humano, sea que independientemente se ubique a cargo de uno solo de los sujetos de la relación intersubietiva bipolar, o de ambos, se ha roto en la actualidad otro de los grandes supuestos dogmáticos de la responsabilidad subfetiva, cuál es el binomio diligencia/culpa, por Io que el concepto de diligencia no puede ya más considerarse sólo apiicable -en el campo del derecho de las obligaciones- a las denominadas "obligaciones de medios", sino que se encuentra subsumido en el concepto de deuda (entendida ésta como una situación jurídica subjetiva compleja), formando parte de los reconocidos "deberes accesorios" que pueden estar dirigidos a coadyuvar ala realización del interés de prestación o, presentarse autónomamente considerados y destinados a satisfacer un también autónomo (aunque necesariamente vinculado) deber de protección, por lo que el artículo 1314" del Código civil debe tener una lectura paralela y horizontal al artículo 1315o, llenando de contenido a la máxima "la diligencia llega hasta donde comienza la imposibilidad", pues, siendo siempre toda obligación cle resultado, el "no actuar con la diligencia debida" debe implicar diversas hipótesis posibles: o que no se aportó la utilidad comprometida en el deber central; o que no se aportó la prueba positiva del límlte de la responsabilidad del deudor: el caso fortuito; o, 11

-

Gastón Fernández Cruz

inclusive, en algunos casos, que mo de protección.

se

lesionó sólo un interés autóno-

Diversamente a lo que sostiene Palacios, siendo la imposibilidad el límite de la responsabilidad del deudor, creo vo que ésta debe ser objetiva, pero relatiua,pues como bien lo señalara BETTI "...la prestación debida en los varios tipos de relación puede ser diversa y reclama un esfuerzo de cooperación distinto...". Creo entonces, en la línea de pensamiento desarrollada por DI MAJO, que el acogimiento del análisis de la imposibilidad como absoluta y objetiva mantiene totalmente dt'n'orciada la regla de la diligencia (aplicable para mí en todo tipo de obligaciones) con el iuicio de responsabilidad. Pero, ¡qué aburrido sería el Derecho si no existiera la discrepan-

¡qué discípulo podría preciarse de ser tal si admite las enseñanzas de su maestfo como si fueran verdades indiscutidas!.

cia!

;

En verdad creo que mi única verdadera contribución (de la que me precio) zla forrnación de Ysmael Nuñez Sáenz y Eric Palacios Mafitnez, que ellos mismos me reconocen al humildemente honrarme en prologar ésta, su obra conjunta, es la de haber imitado las enseñanzas deI Zaratustra de NIETZCHE quien, en su discurso sobre Ia virtud dadivosa, exclamaba: "...Os aconsefo apartaros de mí, resistir a Zaratttstra.

M/or puien

atin: y'uergonlaos de

i/!

sabe si no os lta engañado.

E / bonbre del conocimiento debe no so/amente saber amar a sas enenrigos,

sino también saber odiar a sas amigas. t2

Prólogo

Mal

agradece

al maestro

cJuien nunca pasa de disdpul0.

() Cuando aún no os habíais buscado a uosotros mismo¡ me hallasteis a

Ahora

os

ní

(...).

pido perdernel encontraros a uosotros mismos. Sólo cuando rae ha1áis repadiado uoluerti a estar con uoÍotros..."

camino que han recorrido tanto Ysmael Nuñez Sáenz y Eric Palacios Marttnez. Ho\', están de regreso: Este

es el

iCaptain, m1 captaint, amigos.

GASTON FERNANDEZCRUZ PROFESOR ORDINARIO DE, DE,RECHO CIVIL

PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ UNIVERSIDAD DELIMA

13

PRESENTACION

'TLtjusficia

es a/qo ruás que

eczrtatilía"

Rrchard POSNER

No podemos dejar de manifcstar nue stra profunda emoción al pfesentaf este trabajo, en el que se han conjugado nuestro común interés por el llamado derecho de /as ab/igaciotxeÍ con la nccesidad de de sarrollo personai de ciertas posiciones "peregrinas" que seguramente merecerán más de un comentario por parte de quiénes tengan a bren dedicar su tiempo en la lectura del libro que ahora se encuentra entre vuestras manos. Es evidente que la obra todavía se encuentfa parcialmente eje cutada y que la misma deberá sef nue\¡amente abordada a fin de darle la completitad deseada; pero ello no supone un apresuramiento ni una falta de seriedad de la misma, por el contrario, hemos sido concientes de ello v ¡sfls¡ionamos mucho antes de emprender el reto de ampliar .s.actualizar las investigaciorie s - 1. también modificar en ciertos casos las conclusiones de aquel entonces - que cada uno de nosotros habíamos iniciado allá por el año de 1993 con la formació n del Circu/o de Derecho Ciuil Patnruonial en la Facultad de Derecho de la Pontificia Unir.ersidad Católica del Perú, inspirados en el serio convencimiento de no retrasar demasiado la difusión de las ideas plasmadas y el efecto innovador que 15

Ysmael Núñez Sáenz

/

Eric Palacios Martínez

ellas tendrán en el medio iurídico nacional, donde las obras sertas dedicadas al derccho de las obiigaciones, en su totalidad provenientes de nuestra casa de estudios, pueden ser contadas con los dedos

de las manos. Es más, pensamos que el desarrollo gradual de nuestro pensami.ento, debe ser patalelo con la antedicha difusión, en cuanto ello le dará una connotación actual v propenderá a un desarrollo conjunto que reflejará en fotma sucesi\¡a cual es el camino seguido por nosotros. Pero lo mejot de la decisión adoptada es que así se nos permite recoger las valiosas observacione s que se pudieran hacet, los pronunciamientos jurisdiccionales y todos los hecbos uitales que de alguna u otra manera incidan sobre las ideas y conceptos vertidos. El resultado es alentador Pue s se logrará que la obra, en su de sartollo sistemático, se encuentre siempre cercana a la realidad social. En este orden de ideas, independientemente de cada tema que se integre, en las ediciones sucesivas se realizará un examen minucioso acerc^ de la r-igencia r. de la amplitud de los esquemas asumidos en tanto la materia de estudio es una en las que

más influve el devenir de las mutaciones que ocurren en una sociedad determinada. De lo contrario la obra se anquilosaría y se transformaría en una pteza de un maseojuñdico, materia eventual de estudio de los historiadores del pensamiento jurídico, no siendo, por ello, de interés de aquellos que buscan las directrices de aplicación del derecho vigente, tarea fundamental en la que los investigadores del derecho positivo nos vemos enfrascados día a día.

Prueba de lo manifestado en los párrafos que anteceden es la incorporación, a modo de apéndice ilustrativo, de unos recientes comentarios efectuados al Código Civil Peruano, que al margen de presentar el interés de estar recientemente elaborados y de tocar, aunque un poco escuetamente, puntos no abordados directamente t6

Presentación

en los e studios que comprenden el presente libro, inician un nue\¡o

camino y determinan el derrotero a seguir en el futuro en la construcción de nuestra teoría general de las obligaciones (tomando el nombre de las obras fundamentales de Emilio BETTI y de Lodovico BARASSI), por lo que los temas a ser añadidos en la siguiente edición se encuentranya adelantados para el atento lector. Merece particular comentario, sobretodo por su reciente ocurcencla y por la temática que nos ocupa, la modernización del

derecho de obligaciones erl Alemania (Scbuldrechtsnodernisierun!, que constituye un aconte cimiento de gran trascendencia para todas las codificaciones, incluida la nuestta, pertenecientes a la famiüa romano-getmánica; básicamente por dos razonesr:

")

La firme y declaradavoluntad que los legisladores alemanes han tenido para recuperat el lugar central del Código Civil

en el sistema de la tama privatística del o¡denamiento jurídico; y que se ha concretizado en un proceso de inserción en el corpas del Código de distintas leyes especiales

En io que sigue damos cuenta de las ideas vertidas por Giorgio CIAN en su ponencia "Ltfgara generah dell'obbliga{one nell'euolu{one giaridica cantenporanea. Fra anitaietá plaraliti degli :tatuf' ,Ieída en ei congreso en honor del profesor Angelo FALZEA, .lrienqa e insegnatnenfo del diitto citile in ltalia, celebrado en Mesina, del 4 ai 7 de junio del 2002, 1. ahora publicada enl¡ 'Wt,ista di dirifta ciuik",CEDA}'f, Padua,2002, fasc. 4, págs. 504-505; las que han sido bastante e

bien comentadas por Leysser LEON

HIIARIO

de/ derecho comparado en /a reforma del Códtgo

Escaela de cirilisÍas peraanos.

A prupósila

Citil1

en su artículo Ln intpaúancia en lafannación de una rcrclarlera

de /a mademiTaaón del derecho de ob/tganones

enA/ertania (Schu/drec/stsnodemisierung)en IUS ET VERITAS, Revista publicada por los estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad Catóiica No 2(r, Lima, 2003. 17

Ysmael Núñez Sáenz

/

Eric Palacios Martínez

precedentes, nacionales ),'comunitarias Así ha ocurrido, por ejemplo, con la normativa sobre las cláusulas generales de

contratación, v de una parte de la directiva europea en materia de comercio electróntco (E-corunterce). Al mismo tiempo, han sido objeto de consagración legislativa construcciones clásicas de la jurisprudencia y doctrina alemanas, como la alteración de Ia base del negocio iurídico (Stb:rung de r C

e s ch

ciftsgru n tl /o94, la s le si one s p o si tiva s del cr

tiue ForderungsuerletTltngen),

b)

édtto

(p

o

si

-

la extinción de las relacioncs

obligatorias por causa importante, v los debetes que pueden surgir con ocasión del inicio de tratativas precontractuale s (Vertragsuerh and lungei). Finalmente, han tenido lugar importantes reformulaciones posteriores en el campo de la responsabilidad por acto ilícrto, en especial, en lo quc concierne ai resarcimiento del daño no patrimonial. El "certiflcado de r,'alidez" recibido por el esquema de la relación obligatoria, como categoría general v abstracta, al haber sido legalmente ratificada como punto de refetencia para una normativa destinada a aplicarse, en principio, a todos los upos de relaciones obligatorias. Para tal efecto se ha revisado, pot ejemplo, la regulación de los supuestos de incumplimiento de las obligaciones, que ha pasado a for mularse en una cláusula normativa general (Ceneralk/aasel desde el punto de vista de la "infracción de un dcber" (Plfchnerktryn!, que ha reemplazado el antrguo sistema tripartito que distinguía entre "imposibilidad de la prestación" (Unmi)glichkeit derLeistun¿),"retraso en la ejecución de la prestació n" (Vu7u! v "lesión positiva del crédito". En ral orden de ideas, se puede a{trmar que la re forma detallada la categoría de la relación obligatoria constituye "una sólida l, sensata base para construir una codificación", que no 18

Presentación

puede ser sustituida por la categoría del contrato. Esto último es fundamental al verificarse que todos los prol,ectos de codificación civil europea actualmente en curso, de clara cercaníaal cortruon /ata,secentran enla normativa sobre los contratos, en desmedro de la parte general de las obligaciones. En efecto, CIAN, observa, agudamente, que los esfuerzos de unifrcación de las legislaciones europeas, como los Princip/es of Contract Laty del Instituto Unidroit, los Pnnctp/es of European ContractLaw dela Comisión presidida por elprofesor danés Ole Lando, así como al Cade européen des contrats, coordinado por Giuseppe Gandolfi, y un grupo de la Academia de Iusprivatistas de Pavía (Italia) "mue stran un planteamie nto que pxrece tener en cuenta el contrato, I rro la relación obiigatoria en general; y cuandc¡ se hace referencia a esta última, la consideran desde la perspectiva de los efecros (obligatorio s) de la fattisp ecie constitutiva, del contrato que las genera, precisamente: así pues, da la impresión de que se hubiera invertido, por decido así, el péndulo de la historia jurídica, que presencirl, en el Ochocientos, el triunfo defrnitivo del proceso de focalrzación de la relación y de su normativa, con respecto al tipo de fuente que la produce; una focaltzact'ón que representaba el resultado final de la creación pandectística, la cual paftía, a su vez, de la base brindada, en tal sentido, por el mismo derecho romano. Ho1,, en cambio, parece que primara la perspe ctiva anglosalona deI contract v del breach oJ clntract, que se contraponen a las obligaciones que nacen de los torts, o que primaran, si se prefie re, las perspectivas del l/erh.ag und (Jnrecht, propuestas por cierta doctrina alemana de los años treinta, y pre sente s en la reforma de I curriru/um de los estudios, adoptada en Alemania en 1935,Ias cuales, además, eran expresión T9

Ysmael Núñez Sáenz

/

Eric Palacios Martínez

de tendencias antiromanistas y antipandectistas"2 , tendencia general que se debería haber rechazado,pero que en cierta forma se ha vettido, de seguro inadvertidamente, en nuestro Código Civil, merituándose a raíz de lo expuesto una concienzuda reflexión, máxime cuando soplan los vientos de reforma, eue de ser real deberá abordar necesariamente dicha problemática y no detenerse, de ser el caso, en la modificación sistemáticamente intrascendente ni en el acomodamiento a que lamentablemente estamos acostumbrados.

No se puede dejar de lado el mencionar,

aunque de ello cualquiera podrá darse cuenta, que en el desarrollo del uabajo hemos optado por la utilización de conceptos (y no aludimos necesariamente al método dogmático puesto que existen partes de la elaboración que demuesttan el uso de la lógica jurídica), sin que ello pueda ser tomado como una iorma cetrada de entender la fenome nología jurídica, tal v como lo expresan los r.ieios preiuicios que se tornan contra todo aquello )'contra quiénes adoptan tal orientación, materializados en una descon{tanza creciente y una hostilidad abiena. Tal ';ez la verdadera razón, que se oculta por elemental \ógica, es la aversión y la impotencia que, en general, se sie nte aote la pre tensión de pensamiento te órico y sus incómodas exigencias. De ello se tiene que el estandarte de batalla, o aparente sustento defondo, de dichas cdticas se manifieste en la expandida frase "ta/ ue7 esl sea correcto en teona pero no ¡irt'e en /a práctica", la que intrínsecamente contiene un cuestionamiento usual al método de la ciencia jurídica que consiste en atgüir su separación de la tealidad.

CIAN, Giorgi o " Lafglagenerale de//'abbltga{one....", cit.,págs. 505-506, citado por LEON HILARIO, op.ar

Presentación

Todo ello, no obstante olvida que ninguna teoúa puede pres-

cindir de la constatación casuística, como bien ha demostrado Claus-rX/ilhem CANARIS, discípulo del recordado profesor alenrán Karl IARENZ, )ra que el hecho que una doctrina ".rea clrrecta en teona pero no sirua paru /a práctica" no es compatible con la orientación aplicativa de las teorías jurídicas, )', por tanto, bien mirado, es una situación que, de ningún modo puede darse;antes a una contradicción de éste carácter,se deberá abandonar o corre g;r la teoría o modiflcar Iz prácúca3 , bien, frente

Incluso el desdén hacia las teorías puede teñirse de jocosidad. Así, en un ejemplo extraído de la filosofía, PIATON ha hecho inmortal en eITeelelo la nsa de la c¡iada tracia burlándose de Tales, quién era un astrónomo )'que, según cuentan, contemplando las estrellas cavó en un pozo. La historia, sin embargo, debe ser completada con una anécdota, rclatadapor ARISTÓTELES en la Política, donde se advrerte que Tales supo apro\¡echar muy bien en la prácúca sus capacidades teóricas, pues, fundándose en sus conocimientos astronómicos, previó una favorable cosecha de olivas, alquiló a tiempo todas las prensas de aceite y obtuvo una elevada ganancia. Lo importante es que Tales no se había caído al pozo, sino que había descendido voluntariamente al mismo, al objeto deualtzarla superficie del agua para observaciones astronómicas. Este, siguiendo la idea, es el signo del auténtico teórico o, como se acostumbra decir, del dognático: el está por buenas razones

Así convincentemente señala, sobretodo en las ú¡ltlmas págrnas de su ensayo, CANARIS, Claus-Wilhem Fmcií,n, estnrhrralfalsación de la¡ teorías jundicas, traducción del alemán de Daniela B¡uckner.vJosé Luis De Castro, Editorial Ciritas S.4., N{adrid, 1995. 21

Ysmael Núñez Sáenz

/ Eric Palacios Martínez

dentro de su pozo y no se deja confundir por la incomprensión y la buria de vulgares criadas.

En las líneas anteriores queda resumido lo uita/de

nuestra

motivación en la obra que ahora presentamos en el medio jurídico nacional con la espenanza de que otros, como Tales, se sumen a quiénes hemos decidido, a través de las teorías, asegurar la compatibilidad de una solución particular con el entero sistema positivo v sobretodo, aportando un marco decisorio que se sobreponga a la vacía opinión, cladficar el contenido material de la justicia en nuestro país. Lima, 30 de agosto de 2004 Los Autores

22

PROLEGOMENOS DE UNA TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES A propósito de la patrimoniaüdad de la prestación Ysmael Nuñez Sáenz

Dedico esta obra

en

genera/ a todos aquellos

particular a cada uno de los miembros de ni fanilia singalar' Por su aPoYl eJenPk

que aún creettr en el poder de las ideas;1

en

INDICE, - SUNIARIO

I. 1.

2. 3. 4.

E,I, N,TARCO CONCE,PTUAL

29

Aproximación normativa .............. Breve aproximación histórica Aproximación dogmática............... La obLigación como relación iurídica 4.1 Función relacional v relación iurídica 4.2 Situación jurídica l relación jurídica en sentido

30

técnico

5.

II.

34 35

40 40 43

4.3.La obiigación como relación iurídica compleia ..."" E,l concepto de prestación. Cuestione s históricas

47

1'dogmáticas............... 5.i El origen dei concepto ................. 5.2 Prestación objetiva y prestación subietiva 5.3 La prestación como objeto de la obligación ............ 5.4 La prestación como deber iurídico particular 5.5 La prestación como deber principal

48

PRESTACION

59

LA PATRIMONIALIDAD DE, LA

48 50 53 55 57

59

Introducción..........,..,...

y

dogmática a\ concepto de

1.

Aproximación histórica

2.

patrimoniaüdad. Los orígenes y las principales teorías. F,i estado actual de la cuestión.................

.

60 70

Ysmaei Núñez Sáenz

).

4.

a

La patrimoniaüdad y su recepción normauva .................

3.1 Los contrastes normativos. La legislación comparada. .......... 3.1.1 Legislación categórica 3.1,.2 Legislación negativa 3.1.3 Legislación contingente o interptetativa,...... El caso peruano 4.1 Antecedentes 4.2 La interpretación del Código Civil ........... 4.2.1, La interpretación positiva................ 4.2.2 Interpretación negativ a.................. 4.3 Conclusiones Preliminares............. La dtalécttcaentre patrimonialidad v obligación. Hacia una nue\¡a construcción de ia estructura de la obligación ...'. 5.1 La patrimoniaLidad como garanúa de resarcimiento dei daño. Consideraciones dogmáúcas. 5.2 Lapatrimonialidad como criterio diferenciador: obligación vs. deber jurídico. Consideraciones dogmáti-

75 75 77 7B

79 80 82 83 84 88 90 91

92

98

cas. .............

5.3 La patrimoniaiidad como límite de la

6.

autonomía privada. Consideraciones dogmáticas ."'..... 5.4 Conclusión Preliminar ............. Consecuencias de un concepto de obligación más allá de la patrimonialidad de la prestación............ 6.1 Cooperación, juridicidad y autonomía privada ..'..... 6.2 Los debetes jurídicos particulares y la ampüación del espectro obligacional ..................

28

115 1,20

122

123 1.28

I.

EL MARCO CONCEPTUAL

El

concepto de obligación. Aspectos históricos y dogmáticos. El ptoblema de la obligación como relación jurídica. Análisis de la normatividad del Código Civil. La prestación y el objeto.

Parece bastante pretencioso incluir a m ner?- de capítulo introductorio, el anáüsis del concepto de obligación. Ello porque dada la vastedad y dificultad del tema bien merecería un análisis individualizado y exhaustivo. Aquí no pretendemos desconocer la importancia del tema, no pretendemos tampoco reducir a su expresión mínima el concepto de obligación, lo único que perseguimos es una posición técnica 1' precisa - en medio de un universo conceptual en expansión- que nos permita consolidar un punto de partida firme para el desarrollo de nuestro tral:a1o.

Como sabemos el concepto de patrimonialidad, tema central de nuestro desarrollo, actualmente encuentra su iustificación, dentro de Iateotía general de las obligaciones, como elemento c n^ctertzante del propio concepto de obligación, razón por la que difícilmente podríamo s analizailo, menos aún criticado, sino cono-

Ysmael Núñez Sáenz

cemos el alcance de dícho concepto en la medida que éste le sirve de fundamento.

1,.

Aproximaciónnormativa

Una primera aproximación al concepto de obligación en el método de análisis dogmático, tendría que partir de Ia normativa particular que regula dicha figura. Sin embargo, ello ofrece, desde un primer momento algunos inconve nientes vinculados a la importación de normas extraídas de distintos sistemas, )¡ que en algunos casos, responden a principios antitéticos entre sí. En nuestro ordenamiento la norma idónea para establecer el concepto de obligación, es decir el Código Civil, no Io realiza en forma expresal.

Independientemente de esta inicial indefinición, el Código y nuestro ordenamiento en general hacen uso de este concepto. Lamentablemente de este uso no se puede extraer sistemáticamente una noción coherente y útil para nuestros

Ello encuentra explicación, según el legislador, en el peligro de la inexactitud que pueden encerrar ias definiciones y en el riesgo que supone circunscribir

jurídica el criterio de una época particular. Las definiciones en general son temas clue pueden ser tratados por ia Ciencia del De¡echo, v si bien no se duda en definir ei concepto de acto jurídico (negocio jurídico) o de contrato (contenidos en los arts. 140" y 1351'C.C.) ello es por la función docente que le compete a la norma en un medio como el nuestro, a algunos aspectos de la r.ida

que adolece de una aguda carencia de educación jurídica. Así

OSTERLING

PARODI, Fe\ipe Expasidón de XlotiL,os de/I jbra de Obligacione: del Código Ciuil de 1981,colección dirigda poTREVOREDO DEBAKEY, Delia (Tomo V, pp. 301-302¡.

Prolegómenos de una Teoría General de las Obligaciones

fine s, pues sólo en el Código

Civil

se leen, hasta 3 acepcione

s

diferentes.

Así por ejemplo, tenemos en primer lugar, el Título Ir/ del Libro VI del C.C., el cual hace re ferencia desde su encabezado a las obligaciones alternatiaas y facwhatiaas, que tiende a identificar con ello, obligación v prestación cuando ésta última -como sabemos- no es más que uno de los elementos constitutivos de la primera2. Por otro lado pareciera que dentro del concepto de obligación se comprende -en nuestro Código Civil- únrcamente el aspecto pasivo de dicha figura iurídica, es decir el débito, como se aprecia en el artículo 1 133' C.C. el cual señala que el obligado (deudor) a dar wn conjunto de bienes ciertos, informará sobre su estddo

cuando lo solicitare el acreedor3. Una tercera acepción es la que asimila el concepto de obligación a una estructura de orden superiora.

