Teoria Geral Do Direito Civil (I + II)
Short Description
Download Teoria Geral Do Direito Civil (I + II)...
Description
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
TEORIA GERAL DO DIREITO CIVIL 1ºSEMESTRE Bibliografia Do 1º Semestre: Capelo de Sousa Do 2º Semestre: C.A. Mota Pinto
O conceito de direito civil: o direito divide-se em dois grandes grupos, direito público e direito privado, sendo que o direito civil se integra no direito privado. A distinção entre direito público e direito privado: o
Critérios de distinção: I – Um primeiro critério assenta na natureza do interesse protegido pelas normas, a chamada teoria dos interesses (interessentheorie). A norma seria de direito público quando o fim da mesma fosse a tutela de um interesse público, ou seja, um interesse da colectividade. A norma seria de direito privado quando visasse tutelar um mero interesse particular. p articular. Críticas: a maior parte das normas jurídicas tanto de direito privado como de direito público visam proteger simultaneamente interesses públicos e interesses dos particulares. Assim, por exemplo, as normas que regulam o funcionamento e actuação do Estado, embora tutelando interesses gerais da comunidade, visam o bem dos homens concretos dessa comunidade. Por outro lado as normas de direito privado não se dirigem apenas à realização do interesse dos particulares, visando quase sempre interesses públicos (exemplo, art.875º cc.) que sujeita as vendas de imóveis a escritura pública, para além de defender as partes contra a sua precipitação realiza o interesse público de segurança do comércio. Só seria aceitável se exprimisse uma cota tendencial: o direito público tutelaria predominantemente interesses da colectividade e o direito privado tutelaria predominantemente interesses dos particulares (Marcelo Caetano): natureza do interesse prioritariamente tutelado; Ainda assim não seria aceitável porque em muitos casos não se sabe qual o interesse predominante (ex.registo predial). Há normas pacificamente classificadas como de direito privado e que visam predominantemente interesses públicos (normas imperativas).
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
II – Um outro critério é o da posição relativa dos sujeitos da relação jurídica (subjektions theorie), o direito público regularia relações entre sujeitos que estão numa posição de supra-ordenação ou supremacia e outros de infra-ordenação ou de subordinação. O direito privado disciplinaria relações entre sujeitos numa posição relativa de igualdade ou coordenação. Críticas: no direito público pode-nos surgir posições de igualdade ou coordenação (exemplo: relações entre dois municípios membros de uma associação de municípios); m unicípios); No direito privado encontramos algumas relações jurídicas hierarquizadas (relação no poder paternal entre pai e filho (art. 1878º cc.) ou contrato de trabalho entre entidade patronal e trabalhador (art. 1152º);
o
o
o
III-Um outro critério é o da teoria dos sujeitos (subjektheorie) que assenta na identidade dos sujeitos. Seriam normas de direito público aquelas em que interviesse como sujeito activo ou passivo o Estado ou qualquer ente público. Seria de direito privado as que apenas interviessem particulares. Críticas: os entes públicos podem intervir como particulares em muitos negócios jurídicos (ex. o Estado compra a um particular uma casa para lá instalar um serviço); Os particulares podem relacionar-se entre si no âmbito do direito público (ex. concurso de acesso à função pública); IV – O critério mais aceite é o da qualidade dos sujeitos, que é a versão moderna da teoria dos sujeitos. São normas de direito privado, as que regulam relações jurídicas entre particulares, ou entre particulares e o Estado ou outros entes públicos, ou entre entes públicos sempre que estes ajam despidos de poder de autoridade pública. São normas de direito público as que regulam relações jurídicas do Estado e outros entes públicos entre si, ou com os particulares quando os primeiros ajam munidos de poderes de autoridade pública, de soberania ou de império ius imperi. Críticas: não dá base de sustentação para a integração no direito público das normas que regulam a organização e funcionamento das pessoas colectivas públicas e que são consideradas pacificamente normas de direito público; Deixa em aberto o que se entende por poder de autoridade pública. Existindo hoje várias funções do Estado, nomeadamente no campo da assistência social que não
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
envolvem meios de autoridade, mas que também não mostram o Estado na veste de um particular (ex. rendimento mínimo garantido). O nosso ordenamento jurídico não estabeleceu um critério geral para determinar quais as normas de direito público e quais as de direito privado. Trata-se mais de um produto histórico, em que o ordenamento ao longo dos tempos foi fixando critérios diversos para determinadas relações jurídicas que foi integrando num ou noutro ramo. Noutros casos optou por interpolações mistas de direito público e de direito privado. No entanto há certas normas que nos permitem avançar na definição do critério: art. 501º cc: submete o Estado e demais entes públicos em matéria de responsabilidade civil decorrente do exercício de actividade de gestão privada ao regime do direito privado diferentemente do que acontece com actividade de gestão pública (critério da qualidade dos sujeitos). Artigo 1304º cc, que sujeita o domínio das coisas pertencentes ao Estado ou a outras pessoas colectivas públicas ás regras do código civil, só pertencendo ao domínio público do Estado os bens definidos e regidos por lei excepcional (art.84ºCRP) (critério da qualidade dos sujeitos). Em suma a nossa lei assume o critério da qualidade dos sujeitos da relação jurídica, embora hajam regimes mistos.
Alcance prático da distinção: 1. Satisfaz um interesse de ordem científica na sistematização e agrupamento das normas jurídicas; 2. Serve para determinar as vias judiciais competentes para a solução dos diferentes conflitos. Em casos de conflito de direito privado são competentes os tribunais judiciais e dentro destes os tribunais comuns em matéria civil, salvo quando houver matéria civil especializada (ex. tribunal de trabalho, tribunais de família e menores, tribunais marítimos). Em casos de conflito de direito público são competentes os tribunais administrativos e fiscais (arts. 211º e 212º CRP); 3. Responsabilidade civil, ou seja, a obrigação de indemnizar decorrente de uma actividade de órgãos ou agentes estaduais está sujeita a um regime diverso consoante os danos sejam causados no exercício de uma actividade de gestão pública ou privada. Ora, a actividade de gestão pública é a disciplinada pelo direito público e a de gestão privada pelo direito privado, daí a necessidade prática da distinção. Temos, assim efeitos legais próprios para o direito público distintos do direito privado. Características do direito público e do direito privado: 1. Direito privado: vigora o princípio da liberdade em que é lícito tudo quanto não é proibido pela lei; Direito público: vigora o principio da competência ou da legalidade, onde só é lícito o que é permitido pela lei;
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
2. Direito privado: predominância de normas supletivas (regras jurídicas que podem ser afastadas pela vontade das partes em sentido contrário); Direito público: predominância de normas imperativas (não podem ser afastadas pela vontade das partes); 3. Direito privado: é de certo modo um direito geral face ao direito público porque regula a generalidade das relações jurídicas; Direito público: regula um sector mais determinado de relações jurídicas, as que estão previstas na lei e se especializaram do tronco comum do direito que aparece ligado ao direito privado. 4. Ás relações entre o Estado e os particulares é, em princípio, aplicável o direito privado, só se aplicando o direito público quando a relação é dominada pela ideia de ius imperi. 5. Os bens do Estado pertencem, em regra, ao domínio privado (art.1304º cc); 6. Os contratos do Estado com os particulares são, em regra, regulados pelo direito privado, só se aplicando o direito público quando a lei o determine; 7. Muitas vezes o direito privado é de aplicação subsidiária face ao direito público. O direito civil como direito privado geral comum: O direito civil é o núcleo fundamental do direito privado. Mas ser o núcleo fundamental não é ser todo o direito privado. Com o evoluir da sociedade foram surgindo direitos especiais (subconjuntos unitários e sistematizados de normas jurídicas aplicáveis a determinados e delimitados sectores da vida humana, prevendo um regime jurídico diverso do regime regra que é o direito civil, mas tendo-o como direito subsidiário. Assim, no direito privado, o direito civil é o direito – mãe (“Mutterrech”). Encontramos, assim, regras gerais no direito civil que se aplicam a esses ramos especiais do direito privado (ex. menoridade art.122º).
Os
direitos privados especiais: 1. O direito comercial: desde cedo surgiram tribunais comerciais para os mercadores, cuja jurisprudência muito contribuiu para a autonomização do direito comercial. A lei da boa razão (1769) e os estatutos da Universidade de Coimbra (1772) distinguiam já o direito comercial do direito civil, dizendo que em matéria comercial, nos casos omissos, se deveria aplicar as leis das nações civilizadas. Mas a incerteza que daí advinha levou à publicação em 1883 do primeiro código comercial: o código de Ferreira Borges que era de pendor subjectivista, este regulava um direito dos comerciantes. Em 1888 vamos ter um novo código, o código de Veiga Beirão, que ainda se encontra em vigor, de pendor objectivista: regula os actos de comércio, sejam eles praticados ou não por comerciantes, embora admitindo actos praticados apenas por comerciantes. Mas a autonomia
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
do direito comercial justifica-se pelas necessidades próprias do comércio moderno, senão vejamos: a. Necessidade de facilidade, simplicidade e rapidez na conclusão das transacções, daí o direito comercial ser menos exigente no que respeita à forma negocial; b. O comerciante precisa também do reforço das suas garantias, como credor, exemplo o aval comercial em que se responsabiliza a pessoa que o dá ao mesmo tempo e ao mesmo nível do devedor podendo o credor executar o património de um ou outro, ao contrario da fiança civil em que há o beneficio da excussão, o fiador é o ultimo a responder pela dívida. c. Os actos jurídicos comerciais são, regra geral, de natureza onerosa, ou seja, onde há uma contrapartida económica, ao contrário do direito civil onde coabitam os actos onerosos e gratuitos. d. Há uma necessidade de maior regulamentação unitária de carácter internacional no direito comercial com a globalização da economia (ex. leis uniformes para letras, livranças e cheques). 2. O direito do trabalho: com o avanço civilizacional os trabalhadores começaram a deixar de ser vistos como “criados”, mas pessoas com
direitos e deveres, daí ter nascido grande regulamentação que levou à autonomização deste ramo do direito privado. O nosso código civil declara no artigo 1153º que o contrato de trabalho está sujeito a legislação especial – DL nº 49.48 de 24 novembro de 1969 que estabelece o regime jurídico do contrato individual de trabalho, bastante alterado depois do 25 de Abril que veio estabelecer modificações na duração do trabalho, no direito de greve, igualdade entre homens e mulheres, trabalho de menores,etc. O direito do trabalho compreende sobretudo as seguintes características: a. Tratamento e tutela do trabalhador, como parte económica mais débil, daí prevalecerem as normas que estabeleçam tratamento mais favorável para o trabalhador. b. Há uma grande intervenção do Estado na relação laboral, sobretudo nas relações colectivas de trabalho, em que é conciliador, intervindo nos conflitos entre as entidades patronais e os trabalhadores com armas como a requisição civil. Intervêm ainda ao nível da previdência social, higiene e segurança, etc. c. Este ramo tem ainda especialidades de jurisdição, sobretudo nos principais centros urbanos, em que os conflitos laborais são resolvidos pelos tribunais de trabalho. Especialidade ainda de processo com mecanismos processuais próprios com o código de processo do trabalho. 3. Direito internacional privado: o DIP não regula directamente as questões que dividem as partes. Apenas nos indica qual a legislação
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
estadual aplicável para regular um caso concreto em que os elementos da relação jurídica estão em contacto. Simultaneamente com várias ordens jurídicas estaduais. Consta sobretudo dos ars. 14º a 65º cc é um direito instrumental de “normas sobre normas”, daí a sua u nidade e autonomia face ao direito civil. No entanto, o DIP não é um verdadeiro direito internacional, mas um direito de natureza e fonte interna, cada Estado tem o seu próprio DIP. É claramente direito privado porque diz respeito às relações jurídicas privadas ao contrário do direito internacional público que regula fundamentalmente relações entre Estados. 4. Outros ramos especiais do direito privado: constituirão também direitos privados especiais o direito de autor e direitos conexos bem como o direito de propriedade industrial como é patente pelo artigo 1303º, sendo o direito civil direito subsidiário destes ramos. Controversa será essa qualificação para o direito agrário, normas relativas à estrutura e actividade da agricultura. Nesta matéria concorrem normas de direito privado e também normas de direito público com o Estado a visar finalidades de justiça social e também com normas provenientes da União Europeia. Essas normas estão a tender para a autonomização, mas não há ainda um corpo legislativo unitário, com estrutura e espírito próprios.
As fontes de direito civil: Fontes imediatas (operam sem intermediários): (1) leis, (2) normas corporativas; Fontes mediatas (legitimidade depende de outras fontes): (3) usos, (4) equidade, princípios fundamentais de direito. 1. As leis: de acordo com o artigo 1º/2 cc, as leis são tomadas numa concepção lata “todas as disposições genéricas provindas dos órgãos
estaduais competentes (acepção latíssima: lei significa direito, acepção intermédia: lei contrapõe-se a regulamento, abarcando apenas as leis, decretos-leis e decretos legislativos regionais, acepção restrita: designa os actos legislativos da AR). Temos assim, (a) Leis constitucionais, (b) leis ordinárias (da AR), (c) decretos lei do governo, (d) decretos legislativos regionais e os vários regulamentos. a. Leis constitucionais: a Constituição é o quadro básico das relações jurídicas da sociedade, emanação do contrato social de Rousseau. Daí que haja diversas normas constitucionais com aplicação no âmbito de direito civil. Sobretudo por força do artigo 18º CRP são de aplicabilidade directa os arts. 24º a 47º da CRP que incorporam maioritariamente direitos fundamentais civis aplicabilidade imediata da Constituição. Noutros casos há normas programáticas na Constituição que necessitam de desenvolvimento legislativo, por
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
b.
c.
d.
e.
exemplo o artigo 64º da CRP, que depende das capacidades do Estado para promover esse direito. Se o Estado não desenvolver politicas nesse sentido poderá haver lugar à inconstitucionalidade por omissão aplicabilidade mediata da Constituição. Leis ordinárias: as leis ordinárias são as leis da AR. Esta tem uma competência geral, que está presente no artigo 161º da CRP e uma competência reservada. Há dois tipos de reserva, uma reserva absoluta em que cabe exclusivamente à AR não podendo delegar no Governo essas tarefas (art.164º CRP) e uma competência relativa, em que ela pode delegar ao governo essas competências (art.165º CRP). Decretos – lei do governo: têm o mesmo valor das leis ordinárias. Temos uma competência exclusiva (art.198º/2 CRP), uma competência própria (198º1/a) CRP) e uma competência autorizada (198º/1/b) CRP): foi o que se passou aquando da reforma do código civil em 1978 que o adaptou à CRP de 1976. Decretos legislativos regionais: atente-se ao artigo 227º da CRP e às limitações aí presentes: a) matéria de interesse especifico, b) não estejam reservados à competência própria dos órgão de soberania, c) estão subordinadas às leis gerais (art.112º/4 da CRP bem como o próprio 227º). Regulamentos: no direito civil há ainda zonas periféricas de carácter regulamentar. Veja-se o exemplo das portarias que estabelecem os coeficientes de actualização dos arrendamentos urbanos para habitação. Tornando-se muito mais fácil essa actualização assim do que se a mesma fosse feita por decreto – lei.
2. As normas corporativas: uma parte da doutrina (Doutor Mota Pinto) entende que com a abolição do regime corporativo com o 25 de Abril, estas normas deixaram de ser fonte de direito e o facto destas terem permanecido no artigo 1ºcc deve-se ao facto da reforma deste código em 1977 ter tido um carácter meramente parcial, adaptando o código à CRP de 1976 e não ter sido feita uma revisão geral do mesmo. Daí defender a revogação tácita ou uma interpretação ab-rogante face a estas normas. Mas parece que estas continuam a existir, pois apesar da extinção do regime corporativo, a representatividade profissional mantém-se, ainda que noutros moldes, donde sobressai o princípio da liberdade de associação que gera fontes de direito em matéria de estatutos e regulamentos internos. Exemplo disso é o código deontológico da ordem dos médicos. Mas salvaguardando a unidade do sistema o artigo 1º/3 afirma que essas normas não podem contrariar disposições legais de carácter imperativo. Por exemplo, esse código deontológico não poderá conter normas que violem direitos liberdades e garantias. 3. Usos: o artigo 3º considera os usos como fonte de direito mas conferelhes importantes limitações:
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
a. Só são juridicamente atendíveis quando a lei o determine, como tal são fonte mediata de direito já que para se aplicarem necessitam da remissão de uma norma jurídica (ex.art.218º); b. Não podem ser contrários aos princípios da boa fé, aqui tomada numa acepção objectiva, ou seja, um comportamento honesto, honroso e leal; c. Não estarem em oposição com as normas corporativas. Não confundir os usos com o costume (prática social reiterada com a convicção da sua obrigatoriedade jurídica). Actualmente o costume não é fonte de direito civil. Começou por ser fonte imediata de direito, mas foi decrescendo de valor devido à sua incerteza e à rapidez das mutações sociais. A lei da Boa razão colocou-lhe enormes restrições: conforme à boa razão, não ser contrário à lei (100 anos de existência) sendo que o código de 1867 o excluiu das fontes de direito (o chamado código de Seabra). 4. Equidade: o artigo 4º, outra fonte mediata do direito civil já que: a. Só tem lugar quando haja disposição legal que o permita (exemplo art. 494º). b. Quando haja acordo das partes e a relação jurídica não seja indisponível. c. Quando as partes tenham previamente convencionado nos termos da cláusula compromissória (esta diz respeito à fixação da resolução de litígios através de tribunais arbitrais, sendo que aqui não são competentes os tribunais comuns, exemplo caso entre a EDP e a TELECOM que pode implicar grande conhecimento tecnológico elas estabelecem que o processo é resolvido por tribunal arbitral). É a chamada justiça do caso concreto ou solução ex aequo et bono . As fontes internacionais: a CRP no artigo 8º abre a nossa ordem jurídica a fontes de direito internacional, sobretudo no seu nº3 em que assumem especial relevo os regulamentos dos órgãos da EU que vigoram directamente na nossa ordem jurídica interna ao contrário das directivas que necessitam de acto de transposição para o direito nacional. A jurisprudência: a jurisprudência o conjunto de decisões em que se exprime a orientação seguida pelos tribunais na decisão dos casos concretos, não é fonte de direito na nossa ordem jurídica. Essas decisões não vinculam os mesmos ou outros tribunais no futuro (julgamento do mesmo tipo, algo que
acontece nos países da “common law”), devido ao princípio da independência
doas magistrados judiciais que julgam apenas segundo a Constituição e a lei (exemplo, se um juiz de 1ª instancia tem uma interpretação diferente de certa norma da do Supremo deve seguir a sua própria interpretação). A única excepção que existia até 1995 era a dos assentos do STJ, presentes no art.2º e hoje
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
revogados. Quando existiam dois acórdãos do Supremo e excepcionalmente da relação, relativamente à mesma questão fundamental de direito, assentes sob soluções opostas e sejam produzidas no domínio da mesma legislação se recorria para o plenário do Supremo que tiraria um assento que solucionaria o caso concreto, valendo como preceito geral para o futuro. Esta revogação baseou-se sobretudo no princípio da separação dos poderes, presente no art.111º da CRP, em que a função legislativa é atribuída à AR e ao Governo e a função jurisdicional é atribuída aos tribunais. Daí ser inaceitável a criação, por parte destes de normas jurídicas com força obrigatória geral, mesmo que com carácter interpretativo. No entanto o art.8º nº3 mostra claramente o desejo de uma certa uniformização na aplicação do direito para garantir a segurança e a previsibilidade do direito. Para isso, foi criado, no plano processual o acórdão em julgamento ampliado de recurso de revista, em que o plenário das secções cíveis emite um acórdão de forma a assegurar a uniformidade da jurisprudência, acórdão que é publicado no DR. Só que esse acórdão não tem força obrigatória geral nem mesmo para os tribunais superiores. Tem um mero valor indicativo. No entanto é necessário que haja razões fortes para esse tribunal contrariar tal acórdão, até porque se o caso tiver valor para subir até ao Supremo o normal é o acórdão ser reafirmado. Quanto aos assentos proferidos antes da data da sua revogação (13/12/1995) deixaram de ter força obrigatória geral e têm o valor dos acórdãos de recurso ampliado de revista, ou seja, têm um mero valor indicativo, para os casos concretos o recurso intentado até essa data vale para a resolução do conflito concreto. Em termos gerais vale como mera jurisprudência uniformizada. – problema de aplicação de leis no tempo. Mas de acordo com o artigo 8º nº3 não são apenas objecto de ponderação por parte do juiz os acórdãos do Supremo em julgamento ampliado de revista, mas também outros acórdãos do Supremo, das relações e até sentenças de 1ª instância. Cada vez menos o direito recorre a uma jurisprudência de conceitos, positivista e dedutiva, mas a uma jurisprudência atenta aos interesses das partes, capaz de valorações jurídicas. Cada vez o juiz é menos a “boca da lei”, cabendo lhe uma ponderação na aplicação concreta de muitos comandos legais, é o caso das clausulas gerais e de conceitos indeterminados. Existe aqui uma forte dose de valoração apresentando a intervenção judicial um verdadeiro carácter constitutivo (exemplo art.334º). Isto é ainda mais visível no preenchimento das lacunas da lei com os artigos 10º nº1 e 2, sobretudo com o 10º nº3 em que o juiz elabora uma norma adhoc dentro do espírito do sistema aqui há uma clara indução do direito. Daí que se fale no desenvolvimento normativo do direito pelo juiz ou mesmo do chamado Richterrrech (direito jurisprudencial). Oliveira Ascensão diz que os acórdãos com força obrigatória geral do TC são fonte de direito. Não parece que o sejam: O TC não cria nenhuma norma, limita-se a formular um juízo de valor; O facto dos acórdãos serem publicados no DRI série A e terem força obrigatória geral não é significativo pois, por exemplo, a nomeação de um Ministro no DR-I-A tem também força obrigatória geral e não é uma norma jurídica.
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
Os princípios gerais de direito civil: são princípios de ordenação material ou substancial das normas jurídicas civis que estruturam, dão coerência e unidade ao conjunto do direito civil. São a sua ossatura, modelam o conteúdo do direito civil. Tais princípios são desenvolvidos pelas normas civis e alimentando o espírito do sistema civil a eles se recorrendo na integração de lacunas praeter legem conforme o artigo 10º/3. Estes princípios podem ter carácter fundamental ou Constitucional se resultam de normas ou princípios Constitucionais. Mas há também princípios gerais emergentes da lei ordinária civil. Vamos proceder à sua enumeração: Principio da dignidade da pessoa humana; Principio do reconhecimento da personalidade jurídica humana; Principio da plenitude da capacidade jurídica humana; Principio da igualdade; Principio da tutela geral da personalidade; Principio da personificação jurídica e da capacidade jurídica funcional das pessoas colectivas privadas; 7. Principio da autonomia da vontade privada; 8. Principio da não violação da esfera jurídica alheia; 9. Principio da boa-fé; 10. Principio do equilíbrio das prestações; 11. Principio da proibição de auto-defesa dos direitos próprios; 12. Principio da liberdade declarativa; 13. Principio da nulidade de actos e negócios jurídicos violadores de regras imperativas; 14. Principio da proibição do abuso de direito. 1. 2. 3. 4. 5. 6.
Ao seu aprofundamento: 1. Principio da dignidade da pessoa humana: resulta do artigo nº1 da CRP, resultando da natureza do homem deste configurar livre e reciprocamente a sua existência e a sua inserção social, de se autopropor objectivos e limites para a sua actuação. Numa fórmula de Kant, o homem é “fim em si mesmo”, não podendo ser empregado
simplesmente como meio. Por isso ele é pessoa, tem um incondicionável valor em si mesmo. Face a esta dignidade Larenz diz que todo o ser humano tem, face a qualquer outro, um direito a ser respeitado por ele como pessoa, sendo obrigado a respeitar a outra de modo análogo princípio do respeito mútuo é fundamental e é a base da convivência numa comunidade jurídica e de toda a relação jurídica e está na origem do próprio direito geral de personalidade (art.70º) Este princípio implica: a. Principio da proibição de negócios usuários: art.282º;
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
b. Vigência de certos institutos de favorecimento da parte contraente mais fraca, como é o caso do decreto – lei acerca das cláusulas contratuais gerais. O direito é ainda concebido tendo como destinatários essa comunidade de pessoas livres e iguais. 2. Principio do reconhecimento da personalidade jurídica humana: do princípio da dignidade da pessoa humana decorre que todo e qualquer ser humano tem personalidade jurídica aptidão para ser centro autónomo de relações jurídicas (art.66º nº1); 3. Principio da plenitude da capacidade jurídica humana: a dignidade da pessoa humana postula ainda uma plenitude da capacidade jurídica de qualquer homem: aptidão para ser titular de um circulo maior ou menor de relações jurídicas (art. 67º); Só não o será face a disposição legal em contrário como decorre do artigo 67º. Exemplo de excepção é um menor com menos de 16 anos, não pode casar. A excepção à regra geral de que todos os homens têm capacidade jurídica é a incapacidade. 4. Principio da igualdade: este princípio decorre do art.13º CRP que implica que se tratem igualmente situações de interesses iguais e que se tratem diferentemente situações de interesses diversos, atendendo à sua particularidade. Fala-se cada vez mais de igualdade jurídicomaterial e não de igualdade jurídico-formal, independente do conteúdo (por exemplo promoções de uma real igualização através de diferenciações legais compensatórias). Mas qual o critério a adoptar para sabermos quando estamos perante uma situação de igualdade ou desigualdade? Deve-se atender, segundo Castanheira Neves à intenção material especifica do direito, vendo, se é baseada em fundamentos materiais suficientes e assenta em considerações razoáveis, assim, uma razão arbitrária que não é materialmente fundada e não assenta em objectivos razoáveis violará este principio de igualdade. Como exemplo de uma norma razoavelmente discriminatória: temos o artigo 1911 nº2, que não viola o principio da igualdade do homem e da mulher, pois este regime apenas visa favorecer o filho já que biologicamente e sociologicamente tem uma maior ligação à mãe e à família desta do que ao pai, já seria uma norma que violaria o principio da igualdade a que permitisse um quota hereditária maior para os filhos nascidos dentro do casamento dos que os fora do mesmo, violando assim directamente o art.36º/4 CRP. O artigo 13º da CRP diznos que apesar das nossas diferenças especificas, existe no cerne da natureza humana uma base comum a todos, uma qualidade que pertence a todos os homens sem distinção. Qualidade que está na base da personalidade físico-moral presente no art.70º, um conjunto de
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
direitos absolutos que se impõe ao respeito de todos os outros. Esta igualdade que se quer material impõe obrigações legais de diferenciação para compensar a desigualdade de oportunidades que se verificam na prática.
5. Principio da tutela geral da personalidade: quando o artigo 70º nos fala de personalidade física ou moral, não se trata de personalidade jurídica, ou seja, aptidão para se ser centro autónomo de relações jurídicas (regulada no art.66º) mas sim de personalidade humana tomada como objecto jurídico, na medida em que todo o homem tem um direito sobre si mesmo, sobre a sua própria personalidade humana nos seus elementos físicos e espirituais. Esta cláusula geral da tutela da personalidade protege os bens da personalidade ligados: a. Relação do homem consigo mesmo: a vida, o seu corpo, espírito (sentimentos inteligência), bem como a capacidade criadora do homem e as respectivas criações; b. Relação do homem com o seu ambiente físico e social: a identidade, liberdade, segurança, honra, etc. Junto desta estrutura normativa existem diversos direitos especiais de personalidade que tutelam aspectos particulares da personalidade aos quais se aplica subsidiariamente o regime do DGP. Esses direitos especiais encontram-se nos arts. 72º a 80º. A violação destes mesmos direitos pode implicar: Responsabilidade civil (art. 70º nº2); Certas providências judiciais adequadas às circunstâncias do caso para evitar a consumação da ameaça ou atentar os efeitos da ofensa já cometida – art.70º nº2. Os direitos de personalidade são irrenunciáveis: podendo todavia ser objecto de limitações voluntárias que não sejam contrárias aos princípios da ordem pública – art. 81º nº1 (pelo consentimento ser contra a ordem pública devido aos prejuízos irremediáveis que resultariam para a pessoa são ilícitos a mutilação ou a eutanásia). 6. Principio da personificação jurídica e da capacidade jurídica funcional das pessoas colectivas privadas: ao lado da personalidade jurídica reconhecida a todas as pessoas singulares o nosso direito civil no artigo 158º atribui, mediante certos pressupostos personalidade jurídica às pessoas colectivas, ou seja, a qualidade de também elas serem centros autónomos de relações jurídicas. Pessoas colectivas: são colectividades de pessoas ou complexos patrimoniais / organizados em vista a um fim comum / a que o ordenamento jurídico atribui a qualidade de sujeitos de direitos. Segundo o artigo 157º as pessoas colectivas privadas são:
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
a. Associações: colectividade de pessoas que não têm por fim o lucro económico dos seus associados, mas outros fins comuns (recreativos, culturais,etc); b. Fundações: massa de bens afecta pelo seu instituidor a finalidades de interesse social, sendo que os seus órgãos devem actuar de acordo com a vontade declarada pelo fundador; c. Sociedades: organização de duas ou mais pessoas / que contribuem com bens ou serviços para o exercício de uma actividade económica / dirigida à obtenção de lucros e à sua distribuição pelos sócios. Mas qual a natureza desta personalidade colectiva? Autores como Savigny defendem a teoria da ficção segundo a qual a lei estaria a proceder como se as pessoas colectivas fossem pessoas singulares. Autores como Otto Van Gierke defendem a teoria organicista, em que as pessoas colectivas seriam uma realidade idêntica à das pessoas singulares, resultam da natureza das coisas, num claro antropomorfismo. Não podemos aceitar nenhuma das duas teorias expostas. Por um lado, e , apesar de ser uma criação do direito, ela não é nenhuma ficção legal porque tem a sua natureza e fundamentação na realidade social e na estruturação de interesses humanos, como nos diz Manuel de Andrade “ é a tradução jurídica de um fenómeno empírico”. Por outro lado a teoria organicista é também de rejeitar
porque não precisamos de um organismo antropomórfico para justificar a personalidade jurídica, já que ela é uma criação do direito Ela é assim uma criação do direito e não uma ficção legal ou organismo natural. Ao contrário da capacidade jurídica das pessoas singulares, a capacidade jurídica das pessoas colectivas não é de carácter geral. Ela é sim de natureza funcional ou especifica em razão dos fins de cada uma delas, como nos refere o artigo 160º nº1. No nº2 do artigo 160º é ainda excepcionado da capacidade jurídica: a) Direitos e obrigações vedados por lei (ex. capacidade testamentaria) b) Direitos e obrigações que seja inseparável da personalidade singular (os direitos derivados da vida como o casamento ou a filiação) Assim, a capacidade jurídica das pessoas colectivas é menor e inferior à das pessoas singulares como resulta da comparação dos artigos 67º e 160º.
7. Principio da autonomia da vontade privada: este principio resulta do poder de auto-determinação de cada homem e cresce limitado pelos quadros normativos da ordem jurídica que assentam na vontade popular. Assim, este principio não se confunde com livre arbítrio, com cada um fazer aquilo que bem entende. Tudo porque vivemos em
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
sociedade e as relações jurídicas não visam apenas o bem individual mas também o bem comum. O nosso direito civil protege o poder de auto-determinação do homem em duas vertentes: a. Tutela da liberdade negativa: proíbe que qualquer pessoa possa ser constrangida por outrém a praticar ou não praticar qualquer facto – nemo postest presise coagi ad factum. b. Tutela da liberdade positiva: permite a cada um praticar ou não praticar qualquer facto que não seja proibido ou prejudique superiores interesses jurídicos de outrem, pela boa fé, pelos bons costumes, pela ordem pública e o próprio fim do exercício da liberdade (334º); Principio da autonomia privada: traduz-se no estabelecimento, conformação e extinção autónomos da relações jurídicas privadas por parte de cada homem, segundo a sua vontade e dentro dos limites estabelecidos pela ordem jurídica. Vejamos as varias expressões da autonomia privada: a) Nos direitos reais: principio da livre aquisição e transmissão entre vivos e por morte das coisas dominiais privadas – art.62º CRP. Principio que contém restrições de direito público expropriações por utilidade pública (62ºnº2 CRP) e de direito privado, o abuso de direito, por exemplo (334º). O principio da livre realização de actos reais, ou seja, actos que se traduzem num certo resultado material (ex. criação de obras literárias). No entanto é uma área com grande incidência de normas imperativas ex. 1306º que se traduz na regra do numerous clausus ou da tipicidade das figuras reais e dos seus elementos característicos, não podendo constituir direitos reais os que não estejam previstos na lei. Artigo 1306º em que se fixa os modos de aquisição do direito de propriedade. b) No direito da família: liberdade de celebração de casamento, de constituir família e de requerer divórcio – art. 36º CRP- fixação do regime de bens do casamento – art. 1698º.No entanto, também aqui há o principio da tipicidade das figuras familiares e dos seus efeitos – arts. 1576 e ss. Vigoram também diversos regimes imperativos como é o exemplo da matéria de dividas dos conjugues – arts. 1690º ss. c) No direito das sucessões: liberdade de transmissão sucessória – artigo 62º nº1 CRP, de celebração de testamento e de fixação do seu conteúdo, etc. Mas estão também tipificados os diferentes objectos de sucessão – art. 2030º, as formas de testamento, as fontes de vocação sucessória, etc, domínio onde imperam as normas imperativas.