2

Ello se confirma, por ejemplo, en el artículo 1161o que a la letta dice "el obligado aiternativamente a diversas prestaciones sóio debe cumplir pot completo una de ellas". (énfasis nuestro). Un uso similar se presenta en el artículo 1333o del C.C. "incurre en mora el obLigado desde que el acreedor le exija, judicial o extrajudicialmente, el

cumplimiento de su obl-rgación". (énlasis nuestro). se extrae a partir del artículo 1221" del C.C..: "No puede compelerse

Ello

al

acreedor a recibir parcialmente la prestación objeto de la obligación, a me nos que la lev o contrato lo autoricen". Como se aprecia, aquí se difetencia el

concepto de obiigación del de prestación el cual pase a ser uno de sus elementos. Estos conceptos como hemos visto antes, contradictoriamente suelen también identificarse. Desde otro punto de vista, pero asimiianCo la 31

Ysmael Núñez Sáenz

Por su parte,la legislación y doctrina comparada dan cue nta de

un mayor grado de plurisignificación. En la doctrina argentina

CAZEUXyTRIGO REPRESAS, citando al también argentino COLMO, mencionan otros ó empleos inadecuados - comc los llama dicho autor- del concepto obligación, a saber: a) se acostumbra denominar obligaciones a los deberes jurídicos en gene ral; b) se emplea por algunos la palabra obligación errvez de contrato; c) se vtuhz a ve ces para designar el lado activo de la figura iurídica, o sea,

crédito; d) frecuentemente se nombra también así al instrumento que prueba la existencia de la obligación, vale decir, su forma; e) asimismo se tiende a identificar con ciertos deberes de conducta que no son típicamente obligaciones; y t) finalmente, dice COLMO, se denominan obügaciones a los bonos que son un tipo de empréstitos lanzados al mercado por las sociedades anónimas5. el

Toda esta incertidumbre, podría llevarnos a sente nciar Prematuramente) como de hecho lo hace NEGRI, que la obligación es

indefinibleó.

noción de obligación a un concepto macro, está también ei arúculo 1351o C.C.que defineelcontratocomo elacuerdodedasomáspartesparacrear,re¿ytlar, nodificar o extinguir ana relación 1urídica patrinonial ya que, como sabemos, el contrato es por excelencia la principal, pero no la única fuente de "obligaciones".

CAZEAUX, Pedro N. ,vTRIGO REPRESAS, Féhx

Conpendia

de Derecho de

Editorial PLATENSE, La Plata, 1984, T.L, pp. 4 r'ss. La obhgacrón, cree NEGR-I, es en efecto, un cierto tipo de género supremo las Obligacionu,

que no puede ser encuadrado dentro de un género más r-asto, para derivar por

diferencla específica sus caracteres conceptuales; r- es, al mismo tiempo, un ente simple que no puede tampoco, por su unicidad última, desplegarse o desarrollarse en una definición conceptual. NEGRI, Héctor: Lz obligeción. Editorial Abeledo-Perrot, Buenos ¡\ires, 1970, p. 17 1' ss.

Prolegómenos de una Teoría Ceneral de las Obligaciones

Sin embargo, este no es ni puede ser nue stro caso. Lo único que

podemos concluir de esta preliminar aproximación normativa, es que cl concepto de oblieación no se cxplica por sí mismo desde la norma-al menos en nuestro ordenamiento- sino que ésta sin'e sólo de continentc a un contenido que aún tratamos de definir. En tal sentido resulta aleccionador el profundo debate producido en la doctrina itahana, en tanto el Codice Ciuile de 1942 tampoco tiene un concepto predefinrdo de obligación. Así, nos señala BRECCIA, como el título dedicado a las obligaciones en general toma en consideración, después de las disposiciones introductorias, limitadas a enumerar con una fórmula no rígida las fuentes obligacionales (art.1173'C.C.), las relaciones de crédito v de débito según una orde nación interna, e ntre Llna parte qeneral (artt. 1 173') \'una parte cspe cial (xtt.12-:c - 1320")-, sin considcrar Lrn conce pto e specífico de obligación. el que seqún 1a opinión dominante, debe inducirse a trar-és de algunos elementos cualit-icantes'. Esto ha llevado a la docrrin¡ itrlirnr :r la elaboración de un concepto de obligación pur.rn-)e nte dogmático, que en nuestra opinión puede l.erse reflejado. por ahora en el concepto de GIORGIANNI; /a obligación es aquei/a re/ación1uúdica en t'irtud de la cua/anapersona determinada, //amada deudor, e¡ constreñida a trn romportamientopatrimonialmente de satisfacer

an interés, ailnqile

no

patrimonia/,

ua/orub/e

afn

de otra persona determinada,

//amada acreedor, /a caal liene derecho al cump/imientoe.

Son las palabras de BRECCIA, Un'rberto I t abblQaiiani en Traltalo di Diitto Prjmta e cura di Giovanni Iudica e PaoLo Zatti, Dott. A. Giuffré Editore,

illilano,

1991, pp.

6-;

En tal dr¡ección BIGLIAZZI-GERI, Lina; BRECCIA, Unlberto; BUSNELLI, Frirncesco Doneto; NATOLI, Ugo, Diitta CiLile,T.III, ObbligaTioni t cot:lralti, Lnione Tipoer'.rf-ico Eclitrice To¡inese (UTE!, Torrno, 1989, p. 2-10.

GIORGIANNI, za,

\ficl.rele, ObbligaTione (diitttt prit'afo) en )Joús.rino Digesto ltaliaUnione Tiporrafico Edrtrice Torinese f{,TET), Torino, 1965,r'oi. XI, p. 591. JJ

Ysmael Núñez Sáenz

Por ello inte ntemos una segunda aproximación al concepto de obligaciírn, desde el punto dc vista histórico qucriendo con ello,

únicamente voh,er nlrestra mirada hacia el Dcrecho Romancr Clásiccr, como fuente y reíz d,e nue stro sistema romano-germánico.

2.

Breve aproximación histórica E,n elDere cho Romano, se reconoce

aJUSTINIANO

haber

dado una de las mejore s y más antiguas de frniciones de obligación,

Instituciones establece: juris vinculum que necessitate adstringimur alicujus rei solvendae, secundum nostrae civitas jura (la obligación e s el vínculo jurídico formado segúrn nuestro derecho y que nos obliga ap^g r alguna cosa. Inst. 3, 13 pr.). así en sus

JUSTINIANO, en definiuva, planteó las bases para

Lrn

futuro desarrollo de la institr-rción. En su postuiado \-a se obsen'an algunos de los elementos que la configuran, específicamente el vínculo jurídico l'el débito, debiendo, en todo caso sólo acotarse que no menciona el elemento patrimonial. Puedc afrrmarse incluso, que hol en día e sta clásica de finición, ai decir de algunos autores, es la que mejor describe el fenómeno

obligatorio. Entre ellos se encuentran los hermanos MAZEAUD quienes han sostenido que la definición de las institatas, tal cual ha llegado hasta nosotros, es r,álida para nlrestra época; asimismo, cl argentino LAFAILLE estima que la vicja de finición no perjudica el progreso cientrfico siempre qLrc se la inte rprete r- aplque conforme a las actuales circunstanciasl".

10

Ambos autores citados por WAYAR, Ernesto

Derecba

Editorial De Palma, Buenos ¡\ires, 1990, \.o1. L, p.8. 34

Ciú/.

Ob/igaciott.r,

Prolegómenos de una Teoría Ceneral de las Obligaciones

Sin embargo esta definición a pesar de sus méritos denota ciertas insuficiencias técnicas que nos impedirían avanzat*deoptar por ella- en el desarrollo de nuestra tesis. No menciona, por eje mplo, el otro polo de la vinculación iurídica: el crédito; tampoco dice nada sobre el obfeto de la obligación, asimismo pareciera limitar el contenido obligacional a prestaci.ones de dar. Por ello Ia noción justinianea de obligación necesariamente debe completarse con una aptoxtmación dogmática del concepto, la que al aportar diversos enfoques )'perspectivas sobre el tema nos permitirá optar por alguna de ellas.

3.

Aproximacióndogmática

A partir

de Justitiano, la doctrina ha encontrado diversas formas de conceptualtzar la obligación. El primer intento lo constitul'ó la escuela subjetivista o clásica cuyo mayor rerpesentante fue SAVIGNY. Para este autor la obligación "es un poder de/ acreedor sobre un acto concreto del deudor'n1. Sin embargo dadas las profundas críticas de que fue objeto y que prácticamente la llevaron al olvidol2, dicha teoría ha tendido a

r1 t2

Cita efectuada por VAYAR op. cit. p. 50. Crrnro señalaWAYAR (op. cit.p.50),BRINZ YBRUNETTI fueronqurenes más profunda v acertadamente criticaron la teoría de SAVIGNY. BRINZ obserr.ó que ei comportrmiento- en tanto transcurso temporal- no puede ser aprehendido por ninguna especie de señorío, pues no se concibe un derecho que tenga por ob jeto un puro suceder. BRUNETTI por su lado, advirtió que siendo incoercible la conducta del deudor, si éste no quiere cumpLir voluntariamente, el derecl-ro del acreedor queda sin objeto, salvo que se admita que la pretensión está dirigida, no a la conducta del deudor- que es libre de cumplir o no -, sino a sus bienes. 35

Ysmael Núñez Sáenz

reformularse a partir de un simple cambio preposicional. Así se dirá que no se tiene un poder sobrelaprestación (conducta del deudor) sino más bien un derecho dlaprcstación del deudor. De aquí que se diga con toda exactitud que el derecho (del acreedor) se dirige "contra" el deudor; pero no es un derecho sobre la persona del mismo, como ocurre con la propiedad sobre la cosa13. También en la doctrina alemana,pero más recientemente, MEDICUS, comentando el B.G.B., indica cómo la configuración de la relación obligacional en el $ 241 antepone preferentemente la visión del acreedor: puede pretender una prestación de su deudot v que se asemeia a la defrnición de la pretensión en el $ 194,I elderecho para recabar de otro (señaladamente del deudor) una ación u omisión1{.

Como reacción a la primigenia propuesta subjetiva

se

originaron las teorías objetivas o patrimonialistas de la obiigación. Este importante sector doctrinal acordó resaltar, r'a no el aspecto personal de la obligación, como se había realizado antes, sino el momento patrimonial de la misma, aunque con ciertos maticest5.

13

LARENZ,

Kar|Derec/to

de

OLtltgacionetTraducción del alemán deJaime Santos

Briz, Ilditorial Re',-ista de Derecho Privado, I{adrid, 1976,p.25. 11

MEDICUS, DieterTratada

de la.r relacianet

obligacionale¡,Traducción del alemán

por Angel \'Iartinez Sarrión, Bosch, Casa Editorial, S.4., Barcelona, 1995, 15

volumen I, pp. ó-7. Ante 1a multiplicidad de opiniones se dibujan no obstante, algunas direcciones fundamentales que se e\traen prescindiendo de matices secundarios. Así el profesor español GARCIA AMIGO ha tnzado un triple agtupamientcr según el grado de alejamiento del momento personal del crédito dividiendo entre: a) quienes ven en ei derecho de crédito una facultad alternatir-a concedida al deudor (BRUNETTI); b) quienes consideran que en ia relación obligatoria existe un derecho real, r'a recaiga sobre el conjunto de los bienes

i'rolegómenos de nna Teoría Ceneral de las Oblig.rciones

Entre los exponente s más radicales de esta corrientc doctrinal contamos a POLACCO quien define la obligación como vínculo entre el patrimonio del acrcedor v cl patrimonio del deudor, o a BEKKER cluien considera la obhsación como aqr-rella porción separada dcl señorío iurídico que eldeudor tiene sobre su patrimonior6. Pero quizás el expositor más repre sentativo v moderno de la teoría patrimonialista anticlásica u objetiva sea PACCHIONI, quien parte de rcconocer en la obligación dos elementos diferenciados e indepe ndiente s: cl débito 1'la re sponsabilidad; siendo para é1, estc último elemento, el único auténticamente jurídico ya que soza clel carácter cle cocrción ncce sario para dicha consideración, constituvéndosc cl otro (el débito), en un mero estado de presión psicológicar-. C)tros autorcs, más irllá de perseguir una definrción de la obliqación en función dc su objeto, preiieren segutr viendo esta institución como un r-ínculo jurídico que corrclaciona dos posicioclel cleudor G.OCCC), \'a see Lrn clerecho de prende

culo objeto es

el

patrimonio del deudor [ALLU), va sea un derecho reai sobre un bien

(Gi\ZIN v ZIEBAI'lRT), )'x see un "ius ad tem" de naturaleza particular (GAUDEIIENT), l'" se diga clue el

indete rn-rinado del patrimonio del cleuclor

interés del acreedor no recae sobre la personal del deudor o sobre su actividad, sino sobre ei bien debido (PUGLIATTI I NICOLO), ],a sc considere como únicamente juríclica la acción del acreedor para ejecutar el bien debido o el resarcimiento dcl "quid quod intere st" (?ACCFIIONI);v c) quienes prescindcn totalmente del mome nto personal del crédito afirmando que la obligación no es otra cosa que una relación entre dos patrimonios representados y personalizados en sLrs titulares (POI.I\CCO). noel lnstiÍucjanes

de Derecbo Ci¿zZ

\ier GARCIA AMIGO,

Editorial Rer-ista

de

N'ta-

Derecho Privado, N{adrid,

1979, pp. 23-21. 16

DE LOS MOZOS,JoséLuis E/ si.rltna-r-1, categoñasltmdicas

1a

concqÍo de ob/tgación en Derec/ta

Citil.

Editorial Civitas, tr'tadrid, 1986, p. 988.

GARCÍA AMIGO, op. cir. pp. 23-24.

ttítodo,

Ysmael Núñez Sáenz

nes antitéticas pero confluyentes de débito y de crédito. Así por ejemplo, según PLANIOL, la obligación es unvínculo de Derecho

pot el cual una persona está constrcñida hacía otra a hacer o no hacer alguna cosa18; paratr{EZA BARROS sc trata de un vínculcr entre personas determinadas en cuya virtud una se encuentra para con la otra en la necesidad dc dar, hacer o no hacer alguna cosale.

Finalmente está BORDA para quien la obligación es el vínculo establecido entre dos personas (o grupos de personas) por el cual una de ellas puede exigir a la oüa la entrega de una cosa o el cumplimiento de un servicio o de una abstención20. De otra parte,v a partir de la correlación débito-crédito, existen

otras tantas definiciones \r doctrinas que privilegian ya el lado activo, i'a cl pasivo, de la obligación r,de scriben la figura bien como un derecho subjetivo del acreedor a recibir la prestación2l, bien

como un deber jurídico particular en virtud del cual el deudor se obliga a tra\¡és de la prestactón a satisfacer una necesidad del acreedo122.

18

PLANIOL, N{arcel. DenclLc, Cit'j/. Editorial Pedagógica lberoamericana. N{éxico, 1995, p. 613

19

21

Edición. Editorial-f urídica de Chrle. Santiago de Chile, 1974, p. 13. BORDA, Guillermo A,Ianua/ de abli.qariane.r. Ediciones Abeledo Perrot, 8r'a. Edición, Buenos Aires, 1985, p. 8 ENNECCERUS, Ludwig Dereclto cle Olt/igaciane.r en Tratado de Derecha Ciú/ Enneccerus, I-pp l.\X,'olff, Casa Editorial Bosch, Barceiona, 195,1, tomo II, vol. I, pp. 1 - 4.

ANGELES, \Íaría

r-¿t canfiprrarión

lrrúlira

E,ditorial Bosch, Barcelona, 1989, p. 14

de las obligacionu negatit.,s Casa

Prolegómenos de una Teoría Ceneral cle

l¿'rs

Obligaciones

Finalmente v de sde una pe rspcctir.a que corresponde más a la Filosofía clel Derecho qlre a la clocmática jurídica sc intenta conccptuar la obligación (v cl Derecl-ro en general) bien como una situación jurídica - desde una perspectiva cstática - qr-re tiene como finalidad una acción o ebstcncicin de r-alor económico cr moral culra tr^1rt ción es asegurada por determinadas pe rsones2j, bie n como una relación jurídica -clcsde una pe rspectir.'a dinámica -en r.irtud de la cual una persona (deudor) debe una determinada prestación otÍz. (acreedor) quien tiene la facultacl dc cxigirla ^ constrñendo a la primera a satisfacerla2l resaltando con ello el aspecto relacional de la institución. De csta brel.e aprorinación doemática podría concluirse que no existc una sola forma de observar el Dcrccho, \'qlle, por ende, no existe comunión dc ideas soble el concepto técnico de obheación pues la doctrina está bastantc dividtda. Sin embargo como va habíamos adelantado, el tcma central de este trabajo es la patrimonialidad v su análisis, el que no requicrc un concepto definitir.o de obligación en el cual apoyarse sino tan sólo una conccpción lo suftcientemente sólida, es decir coherente y técnica, que permita el desarrollo posterior de otras ideas. Por ello, es que de las diferentes posiciones doctrinale s mencionadas, optamos por acluella que ve en la obligación una relación jurídica (relación que es dc ordcn superior v total), pues

23

DEMOGUE ,René Traití Prris, 1923, Tomo. I, n.

-

des

oltligations Géneral Librairie

DE RUGGIERO,

Arthur Rousseau,

Rc¡berto In.ritucione.r de Drrerlto Ciú/. Instit:uto Editorial Reus. N{adrid, 1994, Tomo II, pp. 5 r.ss. 39

Ysmael Núñez S,ienz

creemos que ésta al clefinir la oblisación como la interaccron orFJánica de todos sus clementos, incorpora si.n rrlal,ev problema cualquiera de las definicioncs analizadas, las qr-re generalmente suelen explicarse a partir de uno sólo de aqr-rellos.

4.

La obligación como relación jurídica

Previamente a abordar el tema, es necesario aclarar que, incluso sobre el propio concepto de relación jurídica, debemos tomar posición, pue s su contenido técnico ha tendido a confundirse con la denominada función relacional del derecho.

4.1, Función relacional y relación jurídica De forma simplificada podría decirse que la función relacronal del Derecho se identifica con el t-in del derecho oble tivo: regular la convi.venciapacíftca de los sujetos dentro de determrnado orden social.

Como señala Gastón FERNÁNDEZ "si rcconocemos al derecho objetivo una función básica v csencial como creación humana, ésta será nece sariamente su función relacional. El derecho existe, en cuanto existe el hombre como ser social, por lo que la sociabilidad del ser humano postula la idea de relactón o vinculación"2s.

FERNÁNDEZ CFIUZ, Gastón

Ob/igación: apuilter pdra una dogttática jtridica

enTtlENIIS,2da. Época. Revista de Derecho editada por e stucliantes de la Facultad de Derecho de la Pontiflcia Universidad Católica del Perú Lima, 199'1, N'- 27-28,p.42 de/concepta

40

Prolegómenos de una Teoría Gcneral de las Oblig.rcittn.'s

Desde csta perspectil'a, \- en la mcclida que el Derecho es básicamentc un instrumento dc rclacrón social, para algurnos éstc pcidría expiicarse como Lrna gran relación iurídica (eleéne ro) ia cual contendría a su vez un sinnúmero de rclacione s iurídicas particulares (las especies), reduciblcs, al final de cuentas, x ParticLrlales situacioncs jurídicas de poder y deber.

Entre otros ilustres autores esta idea es propucsta por I-AR-ENZ para quien las relaciones iurídicrs sc ven orgrnizr,ndo en compleias estructuras, donde una relación va contcniendo a otras ),

éstas a sLl vez se encue ntran contenidas en unas aún mavore s, hasta

que lle gamos a 1a existencia de una gran relación iurídica fundame n-

tal clue es el sistema iurídico en su totalidad26.

Alfredo BULI-ARD, por su parte crcc que la relación ]urídica "puede ser considerada como un tipo que puede ser acumulado con otros para formar relacione s iurídicas compleies pudiendo llegar esta acumLrlación hasta cl punto de considcrar, como señalaba LARENZ, que todo cl sistema iurídico no e s sino la gran relación jurídica fundamental. Así mismo, el concepto puede ser dividido hasta el límite de afirmar que, dentro de una relación contractual, cada una de las prestaciones, entendidas como situaciones de podcr-dcber, constituven relaciones jurídicas distintas"27.

26 2i-

I-ARENZ, op. cit., pp.245-254. BULLARD, ¡\llreclo La rclación jurÍclico patrimonial nes),,\,R-\- Edito¡es, Lime, 1990, p. 113. 41

(reales vs. obligacio-

Ysmael Núñez S¿ienz

Sin embar{¡() csta cosmovisión tlcl Derecho impiicaría rcnLlnciar al conccpto cle relacicin jr-rríclicít colno Lln concepto técnico. Por los rrlenos, como r-rn elenrcnto caracterizaclor de las obliqacione s. Sr rdentifrcamos relación jr,rríclica v función relacional del Derccho, c¡-rizás podamos explicar totkr o casi todo fenómeno quc se da en la convivcncia l-iumana; para efectos prácticos v hasta sociolóqicos es Lrna opción inmcjorable, mas para efcctos teórico descriptivos no e s eficiente. Por ello, nlrestro punto de partida cs separar la itrncrcin relacional dcl Dere cho v e I concepto cle relación jr-Lrídtca, lo clue no sltpone neqar cn moclo algttno quc cl Derechcr se a básicamente instrumentc-r social de actuación justa v e f-iclente dc la convir..encia humane, pcro sí clesentr:rñar concrc¡amente la noción dc rclación jurídica para clarlc un contenido más prcciso, es decir, más técnico. Por cllo nos mostramos partidarios de las ideas del profesor FERNÁNDBZ,para quien la obligación como relación jurídica, transciende I se diferencia nítidamente del marco general establecido, por io clue se clebe rechazar la idcntidad que podría intuirsc con la función rclacional del De rccho28. Para el autor, esta función no es sinc, lzr conccpción del derccho objetivo como fenómeno social, que cüsta mucho de srgnificar lo mismo que rclación jurídrca en senticlo técnico, cc)mo paseremos a clemostrar en los pármfos siguicntes.

FERNANDEZ CRUZ,op. cit

PP

42

-15--+6

Proleqtimenos de una Teor'ía Ceneral

c1e

las Obligaciones

4.2 Situación jurídica y relación jurídica en sentido técnico Considera el profesor FERNÁNDF,Z2e quc cl gran supraconcepto del derecho obje tir.o e s el cle situación jurídica entcndida como todo hecho o acontecer social que rcsulta trascendente para el De recho, al merecer juridicidad -desde el orde namiento jurídicoel interés sometido a este últimori'.

En sentido similar LEGI\Z Y LACAMBRA defrnc las situaciones iurídicas en general, como las distintas circunstancias de la existencir jurídica personrl cn hs quc sc contienen en po{g¡¡ix todas la posibilidade s cle ia vida del sr,rjeto de de re cho, con arrcglo a las cuales reaiiza actualmentc c-i puedc realizar en cualquier momento las r.ariadas formas de conducta que constitul'en el activo y el pasivo del haber jurídico3r. Es dentro de e ste supra-concepto que el concepto cle

relación

jurídica

),, por ende, el de obligación encuentrxn su significado técnico. En este marco teórico FERNÁNDEZ considera que la relación jurídica debe ser entendida como una situación juddica especial, aquella ainculación intersubjetiaa concretd de

29

FERNANDEZ CF.UZ, op. cit. p. -1ó.

l0

A

31

nuestro parecer poden-ros definrr le juridicichd, cn qenerai, como la protección clue el Derecho brinda a lt¡s intere ses cle los particulares, protección clue no sólo importa olrece r acceso :l les clilerentes vías qr-re cl orclenarniento ha previsto para la realización de dichos intereses, sino sobre todo, implica la posibilidacl de recurrir a mecanismos de de fense pre-establecidos. LxGAZ Y LACAMBRA, Luis f:ilosafa dtl Dtrecl¡o Quinra Edicir Contil¡¡tciót a/ t.rhtdio t/e l,t rtlaciít¡ .jttñdico infer.rnllelira en Teoría Ctntra/ rfu/ Derecho Cltil. Ci¡tco rr.r,4rr.r. r\R\ Flditore s, Lirtn,2002, pp. 173 \'ss, cn e I clue se aprecia Il soliclcz clue srilo una

c(xrectr utilización del nétodo dogmirtico puccle otorear

a r,rna inr.estigeción

juríclica. Prtta una r-isión el cor-rcepto de ob

-15

l6

b/i,taii

att

e

panorámjcl cle les dilercntcs tcorí:rs qr,rc hen intcntrclt¡ clcfir-rir obliercion l: s , rpi,rtun,, rcmjrirse :r le obre clc BRECCIA, l:u

op. cit.

FERNÁNDEZ CF(UZ,op cit.. p. .+r DIEZ - PICAZO, Luis v GULI-ON, ,.\ntonio .\-l.rtan¿ .

de l)trccl¡o (.it.,i/.

l:ditorirl Tecnos,\leclrid, 198r,Tomo, 1.p.246. CabcseñelrrLluecxisteuna re

clentc cdición dc la obrr cdit:rtl:r en e I año 2ll(11 a cargo cle la mtsma cclitririal sobrc el prrticuler se retiflce en h misma posicirin.

c1r-rc

rl5

Ysm¿rel

Núñez Sáenz

Dc otra parte la intersr-rbje tivrclad también se opone a aquellas teorías que e stiman quc las re lacioncs jurídicas no sólo se dan e ntre personas sino quc puedcn d:rrse cn la misma mcdidzr con las cosas, con los lugares, e incluso entrc las cosas, idea de la cr-ral nos apartamos, no porque no pueda hablarse dc un "algo" jurídico entre pe rsonas v obietos, sino sobre todo porque la ide a cle relacicin presupone homogeneidad entre los polos, )., en este scntido, es innegable qlre una cosa no resr:lta homogénea con una persona.

Ahora bren, ei contacto intersubletivo puede darse a sr,r vez de dos formas diferenciadas a trar'és cle catesorías dogmáticamente diferenciadas:

Vinculaciones intersubjetivas concretas en las clue el contacto intersubjetivo se produce entfe sujetos determinados cr cuando menos determinables. A este último tipo de vinculación pertenece la obligación, sin embargo es necesrria una mavor especificación dado quc este tipo de conexión intersubjetrva a su vez puedc producirse por dos diversas causas, ambas concretas, dando lusar a:

ción.-

Vinculaciones intetsubjetivas concretas de oposi-

en donde un sujeto determinado o determinablc pretende excluir a otro suf eto de terminado o de terminable e n e lejercicio de un derecho o situación jurídica en gcncral, no habicndo buscado

nunca cl contacto rntersubjetivo.

Vinculaciones intersubietivas concretas de cooperaE,n dondc un sujetc-r determrnado o determinablc, se "relaciona" con otro suje to dcte rminado o determinable para consequir

ción.-

una utilidad

éste se encuentra cn capacidad dc procurarle 1'que satisface una ncce sidad erperimcntada por acluéI. qr-re

46

Prolegrimenos de una Tcoría Gener¿rl de las Oblgaciones

Nosotros crcemos, collo \-e sc tra mcncionado, clLrc aquí se ubica cl concepto técnico de obligación cn t¿nto relación jurídica, entenclida con-ic.l vincr,rlación rntcrsubje tiva concrcta clc cooire raciónr-. No r¡bstantc, para comple tar l1lre stro conccpto cle obligrrción cs oportuna r,rna última especrficacrón.

4.3

La obligación como relación jurídica compleja

En doctnna, las reiacioncs

jr,rrídicas suelen clasif-icerse en

torno al {¡rado de organicidad c}ie prcsentan. Así tcncmos: Relaciones jurídicas simples.- () de orclcn infcrior, cluc serían aquellas que prcscntan una cstrlrctLrra írnica de correlación clc ckrs

situaciones ]r-rrídicas entitótlcas pelo complemcntarias dc dcbcr v poder.

Relaciones jurídicas complejas.- O de orclcn supcrior que serían acluellas que presentan Llna cstructura orgánica, conlprcltdicndo no una sino varias relaciones jurídicas dc ordcn inftrior o r'ínculos, que correlacionan situacione s dc deber l'poder.

3l

lr cooperacirlrn clentro cle la re hcirin oblrgacional ha siclo clcfe nrlidr, distinci(rn cle los lentil-ncnos rcales por el prof-esor itelinncr Ilnrilio BETTI en su obrl 'l'eoria ,qetrertl fu /as ab/igaciorú: cula edicicir.r cn

I-a idea de

incluso

par?r su

caste llan

al quedar la prestacrón en el marco de

las

vinculacione s intersubjetil'as concretas de coopcración queda a su vez inmersa en el concepto de relación jurídica; )'cn tanto correlación de poder y deber, dentro del concepto de obligación preestablecido. Por ello la prestación puede scr definida hasta aquí como aquella conducta concreta de cooperación debida.

5.5

La prestación como deber principal

diferencirr entre deberes principales y accesoriosal, para aludir de una partc 2 aquel deber típico de una relación iurídica obligatoria cuYa tcalización se dirige a satisfacer el tnterés primario del acreedor (debe res principales), .v d. otra Parte a aqucllos deberes cul'a re^lización s^rantrz^n^ o hará r'iable el cumplimiento del deber pnnclpal (deberes accesorios), estos últimos suelen llamarse también deberes secundarios, instrumentales, de protección o simplemente de

Dentro de la estructura de la obligación

se sucle

conducta+¡.

Como obserr-a CRISTÓBAL MONTESI6 la doctrina ha justifrcado e sta difere ncia con dos argumentos. Se aflrma en prime r lugar que de los deberes furídicos particulares que integran el 44

DIF,Z PICAZO, Luis E/

cantenida de

la relarión oLt/igatoia en Estudios de

Derecho Privado, Editorial Civitas, Nladrid, 1980, p. 137, quien afirma que esta idea (refiriéndose a la cooperación del deudor en la satislacción del interés del acreeclor) conduce a una ampliación o a un ensanchamicnto de la situación de deuda o, si se prefiere, a una integración del deber estricto de prestación mediante una serie de debe¡es accesorios, esto es, lo que los alemanes han Neben/ei.rtungspfltchen, citando para tal electo a los SIEBERT, SOERGEL v ESSER. CRISTÓBAI MONTES. Ángel I; esÍflrtiltra.t' los saJelcts de la ob/igación

llamado Nebenpf/ichten, alemanes

Editorial Civitas, X{adrid, 1990, p. 83 r'ss.

CRISTOBAL MONTES, r\ngel op.

cit. pp. 91

.v ss.

Ysmael Núñez Sáenz

débito, sólo los de naturalezaprincipal son siempre exigibles, lcis demás (complementarios) no, en tanto no encierran alsún fin independiente, pue s sólo coadyuvan a la ejecución de lo debido. En segundo lugar se afi.rma también clue el incumplimicnto de uno u otro tlpo de deber son dtfcrentes: cl incump[micnto dcl dcbcr el incumplimiento de la oblisación, en cambio el principal ^c^rte^ incumplimiento de los deberes accesorios genera a lo más la obligación de indemnizar. E,stas dos justificaciones: el grado de exigibilidad v las consecuencias del incumplimiento, han servido para que la doctrina conceptúe la prcstación como sinónimo de debcr principal. El deber de prestación sería pues siempre exrgible v su incumplimiento acarrearía el rncumplimiento de la obligación, todos los demás deberes serían jurídicos pero no calificables como prcsteciones. No obstante e ste razonamiento nos parecc faltz.

En primer lugar porque al ser los deberes principales v los secundarios, deberes iurídicos, son siempre exisibles. Como ya lo ha advertido CRISTÓBAI MONTESaTlos deberes secundarios pueden ser demandados por el acreedor en cualquier momento y oportunidad, precisamente por cuanto coadyur.an a la integración y actuación de la prestación debida formando así parte de su contenido y quedando suietos al mismo régimen de ésta. Asimismo, si bien es cierto que el incumplimiento del deber el de la obligación, dado el caso los deberes principai ^c^rÍea secundarios en tanto contribuven a configurar el deber principal, su falta de verificación puede llegar a determinar una situación,

4i

CRISTOBAL MONTES,.'\ngel op. cit. p. 92. 58

Prolegómenos de una Teoría Ceneral de las Oblig.rciones

que en r^zón de su gravedad v trascendencia, sea susceptible de catalosarse como incumplimiento obligacionalas. Si esto e s así, nada impediría identificar también a los debere s jurídicos secundarios, complementarios o accesoric.rs como r-erda-

deras prestaciones (aunque claro, no principales), en tanto se verifrca en ellos una conducta concreta de cooperación debida.

No obstante optamos por seguir identificando el dcber

de

prestación con aquel deber tipificante de la relación oblisatoria, deiando en claro que nada impide desde nuestro marco teóriccr llamar prestación a los debere s accesorios dado que las razones quc los diferencian no son -como se ha visto- absolutas.

A partir de lo

hasta aquí expuesto debería entenderse por prestación aquel deber iurídico de pura conducta concreta de cooperación que se desarrolla en el marco de una relación jurídico obligatoria, de la cual constituve su obf eto.

II.

I-A PATRIMONIALIDAD DE Iá. PRESTACIÓN

Introducción Después de habernos detenido en el concepto de prestación es necesario abordar el tema central del presente trabaio teferido a la patrimonialidad de la prestación, siendo oportuno, de acuerdo a la metodología adoptada, e stable cer previamente al análisis lógicodogmático, una base histórica que nos permita tener claridad sobre la verdadera operatividad de dicho concepto, en la medida que

CRISTÓBAL MONTES, op. cit. 59

p. 93

Ysmael Núñez Sáenz

sobre el mismo se centra la propia existencia \- con\-cniencie de lo que se ha venido denominan do Derecho Ciail Patrimonial.

1,. Aproximación

históÁca y dogmática al concepto de patrimonialidad. Los orígenes y las principales teorías. De pronto el sentido común nos induce a pensar que

es

patrimonial toda conducta que pueda ser valorada e conómicamente, sin embargo la realidad de las relacione s sociale s se encarsa de compllcarnos el panorama. Como señala BULI-ARD todos pcrcibrmos quc una relación patrimonial e s aquella destinada a ordenar la vida económica de los seres humanos, pero esta r-ida económica como cuaiquier otrct aspecto de la vida de las personas, no se presenta zrséptica, sino comple jame nte estructurada con elementos de otra naturaleza. Así, el interés económico se conjuqa con intereses de otro tipo dentro de la vida socialae. Por ello, si bien puede ser sencillo destacar el aspecto patrimonial de una transferencia de propiedad, de la obligación de indem-

nizar

o de un contrato de alquiler; ello no

será así frente

a

situaciones tales como la maternidad subrogada,la reparación del honor afectado, o el derecho a la libertad e incluso a la r.ida.

Requeriríamos de un estudio extenso para determinar de manera precisa y técnica qué e s la patrimonialidad I' en función de ello establecer qué conductas pueden ser calificadas de patrimoniales l qué otras no.

BULLARD

op, cit. p.132 60

Prolegómenos de una Teoría Ceneral cle las Obligaciones

No obstante este capítLrlo no aborda el tema de la patrimonialidad con e se ánimo v ello porque no pretendemos anahz¡r el concepto en sí dc patrirnonizriidad, sino su r-rtifidad en el campo c'ib[gzrcional, utrlidad que se ha ido descubriendo a lo largo del tiempo t' desarrollando patalelamente con bastante consenso por cierto, aun cuando éste no exista a propósito del concepto mismo. Por ello, nos basta una noción que nos permita evanzar en el análisis con conocimiento de causa. Esto se logra a través de una aproximación histórica al concepto,la que no aportará una deflnición conclu\.ente, intentará mostrar lo que en los orígenes de nuestro sistema se ha entendido por patrimonialidad.

Alguna doctrina es unánime en reconocer que el origen de la institución en e studio se encuentra en elDerecho Romano5'r. Se cita tiecuentcmente el pasaje 40-7-92 dei DIGESTO que establecía "ea enirn in obligatione consistere, que pecunia lui ptaestarge possunt" es decir, puede ser o[yelo de /a ob/tgación, todo aque/lo de lo caa/ porlemos /iberarnos con dinero5l

.

r\sí por todos DE RUGGIERO Roberto 1¡r.rtihtcione¡ de Derecho Ciui/.Instituto Eclitorial Reus, Nladrid,1977, t. II vol. "l p. 17; DE DIEGO, Clemente In.rihtriotes de Drecl:o Ciúl E.rpar/o/. Editorial Revista de Derecho Privado, Xladrjd. I957, T. II p. 15; FORNO FLORES, Hugtl.,4pantes sobre e/ conteuido pahintonial de /a ab/igación en ADVOCATUS Revista de Derecho editada por alumnos de la Facultad cle Derechr¡ de la Liniversidad de Lin-ra, primera entrega, p.22; GIORGI, Giorgio'feoriageneru/de las obltgecioneslmprenta de la Rerista de Legislación, Nladrid, 1910, \¡ol I, p. 11.

DIEZ PICAZO-GULLON

op. cir., 61

vol. I, p. 347.

Ysmael Núñez Sáenz

Sin embargo no toclos cuentan al Derecho Romano como punto de partida de la polémica sobre la patrimonialidad de la prestacións2. No obstante fue SAVIGNY )'la Escuela Histórica quienes la rescatan y aportan a la misma una justificación particular.

Como indica WAYAR, SAVIGNY y los pandectistas PUCHTA, I(ELLER, ARNDST y BRINZ sostuvieron que la obligación debía tener siempre un contenido económico. Creveron hallar el fundamento de esta afirmación en un pasaie de las Institutas de GAYO, según el cual, en el marco del procedimiento formulario romano, cuando el de mandante le imploraba al juez que condenara al demandado, debía e stimar pecuniariamente en cuánto dinero consistía la condena, alrnque el objeto debido por el deudor fuera una cosa corporal, un fundo, un esclavo, etc. Esto era así porque el iuez no conde naba al accionado por la "cosa misma", como se solía hacer antiguamente, sino que estimaba Ia cosa y io condenaba por su valor pecuniario. De estos pasajes de GAYO, aquellos pandectistas dedujeron que la obligación debía contener siempre una prestación con valor patrimonial, pues de lo contrario ¿Cómo estimar el valor de la condena?. Se llegó así a postular la patrimonialidad de la pre stación53.

A finales del siglo XIX, tras varios años de dominio de la tesis patrimonialista clásica de la obligación, Rudolf Von IHERING,

ESCOBAR,

op.

cit p

lo único que consagra

326. En este sentido pera

ESCOBAR el pasaje citado

patrimoniaLidad de la responsabilidad, producto a su \:ez de una consrante espiritualización de la obLigación romana. WAYAR, op. cit. p. 137. es la

62

Prolegómenos de una Teoría General de las Oblig.rciones

uno de los juristas más brillantes del antepasado srglo, a propósito dc un hecho incidental lanzó las críticas más ser.'eras a la tesis de la escuela histórtca, clue hasta ese momento, parccía no admitir discusión alguna5a.

En 1880 IHERING publicó una monolyafía -hoy un clásico del Derccho- titulada "Del interés en los contratos y de la supuesta necesidad del valor patrimonial de las prestaciones obligatorias". Allí se propuso demostrar que la vida real sobrepasaba con creces la teoría del valor pecuniario de los romanos.

IHERING p^rtí^ de sconociendo que el Dere cho Romano hava recogido el dogma patrimonialista. Para é1, este dogma en si mismo no es otra cosa que un error ocasionado por la desinte ligencia de una referencia histórica del Derecho, un error de la Escuela

Histórica en la interpretación del descubrimiento de GAYO y especialmente en su re ferencia sobre la obligación del juez romano de pronunciar condenas de carácter pecuniario. Esta e scuelahabúa

interpretado esta condena, erróneamente, como la única posible, deduciendo de allí el necesario c^r^cter patrimonial de la obligación, olvidando que el propio Derecho Romano concedía acción

f:ll hecho incidentai, a que se hace referencia, fue en realidad una consulta que

ie formularon sobre un caso real en el que litigaban una compañía

de

lerrocarriles y un comité de vecinos constituidr¡ para promover 1a construcción de un lerrocarril en la ciudad. La compañía cle ferrocarriles aducía que el contrato celebrado por el comité para la construcción de una red ferroviaria no era exigible judicialmente la que dicho comité no poseía un interés pecunrario sino solamente un interés moral (beneficiar a la ciudad con la construcción de la obra) v que por consiguiente, al no recibir éste ninguna venteja patrimonial con la ejecución de la prestación, der.enía en deslegitimedo para cxigirla en sede judicial (ESCOBAR op. cit. p. 327, ver cita 64).

Ysmael Núñez Sáenz

por incumplimiento de esponsales, declaraba obligatorias las cons que r.ersaban sobre educación de los hijos y se concedía acción por ciaños r,lesiones corporales; es decir el Derecho Romano reconocíir vinculacidin jurídica a propósito de conductas sin l.alor pecuniario55.

vencione

IHERING

el problema último deldogma patrimonial residía en que en la práctica, l'enía a negar protección a intereses pe rfectamente tutelables,lo que pretendió demostrar a través de un Para

sinnúmero de ejemplos. Examinemos aquí algunos de ellos.

Eiemplo

1

Ihering- a dónde conduce el dogma del valor pecuniario. Un mozo de un hotel estipula en su contrato con su patrono que quedará libre los domingos después del me diodía. ¿Es válida e sta convención? ¡No! La libe rtad del domingo por la tarde no tiene ningún valor pecuniario para el mozo del hotel, porque piensa dedicar ese tiempo a divertirse. Esa libertad lejos de procurade dinero, por el contrario le costará alguno. Veamos -expre

Ejemplo

sa

2

Un inquilino e stipula para él )¡ para sus hijos el goce del jardín de la casa. ¿Puede esta convención ser perseguida en iusticia? ¡No¡ El juego 1'el paseo no tiene valor pecuniario.

IHERING, Rudolf von

D el interi.r en /os cantratosl, de la sttptrcsta necesidad de/ ualor

pahintonial de las prestaciones anÍenore¡ en Estudios Jurídicos, traducción del alemán del prolesor español Ad.lfo Gonzáles Posada Editorial Heliasta S.R.L.. Bueno: Aires. lq-4, pp Er r ss.

Prolegómenos de una Teoría General de las Obiigaciones

Ejemplo

3

Una señora enferma a causa de su e stado de salud y para no tener ruido en su cesa, ha dejado dc arrendar las habitaciones vacantes. Al fin se dccide, después de largas vacilaciones, a darlas a un inquilino que le ha prometido tener mucho cutdado, comPrometiéndose especialmente a no hacer música. Poco después se descubre que el inquilino es un profesor de piano, que da durante n su casa v que durante la noche estudia 1'se elercita en el re ferido instrumento ¿Debe respe tar lo pactado? ¡No! La salud y el reposo durante la noche no tienen valor pecuniario56. el día leccione

s

e

Según esta toma de postura-dice IHERING -el patrimonio sería el único bien clue el Dere cho Cir-rl e staría llamado a proteger. Los demás biene s son cosas sin r-alor que no dcbe n preocupar al juez: el iuez sólo conoce los intercse s del bolsillo: donde eslos no

llegrn. para el no lleur el Dcrechu'-. Como se puede apreciar IHERING no descarta el hecho que existan obligaciones con contenjdo patrimonial pero pone el acento sobre aquellas otras que no lo tienen, p^ra concluir de ello que la patrimonialidad, al menos en su acepción, no es un elemento característico de la relación jurídico obligatoria, mucho menos un requisito de la misma para su cxistencia. Podemos inferir de su tesis y del propio título de su monografía que lo que debe primar para el Detecho alahora de otorgar tutela a los particuiares, es el interés que estos tengan al contratar (al obligarse), siendo el valor pecuniario de la prestación una necesidad tan sólo aparente parala constitución de relacione s obligatories.

56 IHERING, 57 IHERING,

Rudolf Yon, op, cit, p.91. Rudolf Von, op. cit. p. 91. 65

Ysmael Nírñez Sáenz

Al parecer, el Código Civil Alemán (B.G.B.) de 1900, que por aquellas épocas se venía elaborando, no escapó a la fue rte influencia de e sta tesis y si bien no la reconoció expresamente, pot lo menos terminó apartándose de la teoríapatrimonialista. El parágrafo 241 del código alemán no la consigna y solame nte estable ce: "en virtud de la relación obligatoria el acreedor está autorizado a exigir del deudor una ptestación. La prestación puede también consistir en una omisión". Es a Vittorio SCIALOJA, jurista italiano, a quién le tocó dar urr paso más allá con respecto a la propuesta de IHERING; en cierto modo podría decirse que SCIALOJApropone un neaclasicis' m0 en el tema de la patrimonialidad.

El jurista italiano crer'ó encontrar en la tesis de IHERING una confusrón entre patrimoruaiidad e interés en la prestación, confusión que aquéi no adr-rrtió en su momento -tampoco la doctrina hasta entonces- 1o que lo ller'ó, según su parecer, a conclusiones erradas. Para

SCIALOJd

la prestación debía tener necesariamente una

valoración económica para que la obligación exista como tal. Sin embargo, ello no implicaba que el interés -generalmente pre existente- deba tenet carácter patrimonial, de hecho podría no ser así, como los mismos ejemplos deIHERINGloponende manifie sto58.

En tal sentido BETTI, op. cit. p. 54. "Es fácilmente intuible que el Derecl.ro no se dedica solamente a satisfacer intereses patrimoniales, o a asegurar solamente la satisfacción de intereses económicos. Basta tener presente, junto a Ia norma del art. 1.1.7 4,la fórmuia que indica Ia orientación de la lev en le art. 1322, del que se deduce que para ser "merecedores de tutela" los inte¡eses

Prolegómenos de una Teoría General de las Obligaciones

IHERING

habría extraído una conclusión falaz al derivar del carácter no necesariamente patrimonial del interés en la pre stación, el carácter no patrimonial de la misma, cuando de hecho la prestación siempre puede y debe ser valorada económicamente.

La influencia de SCIALOJA llegó hasta el Código Civil Italiano, el cual acogió su tesis. El artículo 117 4" del Codice Ciuile de 1,942 señala: "La prestación que constituye el objeto de la obligación debe ser susceptible de valoración económica y debe corresponder a un interés, aunque no sea patrimonial, del acreedofttse.