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
d) No direito das obrigações: É neste domínio que mais se afirma o princípio da autonomia privada como grande meio de actuação da autonomia privada temos o negócio jurídico: acto pelos quais os particulares ditam a regulamentação das suas relações,constituindo-as, modificando-as, extinguindoas e determinando o seu conteúdo. Há que distinguir entre: Negócios jurídicos unilaterais: tem apenas uma declaração de vontade (exemplo o testamento); Negócios jurídicos bilaterais ou contratos: com duas ou mais declarações de vontade convergentes, tendentes à produção de um resultado jurídico unitário (ex. compra e venda). Nos negócios jurídicos unilaterais é de olhar com reserva a produção de efeitos na esfera jurídica (conjunto de relações jurídicas de que uma pessoa é titular) alheia (por vontade unilateral de outra pessoa). Daí que nos negócios jurídicos unilaterais vigore o principio da tipicidade ou do numerous clausus, sendo que só são juridicamente admitidos os que estiverem especificamente previstos na lei – art. 457º. Sendo que a forma, os pressupostos e os seus efeitos estão também imperativamente fixados na lei. Nos negócios jurídicos bilaterais ou contratos, nestes negócios vigora o principio da liberdade contratual artigo 405º. Do artigo 405º emerge: a) Liberdade de celebração de contratos: faculdade de livremente realizar contratos ou recusar a sua celebração. Esta liberdade subdivide-se em dois predicados: i. Ninguém pode ser obrigado a contratar contra a sua vontade – nemo potest precise coagi ad factum ou a ninguém podem ser aplicadas sanções pela recusa de contratar. ii. A ninguém pode ser imposta a abstenção de contratar: excepcionalmente o nosso ordenamento apresenta algumas restrições à liberdade de celebração de contratos: 1- dever jurídico de contratar no que respeita ao seguro de responsabilidade civil automóvel; 2- proibição de celebração de contratos com determinadas pessoas (ex. art. 877º); 3- sujeição do contrato a autorização de outrém (ex. emissão de acções destinadas a subscrição pública). b) Liberdade de modelação do conteúdo contratual: faculdade conferida aos contraentes de fixarem livremente o conteúdo dos contratos. Isto implica: 1-a possibilidade das partes realizarem os contratos previstos no código civil (exemplo a compra e venda) ou em outras leis (exemplo locação financeira) chamados contratos típicos nominados em que as partes aceitam todo o conteúdo e indicam apenas os pressupostos factuais para a sua produção; 2- realizar contratos típicos nominados aos quais concertam as
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
cláusulas que lhes aprouver, (eventualmente conjugando dois ou mais contratos – contratos mistos – art. 405º nº2; 3 – a possibilidade das partes celebrarem contratos diferentes dos previstos no código, chamados contratos atípicos inominados. Mas, esta liberdade contratual conhece algumas restrições legais, desde logo as aludidas no artigo 405º “dentro dos limites da lei”. Mas há também poderosas
restrições fácticas a este princípio sobretudo nos chamados contratos de adesão (contratos entre produtores ou distribuidores de bens ou serviços em larga escala e consumidores aderentes que são múltiplos e indeterminados, propondo os primeiros todas as cláusulas do contrato, limitando-se os segundos a aderir ou não a tal contrato). Teoricamente não há restrições à liberdade contratual, o consumidor é livre de rejeitar o contrato, só que na prática não é bem assim, pois muitas das vezes o fornecedor está numa posição de monopólio (ex. electricidade) e rejeitar o contrato é não satisfazer uma necessidade fundamental. Daí que o consumidor impedido pela necessidade é forçado a aceitar o contrato e todas as cláusulas constantes no mesmo, muitas delas, injustas. Para combater isto podemos recorrer às regras da boa fé – artigo 762º; a nulidade do negócio contrário à ordem pública – artigo 280º nº2, temos mais recentemente o regime das cláusulas contratuais gerais – Decreto Lei 446/85, alterado pelo Decreto Lei 220/95 por si alterado pelo Decreto Lei 249/99 de 7 de Julho.
8. Principio da não violação da esfera jurídica alheia: cada pessoa tem uma esfera jurídica própria que é composta pelo conjunto de relações jurídicas de que uma pessoa é titular, pelos seus direitos e interesses juridicamente protegidos. Em tal esfera podemos considerar dois hemisférios: a. Pessoal: caracterizado pela sua não avaliabilidade em dinheiro e onde se inserem os direitos pessoais ou não patrimoniais (exemplo, os direitos de personalidade); b. Patrimonial: definido pela sua avaliabilidade em dinheiro e onde se enquadram os direitos patrimoniais (exemplo, os direitos de crédito). Na vida social, os comportamentos das pessoas, sejam eles acções ou omissões violam muitas vezes deveres de abstenção ou de acção. Quando isto acontece a pessoa constitui-se, em princípio, na obrigação de reparar ou compensar os danos causados. Essa obrigação de reparar ou compensar os danos causados é a chamada responsabilidade civil : necessidade imposta pela lei, a quem causa prejuízos a outrém, de colocar o ofendido na situação em que estava sem essa lesão. Há duas espécies de responsabilidade civil: a. Negocial: resulta da violação de um direito de crédito ou obrigação em sentido técnico, emergente de um negócio ou directamente da lei (exemplo, compra e venda). Vem regulada fundamentalmente nos artigos 798º ss e implica a falta culposa do devedor ao cumprimento da obrigação,
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
sendo a culpa apreciada nos termos aplicáveis à responsabilidade civil extranegocial como decorre do 799º/2. Ela desdobra-se em três modalidades: de cumprimento: i. Impossibilidade o incumprimento decorre de uma causa imputável ao devedor, a prestação já não ser possível de se efectuar no todo ou em parte – 801º e 802º; ii. Mora: o devedor, por causa que lhe seja imputável, não efectua a prestação no tempo devido, no entanto a prestação é ainda possível – artigo 804º; iii. Cumprimento defeituoso: por causa imputável ao devedor, este realiza a prestação mas com vícios ou deficiências que ocasionam prejuízos específicos ao credor – artigo 799º. b. Extra-negocial, extra-contratual ou aquiliana: resulta da violação de uma obrigação, passiva ou activa, universal, ou seja, do não cumprir de um dever geral de abstenção ou acção contraposto a um direito absoluto. Vem regulado essencialmente nos artigos 483º a 510º. Ela conhece três tipos: i. Responsabilidade civil por actos ilícitos ou culposos: regulada no artigo 483º nº1 e pressupõe: 1. A existência de uma acção ou omissão, voluntária e ilícita que viole um direito subjectivo absoluto ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios. Voluntário – quer dizer que é dominável ou controlável pela vontade do lesante, não quer dizer que seja um facto querido por este, ilícito porque é contrário aos comandos que lhe são impostos pela ordem jurídica; 2. Nexo de imputação de tal acção ou omissão ao agente, que envolve uma censura ético-jurídica e que se desdobra em dois elementos: A imputabilidade (ver 488º); A culpa, que assume as seguintes modalidades: o Dolo: que pode ser: Dolo directo: o agente quis directa e especificamente realizar o facto ilícito violador do direito de outrém (exemplo, A utiliza o nome profissional e B para se fazer passar por ele); Dolo necessário: quando o agente realizou tal facto ilícito prevendo-o como uma consequência reflexa, mas necessária de uma conduta (exemplo: A quer transportar produtos de um prédio para o outro, sabendo que os empregados têm que passar por prédio alheio e destruir
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
nele certas culturas, apesar disso, dá ordens nesse sentido; Dolo eventual: quando o agente praticou tal facto ilícito prevendo-o como um efeito apenas possível ou eventual, mas teria persistido na sua conduta se previsse o facto ilícito como efeito necessário da sua conduta (exemplo, o condutor ao aproximar-se de um cruzamento, vendo pessoas e veículos não abranda a sua velocidade excessiva, não se preocupando com o atropelar alguém ou embater com outro veiculo o que acaba por acontecer em qualquer dos casos o lesante conhece as circunstâncias de facto que integra a violação do direito e tem consciência da ilicitude do facto. o Negligência ou mera culpa: é muito importante a diferenciação entre mera culpa e dolo, pois o artigo 494º admite a possibilidade de diminuição equitativa da indemnização. Aqui o agente procede sem os elementos volitivos do dolo, mas com a omissão de deveres de cuidado, perícia e diligência exigíveis para evitar a violação do direito ou interesses alheios. Esta pode ser: Consciente: quando o agente previu como possível o resultado ilícito mas por precipitação ou desleixo cré na sua não verificação; Inconsciente: o agente por imprudência, desleixo, imperícia, distracção ou inaptidão não teve consciência de que o acto poderia decorrer o resultado ilícito, embora este objectivamente fosse previsível se o agente usasse de diligência. A culpa em sentido amplo (abrangendo dolo e negligência) deve ser apreciada em abstracto pelo modelo de um bom pai de família (o velho bónus pater famílias romano), ou seja, um homem médio, com a sua inteligência e perspicácia colocado nas circunstancias e contexto em que o lesante agiu – artigo 487º nº2. 3. A existência de danos: estes podem ser: o Patrimoniais: traduzem-se numa diminuição ou não aumento do património Directos: prejuízo imediato sofrido pelo lesado no Dano emergente seu património (exemplo, destruir uma coisa); + Indirectos: vantagens que deixaram de entrar no Lucro cessante património do lesado em virtude do acto ilícito (exemplo, perda de salários, resultante de uma hospitalização por agressão física). o Danos não patrimoniais ou morais: consagrados no artigo 496º. São bens estranhos ao património do lesado. Verificam-se
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
quando há sofrimentos físicos ou morais, perda de consideração social, etc.
A reconstituição a que obriga a responsabilidade civil pelos artigos 483º e 562º deve, em principio, ser uma reconstituição natural, como nos diz o artigo 566º nº1 ( “sempre que a reconstituição natural não seja possível”): é a
reconstituição da situação em que o lesado estaria sem a infracção. O mesmo artigo 566º nº1 diz-nos que quando tal não seja possível pelas razões indicadas, terá lugar uma indemnização em dinheiro ou restituição por equivalente, que é uma hipótese maioritária, visto raramente o lesado ficar completamente indemnizado com a reconstituição natural. No caso dos danos não patrimoniais não podemos falar de uma indemnização porque não são avaliáveis em dinheiro, temos assim uma compensação, que não é um “preço de dor” mas uma
compensação mediante satisfações derivadas da utilização do dinheiro. O artigo 496º nº1 fala de danos que pela sua gravidade mereçam tutela do direito, assim não serão indemnizáveis os pequenos incómodos, desgostos ou contrariedades embora emergentes de actos ilícitos imputáveis a outrem (exemplo, um empurrão no autocarro). 4. A verificação de um NEXO DE CAUSALIDADE ADEQUADO: entre os danos produzidos e o acto em causa, daí que segundo o artigo 483º nº1 só são indemnizáveis os danos resultantes da violação, o mesmo é dizer que o autor só está obrigado a reparar aqueles danos que não se teriam verificado sem essa violação. Existem teorias acerca disto, consultar. Concluindo: esta responsabilidade civil por actos ilícitos é substancialmente culposa ou subjectiva, é como nos diz Mota Pinto, fazer apelo à liberdade moral do homem e apresentar os danos como consequências evitáveis , estimulando – se desta forma zelos e cuidados em impedir esses danos.
Responsabilidade civil pelo risco ou objectiva: só tem lugar nos casos tipificados na lei como decorre do artigo 483º nº2. Pressupõe: a) Violação de um direito absoluto; b) Nexo de imputação objectivo entre esse facto e responsável; c) A existência de prejuízos; d) Nexo causalidade entre facto e dano. Só que aqui estamos perante factos não culposos, apenas materialmente imputáveis à pessoa, com base no facto desta ter posto em acção, para seu benefício, certas forças que são fontes de riscos e potenciais danos para os outros. Necessidades sociais de segurança impõem que quem crie uma fonte de riscos em seu proveito suporte os efeitos prejudiciais do seu emprego, segundo o princípio ubi commoda, ibi incomod a (onde estão as coisas cómodas estão as incomodas). A matéria referida encontra-se nos artigos 500º a 510º. Para além de
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
prescindir da culpa não pressupõe normalmente um acto ilícito, podendo dimanar de um facto natural, de um acto de terceiros ou de um acto do próprio lesado.
Responsabilidade civil por acto licito: emergente de fontes que constituem uma intervenção licita na esfera jurídica de outrém, com sacrifício de uma seu direito ou interesse, factos imputáveis ao lesante que deles tira proveito. Contar as quatro características das demais responsabilidades civis extra-contratuais, só que aqui o acto praticado é licito. Responde a um princípio de compensação de vantagens em que aquele que tem de suportar, no interesse de outrem, uma perturbação ao seu direito possa obter uma indemnização. Só acontece nas circunstâncias e hipóteses especificadas na lei, como decorre do artigo 483º nº2. Não existindo uma unificação legal que preveja um regime jurídico semelhante ao da responsabilidade pelo risco. Expoente máximo desta responsabilidade é o artigo 1367º. 9. Principio da boa fé: a convivência sócio – jurídica tem de ser alicerçada na confiança recíproca e no recto comportamento e intenção de uns relativamente aos outros. Temos a: a. Boa fé em sentido subjectivo: ignorância não culposa de vícios ou irregularidades do respectivo acto, que leva a lei a dispensar um tratamento de favor a quem actua com este estado de espírito, ou seja, a quem tem a convicção de proceder rectamente seu prejudicar direitos alheios. É assim, algo de psicológico, uma convicção de se estar a actuar em conformidade com o direito. Neste caso ela não é um princípio geral de direito, é sim um pressuposto para a aplicação ou não de uma norma. Exemplo máximo: 1647º e 1648º que dizem respeito aos efeitos do casamento declarado nulo ou anulado quando celebrado por ambos ou apenas por um dos cônjuges de boa-fé. b. Boa fé objectiva: aqui trata-se de uma conduta ou comportamento honesto, correcto, leal e fiel das partes. Aqui não está em causa a realidade psicológica da pessoa, mas o cumprimento dessas mesmas regras. Aqui é um princípio geral de direito, envolve uma cláusula geral e como tal a mediação do juiz na sua aplicação aos casos concretos. Tem um carácter obviamente objectivo pois relaciona-se com regras de conduta. Exemplos: 227º nº1 e 762 nº2. 10. Principio do equilíbrio das prestações: esta questão coloca-se sobretudo nos contratos onerosos, onde cada uma das partes deve obter pela sua própria prestação uma contraprestação adequada de valor equilibrado, como decorre do artigo 237º. Em casos especiais, como por exemplo os negócios usurários – artigo 282º, a lei exige uma equivalência medida por parâmetros objectivos, Mas normalmente o
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
ordenamento contenta-se com a equivalência subjectiva, ou seja, que ambas as partes considerem as prestações equilibradas, limitando-se aqui o direito a assegurar que não houve dolo, erro ou mesmo coacção. Este principio leva à consideração de uma distribuição justa dos encargos e dos riscos do contrato, Exemplo disso é o artigo 796º. Mas tal principio ultrapassa o âmbito dos contratos, estendendo-se até ao direito da família (deveres de respeito e fidelidade recíprocas – 1672º) ou às sucessões (cada herdeiro só responde pelos encargos na proporcionalidade da quota que lhe tenha cabido – artigo 2098º nº1.
11. Principio da proibição de auto-defesa dos direitos próprios: este princípio decorre da estatuição a contrario dos artigos 336º e 339º, proibindo-se assim a auto-defesa. É aos tribunais que compete o assegurar de direitos e interesses protegidos pela lei e o dirimir dos conflitos, como é estabelecido no artigo 202º CRP, o que não põe em causa as funções das forças de segurança pública como garante imediato dos direitos dos cidadãos cuja violação constitua crime – artigo 272º da CRP. 12. Principio da liberdade declarativa: resulta do artigo 219º e alertanos para o facto de os negócios jurídicos poderem, em princípio, se realizar de um modo consensual, por palavras ou gestos sem sujeição a forma escrita. Com isto visa-se: a. Facilitar e abreviar uma conclusão válida dos negócios jurídicos; b. Impedir a invalidade, por falta de forma legal devido a ignorância ou mesmo dificuldades económicas, de negócios queridos pelas partes onde não há grande relevância de interesse público a existência de forma; c. Tutelar a confiança existente entre as partes. 13. Principio da nulidade de actos e negócios jurídicos violadores de regras imperativas: o artigo 294º estabelece o principio pelo qual os negócios jurídicos e também os actos jurídicos, por força do artigo 295º, celebrados contra disposição legal de carácter imperativo são nulos. O artigo 294º abrange: a. Negócios contra a lei: ofendem frontalmente uma proibição ou uma actuação legalmente determinada; b. Negócios em fraude à lei: contornam proibições ou actuação, atingindo o mesmo resultado por outros meios diferentes dos previstos pela lei. Normas imperativas: são aquelas que impõem um certo comportamento – preceptivas, ou proíbem determinada conduta –
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
proibitivas e cuja violação implica, em princípio, a nulidade dos actos ou negócios que colidam com a mesma. Quando a norma imperativa não é acompanhada de nenhuma sanção, terá de se analisar a ratio dessa mesma norma, saber (quais os interesses tutelados pela norma, se o legislador visa atacar as acções ou omissões em si ou situações que decorrem das mesmas, ex – um contrato de trabalho que não respeita o horário legal é nulo porque a proibição que resulta da lei visa o próprio conteúdo do contrato, mas um contrato de compra e venda feito fora do horário de funcionamento do estabelecimento já é válido pois a proibição legal visa sobretudo não o contrato em si mas uma concorrência leal no comércio, algo que resulta do contrato, bastando para que se cumpra esse objectivo que o lojista pague uma coima, não sendo necessária a nulidade do contrato).
14. Principio da proibição do abuso de direito: decorre do 334º. Sendo que aqui o excesso tenha de ser evitado porque se trata de uma limitação ao direito, uma limitação à autonomia da vontade. A Codificação do direito civil: Generalidades: o
o
As colectâneas legais: inicialmente o direito civil estava inteiramente ligado ao costume, sendo ele a fonte inicial de todo o direito. Tratava-se de um comportamento adoptado pela comunidade com a convicção da sua obrigatoriedade. Sobretudo a partir da criação das primeiras cidades multiplicam-se as leis e com elas a necessidade de se saber quais as que se mantinham em vigora e as que seriam revogadas, nascem, assim as primeiras compilações de certas fontes diversas abarcando diversas matérias e que conferiam maior certeza, ordem, clareza, estabilidade e conhecimento das mesmas a todos, exemplo Lei das XII tábuas que continha grande parte do ius civile romano da época arcaica; o posterior Corpus Iuris Civilis mandado elaborar por Justiniano; caso também das nossas ordenações, as Afonsinas, Manuelinas e Filipinas. Os códigos modernos: a codificação num sentido moderno só aparece a partir dos finais do século XVIII. Assim, um código, será um diploma legislativo, que obedece a critérios sistemático – científicos, que regula todo um importante sector ou ramo do direito, duradouramente. No direito civil assume especial importância o código civil Francês de 1804, também chamado de Napoleão que com várias alterações ainda hoje continua em vigor. Era composto por: Um titulo preliminar sobre a publicação, efeitos e aplicação das leis; Livro I – das pessoas; Livro II – dos bens e das diferentes modificações da propriedade;
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
Livro III – diferentes maneiras pelas quais se adquire a propriedade. Plano muito similar às Institutiones de Gaio e Justiniano, tem um carácter antropocêntrico, tem um baixo grau de abstracção, há separação entre o direito pessoal e o patrimonial, há ausência de uma parte geral plano de GAIO ou ROMANO – FRANCES.
Diferentemente o BGB, ou seja, o código civil Alemão de 1896 utiliza a classificação germânica, pandectistica ou plano de Savigny, tem uma parte geral e 4 partes especiais (obrigações, coisas, família, sucessões). o
A questão da Parte Geral do Código Civil: a existência de uma parte geral no BGB foi um problema muito discutido. O argumento principal invocado contra a parte geral é a de que ela não passaria de um mero exercício teorético tornado lei já que a elaboração de uma verdadeira parte geral seria uma tarefa da ciência do direito. Este argumento é falacioso, já que a parte geral tem autonomia própria, tem – se sim, feito trabalho teorético sobre essa parte, algo que é legitimo. Além disso, a parte geral dos códigos e as disposições gerais de títulos, capítulos, etc, resultam de uma exigência técnica jurídica: de evitar repetições, fixando desde logo um conjunto de disposições gerais que teriam de ser repetidas em moldes idênticos em diferentes partes da lei, diz respeito a um catálogo de questões preliminares cuja solução afecta todas as regulamentações particulares que a lei estabeleceu. Acresce ainda o facto destes artigos da parte geral poderem e deverem ser modificados, introduzidos ou removidos pelas transformações da sociedade ou pela evolução do direito, ou seja, não são normas nor mas imutáveis. Pelo contrário devem-se adequar à realidade histórico-concreta. A parte geral pode, desta forma, ser mesmo lacunosa, sendo que a aplicação das normas desse parte geral não vale para todos os casos que não estejam comtemplados nas partes especiais, mas mas apenas para uma casos que caibam na letra e espírito das disposições da parte geral. No entanto, existindo essa parte geral permite enquadrar um numero maior de hipóteses do que um código sem parte geral. Não concordamos pois com Meneses Cordeiro ou Orlando de Carvalho que dizem que a parte geral geral apenas introduz introduz uma grande abstracção no código e que afasta o código da pessoa humana, que dever ser seu objecto, estes autores não consideram que a própria norma jurídica para o ser verdadeiramente tem que revestir carácter geral e abstracto. Temos, no entanto, que ter um enorme cuidado na coordenação da parte geral com as partes especiais, já que as normas não se dispõem segundo um mero alinhamento ou continuidade, mas segundo uma ordenação (elemento sistemático da interpertaçao). Atendemos à seguinte classificação das normas: a) Gerais: as que correspondem a princípios fundamentais do sistema jurídico e estabelecem estabelecem o regime regra das relações que disciplinam; b) Especiais: consagram uma disciplina nova para um conjunto de casos mas que não está em directa oposição com a disciplina geral;
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
c) Excepcionais: regulam um sector restrito de relações com uma configuração particular, consagram uma disciplina oposta à que vigora para o comum das relações do mesmo tipo. Temos que conjugar as partes gerais com partes e normas especiais e ainda com normas excepcionais , exemplo: em matéria de negócios jurídicos em geral vale o 253º, mas para o casamento encontramos o 1636º, que só tem relevo no contexto do casamento. Ainda como argumento a favor de uma parte geral é o facto de os códigos que a tenham serem susceptíveis de adaptação às diversas mutações Constitucionais radicais, exemplo disto é o nosso código civil face à Constituição de 1976. Ver o
no livro do doutor Capelo (parte geral do CC)
O Código civil Português de 1867 e as reformas de 1930 e 1940: depois da Restauração foi apresentada ao Rei a ideia de se fazer um código que afastasse as ordenações Filipinas. No entanto, o Rei não acha necessário e as ordenações continuaram a vigorar, sendo o diploma que mais tempo vigorou no nosso País, 200 anos, até ao código de 1867. Com a revolução liberal de 1820 e com a exigência de novos princípios da ordem jurídica que respondessem aos valores nascidos da Revolução, há de novo a necessidade de se elaborar um código civil que possibilite esses valores do liberalismo. Só que à Revolução liberal seguira-se várias guerras civis com mudanças a nível Constitucional que não conferiam a estabilidade e condições para a elaboração de um código civil. Só a partir de 1850 se começa a pensar mais seriamente na elaboração de um código civil, com a participação na 1ª comissão elaboradora, de Coelho da Rocha, jurisconsulto da nossa faculdade, que utilizando o estilo Pandectistico Alemão (uma parte geral e 4 especiais) sistematizou as ideias liberais de Mello Freire. Mas o código de 1867 fica-se a dever a António Luís de Seabra, mais tarde Visconde de Seabra, que chamou a sai redacção do projecto como presidente da comissão. Tal foi o seu contributo para este código que o mesmo é conhecido pelo código de Seabra. Seabra, ao contrário de Coelho da Rocha, vai apresentar um modelo antropocêntrico com grande influência da Revolução Francesa mas também com um carácter original. Esta base antropocêntrica é claramente visível na sistematização: I- capacidade civil; II-aquisiçao de direitos; III- direito de propriedade; IV- ofensa de direitos e sua reparação. O código mostra também claramente a sua influência liberal com a sua visão ampla da liberdade contratual. O código vai posteriormente sofrer as mudanças que se identificam com a passagem a um Estado Republicano, sobretudo no que respeita ao direito da Família e sucessões, sobretudo, numa clara separação entre Estado e Igreja que se manifesta na instituição do casamento civil e também na permissão de divórcio. Estas mudanças não foram, porém, imediatamente integradas no código civil, numa clara preocupação de
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
harmonização e sistematização vieram a ser integradas apenas em 1930 com a primeira reforma do código civil. Em 1940, já com o Estado Novo e com Salazar na sua máxima força, realiza-se a concordata entre Portugal e a Santa Sé, que imprimiu grandes mudanças sobretudo no direito da Família, com a admissão do casamento católico com valor jurídico-civil, não havendo necessidade também de se efectuar o casamento civil para que o mesmo tivesse valor jurídico civil. Aboliu-se ainda o divórcio para os casamentos católicos a partir de 1940, cabendo apenas aos tribunais canónicos declarar a anulação ou não de um casamento católico. A única possibilidade era o regime de separação de pessoas e bens, mas sem a possibilidade da pessoa se poder casar novamente. o
O Código Civil de 1966: a reforma de 1977 e principais alterações: o primeiro passo tomado em 1944 com a nomeação de uma comissão à qual presidiu o professor Vaz Serra, jurisconsulto da nossa faculdade de direito. Esta elaboração de um novo código justificava-se por: a) Existência de enorme legislação avulsa; b) Inadequação das concepções do código às doutrinas e valores afirmados pelo Estado Novo. Os trabalhos estenderam-se por 22 anos até que o Ministro da Justiça Antunes Varela, o projecto do código civil, sendo o mesmo a ser aprovado em 15 de Novembro de 1966. Como grandes exemplos da modificação em relação ao código anterior no que respeita ao conteúdo, temos por exemplo a exigência das sociedades constituídas serem reconhecidas por uma entidade pública (forma de o Estado Novo controlar a sociedade e impedir a liberdade de expressão), a posição do homem como chefe de família, a posição mais favorável ao filhos nascidos dentro do casamento em relação aos nascidos fora deste. Em termos de estrutura temos a adopção do plano de Savigny ou sistematização Germânica (uma parte geral e 4 partes especiais). Vamos depois ter uma reforma em 1977 com a necessidade de adaptar o código civil à Constituição de 1976, exemplo disto é o da igualdade de direitos entre filhos nascidos dentro e fora do casamento, o princípio da igualdade entre homens e mulheres. No entanto a reforma de 1977 teve também algumas inovações como é o caso: a) Melhoria da posição sucessória do conjugue sobrevivo; b) Extinção da enfiteuse; c) Alterações ao nível do arrendamento, o que fez com que o mesmo saísse do código devido à profundidade do mesmo e também à frequência da sua mudança o que não conferiria estabilidade a esta disciplina, daí a sua remoção do código; có digo; d) A maior idade dos 21 anos para os 18 anos; anos ; e) Outras mudanças de menor vulto se seguiram visto que o código , embora vise a estabilização das normas não é imutável às transformações sociais, económicas e politicas e às novas descobertas.
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html o
o
o
Legislação complementar do código civil: quando à legislação complementar há que distinguir dois tipos: as de leis civis e de leis não civis. Na lei civil temos as partes numa posição de paridade, não há portanto ius imperi. No caso de leis civis temos vários diplomas que complementam o código civil, tais como, o RAU ou mesmo o direito real de habitação periódica. Temos depois vários códigos que complementam o código civil. Temos como exemplos o código de registo civil ou o código do notariado. Aplicação das leis civis no tempo: é muito importante saber quais as normas que se vão aplicar para as diversas situações, surge, desta forma, o problema da aplicação das leis no tempo, que é regulado pelo artigo 12º do nosso código. Tudo porque as normas se vão sucedendo no tempo, podendo hoje uma norma ser substituída por outra. O principio geral (a lei só dispõe para o futuro artigo 12º nº1 e nº2 1ª parte). No entanto se a lei dispuser directamente sobre o conteúdo de certas relações jurídicas ela vai abranger as relações já constituídas e que subsistam aquando da sua entrada em vigor – artigo 12º nº2 – 2ª parte. Em relação às alterações de prazos através da lei, rege o artigo 297º. 297º/1 Se estabelecer um prazo mais curto aplica-se aos prazos em curso mas só se começa a contar a partir da entrada em vigor da nova lei. Com excepção de se de acordo com a lei antiga faltar menos tempo; 297º/2 Se estabelecer um prazo mais longo também se aplica aos prazos em curso, mas aqui começa-se a contar desde o momento inicial. A lei interpretativa é integrada na interpretada – artigo 13º. O Estilo e a classificação das normas civis: Vejamos os três tipos e formulações legais: a) Casuístico: emissão de normas jurídicas prevendo o maior numero possível de situações da vida real, através de uma hipótese concretizada em casos reais e através de uma estatuição extremamente minuciosa. Esta formulação era típica do direito romano, aparecendo entre nós com as ordenações do Reino. Tem na sua base a crença optimista da capacidade de prever todas as situações e assim subtrair ao arbítrio do julgador a decisão do conflito em causa. No entanto so notórias as desvantagens deste estilo: a. Impossibilidade de regular casuisticamente todos os casos relevantes; b. Rápida desactualização destas leis por efeitos como a inflação ou a evolução tecnológica. b) Legal abstracto – generalizador: traduz-se na elaboração de tipos de situação da vida, através de conceitos gerais e abstractos, embora bem definidos e determinados por força de um grande trabalho da doutrina e da jurisprudência. A tarefa do julgador é a de subsumir as situações da vida concreta à hipótese legal. Estilo típico da jurisprudência dos
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
conceitos. Este estilo assenta na consciência da impossibilidade de prever todas as hipóteses geradas na vida e na necessidade de atribuir algum carácter valorativo na intervenção do decidente aquando da sua aplicação da lei. No entanto, este estilo apresenta uma falta de maleabilidade face à multiplicidade e complexidade da vida real por mais que os seus conceitos sejam gerais e abstractos. É o problema das lacunas, ou seja, de situações juridicamente relevantes que não encontram na lei uma solução expressa.
c) Linhas de orientação: aqui o legislador limita-se a estabelecer módulos de apreciação, de acordo com a jurisprudência dos valores. Aqui a hipótese e a estatuição não estão definidas por caracteres limitados. O juiz no acto de aplicação da lei tem uma grande margem de discricionariedade. Como grande exemplo deste estilo temos o código civil Suíço de 1907. Existem dois tipos de linhas de orientação: a. Cláusulas gerais: recorremos a critérios valorativos de apreciação. Aqui não há subsunção ou dedução mas indução, grande exemplo de uma cláusula geral é a da boa fé presente no artigo 762º nº2 (temos aqui a boa fé em sentido objectivo, mas saber se o sujeito agiu honesta e honradamente depende de várias situações e o juiz tem grande margem discricionária; b. Conceitos indeterminados: são conceitos imprecisos e maleáveis com características dos pressupostos de facto de uma norma, mas sem uma zona nuclear segura e uma certa indeterminação da sua área e dos seus limites legais. Como exemplo de um conceito indeterminado temos o artigo 487º nº2 – a diligência de um bom pai de família, conceito que deriva do principio bónus pater famílias romano que caracteriza um homem cujas capacidades são medianas. É um conceito muito indeterminado que faz apelo a critérios valorativos face a cada caso concreto. O nosso código civil adopta fundamentalmente o tipo de formulação mediante conceitos gerais e abstractos. Este método possibilita um maior grau de segurança e razoabilidade das soluções. No entanto poderá levar, em razão de variedade da vida, levar o Juiz a decisões menos rectas para o caso concreto. Para atenuar isto mesmo foram introduzidas clausulas gerais e mesmo conceitos indeterminados, dotando o nosso código de uma adaptação às várias situações da vida, doseando a necessidade de certeza e segurança com uma preocupação de justiça para todos os casos concretos.
o
Classificação das normas civis: Existem várias classificações de normas civis: a. Normas imperativas: não podem ser afastadas pela vontade das partes; b. Normas supletivas: podem ser afastadas pela vontade das partes. c. Normas gerais, especiais e excepcionais (já analisamos ver atrás)
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
o
o
O âmbito da Teoria geral do direito civil: por um lado, temos a teoria geral do ordenamento jurídico civil: diz respeito às normas gerais do código civil, concentradas nos artigos 1º a 13º cc, que estabelecem vários princípios acerca das normas jurídicas. Por outro lado a teoria geral da relação jurídica civil, aplicação do direito em relação com a realidade social que é também objecto de normas jurídicas. A relação jurídica civil: a. Conceito e conteúdo: Relação jurídica: é o vínculo normativo, disciplinado e garantido pelo direito civil que une entre si sujeitos de direito, mediante a atribuição a uma pessoa de um direito subjectivo propriamente dito, de um direito potestativo ou de um poder – dever e imposição a outra pessoa de um dever jurídico ou uma sujeição correspondente. Podemos considerar a expressão relação jurídica com referência a um modelo, paradigma ou esquema contido na lei, aí estamos perante uma relação jurídica abstracta (ex. relação pela qual o inquilino deve pagar a renda ao senhorio). Podemos considerar a expressão relação jurídica com referência a uma relação existente na realidade entre pessoas determinadas, sobre um objecto determinado e de um facto jurídico determinado, aí estamos perante uma relação jurídica concreta (ex. o senhor A pode exigir do inquilino B a renda de 150 euros pelo arrendamento do quarto x). Conteúdo da relação jurídica: Direitos subjectivos propriamente ditos ou stricto sensu: é o poder jurídico reconhecido pela ordem jurídica a uma pessoa de livremente exigir ou pretender de outrém um comportamento positivo (acção) ou negativo (omissão), contrapõe-se-lhe, na posição passiva, o dever jurídico, ou seja, a necessidade de realizar o comportamento a que tem direito o titular activo da acção. Há aqui uma dicotomia entre o poder de exigir e o de pretender: o
Poder
de exigir: na quase totalidade das hipóteses o titular do direito subjectivo, no caso da contraparte não cumprir o dever jurídico a que está adstrita, pode recorrer aos tribunais para deles obter as providencias necessárias coercivas aptas a satisfazer o seu interesse. Poder de pretender: há um círculo restrito de hipóteses, em que o titular do direito não pode reagir contra o adversário se este não adoptar o comportamento que lhe é prescrito. São, no entanto, deveres jurídicos, porque se o sujeito passivo cumprir voluntariamente, a lei trata a situação como se o comportamento lhe tivesse podido ser exigido. É o caso das obrigações naturais reguladas nos arts. 402º e 403º. Aqui se o devedor, por exemplo, de uma divida de jogo ilícito – artigo 1245º, cumprir espontaneamente, o credor, que não podia
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
exigir judicialmente um pagamento, pode conservar a prestação recebida, goza da soluti retentio. Enquanto que o devedor não tem a possibilidade de repetir, não tem a condictio indebiti. o
Direitos potestativos: é o poder jurídico, reconhecido pela ordem jurídica, a uma pessoa de por um acto de livre vontade, só de per si, ou integrado por um acto de uma autoridade pública, produzir determinados efeitos jurídicos que inevitavelmente se impõe ao sujeito passivo, contrapõe – se – lhe, na posição passiva, a sujeição, ou seja, a situação de necessidade em que se encontra o sujeito passivo de ver produzir – se forçosamente uma consequência na sua esfera jurídica por efeito do exercício do direito pelo seu titular. Podem ser: 1. Constitutivos: produzem a constituição de uma relação jurídica por acto unilateral do seu titular (exemplo – constituição de servidão de passagem em beneficio de prédio encravado – artº 1550º); 2. Modificativos: produzem uma simples modificação numa relação jurídica existente e que continuará a existir apesar de modificada (exemplo, separação judicial de pessoas e bens – art 1795º-A); 3. Extintivos: produzem a extinção de uma relação jurídica existente (exemplo, o direito de obter o divorcio – art. 1773º).