Finalmente, superada la tesis de IHERING por el artículo I1.7 4 delCódigo Civil Italiano, se dio paso, a propósito de éste, a una nueva discusión. La escuela ita]dana tenía sus dudas sobre cómo

deben de ser socialmente apreciables; no se debe tratar de capricho individual, lo que no tiene razón de ser; sino categorías de intereses que tengan relevancia en ia convivencia civil. Lo que no supone que se trate de intereses económicos: pueden ser intereses puramente morales. En el plano superior del espíritu los intereses a la cooperación, en la moderna convivencia, son, como es obvio, diversos y múltiples". Siguen a SCIALOJA entre otros: BARASSI, Lodovico I -z teoriageneterale delle

obblrga{oniDott. A. Giuffré Editore, Nliiano, 1963; Insitucjane¡ de Derecho Ciuil Traducción de Ramón García de haro de Govtisolo,José ivf arí¿ Bosch Editor, Barcelona, 1955, pp. 151 v ss.; BETTI, op. cit. p. 55 r.ss; DE RUGGIERO op. cit. pp. 13 y ss.; GIORGIANI, IvIich ele I z abltgacidn Traducción de Emiiio Verdera Tuel-ls Bosch Casa Editoriai, Barcelona, 1958, p. 35; MESSINEO, Francesco Manual de Derecho Ciui/ 1 Canercial Ediciones Jurídicas Europa América EJ.E.A., Buenos Aires, 1979, t. IV, pp. 33-35. Entre los españoles tenemos principalmente a CASTÁN TOBEÑAS José N{aría Derecho Ciuil eQano/ Conún1 ForalInstituto Editorial Reus, N{adrid, 1982, Tomo III. p. 46 v a PUIG PEÑA, Federico Tratada de Derecho Ciuil E.rpano/,Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1974, t. III, p. 45. 67

Ysmael Núñez Sáenz

debería \¡alorarse económicamente la prest:rción, es decir de una forma subjeúr-a u objctir t.

La teoría subietiva, seguida por

Lrn

importante númcro de

autores, sugiere quc cl r'alor económico de la prestacicin, puede scr

dado por Ia apreciación patrimonial cle los particulares('{r. El sustento de e sta posición doctrinal

se

encuentra en la propia

Relazione del Código Civil Italiano, texto qlre pretendicndo aclatar la noción de valor económico, por el contrario, terminó enturbiándola. E,n su numeral 557 textualmente afirma: "La posibilidad de valuación económica no se obtiene solamente sí la prestación tiene un intrínseco valor patrimonial, sino también cuando lo recibe, de reflejo de la naturaleza de la contrapre stación o bien de una valoración hecha por las paftes, como en el caso en que se conviene una cláusula penal"61.

,[:n un scntido absolutamente contraÍio a este perspectiva encontramos la posición objetiva, personalizada sobretodo por Michele GIORGIANNI62 para quien la patrimonialidad de la prestación (es decir su valoración económi.ca en términos del C.C.Italiano) es un carácter obietivo de ésta, que existe o no63.

Cft MICCIO, Renato Delk

abltliga1ioni in genera/e en Conuentdio del Carlin Ciuile,LinioneTipografico Editrice Torinese (UTET), terza edizione , Torino, 1982, r'ol.

PimÍa

61

i\/,

t.I, pp. 47

*

48.

En igual sentido

GAIGANO,

Francesco Di¡itlo

Editrice Dott. Antonio Nllani (CEDANI), Padova, 1990, p. 1r6; DIEZPICAZO- GULLO_N op. cit., tomo II, p. 178, LAFAILLE op. cit tomo I\¡, p. 34; PUIG PENA, op.cit. p. 45; entre otros. Cita electuada por FERNÁNDEZ CP{UZ., op. cit. pp. 49-50 (el énfasis es Case

nuestro). 62 67

GIORGIANNI, TP c¡t. p.43. En igual scntido CANNATA, Ca¡los Alberto'fratfato di Diitta PiL,ata. It obhligaTioni

Umone Tipofrafico Editrice Torinese UTET, Torino, 1982, r-ol. 68

Prolegómenos de una Teoría General de las Oblig.rciones

r\ juicio de e ste autor la tesis subie tiva ha confundido Y rcsuelto con criterio general dos problelr-ras que, por el contrario, deberían mantenerse cuidadosamente separados y resol\rerse con criterios diversos esto cs, el proble ma ve rdade ro v propio de la patrimonialidad de la prestación v el de la juridicidad de la obligación64.

Pata GIORGIANNI65 la r.alorabilidad pecuniaria de una pre stación viene a tndicar que en un dete rminado ambiente iurídico social los sujetos están dispue stos a un sacrificio económico para goz^r de los beneflcios de aquella prestación sin ofender los principios de la moral 1, de los ustts sociales además de, por supuesto, la lel'.

IX, p. 14; LUZZATTO, Rugecro It

o1;b/i.qaloni nel

diitto piuata ital¡aila

Giappichelti Editore, Torino, 1950, p. 20-1; en la doctrina española resalta la adhesión cle ESPÍN CÁNOVAS, Diego tr[anaal de Derecha Ciuil Erpanol, Editorial Revista de Derechr¡ Pnvado, \Iadrid, 1982, I'o1. IIl, p.46; en la doctrina argentina ver BORDA, Guillermo Llanttal de Obltgaciane.rld.diciones Abeledo Perrot, octava edición; Ruenos Aires, 1985, pp. 19 y ss.). Según GIORGIANNI, cuando se dice que ia obligación de no tocar violín asumida por el vecino, se hace jurídicamente relevante sólo cuando se pxcta una contraprestación en dinero o una cláusula penal, se dice algo que podría ser, en cierto sentido, exacto. Pero cuando se añade que tal transformación tiene lugar cuando la conttaprestación en dinero o la cláusuia penal atribul'en a aquella obligación naturaleza patrimonial, se dice aigo no sólo inexacto sino

también peLigroso: inexacto frente a la clara disposicii;n del art. 1174o, peLigroso dado que con aquel razonamiento cualquier prestación no patrimonial podría lormar parte del contenido de una obligación, sólo cuando los interesados establezcan una contraprestación en dinero o cláusula penal. La

GIORGIANNI- que, ni la contraprestación ni la cláusuia penal transforman la prestación no patrimonial en patrimoniai, sino que transforman mas bien 1a obLigación (siempre patrimonial) no jurídica, en jurídica. (GIORGIANNI, op. cit. pp.42-,13). GIORGIANNI, op. crt. p. 42.

verdad es -señala

65

Ysmael Núñez Sáenz

Como señala FERNÁNDEZ CRUZó6luego de la dación del Código Civil Italian r> de 19421a cloctrina que dó dir.idida en función de dos grandes teorías que tratan de explicar la patrimonialidad de la pre stación: la primera -que él llama sub jetiva "clásica"- sustenta la suficiencia de la voluntad de los suje tos para dotar de contenido patrimonial a determinaclos comportamientos en sí mismos considerados como no patrimoniales, sin perjuicio de la existencia de comportamientos psr se intrínsecamente económicos. La segunda, ob jetiva, afirma que la patrimonialidad de la prestación es dada por el ambiente jurídico-sociai cn qr-re dicha obligación surge, con prescindencia de la voluntad concreta de los suje tos67.

2. El estado actual de la cuestión Sin embargo, la tesis de GIORGIANNI del sacrificio económico, p^Í^ determinar la r.aloración económica de la prestación, resultó demasiado amplía. Proponía un argumento interesante de cara a la clásica teoría subjetiva, pero, en definitiva, el concepto continente (sacrificio económico) podría soportar cualquier contenido. Por ello,la moderna doctrina se encargó de demostrar que el verdadero problema de la patrimonialidad no se reduce a determinar si la ralorabilidad económica de la prestación debe hacerse objetiva o subjetivamente; pues al final ninguna de estas posturas termina refiriéndose al problema del contenido patrimonial de la prestación sino a otro muy distinto, pero paralelo: el contenido patrimonial de la obligación. Veamos este tránsito.

66 67

FERNANDEZ CRUZ, op. cit., p. 50. FERNÁNDEz CRUz,op. cit., p. 50. 70

Prolegómenos de una Teoría General de las Obligaciones

La distinción entre contenido patrimonial de la prestación y contenido patrimonial de la obligación es un logro reciente de la doctrina itahana, cur.o obiet'vo es el de precisar la temática en

una ordenación de ia teoría general de las obligacione s en lo que respecta a la estructura general v abstracta de la relación obligatoria.

torno

a

La diferencia es fundamental pues sólo el primer concePto te ndría eI carácter de reqursito de la obligación (en tanto relación iurídica compleia) C.C. Italiano6s.

a

partir de lo establecido por el artículo 1 174' del

Como bien acota FERNÁNDF;Z óe no siempre se ha percibido con nitidez la diferencia e ntre estos dos conceptos, a punto tal' que muchos han creído que la asignación de valor a los bienes, obietivame nte realizada a través del concepto de valor de mercado, corresponde a la problemática del contenido patrimonial de la prestación, mientras que la asrgnación de valor de los bienes, desde un punto de vista subfetivo, corresponde a Ia ptoblemática del contenido patrimonial de la obligación; nada más errado' Esta inicial confusión pronto intentaría ser clarificada, si bien se siguió aceptando que toda asignación subietiva de valor era un problema de patrimonialidad de la obligación, el estudio del contenido patrimonial de la prestación se trasladó desde la teoría del valor

Puede contarse, por ejemplo, entre los Precu¡sores de esta importantísima distinción a CANNATA quien afirma al respecto que es necesario distinguir entre valor patrimonial de la prestación r- asignación de valor, estando el primero referido al "quid" mientras que el segundo al "quantum" patrimonial.

(CANNATA, op. cit. pp.93 v ss.) FERNANDEZCRUZ op. cit. p.51. 71

Ysmael Núñez Sáenz

objetivo de mercado utilidad social, según la cual el valor ^l^ patrimonial de las conductas es extrínsecamenre asignado por el orden objetivo sobre la base de la utilidad social que dichas conductas prestan dentro de una concre ta socie dad, ello sin perjuicio de la existencia, por excepción, de atribución de valoraciones intrínsecamente económicas a los propios bienes, independientementc de la utilidad que prestanro No obstante, al seguir siendo esta tesis de orientación objetiva, pre sentaba los mismos problemas que la superada te sis del valor del mercado. ¿Qué pasaba por ejemplo -se cuestionaba- si ios individuos de por sí y prescindiendo del ordcn objetivo, decidían reelizar conductas sin utilidad social alguna? ¿Cómo podría el orden objetivo asignar un r,-alor? ¿Qué constituía en e stos casos el contenido patrimonial de la pre stación? Obl.iamente ninguna tesis marcadamente objetir.ista, podría 1o que , para explicar las conductas (prestaciones) que se daban al margen dc la utilidad social, se terminó recurriendo a olr.idadas teorías subjetivas de asignación de valor, incorporando al tema del contenido patrimonial de la prestación una posición subjetivay aLavezotra objetiva (utilidad social). Con ello sólo se logró vaciar de contenido al logrado concepto de patrimonialidad de la obligación, imprescindible para resolver el problema de atribución de r.'alor concre to a determinadas conductas. En pocas palabras y en nuesrra opinión, se dio marcha atrás en eI camino recorrido. dar una respuesta satisfactoria; por

FERNANDEZCP.UZ op. cit. p.51. 72

Prolegómenos de una Teoría General de las Obligaciones

Sin embargo, cierto sector doctrinal, confiando en que el problema de Ia patrimonialidad llegaría a buen destino por el camino trazado (dado que no tenía sentido volver a la discusión original entre teorías objetivas y subjetir,as en función dela:t.Il'7 4" del C.C. italiano), profundizó, en la mayoúa de los casos, sus investigaciones basándose en el método dogmático, que sobre la observación de la realidad, conduio a resultados satisfactorios.

Pietro TRIMARCHI representa uno de los puntos culminantes de esta evolución del concepto de patrimonialidad' Él patrimonialidad no era un problema de mesurabilidad de un valor económico objetivo mediante la referencia al precio de mercado o a otros criterios (entendemos el de utilidad social o el de sacrifico económico), tal posibilidad de medición no le parecía e sencial a los fines jurídicos al punto de destruir un requisito de e xistencia de la obLgación. E,l proble ma del art. 1L7 4" del C.C. Italiano era otro, según él;1o que ia norma requería es que se trate de prestaciones que puedan ser objeto de intercambio económico, sin ofender los principios de la moral y las buenas costumbresTl. creía que

71

1a

TRIMARCHI, Pietro Istita{oni di Diritto Piuata, ottava edizione Dott. A. Giuffré Editore, N{ilano, 1989, p. 713;aIo que agrega

a

tírulo ejemplificativcr

"las manifestaciones de estima personal, de afecto o de amistad, por ejemplo, no pueden ser objeto de obLigaciones. Lo mismo dígase de las nupcias, de la adopción y de otros actos del derecho de familia. Excluyendo que estos actos

puedan ser objeto de obLigaciones, la lev entiende respetar la übetad del hombre en aquel mismo ámbito que la común conciencia quiere sustraedo a la lógica del dinero."

/3

Ysmael Núñez Sáenz

FERNÁNDBZ12, de TRIMARCHI, elpro^p^rtir blema de la patrimonialidad de la prestación será siempre un problema abstracto que responderá a la apreciación generalizada sobre qué bienes poseen la cualidad de ser susceptibles de intercambio económico. Según

Por último, no puede dejar de mencionarse a Giorgio CIAN 1, a Adolfo DI MAJO quiene s en la misma hnea de pensamiento han dado un paso más alJ,á en la concepción de la patrimonialidad de la

prestación alafrmar que "(...) debiéndose renunciar al requisito del precio de mercado o de un efectivo cambio con dinero u otro bien patrimonial, es preciso reconocer que la patrimonialidad se disipa en el más amplio criterio de la negocialibidad del comportamiento, de lo cual la posibiüdad de valuación pecuniaria de la prestación podría, a lo más, constituir un índice (...)'3. E n igual sentido, s e ha manife stado BRECCIAaI señalar que "si en una singular relación e s insertada una prestación que normalmente se le reputa privada de valor económico, la 'patrimonialidad' de la prestación bien puede ser también obje tivamente reconocida, ya que la valoración individual y concre ta que ha sido atribuida a la prestación en aquel caso es en todo conforme a los juicios de valor objetivos, los cuales encuentran expresión en el contexto de una determinada experiencia iurídica. Tal parece también ser el modo mas armónico de enrender la opinión según la cual el carácter de la 'patrimonialidad' de la presración coincide con el carácter de la 'negociabilidad"a.

12 13

FERNÁNDEZCRrJZ,op. cit. p.52.

CIAN v DI MAJO citados por ZACCARIA, Alessio, Contentaio bret.,e al Cadice Cinle Casa

74

Editrice Dott. Antonió X,{ilani (CEDAN!, Paclova, 1992,

p. 905.

BRECCIA, op. crt. pp.49-50. 74

Prolegómenos de una Teoría Ceneral de las Obligaciones

E,sta posición según nuestro criterio, podría adecuarse perfec-

opinión que propende hacia la unitariedad de los conceptos insertos dentto del denominado "Derecho Civil Patrimonial", iustamente basándose en la figura central del negocio jurídico, la misma que, en nuestro país, se encuentra en pleno desarrollo y a la que nos encontramos adscritos desde un primer tame nte

a

la corriente de

momentoTs.

3.

La patrimonialidad y su recepción normativa

Como hemos apreciado hasta aquí aún hoy la doctrina no tiene una opinión común sobre la patrimonialidad, cllo ha llevado por diversos caminos a los legisladores quiene s han tratado de plasmar en sus respectivas legislaciones lo que, a su entender, es el real concepto de patrimonialidad aplicable en su específico ordenamiento.

3.1.. Los contrastes normativos. La legislación comparada. Definitivamente la patrimonialidad de la prestación no siempre es recogida como precepto rector de las obligaciones, existcn -y podemos dar cuenta de ello-, por lo menos tres formas de referirse a la patrimonialidad dentro de la diversidad de la legislación comparada.

Sobre el particular son trascendentales las obras del desaparecido maestro Lizardo TABOADA CÓRDOVA "l'z catra del negoao jurídica", 'I\ulidad del negociojundico", 'Actl Juid;ca, negocio juúdico1 canlrato", así como innumerables artículos publicados en revistas especializadas, los cuales demuestran su riguroso nivel técnico v su elevado grado de construcción dogmática, inusuales en nuestro medio jurídico.

Ysmael Núñez Sáenz

primer lugar se encue ntran aquellos cuerpos normatlyos que siguiendo el ejemplo del Código Crvil Italiano de 1942 consagran directamente la patrimonialidad de ia prestación; a estc tipo de le gislaciírn la he mos pref erido llamar legislación categóE,n

tica. En segundo lugar, están aqucllas codifrcaciones que niegan el "dogma patrimonial", 1'a directamente) l.a indirectamente al no hacer mención del concepto acotado, como es el caso dcl Código Civil Alemán. A este tipo de iegislación la denominamos legislación negativa. Finalmente,

encuentran legislaciones que se ubican entre las dos anteri.ore s que aluden de una forma indirecta a la patrimonielidad, más por lo mismo no puede decirse que dicha alust(rn esté se

incontrovertiblemente refcrida a la patrimonialidad de la prestación, pues utilizan fórmulas elípticas que bien identifican la obligación con una relación jurídico patrimonial o bien limitan el objeto de los contratos o de las obltgaciones a las cosas que están en el comercio; esto último siguiendo el ejemplo del Código Civil Francés (CODE) de 1804. A este tipo de legislación la denominamos como legislación contingente o interpretativa. Dentro de la "legislación interpretativa" se encuentra, a nuestro parecer, el Código Civil Peruano el cual considera como requisitos de la prestación única v directamente a su posibilidad, licitud y detcrminabilidad:6, pero que asimismo considera como

Ello

t-iur-e directamente de los artículos 1402o v ss. clel Código Civil Peruano de 198.1, que regula nomrnalmente e.l obleto del contrato, v dentro de ello al

76

Prolegómenos de una Teoría Ceneral de las Obligaciones

objeto del contrato las relaciones jurídico patrimoniales. No obstante, antes de entrar de lleno al estudio y análisis del caso peruano, confrontaremos algunos códigos clr.iles cle otras latitudes para corrobotar Ia certeza de lo hasta aquí dicho: la inexistencia de una comunis opinio sobre el tema de la patrimonialidad.

3.1,.1, Legislacióncategórica Dentro de esta corriente legislativa, se encuentra encabezándola el va citado artículo 1I74 del C.C. Italiano, el cual prcceptúa: "carattere patrimoniale della prestazione.- La prestación que forma objeto dc la oblisación debc ser susceptible de r'.aloración económica y debe corresponder a un interés, aunque no patrimonial, del acreedor "-. Con norma similar lo sigue el Código Civil Bolivi ano de 1.97 6, que en su artículo 292" establcce : La prestación debe ser susceptible de evaluación económica 1, 6ss¡.tponder a un interés, aún cuando éstc no sea patrimonial, dcl acreedor.

Asimismo, el art. 1.1.69" del C.C. de Argentina, llamado Código de Vélez Sarfield, señala: La prestación objeto de un contrato puede consistir en la entrega de una cosa, o en el cumplimiento de un hecho positivo o negativo, susceptible de una apreciación económica.

concepto de prestación, evidenciándose, una vez más, la falta de sistematicidad de nuestto cuerpo normativo, el que resulta en algunos casos incongruente, por no decir contradictorio. La prestazione che lorma oggeto dell'obbiigazione devc e ssere suscettibile di r-alutazione ecc¡nómica e debe cornspondere a un interesse, anche no patrimoniale, del creditore.

Ysmael Núñez Sáenz

Finalmente -aunque fraseado en sentido negativo- encontramos de unaparte el art. 1 834' del C.C. de Nicaragua de 1904, el cual determina que es ineftcaz la obligación cuyo obf eto no pueda reducirse a un valor exigible, o no esté determinado ni pueda determinarse (énfasis nuestro); y de otra el C.C. Brasilero cuvo art. 77o establece: Perece el derecho, pereciendo su objeto; aclarando el aft.780:Entiéndase que perece el objeto del derecho cuando pierde las cualidades esenciales o el valor económico (énfasis nuestro).

3.1,.2 Legislación negativa En la corriente legislativa que niega la patrimonialidad de la prestación como requisito de la misma, se encuentran el C.C. Japonés, el que en su ^rt. 3990 señala: El derecho de crédito puede tener por obie to, ventajas no susceptibles de valuación en dineroTs; y el Código Civil Portugués de 1966 cuyo art. 3980 define: La prestación no necesita tener valor pecuniario, pero debe corresponder a un interés del acreedor digno de protección legalTe.

De otra parte entre quienes omiten cualquier referencia a la patrimoniaiidad de la prestación al definir ésta o la misma obligación se encuentran el C.C. Alemán cuyo parágrafo 241. señala: "en virtud de la relación obügatoria el acreedor está autorizado a exigir del deudor una prestación.Laprestación puede también constituir

A claim mav have for it's subject even something wich can not be estimated in monel'.

A prestacao nao necessita de ter valor pecuniario; mas debe corresponder un interesse do credor digno de proteccao legal.

a

Prolegómenos de una Teoría Ceneral de

1as

Obligaciones

una omisión"; el Código Venezolano que únicamente requiere de la prestación, posibilidad, licitud y determinabilidad para su existencia (art. 1 155") 1, e I Código de las Obligaciones de Suiza cuvo art. 19o consagra: El objeto del contrato puede ser libremente determi-

nado dentro de los limites de la

Ie,,'80.

3.1,.3 Legislación contingente o interpretativa Aquí situamos básicamente las codificaciones quc no aluden a la patrimonialidad de la prestación, sino más bien a la "comerciabilidad" de las cosas que integran la prestación o que, para algunos, la constituven. Así, en primer lugar encontramos al C.C. Francés de 1804 que consagró en su art. 1126" la fórmula: "todo acto tiene por objeto una cosa que una parte se obliga a dar, o que una parte se obliga a hacer o a no hacer"; v a continuación, en su art. 1128" estableció: "sólo las cosas que están en el comercio pueden ser objeto de las convenciones". Idéntico es el articulado(incluso la numeración) del C.C. Belga de 1901.

En concordancia, mas con pequeños matices están el

art.

1.464" del C.C. Chileno de 1855 "hav obieto

ilícito en la enajenación: 1" de las cosas que no están en el comercio";elart.1271" del C.C. Español de 1889 "puede ser objeto de los conrratos todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres"

-y haciendo un importante maúz continúa- "pueden ser igualmente obieto de los contratos todos los servicios que no sean contrarios a las leyes

L'objet du contrat peut-eLe librement determiné dans les limites de la loi 79

Ysmael Núñez Sáenz

buenas costumbres"; con similar criterio el Código Mexicano de 1928 cuvo art.1.824o señala que "son ob jeto de los coritratos, la cosa que el obligado debe dar v el hecho que el obligado debe hacer o no hacer", y cuvo art.1825 especifica que "la cosa objeto del contrato debe ser posible, lícita y determinable, y además, estar o

a las

en el comefcio".

Finalmente ubicamos dentro de la legislación interpretativa el caso del C.C. Peruano, más por lo dispuesto en sus arts.1351o y 1402o que por contener una norma del tipo de las regladas por el C.C. Francés como se verá a continuación:

4.

El caso peruano En nuestro país la discusión

se ha

centrado en lo establectdo

por los artículos 1.351." v 1402" del Código Civil, no obstante, nuestfo código contiene una norma que hace referencia a la comerciabilidad de los bienes (inciso 3 del art. 1 137o)81, norma que en otras latitudes y doctrinas ha dado pie o ha servido p^r^ ^poy^r tesis patrimonialistass2, es decir, las que apovan el concepto de patrimonialidad como elemento configurante de la obligación.

Sin embargo, ello no sucede aquí dado el fraseado que ha utiüzado el legislador del Código Civil de 1984, el cual pone en evidencia que se ttata más de una norma de carácter excepcional

81

Que, a la letra señala "La pérdida del bien puede producirse: (.,.) 3.- Por quedar fuera del comercio". Así HERNÁNDEZ GIL op. cit. p. 111, estima que "objeto en comercio" debe ser entendido como "susceptible de tráfico".

Prolegómenos de una Teoría General de las Obligacioncs

que de un principio general. F,l mencionado artículo al establecer

que ia pérdida del bien puede producirse por quedar fuera del comercio, claramente hace alusión a un caso cspecífico, de naturaleza taxativa, pero que supone la equiparación de los casos de pérdida de un bien determinado a la hipcitesis de ser "excluido" del comercio, 1o que, en otras palabras, implicaría la imposibilidad jurídica de ser negociado, es decir, de ser materia de un negocio jurídico.

Como bien señalan OSTERLING y CASTILLO, cn realidad los bienes se encuentran fucra de comercio en razón de que alguna norma legal prescriba en tal sentido. Citando a BAUDRYI-ACANTINERIE señalan que la regla gcneral es que una cosa pueda ser vendida (o negociada); la exccpción, que ella no pueda serlo; en ese sentido, para que la venta de una cosa sea posible, no es necesario que un texto de la lev Io pe rmita, basta que ninguna ley 1137 sólo trataría de las cosas cuya lo prohiba, por lo que el ^rt. venta e stá prohibida expre samente por la lev 1; por el argumento a contrario, concluven que las otras pueden ser vendidass3. Como se aprecia, esta norma poco o nada tendría que ver con la patrimonialidad de la prestación en la interpretación acotada, puesto que ella se encuentra aíslada ),, por tanto, desprovista del apoyo sistemático que requeriríapara la construcción de un principio general; por demás su carácter excepcional y ajeno al tema, al menos en el plano legislativo, queda confirmado por el hecho de que el propio código restringe esta norma a las obligaciones de dar.

83

OSTERLING, Felipe v CASTILLO, ivlario TraÍado de las obligaciones en BibLioteca PAR-{ LEER EL CODIGO CI\IL \/ol. XVI Fondo Editorial de ia Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1994, t. II, p. 23. 81

Ysmael Núñez Sáenz

Dejando esto establecido, centremos el tema en los artículos 1351" y 1402" del C.C. Peruano.

Art.

1351o: El contrato es el acuerdo dc dos o más partes para

crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial.

Art.1402": El objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones. 4.1. Antecedentes8a

Con relación al artículo 1351o, la ponencia original establecía en su artículo 1o que el contrato es el acuerdo de dos o más partes p^Í^ crear, modifrcar o extinguir entre sí obligaciones de carácter

patrimonial. Resulta interesante observar como originalmente el legislador plasmó en su definición de contrato, la idea de patrimonialidad de la obligación. E,sta parte del artículo se manruvo inracta

a través de sucesivas modificaciones, léase primera, segunda, tercera, cuafta y quinta ponencia sustitutoria, e incluso en el primer proyecto, para recién ser reemplazada por la idea de "relación iurídica patrimonial" en el artículo 1318o del segundo proyecto el cual tenía entonces la misma redacción que el actual

^rt.1351o

del C.C.

En cuanto

a los antecedentes seguimos de cerca ia obra del maestro DE LA PUENTE, N{anuel El contrato en general en Biblioteca PARA LEER EL CÓDIGO CIVIL Vol. XI, Fondo Editorial de la pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1996, t. I, pp.ó1 v ss;y t. III. pp.285 y ss.

82

Prolegómenos de una Teoría General de las Oblig.rciones

De otra parte, el artículo 1402" tiene su antecedente más remoto en el artículo 73" de la ponencia original dcl Libro de contratos del Código Civil, que tenía la siguiente redacción: "el obf eto del contrato consiste en cre ar una obligación de dar, hacer o no hacer". Esta redacción fue conservada por el artículo 80o de la primera ponencia sustitutoria; sin embargo, el artículo 77" de la segunda ponencia sustitutoria modificó un poco su antecedente al señalar que el objeto del contrato consiste en crear, regular, o extinguir obligacione s. Esta redaccrón se mantuvo inde mne a lo largo de la tercera, cuarta y quinta ponencia sustitutoria y tambión dentro del anteproyecto. Luego se añadió la palabra "modificar" (art. 1,41,8o del primer proyecto) y así se llegó al art. 1367o del del C.C. segundo proyecto el cual es idéntico al actual

^rt.1402

4.2 La interpretación

del Código Civil

Quizás si se hubiese mantenido el artículo 1o de la ponencia original del Libro de contratos en la redacción final del att.1.351., la controversia sobre el carácter patrimonial de la obligación no hubiese existido, aunque ciertamente se hubiese mantenido la problemática de la patrimonialidad de la prestación que como va se ha visto es un tema distinto. No obstante, tampoco conocemos qué motivó el cambio de la expresión "obligaciones de carácter patrimonial" por Ia expresión "relación jurídica patrimonial" sino es por aquella influencia del C.C. Italiano en nuestra codifrcación, de la que hablan tanto el macstro DE LAPUENTES5 como

DE I-A PUENTE Y LAVALLE,

X,fanuel La inf/uencia del Códiga Ciuil It¿liano en los Libras de Obltgacianesl Cantratos en la codifcación per/lana en IUS ET PRAXIS Revista de Derecho editada por estudiantes de ia Facultad de

Ysmael Núñez Sáenz

el propio

ARIAS SCHREIBERIJ6.

Por ello, aún hoy \r a pesar de los antecedentes legislatir-os puede afirmarse que el Código Civil Peruano de 1984, no ha tomado una posición definida rcspe cto de la patrimonialidad como requisito de la prestación. Sin embargo, en la doctrina nacional existe cierta tendencia a extraer, en vía de interpretactón de los artículos 1351" y 7402", el carácter necesario de la patrimonialidad. Se esgrimen en e se senti-

do, interpretaciones positivas, resultando obvio que cabe alguna interpretación en sentldo contrario -negativo- pues la actividad interpretativa nunca ller.a a resuitados absolutos. Dc ello daremos cuenta en los párrafos que sigucn.

4.2.L La interpretación positiva En primer lugar tenemos que citar la interpretación de NÍanuel

DE I-A PUENTE y LAVALLE quien parte demostrando

la

conexión de los arts. 1351" y 1402" en los siguientes términos: (...) "al ubicarse el contrato -refiere el autor- en el Código Civil dentro del Libro correspondiente a las fuentes de las obligaciones, es evidente que la relación jurídica creada por el contrato es una relación obligacional, que se produce necesariamente enrre dos o más personas,y p^r^ disipar cualquier duda -continúa- el

^rt.I402

Derecho de la Universidad de Lima, N" 23 (junio),Universidad de Lima, Lima, 1990, pp. 9 v ss.

ARIAS SCHREIBER, Nlax Stgur0cado del Código Ciyil Italiano en la codticarión ET PRAXIS N" 23, entrega correspondienre al mes de junio,

peruaild en IUS

Universidad de Lima, Lima, 1990, pp. 37 t'

ss.

Prolegómenos de una Teoría General de

1as

Obligaciones

del Código Civil establece que el obleto del contrato consi.ste en crear, regular, modifrcar o extinguir obligaciones, de tal manera que no e s posible que la relación iurídica patfimonial que se cre a, fegula, modifica o extinga por el contreto sea otra cosa que la obligación; pensaf de otra manera significaría qlle el contrato puede cfeaf algo

distinto de lo clue constituve su objeto87. Luego al referirse al significado y alcance de una relación jurídica sea patrimonial, esrima que aquello que determina la patrimonialidad de la relacrón jurídica e s la valoración económica de la prestación, v dado que la prestación es' en realidad, el conteniclo de la oblisación, la relación iurídica patrimonial creada por el contrato es una relación obligacionals8. patrimoniaiidad es la realizada por Hugo FORNO, para quién lo ideal hubiera sido que el requisito de la patrimonialidad de la prestación se hubiese recogido en una disposición de alcance general y se la hubiese ubicado, coniuntamente con la norma que contiene el art' 1403"8e, como primeros artículos del Libro vI del c.c. que establece las normas generales concernientes a la obligación.

otra interpretación impofrante

a favor de la

esta deflciencia sistemática, -estima el autor citado- algunas nofmas nos permitirían interpfetaf que nuestfo código ha acogido la tesis positiva o sea aquella según la cual la

No obstante

87 88 E9

DE LA PUENTE, op. cit., t. I, P. 96. DE I-A PUENTE, op. crt., t. III, P. 103. Artículo 7403.-L¡ obhgación que es objeto del contrato debe ser ücita. La prestación en que consiste la obligación v el bien que es objeto de eila deben ser posibles. 85

Ysmael Núñez Sáenz

prestación debe ser susceptible de apreciación pecuniaria. Estas normas serían los arts. 1351 " y 1402" a partir de los cuales se podría concluir que, al menos en el ámbito contractual (v el contrato es la más importante y extensa de las fuentes de la obligación), la obligación debe tener contenido económico. En las demás fuentes de las obltgaciones no podría suscitarse controversia y debería admrtirse el contenido patrimonial de las obligaciones que de ellas emanen.

El único caso -finaliza- que quizás pueda preocupar es el relativo a las obligaciones a que se refie re el art. 1959o del C.Ce0. En este caso debería optarse por la tesis del carácter patrimonial del contenido de la obligación no só1o por \a fuerzade los argumentos expuestos sino por la propia tendencia del Códigoel. En tercer lugar, podemos citar la interpretación, también sistemática de los arts. 1 351 " y 1402" del profesor FERNÁNDEZ CRUZ. El se cuestiona: ¿constituve en el Código Civil Peruano,la patrimonialidad del objeto (o de la prestación para algunos), un requisito de configuración de la obligación como tal?

Artículo

1959.- AA) se enmarca en el derecho de familia bajo los alcances del487' C.C.; ),la segunda relación @->Z) nace del acuerdo (concordancia de declaracioestablecido entre (B) ,v (X) (contrato a favor de tercero) o tal vez de la una declaración unilateral d. (B) (promesa unilateral)120. ne s)

Lo cierto, e

es que la relación

@-Z) se desarrolla dentro del

squema legal de una obligación, y como tal, podría ser

120

re

nunciable,

Sobre el particular se debe acotar que, en ambos casos, nos encontramos ante autoregulaciones de intereses calificab]e-s como negocios jurídrcos, pero de

distinta upología. Por un lado nos encontramos ante un negocio bilater.¡l (contrato) r' del otro frente a un negocio unilateral (promesa unilateral), Ios mismos que hallan diferencración en su estructura constituía por una o dos declaraciones. 108

Prolegómenos de una Teoría General de las Obligacrones

transtgtble, compensable, sujeta a condicione s suspensivas o feso-

lutorias, términos de cr,rmplimiento, etc, además de poder ser atacada por vicios de la r.oluntad y / ct nuLdades. Pero ;por qué? ¿acaso no se trata dc la misma conducta y'de las misrnas prestaciones (de asistencia ) materializadas a través de los

mismos medios (casa, comida, dinero, e tc), destinadas al mismo fin (subsistencia)?

A nosotros, no nos queda la menor duda que, de sde un punto de vista patrimonialista, si se pretende scr consistente, debe reconocerse en el dcber de alime ntos, una ve rdadera obligación toda ve z que concurren todos los requisitos de ésta, inclusive el cuestionado conte nicio patrimonial de la prestación, r'a que el deber de alimentos cn tanto conducta, sí rcsponde -como lo hizo patente e1 ejemploa una posibilidad abstracta de ncsociacicin, de intercambio económico, aunqlle la norma se lo niegue en determinados suplre stos. Srn embargo, si examinar el deber de alimentos como una obligación le siona la susceptibilidad jurídica de algún defensor de esta institución -que de he cho se fundamenta en elevados valores de convivencia social- talvez debería buscar en ella alguna característica que la singularice, más allá de la patrimonialidad, pues la prcsencia o ausencia de ésta no solucionaría su inquietudl2l.

i\lgunos lren creído encontrxr, cor¡o señala GIORGIANNI, en la posibiliclacl del resrrcimicnto del drño un crrrerio individualizaclor de ia obligación, pero toda \-ez qlle ello es sólo una c()nsecuencia clel incumplimiento v clue los clebere s jurídicos también sc¡n resarcibles en determineclos casos, esta doctri na se ha dejado de laclo. (GIORGIANNI, op. crt. p. 31 v ss.). 109

Ysmael Núñez Sáenz

Al igual que en el caso de los alimentos se podrían mencionar otros tantos deberes jurídicos particulares fundamentados en las relaciones familiares que pueden adquirir contenido patrimonial. EI artículo 423 delC.C. al estable cer los deberes y derechos que genera el ejercicio de la patria potestad, es un buen ejemplo de ello. Este artículo alude al menos a tres supuestos de conductas a c ngo de los padres o de los hiios que innegablemente poseen contenido

patrimonial (independientemente del concepto que se tenga de patrimonialidad); es más, muchas veces el tipo de conductas mencionadas se generan a través de un contrato. Ellas son:

Artículo 423".- Son deberes ), dere chos de los

padre s que

ejercen la patna potestad:

Aprovechar los sen'icios de sus hijos (inciso 4') 2) Administrar los bienes de sus hijos (inciso 7o) 3) Usufructuar los bienes de sus hijos (inciso 8') 1)

Ahora bien,la existencia de deberes familiares con contenido patrimonial, se sustenta según GIORGI, en que en realidad los deberes jurídicos no carecen de patrimonialidad; muchos de

ellos son mixtos, es decir en parte pertenecen al estado de la a su patrimonio. Sin embargo, el rol que les tocaría jugar a estos elementos sería diferente. En los deberes jurídicos se buscaría crear una relación que recaiga sobre el estado de la persona, así el elemento patrimonial deviene secundario pero no es que esté ausente122.

persona, en parte

122 GIORGI,

op. cit. p.

3.

110

Prolegómenos de una Teoría Gene¡al de las Obligaciones

Como se aprecia en la medida que existan deberes jurídicos particulares con contenido patrimonial la diferencia entre estos y las obligacione s no tiene sentido, claro está, desde la perspectiva patrimonial.

iiD Existen prestaciones obligacionales sin contenido patrimonial A pesar de 1o establecido,lo que sería suficientep^r desvirtuar el criterio patrimonial de diferenciación entre deberes jurídicos y obligaciones, demostraremos aquí la falsedad de la segunda proposición "toda prestación obligacional, posee contenido patrimonial". Para comprobado, r'sin ánimo de ser simpListas, creemos que a r'cces

un ejemplo dice más que mil palabras.

Imaginemos: (A) es una mujer rmposibilitada de concebir por lo que de acuerdo con su e sposo (B) convienen con (C) (una joven físicamente apta panla concep ción) que é s ta " ced^" temporalmente su vientre a fLn de que los gametos de (A) y (B) se desarrollen sin rie sgo alguno y pueda asílapareja llegar a tener el ansiado hijo que de otra forma les sería negado.

En este ejemplo, la conducta principal de (C), es decir su prestación principal, consiste en "ce def" su vientre panla concepción de O'l), .l cual una vez nacido deberá ser entregado a sus padres

genéticos; además (C) se compromete subordinadamente a no realízar actn'idades reñidas con la salud v su actual e stado, porlo que tendrá que dejar de fumar, beber v practicar su hobbv (equitación) en tanto dure el embarazo,amén de asistir al médico periódicamente pare- "chequearse" (esto último de cuenta y costo de A y B). 111

Ysmael Núñez Sáenz

Dado que (C) pose e un alto espíritu altruista, no cobra por sus "servicios". F,n agradecimiento (A) y (B) t. comprometen a ponerle a (N! el nombre de uno de los padres de (C)12r. La pregunta cae for su propio peso ¿Qué conducta debida o prestación cle las mencionadas posee contenido patrimonial? La respuesta es sencilla, v categórica: ninguna. Podría discutirse suspicazmente el c^rácter obligatorio clc la relación furídica ejemplificada, ya aleqando que atenta contra la moral y/o buenas costumbres u otro argumento similar para concluir así, que si bien existen conductas diferencladas éstas no cabrían dentro del concepto de prestación al no e xistir vinculo jurídico por no merecer dichas conductas tutela jurídrca (iuridicidad), 1o que para efectos prácticos rmplica la imposibrlidad de tecurrir a los tribunales ante un eventual incumplimiento.

t23

Nuestro e jemplo no es absolutamente ficticio. De hecho en 1987 el Tribunal Supremo de NervJersey resolvió un caso Q-rov famoso en la jurisprudencia norteamericana) conocido como Babv N'[. En los hechos, el Sr. Stern convino con el Señor y la Sra. \\'hitehead para que previo pago de 10,000 dólates,1a Sra. W"hitehead se haga fertlü.zer artificialmente con esperma clel Sr. Stern. Producido el nacimiento, los \\¡hitehead renunciando a todo derecho presente v futuro sobre el niño @abr'. lvQ lo entregadan a los Stern. Lo que sucedió lue que la Sra. \\'hitehead se arrepintió, der-olvió los 10,000 clóla¡es I'se rehuso a entregar el niño. L,l caso llegó a los tribunales v luego de marchas v contramarchas, el tribunal suprcmo de Nerv JerseY otorgó la custodia del niño a los Stern haciendo respetar e1 convenio inicial entre las pafte

s.

Una crónica de este paradigr-rático caso le encontramos en SOTO I-AMADRID, Nliguel Angel Biogettílica,.fi liació4 de/itoEditorial Astrea, Buenos r\itcs, 1990, pp. 332 r'ss. 112

Prolegómenos de una Teoría Cenelal de las Oblig.rciones

Discutir el problema dcsde esta perspectiva es válido, pero debc obser\¡arse que , en todo caso, la solución pasa por un análisis de juridicidad, mas no de patrimonialidad, que es lo que nos interesar2a.

Lo que sí no se podría discutir, si el tema de la juridicidad se supera, es que estamos frente a una verdadera relación iutídica oL,ligatoria (en tanto se l-erifica entre A,B \¡ C una vinculación intersubjetiva concreta de cooperación) cuvas prestaciones no poseen contenido patrimonial .

Así por ejemplo, el deber de no haccr ruido o el deber dc no introducir animales al inmueble arrendado; el deber de I arrendador de asegurar en la pose sión al arrendatario; el deber de ejecutar los contratos de bue na fe; el debe r de información; el de colaboración; cl deber de lealtad..., etc. Y ello porque como I'a hemos visto en el capítulo primero, los deberes accesorios, secundarios, instrumentales, etc. que coadvu\¡an a la realización del deber principal en esencia no se diferencian de éste; aquellos sc constituyen tambtén como conductas concretas debidas de cooperactón, 1o que los incluye en el concepto de prestación. Son pues igualmente prestaciones aunque claro, instrumentales, accesorias, o como prefiera llamárselas; lo cierto, es que como prestaciones que son si bien

Asi

RUBIO

cree que lo

concliciones del

prinero que hal

que

de

cir es quc la ace ptación de las por cualquiera de los

acuerdo (cle n-iaternidrd sr,rbrogada)

maridos de las mujeres inr-olucradas,

o por todos ellos, no da fwerza

obligatoria a ninguna de sus cláusulas porque serían contrerias a normas de orden público. (énfasis nuestro). RUBIO CORREA, llarcial RErodtcción lttntana a.rislida,y Dereclto en Biblioteca de Detecho Conten-rporáneo Fondo Editorial. de la Pontificia Universidacl Católica del Peru, Lima, 199ó, p. 130. 113

Ysmael Núñez Sáenz

dentto de una relación obligatoria pueden ser instrumentales, en otra lo puede n ser principale s v e s entonce s cuando mejor se aprecia su carácte r extrapatrimonial pero ello no obsta a que dicho carácter pueda ser apreciado en su instrumentalidad o accesoriedad. Para finzltzar podríamos igualmente hacer un recuento en nuestro Código Civil de deberes de prestación sin contenido patrimonial. E,n tal sentido, es válida la estipulación por la que una persona se obliga a someterse a examen médrco (art. 11"); a contrario del artículo 1.2o,se de duce que es exigible el contrato que tenga por objeto Ia realtzactón de actos excepcionalmente peligrosos para la vida o la integridad física de una persona. siempre que corresponda a su actividad habitual v se adopten medidas de previsión v seguridad; a contrario del artículo 13o se observa que e s vinculante (obligatorio) la declaración de r-oluntad hecha en vida por la que una persona decide sobre su necropsia, incineración y I o sepultura para después de su muerte; a contrario del artlculo 27o se deduce también que es r'álido (vinculante) el conr.enio relativo al nombre de una persona para fines de interés social; asimismo es válido el negocio jurídico de apoderamiento parz- contraer matrimonio (att. 264); son válidas las disposiciones de carácter no patrimonial contenidas en el testamento, aunque el acto se limite a elias (art. 686) y dentro de aquellas disposiciones es válido el acto por el cual una persona dispone altruístamente de todo o parte de su cuerpo para que sea utilizado después de su muerte con fines de interés social o p^r^ la prolongación de la vida humana (art. 8o)125.

LOHMANN

\¡a un poco más lejos l'reclama vaüdez en las disposiciones testamentarias no patrimoniales que versen sobre temas relatir.os a la educación de los hijos e incluso cuestiones de orden religioso; esto último a tenor del art. 2224" del Código Cir.il Portugués (que cita \¡ traduce) el cual establece

r74

Prolegómenos de una Teoría General de las Obligaciones

Obviamente, la validez de estas conductas, expresamente declaradas por nuestro ordenamiento, implican su exigibilidad, de otro modo no serían vinculantes. La lista podría continuari2u, p.to es suficiente lo enunciado para confirmar lo que se quería demosttar,la existencia de obügaciones generadas por diversas fuentes, cuvas prestaciones carecen de contenido patrimonial.

5.3 La patrimoniaüdad como límite de la autonomía privada. Consideraciones dogmáticas Una reciente doctrina cuyo más lejano antecedente lo encontramos en GIORGIANNI12T reconoce en el requisito de la patrimonialidad, más que una garantía de resarcimiento del daño o un criterio diferenciador entÍe deberes jurídicos y obligaciones, un límite de la autonomía Privada. Así por ejemplo, ZACCARIA estima que con el requisito de la patrimonialidad, la norma no sólo indica un elemento p^r^ distinguir las obligaciones de otras "obligaciones iurídicas" que no son tales, sino que pone también un límite a la autonomía privada, impidiendo que pue dan ser interpre tadas como obligacione s) com-

portamientos que no revisten talcarácter12g.

que es válida la disposición a lavor del alma, cuando el testador designe los bienes que deben ser utiLizados para este fi" (...).La disposición a favor del alma consdrur-e un encargo que recae sobre el heredero o el legatario (op. cit.

p.4e).