Lado passivo dos direitos subjectivos strictu sensu e dos direitos potestativos: Contraposto aos direitos subjectivos propriamente ditos temos o dever jurídico. Aqui o sujeito do dever, embora se expondo a sanções, tem a possibilidade prática de não cumprir. Há uma colaboração do sujeito do dever para que e cumpra esse direito. Os deveres jurídicos podem ser: 1Pendentes sobre uma ou mais pessoas determinadas e, então, falamos de direitos relativos; 2No caso de alguns deveres jurídicos de abstenção pendentes sobre todas as pessoas, então falamos de direitos absolutos – erga omnes. Contraposto aos direitos potestativos temos a sujeição. Aqui, diversamente do dever jurídico, trata-se de uma necessidade inelutável, não podendo o sujeitado violar ou infringir essa situação mesmo que esta vá contra a sua vontade.
Teoria da vontade e teoria do interesse: ao definirmos direito subjectivo propriamente dito ou direito potestativo definimo-lo como um poder jurídico, um poder que é da vontade e que o seu titular poderá usar livremente e impor aos outros é a posição defendida por Savigny e pelo Dr.Mota Pinto.
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
Diversamente Iherny e entre nós o Dr. Orlando de Carvalho dizem que se trata da expressão de interesses juridicamente protegidos. Algo com o qual não concordamos devido à estrita funcionalização que faz dos direitos, característica que não pode ser imputada ao nosso sistema jurídico. Há que dizer que só em casos extremos de clamorosa e manifesta contrariedade entre o exercício do direito e o seu fim social ou económico, o exercício desse direito é ilegítimo por força do artigo 334º que consagra a doutrina do abuso do direito. o
Poderes – deveres: só há direitos subjectivos quando o exercício do poder jurídico está dependente da vontade do seu titular, por falta dessa liberdade de actuação é que os poderes-deveres não são direitos subjectivos. Estes poderes não podem ser exercidos se o seu titular quiser e como quiser, mas do modo exigido pela função do direito (exemplo, o poder paternal). Se não forem exercidos quando deviam sê-lo ou forem exercidos de outro modo o seu titular infringe um dever jurídico que é passível de sanções (exemplo, inibição do poder paternal). Os poderes-deveres visam sobretudo a defesa dos interesses do sujeito passivo.
Elementos da relação: 1-
Sujeito: são as pessoas entre quem se estabelece o vínculo respectivo: os titulares do direito subjectivo stricto sensu ou do direito potestativo e das posições passivas correspondentes, ou seja, o dever jurídico e a sujeição. São pessoas já que a personalidade jurídica é a susceptibilidade de ser titular de direitos e obrigações, ou seja, de ser titular de relações jurídicas, podendo essas pessoas ser singulares ou colectivas, públicas ou privadas. Assim, para haver uma relação jurídica civil é preciso existir mais do que uma pessoa. Se existir apenas uma não há relação jurídica, extingue-se por confusão como nos refere o artigo 868º. 2-
Objecto: aquilo sobre que incidem os poderes do titular activo da relação jurídica. Não é o conjunto formado pelo direito subjectivo e o correspondente dever jurídico, estes formam o conteúdo da RJ. É aquilo sobre que incidem os poderes do titular desse direito subjectivo. Podem ser objecto de relações jurídicas: a) outras pessoas; b) coisas corpóreas; c) coisas incorpóreas; d) modos de ser da própria pessoa; e) outros direitos.
3-
Facto jurídico: é todo o facto produtivo de efeitos jurídicos. Tem um papel condicionante no surgimento da relação jurídica. Como se desencadeia a energia jurídica contida na lei. É condição ou pressuposto da sua existência. Para além de condicionar a relação jurídica vai modelar o conteúdo da relação jurídica, fixando o objecto dos direitos das partes e o conteúdo dos mesmos.
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
4-
Garantia: é o conjunto de providências coercitivas postas à disposição do titular activo de uma RJ, de forma a obter a satisfação do seu direito, lesado por um obrigado que o infringiu ou ameaça infringir. A garantia da Relação jurídico privada só entra, normalmente, em movimento sob o impulso do titular do direito subjectivo violado ou ameaçado. A sua forma mais frequente é a indemnização dos danos causados ao titular do direito, sendo que sempre que possível se procederá à reconstituição natural. O facto ilícito civil, como tal, não desencadeia a aplicação de uma pena. A prisão por dívidas foi suprimida em 77. Procurou-se, no entanto, que esta supressão fosse acompanhada de medidas sucedâneas de tutela, como é o caso do arresto de bens, nos termos do artigo 619º. Há que referir que a garantia não protege o titular do direito apenas no caso de violação do seu direito. Protege-o ainda contra ameaças ou receios legítimos de infracção do dever jurídico como é visível no artigo 619º. Dando-lhe mesmo a possibilidade através de acções de simples apreciação por termo em juízo à situação de dúvida sobre a existência do seu direito. Em princípio, o que está excluído será o recurso à força própria para obter satisfação. A justiça privada, é, assim, ilícita, o titular não pode reagir e obter ressarcimento pelas vias de facto. Para a tutela de um direito o seu titular deve requerer perante os tribunais a providência adequada, ou seja, intentará uma acção. Excepcionalmente a auto-defesa dos direitos pode ser lícita, como é patente pelo artigo 336º (acção directa), desde que respeite os pressupostos aí presentes. Diferentemente é a legitima defesa presente no 337º, porque enquanto a acção directa supõe uma acção já consumada e é um meio repressivo, a legitima defesa é um meio preventivo dirigido a afastar a agressão iminente em inicio de execução mas ainda não consumada, sendo que nesta última, ao contrário da acção directa, o defendente pode lesar interesses superiores aos interesses ameaçados. Nas obrigações naturais existe igualmente o elemento garantia. Falamos da solutio redentio, este não poder o obrigado repetir o que haja prestado. Nos direitos potestativos podemos dizer que há uma garantia mais forte do que nos direitos subjectivos stricto sensu, já que é uma garantia infalível, em que a outra parte não pode infringir esse direito. Classificação das relações jurídicas: a) Relação jurídica simples ou singular: relação existente entre dois sujeitos, mediante atribuição ao sujeito activo de um direito subjectivo propriamente dito ou de um direito potestativo, e, ao sujeito passivo do dever jurídico ou sujeição correspondentes. b) Relação jurídica complexa: trata-se de uma série de relações jurídicas singulares, ou seja, uma série de direitos subjectivos propriamente ditos ou direitos potestativos e deveres jurídicos ou sujeições correspondentes, conexionadas ou unificadas por um qualquer aspecto (exemplo, A relação entre o comprador e o vendedor de uma máquina não contém só o dever
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
de pagar o preço e o direito ao preço, mas torna o devedor credor da entrega da máquina, ou outros vínculos, como deveres acessórios de o vendedor guardar a máquina ou deveres laterais do vendedor informar o comprador do modo de funcionamento da máquina, etc) Outras figuras jurídicas: a) Ónus: necessidade de observância de determinados comportamentos para a realização de um interesse próprio. Aqui o onerado não deve, ele pode praticar ou não um certo acto, mas se não o praticar não realizará certo interesse. Exemplo, o ónus da prova, o onerado ao não acatar o ónus não infringe nenhum dever nem a sua conduta é ilícita, mas perde ou deixa de obter uma vantagem, é desta forma diferente do dever jurídico. O ordenamento no caso do ónus não desaprova o seu não acatamento, ao contrário do que acontece com o dever jurídico em que há nítida desaprovação. b) Expectativa jurídica: situação activa, juridicamente tutelada, correspondente a um estádio de um processo complexo de formação sucessiva de um direito. É uma situação em que se verifica a possibilidade juridicamente tutelada de aquisição futura de um direito, estando já parcialmente verificado o facto jurídico constitutivo desse direito. Trata-se de uma verdadeira expectativa jurídica e não de uma expectativa de facto pois a lei protege a sua posição.
Outras classificações: a) Relações jurídicas perfeitas: têm plena garantia jurídica; b) Relações jurídicas imperfeitas: têm apenas um embrião de garantia jurídica, exemplo as obrigações naturais; c) Relações jurídicas principais: são autónomas, não estando dependentes de outras relações jurídicas; d) Relações jurídicas acessórias: estão dependentes da relação jurídica principal, exemplo a fiança. e) Relações jurídicas patrimoniais: são susceptíveis de avaliação pecuniária; f) Relações jurídicas não patrimoniais ou pessoais ou extrapatrimoniais: não são susceptíveis de uma avaliação pecuniária. Embora nestas relações possa haver lugar a uma indemnização a título de compensação; g) Relações jurídicas dominiais: há poder do titular activo dispor livremente do objecto jurídico; h) Relações jurídicas não dominiais: não há poder do titular activo dispor livremente do objecto, exemplo no caso do suicídio. Pessoas singulares e pessoas colectivas: personalidade e capacidade: Sujeitos de direito: são os entes susceptíveis de serem titulares autónomos de direitos e obrigações, de serem titulares autónomos de relações jurídicas.
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
A personalidade jurídica é essa aptidão para ser titular autónomo de relações jurídicas. Esta aptidão é própria das pessoas singulares, que deriva de uma exigência do direito em respeitar a dignidade que deve reconhecer a todos os seres humanos. Aptidão que vem regulada no artigo 66º. Mas também as pessoas colectivas têm personalidade jurídica como resulta do artigo 158º. Todo o sujeito para além de um círculo mínimo de direitos patrimoniais que só teoricamente poderão faltar, ele é necessariamente titular de um círculo de direitos de personalidade. À personalidade jurídica é inerente a capacidade jurídica ou capacidade de gozo de direitos: é essa aptidão para ser titular de um circulo, com mais ou menos restrições de relações jurídicas. A diferença é que essa capacidade pode ser mais ou menos restrita, sendo-se sempre pessoa. As pessoas singulares têm uma capacidade jurídica mais ampla do que as pessoas colectivas como facilmente se depreende da comparação dos artigos 67º e 160º.
Capacidade jurídica para o exercício de direitos: Capacidade para o exercício de direitos: é a idoneidade para actuar juridicamente, exercendo direitos ou cumprindo deveres, adquirindo direitos ou assumindo obrigações, por acto próprio e exclusivo ou mediante um representante voluntário ou procurador, ou seja, um representante escolhido pelo próprio representado. A pessoa dotada de capacidade de exercício actua pessoalmente, ou seja, não carece de ser substituída na prática de actos que põem em movimento a sua esfera jurídica, por qualquer representante designado na lei ou em conformidade com ela. Actua autonomamente já que também não carece de consentimento de ninguém, nem anterior, nem posterior ao acto. Faltando essa aptidão para actuar pessoal e autonomamente teremos uma incapacidade de exercício de direitos que pode ser suprida pela representação legal ou pela assistência. A incapacidade pode ser genérica (refere-se a actos jurídicos em geral) ou específica (refere-se a actos jurídicos em especial). A capacidade para o exercício de direitos é reconhecida aos indivíduos que atinjam a maioridade – artigo 130º. Nem só os menores são incapazes para o exercício de direitos – artigo 123º. Há outras incapacidades como a dos interditos – artigo 138º e a dos inabilitados – artigo 152º. Ao contrário da capacidade de gozo de direitos, a capacidade jurídica para o exercício de direitos pode faltar a uma pessoa singular. Tudo porque esta capacidade para agir supõe uma capacidade de querer e entender. Assim, devem estar desprovidas de capacidade de exercício as pessoas que por várias razões não possam determinar com normal esclarecimento ou liberdade interior os seus interesses.
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
(Nota: nesta parte está problema dos direitos sem sujeito segundo uns apontamentos, está confuso, a seguir está a transcrição do livro do doutor Capelo)
O problema dos direitos sem sujeito: (segundo apontamentos) (passar á frente está confuso, ver em baixo segundo o livro) Toda a relação jurídica tem de estar conexionada com um sujeito, já que o poder pressupõe um titular e o (dever) a vinculação um suporte. No entanto certas situações parecem só poder ser juridicamente enquadradas numa categoria de direitos sem sujeito. É o caso de atribuição de bens por doação ou sucessão “mortis causa” a um nascituro (aquele que já foi gerado mas
ainda não nasceu) ou até a um concepturo (aquele que ainda será gerado) em que parece não haver titular activo entre o momento da doação ou morte e do nascimento do beneficiário que fará surgir a pessoa jurídica. Conferir os artigos 952º e 2033º. O mesmo acontece com a situação de direitos que integram a herança entre a morte do cuius e aceitação da herança período de herança jacente1. Pode também haver situações de aparência da falta do sujeito passivo, é o caso das obrigações do de cuius incluídas na herança jacente. Windscheid afirmava a existência, nestes casos, de direitos sem sujeito. Lehmann, Manuel de Andrade e Mota Pinto negam a possibilidade lógica da existência de direitos sem sujeito, sendo um absurdo essa possibilidade, já que defendendo a teoria da vontade, consideram que o direito subjectivo se traduz num poder e como tal tem de pertencer a alguém e o mesmo para a obrigação, já que todo o poder implica necessariamente um titular e todo dever um suporte. As situações anteriormente descritas seriam estados de vinculação de certos bens em vista do surgimento futuro de uma pessoa. Com um direito sobre eles esse objecto não estaria integrado em nenhuma relação jurídica mas também não seria livre já que estava a ser objecto de uma tutela jurídica que o reservaria para um provável direito futuro. Outros autores falam de relações jurídicas imperfeitas já que é um caso de provisória inexistência do sujeito, admitindo, assim, a inexistência de direitos sem sujeito. Além disso, o caso da herança jacente constitui um património autónomo em que os credores têm possibilidade processual de executar estes bens, sendo que apenas a herança responde por esta dívida e não os bens pessoais dos herdeiros.
PROBLEMA DA EXISTENCIA DE DIREITOS SEM SUJEITO – LIVRO: Há situações jurídicas em que, pelo menos aparentemente, falta um dos sujeitos jurídicos, sobretudo activo mas também passivo . Assim, no caso da herança jacente (2046º) até tal aceitação ou declaração (2050º e 2155º); de doação ou sucessão a favor de nascituro não concebido ou concepturo (952º e 1
Herança jacente: herança aberta pela morte de uma pessoa singular mas ainda não aceite pelos seus herdeiros familiares nem declarada vaga para o Estado – 2046º.
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
2033º nº2 al.a )enquanto este não nascer o não houver posibilidade de nascer, bem como no caso de abandono de um titulo ao portador (acção de uma sociedade anónima ou bilhete cinema, até ser encontrado ou ter caducado). Por outro lado, faltará ou ainda faltará o sujeito passivo de uma obrigação contraída por uma pessoa entretanto falecida e cuja herança se encontra jacente, sendo certo que os sucessíveis aceitantes virão a responder por tal obrigação. Doutrina divide-se quanto à existência ou não de direitos sem sujeito: Manuel de Andrade e Mota Pinto entendem que estamos perante «meros estados de vinculação de bens em vista da possível superveniência de titulares para eles» uma vez que o direito subjectivo pressuporia sempre a ligação do direito a uma determinada pessoa. Diferente, Orlando Carvalho, Castro Mendes e Oliveira Ascensão consideram haver nestes casos direitos subjectivos sem sujeito. Trata-se de um problema teorético, de construção doutrinal, a resolver, a partir dos dados do nosso sistema legal. A concepção que perfilhámos de direito subjectivo consubstancia-se em um poder jurídico distinto do poder material efectivo pelo que não nos parece inseparável da titularidade sempre actual de uma determinada pessoa, quando a ordem jurídica face a especiais interesses em jogo, permite manter ou organizar antecipadamente tal estrutura, em termos de o respectivo poder jurídico, na sua exacta configuração, ficar predisposto a ser adquirido por um ser dotado de personalidade jurídica ou a extinguir-se. O sistema pode admitir para certos casos, por razoes muito especiais, excepcionalmente, mecanismos jurídicos cuja melhor construção doutrinaria será a de direitos subjectivos sem sujeito.Na linha de Orlando de Carvalho « o núcleo de poderes sobre os bens se encontre definido» ou como cremos melhor, que se encontrem já estruturados o conteúdo e o objecto de determinados poderes jurídicos de exigir ou pretender o comportamento de outra(s) pessoa(s) ou de intervir inelutavelmente na esfera jurídica de outra pessoa, bem como os correlativos deveres ou sujeições jurídicos. Parecem ser essas as situações jurídicas, quase clássicas acima referidas.Há que ter muita prudência na analise de outras eventuais eventualmente semelhantes.
PESSOAS SINGULARES Personalidade jurídica: aptidão para ser titular autónomo de relações jurídicas. Algo que nas pessoas singulares corresponde a uma exigência do direito, respeitar a dignidade que se tem de reconhecer a todos os seres humanos.
a) Inicio: começo da personalidade jurídica vem estabelecida no artigo 66º nº1. Entende-se por nascimento a separação do filho do corpo materno. A personalidade jurídica vai adquirir-se no momento em que a separação se dá com vida e de modo completo. O nascimento completo dá-se com a separação total do filho relativamente à mãe e
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
ao seu corpo com o corte do cordão umbilical. Este corte pode ter lugar antes da separação total do corpo materno para que, por exemplo este não se enrole à volta do pescoço da criança. Neste caso não há ainda separação completa. Nascimento com vida: quando há respiração do nascido fora do corpo da mãe. Há hoje processos médico – legais para determinar se o recém nascido respirou ou não após o parto. A nossa lei não exige: o nascimento com figura humana, algo que era exigido pelo código de Seabra com o fundamento lendário de que uma mulher poderia gerar monstros, prazo de viabilidade de sobrevivência, fora do útero materno. Algo que é bastante importante em matéria sucessória. Por exemplo se a mãe morre no parto e o filho nasce vivo e sobrevive, mesmo que pouco tempo à mãe ele é herdeiro desta e se ele morrer de seguida o herdeiro é o pai, se a criança pelo contrário nasce morta ou morre antes da mãe, os herdeiros desta são o marido e também os seus pais. Assim, basta que a criança nasça completamente e com vida, ainda que a sua sobrevivência não seja viável.
b) Condição jurídica dos nascituros: a lei permite que se façam doações aos nascituros concebidos ou não concebidos (concepturos) – artigo 952º e se definam sucessões quanto aos concebidos – artigo 2033º nº1 e apenas testamentária ou contratual quanto aos não concebidos – artigo 2033º nº2. O artigo 66º nº2 diz-nos que os direitos reconhecidos por lei aos nascituros dependem do seu nascimento. Assim, apesar de não terem ainda PJ e não serem como tal sujeitos de direito, a nossa lei reconhece aos nascituros direitos, que no entanto estão dependentes do seu nascimento completo e com vida, nos termos do artigo 66º nº1. Até ao nascimento estaremos perante a problemática dos direitos sem sujeito. Para este caso a melhor doutrina será a que nos refere que os nascituros têm uma personalidade jurídica parcial, já que estão dependentes do seu nascimento. Assim, um filho pode pedir indemnização pelas deformações físicas ou psíquicas que sofra no ventre da mãe causados, por exemplo, por um medicamento. Esse direito não pressupõe uma atribuição de personalidade jurídica ao nascituro, já que só no momento do seu nascimento (completo e com vida) é que o dano se consuma, apesar da agressão que o desencadeia seja anterior. Se no entanto, o feto agredido no ventre da mãe não chega a nascer com vida, não terá direito a essa indemnização (Capelo de Sousa diz que os pais têm pois não faria sentido premiar o melhor assassino) (???). Ver melhor o livro do doutor Capelo de Sousa pagina 265 e ss. c) Termo da Personalidade jurídica: a. Morte: nos termos do artigo 68º nº1 a personalidade cessa com a morte. Sendo que essa morte pode ser natural ou presumida –
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
artigo 114º. No que diz respeito à morte biológica hoje as modernas técnicas de reanimação levam a pôr em causa o critério tradicional do momento da morte: paragem cardíaca, circulatória e respiratória, dando-se hoje relevo à morte cerebral. Uma portaria de 71 embora não venha a definir legalmente o momento da morte, vem determinar regras que permitam concluir a verificação do óbito para efeitos de recolha de tecidos ou órgãos quando há lesão irreversível do sistema nervoso central, já que essa recolha e operações de transplante exigem a colheita antes da paragem circulatória e respiratória. No momento da morte a pessoa perde os direitos e deveres da sua esfera jurídica, extinguindo-se os de natureza pessoal e transmitindo-se para os sucessores os de natureza patrimonial. Sendo que o artigo 71º nº1 não é um desvio à cessação da personalidade com a morte, já que se trata de uma protecção de interesses e direitos de pessoas vivas que sejam afectados por actos ofensivos da memória do falecido. Concorda com esta posição o Dr Mota Pinto tendo uma posição contrária os Drs Pires de Lima e Antunes Varela que vêm nesse artigo uma protecção aos direitos de personalidade depois da morte do seu titular. (questão abordada no capitulo dos direitos de personalidade). b. Presunção de conivência: no artigo 68º/2 consagra-se uma presunção de comonivencia, ou seja, de morte simultânea. Tratando-se de uma presunção elidível, por prova em contrário. Esta presunção tem grande importância prática, sobretudo no que respeita a efeitos sucessórios, não se verificando fenómenos de transição entre os comonientes. Exemplo, casal que tem dois filhos e num acidente morre o casal e um dos filhos. Se as mortes são simultâneas o outro filho sucede na totalidade da herança, mas se provar que o filho morreu algumas horas depois, a herança é dividida pelos dois filhos, passando a quota do filho que veio a morrer para os seus herdeiros. Outras ordens jurídicas consagram a presunção de premoniencia, por exemplo no direito Inglês presume-se a premoniencia do mais velho. c. Desaparecimento da pessoa: este desaparecimento vem regulado no artigo 68º nº3. No caso, então, de não se encontrar ou não ser possível identificar o cadáver é aberto o processo de justificação judicial do óbito a cargo do MP. Sendo julgada a justificação, o conservador lavrará o assento do óbito com base na sentença, se mais tarde se verificar que terá havido engano, requerer-se-á a invalidação ou rectificação desse assento. Aplicando-se a esses casos as regras da morte presumida (artigos 114º ss).
A capacidade jurídica:
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
I- Capacidade jurídica de gozo: a regra geral é a da capacidade jurídica, como nos refere o artigo 67º. Sendo que o mesmo artigo nos alerta para algumas restrições: incapacidades de gozo que são excepções a esta regra geral. Temos as seguintes incapacidade de gozo: a) Incapacidades nupciais: impedimentos dirimentes absolutos e relativos artigo 1601º e 1602º; b) Incapacidade de testar dos menores não emancipados e dos interditos por anomalia psíquica artigo 2189º; c) Incapacidade para perfilhar dos menores de 16 anos, de interditos por anomalia psíquica e dos notoriamente dementes no momento da perfilhação artigo 1850º. A incapacidade de gozo provoca, regra geral a nulidade dos negócios jurídicos respectivos: a) Pode ser invocada por qualquer interessado; b) Não existem prazos para a sua invocação; c) Pode ser declarada pelo tribunal ex officio. E é insuprível, isto é, os negócios não podem ser concluídos por outra pessoa em nome do incapaz, nem por este com autorização (……)
O nosso código civil estabelece certas proibições no domínio da compra e venda em razão dos sujeitos, como a contida no artigo 877º ou 261º. Estabelece também a nulidade de certas doações quando feitas a determinadas pessoas, como a que força do artigo 953º e é estabelecida no artigo 2192º. Estas situações não são de absoluta incapacidade . Trata-se de uma indisponibilidade relativa pois há só uma restrição do poder de disposição em certa direcção, é assim que o código se refere a estas situações no artigo 953º as pessoas abrangidas nestas proibições têm plena capacidade para a pratica de quaisquer actos, sendo-lhes simplesmente vedada a prática de certos negócios , definidos, não pela sua categoria genérica mas em razão de uma certa relação com o objecto do negócio e com a outra parte. Neste sentido Santono Passanelli e Manuel de Andrade.
II- Capacidade jurídica de exercício: a regra geral é a de que todas as pessoas singulares maiores e emancipadas têm plena capacidade de exercício de direitos, algo que resulta dos artigos 130º e 133º. As incapacidades de exercício são excepcionais e são estabelecidas expressamente pela lei. O interesse determinante das incapacidades é o interesse do próprio incapaz. No código de 1867 a incapacidade dos interditos por prodigalidade / já que não existia a inabilitação era vista pela doutrina como instituída no interesse de outras pessoas, embora por reflexo servisse também o interesse do pródigo. Hoje o instituto da inabilitação é visto como algo do interesse do próprio inabilitado. A incapacidade de exercício provoca a anulabilidade dos negócios jurídicos respectivos: a) Só pode ser invocada por aquelas pessoas no interesse das quais a lei estabelece a anulabilidade;
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
b) Existem prazos para a sua invocação 2; c) Para o negócio ser anulado tem de haver uma acção intentada não se procedendo ex officio , e é suprível não podendo os negócios ser realizados pelo incapaz ou por um seu procurador , mas podendo sê-lo através de meios destinados ao suprimento da incapacidade que cito: a) Representação: é admitida a agir outra pessoa em nome e no interesse do incapaz, a pessoa é denominada representante legal, pois é designada pela lei ou em conformidade com esta, não é portanto um representante voluntário no sentido em que não é escolhido pelo representado. b) Assistência: a lei admite o incapaz a agir, mas exige o consentimento de certa pessoa ou entidade. Aqui há uma autonomização ao incapaz a agir pertencendo a iniciativa ao próprio incapaz. Não actua, portanto, em vez dele.
III- Incapacidades de exercício: a) Menoridade: 1- Amplitude: esta incapacidade cessa com: Maioridade (130º, 129º, salvo se estiver pendente contra o menor ao atingir a maioridade uma acção de interdição ou inabilitação (artigo 131º); Emancipação que hoje apenas resulta do casamento (arts. 132º e 133º). Os menores sofrem de uma incapacidade genérica já que abrange negócios de natureza pessoal ou patrimonial. Existem, no entanto excepções à incapacidade: Actos de administração ou disposição de bens que o menor adquiriu pelo seu trabalho (127º, nº1 al. a CC). Tudo porque os maiores de 14 anos, com autorização dos pais podem trabalhar, daí que terão capacidade para administrar os bens que adquirem pelo seu trabalho (salário) e os que adquirem através do salário; Negócios próprios da vida corrente do menor, que estando ao alcance da sua capacidade natural, impliquem apenas despesas ou disposições de bens de pequena importância (127º, nº1 al. b CC). Por exemplo a compra de uma caneta; Negócios relativos à profissão e ao seu exercício (127º, nº1 al. c CC); Podem contrair validamente casamento, desde que tenham idade superior a 16 anos (1601º), a oposição dos pais ou do tutor constitui um impedimento impediente e como tal não implica a nulidade do acto (1604º), mas dá lugar à aplicação de sanções especiais (1649º); Podem fazer testamento se emancipados (2189º); Podem perfilhar se tiverem mais de 16 anos (1850º). 2- Efeitos: os negócios jurídicos praticados pelo menor contrariamente à proibição em que se cifra a incapacidade estão feridos de anulabilidade (125º). As pessoas com legitimidade para requerer a anulabilidade são: 2
Esses prazos só funcionam se o negócio estiver cumprido, ou seja, se tiver sido operada a modificação da situação factual, caso contrário, a anulabilidade pode ser requerida sem dependência de prazo – artigo 287º nº2. (ver melhor).
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
a) Representante do menor dentro de um ano a contar do conhecimento do acto impugnado, mas nunca depois do menor atingir a maioridade ou seja emancipado (125º, nº1, al.a); b) O próprio menor no prazo de um ano após a maioridade ou emancipação (125º, nº1, al.b); c) Qualquer herdeiro num ano a contar da morte sem que ultrapasse um ano da sua maioridade ou emancipação (125º,nº1, al.c). O direito de invocar a anulabilidade é precludido pelo comportamento malicioso do menor no caso de este ter usado de dolo (253º) a fim de ser fazer passar por maior ou emancipado (126º). Assiste-se aqui, à aplicação do princípio da proibição do venire contra factum proprium. No entanto, o menor não é o único com legitimidade para requerer a anulabilidade, como facilmente se depreende do 125º. Aqui a doutrina converge na aceitação de que os herdeiros também não poderão requerer essa anulação, visto que estes são meros continuadores da esfera jurídica do de cuius. A doutrina vai divergir em relação aos representantes: Mota Pinto: diz que os representantes também não podem, pois aqui o que merece relevo é a tutela do interessa da contra-parte que não pode ser prejudicada, visando a lei proteger essas expectativas; Orlando de Carvalho e Antunes Varela: dizem que os representantes poderão requerer essa anulabilidade porque o relevante é a tutela dos interesses do incapaz que são tutelados pelo exercício do poder paternal. 3- Suprimento: a incapacidade do menor é suprida pelo instituto da representação sendo os meios de suprimento os seguintes:
a) Poder Paternal: o seu conteúdo está regulado no artigo 1878º, este domínio reflecte-se relativamente à pessoa dos filhos 1885º e ss e relativamente aos bens do filho 1888º e ss. Comuns ao poder paternal pessoal e patrimonial são o poder de representação (1878º e 1881º) e o poder de autoridade que os filhos devem obediência (1878º nº2). O exercício do poder paternal vem previsto nos artigos 1901º e ss, donde resulta imediatamente o facto do poder paternal pertencer aos pais não atribuindo poderes especiais ao pai ou à mãe. Estão excluídos da administração dos pais certos bens mencionados no artigo 1888º, o artigo 1889º refere-nos actos cuja validade depende de autorização do tribunal, o artigo 1892º estabelece outra proibição. As reacções aos artigos referidos geram a anulabilidade dos respectivos actos nos termos do artigo 1893º. O poder paternal pode ser alvo de inibições como se depreende dos artigos 1913º e seguintes. b) Tutela: é o meio normal de suprimento do poder paternal, deve ser instaurada sempre que se verifique alguma das situações previstas no artigo 1921º. O tutor tem poderes de representação, abrangendo, em princípio, tal como os do pai, a generalidade da esfera jurídica do menor. No entanto, o poder tutelar é menos amplo que o poder paternal. As suas limitações estão presentes nos
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
artigos 1937º e 1938º. As sanções para a infracção das proibições impostas ao tutor constam dos artigos 1939º e 1940º. O tutor pode também ser afastado 1948 e ss. Ao conselho de família, nos termos do 1954º cabe vigiar o modo como são desempenhadas as funções do tutor. O protutor será um dos vogais do conselho de família a quem cabe fiscalizar a acção do tutor de forma permanente.
c) Administração de bens: ela terá lugar, coexistindo com a tutela ou com o poder paternal, nos termos do artigo 1922º. Aqui existirá um administrador dos bens ao lado dos pais ou do tutor. A designação do administrador de bens é regulada nos artigos 1967º e 1968º. Os direitos e deveres do administrador estão consagrados no artigo 1971º, daqui retiramos que o administrador é o representante legal do menor nos actos relativos aos bens cuja administração lhes pertença, os seus poderes são idênticos aos do tutor.
A incapacidade do artigo 131º: é possível requerer-se uma interdição no ano anterior à maioridade, para que esta produza efeitos quando o menor se torne maior – 138º nº2, o mesmo acontece com a inabilitação por força do artigo 156º. Quando o menor prefizer 18 anos e correr uma acção de interdição ou inabilitação contra ele o artigo 131º diz-nos que se mantém o poder paternal ou a tutela. O Dr Carvalho Fernandes diz-nos que se trata de uma incapacidade de exercício autónoma, equiparando os sujeitos nestas situações aos menores pelas seguintes razões: 1- Não faz sentido tratar uma pessoa como maior quando é elevada a possibilidade de vir a ser declarado incapaz, durante esse curto espaço de tempo. 2- A lei diz que se aplica o regime paternal ou tutorial, não havendo lógica de se aplicar a um maior o regime da representação legal. 3- No artigo 125º, nº1/a a lei ressalva no prazo do requerimento da anulabilidade, o disposto no 131º.
b) Interdição: quem pode ser interdito: a interdição é apenas aplicável a maiores, pois os menores estão sempre protegidos pela incapacidade de menoridade. A lei permite, no entanto, o requerimento e decretamento da interdição dentro de um ano anterior à maioridade 138º nº2. São fundamentos de interdição: Situações de anomalia psíquica; Surdez – mudez; Cegeira; Quando pela sua gravidade tornem o interditando incapaz de reger a sua pessoa e bens 138º nº1 (quando essas anomalias não excluem totalmente a aptidão do sujeito para gerir os seus interesses o incapaz será inabilitado – 152º). Estas “deficiências” devem ser habituais ou duradouras e ac tuais, não basta, no entanto, a existência de “deficiências”. Torna -se necessária uma sentença judicial que no termo de um processo judicial declare a incapacidade, só aí existirá interdição. O artigo 139º manda aplicar as disposições que regulam a incapacidade por menoridade e fixam os meios de suprir o poder paternal.
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
1- Suprimento: a incapacidade é suprida mediante o instituto da representação legal, já que se estabelece uma tutela regulada pelas mesmas normas que regulam a dos menores, que estabelece a excepção do artigo 144º (pais exercem o poder paternal como se ele fosse menor). Poderá ter lugar, eventualmente, a administração de bens. A competência atribuída ao tribunal de menores no funcionamento da representação legal dos menores é deferida no que refere à capacidade dos interditos ao tribunal comum – artigo 140º. A sentença de interdição definitiva deve ser registada sob pena de não poder ser invocada contra terceiro de boa-fé – 147º. Quanto ao casamento não há possibilidade de suprimento da incapacidade dos interditos por anomalia psíquica – artigo 1601/b, o mesmo acontece para a capacidade de testar – artigo 2189º e para perfilhação – artigo 1850º. Não há qualquer lugar para o instituto da assistência no suprimento de uma incapacidade por interdição. 2- Valor dos actos praticados: a lei considera três períodos: 1- Depois do registo da sentença definitiva: o artigo 148º mostra-nos que os negócios jurídicos realizados neste período estão feridos de anulabilidade – artigo 148º. Quanto ao prazo para a sua invocação é as pessoas com legitimidade para arguir é aplicável ex vi do artigo 138º com as necessárias adaptações o artigo 125º. Podem assim requerer a anulação: a) representante do interdito durante a vigência da interdição, no prazo de um ano a contar do conhecimento do negócio; b) o próprio interdito no prazo de um ano a contar do levantamento da interdição; c) qualquer herdeiro do interdito no prazo de um ano a contar da morte deste (quando a morte ocorreu ainda era ele interdito ou a interdição tinha sido levantada há menos de um ano antes da morte). A anulação não pode ser excluída mediante a alegação de intervalo lúcido do demente, falta de prejudicabilidade do acto ou desconhecimento pela contra – parte da interdição, são sempre anuláveis 148º.
2- Na pendência de processo de interdição: artigo 149º, são anuláveis os actos caso: a. A interdição venha a ser definitivamente decretada; b. O negócio deu prejuízo ao interdito: a apreciação deste prejuízo reporta-se ao momento da prática do acto não se tomando em conta eventualidades ulteriores que poderão vir a tornar desvantajoso para o interdito aquele negócio, neste ultimo caso os negócios não são anuláveis. As razoes que nos levam a afirmar isto são: a) o elemento gramatical de interpretação “causou”, utilização do pretérito perfeito; b) elemento racional ? – pois evita uma quarentena a que os interditos seriam votados por outros indivíduos , que se recusariam a contratar com eles já que sobre eles penderia a ameaça de uma
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
anulação. Perigo ainda maior porque estas pessoas podem até acabar por ser reconhecidos como “normais”.
Quanto aos negócios onerosos haverá prejuízo sempre que um contratante sensato prudente na gestão dos seus bens não teria celebrado o negócio naqueles termos (bónus pater família). Quanto aos negócios gratuitos como as doações. Manuel de Andrade sustentou com êxito a opinião segundo a qual as doações se devem considerar sempre prejudiciais ao interdito mesmo que as circunstancias concretas tornem razoável a sua prática por uma pessoa normal. Tudo porque uma doação importa sempre, qualquer que seja a sua justificação um empobrecimento imediato do doador podendo eventualmente no futuro causar-lhe grave dano. Em relação ao artigo 149º nº2 há quem diga que o momento do registo da sentença a partir da qual começa a contar o prazo é uma salvaguarda para quem conhece antes. No entanto se o conhecimento é posterior o prazo só começa a correr a partir daí. 3- Anteriormente à publicidade da acção: o artigo 150º remete-nos para o disposto da incapacidade acidental que está prevista no artigo 257º. A anulabilidade tem como condições necessárias e cumulativas: a) Que no momento do acto haja uma incapacidade de entender o sentido da declaração negocial ou falte o livre exercício da vontade; b) Que a incapacidade natural existente seja notória ou conhecida do declaratário. O artigo 257º nº2 esclarece o requisito da notoriedade. Não basta demonstrar um estado de habitual insanidade de espírito na época do negócio é necessário provar a existência de uma perturbação psíquica no momento em que a declaração de vontade foi proferida, algo que é muito difícil de se provar. Exige-se também para tutela da boa – fé do declaratario e da segurança jurídica a prova da cognoscibilidade da incapacidade. Neste momento não é exigível a prova de qualquer prejuízo para o incapaz, ao contrário do que acontece na pendência do processo. Quanto a alguns autores em especial em que a incapacidade jurídica é insuprível para os interditos com anomalia psíquica (perfilhação, casamento e testamento) o que é que acontece se existir anomalia e o demente não estiver interdito? No caso do casamento: há incapacidade desde que haja uma demência notória e mesmo que o acto seja praticado durante intervalos lúcidos (1601/b). No caso da perfilhação há incapacidade desde que haja demência notória, não se colocando o caso de intervalo lúcido (1850º nº1). A notoriedade da sua denuncia não é no mesmo sentido da do artigo 257º, porque aqui a tutela do incapaz deve primar sobre a protecção das expectativas do declaratário, mesmo que este não a conheça. No caso de testamento só os interditos são incapazes. No entanto no caso de faltar a interdição o acto poderá ser anulado desde que se verifiquem os pressupostos da incapacidade acidental (2199º). As sanções para a realização destes negócios pelo incapaz são: a) Anulabilidade – no casamento – 1631º; na perfilhação – 1861º; no testamento em caso de incapacidade acidental – 2199º;
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
b)
Nulidade – no testamento em caso de interdição – 2190º.
4- Cessação: a incapacidade dos interditos não termina com a cessação da incapacidade natural. Torna-se necessário o levantamento da interdição. Podem requerer esse levantamento os indicados no artigo 151º.
c) Inabilitação: 1- Noção, causas e instituição: são incapacidades de exercício que impedem a pessoa sujeita de praticar actos jurídicos patrimoniais (quando não autorizados pelo seu representante legal). O artigo 152º revela-nos as causas de inabilitação. Existem três categorias: a. Anomalia psíquica , surdez mudez ou cegueira que provocam fraqueza de espírito mas não uma total inaptidão; b. Habitual prodigalidade – o pródigo será aquele que habitualmente pratica actos de delapidação patrimonial que não se pode confundir com uma administração infeliz ou pouco inteligente. Trata-se de despesas desproporcionadas aos rendimentos improdutivas e injustificáveis – aqui atenta-se à finalidade das despesas, não sendo pródigo o que pratica actos ruinosos mas com um fim digno ou nobre; c. Abuso de bebidas alcoólicas ou estupefacientes que provoquem uma alteração de carácter. Nos três casos basta que se prove a existência de um perigo actual de actos prejudiciais ao património mesmo que ainda não haja um dano concreto. 2- Extensão: a inabilitação abrangerá os actos de disposição de bens inter vivos: 153º, excluindo-se assim, o testamento. Ainda todos os que forem especificados na sentença. Normalmente os inabilitados têm capacidade de exercício no que respeita ao actos de mera administração, no entanto o Juiz na sentença pode especificar alguns ou todos os esses actos para o grupo de actos em que o inabilitado tem incapacidade de exercício ver melhor o artigo 154 nº1.
A incapacidade dos inabilitados não existe só por existirem as circunstâncias previstas no artigo 152º. É necessário uma sentença de inabilitação tal como acontece com as interdições. Existem algumas incapacidades de gozo para: a) Inabilitados por anomalia psíquica: casamento (1601º); poder paternal (1913º); b) Inabilitados por prodigalidade: no que se refere à tutela (1933º nº2); administração de bens (1970º) São insupríveis. 3- Suprimento: as incapacidades de exercício por inabilitação são supridas pelo instituto da assistência através de um curador (artigo 153º). No entanto
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
a administração do seu património pode ser entregue pelo tribunal ao curador e neste caso a forma de suprimento é o instituto da representação. A pessoa a quem essa administração é entregue chama-se também curador. 4- Valor dos actos praticados pelo inabilitado: por força do artigo 156º são aplicáveis as disposições que vigoram para os interditos. Tendo que se aplicar os artigos 148º, 149º e 150º. Por força do artigo 156º e da remissão para o artigo 139º as características da anulabilidade são as do artigo 125º com as necessárias adaptações. 5- Cessação: A incapacidade deixa de existir quando for levantada a inabilitação. Por força do artigo 156º é aplicado o regime da interdição presente no artigo 151º. No entanto, o artigo 155º tem um regime particular para o caso de inabilitação por prodigalidade ou abuso de bebidas alcoólicas ou de estupefacientes, exige-se um prazo de 5 anos sobre o trânsito em julgado da sentença. Com isto pretende-se sujeitar o inabilitado a uma espécie de período de prova para evitar o risco de dissimulação ou fingimento – Mota Pinto.
Incapacidade de facto: existem situações com carácter real que provocam
consequências jurídicas, temos por exemplo o artigo 1933º nº1/c (…).
A Posição Familiar: Com o 25 de Abril, a CRP de 1976 e a reforma do código civil em 1977 se pôs fim a um regime que colocava o marido em posição de supremacia, como chefe de família, sendo a mulher incapaz em várias situações. Deriva hoje, do artigo 13º da CRP e do artigo 36º o princípio da igualdade entre os conjugues. O casamento, no entanto, continua a ser 3fonte de ilegitimidades conjugais (restrições à livre actuação jurídica derivados do casamento) só que agora em condições de plena igualdade entre marido e mulher. Assim, carecem de consentimento de ambos os conjugues em qualquer regime de bens o disposto no artigo 1682º, por exemplo e apenas nos regimes de comunhão (geral e adquiridos)o disposto no artigo 1682.A nº1 e no 1683 nº2. A ilegitimidade conjugal supre-se pelo consentimento do outro cônjuge, que deve ser especial para cada acto: artigo 1684º nº1; a forma é a exigida para a procuração (no mesmo artigo) podendo ser judicialmente suprido (no mesmo artigo). As sanções da ilegitimidade conjugal são as previstas no artigo 1687º.
Insuficiência patrimonial: 3
Anteriormente vistas como incapacidades, Mota Pinto e também Manuel de Andrade falam em ilegitimidades tal como vem referido no código (trata-se de uma relação entre o sujeito e o conteúdo do acto. Existem outras para alem das conjugais exemplo a venda de coisa alheia 892º).
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html Falência e insolvência continuação da página
1- Falência e insolvência:
anterior …
O estado do falido ou insolvente civil afecta, sob o ponto de vista do exercício de direitos as pessoas que se encontram nessas situações. Essa situação só se verifica após uma declaração judicial de falência ou insolvência.
Falência: impossibilidade de o comerciante cumprir as suas obrigações. Pode ter lugar através: a. Do reconhecimento do comerciante, mediante apresentação ao tribunal competente com o pedido de convocação de credores; b. Por pedido ao tribunal feito pelos credores ou do Ministério Público atendendo a certas manifestações: 1- cessação de pagamentos; 2- fuga de comerciante; 3- ausência do estabelecimento sem ter provido à sua representação na gerência empresarial; 4- dissipação e extravio de bens ; 5 – outro qualquer procedimento abusivo tendente a colocar-se na situação de não poder cumprir as suas obrigações. A impossibilidade de cumprimento das obrigações é distinta de uma situação patrimonial deficitária (activo de valor inferior ao passivo). Pois, pode haver a hipótese de o comerciante ter bens de valor superior às suas dívidas, mas não dispor de dinheiro líquido para as pagar. Também pode acontecer o comerciante ter um activo inferior ao passivo mas cumprir pontualmente as suas dívidas com o recurso ao crédito. A cessação de pagamentos é que dará lugar à falência – artigo 8º do código de falências. Interessa é a pontualidade dos pagamentos, pois se os comerciantes pagam aos credores com o dinheiro dos devedores se um comerciante cessa o pagamento pode alastrar esse não pagamento aos seus credores.
Insolvência: insuficiência do activo patrimonial para cobrir o passivo, tratando-se de uma situação privativa dos não comerciantes. Efeitos da falência e da insolvência: A falência e a insolvência implicam uma apreensão judicial dos bens do falido e do insolvente a que se chama massa falida ou insolvente e se destina a satisfazer os credores. A sua administração é entregue a um administrador. O falido não pode praticar actos patrimoniais que possam prejudicar a massa falida – artigo 147º código das falências, conservando legitimidade para os negócios pessoais e para os patrimoniais relativos a bens não apreendidos na massa falida. Se praticar algum acto, ele não é nulo ou anulável mas ineficaz em relação à massa falida – artigo 155º do código das falências – os negócios conservam-se válidos, podendo produzir os seus efeitos, quando e onde não prejudiquem a massa falida. A inibição do falido e do insolvente não é imposta no seu interesse ao contrário da dos incapazes, mas para a salvaguarda dos credores.
Consequência sobre os actos:
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
No período anterior à declaração de falência há propensão para o devedor tomar medidas altamente prejudiciais para a massa dos credores, delapidar o seu activo ou beneficiando uns credores em detrimento de outros. Assim são resolúveis em benefício da massa: a) Actos celebrados por titulo gratuito que diminuam o património do devedor nos dois anos anteriores à sentença declaratória de falência; b) Quanto aos negócios onerosos é aplicada a impugnação pauliana – artigo 610º, já que se tem que proteger os interesses de terceiros de boa fé. Aqui não se trata de uma verdadeira incapacidade, já que não é a qualidade do sujeito em si mesmo que está em causa. Trata-se de um ilegitimidade, é um modo de ser para com os outros, já que supõe uma relação entre o sujeito e o conteúdo do acto.
Nacionalidade: Definição: é um vínculo jurídico político que liga certas pessoas ao Estado Português por oposição aos estrangeiros e apátridas. O artigo 14 do cc vem equiparar os estrangeiros aos nacionais quanto ao direito civil, salvo disposição legal em contrário. Tal como o faz o artigo 15º da CRP. Vamos encontrar excepções quanto à capacidade de gozo no artigo 33º da CRP que prevê a extradição que não é admitida em relação aos portugueses. Também as quotas de 40% de trabalhadores nacionais vem limitar a capacidade dos estrangeiros. Essa equiparação não obsta a aplicação no direito civil das regras de direito internacional privado.
Domicilio: a)
b)
Importância da noção: trata-se de uma noção relevante de forma a fazer o ponto de conexão entre a pessoa e um determinado lugar, nos casos de: 1- o tribunal competente para quaisquer acções, salvo disposição especial é o do domicilio do réu; 2- as obrigações pecuniárias deverão ser efectuadas no domicilio do credor; 3- a sucessão por morte abre-se no lugar do ultimo domicilio do seu auto; 4ai deverão ser praticadas diligências ou efectuadas comunicações dirigidas a dar conhecimento a uma pessoa de um facto, quando esse conhecimento é pressuposto de produção de efeitos jurídicos. Noção: a. Domicilio voluntário geral: lugar da residência habitual – artigo 82º;
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
b. Paradeiro: local onde a pessoa se encontra em cada momento – artigo 225º; c. Residência ocasional: lugar onde a pessoa vive temporariamente ou acidentalmente. Ela não faz surgir um domicílio, embora, na falta do mesmo, funcione como seu equivalente – artigo 82º/2. Uma pessoa pode ter dois ou mais domicílios se tiver duas ou mais residências habituais, por exemplo alguém que passa alternadamente uma semana na sua casa da Régua e uma semana na sua casa em Vila do Conde). Mas se uma pessoa passar algumas semanas numa casa arrendada não passa a ter aí um segundo domicilio. O estabelecimento do domicílio resulta de um acto voluntário, pelo facto de aí se residir habitualmente ou de aí se exercer uma profissão. Não é, no entanto, um negócio jurídico, mas um simples acto jurídico: os efeitos jurídicos realizam-se por força da lei mesmo que as pessoas os não quisessem. A lei prevê ainda um domicílio profissional que se localiza onde a profissão é exercida – artigo 83º e um domicílio electivo que é estipulado por escrito para determinados negócios – artigo 84º (reveste-se de um negocio jurídico). O nosso direito conhece alguns casos de domicilio legal, ou seja, independentemente da vontade: 1- domicilio dos menores e interditos – artigo 85º (embora não refira inabilitados, quando estes têm todo o seu património entregue à administração do curador, ou seja, sujeito ao instituto da representação aplicar-se-á este artigo ex vi – artigo 156º); 2- empregados públicos – artigo 87º; 3- agentes diplomáticos portugueses – artigo 88º.
Ausência: Noção: desaparecimento sem notícias, ou seja, sem que da pessoa se saiba parte – artigo 89º/1. As medidas que se poderão tomar: a) Curadoria provisória; b) Curadoria definitiva; c) Morte presumida. Estas têm a ver com a maior ou menor probabilidade de regresso do ausente. Nenhuma delas está dependente das anteriores para a sua instauração judicial, podendo-se desde logo recorrer à morte presumida independentemente de antes se ter instaurado a curadoria definitiva. Visam sobretudo evitar os prejuízos decorrentes da falta de administração dos bens da pessoa ausente.
Medidas Legais: a) Curadoria provisória: a. Pressupostos: 1- desaparecimento de alguém sem noticias 2necessidade de prover acerca da administração dos seus bens 3falta de representante legal ou procurador artigo 89º/1.
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
Mesmo que haja representantes, a curadoria provisória será estabelecida se este não exercer as suas funções, por não poder, quer por não querer artigo 89º/2. Aqui a presunção é a de possível regresso do ausente daí que o Ministério Público ou qualquer interessado tenha legitimidade para a requerer artigo 91º. O artigo 92 mostra quem deverá ser escolhido para curador. Dos bens será prestada caução artigo 93º. Como é visível pelo artigo 94º o curador funciona como simples administrador – o artigo 98º estabelece os casos do termo da curadoria. b) Curadoria definitiva: a. Pressupostos: dois anos sem se saber do ausente ou cinco anos se ele tiver deixado representante legal ou procurador artigo 99º. Aqui a probabilidade do não regresso é maior daí que a legitimidade para a requerer seja mais reduzida como se denota pelos artigos 99º e 100º. Após a justificação da ausência, procedese à abertura de testamentos artigo 101º, à partilha e entrega dos bens aos legatários e herdeiros que são arguidos como curadores definitivos – artigo 104º. A curadoria definitiva termina nos casos previstos no artigo 118º.
c) Morte presumida: a. Pressupostos: dez anos sobre a data das últimas noticias ou cinco anos se o ausente tiver completado 80 anos de idade, os interessados para o efeito do requerimento da curadoria definitiva têm legitimidade para pedirem a declaração de morte presumida artigo 114º. Mas, se a pessoa for menor são necessários cinco anos sobre a data em que completaria a maioridade se fosse vivo artigo 114º/2. Aqui, como é alta a probabilidade de morte física do ausente, o artigo 115º estatui que a sua declaração produz os mesmos efeitos do que a morte. No entanto há atenuantes. O casamento não cessa ipso facto, no entanto o cônjuge do ausente pode contrair novo casamento sem necessidade de recorrer ao divórcio artigos 115º e 116º. Se o ausente regressar, e como a bigamia é proibida, considera-se o primeiro casamento dissolvido por divórcio. Caso o ausente regresse aplica-se o artigo 119º. Os direitos de Personalidade: GENERALIDADES: A personalidade humana surge como objecto de direitos e deveres. Os direitos de Personalidade tratam-se de direitos absolutos que incidem sobre os vários modos de ser físicos ou morais da sua personalidade. Tratam-se de direitos: a) Gerais: todas as pessoas deles gozam; b) Subjectivos: dizem respeito à pessoa humana;
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
c) Absolutos: impõe-se a todos, ou seja, são oponíveis erga omnes em duas vertentes: a. Vertente passiva: poder de exigir aos demais sujeitos o respeito pelos seus direitos de personalidade. Trata-se de um non facere, ou seja, de uma abstenção por parte dos demais sujeitos (dever geral de abstenção); b. Vertente activa: poder de exigir em certas circunstâncias um comportamento positivo dos demais sujeitos, um facere, ou seja, a obrigação da prática de certos actos que salvaguardam a personalidade desse sujeito. Sobretudo no que diz respeito ao direito à vida quando esta está em perigo, sem, no entanto, utilizar meios que vão ferir a personalidade física da pessoa em risco ou lesem a sua dignidade humana. Diferentemente dos direitos reais, que embora absolutos, apenas implicam a vertente passiva. d) Intransmissíveis: estes direitos dizem respeito ao ser do seu titular. Qualquer negócio de cedência, alienação, oneração, etc, será contrária à ordem pública. No que diz respeito à sua sucessão mortis causa esta só parece existir para os direitos especiais de personalidade com um regime muito especial. e) Relativamente indisponíveis: eles estão fora do comércio jurídico. No entanto, tal não impede que na esfera pessoal do indivíduo se verifiquem mutações juridicamente tuteladas que derivam do seu poder de auto-determinação. Poderão ainda haver limitações lícitas ao exercício dos direitos de personalidade como estipula o artigo 81º, sendo necessário que esta limitação seja: voluntária, não contrária aos princípios da ordem pública. Mas mesmo lícitos são sempre revogáveis, se bem com a obrigação de indemnizar os prejuízos causados às legítimas expectativas da outra parte – artigo 81º/2. Sendo que o critério utilizado para aferir dessas legítimas expectativas seja o do bónus pater famílias (exemplo, um lutador de boxe que abandona um combate terá que indemnizar o empresário dos prejuízos causados à razoável confiança que este tenha depositado na continuação do consentimento. f) Perenidade e imprescritibilidade: não são vitalícios mas perpétuos já que gozam de protecção mesmo depois da morte – artigo 71º/1. Também não se extinguem pelo facto de não serem utilizados. g) Extra-patrimoniais: se concluir-mos que os direitos patrimoniais são todos aqueles que são possíveis de serem avaliados em dinheiro, estes não se encontram nessa categoria. h) Carácter originário ou inato: decorrem do mero reconhecimento da personalidade jurídica, não sendo necessário um pressuposto ulterior para a sua existência.
A questão doutrinal que se coloca é a de saber se o nosso sistema jurídico (constante nos artigos 70º e ss) tem apenas um direito geral de personalidade;
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
apenas direitos especiais de personalidade; ou existirão conjuntamente um direito geral de personalidade a par de direitos especiais de personalidade (posição adoptada por R. Capelo de Sousa) que nos parece ser também a posição do nosso código consagrando no artigo 70º uma tutela geral da personalidade contraposta à dos artigos 72º a 80º que consagram bens especiais da personalidade.
O direito Geral de Personalidade: de facto, no artigo 70º fala-se de uma tutela geral da personalidade contraposta aos artigos 72º a 80º que consagram bens especiais da personalidade. Ainda a palavra “qualquer” do artigo 70º/1
numa interpretação literal implica a defesa desse direito geral de personalidade (DGP). Se não se defendesse a existência deste DGP, não se compreenderia como é que do artigo 70º se retirariam direitos especiais de personalidade (exemplo, direito à integridade física ou mesmo direito à vida). Estes ficariam, em última análise, ao arbítrio do próprio interprete. Assim desse DGP se desentranham diversos direitos especiais de personalidade. No entanto, nem todos os aspectos da personalidade humana são protegidos, apenas a personalidade humana juscivilisticamente tutelada, isto é, aquela personalidade que pode ser considerada como bem jurídico, como objecto da relação jurídica. Assim, encontramos limites ao DGP que fazem com que este mesmo não seja determinado: 1- A própria natureza do bem da personalidade: cada pessoa tem a sua própria personalidade. Temos, então, que considerar três aspectos: a) Essencialidade: aquilo que é comum a todos os homens (ex. dignidade da pessoa humana); b) Individualidade: algo que torna cada ser humano único e irrepetível com características próprias que particularizam o ser do ponto de vista genético e de adequação ao meio, tornando-o capaz de ser identificado e não confundido com quaisquer outro seres (exemplo, impressões digitais, características de inteligência, físico, intelecto); c) Pessoalidade: traduz a relação de cada homem com aspectos do mundo exterior nos quais é projectada a personalidade (exemplo, numa obra artística em que o autor espelha a sua concepção da vida, do mundo, ou expressa o seu estilo a ponto dessa obra ser identificada – daí a existência de um direito material e moral de autor). 2-
O
direito geral de personalidade de determinada pessoa “acaba quando começa o de outra”. Ele é constituído pelos DGP das outras pessoas. Isto
porque vivemos em comunidade onde há uma limitação de recursos.
A ponderação de bens, onde encontramos causas de justificação da ilicitude, caso da legítima defesa. Ainda no que diz respeito à colisão de direitos, consagrada no artigo 335º, neste caso os titulares de direitos deverão ceder na medida do necessário para que 3-
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
todos produzam os seus efeitos sem detrimento para qualquer das partes (335º/1). No caso do DGP colidir com um direito desigual deverá prevalecer aquele que se considere superior (335º/2); 4-
Haverá apenas responsabilidade civil nos casos de danos não patrimoniais gravosos (496º/1);
Conteúdo do DGP: ele abrange a unidade e a globalidade da personalidade. Algo que deve ser sistematizado: A) Relação do homem consigo próprio: 1- Vida humana: sem dúvida que está abrangida pelo artigo 70º e deve ser tomada na sua plenitude não havendo quaisquer direito do titular eliminar a sua própria vida (o suicídio é proibido em Portugal), sendo também irrelevante o consentimento do ofendido a esse respeito (a eutanásia também é proibida). A vida humana não pode ser comparada ou ponderada com a vida de outrem e nem mesmo com uma pluralidade de vidas humanas, daí que não seja licito o sacrifício de uma vida humana para salvar outras. Uma vida humana tem o mesmo valor que 5 ou 10. A única excepção admitida é a da legítima defesa. Com base no artigo 24º da CRP parece inegável a existência de vida humana no nascituro. No entanto, não só a nível Constitucional mas também a nível civil o nascituro será para todos os efeitos um indivíduo nos termos do artigo 70º/1. Sendo ilícito e indemnizável o aniquilamento da sua vida. Seria aliás, muito estranho só atribuir essa indemnização caso ele nascesse com vida pois, estaríamos a premiar o assassino mais eficaz. O artigo 496º vem dar direito à requisição da indemnização por parte dos legitimados no artigo. Coloca-se, então a questão: a que titulo se transmite a indemnização? Vaz Serra: diz que se transmite por sucessão aos previstos no artigo 496º/2; Galvão Teles: transmite-se por sucessão mas aos sucessores em geral do falecido de acordo com o artigo 2133º; Antunes Varela:a indemnização cabe por direito próprio aos familiares referidos no artigo 496º/2, devido à proximidade efectiva que existe relativamente a estes familiares. Parece-nos a melhor solução sobretudo: Aos trabalhos preparatórios que são da responsabilidade de Vaz Serra em que esteve prevista a aquisição por direito sucessório, que foi abandonada no texto definitivo; Enquadramento sistemático do artigo 496º que cabe ao regime da responsabilidade e não da sucessão; No artigo 496º/2 emprega-se o termo “cabe” que dá a ideia de uma devolução imediata, de uma o
o
o
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
transferência por direito próprio. Na sucessão estas expressões não se empregam. Esta teoria tem a grande vantagem de não haver uma subtracção do montante da indemnização à responsabilidade por dívidas de herança. Se a aquisição se desse por direito sucessório essa indemnização juntar-se-ia a à herança e também ela às dividas deixadas pela herança. Durante algum tempo pensava-se que o dano da perda da vida, sendo esta não patrimonial, não deveria ser indemnizável. O que seria indemnizável seriam os danos patrimoniais e pessoais sofridos pelos familiares do falecido. Atente-se que estes também são indemnizáveis – 483º. ( a indemnizabilidade dos danos não patrimoniais resulta do artigo 496º/1, tendo estes que ser graves (algo medido por padrões objectivos em face das circunstancias entre os quais figura o dano da morte4)
2- Corpo: 4 elementos: a) Somático: conjunto organizado e lógico que incorpora várias funções do homem e a sua constituição; b) Psique: mecanismos neuro-psíquicos; c) Saúde: estado de equilíbrio entre estes dois elementos (exterior e interior); d) Autodeterminação corporal: capacidade de qualquer ser humano ser livre em relação ao seu próprio corpo. Existem, no entanto, algumas limitações: 1- elementos que sejam regeneráveis e não insubstituíveis poderão ser alvo de doação 5 mortis causa. Quando a transferência é feita em vida terá de ser gratuita, já que a venda vai contra os bons costumes e a ordem pública. 2- No que diz respeito às intervenções médicas temos que distinguir entre diferentes tipos de intervenção: a. Feitas em beneficio do próprio titular: há a obrigatoriedade de consentimento que tem que ser pedido pelo médico, nos termos do artigo 340º. O médico deverá elucidar acerca das consequências da intervenção e dos seus riscos. Dever de esclarecimento que é maior nas intervenções estéticas. O consentimento não será válido no caso de grande desproporção entre o benefício e os riscos da intervenção. Nesse caso haverá ofensa aos bons costumes 340º/2; b. Quando se trata de uma situação de urgência: numa intervenção em benefício do próprio titular, presume-se que o consentimento é dado nos termos do artigo 340º/3; c. Feitas em beneficio alheio ou em beneficio geral: nestes casos a presunção de consentimento não é aplicada. Terá de haver sempre consentimento do lesado (exemplo, daí serem ilícitos testes com novos fármacos não aprovados pelo INFARMED, sem autorização do próprio e com a devida informação acerca dos riscos); 4 5
São indemnizáveis quer os danos presentes, quer os futuros, quer os emergentes quer os cessantes; Sémen, leite materno, sangue, etc.
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
3- O espírito e os seus sistemas fundamentais: a) Estrutura sentimental: ela é criada pelo próprio homem, pela sua experiência humana em sociedade. Ela pode ser alterada através de uma situação externa (tortura, sequestro violento e continuado, etc).Nestes casos não se viola apenas os sentimentos, algo que não seria juridicamente tutelado, mas toda a estrutura sentimental. b) Inteligência: faz parte da nossa personalidade e poderão existir ataques a ela (através de uma composição química) que alteraria a própria estrutura da nossa inteligência. c) Estrutura da vontade: esta pode também ser violentada através de coacção grave.
4- A capacidade criadora e as respectivas criações: formada por todos os aspectos referentes ao espírito e ainda capacidades físicas (exemplo, as mãos de um escultor). Esse poder de criação, bem como as próprias criações são protegidas pelo DGP. B) Relação do homem com o mundo: o ser humano não subsiste por si próprio, isolado, como se vivesse numa redoma 6. Ele está em relação directa com o seu meio e com as outras pessoas que fazem parte desse meio. Daí que haja um conjunto de relações de personalidade na relação do “eu” com o Mundo.
1- Identidade: a cada ser humano deve-se atribuir os factos que praticou e não suprimir factos praticados ou atribuir-lhe acções que não praticou, ou seja, a violação pode ser feita por excesso ou por defeito. Na identidade há ainda um direito à imagem, à determinação da aparência externa e também à história penal. 2- Igualdade: há uma dignidade humana que é igual para todas as pessoas, uma igualdade natural, que tem a ver com o facto de sermos homens; 3- Existência: inserção do ser humano na realidade físico e ambiental do Mundo (exemplo, casos de violação deste direito poderão ser o da coincineradora em Souselas ou do Urânio empobrecido nos Balcãs; 4- Segurança: bem necessário ao ser humano para viver. Não só uma segurança física (que pode ser garantida pelas forças estaduais) como psicológica (ninguém pode ser vitima de assédio sexual); 5- Liberdade: quer num sentido negativo (ninguém ser obrigado por outrem a adoptar ou não determinado comportamento); quer num sentido positivo (direito a fazer empreender tudo o que não é vedado pela lei, bons costumes ou pela ordem pública; Podemos afirmar que há um direito geral de liberdade, cada ser humano tem o direito a escolher os seus próprios fins e a escolher os meios para os alcançar. É possível encarar a liberdade sob varias perspectivas: Física: uma liberdade de movimentos, uma liberdade sexual; 6
Redoma: s.f. resguardo de vidro.
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
Moral: entre as quais se inclui a liberdade de estado civil, religioso, e dentro destes solteiro ou casado. Também a liberdade de expressão , de consciência, de opção religiosa; Social: a liberdade de imprensa, de associação, de reunião e de escolha de profissão ou actividade; Juridica: liberdade de celebrar ou não actos jurídicos, liberdade de escolha de vários tipos; 6- Honra: aparece referida, de forma expressa, em algumas disposições do código civil artigos 79º/3 e 484º.
Trata-se de projecção social das qualidades morais do indivíduo, como se espelho se tratasse. É diferente do sentimento de honra próprio que não tem na comunidade grande expressão. Trata-se sim da imagem que adquirimos pelos nossos méritos e desméritos. Esta é formada por quatro elementos: Dignidade humana: é a honra propriamente dita, que não varia com o 01estatuto da pessoa, pois está ligada directamente à dignidade humana , exemplo: honestidade. 02Bom-nome: prestigio da pessoa no plano profissional. 03Crédito: prestigio económico de uma pessoa, qualidades de honestidade, rectidão, prudência e diligência que geram a confiança financeira. 04Decoro: adequação do comportamento pessoal aos padrões de comportamento social (ex. nudismo). 7- Reserva do ser pessoal: algo que a pessoa deseja manter para si (ex. ferimentos e manchas que a pessoa não quer exibir, não podendo ser revelados). Engloba ainda o direito de estar sozinho, de negar quaisquer auxílios. 8- Reserva da vida privada: engloba os aspectos gerais da vida familiar doméstica, económica, financeira (exemplo, sigilo bancário). 9- Desenvolvimento da Personalidade: implica a auto-determinação cognitiva, desenvolvimento biológico.