1,26 Ver al respecto enumeración que

hace

127 GIORGIANNI, op. cit. p.40. 128 ZACCARIA, op. cit. pp. 905 r'ss. 115

LOHMANN op. cit. pp.

49 y ss.

Ysmael Núrlez Sáenz

Según esta doctrina, autonomía privada sería slnónimo dc "autonomia patrimonial". Así, solo podría recurrirse a la vía obiiqaclonal cuando la satisfaccirin de un interés jr-rrídicamente tutelable implique la reelizactón de Lrna prestación de carácter patrimonial. dice que no se podría "alquilar r.ientre s" o "vender órganos" por tratarse de conductas extrapatrimoniales en sí misPor ello

se

mas aún cuando el tntcrés existente detrás de ellas como ia supervir.encia o procreación, merezc^ juridicidad.

No obstante desde nuestro punto de vista, 1o anteriormentcr expuesto no alcanza como argumento para haccr dc la patrin-rr,nirliclad un requisito de la prestacrón en tílnto crccm()s que c( )nt'iguradx

como límite, sería en realidad r- contradictoriamente, un límite ilimitado, sin importar si conceptuamos ia patrimomalidad cn términos obfetivos o en términos subjeur-os. Nos explicamos. nuestro punto de vista es subje til'o e s decir si cre emos que son los particulares los llamados a dotar de contenido patrimonial ale prestación (de manera rcflefa) pactando una contraprestación dinerariao estableciendo una cláusula penal, el problema re side en que así, Si

Ias partes podrían dar carácter patrimorual, valor económico, comportamientos en si mismos considerados no patrimoniales.

a

Por ejemplo, alguien podría "comprar esclavos" si quisiese, r' someter la libertad de algunos indefinidamente , o tal x-ez serían los propios individuos quienes decrdan someter su libertad a cambio de bienestar económico o scgr-rridad (algo similar air-asallaje de la edad media); otros quizás estur-ieran dispr-restos a nesociar su "honor" con cie rta prensa amarilla; sin mencionar el caso dc ficción 116

Prolegómenos de una Teoría General de las Obligaciones

cinematográfica en el cual a Lrn suieto se le ofrece un año de -n'ida llena de luios con la condición de que al ltnaltzailo se lance a las profundidades de un volcán a manera de sacrificio. perfectamente posible comprobar en las calles de nuestra ciudad como ciertas "madres", alquilan sus pequeños hijos a mendigos (incluso menores de edad) a cambio dc una suma de dinero que el falso padre o falso hermano Pagan seguros de la mayor "lástima" que inspirarán con un ni.ño en brazos. N'Ias allá de la fantasía

e

s

De estos ejemplos se aprecia como en la medicla que las partcs puedan patrimonializar -subietivamente- cualquler conducta, podrían obligafse e cualquier cosa, con lo que el límite nunca funcic-rnaría como tal. Por ello, como I'imos antcriormente, la doctrina tiende a abandonar los criterios patrimoniales subje tivos,los que en todo caso utilizapara de tcrmtnar el contenido patrimonial de la obligación mas no el de la prestación. En e ste orden de ideas, la prestación aPunta a ser un concepto obietivamente valorable va a través del criterio social dc lo útil, del valor de mercado, de la negociabilidad abstracta u otros similares. el hecho de que se logre dar obietivamente un contenido patrimonial a la prestación, en nada soluciona el proble ma va que no hace de la patnmonialidad un meior y más certero límite de la autonomía privada, Pues en la medida que el tema del

No obstante,

contenido patrimonial de la prestación sea siempre un problema abstracto que responda a la aprecración generalizada sobre qué bienes poseen la cualidad de scr susceptibles de intercambio económico,t2e será finalmente ia sociedad quien decida qué es lo

r29

Como lo señala puntr-ralmente

FERNÁNDEZ CF.IJZ, op. cit. p. 52. 177

Ysmael Núñez Sáenz

negociable en función a la satisfacción de sus necesidades, encontrándose en ello precisamente el inconveniente: referirse al criterio social de lo útil u otro criterio análogo puede resultar inmanejable. Es lógico pensar que el último intérprete de lo que es úul para

la sociedad, de lo que es abstractamente negociable, de lo que es susceptible de intercambio económico, sea elju.ez o ellegislador; empero, el cómo abstraer estos criterios e s realmente el problema, por dos razones cuando menos.

La primera

es que en nuestro país, los operadores del

Dere-

cho tenemos una concepción jurídica de las relaciones sociales marcada por el Derecho occidental moderno; y esta óptica no alcanza p^r^ enrr.^tcar dentro de nuestro modelo de sociedad, la pluriculturalidad existente. Esta pluralidad cultural determina que no podamos hablar de un solo criterio social de lo útil, de lo negociable, de lo objetivamen-

te patrimonial. BULI-ARD nos advierte en ese sentrdo que el sistema jurídico patrimonial no

e

s

tal y que podemos encontrar una

infinidad de ellos, muchos de los cuales se combinan dentro de una misma sociedad pues no existe una sola lógica ni todos nos guiamos por una sola racionalidadl30. La segunda es que en definitiva el tema de la patrimonialidad e s ciertamente económico, por lo que tendría que ser definido más que por el Derecho, por el mercado.

130 BULI-ARD,

op. cit. p. 3ó3. 118

Prolegómenos de una Teoría General de las Obligaciones

Como vemos,la patrimonialidad como límite de la autonomía "signo negati"'o" eliminando del campo de privada ^p^receú^con actuación obligacional, conductas no patrimoniales, trabando por consiguiente la cooperación social. Como sabemos el canal por excelencia de cooperación que los suietos tienen en el orden furídico es la obligación. ¿Por qué entonces no permitir, en tal dirección, a los suietos satisfacer sus intereses a través de conductas (prestaciones) no patrimonrales, enmarcables dentro del ámbito obligacional, si éstos

merecen iuridicidad? ¿Por qué no amparar a la mujer que requiere de un vientre ajeno por estar ella imposibilitada de concebir y así mismo al paciente que necesita comprar un órgano al no existir "donantes"?

cooperación social sino que además se reducen las posibilidades que tiene nuestro ordenamiento jurídico de incorporar a su tutela, relaciones sociales de una pluralidad cultural que no responde precisamente a nuestra racionalidad patrimoniall3l. Y no sólo

se traba la

Por lo expuesto, creemos que la patrimonialidad como límite a la autonomía privada no sólo es indeterminado, sino además

perjudicial.

Una muestra de este trascendental desfase se puede visualizar con claridad en el trabajo del DELGADO FLORES, Ronald Enrique Propietaios de st desÍino. Las deretho-r

de

propiedad ett /as comanidades campesinas de /a siena en Revista

DERECHO Fondo Edito¡ial Lima, 1995, N" 49.

de la Pontihcia Universidad Católtca del Perú,

I19

Ysmael Núñez Sáenz

Al final, debemos de aclarar que coincidimos por nucstras r^zoncs, con la doctrina que reconoce como únicos límitcs de la ¿utonomía privacla, aquellos que se encuentren vinculados al merecimiento de tutela dcl interés perseguido, e s de cir, la jr-rridicidad132.

5.4 Conclusión Preliminar De todo 1o expuesto hasta aquí, creemos que se puede extraer una importante conclusión: lapatrimonialidad no está justificada como requisito de la prestación ni por consiguiente como elemento de la estructura obligacional, va que realmentc no cumple ninguna dc las funciones que la doctrina le ha r.enido asignando.

La patnmomalidad no funciona como garanLa de resarcimiento del daño, pues como se demostró, el valor patrimonral del resarcimiento es independiente del contenido patrimonial de la prestación, éste último puede estar ausente y aún así el incumplimiento puede ser resarcido; ala inversa bien podría existir una obligación cuya prestación posea contenido patrimonial v quedar insatisfecha frente al incumplimiento. De igual forma, la pretendida diferenciación entre deberes jurídicos (sobre todo a propósito de los deberes familiares) y la obligación que se busca establecer sobre la base de la patrimonialidad como criterio diferenciador, es inviable. No sólo porque el

132 En tal sentido puede examlnarse ia toma cit., p. 81. 120

de

postura de BIANCA, op.

Prolegómenos de una Teoría General de las Oblig.rciones

contenido patrimonlal no es algo exclusivo de las obligaciones, en tanto los derechos reales también lo presentan; sino sobre todo porque tan factible e s la exi.stencia de deberes jr-rrídicos particulare s con contenido patrimonial como la existencia de debcres de prestación sin acluéI. La patrimonialidad es pues una característica presente tanto en deberes jurídicos particulares como en las obligaciones, por lo que pre tende r dife renciados

a

partir de un eleme nto común

es una tare a

"lógicamente" imposible. Finalmente, la novedosa función que la doctrina asigna a la patrimonialidad como límite de la autonomía prir.'ada más que un argumento (pr-res generalmente sólo se enuncia y no sc ]ustifica) parece ser un último intcnto por conser\¡ar Ltn dogma que va tenía una muerrc anunciada desde las tesis de IHERING. No obstante hemos dado nuestras razones para dudar incluso, de esta función.

Como se ha observado, dada la indeterminación v plurisigruficación del concepto de patrimonialidad (lo cual es consecuencia de querer de finir e n términos jurídicos un concepto económico), es prácticamente inútil proponerlo como límite de la autonomía privada, pues en tanto fmite nunca funcionaría como tal, es más, lejos de ordenat la convir-encia en sociedad (que es 1o pretendido) tcrminaría obstaculizando la cooperación social,lo cual es un mal mayor. La medicrna mataúa al enfe rmo.

En resumen, si la patrimonialidad nocumple ninguna de las funciones asignadas ¿tiene algún sentido sesuirla proponiendo como requisito de la prestación? Parece que no.

121

Ysmael Núñez Sáenz

Hasta que la construcción doctrinal cimentada sobre nue stras necesidades sociales atribuva a la patrimonialidad una función que

iustifique su necesaria incorporación como requisito de la prestación, cualquier intento por anexarla a ésta, será paradójico.

Por ello, 1o sensato parece ser no anteponer barreras a la cooperación social y promover un mundo -jurídico al menos- sin la necesaria presencia de la patrimonialidad en la estructura obliga-

cional, más aun cuando nuestro ordenamiento -como se ha visto1o permite.

6.

Consecuencias de un concepto de obligación más allá de la pauimonialidad de la prestación

Si quisiésemos hacer un re cuento de las conclusiones preliminares hasta aquí arrlbadas, en suma podría reaftmarse que la obligación no requiere de la patrimonialidad de la prestación para existir como tal.

No obstante la frase de IHERING

citada al comienzo, despertó nuestra curiosidad y ha llevado nuestro trabajo un poco más allá de lo previsto en aras de alcanzar el fin último, que justifique y materialice lo que a nivel teórico hemos venido desarrollando: la posibilidad de avizorar sus consecuencias prácticas. Con e sta intención, traernos a re flexión, dos temas va abordados que paradójicamente han venido actuando como tópicos en el desarrollo de la teoría patrimonialista. Ellos son: los Límites dc la autonomía privada r.la diferencia entre deberes jurídicos v obligacione s; l. los hemos re scatado, pues estamos seguros que en ellos se rsn-rrfi'I-lrcons'ecuencia más importantes de ver 1a obligación más r22

Prolegómenos de una Teoría General de las Obligaciones

allá de su contenido patrimonial, lo que en otros términos, consti-

tuve una ampliación del espectro obligacional.

Así, lejos de hacer de nuestra tesis un círculo cerrado de razonamiento, pretendemos darle solución de continuidad para saber que aportamos algo más que un razoflat:rrtento determinado. Por ello mismo no debe interpretarse lo que aquí se presenta a mane'ra de conclusión, como muestra de un pensamiento acabado,

pues sólo son algunas de las posibles consecuencias de éste, una propuesta de análisis, unos prolegómenos como hemos titulado a

nuestro apofte.

6.1, Cooperación, juridicidad y autonomía privada La primera conse cue ncia importante de conceptuar la obligacrón más ailá del contenido patrimonial de su objeto es lograr que la patrimonialidad desaparezca como límite de la autonomía privada l- ello en modo aiguno puede llevarnos a pensar que ésta devenga

en un concepto ilimitado e irreconocible para efectos prácticos.

En primer lugar porque el concepto de autonomía prlada implica de por sí, una alternativa de un concepto intrínsecamente distinto cual es el de autonomía de la voluntadl33.

133 El concepto

de autonomía de la voluntad es aceso uno de los ma1'ores iogros,

en ei ámbito jurídico, de la filosofía individuaLista que dominó el final de siglo

XVIII

v siglo

XIX. El concepto pretendía

elevar ia voluntad de

1os

particulares

principio fundacional de la est¡uctura socio-jurídica. La voluntad debía ser reconocida por el Derecl-ro como omnipotente, elia por sí sola debía ser suficiente para logJrar cualquier electo jurídico o práctico que quisiese. a

"laissez-faire" decían 1os lranceses. La idea del poder absoluto de la libertad era co\.unturalmente comprensible, era una manifiesta oposición al poder 123

Ysmael Núñez Sáenz

Como sabemos cierto sector doctrinai señala que la autonomía privada no es otra cosa que la autonomía de la voluntad sometida aparámetros dictados en función del interés sociallr'1.

absoluto dei régimen de los l-uises. Sin embargo la en el Sigkr XX con el advenimiento de regímenes nacionalistas v socialistas en los cuaies el Estedcr sería el eje social, la voluntad de los particulare s, todopoderosl, sufrió sus más serias restricciones cuanclo no su anulación, eran ahora los particulales quienes reconocían su l'oiuntad en lo que el Ilstado dictaminese v no a ll inversa. Para tener una referencia acerctt clel clcsarrollo del concepto c1e autonomía de la','oluntad y su transformaciírn en el concepto clc autononía privada, a través de las teorías preceptives v normativas, lo que en el lr¡nclo constituye una aproximación ai propio concePto de negocio iuríclico; ver el reformulado trabajo de PAI-ACIOS MARTINEZ, Eric '1/u/ilz.f dprlllt(.r dagtnáÍicos sabre el conceplo de ntgociojridico tnserto en Ia scrie de aportes titulados como Contibuiótt ¿ la teaia fu/ negocic, jridtroJurista Editores, Lir.na,2l)i12. Por otro lado hov en día va no e stamos en ninguno de los extremos pre citados no es el Estado quien invariablemente se sustituve en nucstras decisiones e intensiones, txmpoco somos nosotros quienes podamos querer v l'racer virtualmente cualquier cosa; por ello va nr¡ hablamos mas de autonomía de la voluntad, sino autonornia privada, concepto en que se coniuga el interés particulat v el interés social, 1o que en cierta meclidl se refleja en e I concepto de causa concreta, concepto desa¡roilaclo por la mas moderna doctrina de orden preeminentemente normrtivista, con la que compartimos algunos matices de apreciación pero no de contenido de las conclusiones

i3'1

a las

que llega

en la consideración del negocio como norma de derecho obietivo. En este orden de ideas STIGLITZ sostiene clue la autonomía privada es una expresión del poder de los particulare s (autonomía de la voluntad) dentro de

los límites establecidos por ei ordenamiento legai (STIGLITZ, Ruben Attonortía de la uo/mtadl,ret,isión de/ canfrala Ediciones De Palma Buenos Aires, 1991, p. 15). No obstante esta situación fue temPrana v premonitoflxmente adr.ertida por ROUSSEAU para cluien había que diferenciar entre la libertacl natural, que no tiene otros Límites que las luerzas del individuo, de la libertad civil, que está limitada por la libertad en general concernicnte al interés común ROUSSEAU, Juan Jacobo El conlrata socia/, obra citada por ALTERINI, Anlbal ¡lti/ia La aatonamía de la mhntad en elcrtnlraÍo nademo Al¡eledo - Perrot, r24

Prolegómenos de una Teoría General de las Oblig.rciones

En segundo lugar porclue esos parámetros son dil-ersos v vienen

de sde hace

tiempo definidos en la doctrina, así por eiemplo,

la noción cle orden público y buenas costumbres' riorma imperativa, causa del negocio' etc.; todos estos conceptos han nido cumpliendo hasta hor,los flnes que Para la patrimonialidad se reclama. La alrtonomía privada, no corre en nuestros días, el peligro de presentat una disfunción iurídica o social originada en su indefimción Pues nos encontramos frente a un concepto perfecta-

ve

mente operativo135.

Lo realmentc peligroso, sería imponer a la conducta dc los pafticulafes r-rn parámetro o límite económico más allá del cual éstos no puedan cooperer r-/o relacionarse entre sí.

Ello sería someter el interés (patrimonial o no) de los sujetos, a conductas con contenido patrimonial que los materialicen, restándole s con ello capacrdad de actuación y coopcración; e implicap. 16. Tal vez por ello, alguna doctrina vea en la autonomía de ia voluntacl más que un problema de Libertad, un problema de límites. "El dogma de I4 atttonomía de Ia aolttntad puede proclamarse y repetirse a condición de qtte se subraye qwe prácticamente es hoy,como I o fwe ay er y Io s er á m añ an a' un pr oble m a de me di d a" (BALLESTERO, N.[artín v COSTEA, Luis I ¿ maniJiesta inlettción de ab/tgantl, el derecl¡o ntuuo s f e \Iadrid, 1963, p. 35). 135 No obstante cierto es que en la medida que los límites intrínsecos de la Buenos r\ires, 1989,

autonomía privada se constituyen como estándares jr-rrídicos, es

clecir

conceptos r-ariables, podría cuestionarse la precisión de éstos v así la definición c1e aquella. Ello es aceptable, pero xun así creemos que el concepto de autonomía privada es "definible" si bien no clefinitir-o; aceptamos cierto gtado de indefiniclón del concepto propio cle una ciencia social como lo es el Dere cl-ro. \' tal vez por eilo tembién la patrirnonirlidrd debe ser rechazada pue s sería un eiemento multiplic:rdor del grado de indefinición del conceptcr en análisis. 125

Ysmael Núñez Sáenz

ría constreñrr a las partes a actuar bajo una racionalidad

patrimonial

que de pronto no comparten o quizás no necesitan asumir.

Más allá de la patrimonialidad, la gran beneflciada es la cooperación social y la autonomía privada. Por ello, para nosotros, lo importante no es si la prestación posee o no contenido patdmonial,lo importante está detrás; iustamente en el interés v el merecimiento de tutela jurídica que éste requiere por parte del ordenamiento para ser vinculante, así el límite último de la autonomía privada 1o constituve la

juridicidad.

La juridicidadvalahabíamos conceptuado en general como la protección que el Derecho brinda a los intereses de los sujetos, siendo así que cuando la valoración de un sujeto (interés) merece

protección por parte del ordenamiento se deduce una r.aloración positiva de juridicidad. En este esfuerzo, la noción de iuridicidad incorpora los límites implícitos de la autonomía privada y revela la irnportancia del interés para el Dcrecho, elemento realmente central en una concepción de autonomía privada (y de obligación en general) más alIá de la patrimonialidadl36.

136

a)

b)

Entrando en detailes encontramos en la juridicidad, tres elementos necesarios para su configuración, a saber: La intención manifestada de someterse a la protección del Derecho (el-lo a veces viene sustituido por un mandato imperatrvo (egal) de sometimiento, como sucede en la responsabilidad civil extracontractual); No violar los límites de garantía l convir.encia social señalados por el orden social (moral objetiva, buenas costumbres, orden público, normas imperativas, etc.);

c)

1,-

Responder a un interés social o particular. 126

Prolegómenos de una Teoría General de las Oblig.rciones

Así, será la juridicidad v no la patrimomalidad, la que nos permita c^nalizar nuestros intereses por las diferentes vías que brinda elDerecho, por excelencia la obligacional. Podremos pues, contratar para comprar una casa; disponer testxmentariamente de ciertos ótganos de nuestro cuerpo; crear una fundación en beneficio de los niños de la calle; etc. pero no podremos o mejor dicho, el Derecho no amparará 1'en ciertos casos reprimirá (negando así el acceso a los medios de defensa que aquél brinda), realtzar por ejemplo, un contrato de suministro de droga; disponer a título oneroso de órganos y tejidos de nuestro cuerpo; o crear una fundación para asegurar el sostenimiento dc mi mascota137. Claro está que sre mpre podría discutirse sobre sí el rnterés del sujeto debe ser socialmente reler-ante para merecer tutela jurídica, pero ello es una discusión que aquí puede superarse, pues lo único que prete ndemos demostrxr es que la autonomía prir-ada, rrrás allá dclconccpto de prtrimonialidad. cambia su eje de rotación, el cual se tr¡s1.rd.-i desde el conte nido patrimonial de la prestación al interés de las parres':'.

137

138

Ciertamente, esto último, en nuestro ordenamiento no sería viabie, no merecería juridicidad pues el interés que debe perseguir toda fundación, debe trascender el particular en beneficio del interés social (Art. 99' C.C.); la fundación es una organización no lucrativa instiruida mediante la efectación de uno o más bienes para la realización de objetivos de carácter religioso, asistencial o cuitural u otros de interés social. (remarcado nuestro) E,sta afi¡mación en reaLided no es nada nuer.a, es precisamente lo que IHERING advirtió hace lr más de un sislo v es lo que en el sielo pasado, con inrportantes mrtrces 4racrendo rele¡encia a la teo¡ía del rnterés típico) DroFuso Emil-o BETTL En este orden de ideas para nosotros está claro que cu.rlou:er turu¡.r discusión sobre el alcence de la autonomía privada debe c.ntr:rrse en el tema del interés o en el de la causa, atendlendo al marco teórico que se n'ranele sobre el partrcular. 127

Ysmael Núñez Sáenz

Lln conclusión, la autonomía privada sin su pretendido límite patrimonial potencralizela capacidad de cooperacrón de las partes, ),'amplía cl espectro obligacronal. Se abre pue s,la gran puerta de la tutela jurídica a una ciiversidad de intereses, de siempre y de ho\,, vg. la procreacrón y /o prolongación de la vrda humana, más allá de si su materi alización se logra a tra\¡és de una conducra, con contenido patrimonial o sin é1. F'inalmente, si negamos la patrimonialidad como fmrte de la autonomía privada debemos prepararnos para una realidad -más

próxima que lejana- en la cual del Derecho (instruncnto social) decida definitivamente rmparxr, por cjcmplo: la patcrnidad o maternidad senética sobre la lceal o biolósica; los negocios jr-rrídrcos sobre órganos r- tcjidos; los contratos -en p¡rriculitr- ::n contenido patrimonial alguno. etc.. sin tcnror flr Clcrtr¡ .t 1r-rs excesos, pues ellos r-ienen r sequirán siendo de trnidos en tunción a criterios pre exrstentes.

6.2 Los deberes jurídicos particulares y la ampliación del espectro obligacional

Otra consecuencia importante de conceptuar Ia oblgación más allá de la patrimonialidad es poder descubrida en su estadcr natural, como deber jurídico particular e identificarla con ó1.