Os meios de tutela do direito geral de personalidade: segundo o artigo 70º/2 dá lugar: a) Responsabilidade civil que tem um carácter indemnizatório (podendo ser uma restituição natural ou uma indemnização em dinheiro) b) Medidas preventivas com vista a evitar a consumação da ameaça ou atenuar os efeitos da ofensa já cometida. Tutela da Personalidade dos concebidos e das pessoas falecidas: Esta tem lugar com fundamento na protecção da vida, da integridade física e da honra.
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
O artigo 71º mostra-nos que os direitos de personalidade são protegidos para além da morte do seu titular. O doutor Mota Pinto defende que o artigo 71/1 tem uma formulação infeliz pois é da opinião que a tutela incide sob os direitos ou interesses mencionados no 71/2 e não sobre os direitos do defunto, defende uma articulação com o 68º que estatui que a personalidade cessa com a morte.
O doutor Capelo de Sousa discorda desta posição já que defende que uma coisa é a ofensa às pessoas mencionadas no 71/2 e outra coisa é a ofensa à própria pessoa falecida. Até porque esta poderá não ter quaisquer herdeiros. Todos os mencionados no artigo 71/2 têm legitimidade visto que existe uma sucessão de direitos pessoais, mas o que se quer tutelar são os direitos de personalidade do falecido. Os direitos especiais de Personalidade: a) Direito ao nome: previsto no artigo 72º. No caso de duas pessoas terem o nome total ou parcialmente idêntico, o seu titular não pode usa-lo com o propósito de prejudicar os interesses de outro. Estatui o artigo 72/2 que nestes casos o tribunal decretará as providencias que melhor concilem os interesses em conflito de acordo com os juízos de equidade. b) Direito ao pseudónimo: é também garantido por meio do artigo 74º. A sua protecção depende da notoriedade que tenha. É diferente da alcunha atribuída por terceiros; do nome artístico; do nome próprio completo ou abreviado , iniciais, etc. c) Reserva e resguardo de escritos: no que diz respeito a cartas – missivas confidenciais o destinatário deverá guardar reserva no que respeita ao conteúdo das mesmas artigo 75º/1. Morto o destinatário pode ser ordenada a restituição ou destruição da carta artigo 75º/2 - no que respeita à sua publicação esta está sujeita ao consentimento do seu autor – 76º. É garantida ainda a confidencialidade das memórias familiares e de outros escritos confidenciais 77º. No que concerne a cartas missivas não confidenciais, consagradas no artigo 78º que dizem respeito apenas ás que têm um destinatário concreto (não se aplicando às cartas abertas, que não têm um destinatário concreto), aqui a reserva não é tão grande, deve-se apenas respeitar o autor da carta, o conteúdo e a natureza da carta; d)Direito à imagem: está no artigo 79º. Estipula que é necessário o consentimento da pessoa para que o seu retracto possa ser publicado (79º/1 e 2) desse mesmo artigo consagra as excepções à necessidade de consentimento da pessoa, o nº3 por seu lado é encarado como uma excepção à excepção: o retrato não poderá ser publicitado se do facto resultar prejuízo para a honra, reputação ou decoro da pessoa retratada. e)Direito à reserva sobre a intimidade da vida privada: consagrada no artigo 80º. No entanto, a extensão de reserva é definida de acordo com o caso
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
concreto e a condição das pessoas 7, direito a uma esfera de segredo ou na formula Inglesa “right to be alone”. Existem outros direitos especiais de personalidade previstos expressamente na lei, caso do direito moral de autor consagrado no código de direitos de autor e conexos.
Articulações entre o direito geral de personalidade e os direitos especiais de personalidade: Eles estão numa relação de lei geral (DGP) que prevê um conjunto de situações que são o regime regra e lei especial (direitos especiais – vigoram apenas para um numero determinado de casos que não se opõem ao regime regra). Isto importa algumas consequências: o direito geral de personalidade aplica-se sempre ás relações de personalidade em que haja disposição especial. Diferentemente as normas respeitantes aos direitos especiais aplicam-se apenas relativamente às relações de personalidade especifica. Assim, se nos direitos especiais não estiver prevista qualquer sanção se aplica o artigo 70/2, ou seja, o regime do DGP aplica-se subsidiariamente.
Limitações voluntárias dos direitos de personalidade: Estão previstas no artigo 81º. Trata-se de situações em que através de determinados actos (ex. consentimento) ou determinados negócios jurídicos voluntariamente aceites pelo titular dos direitos, esses mesmos direitos são limitados. Isto apenas é possível quando estes actos ou negócios não contrariem os princípios da ordem pública (ex. um contrato de prostituição) não será admissível já que contraria a ordem pública, uma vez que um acto sexual não deve ser vendável, mas sim um acto de amor (…), já um contrato de pugilismo
desde que siga as regras da modalidade é admissível, sendo no entanto contrário à ordem pública se um dos lutadores é contratado já para perder. No entanto, mesmo quando está de acordo com a ordem pública, essa limitação é sempre revogável artigo 81º/2. Há, porém, uma obrigação de indemnizar a outra parte. Só que esta indemnização não é igual à de indemnizar em termos gerais (que segundo o artigo 483º/1 prevê a indemnização de todos os danos resultantes da violação). Aqui não são todos os danos, mas apenas os correspondentes às legítimas expectativas da outra parte, utilizando-se o conceito do bónus pater famílias (exemplo, se antes do combate o lutador tem dores reumáticas, neste caso o empresário não pode esperar que ele combata, como tal se houver menos assistência, o prejuízo é apenas imputável ao empresário, no entanto, se o lutador pudesse realizar o combate e por falta de coragem não quisesse combater aí já haverá lugar a indemnização, que deverá comportar uma parte significativa do prejuízo, embora não todo).
7
Mesmo o vedetismo ou celebridade não exclui a discrição, ou seja, o direito de fixar os limites do que pode e não pode ser publicado. A complacência com a publicidade não significa uma renúncia à esfera de intimidade, embora, embora é sempre uma renuncia a uma esfera tão extensa como de outros cidadãos.
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
Assim, e desde que não violem a ordem pública, todos os direitos podem ser agredidos desde que haja o consentimento do lesado com excepção do direito à vida. Existem três modalidades do consentimento para a limitação voluntária dos direitos de personalidade: a)Vinculante: atribui-se ao lesante um verdadeiro direito de agressão, de tal modo, que uma revogação, sempre possível, implica o incumprimento do contrato. Assim, o consentimento vinculante é o resultado de um negócio jurídico e a outra parte fica com um verdadeiro direito de agressão (exemplo, combate de boxe); b)Autorizante: aqui não há um vínculo jurídico, há apenas um poder factico de agressão que é revogável a todo tempo, tendo como consequência a indemnização das legítimas expectativas que foram frustradas – art. 81º/2 (ex. doação de um rim); c) Tolerante: este não atribui sequer um poder de agressão, mas constitui uma simples causa de justificação desta. Um dos consentimentos tolerantes é o consentimento presumível 340º/3. Vejamos sistematicamente:
a) Baseiam-se num negócio jurídico lateral ou contrato;
Consentimento vinculante / autorizante:
b)Têm um carácter constitutivo: com a celebração de um vinculo jurídico (vinculante) ou compromisso jurídico sui generis (autorizante); c)Limitados pelo 81º/1.
a) Baseiam-se num simples acto jurídico lateral;
Consentimento tolerante:
b)Têm um carácter integrativo; c)Tem de ser prestado antes da lesão; d)Torna licito o acto do lesante com excepção do 340º/2
Quando se tratam de intervenções cirúrgicas, feitas em benefício próprio, estes deverão ser os critérios que presidem ao consentimento: a)Esclarecimento do diagnostico da doença; b)Esclarecimento das consequências imediatas da intervenção cirúrgica;
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
c)Narrar os riscos típicos das intervenções desse tipo; d)Terá que descrever um possível efeito letal, algo que depende da personalidade do doente, visto que se existissem riscos quase improváveis estes podiam fazer recuar um paciente mais receoso. Note-se que quando o consentimento do lesado é nulo ou ilegal, tal não faz com que o acto violador do direito deixe de ser ilícito e como tal não isenta o seu autor da obrigação de indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação. Todavia poder-se-á muitas vezes invocar o artigo 570º (influencia da culpa do lesado sobre o valor da indemnização, podendo esta ser diminuída ou mesmo excluída, o que por si não exclui a responsabilidade criminal.
↔
2ºSEMESTRE As pessoas colectivas: 1- Conceito e elementos constitutivos Noção: são as organizações constituídas por uma colectividade de pessoas ou por uma massa de bens que visam a satisfação de interesses comuns ou colectivos às quais a ordem jurídica atribui a personalidade jurídica. Importa o facto da personalidade jurídica, visto existirem outros agrupamentos que realizam determinados fins mas que não têm personalidade jurídica e como tal, não são pessoas colectivas. Podem ser organizações constituídas por uma colectividade de pessoas Corporações (Associações e Sociedades) ou por uma massa de bens (Fundações). Visam interesses comuns ou colectivos que digam respeito a uma pluralidade de pessoas e geralmente têm carácter duradouro. Elementos
constitutivos: segundo a análise de Manuel de Andrade a PC tem dois elementos constitutivos: o substrato e o reconhecimento: a) Substrato: é o elemento extra – jurídico, a materialidade de um conjunto de pressupostos de facto que servem de base ao reconhecimento da qualidade de sujeito jurídico. Se estes pressupostos não existirem não haverá lugar à Personalidade Jurídica. Ele é o elemento material, vejamos os seus sub-elementos: a. Elemento pessoal ou patrimonial: será mais correcto referirmos elemento pessoal e , ou patrimonial visto que todas as pc têm uma actividade humana, mas detêm também um acervo de bens. Há, assim, elementos pessoais e patrimoniais. No entanto, podemo-nos referir ao predomínio de um dos elementos. Elemento pessoal verifica-se na corporação e é a colectividade de indivíduos, humanos ou pessoas singulares / agrupadas através de actividades
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
pessoais e meios materiais para a realização de um fim comum; elemento patrimonial verifica-se nas fundações e é a massa de bens ou dotação que o fundador afectou à realização de determinados fins; b. Elemento teleológico: trata-se da finalidade prosseguida pela pc, ou seja, o fim ou causa determinante da formação da colectividade social ou da dotação fundacional. O fim visado pela pc tem que satisfazer os seguintes requisitos: 1- deve preencher os requisitos gerais do objecto de qualquer negócio jurídico: artigo 280º, por força do 158º - A; 2 – a finalidade deve ser comum ou colectiva. Esta realidade é notória na nulidade do chamado pacto leonino – artigo 994º, também na proibição de fundações dirigidas a fins privatisticos ou egoísticos do fundador ou da sua família como resulta do 188º/1; 3- pode ter uma finalidade “duradoura ou transitória” (veja – se o caso da sociedades comerciais que podem ter por objecto a pratica de um acto de comércio – artigo 14º CSC; c. Elemento intencional: trata-se da vontade de constituir uma nova pessoa jurídica – animus personificandi, distinta dos associados, do fundador ou dos beneficiários 1 – por falta deste elemento não têm personalidade jurídica as chamadas comissões especiais (exemplo, para uma viagem de curso) 199º e ss. As mesmas disposições são aplicáveis aos chamados patrimónios de oblação fundos para fins de beneficência e outros; 2 – falta também o elemento intencional nas fundações de facto: massas patrimoniais não destacadas do património do instituidor que mantem uma obra social, mas que pode em qualquer momento pôr termo a essa afectação de bens. Também nas fundações fiduciárias: liberalidades concedidas a favor de uma: pc já existente para que ela prossiga um certo fim de utilidade publica (exemplo, legado a uma câmara municipal para manter uma biblioteca); d. Elemento organizatório: conjunto de preceitos disciplinadores das características e do funcionamento da pessoa colectiva (contidos nos estatutos ou no acto de constituição ou instituição) e existência de órgãos (centros institucionalizados de poderes funcionais), composto por um ou mais indivíduos que exprimem a vontade imputável à pessoa colectiva ou a executam. Os órgãos podem ser deliberativos , formam a vontade da pc mas não a manifestam, não a projectam para o exterior. A sua actividade desenvolve-se apenas no seu interior são órgãos internos: ex. assembleia geral de sócios. Executivos: executam a vontade da pc, vão exteriorizar a vontade da pc são órgãos externos, exemplo, os directores. Dos órgãos há que distinguir os simples agentes auxiliares (só executam por incumbência ou sob direcção dos órgãos da pc determinadas operações materiais que interessam à Pc, exemplo operários. As pc podem ainda ter mandatários : realizam um ou mais negócios jurídicos em regime de mandato ou de incumbência dos órgãos.
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
Exemplo, advogado constituído para um litigio em que a sociedade seja parte.
b)
Reconhecimento: é o elemento de direito que confere personalidade jurídica ao substrato das corporações ou das fundações. Não basta a existência de todos aqueles pressupostos, tem de haver um reconhecimento por parte da ordem jurídica. Modalidades: a. Normativos: derivado automaticamente da lei ex vi lege – a lei diz que determinados entes materiais caso preencham determinados pressupostos jurídicos obtêm personalidade jurídica. Pode ser incondicionado se a ordem jurídica atribui pj a todo o substrato completo da pc sem mais exigências. Sistema da livre constituição das pessoas colectivas (muito raro): condicionado: o reconhecimento faz-se através do preenchimento de determinados pressupostos ou requisitos jurídicos que respeitam aos elementos caracterizadores do substrato e só quando verificados se adquire automaticamente a personalidade jurídica (o mais usual); b. Individual ou por concessão: não é de carácter geral e traduz-se num acto individual e discricionário de uma autoridade pública que perante cada caso concreto personificará ou não o substrato.
2- Classificação das Pessoas Colectivas: 1- Corporações (associações e sociedades) e Fundações: a. Corporações: pessoas colectivas em cujo substrato predomina o elemento pessoal, ou seja, são colectividades de pessoas, abrangendo as associações e as sociedades. Características: i. São constituídas e governadas por essa colectividade de pessoas (associados), que assumem o pacto social através de escritura notarial. Eles dominam, pelos órgãos a vida e o destino da corporação; ii. São susceptíveis de mutação (entra e saída de novos sócios , alteração de estatutos); iii. Visam um fim próprio, comum, aos associados, podendo ser ou não altruístico; iv. São governadas pela vontade dos associados, regidas por uma vontade própria e imanente (vem de dentro) com órgãos dominantes que podem alterar os próprios estatutos “são auto-organizações para um interesse próprio” – Manuel de Andrade. b. Fundações: pessoas colectivas em cujo substrato predomina o elemento patrimonial, ou seja, a massa de bens ou dotação de um fundador ou de uma pluralidade de fundadores, ou da afectação de fundos obtidos por subscrição publica. Características:
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
i. São instituídas por acto unilateral do fundador ou fundadores que afectam uma certa massa uma certa massa de bens a uma determinada finalidade ou interesse social; ii. O fundador estabelece no acto de instituição o fim da fundação, os bens que lhe são destinados e as normas disciplinadoras da sua vida e destino; iii. Visam um fim estranho às pessoas que entram na organização da fundação, fim que é definido pelo seu fundador, de natureza social e não egoística; iv. São regidos pela vontade inalterável e transcendente do seu fundador, que se impõe à vontade dos órgãos servintes da fundação e ao próprio fundador. Manuel de Andrade chamalhes “hetero-organizações para um interesse alheio”. Pessoas colectivas de direito público e pessoas colectivas de direito privado: Pessoas colectivas privadas: corporações ou fundações dotadas de personalidade jurídica, regidas fundamentalmente por normas de direito privado e que não disfrutam do ius imperi, não tendo quaisquer poderes de autoridade, direito de poder público ou função de autoridade Estadual ou autárquica. a) De utilidade pública: embora se dirigindo à satisfação de um interesse dos próprios associados ou do fundador o fim a que se propõe é um interesse público. Aplicam-se-lhes directamente os artigos 157º a 194º. a. Pessoas colectivas de fim desinteressado ou altruístico: o interesse a satisfazer é de natureza altruística, ou seja, promovemse interesses de outras pessoas ou beneficiários, daí o nome de associações de beneficência; b. Pessoas colectivas de fim interessado ou egoístico: o fim visado interessa de modo egoístico aos próprios associados, mas ao mesmo tempo interessa à comunidade. Esse fim pode ser de vária ordem: 1 – de fim ideal: o objectivo egoístico é um interesse de natureza ideal, ou seja, não económico (ex. desporto, recreio, instrução,etc); 2- de fim económico não lucrativo, pretende conseguir certas vantagens patrimoniais para os seus associados (empréstimos em boas condições, por ex) mas sem uma finalidade lucrativa, pois não se tratam de lucros para repartir pelos associados (ex.sindicatos). Ao mesmo tempo que o fim visado por o 1 e 2 interessa de modo egoístico aos associados, interessa também a colectividade, daí serem de utilidade pública. b) De utilidade particular: o seu fim é de mero interesse particular e como tal têm um fim lucrativo. Falamos, portanto das sociedades: a. Sociedades comerciais: aquelas que têm por objecto a prática de um ou mais actos do comércio. Nas sociedades comerciais vigora o principio da tipicidade ou do numerous clausus:
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
i. Sociedades em nome colectivo: há uma responsabilidade pessoal, solidária e ilimitada dos sócios perante os credores depois de executado o património social; ii. Sociedades por quotas: só o património social responde perante os credores pelas dívidas da sociedade, respondendo os sócios solidariamente, mas apenas pela parte que lhes cabe do capital social, ou seja, pela sua quota. Daí o cuidado necessário nos negócios feitos com estas sociedades, já que cada um só é responsável até ao montante da sua quota. Daí conterem o nome de limitada para se saber que a responsabilidade não é total. iii. Sociedades anónimas: o capital social é dividido por acções, cada sócio responde para com a sociedade apenas pelo capital que subscreveu, estando os sócios isentos de responsabilidade pessoal pelas dívidas da sociedade, respondendo por elas apenas os bens sociais. iv. Sociedades em comandita: nelas os sócios comanditados assumem responsabilidade ilimitada e os sócios comanditários respondem apenas pela sua entrada no capital social: Simples não há representação do capital por acções, aplicando-se subsidiariamente o regime das sociedades em nome colectivo; Por acções as participações dos sócios comanditários são representadas por acções, aplicando-se subsidiariamente o regime das sociedades anónimas se houver pelo menos 5 sócios comanditários. b. Sociedades civis sob forma comercial: têm exclusivamente por objecto a prática de actos não comerciais, mas que adoptam um dos tipos de sociedades comerciais para inequivocamente terem personalidade jurídica. c. Agrupamentos complementares de empresas: associações de pessoas singulares ou colectivas que visam aumentar a rentabilidade das empresas pertencentes às entidades agrupadas, não visando o lucro do conjunto do agrupamento em si próprio mas o lucro de cada uma das empresas associadas. d. Sociedades de direito especial: podem ser de tipo comercial, ex, sociedade de locação financeira ou de tipo civil, ex, sociedades de advogados têm um regime especial. A lei distingue no artigo 157º entre Associações, Fundações e Sociedades, no artigo 157º e 188º apenas se atribui personalidade jurídica às fundações cujo fim for de interesse social. Às sociedades não se aplicam directamente as disposições do capitulo sobre as pessoas colectivas, mas sim as referentes ao contrato de sociedade 980º ss.
Pessoas colectivas públicas: são dotadas de personalidade jurídica, regidas fundamentalmente por normas de direito público e que prosseguem
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
primariamente fins de interesse público e que por isso mesmo disfrutam em maior ou menor extensão de ius imperi, ou seja, do poder de autoridade pública ou de direitos de poder público, nomeadamente a possibilidade de por via normativa ou através de autoridade directa emitir comandos vinculativos executáveis pela força, sendo caso disso, contra a vontade dos que se lhe sujeitam. Estas pessoas colectivas detêm privilégios especiais, vejam-se os artigos 705º/a,b; 738º e 744º. Subordinam-se à jurisdição dos tribunais administrativos. Têm um regime tributário específico com plenas isenções fiscais. Têm um regime particular das relações de trabalho. a) Pessoas colectivas de população e território: estão sujeitas ao seu poder toda a população de um certo espaço territorial, cujos interesses cabe a ela promover exemplo, Estado Português, Regiões autónomas e autarquias locais; b) Serviços públicos personalizados ou institutos públicos: existem institutos públicos de tipo fundacional como por exemplo: parque natural da Peneda Geres e existem institutos públicos de tipo associativo como por exemplo Universidades públicas; c) Empresas públicas e nacionalizadas: são expressamente equiparadas pelo legislador às empresas públicas pelo decreto - lei nº 260/76 de 8 de Abril, embora em alguns dos seus aspectos sejam reguladas pelo direito privado; d) Empresas públicas de regime especial: exploram serviços públicos, asseguram actividades que interessam fundamentalmente à defesa nacional ou exercem actividades em regime de monopólio.
Constituição em concreto das pessoas colectivas privadas: 1- Constituição das associações: a. I-Formação do substracto e II- reconhecimento; há que ter em conta: a) acto de constituição – 167º/1 ; b) os estatutos – 167º/2. O acto de constituição em regra, é simultâneo, no plano cronológico, com os estatutos. Há, no entanto, uma distinção no plano lógico porque o acto constitutivo tem uma maior importância embora esteja compreendido nos estatutos. Quanto à forma – o acto constitutivo, os estatutos e as suas alterações devem constar de escritura pública – art. 168º/1. Em caso de inobservância desta exigência a sanção é a nulidade por falta de forma 220º. Além disso o acto de constituição e os estatutos devem ser publicados no jornal oficial sob pena de ineficácia em relação a terceiros, cabendo oficiosamente ao notário remeter o respectivo extracto para publicação, bem como à autoridade administrativa e ao MP a constituição e estatutos, bem como as suas alterações – artigo 168º/2 e 3. Quanto ao seu reconhecimento o código de 1966 no seu artigo 158º, na sua redacção primitiva estabelecia o reconhecimento por concessão, havendo, assim, um controlo administrativo da constituição das associações. Vão desaparecer, primeiro o decretolei 594/74 que afirma o direito à livre associação e estabelece o
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
reconhecimento normativo, depois a CRP de 1976 a afirmar esse mesmo direito. Hoje o reconhecimento é feito ex lege, é a lei que atribui directamente a personalidade jurídica, como resulta da redacção actual do artigo 158. Através da forma há em primeiro controle da legalidade feito pelo notário (artigo 190º/1/a do código do notariado) devendo este recusar violações dos artigos 167º e 280º evitando a posterior extinção judicial destas associações. A sua actuação nada tem de discricionário, devendo apenas respeitar os requisitos legais.
2- Constituição das Fundações: diferentemente do que acontece com as associações, nas fundações o reconhecimento é individual ou por concessão da competência da autoridade administrativa – artigo 158º/2. A autoridade administrativa tem poderes vinculados à lei, como sejam os da verificação se o seu fim está de acordo com o artigo 280º. Já serão discricionários os poderes no que toca ao reconhecimento das fundações do artigo 188º - a) se o fim da fundação não for considerado de interesse social o reconhecimento será negado (188/1); b) tal como no caso de insuficiência do património afectado à fundação (188º/2 e 3). No que diz respeito à formação do substrato as fundações podem ser instituídas por acto intervivos ou por testamento – 185º/1. Este acto quando contido num testamento é livremente revogável até ao momento da morte do testador (2311) mas torna-se irrevogável quando o testador faleça (185º/4). Ao contrário, quando a fundação é instituída por acto inter vivos só se torna irrevogável quando o reconhecimento é requerido ou principia o reconhecimento oficioso (185º/3). Se os bens destinados à fundação consistem na totalidade ou numa quota do património do falecido, ou seja, uma herança são aplicadas as normas da instituição de herdeiro exemplo artigo 2068º (responsabilidade pelas dividas do falecido), 2301º direito de acrescer entre herdeiros. Se diversamente se atribuírem à fundação apenas bens ou valores determinados, ou seja, um legado, aplicam-se as normas do legado – exemplo, 2277º. Requisitos a observar para se erigir a fundação: a. Se os estatutos foram formulados pelo testador, devem os herdeiros ou executores testamentários requerer o reconhecimento que pode ser oficiosamente promovido pela autoridade competente (185º/2); b. Na falta de estatutos lavrados pelo instituidor ou na insuficiência deles, compete aos executores do testamento elabora-los ou completa-los, incumbindo a sua elaboração à própria autoridade competente para o reconhecimento, se os executores os não lavrarem dentro de um ano posterior à abertura da sucessão (187º); c. No caso de instituição por acto inter vivos falamos de um negócio jurídico unilateral de natureza gratuita e não de doação. Até ao momento em que é requerido o reconhecimento ou principie o processo oficioso o fundador pode revogar a disposição, a partir daí
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
não o poderá fazer, como resulta do artigo 185º/3. Se entretanto o fundador morrer aplicar-se-á o artigo 185º/4. Quanto à publicidade é aplicável o regime das associações com o artigo 185º/5 a remeter para a parte final do artigo 168º (esta “parte final” é lapso do legislador já que o artigo antes da sua nova redacção tinha apenas um numero –
os aplicáveis são o nº2 e 3º).
3- Constituição das pessoas colectivas eclesiásticas: a. Da Igreja Católica: i. Associações religiosas: têm por fim principal a sustentação do culto; ii. Associações não religiosas: criadas no âmbito de uma confissão religiosa mas têm um fim diferente – para adquirirem personalidade jurídica basta a participação escrita feita pelo Bispo da Diocese onde tiverem a sua sede, ou por seu legitimo representante ao governador civil competente – 449º e 450º do código administrativo, concordata lei 4/71; b. Outras confissões: para adquirirem personalidade jurídica: i. Associações religiosas: através de acto de registo da participação escrita da sua constituição – lei 4/71; ii. Associações não religiosas: é aplicado o regime regra das pessoas colectivas presente no código civil. 4- Constituição das sociedades: às sociedades não se lhes aplicam directamente as disposições do capítulo sobre as pessoas colectivas, mas sim as referentes ao contrato de sociedade 980º seguintes. O reconhecimento das sociedades comerciais ou civis em forma comercial é o reconhecimento normativo condicionado através de escritura pública. Capacidade de gozo8 das pessoas colectivas: enquanto a capacidade de gozo das pessoas singulares é de carácter geral, a das pessoas colectivas é uma capacidade jurídica específica artigo 160º. 160º/2- estão excepcionados do âmbito da capacidade jurídica das pessoas colectivas : a) relações jurídicas vedadas por lei (ex. capacidade testamentaria activa – 2182º); b) relações jurídicas inseparáveis da personalidade singular (direitos derivados da vida humana como casamento ou filiação, por exemplo). À primeira vista parecia estarem-lhe negados os direitos de personalidade, no entanto elas podem ser titulares de pelo menos alguns, caso do direito ao nome artigo 72º, o direito à honra que pode-se desentranhar da tutela geral da personalidade artigo 70º. 160º/1 resulta do argumento a contrario a exclusão dos direitos e obrigações que não sejam necessários ou convenientes à prossecução dos seus fins. 8
(para não esquecer) Aptidão para ser titular de um circulo, com mais ou menos restrições de relações jurídicas.
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
O fim estatutário será a medida do âmbito da capacidade, ou seja, serão os actos necessários, adequados ou convenientes ao fim que está previsto nos seus estatutos. Tal restrição não impede que as pessoas colectivas de fim desinteressado ou fim egoístico ideal possam praticar actos de natureza lucrativa, em ordem a obter recursos para a prossecução dos seus fins. Isto diz-nos Manuel de Andrade. Manuel de Andrade, deriva ainda do principio da especialidade a incapacidade das sociedades comerciais fazerem doações, ainda que essa proibição não seja total, já que a sociedade pode fazer doações remuneratórias a empregados e clientes – 941º e pode praticar donativos conformes aos usos sociais – 940º/2. As pessoas colectivas têm capacidade testamentária passiva 2033º/2/b. Quanto à aceitação de doações podemos aplicar por analogia este mesmo artigo. Capacidade
para o exercício de direitos das pessoas colectivas: à primeira vista as pessoas colectivas não têm essa capacidade, pois ela consiste na aptidão para pôr em movimento a (esfera jurídica) capacidade jurídica por actividade própria sem necessidade de ser representado ou assistido por outrem. Ora, as pessoas colectivas só podem agir por intermédio de certas pessoas físicas, não agindo por si mesmas, estariam, assim, privadas da capacidade para o exercício de direitos. Isto defendem alguns autores. Outros autores são da opinião contrária. Isto depende da natureza do vínculo entre a pessoa colectiva e as pessoas que procedem em seu nome e no seu interesse. Se for um vinculo de verdadeira organicidade, teremos capacidade para o exercício de direitos, pois a relação entre um órgão e o ente em que se integra é de verdadeira identificação, agindo o órgão é a própria PC que age. Se for um nexo de mera representação , devemos rejeitar a tese da capacidade para o exercício de direitos pois há autonomia entre as personalidades jurídica do representante e do representado (é uma relação intersubjectiva entre 2 sujeitos, contrario da relação orgânica que é intrasubjectiva). Devemos seguir o primeiro critério, o de um nexo de verdadeira organicidade. Vemos isso pelo artigo 162º, mas sobretudo pela responsabilidade civil extra – contratual da pessoas colectivas. Normalmente não há responsabilidade civil extracontratual dos representados pelos actos dos seus representantes o artigo 500º abrange um sector da representação: casos em que o procurador pode ser considerado um comissário. Isto só acontece quando está numa relação de dependência com o representado, quando está sujeito a um seu poder de direcção. Ora, os órgãos não são encarregados de nenhuma comissão, os órgãos superiores (ex. assembleia geral) não estão numa relação de dependência, mas são eles os formuladores da vontade da pessoa colectiva. Ora, o artigo 165º estatui essa responsabilidade civil para as pessoas colectivas, daí que digamos que as pessoas colectivas tenham capacidade para o exercício de direitos. Responsabilidade civil das pessoas colectivas:
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
1- Responsabilidade contratual: resulta da capacidade da pessoa colectiva contrair obrigações. Vem enunciada no artigo 165º. As pessoas colectivas respondem pelos actos dos seus órgãos, agentes ou mandatários que produzam a violação de uma obrigação em sentido técnico, remetendo-nos para o 800º. Seria injustificável a exclusão dessa forma de responsabilidade, sendo prejudicial para a própria pessoa colectiva visto que ninguém queria contratar com ela. Há resp. civil nos termos gerais da resp. civil contratual 798º seguintes. Há a necessidade de culpa do órgão ou agente tanto nos casos de falta de cumprimento como nos de cumprimento defeituoso 799º/1. Para existir resp. civil contratual das pessoas colectivas é necessário que o contrato donde emerge a obrigação infringida tenha sido celebrado por quem tinha poderes para vincular a pessoa colectiva em causa. 2- Responsabilidade extracontratual: danos causados a terceiros fora de uma relação contratual entre o lesante e o lesado. Existe responsabilidade civil por facto ilícito culposo: em que os órgãos deliberativos violam direitos ou interesses legalmente protegidos de terceiros provocando-lhes em termos de causalidade adequada danos: exemplo – deliberação de uma empresa descarregar nas aguas de um rio poluentes que vão danificar culturas – a pessoa colectiva tem que indemnizar as pessoas cujos patrimónios danificou nos termos dos artigos 483º seguintes. Mas a responsabilidade civil mais comum nas pessoas colectivas é a responsabilidade civil objectiva ou pelo risco, segundo o principio ubi commoda ibi incommoda (onde estão as coisas cómodas aí estão as coisas incomodas), ou seja, a pessoa colectiva emprega determinadas pessoas para vantagem própria, como tal deve suportar os riscos da sua actividade. O artigo 165º remete-nos para a responsabilidade dos comitentes por actos dos seus comissários que consta do artigo 500º. Pressupostos da responsabilidade civil da pessoa colectiva: a)
b)
c)
Precisa de haver uma comissão, é preciso que a pessoa colectiva tenha encarregado outra pessoa de uma qualquer comissão. Embora entendase que basta um nexo de vinculação jurídica entre a pessoa colectiva e o agente (exemplo, contrato de trabalho) 500º/1. Precisa que sobre o órgão, agente ou mandatário recaia a obrigação de indemnizar – artigo 500º/1, ou seja, é preciso que tenha havido culpa da pessoa física que praticou o acto ilícito, salvo se se tratarem de matérias em que se responde sem culpa ou ainda no caso excepcional de responsabilidade por intervenções licitas. Exige-se que o acto tenha causado danos e que os danos estejam em relação de causalidade adequada com o acto – 500º/1; É preciso que o acto danoso tenha sido praticado pelo órgão, agente ou mandatário no exercício da função que lhe foi confiada – 500º/2. Mas
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
quando podemos considerar um acto como praticado no exercício de funções? a. Procedimentos levados a cabo pelo agente na qualidade de representante da pessoa colectiva; b. Comportamentos causados pelas funções que lhe foram atribuídas; c. Actos integrados no quadro geral da competência, ou poderes que lhe foram confiados, mesmo que praticados tendo em vista interesses próprios e / ou com a intenção de lesar um terceiro – 500º/2, desde que esses mesmos actos tenham ou objectivos exclusivamente inerentes aos interesses da pessoa colectiva ou prossigam simultaneamente interesses pessoais e da pessoa colectiva. Há um nexo de instrumentalidade entre o acto e a função e os poderes que o agente desfruta no exercício da sua competência. d. Ainda nos casos em que o agente visa apensa interesses pessoais e integrado formalmente no quadro geral da sua competência se aproveita de uma aparência social que cria um estado de confiança (boa-fé) do lesado na licitude do comportamento do agente teoria da aparência jurídica. Estaremos no não exercício das funções quando se prosseguem exclusivamente interesses e objectivos pessoais do agente nexo de mera ocasionalidade. O agente, órgão ou mandatário fica também obrigado a indemnizar ao lado da pessoa colectiva. Mas será uma responsabilidade conjunta? ( a pessoa colectiva deve 500 por exemplo e o agente, outros, 500) ou solidária? (em que cada um deve os 1000 e o credor tanto se pode dirigir a um como o outro). Trata-se de uma obrigação solidária aplicando-se o 497º ex vi do artigo 499º, o que acontece é que via da regra o lesado recorre à Pessoa Colectiva.