La doctrina patrimonialista (pensando sobre todo en los deberes familiare s) se preocupó demasiado en trarar de diicrcnci¿r

los deberes iurídicos particulares de las obligacione s; mcjor dicho de individualizar éstas dentro de aquellos. Desde nuestro punto de

vista, se pretendió crear soluciones donde en reaiidad no exrstían problemas. Nos exphcamos. r28

Prolegómenos de una Teoría General de las Obligaciones

Al parecer desde la teorización del deber iurídico, (que como sabemos es muy posterior

a

la de la obligación), existió la necesidad

académica y aparentemente práctica de deslindar ambos conce ptos pues de no llegarse a establecer la distinción, corríamos el riesgo -

argumentaba- de confundir ambas categorías y terminar sometiendo a los efectos obligacionales instituciones propias, del derecho de familia por ejemplo,lo cual sonaba vparecer seguir sonando aherc1ía jurídica. se

Había pues que diferenciar una instituci.ón encaminada eminentemente a lograr objetivos pattimoniales (la obligación) de aquellos debere s jurídicos particulares llamados a fines más nobles, y el criterio rnevitable de diferenciación tenía que ser la patrimo-

nialidad. Cono quie rr qu- s-n e ste crlterio. r'aquí ha sido negado como tal. h tionter: te ónca e n¡re debe re s r obllgaciones se de sl'anece y se de sr-anece r¿mbrén .debería hacerlo en todo caso) esa forma cuadriculada de r-er el Derecho, como una suma de compartimentos e stancos e incomunicados, a nosotros no nos parece conceptuar los deberes familiares (y otros deberes particulares) cómo sinónimo de obligaciones, pues ambos conceptos poseen una identidad previa con la noción de relación su vez los

jurídica,la cual

a

unifica.

Como se estableció en el capítulo primero, toda telación jurídica implica una vinculación intersubjetiva concreta de cooperación y esta nota precisame nte está presente en los deberes jurídicos particulares como categoría, llámense familiares u obligacionales.

129

Ysmael Núñez Sáenz

La doctrina, sobre todo la patrimonialista, ya había advertido esta sinonimia aunque creía que se trataba de una mera confusión, propia de toda relación entre género y espe cie; recordemos sino las palabras de IIAYAR quien sentenciaba "toda obligación contiene un deber iurídico, pero no todos los deberes jurídicos son obligaciones"l3e.

definitiva,lo que existe entre deberes particulares y obligaciones es algo más que una simple o aparente confusión, se trata en verdad de una relación de identidad. En lógica formal podría traducirse en el siguiente esquema: Para nosotros en

SI: DJP = RJ ^ O = RJ

->

DJP = O

donde:

DJP : Deberes jurídrcos pariculares RJ : Reiación jurídica O: Obligaciones

La obligación entendida como un deber jurídico particular especial (parimonial dicen muchos) dentro de la categoría general de deber furídico, responde al siguiente esquema:

13e WAYAR

op. cit. p. 30 130

Prolegómenos de una Teoría General de las Obligaciones

Nosotros proponemos un esquema distinto: DJG

DJP u obligaciones

Visto así el Derecho, no habría entonces por qué preocuparse de diferenciar dos conceptos (deberes iurídicos particulares y obligaciones) que finalmente se identifican' Desde este modelo se puede explicar perfectamente la naturaleza de los deberes familiares, las obhgaciones generadas en derechos pe rsonalísimos,las obligacione s propterrem, las "obligaciones" naturales, etc. se abre así una nueva perspectiva de análisis, y se

amplía aún más el espectro obligacional.

No obstante, si bien es cierto, que deberes particulares y obligaciones en esencia son un mismo concepto, no podemos deiar de reconocef que dentro de esa c tegoríaexisten diferencias entre ciertos deberes y obligaciones ya por la función social que desempeñan ya por su fuente. Por ello nos pare ce rescatable el e sfuerzo de alguna docffina que partiendo de identificar todo deber iurídico particular al concepto de obligación ha propuesto una diferenciación interesante entre obligaciones institucionales y obligaciones específicas.

Como señala DE LOS MOZOS las primeras existen entre personas que se hallan e n una situación determinada respecto de un 131

Ysmael Núñez Sáenz

coniunto de relaciones iurídicas que se dan dentro de un determinado marco institucional vg. las obligaciones familiares. Las obligaciones específicas en cambio son las propiamente constituidas del derecho de obligaciones, caracterizadas por ser relaciones engendradas por hechos o por actos aislados, dependiente s de la libre voluntad de las parte s o de una atribución especial de re sponsabilidad por parte del propio ordenamiento v cuya frnalidad se definitivamente cuando el obligado o deudor eiecuta la ^got^ prestación debidalao, Las observaciones de esta doctrina son -n'álidas, reconocemos

las diferencias; sin embargo, más allá de comparti.r esta tcoría podemos intuir, de las diferencias enunciadas, la existcncia dentro de la categoría obligacional un régimen general r. diversos regímenes particulares o especialesla', 1'n pot su fuente (vg. obligacione s testamentarias, legales, jurisücctonales, etc) \'a por su función social (vg. obligaciones familiares, prapter reru, etc) así el esquema flnal sería:

r40 DE LOS MOZOS,

op. cit. pp. 982-983. el régimen general de obligaciones vendría clado desde nuestro punto de vista pot el Libro VI del Código Cir.'il, pero esí misnc, por todas aquellas relaciones obligatorias a las que pueda apLicárseles ¿¡l integrun Ios efectos obli¡¡aciones; estas serían las originadas en los contratos,

141 En nuestro ordenamiento,

132

Prolegómenos de una Teoría General de las Obligaciones

De e sta forma de ver el derecho v ordenar el lenguaie jurídico se desprende por su propio peso una relación de supletoriedad entre ambos regímene s; se desprende la posibilidad de aplicar a los diversos regímenes especiales las notmas para el cumphmiento e incumplimiento del régimen general. Obviamente, con ello no pretendemos desnaturalizar las obligaciones familiares ni otras de régimen especial, ciertamente su cumplimiento o incumplimiento no requerirá siempre de lo previsto para el régimen general al set supuestos especiales, incluso con sanciones particulares'

La relación de supletoriedad existcnte presupone que

su

aplicación debe hacerse con el crtterio de pertinencia, es decir, respetando la naturaleza jurídica de las instituciones pues de lo contrario se llegaría a excesos, quizás hasta exigir la eiecución por tercero (a) del débito convugal. Por ello, en adelante todo esfuerzo dc la doctrina (el nuestro está comprometido) debe orientatse más que a la búsqueda del criterio que diferencie las obligaciones dentro de los deberes jurídicos parttculares, a encontrar uno que logre la aplicación correcta del régimen general de obligaciones a cualquier régimen espe cial.

Lima, 30 de diciembre de 2003

la promesa unilateral,la gestión de negocios,la re sponsabilidad extracontrxctual v el enriquecimiento sin causa, es decir las originadas por lo que el código

denomina "fuentes de las obügaciones" que e n realidad, serían consideradas como "fuentes de las obligaciones clel régimen generai" pues es evidente que el testamento, matrimonio e incluso una sentencia puede ser "fuente de obligaciones" lo que sucede es que éstas pertenecerían a un régimen especial aún no advertido pero serían obLigaciones ai fin y al cabo. 133

EL INCUMPLIMIENTO DE I-AS OBLIGACIONES Eric Palacios Marttnez

Dedico este trabEo a

ni qaeridol

esperado

Jean-Lac

INDICE,. SUMARIO I.

NOCIONES INTRODUCTORIAS

:

Acercamiento preliminar ala teoría general de las obligaciones. La protección del interés del acreedor en el derecho de obligaciones, El deber de cooperación debido en interés ajeno. La buena fe en el cumplimiento de las obligaciones. Las patologías en la cooperación del deudor: el sistema de seguridad 1' la responsabilidad como fases de eventual desenvoh'imiento de la relación

obligatoria.

1,41,

II. EL INCUMPLIMIENTO: 1.- Cuestiones generales: Conceptuación. La hipótesis de no - prestación como centro de construcción de las anomalías en el desenvolvimiento de la relación obligator.a. La importancia del interés del acreedor. 2.- Categorías. La disciplina del incumplimiento. Su conexión con las "regias" del cumpümiento. 3.- El incumplimiento como premisa factual del fenómeno de la responsabilidad del deudor. 4.-La teoría alemana de las "interrupciones" de la prestación. 167

r39

Eric Palacios Martínez

III. I.A DILIGENCIA Y LA IMPOSIBILIDAD EN EL CUMPLIMIENTO DE I-AS OBLIGACIONES La actuación de la diligencia en el cumplimiento de las obligaciones. Las obligaciones de actividad y de resultado. 2.-La imposibilidad en general. Imposibilidad originaria y sobrevenida. 3.- El problema de aplicación en el Código Civil Peruano. Los artículos 1.314" y 131.6" en el marco teórico esbozado. Necesidad de reformulación.4.- Distinción de la imposibilidad sobrevenida de la prestación de oras hipótesis similares de posible afectación de la relación obligatoria. Problemas peculiares en la construcción de una noción general de imposibilidad sobrevenida. 1..-

140

183

I.- NOCIONES INTRODUCTORIAS.

Acercamiento preliminar

a la teoría generai de ias obLigaciones. La protección del interés del ecreedor en el derecho cle obligacioner^. El clebe¡ cle cooperación debido en interés a]eno. [-a buena le en cl cumplimiento de las obLigaciones. Las patologías en la cooperación clel deudor: el sistema de seguridad v la responsabilidad como fases de eventual desenvolvimiento de la rela-

cion obUgrt,,'rir.

En una visión bastante amplia clel derecho de obligaciones, pero no por ello menos aceptable, pues nos ofrece una ide,.r aproximativa, éste puede ser defrnido como aquella parte del estudio del derecho p.rivado (patrimonial) que regula el nacimiento, vrcisitudes y los modos de extinción de las relaciones, situaciones,

derechos y deberes que vinculan a las partes conectadas por la denominada relación obligatoria, es decir a \a pane acreedora (activa) y la parte deudora (pasi-,'a). Es en esta materia donde han confluido me ior las dos orientaciones fundamentales de los que se dedican a la construcción r,- desarrollo de la ciencia del derecho: la creación de esquemas racionales generales capaces de remontarse al trempo y la sensibilidad a la realidad económica ). social, ambos puntos de partida reconocidos en forma unánime por los estudios más coherentes sobre la temática particular. 741

Eric Palacios Martínez

Es por ello que negocio jurídico,v obligación, como conceptos dogmáticos, son el centro del desarrollo de la escuela alemana del siglo XIX (nos referimos a la escuela pandectiste principalmente) v constituyen todavía, a pesar dcl tiempo, el centro de análisis de las mutaciones sociales v jurídicas de la sociedad contemporánea. Ello tiene como justificación la evolución sufrida por los hechos (fuentes) que más frecuentemente, pero que no son los únicos, dan vida a la relación obligatoria: los contratos y los eventos que provocan daños resarcibles fuera o dentro del marco de una vinculación previa entre suietos que representan sendas esferas de intereses (responsabilidad contractuel v aquiliana).

Otro factor de preponderancia en el marco de desarrollo teórico en el derecho de las obhgaciones, es la conccptuactón del crédito como fuente de riqueza. Y es que el derecho de crédito ha dejado de configurarse estrictamente desde un alcance estát1co, a pesar de que se le continúa considerando como un elemento del patrimonio activo, para ser enfocado desde un punto de vista dinámico, es decir como un bien negoriable, por 1o que no es errado advertir que la importancia del crédito en la teoúa jurídica, y también económica, se ve confrrmada en la realidad por el fenómeno de su abstracción e independizactón con respecto ala relación sustantiva, negocial o legal, que le habría dado origen (piénsese enlos denominados negocios abstractos: letra de cambio, pagaré, etc).

Vinculado a lo anterior, tene mos que la propia ide a tradicional, que lamentablemente aún es predominante en nuestro medio, consistente en la identificación de la obligación sólo como un vinculo jutídico al que se encontraría sometido el deudor, se ha superado, al margen de la necesidad de que ésta sea considerada como una relación compleja, teniendo presente la realidad de la 1.42

Nociones introductorias

aludida circulación del crédito,lo que en el fondo impüca que éste sea califrcado como un bien incorporado al patrimonio que puede ser objeto de valoración y dsspl.zamiento.

E,n tal sentido, debemos también dejar de lado otra idea tradicional: aquella que persigue distinguir entre las relaciones del acreedor y deudor, dentro de la relación obligatoria, y las existentes durante el momento de formación de las fuentes que les dan origen (negocios, y demás hechos generadores de responsabilidad civil). Desde nuestro punto de vista re sulta obvio que las situaciones que configuran la relación obligatotia no pueden e star escindidas de los puntos de autoregulación en que consiste el contenido del negocio iurídico. Y ello porque el e studio de la relación obligatoria tiene que partir de entender a la misma como un efecto del negocio o de la norma (obligaciones ex - lege de las que no tratamos en el derecho privado), por lo que la estructura obligacional (negocial) no puede sino ser solamente un reflejo de la estructura del negocio que le ha dado sustento. La importancia de distingui.r, en el plano de regulación, el negocto y sus efectos, entre ellos las obligaciones, ha sido ya advertida por la mefor docttina que se ha dado cuenta de la necesidad de reconocer que el conttato (así en general el negocio) solamente se identiflca con el efecto fundamental que hemos mencionado, consistente, según una descripción sumaria, en la situación jurídica correspondiente a la relevancia de la autorregulación de los intereses particulares o, dicho eri términos prácticos, en el vínculo que se establece entfe las partes en torno a la observancia del contrato (y en el correlativo deber de ejecución)1.

SCOGNAMIGLIO, Renato Teoria genera/ de/ contrato traducción

del italiano Fernando Hinestrosa, editado por la Unir-ersidad Externado de Colombia, Bogotá, 1961,p.251. de

I

+.)

Eric Palacios Martínez

Una de las consecuencias, por ejemplo, de llevar a sus extremos lógicos ésta premisa es la afirmación de la inconveniencia de plantear en términos similares el problema de la estructura del negocio frente a la estructura de la obligación2. Queda por decir que los elementos "caracterizantes" de la relación obligatoria son la prestación (comportamiento activo u omisivo de connotación patrimonial3 al que se encuentra obligado

En esta "impropiedad" conceptual incurren sobretodo los autore s españoles cuando se detienen a examinar los "suietos" o el "objeto de la "relación" obligatotia. En tal sentido r-er CRISTOBAL MONTES, I4 estruúara.1' los sujetos de la obltgación Editorial Tecnos, \Iadricl, 1990, pp. 1 I'ss; DIEZ PICAZO, Luis Ftndanenlo: de/ derecho riLil pat'ritttottial Editorial Tecnos, N{adrid, 1986, vol. I, pp. 408 ss. v'l'16 v ss. LETE DEL RIO,José l\fanuel Derecho de obligadonesEürortal Tecnos, Nfadrid, 1991, vol. I, pp.25 r'ss; RUIZ

SERRAMALERA, fucardo

Derecha de oLt/igaciones

l,'ts

ob/igaciones en general

Publicaciones de la Unir-ersidad Complutense de lladrid, trIadrid, 1991, pp. 23 v ss; entre otros. Sobre ia necesaria patrimonialidad de la pre stación se discute actualmente en

ia doctrina. En tai dirección se ha sostenido que ei término contrato, casi siempre vincuiado legalmente a una realidad patrimonial, no guarda correlación con la estructura intrínseca del acto vinculatorio que tal concepto representa. Así BARBERO en su imponente obra Sistema de Derecha Primdo se pregunta "Pero. ¿será igualmente cierto que dicha definición (tefiriéndose al concepto de contrato en el Código Ci,,'il Italiano), además de un valor clesificatorio innegable, tiene también un inderogable valor estrucfural?' Por nuestra parte, respondemos que no. Y, en efecto, basta con que al Att. 1,321'" (equivalente a|L357" C.C.Peruano) se le quite la última palabra, Para tener un instituto estructuralmente idéntico ("acuerdo de dos o más partes para constituir, reguiar o extinguir una rellción iurídica"), pero dotado de malor ampLitud o capacidad comprensiva". Para nosotros, la palabra patrimonial no sin'e más que para reducir la capacrdad o amplitud del fenómeno; es decir, expresa un r.alor clasificatorio en orden al contenido de ia relación, o mejor dicho del hecho que le dio origen, \'no un valot calificatorio en la estructura intrínseca de dicho hecho. 144

Nociones introductorias

el deudor frente al acreedor), el interés del acreedor, es decir el factor f-uncional de de senvolr.'imie nto de dicha relación obltgatoria, las situaciones de contraposición crédito-débito, cn las que el acreedor trene la legitimación para pretender, incluso coactivamente, del deudor la actividad instrumental necesaria pata conseguir el bien debido (a propósito cle lo cual se habla de simetría en las situaciones recíprocas que se plantean en las relaciones obligatorias); i el objeto (bien sobre el cual se ejercen las pretensiones del acreedor). Sobre el particular nos hemos detenido en la primera patte del presente trabajo. por 1o menos centfar el concepto de relación obligatoria )'de sus vicisitudes (cumplimiento e incumplimiento), conside ramos oportuno, el efectuar una breve diferenciación de la misma con respecto a algunas figuras afines. Ello con el propósito de pre cisar los contornos teóricos de la relación obligatoria e ir aftanzando un concepto definiuvo sobre las opciones teóricas ofrecidas, que pueden ser acogidas o no) y según la

Acto seguido y en vista

a,

convicción patticular del lector.

La preponderancia de los créditos de sumas de dinero inclusive Iaunhzactón del tétmino pago

e

cumplimiento (el que técnicamente sólo es utrlizable para referirse al cumplimiento de obligaciones dinerarias) han motivado que parala construcen lugar de

De lo expuesto se tiene que la patrimonialidad no es un criterio distintivo inequívoco para describir la realidad contractual, por lo que, por ejemplo, pueden utilizarse otros términos para aludir a su existencia como "convención" o "convenio". Para un estudio detallado de esta problemática ver los üneamientos expLlestrrs

en la primera parte de la obre.

\45

Eric Paiacios Martínez

ción del modelo de obligación se tomen como referencia las obligacrones que se carxcterizan por c()ntener una ptestación que se agota en la entrega de una suma de dinero o de otras cosas, principalmente de carácte r fungiblea. Sin embargo, ello, en nuestro parecer, no impide indivrdualizar un esquema más gleneral, que comprenda todos los comportamie ntos debrdos por el deuclor a ftn de satisfacer los intereses del acreedor que no necesariamente se agotan en una prestación de dar (entrega), ni en una cle hacer o de no hacer (tal y como el Código Civil aborda la proble m áttca) ,puesto que tales conductas podrían supofler Iarcalizactón de una tipología prestacional drversa que confluva en su ejecución particular (p.c prestación de trabajo subordinado, ejecución de una obra cle reparación, la pre stación del consenso contractual, la transferencir de un derecho, la abstención de una actividacl de concurrencie comercial, etc.). La superación del problema en nuestro ordenamiento, al menos en un primer momento, puede obtenerse a trar-és de los métodos de aplicación analógica o de aplicación extensiva. Una primera cuestión e n la distinción de la relación obligatoria

de otras ftguras aflnes la tenemos en la problemática de las obligaciones naturales. En estas "obligaciones" la caractetística posibilidad, ante su inobse rvancta (ptarano usar el término incumplimiento), de ejecución coactiva

central está en que no

se concede la

Basta para darnr¡s cuenta que la rdea es recc¡nducible a nuestrr¡ Código Civil con obse¡r'ar los artículos que tratan del riesgo de ia pérdida de bienes ciertos (art. 1138'C.C.) de la concurrencia de acreedores (arts. 1135'r'113(ro del C.C.) f del "pago" (uts. 1,220o v ss.), los mismos que al constituir preceptos trascendentales del Libro de las obligaciones, deberían de resultar aplicables a todo tipo de prestaciones contenidas en una relación obLigatoria, pero que se encontrarían lin-ritadas a los casos de prestacione s que se identifican con un dar (piénsese en el art. 1135" C.C.). 146

Nociones introductorias

del comportamiento debido. Los principales ejemplos los terlemos en las de nominadas "obligacione s" de juego y apue sta no autorizados, recogiclas en el Art. 7943" del C.C., y en las obiigaclones prescritas, cuya consecuencia se extrae del Art. 1989' del C.C.. Sin

pretender identificar la entera relación iurídica con la situación jurídica pasiva de desventaja, e s evidente que nos encontramos ante una relación cuyo cumplimiento (u observancia) no puedc ser coaccionado e n 1o que concierne al sujeto sobre el cual pesa e I debe r (srtuación de desventaia); pero que una vez espontáncamente cumplida, no brinda la posibilidad de rePetición (Arts. 1275" y 1943" del Código Civil), de lo que se puede deducrr que su "cumplimiento" u "obsertancia" I'oluntaria, produce una situación iurídica firme, al contrario de lo que acontece en el llamado "p^go indebido" (Arts. 1267o ). tt.) pues en estos casos st hay restitución ("Artículo 1267.- El que por error de hecho o de derecho entrega a otro algún bien o cantidad en pago, puede exigir la restitución de quién la recibió.") Efectuando una simple labor deductiva podcmos inferir que, atendiendo a quc pueden ser susceptibles de cumplimiento, tales "obligaciones" también pueden ser pasibles de novación. En nue stro pafecer, a fin de no ahondar demasiado en un tema que no correspond e realizar e n e sta parte, y que ha sido e fe ctuada en el primer trabajo, frontalmente debemos afirmat que no nos encontramos frente a una obligación (relación) o frente a un deber jurídico (situación), puesto que a ellos siempre les es inmanente la coercibilidad5; siendo respetables, en todo caso, las posiciones, dominantes en nuestro medio, según las cuales la calificación de la luridicidad no se identifica con la coercibilidad. Aquí nos encontramos de acuerdo con ESCOBAR ROZAS, Freddy general de/ Derecha Cinca ensE,a-r

i\RA Editores, Lima,2Q02. 147

Teoría

Eric Palacios Martínez

Segundo Punto a esclarecer sucintamente en esta parte son

las obligaciones reale s o propter reru. Al contrario de la figura antefiormente analizada aquí si nos encontramos frente a una obligación técnicamente hablando. Esta particular especie cle obligaciones pueden definirse como aquellas que nacen como consecuencia de un derecho real del deudor sobre un bien determinado, transmitiéndose necesariamente con el cambio de titularidad, por lo que necesari.amente siempre tiene n una connotación ex - lege. En este orden de ideas, se puede advertir que estas obligaciones tienen un catácter de accesoriedad complementaria destinada a coadYuvar al mejor de senvolvimiento de la función del derecho real, como situación iurídica de atribución. Ejemplos de esta especie de obligaciones en nuestra normati\-x los tenemos en las oblisaciones del copropietario r- del usufructuario contempladas resPecti\-emente en 1os artículos 981" r'

1013' del Código Civil6. Importante para efectos didácticos es dilucidar puntualmente en que se sustenta la diversidad de tratamiento entre las relaciones obligatodas y los derechos reales. Ante todo, pteliminarmente, es

Aquí pensamos que es importante la cliferenciación establecida por BETTI entre las obligacioneslrapterren:'los otros tiPos de obligaciones. "La relación de obligaciónp rapÍer rem tiene por contenido prestacional necesariamente un compottamiento determinado consistente en un hacer o en un no hacer, únicamente cuando la posición de1 deudor depende de una posición de de¡echo real. Por ello es qtte en les obligaciones propler r¿,/z encontramos verdaderos v propios deberes de prestación, que, bien lejos de ser simples condiciones de ejercicio de un derecl-ro, constitul'en el verdadero v propio

contenido de los correlatir.os derechos" @ETTI, Emilio Tearía general de las ob/igarionet, traducción de José Luis De los i\'Iozos, Editorial Revista de Derecho Privado, I{adrid, 1969, Tomo I, p. 16). 148

Nociones introductorias

inelr-rdible precisar que cuando nos encontlamos frente a una relación obligatoria, estamos frente a un tipo de rclación jurídica; mientras que cuando estamos ante un derecho real es clato que el

fenómeno se corresponde al csquema de situación jurídica. Sín embargo, existe una diversidad más profunda centrada en la observación de la realidad v en la fenomenología de la interactuación de los intereses particulares en el mundo del derecho. Su evocación, desde nuestra perspecti\-a, otorgx una claridad que no se encuentra en ninguna otra construcción generada para tal efecto. Nos referimos a la elaboración del maestro italiano Emilio BETTI e I que sustenta la diferencia entre la telación oblisatoria v los denominados derechos tealcs en los fenómenos de la cooperacrón y' de la atribución. Recordemos brevemente las palabras del profesor de la Universidad de Roma (...) "ri se considera que a los fines de la actuacrón práctica de las relaciones de dere cho real, el titular del de re cho no tie ne en cuenta ia prestación ajena, mejor dicho, la positiva cooperación de un tercero, mientras que, al contrario, en las relaciones obligatorias la prestación ajena e stá insita en el concepto misrno de obligación, resulta evidente donde está Ia diferencia de los problemas prácticos resueltos por la ley mediante la constitución de éstas dos clases de relaciones. E,n un caso se trata de atribuir biene s a una persona r. de excluir correlativamente a las demás: ha1', por tanto, una relación de atribución y cle correlativa exclusión; en el otro se trata de resolver un problema de cooperación, en el supuesto de relaciones jurídicas que tienen su fuente en un contrato, o de compensar las consecuencias lesivas de un acto ilícito"r.

BETTI,

Teoia general . , Tomo I, p. 3. Er-identemente en la cita reelizada existen alg¡-rnos pr.rntos que h:rn sido superados por el avance doctrinal. Así .

749

Eric Palacios Martínez

La elaboractón referida a sustentar la distinción sobre

la

diferente fenomenología de la atribución v de la cooperación es fundamental para entender los distintos problemas prácticos resueltos por el ordenamiento con la instauración de ambos esquemas de ordenación de la realidad jurídica. La realidad normativa, convenientemente valorada y ordenada con las construcciones teóricas, nos revelan que, fuera del marco acotado, existen casos de figuras distintas de las situacione s jurídico-reales v de las relaciones obligatorias, las que pueden ser configuradas como relaciones o situacione s iurídico- patrimoniales autónomas: promesa de la obligación o del hecho de un tercero (artículo 1470" C.C.), contrato de opción (artículo 1419" C.C.), etc; por ello, discrepamos abiertamente de aquellos autores que, en nuestro medio, han señalado que la relación jurídica patrimonial coincide con la obligación8.

por ejemplo conviene advertir que las

consecuencias que derivan de la actuación del sistema de responsabilidad civil no pueden ser concebidas como insertas necesariamente dentro del fenómeno obligatorio, sino que dicha actuación se explica mejor teniendo presente que Ia problemática se encuentra dentro de los mecanismos de tutela jurídica dispuestos por el ordenamien-

to. Sin embargo, se¡gn nuestro perecer, las ideas centrales de cooperación v atribución continúan siendo úrtiles para distinguir a las siruaciones derivadas de los derechos reales de las relaciones obiigatorias. TORRES VASQUEZ, Arubaly'tojtrídico Editorial San },larcos, Lima, 1998; quién señala que las relaciones jurídicas creadas, o reguladas, modificadas o extinguidas mediante el acto jurídico pueden ser patrimoniales (ej., la relación entre arrendador

r.

arrendatario) o extrapatrimo niales (por e j., la relaclcin entre

marido v mujer). A las relaciones juridica patrimoniales se les denomina

('obligación" "relaciones obligacionales" o simplcmente

b. 137). Al margen de que el autor hace gala de sus grandes conocimientos sobre la teoría de la relación jurídica v del derecho subjetivo, debcmos enfatizar que él mismo 150

Nociones introductorias

Fuera de esto tenemos los denominados deberes extrapatrimoniales casi siempre nacidos a partir de las relaciones iurídicas famiiiares, matrimonio, patria potestad, etc. Sin embargo, debe asentirse en que las relaciones familiares pueden dar lugar a

considera, siguiendo religiosamente a la dirección impuesta por el Código Cir.il, que el objeto del acto jurídico es la relación jurídica creada, con lo que confunde el objeto, prbsupuesto de estructura del negocio, con el electo que este lilrinro produce en su coniunto. TaIvez este es el momento más oportuno de electuar una aclaración, pues el tema así me lo permite, en torno ¿r una mala interpretación, que incluso puede imputarse a una enfática omisión explicativa del marco de aplicación (así prefiero pensarlo I'excluir la mela fe), acerca de las ideas vertidas en mi

primer trabajo monográfico "Irt ntlidad

de/ negacio 1urídico", las qr-re han de variada naturaleza. La reacciones un tiempo, hace desde va suscitado, refería a la impropiedad de c1r,re se el suscribe por efectuada afirmación la eiaboración separada de los collerente, una sistemática €n consentir, conceptos de objeto del negocio v clel contrato, así como la re fetencia al

concepto de objeto con respecto a la relación obligatoria I'a la relación jurídica en general, ai no ser aceptable la construcción del objeto de un efecto; afirmación en la itnento

Dott. A. Giuffré Editore,

terza

edizione, N{ilano, 1975, p. 581, aunque el autor señale que la definición acotada solamente se realiza a tírulo orientativo.

Eric Palacios Martínez

Es preciso señalar, como )ra se ha dicho, que el nacimiento, o mejor dicho, la -n'igencia, de una relación obligatoria, no supone la extinción del contrato o negocio jurídico generador, pue sto que los

componentes de la relación obligatoria, deben ser enfocados corrro reflejo de la estructura de Ia fuente originaria; constatándose ello en la eficacia del contenido ,v en la incidencia que tienen los componentes de estructura sobre la eficacia, en el que se incluven los efectos obügatorios. En el negocio generaúiz y en la relación obligatoria coinciden, y esto es una postura aceptada casi por toda la doctrina, los elementos estÍucturales (de scriptivos), es decir, los sujetos, el obieto, causa y prestación (contenido). Sin embargo, J' e sto sólo a título orientativo, )¡a que ei tema tendrá que desarrollarsc en la parte relativa al incumplimiento, cabe acotar que el elemento funcional de la relación obligatoria, el interés del acreedor, es caractetizante de la misma, puesto que, sobre su efecuvidad o decadencia se resuelven casi todos los aspectos de la actuación de la relación obligatoria, es dectr atiende, casi en todas sus manifestaciones, a la dinámica o al desenvolvimiento del programa predispuesto.

Sobre la valoración del interés creditorio como elemento constitutivo de la obligación la doctrina se encuentra ciertamente dividida. Existen teorías que niegan valor al momento constitutivo del interés, en la medida que, tomando ideas de la doctrina alemana, consideran que éste (el interés) puede también permanecer oculto, o ser difícilmente conocible, por lo que no sería justo que la constitución de la relación dependiese de una valoración discrecional de quién interviene en la relación misma. Los sostenedores de ésta teoría (CIAN i'CARPINO) entienden con ello proteger los intereses de la parte débil, supue stamente el deudor. Se quiere evitar que el deudor pueda considerarse inmiscuido en una relación que cree jurídica mientras que en realidacl no lo es. Según esta tesis, en 154

Nociones introductorias

conclusión, el interés del acreedor no es un elemento esencial de la obligación.

Sin embargo, la doctri.na prevalente es de opinión opuesta tomando en consideración incluso la letra misma de la norma italiana, específicamente en el artículo 1174", aunque también se pueden argüir en contra los artículos 1411o, 1'322" i, 1379'del Codice Ciuile ltaliano de 1942. Si falta el interés, fakala iuridicidad de la vinculación entablada, precisándose, en todo caso, que tener en cuenta sólo el interés del acre edo r P^r^ efectuar dicha calific ación, puede ser un criterio inseguro. Así por eiemplo, se alude al llamado transpoñe de cortesía, que para su distinción del transporte contractual, no es suficiente investigar sobre el eventual interés del acreedor, obviando al interés del transportado, con lo que se puede sustentar que también el deudor tiene un interés en el cumplimiento, pero haciendo la sah-edad de que de ello no puede derivar un verdadero derecho, salvo cuando se ha previsto expresamente en el contenido del hecho genenatfiz (negocio). Ante su lesión tendría que recurrirse a la responsabilidad extracontractual v no z la contractuallo. Conjuntamente con el interés del acreedor, en nuestro parecer, y con el fin de afrontar los problemas de actuación de la relación obligatoria, debemos de precisar los alcances del criterio de la buena fe en el derecho de obligaciones, básicamente en lo que concierne alas fase s de cumplimiento - incumplimiento. Ante s que todo, se debe recalcar que es imposible, por la variedad de su

10

por su didáctica, la exposición de Obb/iga{oni e Responsabilitá Ciuik Edizioni Simone, Veronu 1,996, pp. 37-38.

En este punto

se ha seguido, sobretodo

FRANCESCHETTI, Paolo

155

Eric Pa'lacios Martínez

materia y por el t:mpleo profuso que de ella hace el ordenamiento posrtivo, dar un concepto ge neral de 1a buena fe . No cabe e stable ce r conceptos generales sobre una idea con una serie de criterios dc

orientación, que requiere en cada caso de una precisión distinta, según el contenido a que responde y a la posición que ocupe en relación con el ordenamientoll. Pero a pesar de esta limitación, la doctrina ha pretendido sistematizar dicho concepto, a tra\¡és de la clasificación tradicional que distingue, entre buena fe obietiva, cuya actuación estaría circunscrita a la imposición de una regla de conducta, portadora de normas en sí, o generadora de normas concretas; v br-rena fe subjeuva, que se concreta en la protección de la condición dc un sujeto en una situación jurídica dada, con referencia al conocimicnto o grado de conocimiento que tenga de las circunstanctas de la misma. Sin embargo, ante tal pretensión, se ha puesto dc relier-e, que Ia distinción de riqor existente entre creencia r- conducta. operada con drcha clasificación, es artificiosa, principalmente por la verificación de la realidad existentel2. De allí, laafirmación de que en el campo de la buena fe no puede hablarse de tal clasificación

l1

I2

En tal dirección ROMANO, Sah,'atore Voz m Encic/opedia de/ DiitÍlDott. A. Giuffré Editore, N{ilano 1959 T. Y p.677.

Así FERREIRA RUBIO, Delia l\'fatilde La baenafe. E/pincipio general en e/ Citil F.dltorlal Nlontecc¡rvo, N{ad¡id, 1984, p. 9ó ha señalado Ia necesaria vinculación entre creencia y conducta en los fenómenos cataiogados como de buena fe sub jetiva; por lo que afirma que ((no se puede alegar cila cuando pretendiéndose ignorar un vicio en la posesión, ese estado de conciencia es producto de un actuar negligente y descuidado. La razón de esa imposibiüdad se encuent(a en que no se ha actuado de acuerdo a ias reglas de dil-rgencia que integran la buena le objetiva.> Derecho

1.56

Nociones introductorias

como si se tratase de compartimentos estancos, ya que, aunque actuando independientemente, la buena fe es una solar3.

En lo que atañe a la buena fe objetiva, donde se valora

el

comportamiento negocial (que incluso resulta aplicable a las relaciones obligatorias derivadas de un negocio iurídico) en sus reflejos sobre el otro contratante (o partícipe) en sr-r (apareceD), o (opus)

hechos i1ícitos) se ha pronunci:rdo DI NLA.JO el señairr clue "se puecle afirmrr que elle (la responsablidad contracnral), r cüferencia de ecluella acluiliana, ntr trnto persieue el objetivo de prevenir l reprin-rir ex - Plil l-rechos clañosos, ir-nirut';ibles a culpa o clolo del sujcto, t' ello I trlr'és cle le remoción del daño r¡r'or-ocrclo (lrt. 20.13); sino el de garanttzrr al contmtente 1'/o acteedor clentrcr

v/o exigbildal (cle la condr-rcta), la cotrecta (\' contrato puntlral) 1'/o clc la obligación. Tal responsabiliclad (por cie e lelta o dclectuosidrd iecución) se dctiene sólo en el límite (de la prueba) de de causa no imputable (al contratente o cleuclor clerivacla h in¡tosilililad ol1efit.u cle los

línrites

cle b, pa.ribiliddd

ejecuci(rn clel

*

art. 1218')" (DI MAJO, Adollo It¡ tutultt cit.'ilt dei diritti en Pral¡ltni e nnloic' le / diitto ciúh, tcrza ec'lizione rivccluta e rgqiorneta, L)ott. A CliLrflré Eclitole, trIil¿no, 2001, p. 193). Así DEMOGUE, I{enó, t.\' . trt1.1 ,.\'r'trtt,-; ri,'-i r'b/igltott-r.

Prrís, i 925, p. 1231; MAZEAUD, Henrl l t-erin - TUNC. André, uTratrtda .': '.; r-.;-lntiittltl/id¿d rit'il>. Eclciones JLrríclic:rs Europ:r - -\mericr (EJ E A ), .:.'.-i-:cc:'r;-. cit l¡ crr,Lint:r ctllcion :r.'.nccs:i. B,,t.'nos -\lres, 191-, t.1 vol. I, p.727; \L\ZELD.II::-,r-.'.J-¡'.r:-.-l:.r:t "I;.'..:t:,.;r:,D,r,¡l'o Cl¿¡i,EdicionesJuríclicas L,.: :r.-.'-::::::." [-.'E.-i .:r.'..];:ccr,,n tlc lr primera eclición francesa, Buc.. -r^-:;.. i -:. :.-::¡ .c:-::J.r. .,-,ri. I. p, 21; CARBONNIER, Jc'tn cle

ll

¿ l¿ h:r,t'i¿

dt/ ne¿orio.f trrilicr,Jotist:-

teorír geneml clel negocio juríclico se hrct- r'i.r1¡lc

hllrlur clc nn qLle xpLlnte I nn rcsultlcio

n, rsil¡le,

inclcpcndienten.rcnte clc le posibilid:rd del o1>jcro, t'cfericl¿ mris l¡icn r 1.r n, en tanto efectr¡ negr¡cial, r-ro puede tcner estrucrllra propirL con-ro sosticne cesi le totalidacl . Cnst trditorial llosch, Brrcelorr:r, 1981. T. II-1, \'ol 1, p. 2381 los r¡uc cit:ur cn sLr írlr'\r ) x KISH. ,,\'tt¡l,ini., 19011, pp.2? v ss. \'x IfO\lNlSEN ,,L-¡¡t¡t,,, en l{ir-ist¡r di Diritto Cilile, (-rsr Eclitrice Dort. Anronir> }lilrni, Paclnr.a, 1990, I, p. ó69 r- ss. Tanbién IRTI, Natelin ct ,,Itt rttl/if,í corte .ntiione cit.'i/¿¡> E n CatÍmtti e intpt¿.i.r¡l. Dott. ¡\. Giuflré Editore, XIilrno, 1987, I, p. 669 v ss., lr¡s cuales son ejetr-rplos representatir-os clel sector clr¡ctrinal rebclde ¿l abandono del estudio cle la figura del negocio juríclico, encaminaclo por el Codire Ciúh de 1942 r peticioneclo por gran parre de la doctrina italiene, sobre todo la bolognesa (GALGANO v FR¿\NZO¡\I), en su afán "nacionalista" de liberarse de la clenominada influcnci¡ ap.

cit.,p.102.

Es tembién sintomáticr la orie ntación de nuestro Código Civil en materia de imposibilidad sobrevenida, según 1a cual sír1o 1a imposibiLidad sobrevenida, de naturaleza objetiva, libera al deuclor, cuando en el artículo 1 3 1 (ro establece que ncs cle

actividad eminentcmente intelectuales, quc recibiendo una singular característica de la persona del agente, son individualizaclas e n las prestaciones cle los artistas, científicos, profesores, abogados, méclicos, etc. Así k; señala OSTI

d/. p.218. Sólo se podrá decir, en estos casos, que l:r prestrción devenido en imposible sólo cuando por enfermedad física o mental, o bien por un impedimento personal el obl-rgado (p.e llamado a la guerra) no pueda desarrollar la actividad a la cual estaba constreñido (p. 219). Reúsione.... op.

ha

82

Son las palabras de

DIEZ PICAZO,

p.682. 208

Jos é

Ltis

" Ft

n

dail:lentl.t... " ap.

ci t.

T.

I.

La diligencia y la imposibilidad en el incumpiimiento de las obligaciones

Problema distinto e s el de la configuración del hecho liberatorio-extintivo, constatando su innegable naturaleza compleja. Este se constituye no sólo por la imposibilidad (elemento objetivo o material), sino también por la no-imputabilidad de dicha imposibilidad a la persona del deudor (elemento subjetivo o de imputación). Es decir, no basta que se confi¡5ure en la realidad un caso de imposibilidad sobrevenida; cs nece sario también que, para efectos liberatorios, ella no sea attibuible al deudor. Si el accidente (se cue stro, atropello, etc), calificado como imposibilidad fuera imputable en alguna fotma al deudor, y ello llegara a probarse, no se produciría el efecto liberatorio-extintivo previsto, por lo que, se concluiría, de ser el caso, que el deudor respondería de todas formas por el incumplimientos3.

En tal sentido, la doctrina más difundidasa ha sostenido y sostiene que el hecho liberatorio es de naturaleza dual compleja, por 1o que necesita de la confluencia de dos elementos par^ opem

No es el caso analizar aquí, en lorma profunda, los presupuestos de

la

liberación del deudor, en tanto el presente acápite, sókr está dedicado a examinar v analizar con cierto detenimiento, la categoría genérica de la "in-rposibilidad" que afecta ¡1 contenido negocial, sea originaria o sobrevinientemente.

Así BIANCA, Ivlassimo Diriftl Ciúk. ap. cif.,T.III, p. 319; MESSINEO, Francesco h[anua/ de DerccLa Cii/-1, Ct,nterctal. Ediciones Jurídicas EuropaAmérica, Buenos Aires, 1979, T. I\1, pp 226-227; ENNECCERUS, KIPP

yWOLFF

Tralada... op. cir.,p.15(r;OSTI, Giuseppe Ret'isione... op. cit.,pp216 v ss.; BARBERO, Doménico .li.rfema... op. cit.,T.III, pp. 116-117 BETTI, Emilio Teaia !euentl... op. cit., p. 124; JOR-DANO FRAGA, Frrncisco Iz re.rpatrabi/idad... af. cit.,p. 151;JORDANO FRAGA, Francisco "¿Una.r ntreua.r l¡a.re.r de la re¡pan.rabi/idad conhactua/?" en Anuario de Derecho Civil l\'Iinisterio deJr-rsticia e interior Centro dc Publicacir.lnes, abrii- junir¡, T. XLVII, lascículo II, \Iadrid, 199.1, pp. 39-5 r' ss; entre otros.

Eric Palacios Martínez

su efecto connatural. En principio, como va lo dijimos, se rcquiere

la existencia de un hecho sobrevcnido al surgimiento cle ia obliea-

ción, que impida su cumpllmiento, de tal forma que afccte

Ja

ejecucrón dc la prestactón inhínsecantente cottsir/erada, \, cu).o acrrccimiento no pueda ser superado por fuerzas humanas, considerando, claro esta,la tipicidad dc la rclación obhsatoria particular que afccte cualquier deudor colocado en dichaposición. Además, se necesita que dicho hecho no sea al deudor; es decir, utilizandcr una de las orientaciones doctrinalcs más arrzrigadas, clue éstc hava actuado con la debida díligenciaparaevitarlo y sustracrse al e vento que a

ha hecho rmposible el cumpümiento. Existe entonces un nexo negativo entrc uno Y otn), nece sario plra 1a produccitin del cfectcr liberatorio extintivo. 3.-La distinción, así cont-igurada, de los elemcntos del hccho iibcratorio, permite erplicar coherentemenre la rcdaccrón poco feliz, por decir 1o menos, del controvertido artículo 1314' del Código Cir-il, sobre la cual muchos autore s optan p()r un sistcma de responsabilidad contractual subjetir.o, basado en la culpa 1' en la ausencia de culpa (diligencia) como un factor de iiberación. Se puede así sostener, aplicando la hermenéutica sobre el tcxto legal v con ánimo de defende rla armoníay siste mática del ordenamicnto con los lineamientos teórico-dogmáticos e sbozados en otras oportunidade s85, eue el artículo 1374o del Código Civil no consagra que el deudor se libere tan sólo actuando con la re.rta7ione, iradrn¡;intrnto

nnhztfo. Sptnti .ri.rlenaticien Studi in memoria di Grnr¡ Gorla, Dott. A. Giuffré Editore, i\{ileno, 1994, II, p. 1795 v ss. T..r¡s mismos que resultan indispensables prre la construcción de h cienci¿ jurídica a través de la inducción de la normativrdad positiv:L y de Ia composide//'oblt/igaTione,

i:olu{ane

de/

ción de Ios principir,rs. 272

La diligencia y la imposibilidad en el incumplimiento de las obligaciones

culpa como factor suficiente para exonerar al deudor de responsabilidad. De otra manera, se favorecería abusivamente la posición debitoria, puesto que, del mismo deudor dependería su propja liberacirin sin cumplimiento (pago). Sólo una obligación que contenga, en los términos tradicionales, una prestación de imposrble reahz'tción, puedc ser cxtinglrida ¿x /ege por el ordenamiento. De ello, re sulta la liberación del deudor, iustificada ya sea en la pérdida del sentido de la existencia de la obligaciónse, en la propia impotencia pata cumplire0, en la falta de uno de 1os eleme ntos indispensables

prra la existencia de la obligación, en ese caso el objeto, lo qr-re determina su desapariciónel, o en algún otro criterio realmente insólitcr desde el punto de vista del avance doctrinal alcanzadoez. 4.- En el der.'enir de la múltiple casuística, en el marco de los elementos modificauvos o extintivos de la relación obligatoria, resulta imprescrndible distinguir, en un esbozo teórico con inevita-

89

¡\sí I-ARENZ ,Iiarl

90

Como

l-ra sostenido,

Derecho rle Obligaciones op. cit.,

p. 305.

al rnenos hasta doncle conocemos, invariablemente

MESSINEO,

9l

92

France sco Manual... 0p. cit.,T.IY, p. 222 La aflrmación es atribuible aF]UIZ SERRAMALERA, Ricardo Deret/to dc Ob/tgaaanesCentro de Publicaciones de la Universidad Complutense, X,ladrid, 1991,T. I. p. 327 . Sin embargo l.rar.cluien ha pretendiclo delencler aún la tradicional I'clesprestigiada regla "no /ta1 responsabilidad sin cnpa" añrmando que la exoneración (v

porconsecuencialógicalaexdncióndelaobtigación)esunefecro tt¡ticaypropio de la ausencia de Ia imputabilidad. En tal sentido, el argentino WAYAR, Ernesto Derct/¡o Cit'i/. Oh/lqarirt¡¡r.r. Ediciones de Paln.ra, Buenos Aires, 1990, pp.510 v ss. Lc-, ciert