No que respeita a relações internas: a) A Pessoa Colectiva que tiver satisfeito a indemnização tem direito de regresso contra o órgão, agente ou mandatário, podendo exigir o reembolso de tudo o que haja pago, desde que este tenha culpa no plano das relações internas (exemplo, pode haver externamente mas não internamente como no caso do motorista que adormece e atropela outra pessoa, mas em que a causa da fadiga se deve às instruções dadas pela entidade patronal para um trabalho sem o necessário repouso) 500º/3 (houve culpa da parte do comitente também!); b) Também o órgão, agente ou mandatário pode exercer acção de regresso contra a pessoa colectiva se não houve da sua parte qualquer culpa no plano das relações internas 497º/2; c) No caso de indefinição da culpa no plano interno é aplicada a parte final do artigo 497º/2 em que há presunção de igualdade nas culpas.
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
O Objecto da Relação Jurídica:
Generalidades: o objecto é aquilo sobre que incidem os poderes do titular do direito, é o “quid” sobre que incidem os poderes do titular activo da relação jurídica (contrário de conteúdo que é o conjunto de poderes ou faculdades que o direito subjectivo comporta). a) Objecto imediato: aquilo que directamente está submetido aos poderes ideais que integram um direito subjectivo, exemplo é o acto de entrega da coisa – a prestação; b) Objecto mediato: aquilo que só de uma forma mediata ou indirecta, isto é, através de um elemento mediador está submetido aqueles poderes, exemplo, a própria coisa que deve ser entregue. Possíveis objectos da relação jurídica: a) A própria pessoa, ou seja, certas manifestações ou modos de ser físicos ou morais da pessoa, ou seja, iura in se ipsum – direitos sobre a própria pessoa. Autores criticam do ponto de vista lógico (já que levaria a distinguir no homem duas pessoas: uma sujeito e outra objecto dos seus direitos de personalidade) e do ponto de vista moral (legitimaria o suicídio ou a automutilação) este possível objecto. No entanto a lei concretiza alguns direitos sobre certos aspectos da personalidade – arts. 70º ss. Também não acontecerá a legitimação do suicídio ou automutilaçao visto que o artigo 81º diz que toda a limitação voluntária dos direitos de personalidade é nula se for contraria aos princípios da ordem pública; b) A pessoa de outrém – falamos aqui, hoje, não de direitos subjectivos mas de poderes-deveres (exemplo, o poder paternal e o poder tutelar) incidem directamente sobre a pessoa do filho ou do pupilo, não são direitos de domínio ou soberania sobre a pessoa, não ferindo a sua dignidade, pelo contrário visando o seu beneficio, contrário do que antigamente se pensava com a escravatura; c) Coisas: a. Sentido filosófico: tudo o que pode ser pensado, ainda que não tenha existência real e presente; b. Sentido físico: tudo o que tem existência corpórea (quad tanji potest) ou pelo menos é susceptível de ser captado pelos sentidos; c. Sentido jurídico: tudo aquilo que pode ser objecto de relações jurídicas artigo 202º. Esta definição será pouco exacta, o certo é que têm de apresentar as seguintes características: 1- existência autónoma ou separada: exemplo, uma casa é uma coisa, não o sendo cada uma das suas paredes; 2- possibilidade de apropriação exclusiva por alguém, não sendo coisas os bens que escapam ao domínio do homem, como por exemplo os planetas ou então por falta de delimitação ou captura são aproveitados por todos os homens, como por exemplo a luz; 3- aptidão para satisfazer
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
interesses ou necessidades humanas daí que uma gota de água ou um grão de areia não sejam coisas.
Classificação das coisas: Coisas no comercio e fora do comercio a) o artigo 202º/2 considera fora do comércio as coisas insusceptíveis de serem objecto de direitos privados como: a) as coisas que se encontrem no domínio publico – artigo 84º CRP; b) são por natureza insusceptíveis de apropriação individual – exemplo ar atmosférico; b) Coisas corpóreas e incorpóreas: a. Corpóreas ou materiais: têm existência física, podem ser apreendidas pelos sentidos, podem ser tocadas, o interesse de saber se são corpóreas reside no artigo 1302º; b. Incorpóreas: existem dois tipos: i. Bens imateriais: podem ser objecto de propriedade intelectual, exemplo direitos de autor e propriedade industrial (marcas, patentes) ambos sujeitos a legislação especial – 1303º; ii. Direitos enquanto objecto de outros direitos: são também coisas incorpóreas, exemplo – penhor de direitos e o trespasse de um estabelecimento comercial ou industrial – artigo 115º do RAU. c) Coisas móveis e imóveis: artigo 204º - o código civil enumera um conjunto de coisas que são taxativamente imóveis e no artigo 205º diz que as restantes são móveis. (ver a definição de frutos – artigo 212º e de benfeitorias – artigo 216º)
Património: Património global: conjunto de relações jurídicas activas e passivas (direitos e obrigações) avaliáveis em dinheiro de que uma pessoa é titular, ou seja, relações jurídicas susceptíveis de avaliação pecuniária que pode resultar: a) Valor de troca: este é alienável mediante uma contraprestação; b) Valor de uso: o direito embora não permutável proporciona o gozo de um bem que só se obtém mediante uma despesa (exemplo um bilhete para um espectáculo). É esta a noção que se refere o artigo 2030º/2 . # Contrário – esfera jurídica – totalidade das relações jurídicas de que uma pessoa é sujeito – património mais direitos e obrigações não avaliáveis em dinheiro.
Património activo: abrange apenas os direitos patrimoniais ou seja, os activos que não os deveres e obrigações patrimoniais, chamados passivos. É
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
esta a noção de património a que o artigo 225º?? Alude quando fala de fazenda (:..)
Património liquido: trata-se da saldo patrimonial: relações jurídicas activas ou direitos – relações jurídicas passíveis ou obrigações. (activos – passivos) Património autónomo: conjunto circunscrito de relações patrimoniais sujeito a um regime jurídico particular, ou seja, um mesmo sujeito é titular de um património global e de um património autónomo. Mas qual o critério do reconhecimento da autonomia ou separação de património? O critério preferível é o da responsabilidade por dívidas. Património autónomo ou separado será o que responde por dívidas próprias, isto é só responde e responde só ele por certas dívidas. Temos então 2 reflexos: a) património autónomo – só responde por certas dividas e não responde por outras; b) por aquelas dívidas só o património autónomo responde não afectando o património geral do seu titular. O caso mais nítido de património autónomo no direito privado Português é o da herança – é o conjunto das relações jurídicas patrimoniais que, por força da morte de um individuo, passam da titularidade deste para os herdeiros e legatários. Características da plena autonomia patrimonial: a) Tanto no caso de aceitação a beneficio do inventario (2071º/1) como se no caso de aceitação pura e simples (2071º2) o herdeiro não responde pelas dividas da herança para além das forças dos bens herdados, ou seja, não responde ultra vires hereditatis. Sendo que o ónus da prova de insuficiência do activo hereditário cabe ao herdeiro e não aos credores na aceitação pura e simples (2071º/2) e o ónus da prova da existência de mais bens além dos inventariados cabe aos credores na aceitação a beneficio de inventario (2071º/1) só a herança responde pelas suas dividas e não os herdeiros; b) A herança só responde, em principio, pelas dividas da herança e não por outras dividas (2070º) Se um bem desse património autónomo se perde, adquirindo-se outro valor, este valor deve substituir-se ao primeiro bem tomando o seu lugar no património autónomo, fazendo as suas vezes. A isto se chama sub-rogação real , instituição da substituição de uma coisa que se perdeu por força de um acto ou facto jurídico que simultaneamente implicou a aquisição de um valor ou pondo esse novo valor o lugar do anterior como novo objecto da mesma relação jurídica que já existia.
Patrimónios conjuntos: estamos perante um único património pertencendo a vários sujeitos: A)
Património colectivo: figura de raiz Germânica, trata-se da mesma massa patrimonial que pertence em bloco, globalmente, a um conjunto de pessoas sem possibilidade de cada uma dessas pessoas alienar um quota ou fracção desse património ou
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
requerer a divisão enquanto não terminar a causa geradora do surgimento do património colectivo. O BGB chama-lhe “Gemeirsahaft zur gesanten tand”, o património colectivo é,
B)
assim, determinado por uma causa ou fim. A forma que se conhece no nosso direito de um património colectivo é o da comunhão conjugal (quer a comunhão geral de bens, quer a comunhão de adquiridos). Quanto às dívidas da responsabilidade de ambos os conjugues temos o artigo 1695º; quanto à responsabilidade de dívidas de um dos cônjuges temos 1696º, refira-se que a menção mencionada no 1969º só é possível de execução quando se processa à extinção da comunhão conjugal, com a extinção do casamento ou através da separação de bens entre os cônjuges. Nos artigos 1682º e 1681º - A temos a necessidade de consentimento dos cônjuges na alienação ou oneração de bens móveis e imóveis de forma a garantir a estabilidade no casamento. A compropriedade ou propriedade comum: figura de raiz Romanística, quando duas ou mais pessoas são simultaneamente titulares do direito de propriedade sobre a mesma coisa – 1403º/1. Trata-se de uma comunhão por quotas ideias, em que cada proprietário tem direito a uma quota ideal ou fracção do objecto comum – 1403º/2. Daí que ao contrário do património colectivo, o comproprietário possa dispor de toda a sua quota na comunhão ou de parte dela – 1408º. Daí, também, que o comproprietário não seja obrigado a permanecer na indivisão , podendo exigir a divisão da coisa comum – 1412º. O BGB chama-lhe “Bruchteilegemeinschaf” (comunhão segundo quotas). #
O facto jurídico: Noção: é todo o acto humano ou acontecimento natural juridicamente relevante, ou seja, produtor de efeitos jurídicos / contrario de factos ajuridicos que são factos da vida real irrelevantes ou indiferentes ao qual a ordem jurídica não liga quaisquer consequências (exemplo, um convite para um passeio). Classificação dos factos jurídicos: a) Factos jurídicos voluntários e involuntários: factos jurídicos voluntários ou actos jurídicos são os factos jurídicos resultantes da manifestação ou actuação da vontade humana enquanto elemento juridicamente relevante, exemplo testamento ou contrato. Factos jurídicos involuntários ou naturais: são estranhos a qualquer processo volitivo, ou porque resultam de causas de ordem natural (exemplo, morte natural de um animal) ou porque a sua eventual voluntariedade não tem qualquer relevância jurídica (exemplo o nascimento).
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
b)
c)
d)
e)
f)
Factos jurídicos lícitos e ilícitos: trata-se de uma classificação dos factos jurídicos voluntários ou actos jurídicos, factos jurídicos lícitos: facto conforme a ordem jurídica e por ela tutelado ou garantido. Factos jurídicos ilícitos: facto contrário à ordem jurídica e por ela reprovados e sancionados. Negócios jurídicos e simples actos jurídicos: estamos no domínio dos factos jurídicos voluntários. Negócios jurídicos: são factos voluntários cujo núcleo essencial é integrado por uma ou mais declarações de vontade tendentes a produzir determinados efeitos jurídicos que coincidem ou tendencialmente coincidem com a vontade das partes os efeitos dos negócios jurídicos produzem-se ex voluntate exemplo, contratos. Actos jurídicos: são factos voluntários cujos efeitos se produzem mesmo que não tenham sido previstos ou queridos pelos seus autores, embora muitas vezes haja concordância entre a vontade destes e os referidos efeitos. Os efeitos dos simples actos jurídicos produzem-se ex lege. Exemplo: ocupação de animais bravos (caça e pesca)ou de animais e coisas moveis perdidas – 1318º, interpelação do devedor – 805º/1, estabelecimento do domicilio – 82ºss. Quase negócios jurídicos e operações jurídicas: distinção feita dentro dos simples actos jurídicos. Quase-negócios jurídicos ou actos jurídicos quase negociais: traduzem-se na manifestação exterior de uma vontade (exemplo, interpelação do devedor – 805º/1. Operações jurídicas: traduzem-se na efectivação ou realização de um resultado material ou factual a que a lei liga determinados efeitos jurídicos, exemplo, ocupação de animais bravios – 1318º. Também são designados por actos materiais; actos reais (“realakten”) ou actos exteriores.
Factos ilícitos negociais e extranegociais: falamos de ilícitos civis: violam interesses particulares / contrário de ilícitos penais que violam interesses gerais da comunidade. Ilícito negocial: resulta da violação da parte de um devedor de uma obrigação, perante um certo credor resultante normalmente de um contrato. Ilícito extranegocial: resulta da violação de um dever geral de abstenção que se impunha perante um direito absoluto. Porquê ilícito negocial ou extranegocial e não contratual ou extracontratual? É mais rigoroso desta forma, visto que o ilícito contratual existe tanto quando não se cumpre uma obrigação resultante de um contrato, como da violação resultante de um negócio unilateral. Delitos e quase-delitos civis: delito é o mesmo que acto ilícito. Delito é praticado com dolo, ou seja, com intenção de provocar esse resultado. Quase – delitos é praticado com negligência, ou seja, com omissão de um dever de cuidado ou diligencia. Bastante importante saber para efeitos da responsabilidade civil artigo 494º.
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
Efeitos dos factos jurídicos: os factos jurídicos desencadeiam determinados efeitos que consistem que consistem fundamentalmente numa aquisição, modificação ou extinção de relações jurídicas. Aquisição
de direitos: pensamos no lado activo da relação jurídica;
a) Noçao: é a ligação de um direito a um determinado sujeito. Diz-se que o sujeito adquire um direito, quando esse direito se a liga a esse sujeito. Aquisição de direitos e constituição de direitos são duas coisas diferentes. Constituição de direitos: é o aparecimento de um direito pela primeira vez na ordem jurídica, é a criação de um direito que não existia anteriormente. Toda a constituição implica a sua aquisição, visto não haverem direitos sem sujeito. Mas nem toda a aquisição envolve a constituição de direitos exemplo, aquisição derivada translativa. b) Aquisição originária e aquisição derivada: Aquisição derivada: aquisição em que o direito que se adquire depende não só do facto aquisitivo mas também do direito anterior, exemplo, aquisição de propriedade através do contrato de compra e venda. Existe uma tripla dependência (1) existência (o direito tem de existir); (2) conteúdo (se na compra e venda o vendedor tinha um direito mas apenas o de usufruto este não pode transferir um direito mais amplo que não tem ; (3) objecto ou área de incidência (imagine-se que o alienante era apenas comproprietário, tendo apenas uma fracção, só poderá transferir essa fracção, como tal não pode ter um objecto mais vasto do que o direito anterior). Aquisição originária: aquisição em que o direito que se adquire depende apenas do facto aquisitivo (facto jurídico que o fez nascer), não dependendo da existência ou da extensão de um direito anterior, que poderá até não existir. Exemplo: usucapião 1287º seguintes; ocupação de coisas moveis 1318º seguintes; no caso de caça e pesca 1319º nem sequer há um direito anterior e em todos eles o direito do adquirente não foi adquirido por causa do direito anterior, mas apenas dele. c) Modalidades de aquisição derivada: translativa, constitutiva e restitutiva: Translativa: o direito que se adquire tem exactamente o mesmo conteúdo ou extensão do direito anterior. O direito que se adquire é o mesmo que estava na esfera jurídica do transmitente (compra e venda, por exemplo). Constitutiva: o direito que se adquire tem um conteúdo ou extensão inferior ao direito anterior, o direito que se adquire é menos extenso que o direito anterior. Exemplo, o proprietário de um prédio constituir um usufruto a favor de outrem.
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
Restitutiva: o titular de um direito real limitado demite-se dele, restituindo-se o direito à sua plenitude inicial, deixando de estar comprimido, retoma a dimensão inicial, exemplo, a destruição de um usufruto, passando a ser um direito de propriedade pleno novamente. d) Distinção entre aquisição derivada e sucessão: Sucessão: é o subingresso de alguém num direito de outrém, coincide apenas com a aquisição derivada translativa. Quando falamos em sucessão referimo-nos aos direitos e também às dívidas, enquanto a aquisição rigorosamente só diz respeito a direitos. As dívidas não se adquirem, mas sim assumem-se daí a epigrafe do artigo 595º. Podemos utilizar sucessão num sentido amplo (tanto mortis causa como intervivos) e aí o titular anterior do direito designa-se por autor, antecessor ou causante e o adquirente por sucessor ou causado. Mas frequentemente utiliza-se sucessão num sentido estrito, designando apenas a sucessão mortis causa aí o autor da sucessão é designado por hereditando ou de cuius e os sucessores ou causados por herdeiro ou legatário conforme sucedam na totalidade ou numa quota do património ou em bens ou valores determinados.
e) A transmissão de direitos: A transmissão de direitos equivale à aquisição derivada translativa. No entanto, num sentido amplo pode-se utilizar a expressão transmissão de direitos para qualquer forma de aquisição derivada. A transmissão, tal como a sucessão refere-se tanto aos direitos, como às dívidas.
f)Importância da distinção entre aquisição derivada e aquisição originária: enquanto que na aquisição originária a extensão do direito adquirido depende apenas do facto ou titulo aquisitivo, na aquisição derivada a extensão do direito do adquirente depende do conteúdo do facto aquisitivo e depende ainda da amplitude do direito do transmitente, não podendo este transmitir mais direitos do que os que tem, segundo a velha máxima nemo pluris iuris in alium transferre potest quam ipse habet (ninguém pode transferir para outrem mais direitos de que o próprio tem). É esta a regra fundamental da aquisição derivada. Logo se A vende a B uma coisa da qual não era proprietário esse acto é nulo com fundamento legal no artigo 892º e ss venda de coisa alheia. No entanto, este principio comporta excepções, ou seja, situações em que o adquirente pode obter um direito que não pertencia ao transmitente ou é mais amplo do que aquele que pertencia a esse mesmo transmitente. a) Instituto do registo predial e registos similares: as pessoas devem inscrever, com o fim de lhes dar publicidade os diversos actos inerentes a bens imóveis e outros bens indicados. O nosso registo predial é:
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
i. Um registo de aquisições (não de pessoas como é o caso do registo civil); ii. É facultativo: a sua inobservância não é uma infracção de um dever, mas apenas a inobservância de um simples ónus do adquirente; iii. É declarativo, é mera condição de eficácia da aquisição e não condição da sua validade como acontece com os registos constitutivos caso do Alemão. A aquisição sem registo não deixa de ser válida e enquanto não há registo prevalece inteiramente a primeira aquisição de acordo com a regra prior in tempore, potior in iure, só fugindo a isto a constituição de hipoteca em que o registo é constitutivo e como tal condição de validade. Do registo decorrem três tipos de efeitos: 1Efeito imediato ou automático do registo: é a presunção de titularidade do direito; 2Efeitos laterais do registo: todos os previstos na lei independentemente dos outros dois efeitos (ex. art. 291º) 3Efeito central do registo: artigo 4º, 5º e 6º do código de registo predial enquanto não for registado, embora a aquisição produza efeitos inter partes, estes efeitos não se poderão opôr a terceiros quando não haja tal aquisição sido registada (“os factos sujeitos a registo só produzem efeitos contra terceiros depois da data do registo”) . Assim, quanto aos bens sujeitos a registo, não se aplica a regra da prioridade ou prevalência da transmissão mas a regra da prioridade do registo. A--------------B C Assim, se B adquire um bem sujeito a registo mas não o regista e C adquire o mesmo bem (sendo C terceiro para efeitos de registo), e o regista, aplica-se a regra da prioridade do registo, e não da aquisição do direito sobre o bem, de modo que, embora A já não seja proprietário do bem, se verifica uma situação de aquisição a non domino (aquisição de um bem que já não era titulado por A) – logo, há uma excepção ao princípio do nemo plus iuris. Mas quem são os terceiros para efeitos de registo predial? Trata-se de uma noção que até aos anos 60 era bastante pacifica na nossa jurisprudência e na nossa doutrina, mas que se viu a partir desses mesmos anos (60) bastante conturbada. Algo que permanece até aos nossos dias. Escola de Coimbra, defendida por Manuel de Andrade, Mota Pinto e Orlando de Carvalho diz que terceiros para efeitos de registo são os que do mesmo autor ou transmitente adquirem sobre o mesmo bem direitos total ou parcialmente incompatíveis ou conflituantes. É a chamada estrutura da aquisição triangular, já que apenas poderá haver um proprietário. Quem não fosse o proprietário segundo
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
a regra do nemus pluris iuris nada podia transmitir e como tal quem com ele contratou nada poderá obter. Pois quem adquiriu a domino, ainda que não tenha registado é sempre preferido a quem adquire a non domino. Pressupõe-se, assim, que o transmitente é o mesmo, segundo este esquema. A
B (nr)
C (r) Fora isto, nada mais se exige para a inoponibilidade a terceiros, nem se a aquisição é intervivos ou mortis causa, nem se a aquisição é gratuita ou onerosa, nem se o registo é feito com o conhecimento de aquisição conflituante não inscrita ou com o desconhecimento da mesma. A posição da Escola de Lisboa defendida por Oliveira Ascensão e por Meneses Cordeiro é mais restritiva. Para estes, terceiros para efeitos de registo são apenas os que adquirem a título oneroso e de boa fé, ou seja, com o desconhecimento da aquisição conflituante. Doutor Orlando de Carvalho e Doutor Mota Pinto consideram esta restrição inadmissível e subversiva da função do registo e a segurança que o mesmo trás ao tráfego jurídico. No que diz respeito à boa fé e defendido que tal traria o caos à segurança que se pretende no comércio jurídico, trazendo ao adquirente delongas, incertezas e gastos tendentes a provar que desconhecia uma alienação anterior. Má fé psicológica que é algo, muito difícil de provar. No que diz respeito à onerosidade da aquisição o Doutor Orlando de Carvalho diz-nos que não tem aqui qualquer sentido pois não tem qualquer relevo no quadro da oponibilidade dos direitos. No que diz respeito à jurisprudência acerca deste assunto nos tempos mais próximos, o acórdão de fixação de jurisprudência de 15/ 97 de 4 Julho do STJ veio sustentar a posição de Coimbra, no entanto o acórdão de 8/99 de 10 Julho modificou as coisas e consolidou a posição da escola de Lisboa com a exigência da boa-fé.
b)
Regra geral da protecção de terceiros contra qualquer invalidade (nulidades e anulabilidades) artigo 291º este artigo estabelece um regime de inoponibilidade da nulidade e anulação de negócios jurídicos anteriores com base nos seguintes pressupostos cumulativos: i. Estejam em causa bens imóveis ou bens móveis sujeitos a registo; ii. Onerosidade da aquisição; iii. Ser terceiro, são terceiros aqueles que inseridos numa mesma cadeia de transmissões linear e sucessiva, vêm a sua aquisição afectada por um vício de um negócio precedente (não pode haver invalidade própria);
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
c)
iv. Haja boa fé, sendo a boa fé determinada no nº3 do artigo 291º, como ignorância não culposa das causas de invalidade dos actos anteriores à aquisição do direito pelo terceiro, ou seja, tem de haver um desconhecimento efectivo no momento da sua aquisição; v. Ser um negócio nulo ou anulável – só funciona contra causas de invalidade; vi. A aquisição ter de ser registada antes do registo da acção efeitos laterais do registo; vii. A posição do terceiro só se consolida após 3 anos (espécie de quarentena) do decurso do negócio inválido 291º/2 (se for numa cadeia 9 conta o ultimo negocio invalido) Embora no caso da anulabilidade há sanção pelo decurso do tempo 287º/1. Regra especial de protecção de terceiros contra nulidade decorrente de simulação artigo 243º, como resulta do artigo 240º os negócios simulados são nulos. No entanto o artigo 243º/1 vem estabelecer um regime de inoponibilidade desta nulidade com base numa simulação, desde que se preencham dois d ois requisitos cumulativos: a. Ser terceiro. Inicialmente o Doutor Orlando de Carvalho defendia a mesma definição de terceiros do artigo 291º. Autores da Escola de Coimbra como o Doutor Manuel de Andrade e como Doutor Mota Pinto defendiam que terceiros não seriam apenas os defendidos por Orlando de Carvalho, mas todos os que vissem a sua posição jurídica afectada pela simulação (a que não sejam os próprios simuladores ou os herdeiros após a morte). O Doutor Orlando de Carvalho, nos últimos escritos, antes da sua morte parece ter evoluído para esta concepção de terceiros para efeitos do artigo 241º defendida pelos restantes autores da Escola E scola de Coimbra; b. Esteja de boa fé o artigo 243º/2 , este só fala em ignorância da simulação e não em desconhecimento sem culpa como vem no artigo 291º/3, ou seja, haverá boa fé, ainda que com culpa do terceiro, ou seja, se houver possibilidade de ele conhecer. Aqui a má fé superveniente não releva pois o momento considerado é o da aquisição dos direitos 243º/2. Embora se considere sempre má fé a aquisição por parte de terceiro após o registo da acção de simulação s imulação 243º/3.
ANEXO: Coloca-se o problema de se saber se a simulação é inoponivel só aos terceiros de boa fé prejudicados com a invalidação do negócio, ou seja, aos que 9
No caso: A (vicio) B (vicio) C D(boa fé) E (má fé). Orlando de Carvalho entende que se na cadeia um dos adquirentes estivesse protegido os seus sucessivos adquirentes também o estavam, beneficiando derivadamente da protecção protecção intercorrente de terceiros na cadeia. Dr. Pinto Monteiro tem grandes dúvidas, sobretudo quando o ulterior adquirente está de má fé beneficiando de um mecanismo alheio, apesar da sua convicção psicológica contraria à lei.
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
com isso sofriam uma perda, ou também aos terceiros que deixam de lucrar com a invalidação do negócio. Corrente mais ampla defendida por Pires de Lima, Antunes Varela, Castro Mendes, Vaz Serra, dizem que terceiros são também os que deixam de lucrar com a invalidação do negócio. Baseiam-se na letra da lei, visto que o artigo 243º/1 nada diz e num elemento histórico visto o anteprojecto conter essa restrição e o texto definitivo nada dizer. Corrente mais restritiva defendida por Mota Pinto, Manuel de Andrade diz que será apenas inoponivel aos terceiros que, com a invalidação do negócio sofram prejuízos. Invocam para isso o elemento racional, atendendo ao fim do artigo 243º (que é de proteger a confiança de terceiros) optam por uma solução mais justa que será a de impedir a invocação da simulação que causa prejuízos e já não a que origina vantagens ou lucros (exemplo, no caso de uma venda por 100 em que se declarou simuladamente 30, não pode invocar a sua qualidade de terceiro de boa fé para preferir pelo preço declarado é-lhe oponível a nulidade ,sendo admitido a preferir pelo preço real. (ver melhor isto) Modificações
de direitos: Noção: tem lugar quando alterado ou mudado um elemento de um direito, permanece a identidade do referido direito apesar da alteração ocorrida. Esta perduração significa que o ordenamento jurídico continua a tratar o direito como se não tivesse existido uma alteração o direito é o mesmo. Modalidades: Modificação subjectiva: 10 - há uma substituição dos sujeitos na titularidade do direito, permanecendo a identidade objectiva do direito. Há uma sucessão no direito. Exemplo, é o que acontece na cessão e na sub-rogação nos créditos – 577º ss e 589º ss; pode ainda resultar de uma multiplicação dos sujeitos por adjunção (um novo devedor assume a obrigação para com o credor mas o devedor anterior permanece vinculado); Modificação objectiva: há uma modificação no conteúdo ou no objecto do direito permanecendo o direito idêntico. Exemplo, modificação do conteúdo: concedido pelo credor uma prorrogação do prazo para o cumprimento. Modificação do objecto: o devedor não cumprindo culposamente a obrigação o seu dever de prestar é substituído por um dever de indemnizar. Extinção de direitos: Noção: tem lugar quando um direito deixa de existir na esfera jurídica de uma pessoa, extinção subjectiva ou perda de direitos: se o direito sobrevive em si, 10
Por substituição: quando o sujeito activo se substitui outro; Multiplicação: a um sujeito activo se substituem vários; Concentração: a vários sujeitos activos sucede um único.
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
apenas mudando a pessoa do seu titular, ou seja, o direito extingiu-se para aquele sujeito mas subsiste na esfera jurídica de outrem. Acontece sempre que tem lugar a uma sucessão. Extinção objectiva: se o direito desaparece, deixando de existir para o seu titular ou para qualquer outra pessoa, exemplo a destruição do objecto do direito.
a)Modalidades particulares da extinção de direitos: Prescrição extintiva: extinção de um direito que pode não ser acompanhado pela aquisição correspondente. Tem a ver com objectivos de conveniência ou oportunidade social e mesmo de segurança e exigibilidade, mais do que propriamente com objectivos de justiça. No entanto, a justiça não lhe é estranha já que há a ponderação de uma inércia negligente do titular do direito em exercita-lo o que faz presumir uma renuncia ou pelo menos o torna indigno da certeza e segurança. Prescrição aquisitiva ou usucapião: ao contrario da prescrição extintiva aqui adquirem-se direitos reais. Diferenças entre prescrição extintiva e caducidade: quando um direito deva ser exercido durante certo prazo aplicam-se as regras da caducidade, salvo se a lei se referir expressamente à prescrição – artigo 298º/2. a) A prescrição extintiva é inderrogável como resulta do artigo 300º, enquanto que se admitem estipulações convencionais acerca da caducidade artigo 330º; b) A caducidade é apreciada oficiosamente pelo tribunal artigo 333º, enquanto que a prescrição tem de ser invocada, não podendo o tribunal oficiosamente supri-la artigo 303º; c) A caducidade, em princípio, não comporta causas de suspensão nem de interrupção artigo 328º, ao contrário da prescrição que se suspende e interrompe nos casos previstos na lei 318º ss e 323º ss; d) A caducidade só é impedida, em princípio, pela prática do acto 331, embora o reconhecimento do direito contra quem deve ser exigido também impede a caducidade. Por seu turno a prescrição se interrompe pela citação ou notificação judicial 323º. e) O prazo ordinário da prescrição 20 anos, art. 319º, prevendo a lei para certas hipóteses uma prescrição de cinco anos art. 310, havendo prazos mais curtos para as chamadas prescrições presuntivas, se fundam numa presunção do cumprimento. Enquanto que na caducidade não vem previstos na lei prazos normais, existem prazos processuais, mas normalmente tem um carácter substantivo com amplitudes muito variáveis exemplo, o artigo 1786º. Conceito e elementos dos negócios jurídicos I.
Conceito e importância do negocio jurídico: a. Negocio jurídico – facto voluntário, licito, cujo conteúdo essencial e constituído por uma ou mais declarações de vontade dirigidas a
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
realização de certos efeitos práticos com a intenção de os alcançar sob tutela do direito e em que o ordenamento jurídico atribui efeitos jurídicos correspondentes, determinados, em geral em conformidade com a intenção manifestada pelo declarante ou declarantes. A sua importância prende-se com o facto de ser o instrumento principal de realização do princípio da autonomia da vontade, um dos princípios fundamentais do nosso direito civil.
II.
Natureza jurídica – diz respeito à relação que deve existir entre a vontade dos seus autores e os efeitos produzidos pela ordem jurídica. a. Teoria dos efeitos jurídicos: deve haver, exacta e completa correspondência entre o conteúdo da vontade das partes e os efeitos jurídicos produzidos tais como a lei os determina. Os próprios efeitos derivados de normas supletivas resultariam da tacita vontade das partes. Criticas: i. As partes dos vários negócios não tem uma ideia completa e exacta de todos os efeitos que o ordenamento jurídico atribui as suas declarações de vontade. Se esta doutrina fosse verdade só os juristas completamente informados sobre o ordenamento poderiam celebrar negócios jurídicos. ii. As normas supletivas só deixam de se aplicar quando uma vontade real contaria for manifestada, não bastando provarse que as partes não consideraram o ponto ou até não teriam querido aquele regime. b. Teoria dos efeitos práticos: basta que a declaração se dirija a certos efeitos práticos ou empíricos sem carácter ilícito, fazendo a lei corresponder a esses efeitos práticos, efeitos jurídicos concordantes. Critica: tal como esta doutrina define o negócio jurídico este não se distingue de outros actos que não são negócios jurídicos que se fiam na honorabilidade das partes, (exemplo, empréstimo de honra). c. Teoria dos efeitos práticos jurídicos: trata-se do ponto de vista correcto. Quem realiza negócios jurídicos visa certos resultados práticos ou materiais e quere-os realizar por via jurídica. Tem, como tal, também uma vontade de efeitos jurídicos, não se dirigindo apenas a efeitos práticos. Só que aqui não há uma representação completa dos efeitos jurídicos correspondentes aquela vontade de efeitos práticos, basta uma representação global, pratica dos efeitos jurídicos imediatos e fundamentais. Por falta de intenção de efeitos jurídicos temos de distinguir os negócios jurídicos dos chamados negócios de pura obsequiosidade, exemplo um convite para jantar. Por falta de vontade de efeitos jurídicos há ainda que distinguir os negócios jurídicos dos chamados “gentlments agreement´s” convenções sob matéria que é normalmente objecto de matéria de negócios jurídicos, mas que estão
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
desprovidos, no caso de intenção de efeitos jurídicos, exemplo um empréstimo de honra.
III- Elementos dos negócios jurídicos: 1. Essenciais: podem ser aqueles relativos à existência do negócio jurídico, sem os quais o mesmo não chegaria a ter existência material, falamos da declaração, dos sujeitos e do conteúdo. Ainda, segundo a sistematização tradicional, que considera essenciais os requisitos ou condições gerais de validade de qualquer negócio. Falamos da capacidade das partes e da sua legitimidade; a declaração de vontade sem vícios; idoneidade do objecto jurídico artigo 280º. Podemos falar ainda de elementos essenciais no sentido dos elementos essenciais de cada negócio típico ou inominado. São as características próprias de cada modalidade negocial, exemplo locação artigo 1022º ss, em que temos 1- obrigação de proporcionar à outra parte o solo de cada coisa 2- gozo esse que é temporário (diferente de compra e venda) 3- obrigação da outra parte pagar a correspondente retribuição (diferente do comodato). 2. Naturais: são os efeitos negociais derivados de disposições legais supletivas. Não é necessário que as partes configurem qualquer clausula para a produção destes efeitos, exemplo artigo 885º. 3. Acidentais: são as cláusulas acessórias dos negócios jurídicos. Elas não caracterizam o tipo negocial em abstracto mas tornam-se imprescindíveis para que o negócio concreto produza os efeitos a que elas tendem, exemplo cláusula de juros.
Classificação dos negócios jurídicos: 1. Unilaterais e bilaterais: a. Unilaterais: há uma só declaração de vontade (exemplo, testamento) ou varias declarações de vontade paralelas formando um só grupo (exemplo, procuração feita por duas pessoas a favor de um mesmo advogado); b. Contratos ou negócios jurídicos bilaterais: há duas ou mais declarações de vontade, de conteúdo oposto mas convergente com a pretensão de um resultado jurídico unitário. Há, assim, uma oferta ou proposta e a aceitação que se concilia num consenso. Características do regime dos negócios unilaterais: a) É desnecessária a anuência da contraparte. A eficácia do negócio não careceu de concordância de outrem; b) Vigora o princípio da tipicidade ou do numerus clausus, sendo apenas admitidos os negócios que estiverem especificamente previstos na lei artigo 457º.
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
c) É importante distinguir entre negócios unilaterais receptícios – a declaração só é eficaz se for e quando for levada ao conhecimento de certa pessoa, exemplo denuncia do arrendamento, artigo 1055º. Negócios jurídicos não recepticios – basta a emissão da declaração sem ser necessária comunica-la a quem quer que seja, exemplo testamento.
Características do regime dos negócios bilaterais: a) Não se trata de dois negócios unilaterais, já que cada uma das declarações é emitida em vista do acordo; b) A proposta de contrato é irrevogável depois de chegar ao conhecimento do destinatário artigo 230º, mantendo-se durante os lapsos de tempo referidos no artigo 228º (diferente do código de 1867) em que a proposta era revogável, embora o proponente que se retractasse incorresse em responsabilidade pré-contratual, responsabilidade essa ainda hoje admitida no artigo 227º. (É o chamado dano da confiança, que resulta de lesão do interesse contratual negativo, devendo-se colocar o lesado na situação em que estaria se não tem chegado a depositar uma confiança que foi frustrada na celebração de um contrato válido e eficaz). c) Coloca-se o problema de saber qual o momento da sua perfeição, visto que o mesmo é integrado por duas declarações de vontade: i. Doutrina da aceitação: o contrato está perfeito quando o destinatário da proposta declarou aceitar a oferta que lhe foi feita; ii. Doutrina da expedição: o contrato está perfeito quando o destinatário expediu por qualquer meio a sua aceitação; iii. Doutrina da recepção: o contrato está perfeito quando a resposta contendo a aceitação chega à esfera de acção do proponente; iv. Doutrina da percepção: o contrato só está perfeito quando o proponente tomou conhecimento efectivo da aceitação. O artigo 224º vai consagrar no nosso direito a doutrina da recepção. Dentro dos contratos há que distinguir entre: Contratos unilaterais: geram obrigações apenas para uma parte (exemplo, doação); Contratos bilaterais ou sinalagmáticos: geram obrigações para ambas as partes, obrigações ligadas entre si por um nexo de causalidade ou correspectividade (exemplo, compra e venda). Importância:
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
a) Só nos contratos bilaterais há excepção de não cumprimento do contrato, 428º; b) A faculdade de resolução com fundamento em impossibilidade de cumprimento ou mora existe nos contratos bilaterais (condição resolutiva tácita) 801º/2 e pode também ter lugar em alguns contratos unilaterais exemplo arts. 1140º e 1150º. Autores falam dos contratos bilaterais imperfeitos, nestes há inicialmente apenas obrigações para uma das partes, surgindo eventualmente mais tarde obrigações para a outra parte, em virtude do cumprimento das primeiras e em dados termos. Nestes contratos não há excepção de não cumprimento do contrato e também não há condição resolutiva tácita. Exemplo: mandato e o depósito gratuitos – artigo 1157º e ss e artigos 1185º e ss.
Negócios inter vivos e mortis causa: - Inter vivos: destinam-se a produzir efeitos em vida das partes, trata-se da generalidade dos negócios jurídicos; - Mortis causa: destinam-se a produzir efeitos depois da morte do declarante ou depois da morte de alguma das partes (exemplo, testamento). Características: 1- Nos negócios mortis causa há uma prevalência dos interesses do declarante sobre o interesse na protecção da confiança do declaratário, ao contrário dos negócios inter vivos em que há uma tutela das expectativas da parte que se encontra em face da declaração negocial; 2- O testamento é claramente um negócio mortis causa; As doações por morte são, em principio nulas – artigo 946º como quaisquer outros pactos ou contratos sucessórios – 2028º/2. Estes são objecto de uma conversão legal em disposições testamentarias – 946º/2. Certos pactos sucessórios contidos em convenções antenupciais são válidos – artigo 1700º. Em relação a estes, as disposições a favor de um dos esposados feitas pelo outro ou por terceiro são negócios híbridos ou mistos já que têm características de negócio mortis causa já que só se verifica transferência de bens depois da morte, no entanto há uma restrição de poderes feita ao disponente, algo que é típico dos negócios inter vivos – artigo 1701º. As disposições a favor de terceiros feitas pelos esposados são negócios mortis causa se o terceiro não interveio na convenção antenupcial – artigo 1704º e serão negócios híbridos se ele interveio como aceitante – artigo 1705º. Negócios consensuais ou não solenes e negócios formais ou solenes: Formais ou solenes: aqueles para os quais a lei prescreve a necessidade de observância de determinada forma, o acatamento de determinados formalismos ou de determinadas solenidades e, sem o qual o negócio jurídico é invalido – artigo 220º.
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
Não solenes: aqueles em que a validade do negócio jurídico não está dependente de qualquer requisito formal, podendo ser realizado por qualquer comportamento (…).
O principio geral do nosso código em matéria de formalismo negocial é o da liberdade declarativa ou liberdade de forma (artigo 219º). Quanto nos casos excepcionais em que a lei prescrever uma certa forma e esta não for observada a declaração negocial é nula artigo 220º.
Forma: determinada figuração exterior permitida pela lei ou pela vontade comum das partes para a respectiva declaração de vontade. Modalidades: a) Documento autêntico – artigo 363º/2: exemplo venda de imóveis (875º) b) Documento autenticado – artigo 363º/3: em que há confirmação de determinado negócio jurídico através do notário c) Documento particular – artigo 363º/2 (2ª parte) : exemplo contrato promessa (artigo 410º/2) Negócios Reais quanto à constituição e quanto aos efeitos: São aqueles negócios em que se exige, além das declarações de vontade das partes a prática anterior ou simultânea de um certo acto material de entrega de uma coisa como elemento da estrutura do negócio jurídico e não como efeito do contrato, exemplo o depósito ou o mútuo.
Negócios obrigacionais, reais, familiares e sucessórios: o critério desta classificação diz respeito à natureza da relação jurídica constituída, modificada ou extinta pelo negócio jurídico. Nos negócios sucessórios o princípio da liberdade contratual sofre importantes restrições resultantes de algumas normas imperativas (exemplo, testamento); Nos negócios familiares pessoais: a liberdade contratual está praticamente excluída, podendo os interessados celebrar ou não o negócio mas não podendo fixar-lhe livremente o conteúdo ou celebrar contratos diferentes dos previstos na lei: principio da tipicidade ou do numerous clausus (casamento, adopção); Nos negócios familiares patrimoniais: existe em maior escala a liberdade de convenção, embora com algumas restrições (exemplo, convenções antenupciais); Nos negócios reais o princípio da liberdade contratual sofre considerável limitação derivada do principio da tipicidade ou do numerous clausus – artigo 1306º; Nos negócios obrigacionais: é neste domínio em que mais se afirma o princípio da liberdade negocial quanto aos contratos, no que respeita aos negócios unilaterais vigora o princípio da tipicidade 457º.
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
Negócios patrimoniais e negócios pessoais: o critério desta classificação é também o da natureza da relação jurídica a que o negócio se refere. Pessoais: resulta a constituição, modificação ou extinção de relações jurídicas de carácter pessoal, exemplo, casamento, adopção. Neste domínio há o predomínio de normas imperativas. Há também um predomínio da vontade real, psicológica do declarante sobre a vontade declarada. Patrimoniais: resulta a constituição, modificação ou extinção de relações jurídicas de carácter patrimonial, ou seja, avaliáveis em dinheiro, exemplo – compra e venda. Há o predomínio do princípio da liberdade contratual. Aqui há o predomínio da vontade declarada sobre a vontade real, de forma a tutelar a confiança do declaratário e também os interesses do trafico jurídico – artigo 236º/1. Negócios onerosos e negócios gratuitos: Importância da distinção: manifesta-se, por exemplo em matéria de impugnação pauliana (artigo 612º), também para a protecção do terceiro adquirente de boa fé contra qualquer invalidade de negócio jurídico anterior. (artigo 291º,etc) A distinção tem como critério o conteúdo e finalidade do negócio
Negócios onerosos ou a titulo oneroso: pressupõe atribuições patrimoniais de ambas as partes, existindo, segundo a perspectiva destas, um nexo ou relação de correspectividade entre as atribuições patrimoniais. Cada uma das partes faz, assim, uma atribuição patrimonial que considera retribuída ou contrabalançada pela atribuição da contraparte. Cada uma das atribuições é a contrapartida da outra. Não é necessário um equilíbrio das atribuições patrimoniais consideradas pelo seu valor objectivo, o que releva é a vontade ou intenção das partes, é, assim, uma avaliação subjectiva, já que objectivamente elas podem não ser equivalentes por várias razões, como por exemplo o valor afectivo de um objecto ex: arrendamento : aluguer . Negócios gratuitos ou a titulo gratuito: uma das partes tem a intenção de efectuar uma atribuição patrimonial a favor de outra sem contrapartida ou correspectivo, sem a pretensão de nenhum equivalente económico. A outra parte age com a consciência e vontade de receber essa vantagem sem proporcionar um sacrifício correspondente. Actua-se, assim, com a intenção de proporcionar uma vantagem à outra parte, o chamado animus donandi ou animus beneficiandi exemplo, a doação e depósitos gratuitos. Existem certas figuras negociais que se podem apresentar como onerosas ou gratuitas, exemplo, cessão de créditos – 577º. É possível a existência de contratos unilaterais onerosos (exemplo, mutuo oneroso – artigo 1145º, é que aqui a correspectividade não se estabelece entre duas obrigações, mas entre uma prestação contemporânea (entrega do dinheiro para ser utilizado) e uma obrigação (a de restituir o capital e pagar os juros).
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
Contratos comutativos e contratos aleatórios: trata-se de uma subdivisão dentro dos contratos onerosos. Comutativos: cada uma das partes sabe que esperar do efeito do contrato, dar e recebe (…)
Aleatórios: as partes submetem-se a uma álea, a um risco, a uma sorte, a uma possibilidade de ganhar ou perder. Pode haver: a) Uma só prestação dependendo de um facto incerto, a determinação de quem a realizará (exemplo, aposta); b) Pode haver uma prestação certa e outra incerta, de maior montante do que aquele (ex. seguro de incêndio); c) Pode haver duas prestações certas na sua existência, mas uma delas incerta quanto ao momento da sua verificação e ao seu montante (ex. seguro de vida). Os contratos de jogo e aposta não são contratos válidos, nem constituem fontes de obrigações civis, no entanto quando lícitos são fonte de obrigações naturais – artigo 1245º, exceptuando-se as competições desportivas com relação às pessoas que nelas tomarem parte – 1246º e outras excepções previstas em legislação especial – artigo 1247º.
Negócios parciários: são uma subespécie dos negócios onerosos. Contrato pelo qual uma pessoa promete uma certa prestação em troca de uma participação nos proventos que a contraparte obtenha por força daquela prestação. Exemplo, parceria pecuária – 1121º. Negócios de mera administração e negócios de disposição Utilidade desta distinção: há uma restrição, por força da lei ou de sentença, dos poderes de gestão patrimonial dos administradores de bens alheios, ou de bens próprios e alheios, ou até de bens próprios (ex. inabilitações), aos actos de mera administração ou de ordinária administração ex. administração de bens – artigos 1922º, 1967º e ss, Inabilitações – artigo 153º e 154º. Por vezes a lei qualifica ela própria certos negócios jurídicos como actos de administração ordinária ou então de disposição. Veja-se o caso do artigo 1024º em que a lei qualifica como acto de administração ordinária a locação num prazo inferior a 6 anos. Outras vezes a lei concretiza, fazendo uma enumeração de certos actos que são permitidos ou vedados ao administrador – exemplo, artigos 1889º, 1937º e 1938º. No entanto, a lei muitas vezes restringe os poderes de certas pessoas a actos de ordinária administração sem qualquer especificações. Quando a lei não esclarece através de uma definição ou de uma enumeração quais os actos que integram uma dada categoria teremos de nos guiar pelos interesses que estão em jogo e o sentido das normas que espelham esses mesmos interesses11. 11
Assim, no caso de administradores de bens alheios a lei atende à falta de interesse pessoal do administrador que o pode induzir a correr riscos que não correria se os bens fossem seus. No caso de limitação de poderes de alguém sobre o seu próprio património a lei considera deficiências físicas e
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
Assim, actos de mera administração são os correspondentes a uma gestão concedida e limitada, com exclusão dos actos arriscados (que podem originar grandes lucros e também prejuízos elevados) que afectam a substancia dos bens. São, assim, os actos que correspondem a uma actuação prudente, dirigida a manter o património e a aproveitar as suas virtualidades normais de desenvolvimento. São, assim, actos de mera administração: a) Actos de conservação dos bens administrados: actos destinados a fazer quaisquer reparações necessárias nesses bens tentendes a evitar a sua deterioração ou destruição; b) Actos tendentes a prover à frutificação normal: essa frutificação é a pelo modo habitual para os bens administrados (ex. actos destinados a prover ao cultivo de uma terra nos termos usuais ao seu arrendamento). Actos de disposição são os actos que afectam a substância da património administrado, que alteram a forma ou a composição desse capital administrado, que atingem a raiz dos bens, utrapassando os parâmetros de uma actuação prudente e comedida. São, assim, actos de disposição: a)Actos de frutificação anormal: como é o caso da transformação de um Pinhal em Vinha; b) Actos tendentes a prover ao melhoramento do património administrado, desde que não sejam feitos com os rendimentos existentes da administração: como é o caso da abertura de um poço ou cercar o muro a um prédio rústico sem qualquer necessidade disso. c) As alienações onerosas: actos que envolvem a transferência da propriedade para outrem (compra e venda, troca). No entanto, nem todas as alienações onerosas são actos de disposição. Só o são as que afectam a substância dos bens (ex. não é acto de disposição o corte e venda de 20 pinheiros secos que nada estavam a fazer no pinhal). d) Onerações: trata-se da imposição de um ónus real sobre um determinado prédio (ex. constituição de uma servidão de passagem). e) Doações: tratam-se de liberalidades de alienação sem contrapartida. #
Elementos essenciais do negócio jurídico: I- Capacidade e legitimidade: são requisitos gerais de validade dos negócios jurídicos. Capacidade negocial de gozo: susceptibilidade de um sujeito jurídico ser titular de direitos e obrigações derivados de negócios jurídicos. Constitui a regra geral e contrapõe-se-lhe a incapacidade negocial de gozo – proibição absoluta de titularidade de tais relações, dirigida a certas pessoas – os incapazes, que assim se vêm impedidos de realizar determinados negócios jurídicos. Gera, mentais que implicam alta probabilidade de a pessoa concluir negócios muito prejudiciais para os seus próprios interesses.
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
em regra, uma nulidade e é insuprível pela representação legal ou pela assistência. Capacidade negocial de exercício: aptidão para celebrar, modificar ou extinguir negócios jurídicos, por actividade própria ou através de um representante voluntário. A regra geral é a de que um maior de 18 anos tem capacidade de exercício, contrapõe-se-lhe a incapacidade negocial de exercício: impedimento ou proibição não absoluto de realizar determinados negócios jurídicos. Gera, em regra, uma anulabilidade e é suprível pelos institutos da representação ou assistência. Legitimidade: relação existente entre o sujeito e o objecto do negócio que justifica que o primeiro se ocupe juridicamente do objecto, em geral por ser titular dos interesses cuja modelação é visada pelo negócio. Haverá ilegitimidade negocial: quando falta essa relação face ao objecto que é detida por terceiro, cujo interesse a lei protege, de tal forma que o sujeito não pode afectar esse direito ou obrigação.
II- Declaração negocial: A) Noções gerais: é um elemento integrante do negócio jurídico, conduzindo a sua falta à inexistência material do negócio. O código civil regula a declaração negocial nos artigos 217º e ss. Declaração negocial: é o comportamento de uma pessoa (por palavras escritas ou faladas ou até sinais) que segundo os usos da vida, convenção dos interessados ou até de disposição legal apareça como destinado a exteriorizar um certo conteúdo de vontade negocial, ou em todo o caso, o revela e traduz sendo a vontade negocial: a intenção de realizar certos efeitos práticos com ânimo de que sejam juridicamente tutelados e vinculantes pela ordem jurídica. Dá-se aqui claramente um conceito objectivista de declaração negocial, sendo a sua nota principal não um elemento interior como a vontade efectiva ou psicológica, mas num elemento exterior no comportamento declarativo. A função da declaração negocial consiste em exteriorizar a vontade psicológica do declarante e torná-la cognoscível para o declaratário. Ora, hoje o direito civil coloca na sua primeira linha de protecção as expectativas dos declaratários e a segurança do comércio jurídico, daí que a nossa lei dê prioridade ao elemento objectivo – ao comportamento exteriorizado pelo declarante do que a sua vontade psicológica. Neste sentido claramente o Doutor Mota Pinto, o Doutor Manuel Andrade e o Doutor Capelo de Sousa. Elementos constitutivos: a) A declaração propriamente dita: elemento externo, consiste no comportamento declarativo; b) A vontade – elemento interno, consiste no querer concreto, na realidade volitiva que normalmente existirá e coincidirá com o sentido objectivo da declaração. Esta vontade real pode decompor-se em três subelementos:
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
1- A vontade de acção (Handlugswille) – consiste na consciência e intenção livre de realizar um comportamento declarativo. Exemplo: não existe vontade de acção quando uma pessoa por acto reflexo ou distraidamente faz um gesto e este aparece como uma declaração negocial, ou quando uma pessoa é coagida a realizar um negócio; 2- A vontade da declaração: (Erklanvnjswille) ou vontade da relevância negocial da acção (Geltunjswille): consiste em o declarante atribuir ao comportamento querido o significado de uma declaração negocial. Este subelemento só está presente se o declarante tiver a consciência e a vontade de que o seu comportamento tenha significado negocial vinculativo, exemplo: pode faltar vontade da declaração se uma pessoa julgando assinar uma simples ficha para o arquivo de um banco assina uma declaração negocial. Se um individuo num leilão faz um gesto de saudação a um amigo e isso é entendido como oferta de uma certa importância, sem que a pessoa se aperceba disso. 3- Vontade negocial: vontade do conteúdo da declaração ou intenção do resultado (Geschftswille): consiste na vontade de celebrar um negócio jurídico de conteúdo coincidente com o significado exterior da declaração. É uma vontade efectiva correspondente ao negócio concreto que aparece exteriormente declarada. Exemplo: pode haver desvio na vontade negocial quando uma pessoa atribui aos termos da declaração um sentido diverso do que é exteriormente captado , exemplo uma pessoa quando quer comprar a quinta da regaleira e erradamente declara que quer comprar a quinta da gusteira pensando erradamente ser este o seu nome (erro no nome). Vimos que pode haver uma falta de vontade de acção, uma falta de vontade da declaração e um desvio na vontade negocial. São estes os casos de divergência entre a vontade e a declaração. Essa divergência pode ainda resultar de um desvio da vontade de acção: um lapsus lingual ou lapsus calami, exemplo a pessoa quer escrever quinta da regaleira, ou prédio é o nº20 e por lapso enagana-se a escrever ou falar e sai-lhe quinta da regaleira nº30.
Declaração negocial expressa e declaração negocial tácita: o principio da liberdade declarativa envolve a possibilidade de se realizarem validamente declarações negociais não só expressas, como também tácitas – artigo 217º/1. No entanto, por vezes a lei exige que a declaração negocial seja expressa caso dos artigos 731º, 957º e 1737º. A distinção consagrada na lei no artigo 217º é a proposta pela teoria subjectiva expressa: quando feita por palavras, escrito ou qualquer outro meio directo de expressão da vontade (217º/1 – 1ª parte). Tácita: quando do seu conteúdo directo se infere? um outro, ou seja, a declaração negocial destina-se a um certo fim mas implica e torna cognoscível um regulamento sobre outro ponto. Trata-se de uma dedução de facto que com toda a probabilidade revela essa declaração negocial (217º/1). Trata-se de um meio indirecto ou lateral de afirmação de uma determinada vontade, É necessário que os factos sejam inequívocos, trata-se de uma probabilidade, mas de uma probabilidade total.
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
Exemplo: aceitação expressa da herança feita por palavras ou por escrito; aceitação tácita: a pessoa toma conta dos bens, paga o imposto sucessivo, paga dívidas da herança são factos que com toda a probabilidade fazem com que haja uma declaração de vontade no sentido de aceitação da herança. A declaração tácita é compatível com a existência de um negócio formal artigo 217º/2 , exemplo – testamento em que não há declaração expressa de atribuição de um determinado legado, mas por uma declaração de vontade do testador chega-se a essa conclusão. Em conformidade com o critério de interpretação dos negócios jurídicos consagrado no artigo 236º conclui-mos que no que respeita a uma declaração tácita em que dum comportamento se pode concluir um certo sentido negocial, tal não exige a consciência subjectiva por parte do autor desse significado implícito (bastando) que objectivamente ele possa ser deduzido do comportamento do declarante. O
silêncio como meio declarativo: a questão é a de saber se o silêncio entendido não apenas como um nada dizer, mas como um nada fazer pode considerar-se uma declaração tácita no sentido de aceitação de propostas negociais. O artigo 218º dá-nos essa resposta – só vale quando esse valor lhe seja atribuído por lei, uso ou convenção. Em princípio, então, o silêncio não vale como declaração negocial. Repudia-se o velho princípio do Direito Canónico: qui tacet consentire videtur (quem cala consente) isto seria inaceitável visto que violaria a autonomia das pessoas, dando-lhes sempre o ónus de responder a qualquer proposta de contrato. Poder-se-ia também aproveitar a impossibilidade de responder das pessoas, por diversas razões, para se captarem aceitações negociais. Também é afastada a ideia de que o silêncio vale como declaração quando o silenciante podia e devia falar – qui tacet consentire vidatem ubi loqui potuit ao debuit , o saber se devia ou não falar não é claro e mesmo se houvesse o dever de falar, não se deve concluir do silêncio uma certa declaração, mas apenas a verificação de um incumprimento do dever de falar susceptível de incorrer o silenciante na obrigação de reparar os danos causados a outrém pela frustração da sua confiança em receber uma resposta – dano da confiança ou interesse contratual negativo. Só tem valor como declaração quando a lei, convenção negocial ou o uso lho atribuam, caso do artigo 923º/2. No que respeita às mercadorias recebidas pelas pessoas, quando remetidas com a proposta, há legislação que protege o destinatário, que não é obrigado a recambia-las, devendo apenas restitui-las se o proponente as mandar buscar, estando na sua conservação apenas obrigado a abster-se de as deteoriar por dolo ou negligencia. Declarações negociais presumidas e declarações negociais fictas:
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
Declaração negocial presumida: quando a lei liga a determinado comportamento o significado de exprimir uma determinada vontade negocial, podendo ilidir-se tal presunção mediante prova em contrário – artigo 350º/2 – 1ª parte (presunção tantum iuris). Temos como exemplos: os artigos 923º/2 e 1054º. O regime regra é o das presunções legais poderem ser ilididas por prova em contrário, só assim não sendo quando a lei proibir – 350º/2. Protesto
e reserva:
Protesto: o autor de um certo comportamento declarativo, por recear que lhe seja imputado, por interpretação, um certo sentido vai afirmar-se abertamente não ser esse o seu intuito. É no fundo uma contradeclaração. Reserva: modalidade de protesto em que se especifica que um certo comportamento não significa renúncia a um direito próprio ou reconhecimento de um direito alheio – exemplo, a vitima de um acidente recebe do causador uma soma em dinheiro, mas declara que isso não significa renuncia a receber o montante total dos danos. A
forma da declaração negocial: Vantagens do formalismo negocial: a) Assegura uma maior reflexão das partes. Nos negócios formais o tempo que vai desde a decisão de concluir o negócio e a sua celebração permite repensar o negócio, livrando as partes da precipitação e da ligeireza; b) Separa os termos definitivos do negócio da fase pré – contratual , ou seja, da negociação; c) Permite uma formulação mais precisa e completa da vontade das partes; d) Dá um maior grau de certeza sobre a celebração do negócio e os seus termos evitando-se a falibilidade da prova por testemunhas; e) Dá publicidade ao acto o que é importante para terceiros.
Inconvenientes do formalismo negocial: a) Redução da fluência e celeridade do comércio jurídico; b) Embaraça a conclusão válida dos negócios, com demoras, incómodos e despesas; c) Pode levar a eventuais injustiças devido a uma desvinculação de uma das partes do negócio com fundamento em nulidade por vício de forma, apesar de essa mesma parte ter querido o acto negocial.
I – Modalidades da forma negocial. Principio da liberdade formal: No nosso direito civil vale o princípio da liberdade de forma consagrada no artigo 219º. Existem, no entanto, importantes excepções a este principio consagradas no nosso código como regulamentação especial, caso do 875º em que se estabelece a obrigação de celebrar escritura pública.
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
Forma legal: quando o formalismo exigível para certo negócio é imposto pela lei; Forma convencional: quando o formalismo exigível resulta de uma estipulação ou negócio jurídico das partes; algo que deriva do principio da liberdade contratual – artigo 405º; Forma voluntária: forma adoptada pelas partes sem que a lei ou convenção anterior a isso as obrigasse. O facto de os particulares verem as suas estipulações reconhecidas acerca da forma do negócio, tal não significa que os mesmos possam afastar, por acordo, normas legais que exigem para certos actos requisitos formais já que são normas imperativas. Assim, as partes poderão utilizar a forma convencional em negócios que a lei não exige forma ou exige uma solenidade menos forte.
II – Âmbito da forma exigida: a) Na forma legal: abrange as cláusulas essenciais do negócio jurídico, bem como as cláusulas acessórias anteriores ou contemporâneas, sob pena de nulidade artigo 221º/1. Há, no entanto, uma excepção na segunda parte deste artigo reconhecendo-se a validade de estipulações verbais, anteriores ou contemporâneas ao documento exigido desde que se verifiquem cumulativamente as seguintes condições: 1- Que se trate de cláusulas acessórias, não devendo ser estipulações essenciais, que devem completar o documento indo para além do seu conteúdo mas nunca o contradizendo; 2- Não sejam abrangidos pela razão de ser da exigência de documento; 3- Que se prove que as cláusulas acessórias correspondem à vontade das partes. (há uma presunção do documento formal ser completo, pelo que, na dúvida sobre a existência de uma estipulação acessória é de decidir pela sua não existência. É também inadmissível a prova por testemunhas se tiver por objecto convenções contrárias ou adicionais ao conteúdo de documentos autênticos e particulares – artigo 394º. Assim, as estipulações não formalizadas, anteriores ou contemporâneas só produzirão efeitos se houver lugar a confissão ou forem provadas por documento, mesmo que menos solene : exemplo, carta. Quanto às estipulações posteriores ao documento estão dispensadas de forma legal prescrita para a declaração se as razões da exigência especial da lei não lhes forem aplicáveis – artigo 221º/2. b) Na forma voluntária: não abrange, em princípio, as estipulações acessórias anteriores ou contemporâneas ao escrito, tal como acontece para as estipulações posteriores ao documento – artigo 222º. c) Na forma convencional: está prevista no artigo 223º.
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
Inobservância de forma legal: Formalidades ad substantiam: exigidas para a validade do negócio, são insubstituíveis por outro género de prova, gerando a sua falta a nulidade do negócio – artigo 364º/1; Formalidades ad probationem: são meramente probatórias, a sua falta pode ser suprida por outros meios de prova mais difíceis de conseguir – ex: confissão – artigo 364º/2. a) Inobservância da forma legal: o código civil liga à inobservância da forma legal a nulidade – artigo 220º. Poderá parecer injusto a nulidade de uma compra em que o comprador já pagou o preço e o vendedor já o recebeu, em que este não seria obrigado a restituir a importância recebida ou o primeiro não seria obrigado a restituir a coisa vendida, mas tal não se verifica, pois uma vez declarado nulo o negócio deverá ser restituído tudo o que tiver sido prestado em virtude do negócio viciado – artigo 289º. Nos casos em que a lei determine outra consequência, a nulidade deixará de ser a sanção para a inobservância da forma legal – artigo 220º. A doutrina tem colocado o problema de saber se a possibilidade de invocação da nulidade por vicio de forma não pode ser excluída por aplicação da cláusula geral de boa-fé ou do abuso de direito – artigo 334º, ou seja, deverá admitir-se a invocação de nulidade com fundamento em vicio de forma, quando essa invocação por uma das partes constitua um abuso de direito? Exemplo, arguição da nulidade, com fundamento em vicio de forma por um contraente que a provocou ou que criou na contraparte a expectativa de que a nulidade jamais seria arguida. Manuel de Andrade defende a improcedência da arguição de nulidade nos casos de manifesto abuso de direito. Larenz por seu lado, acha que as normas imperativas não podem ser postas em causa, compensando a injustiça com a obrigação de indemnizar por parte do autor do abuso. Mota Pinto coloca o valor social da segurança jurídica acima de um critério de justiça de cada caso, afirmando a nulidade dos negócios afectados por vício de forma, sendo que haverá lugar a indemnização ex vi artigo 227º (…).
b) Inobservância da forma convencional: a este respeito rege o artigo 223º que se limita a estabelecer presunções que podem ser ilididas mediante prova em contrário – artigo 350º. Essas presunções são duas: 1- Se a convenção foi estipulada antes da conclusão do negócio, consagra-se uma presunção de essencialidade, em que as partes apenas se querem vincular através da forma convencionada. Ela tem carácter constitutivo. Aquando da sua inobservância Mota Pinto diz que o negócio é ineficaz enquanto que Vaz Serra diz que o negócio não está concluído entre as partes – artigo 223º/1. 2- Se a convenção é contemporânea ou posterior ao negócio, sendo que na primeira hipótese haja fundamento para admitir que as partes se quiseram vincular desde logo, presume-se que as partes não quiseram substituir o negócio mas apenas facilitar a prova consolidando o acto ou tornando o conteúdo do
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
negócio mais claro ou outro qualquer efeito – artigo 223º/2. Como tal a sua inobservância não têm quaisquer consequências sobre o negócio. c) Inobservância de forma voluntária: a sua inobservância não tem quaisquer consequências. #
I – Interpretação dos negócios jurídicos: (não confundir com interpretação das leis artigo 9º); O negócio jurídico contem uma ordem normativa, pela qual, as partes, através das declarações de vontade, pautam a sua conduta. Interpretação: actividade dirigida a fixar o sentido e o alcance dos negócios, segundo as respectivas declarações de vontade, ou seja, trata-se de determinar o sentido e o alcance do conteúdo das declarações de vontade e consequentemente dos efeitos que o negócio visa produzir. Ela não pode ser abandonada ao senso empírico, deve ser pautada por regras ou critérios cuja sua formulação é o objecto da teoria da interpretação que tem critérios convertidos em verdadeiras normas jurídicas – 236º ss. Para haver declaração a interpretar temos de estar no domínio da autonomia da vontade privada das partes que tem: a) Elemento subjectivo: acto de vontade, acto determinante ou conteúdo da vontade real – fonte geradora de efeitos jurídicos; b) Elemento objectivo: acto social de comunicação, aquele a quem a declaração negocial se destina ou a conhece. Isto dá origem a posições subjectivistas, o intérprete deve investigar através de todos os meios adequados a vontade real do declarante, sendo que o negócio valerá com o sentido subjectivo, ou seja, com o sentido querido pelo autor da declaração.
Posições objectivistas: o intérprete não procura a vontade real do declarante, mas procura um sentido exteriorizado ou cognoscível através de certos elementos objectivos. Trata-se de uma interpretação normativa e não de uma interpretação psicológica. Dentre as doutrinas objectivistas merece referência a teoria da impressão do destinatário: declaração deve valer com o sentido que 1 destinatário razoável, colocado na posição concreta do real destinatário lhe atribuiria, vai-se considerar o real declaratário nas condições concretas em que se encontra e com os elementos que conhece, mais os que uma pessoa razoável (normalmente esclarecida, zelosa e sagaz – o bónus pater famílias, teria conhecido e figura-se em raciocínios sobre essas circunstancias, como o teria feito um declaratario razoável. Trata-se da posição mais justa, já que tutela a legitima confiança do declaratário, é também a mais fácil, rápida e confere maior segurança ao comercio juridico. Posição adoptada pelo nosso código no artigo 236º/1.
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
Este sentido que corresponde à impressão do destinatário sofre, no entanto uma limitação (defendida por Larenz e Ferrer Correia): para que tal sentido possa relevar, torna-se necessário que seja possível a sua imputação ao declarante, isto é, que este pudesse razoavelmente contar com ele – artigo 236º/1 parte final. Considera-se que só seja justificado fazer responder o declarante por um sentido que não deu à declaração, se este sentido lhe era imputável limitação subjectivista. Esta teoria da impressão do destinatário envolve um ónus da adequada manifestação da vontade por parte do declarante. Este deve escolher os meios convenientes para exprimir um sentido que não seja reconhecido ou cognoscível pelo declaratario. Assim, se o declarante se move em circunstâncias especiais deve tomar a iniciativa de se expressar convenientemente para o sentido ser correctamente apreendido. Outra excepção é a consagrada no artigo 236º/2, de acordo com a máxima julsa demostratio non nocet estabelece que sempre que o declaratario conheça a vontade real do declarante, é de acordo com o ultimo que vale a declaração. Assim, o sentido querido pelo declarante releva mesmo quando a declaração é ambígua ou inexacta se o declaratario conhecer o seu sentido. Tendo em atenção, no entanto, as limitações para os negócios formais previstos no artigo 238º/2.
Não haverá declaração negocial se faltar a vontade de acção – artigo 246º. Quando a interpretação leve a um resultado duvidoso, deveremos atender ao artigo 237º, prevalecendo nos negócios gratuitos o sentido menos gravoso para o disponente e nos onerosos o que conduzir ao maior equilíbrio das prestações. Se, no entanto, a duvida for insanável devemos aplicar por analogia o artigo 224º/3, sendo a declaração ineficaz. Nos contratos de adesão, defende-se o princípio de que na dúvida deve intrepertar-se contra o emitente das condições gerais pré-ordenadas. A
doutrina tradicional sofre certos desvios que se traduzem:
a) Maior objectivismo: é o que sucede nos negócios formais. Nestes o sentido objectivo corresponde à impressão do destinatário, não pode valer se não tiver um mínimo de correspondência, embora imperfeita, no texto do documento – artigo 238º/1. A consequência, defende Manuel de Andrade é a nulidade em sede interpretativa, pois o que temos é um problema de vício de forma (o sentido não está formalizado) cuja sanção correspondente é a nulidade – artigo 220º. Admite-se, no entanto, que um sentido não traduzido no documento possa valer desde que: Corresponder à vontade real e concordante das partes, mesmo no caso de impropriedade das expressões utilizadas, é a falsa demonstrato non nocet – artigo 238º/2;
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
Não oposição a essa validade das razões determinantes da forma do negócio (certeza e segurança ou interesses de terceiros) – artigo 238º/2 (parte final); b) Maior subjectivismo: é o caso das disposições testamentárias. Na sua interpretação consagra-se o sentido subjectivo, em que vale a vontade real do testador, estando esta condicionada pelo contexto do testamento – artigo 2187º o significado decisivo é o que o testador quis dizer. Na pesquisa desta vontade do testador é admitido o recurso à prova complementar, ou seja, elementos ou circunstâncias estranhas aos termos do testamento, fundadas em qualquer dos meios de prova geralmente admitidos (esclarecimentos orais ou escritos, anotações pessoais, etc). Exige-se, no entanto, que a vontade assim reconstituída tenha um mínimo de correspondência, ainda que imperfeita no contexto. Limitação dada pelo teor do documento que manifesta o carácter solene do negócio testamentário – artigo 2187º/2. Podemos retirar deste artigo as seguintes conclusões: 1- Invalidade de um sentido contrário ao texto do testamento, ainda que alicerçado noutros meios probatórios; 2- Admissibilidade das disposições testamentárias tácitas – artigo 217º/2; 3- O testador pode utilizar no testamento um termo numa acepção pessoal, inteiramente fora dos usos gerais da língua, mas desde que dê a entender por qualquer forma no testamento (com essa expressão entre aspas ou seguida de reticências) ou que se prove que a significação anómala era utilizada habitualmente pelo testador – exemplo: A diz que deixa a sua biblioteca a B, se se provar que A não tinha biblioteca e que utilizava essa expressão para significar garrafeira é valido esse legado há aqui um mínimo de correspondência no testamento. Já haverá nulidade do testamento se o testador usou termos numa acepção extravagante que estava fora dos seus próprios hábitos de linguagem, ou incorreu em erro na declaração. Com a excepção de no testamento constarem outras referencias que levem a considerar (clarificar) patente o significado extravagante ou o erro (na ultima hipótese rege o artigo 2203º) exemplo: A quis deixar os seus bens a Clara e escreveu (a quem eduquei), foi ele quem a educou
durante 15 anos escreveu “ se se apurar que a única pessoa que A educou foi
Clara é patente que A queria referir-se a Clara e aí já surgirá efeitos) (o exemplo está meio confuso, mas dá para perceber). Integração
dos negócios jurídicos: o problema é o de saber qual a regulamentação das questões não previstas pelas partes, nem resultantes de disposição legal imperativa ou supletiva, mas exigida pela resolução do litigio entre as partes e que estas deveriam ter previsto aquando do ordenamento negocial das suas relações. Nestes casos o artigo 239º remete em primeiro lugar para a vontade hipotética das partes, ou seja, a vontade que teriam tido caso tivessem previsto o ponto omisso. Esta integração deve ser determinada para cada negócio e não para os vários tipos de negócios. No entanto, o juiz dever-seá afastar da vontade hipotética quando a solução que as partes teriam estipulado contrarie os ditames da boa fé. Neste caso a declaração deve ser integrada de acordo com as exigências da boa fé (entenda-se boa fé objectiva) – regras de
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
honradez e honestidade que as partes devem pôr na celebração e conclusão dos negócios. As próprias normas supletivas poderão, em casos excepcionais, não se aplicar por contrariarem o comando da boa – fé – artigo 334º. É de referir que há prioridade da aplicação do direito supletivo sobre o problema da integração negocial, tudo porque o direito supletivo obedece à resolução de interesses gerais e porque esta vontade hipotética não é verdadeiramente manifestada por qualquer das partes. Assim, havendo norma supletiva não há verdadeiramente uma lacuna, daí o artigo 239º referir “na falta de disposição legal”.
Certos problemas, mesmo que seja evidente a prova da vontade hipotética das partes não podem ser equacionadas e resolvidos em sede de integração. A integração não pode conduzir a uma ampliação do objecto negocial que foi pretendido pelas partes, ou seja, não pode ir contra o que está expressamente no contrato, exemplo: A vende a B uma tonelada de açúcar pelo preço de x, não pode agora pretender-se a entrega de uma tonelada e meia pelo mesmo preço, mesmo que se prove que no momento do contrato A teria vendido e B teria comprado mais esses 0,5 toneladas, se a questão tem sido abordada. # Divergência
entre a vontade e a declaração:
I- Noções gerais: normalmente há coincidência entre a vontade (elemento interno) e a declaração negocial (elemento externo). No entanto, pode haver dois tipos de vícios: a) Na formulação da vontade (divergência entre a vontade real e a declaração – entre o querido e aquilo que foi declarado; b) Na formação da vontade: a vontade não foi formada livre e esclarecidamente, há uma divergência entre a vontade hipotética e a vontade real. Divergência entre a vontade real e a declaração pode ser: a) Intencional: quando o declarante emite, consciente e livremente uma declaração com um sentido objectivo diverso da sua vontade real b) Não intencional: quando o declarante não se apercebe da divergência ou porque é forçado irresistivelmente a emitir uma declaração diferente da sua vontade real.
Intencional Simulação Reserva mental Declarações não sérias
Não intencional Erro, (…)
Falta consciência do dec Coação física
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
Analisemos o aspecto teleológico dos interesses em jogo: O Interesse do declarante reclamando o principio da autonomia da vontade aponta para a sua não vinculação ao sentido objectivo da declaração que não coincide com a sua vontade real, apontando para a invalidade do negócio. O interesse do declaratário aponta para a tutela da confiança e para a irrelevância da divergência. Há a pretensão da protecção das legítimas expectativas. Tal como para a auto – responsabilidade do declarante. O interesse de terceiros também concorre aqui, terceiros aos quais podem derivar direitos ou que podem ter adquirido direitos quer do declarante, quer do declaratário. Releva ainda o interesse geral do comércio jurídico que aponta para a segurança e celeridade no tráfego e, como tal, para as legitimas expectativas do declaratario. Interesses fundamentais para a validade e produção dos efeitos da declaração. Teorias que visam resolver o problema: a) Teoria da vontade: defende a invalidade do negócio logo que haja uma divergência entre a vontade e a declaração sem necessidade de mais requisitos – Savigny; b) Teoria da culpa in contrahendo: acrescenta à teoria anterior a obrigação de indemnizar por parte do declarante se houve ou dolo deste e boa fé do declaratario. Cobre o interesse contratual negativo ou interesse da confiança, repondo o declaratario lesado na situação em que estaria se não tivesse concluído o negócio. Ihering, c) Teoria da responsabilidade: assenta na teoria anterior, mas no caso de dolo ou culpa do declarante , estando o declaratário de boa – fé o negócio é válido. Começa o declarante a responder pela aparência exterior da sua vontade, como se de facto a tivesse querido. d) Teoria da declaração: dá relevo fundamental à declaração, ao que foi exteriormente manifestado, com as seguintes modalidades: 1- A mais extrema em que há uma adesão rígida à expressão literal; 2- A chamada doutrina da confiança, a divergência só produz a invalidade se for conhecida ou cognoscível do declaratário. 3- A doutrina da aparência eficaz, limita a doutrina da confiança apenas aos casos em que o declaratario confiou efectivamente nesse sentido (exclui-se os casos em que ele confiou num terceiro sentido) Não há, no entanto, uma teoria que se possa aplicar às várias modalidades de divergência. Não são idênticas as soluções mais razoáveis específicas de cada uma das várias divergências entre o “querido” e o “declarado”.
I – A simulação: Noção e elementos: trata-se da principal divergência entre a vontade real e a declaração negocial.
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
Simulação: é a divergência intencional entre a vontade real do declarante e a declaração negocial. Divergência procedente de acordo entre o declarante e o declaratario e determinada pelo intuito de enganar terceiros – artigo 240º/1. Temos três elementos: a) Intencionalidade da divergência; b) Acordo entre declarante e declaratario, chamado acordo simulatório; c)Intuito de enganar terceiros. Modalidades e seu regime: Simulação inocente: há apenas um mero intuito de enganar terceiros, sem os prejudicar (animus decipiendi). Realizada sobretudo por razões sociais (ex. A doa a B um faqueiro de prata havendo entre eles acordo de devolução, tudo para crer a C e D, seus vizinhos, que A é muito rico) é rara. Simulação
fraudulenta: há não só o intuito de enganar terceiros, como também o de os prejudicar ou de contornar uma norma legal imperativa (animus nocendi), exemplo: venda efectuada por um devedor a um comprador fictício, de forma a enganar os seus credores; exemplo 2 – venda de imóvel simulado um preço inferior ao real para prejudicar a fazenda nacional ou simulando um preço superior para prejudicar um preferente, etc. Simulação absoluta: as partes fingem celebrar um negócio jurídico e na realidade não querem celebrar nenhum negócio jurídico. Há apenas o negócio simulado e por detrás dele nada mais. Simulação relativa: as partes fingem celebrar um certo negócio jurídico e na realidade querem um outro negócio jurídico de tipo ou conteúdo diverso. Por detrás do negócio simulado há um negócio dissimulado ou oculto. Efeitos da simulação absoluta: a simulação importa a nulidade do negócio simulado – artigo 240º/2. Aqui não há que defender as expectativas do declaratário já que este tem conhecimento e intervém no acordo simulatório. Apenas os interesses de terceiros de boa fé que tenham confiado na validade do negócio exigem ponderação. Nulidade que pode ser invocada por qualquer interessado, de acordo com o artigo 286º, até pelos próprios simuladores, ainda que a simulação seja fraudulenta como resulta do artigo 242º/1, pode ser deduzida tanto por via de acção como por via de excepção artigo 287º/2, pode ser arguida a todo tempo quer o negócio esteja ou não cumprido. No caso da simulação, não poderá haver, regra geral, usucapião, pois o adquirente é um possuidor precário – artigo 1253º/c – com a excepção do artigo 1290º.
Modalidades da simulação relativa:
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
Subjectiva: são simulados os próprios sujeitos do negócio jurídico, é o que acontece com a interposição fictícia de pessoas: A quer dar um prédio a B, mas finge doar a C para este posteriormente doar a B, havendo concluio entre os três. Pode-se fazer isto para fugir aos artigos 953º e 2196º (o interposto aqui é um simples “testa de ferro”)??????
Supressão de um sujeito real: faz – se uma venda de A a B e outra de B a C, mas para pagar uma só SISA os três sujeitos concordam em documentar numa só escritura uma só venda de A a C. Não confundir com a interposição real: o interposto actua em nome próprio mas no interesse e por conta de outrem, por força de um acordo entre ele e só um dos sujeitos (ex. A está interessado num bem que B não lhe vende, vai acordar com C no sentido deste comprar o bem a A e depois lhos vender) – não havendo concluio entre os três sujeitos, não há simulação mas um mandato sem representação , mesmo que a outra parte saiba que o interposto não actua em nome próprio – artigo 1180º.
Objectiva: é simulado o conteúdo do negócio e pode ser: Sobre a natureza do negócio: o negócio simulado é de um tipo jurídico diverso ao negócio dissimulado (ex. finge-se uma venda e quer-se uma doação); Sobre o valor do negócio: há divergência relativa ao quantuum da venda, fingiu – se um preço superior ou inferior ao preço real. Efeitos da simulação relativa: tal como a simulação absoluta, o negócio simulado está ferido de nulidade – artigo 240º/2. Quanto ao negócio dissimulado aplica-se o artigo 241º e este será objecto do tratamento jurídico que lhe caberia se tivesse sido concluído sem dissimulação. Assim, o negócio dissimulado poderá ser válido e eficaz como poderá ser inválido consoante que aconteceria se o negócio tivesse sido abertamente concluído.
Efeitos da simulação quanto aos negócios formais: A lei estabelece um regime especial para os negócios formais no artigo 241º/2. Nesta questão a doutrina divide-se, quando o negócio dissimulado é de carácter formal: Doutor Mota Pinto defende que o negócio dissimulado será nulo por vicio de forma se este não respeitar o formalismo exigido, mesmo que a sua forma fique satisfeita com as solenidades próprias do negócio simulado. Baseia-se no argumento literal da lei “só é válido se tiver sido observada a forma exigida por lei” nada dizendo para o caso de as razõe s de formalismo do negócio dissimulado
se acharem satisfeitas com a observância de solenidades do negócio simulado e no argumento racional de que a forma legal não visa dar só a conhecer a trasmissao dos bens, mas também a coisa da sua transmissão. Admite-se uma excepção para o caso de as partes fazerem constar das declarações uma contradeclaração – um escrito de reserva com os requisitos formais exigidos para
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
esse negócio (algo que nos parece absurdo porque ao fazer isso, por exemplo numa escritura pública tal traria a descoberto o negócio simulado e o notário não celebraria o negócio). Doutor Orlando de Carvalho, Pires de Lima, Antunes Varela e Manuel de Andrade defendem uma outra posição, defendendo que o negócio dissimulado não deveria ser nulo se as razões que estão na base da exigência da sua forma ficarem satisfeitas com a observância das solenidades próprias do negócio simulado. Há como que um aproveitar da forma do negócio simulado sempre que esta coincidir com a forma do negócio dissimulado. Legitimidade
da invocação da simulação: o artigo 242º/1 atribui legitimidade aos próprios simuladores para a arguição da nulidade mesmo sendo a simulação fraudulenta. Algo que, no entanto, sofre uma apreciável restrição indirecta por força do artigo 394º/2 onde se estatui a inadmissibilidade da prova testemunhal no acordo simulatório e do negócio dissimulado. A prova é quase restringida à prova documental e à confissão, estando inadmissíveis a prova testemunhal e a prova por presunções em virtude do artigo 351º (julgo). A nulidade do negócio simulado, tal como todas as nulidades, podem ser invocadas por qualquer interessado e declarada ex officio pelo tribunal – artigo 286º. Após a morte do de cuius os herdeiros legitimários, como quaisquer outros herdeiros podem arguir a nulidade dos actos simulados praticados pelo de cuiuis. Só que intervêm como sucessores do simulador e não como terceiros. Em vida do hereditando o artigo 242º/2 permite aos herdeiros agir em vida do autor da sucessão contra os negócios por ele simuladamente feitos com intenção de os prejudicar, não bastando que provoque graves prejuízos. São terceiros interessados na nulidade: a) fazenda nacional; b) os preferentes; c) os credores (mesmo que não haja insolvência – artigo 605º/1. Conflitos
entre terceiros de boa fé: são possíveis conflitos entre terceiros que pretendem arguir a nulidade do negócio e terceiros cujos interesses exigem que o negócio seja considerado como válido. O código não tem normas explícitas sobre estes conflitos. Vejamos algumas hipóteses: 1- Conflito entre credores comuns do alienante simulado e credores comuns do simulado adquirente : Manuel de Andrade defende que se deve dar preferência aos últimos; 2- Conflito entre credores comuns do simulado alienante e subadquirentes do simulado adquirente : devem prevalecer os interesses dos últimos diz Manuel de Andrade. 3- Conflito entre subadquirentes do simulado alienante e subadquirentes do simulado adquirente: sendo aquisições tidas como válidas, trata-se de um problema de incompatibilidades entre direitos reais adquiridos do mesmo transmitente - prevalece a venda mais antiga ou a que primeiro foi registada. Prova
da simulação: a prova do acordo simulatório e do negócio dissimulado por terceiros é livre, podendo ser feita por qualquer um dos meios admitidos na lei: confissão, documentos, testemunhas, presunções, etc.
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html Reserva
Mental: o declarante emite uma declaração não coincidente com a sua vontade real, sem qualquer concluio com o declaratário, visando enganar este. Está prevista no artigo 244º/1. São duas as notas que a definem: a) Emissão de uma declaração contrária à vontade real; b) Intuito de enganar o declaratário. Apenas com intuito de enganar: ex. A declara a B fazer-lhe uma doação, sem que na realidade tenha essa intenção, pois visa apenas dissuadir B do suicídio pela sua grave situação económica; Fraudulenta: para além do intuito de enganar, há ainda intenção de prejudicar (ex. A declara comprar a B um automóvel para o enganar, não tendo intenção de fazer qualquer compra, tendo feito a declaração por julgar erradamente que a lei exige escritura pública para a venda do automóvel e que depois podia arguir a nulidade). Os efeitos desta figura são determinados pelo artigo 244º/2. A declaração negocial emitida com a reserva ocultada ao declaratario é, em principio válida, salvaguardando, assim, condições de justiça e de segurança do comércio jurídico e da confiança da contraparte. O negócio será, no entanto, nulo se o declaratário teve conhecimento da reserva. Aqui não há confiança a proteger. Não bastará para a relevância da reserva a sua cognoscibilidade, sendo necessário o seu efectivo conhecimento. Terá, no caso de ser nulo, os efeitos da simulação. Existe uma excepção colocada pela doutrina, por exemplo nos casos em que se tenta dissuadir de um suicídio ou de um acto patrimonialmente ruinoso. Aqui aplicar-se-á a cláusula geral do abuso de direito – artigo 334º, visto que excede os limites da boa fé e dos bons costumes a pretensão do declaratario no sentido da validade dessa declaração, neste sentido Mota Pinto e Orlando de Carvalho. Declaração
não séria: o declarante emite uma declaração não coincidente com a sua vontade real, sem o intuito de enganar qualquer pessoa, procedendo-se na expectativa de que a falta de seriedade não passe despercebida. Podem ser declarações jocosas, cómicas, didácticas, publicitárias, etc. Na chamada graça malévola apesar de ter uma finalidade também jocosa ela é reserva mental e não declaração não seria porque se espera que a outra parte caia no engano. Em principio carece de qualquer efeito – artigo 245º/1, porque não chega a haver uma verdadeira declaração, se o declaratário conhecia a falta de seriedade ou pelo menos esta era exteriormente perceptível. O artigo 245º/2 estabelece um regime especial no caso da declaração ser feita em circunstâncias que induzem o declaratário a aceitar justificadamente a sua seriedade. Neste caso a declaração também não tem qualquer efeito, no entanto há responsabilidade do declarante pelo interesse negativo ou confiança – responsabilidade pré-negocial.
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html Divergências
não intencionais entre a vontade e a declaração:
I- Coação física ou coacção absoluta: o declarante é transformado num autómata, sendo forçado a dizer ou a escrever o que não quer, não através de uma mera ameaça, mas pelo emprego de uma força física irresistível que o instrumentaliza e o leva a adoptar o comportamento (ex. torcer o braço de alguém para o obrigar a assinar um papel). Distingue-se da coação relativa, porque nesta a liberdade está cercada, mas não completamente excluída, ao contrário da coação absoluta em que o coagido não pode combater esse mal. A coação física, comporta, nos termos do artigo 246º a ineficácia da declaração negocial, esta não produz quaisquer efeitos. Não havendo dever de indemnização a cargo do declarante. II- Falta de consciência na declaração: o declarante emite uma declaração sem sequer ter a consciência (a vontade de fazer uma declaração negocial, podendo até faltar completamente a vontade de agir) – ex. negócio em estado de sonambulismo, ex. um indivíduo que entra num leilão e faz um gesto para cumprimentar alguém que é tomado como um lance sem que a pessoa se aperceba disso. O artigo 246º estatui que o negócio não produz quaisquer efeitos, porque não há um comportamento humano consciente e voluntário, mas sim involuntário e mesmo reflexo. Algo que a doutrina Alemã não aceita calmamente. Estabelece-se, no entanto, no fim do artigo 246º que se o declarante tiver culpa na falta de consciência da declaração, o declaratario tem o direito a ser indemnizado pela chamada responsabilidade pré-negocial. Algo que Larenz e Canaris chamam de responsabilidade por uma aparência jurídica (ex. no caso do leilão se o amigo que ele quer cumprimentar nem sequer estiver virado para ele, mas ele acena com a mão à mesma e isso é tomado como um lance pelo leiloeiro). III- Erro na declaração ou erro-obstáculo: o declarante emite a declaração divergente da vontade real, sem ter consciencia dessa falta de coincidência – caso do lapsus lingual ou lapsus calami ou pelo chamado erro in predicando – atribuição às palavras de um significado diverso do seu sentido objectivo. É diferente das chamadas declarações sob o nome de outrem – nestas, ao contrário do erro – obstáculo não há qualquer comportamento por parte do sujeito a quem a declaração é atribuída (A faz-se passar por B fazendo um negocio e falsificando a sua assinatura) – esta hipótese estará sob o artigo 246º através de uma aplicação analógica , o negócio será no entanto eficaz relativamente ao declarante aparente se este o aprovar – falsa demonstratio non nocet. No caso de erro – obstáculo o princípio geral consta do artigo 247º, exigindose para a anulação que o declaratário conhecesse ou não devesse ignorar a essencialidade para o declarante do elemento sobre que incidiu o erro. Mota Pinto critica este requisito dizendo que facilita os interesses do declarante para anular o negócio, sacrificando-se em demasia os interesses do
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
declaratario e os do comércio jurídico, dizendo que se deveria ir mais além exigindo o conhecimento ou a cognoscibilidade do erro. No entanto, se o erro fosse conhecido, o problema não se resolveria em sede de erro – obstáculo, mas em sede interpretativa – artigo 236º/2. Deslocar-se-ia para uma área de validade, deixando uma área de invalidade do artigo 247º. Se o erro é apenas cognoscível o caso será resolvido em sede de erro – obstáculo se for relevante o que tornará o negócio inválido e será resolvido em sede interpretativa se o erro é irrelevante. Mota Pinto defende que nalguns casos, em que a aplicação do artigo 247º lese com extrema injustiça os interesses do declaratario, poder-se-ia obstar à anulação com base em abuso de direito – 334º. No artigo 248º consagra-se uma excepção no caso do declaratario aceitar o negócio como o declarante queria a anulabilidade fundada em erro não procede. (ver o artigo 248º). Segundo o artigo 249º o erro de cálculo ou escrita revelados no contexto da declaração ou nas circunstâncias que a acompanham não dão lugar à anulabilidade mas apenas à rectificação do negócio. Pode haver o caso em que o declaratário compreendeu um terceiro sentido que não coincide com o querido pelo declarante nem com o sentido declarado. Falamos neste caso de dissenso. O dissenso pode resultar de uma falta de acordo dos sentidos objectivos (ex. A declara vender x e B declara comprar y) como consequência há quem defenda que: a) O negócio é inexistente – Mota Pinto, Oliveira Ascensão e Carvalho Fernandes; b) Que é nulo – Castro Mendes; c) Que ele não foi concluído porque não houve acordo nos termos do artigo 232º; Pode, no entanto, haver acordo dos sentidos objectivos mas desacordo entre as vontades reais: a) Uma só das partes atribuiu à sua declaração um sentido diverso do que tem objectivamente – aplica-se a doutrina do erro – obstáculo, b) Cada uma das partes atribui ao negócio um sentido diverso não coincidente com o seu teor objectivo – hipótese acima transcrita. Aqui o dissenso tem interesse autónomo. Mota Pinto defende que a declaração é anulável sem a exigência dos requisitos do artigo 247º. Erro
na transmissão da declaração: hipótese prevista no artigo 250º que o regulamenta o seu nº1 nos mesmos termos do erro – obstáculo, ou seja, é anulável se o declaratario conhecesse ou não devesse ignorar a essencialidade para o declarante do elemento sobre que incidiu o erro. Mota Pinto transporta as suas críticas face ao erro – obstáculo nos mesmo termos para este regime. Existe uma excepção estabelecida no artigo 250º/2 – admitindo-se a anulação sempre que o intermediário emite intencionalmente, ou seja, com dolo uma declaração diversa da vontade do declarante. No entanto, o declarante deve
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
suportar o risco de uma transmissão defeituosa ou de uma deturpação ocorrida enquanto a declaração não chega à esfera do declaratario. (ex. telegrafista transmite em vez da compra de 20 cavalos, a compra de 18, face à pequena diferença o negócio deve-se considerar válido e o declarante deve suportar esse risco). #
Vícios da vontade: Generalidades: trata-se de perturbações do processo formativo da vontade negocial, de tal forma, que esta, embora concorde com a declaração é determinada por motivos considerados como ilegítimos. Assim, o declarante diz o que queria dizer mas isso está inquinado por uma má formação da vontade. Se ele conhecesse os termos e circunstâncias do negócio jurídico não tomaria essa decisão mas uma outra ou então nem tomaria decisão nenhuma.
O erro como vicio da vontade:
Ignorância ou representação inexacta por parte do declarante de uma qualquer circunstancia de facto ou de direito que foi determinante na formação da sua vontade negocial de tal modo que se ele estivesse esclarecido acerca dessa circunstancia não teria realizado o negócio ou não o teria realizado nos precisos termos em que o concluiu. É o que os Alemães chamam de erro – motivo “Motivirnt” (ta mal a palavra em alemão!).
Distinção entre erro – vício / e erro obstáculo e / pressuposição: O erro – vicio é um erro na formação da vontade e diz respeito a circunstâncias anteriores ou contemporâneas à conclusão do negócio. Há divergência entre a vontade real e a vontade hipotética. O erro obstáculo é um erro na formação da vontade – há divergência entre vontade real e a declaração. Pressuposição: convicção por parte do declarante de que certa circunstância se verificará no futuro ou de que se manterá um certo estado de coisas. A alteração anormal das circunstâncias constitui fundamento de resolução ou modificação do contrato previstos os pressupostos / 437º (não é erro). (…) Modalidades: a) Erro sobre a pessoa do declaratario: erro sobre a identidade e erro sobre as qualidades (exs. A contrata com B julgando que este é C; A contrata com B porque pensa erradamente que este é filho de um seu amigo) – artigo 251º b) Erro sobre o objecto do negócio: pode incidir sobre o objecto mediato sobre a identidade ou sobre as qualidades (ex. A compra um terreno julgando erradamente que ele tem água); objecto imediato – sobre a natureza do negócio (ex. A contrata com B julgando que o contrato tem os efeitos de locação quando afinal tem os efeitos de uma venda a prestações). 251º
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
c) Erro sobre os motivos do negócio: é uma noção residual, trata-se de um erro que recaia nos motivos determinantes da vontade, mas que não se refira à pessoa do declaratário nem ao objecto do negócio. Nele podemos integrar o erro sobre pessoa de terceiros e o erro sobre os fins ou objectivos de natureza subjectiva que motivam o declarante – artigo 252º. Condições gerais de relevância do erro – vicio como motivo de anulabilidade: a) Essencialidade: o erro tem de ser essencial, ou seja, tem que ter motivado a conclusão do negócio em si mesmo e não apenas nos termos em que foi concluído. O erro tem de ser causa da celebração do negócio e não apenas dos seus termos – o erro é essencial se sem ele não se celebraria o negócio ou se celebraria um negócio com outro objecto ou de outro tipo ou com outra pessoa. Caso contrário o erro é incidental – influiu apenas nos termos do negócio pois o errante contrataria, sempre, embora noutras condições. Este erro não releva tal como não releva o erro indiferente em que mesmo sem ele o negócio teria sido concluído nos mesmos termos em que foi. Para o caso do erro incidental Mota Pinto defende a aplicação analógica do 911º sendo o negócio válido nos termos em que teria sido concluído sem o erro; O Doutor Mota Pinto e também Carvalho Fernandes prevêm a redução do negócio segundo os termos da norma geral – artigo 292º. b) Propriedade: o erro tem de ser próprio. Ele só é próprio quando incide sobre uma circunstância que não seja a verificação de qualquer elemento legal da validade do negócio. O erro será impróprio quando versa sobre os requisitos legais da forma negocial, capacidade do errante,etc ( no entanto o erro sobre as qualidades da pessoa do declaratario é já erro sobre a pessoa do negócio – ex. incapacidade do declaratario. Aqui o fundamento da invalidade não é o erro mas o requisito legal cuja deficiência vicia o negócio. Na vigência do Código de Seabra a doutrina considerava ainda:
a) Escusabilidade: necessidade de ausência de culpa da parte do errante. O erro indesculpável ou grosseiro, segundo Cabral de Moncada e outros, não anularia o negócio, embora houvesse doutrina (Manuel Andrade e Ferrer Correia) que defendesse que a anulabilidade ocorreria mesmo no caso de erro culposo, pois a situação do contraente não enganado já é tomada em conta ao permitir-se a anulação apenas quando se verifiquem certos requisitos especiais. Face ao novo código este requisito é dispensável. No entanto, no caso de erro culposo, não obstante a anulação, os interesses da outra parte estão protegidos pelo artigo 227º - responsabilidade pré – negocial. b)Individualidade ou singularidade: quando fosse exclusivamente do errante e não de toda a gente em geral (Manuel de Andrade) afirmava o absurdo deste critério, já que quando o erro é comum a uma generalidade de pessoas é que mais
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
justificado se torna que o errante o possa invocar para a anulação do negócio. Em face do nosso código essa exigência é ainda mais indefensável. (invocavam o artigo 664º do código de Seabra, interpretavam à letra).
Condições especiais de relevância do erro – vicio como motivo de anulabilidade
Erro sobre os motivos: o artigo 252º/1 permite a anulação desde que haja uma cláusula verbal ou escrita, expressa ou tácita, no sentido de a validade ficar dependente da existência da circunstância sobre que versou o erro. Não basta ou conhecimento ou cognoscibilidade do erro pois tal daria lugar a bastantes litígios que se repercutirão na celeridade e segurança jurídicas, até porque as pessoas contratam pelos mais diversos motivos. O artigo 252º/2 estabelece um regime especial para certos casos de erro sobre os motivos, se o erro incidir sobre as circunstancias que constituem a base negocial, representação mental de uma das partes, reconhecida pela outra, ou a representação comum de vários interessados acerca da existência ou ocorrência de determinadas circunstancias, sobre a base das quais se funda a vontade do agente. Nestes casos haverá lugar á anulabilidade nos termos dos artigos 437º a 439º, erro relativamente ao qual se forma a base do negócio, com base no qual as partes fixaram os pressupostos da contratação, erro normalmente bilateral sobre as condições fundamentais do negócio jurídico que determinam ambas as partes, ou determina uma das partes e em que a outra não poderia deixar de aceitar o condicionamento do negócio sem violação dos ditames da boa fé. Não sendo o artigo autónomo, já que remete para o 437º, coloca-se a questão: terá lugar a anulabilidade, como acontece nos demais erros vicio? Ou haverá lugar à resolução ou modificação do contrato nos termos da alteração superveniente das circunstancias do artigo 437º? .ou seja, esta remissão é para os pressupostos ou para os pressupostos e para a sanção? Mota Pinto defende que será só para os pressupostos, sendo a sanção a da anulabilidade pois no caso de erro sobre a base negocial, o estado de coisas erradamente figurado é anterior ou contemporâneo do negócio, ou seja, está na génese do negócio, não é uma vicissitude surgida depois do negócio como acontece com a alteração superveniente das circunstâncias. O erro sobre a base negocial é um vício na formação da vontade e não algo posterior. Erro
sobre o objecto do negócio: o artigo 251º prevê que o negócio será anulável nos termos do artigo 247º, ou seja, desde que o declaratário conhecesse ou não devesse ignorar a essencialidade, para o declarante do elemento sobre que incidiu o erro. Mota Pinto mantém as suas críticas para este regime, que anteriormente fizera para o erro na declaração. Não se faz qualquer delimitação das qualidades do objecto no artigo, no entanto, é necessário uma delimitação, pois seria absurdo, por exemplo anular o negócio com fundamento no desconhecimento de um preço mais barato noutro local. Serão, então qualidades do objecto: a) a constituição material do objecto (ex. se é de ouro ou de prata); b)
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
as condições factuais ou jurídicas que pela sua natureza e duração evoluem no valor ou no préstimo desse objecto (ex. se o objecto é usado ou não).
Erro sobre a pessoa do declaratario: está igualmente previsto no artigo 251º, remetendo a sua anulabilidade para os termos do artigo 247º, na mesma maneira que o erro sobre o objecto do negócio acima analisado. Anulabilidade de todos eles: a) só pode ser invocada pelo errante, enganado, coacto ou incapaz; b) só pode ser invocada no ano subsequente à cessão do vicio, no entanto se o negócio não estiver cumprido pode ser invocada a todo tempo; c) pode ser sanada por confirmação (…) Artigos 287º e 288º O Dolo:
#
A noção de dolo consta do artigo 253º/1. Trata-se de um erro determinado por um certo comportamento da outra parte. Existirá dolo quando se verifique o emprego de qualquer sugestão ou artificio com a intenção ou consciência de induzir ou manter em erro o autor da declaração – dolo positivo ou comissivo, ou quando tenha lugar a dissimulação pelo declaratario ou por terceiro do erro do declarante, há um dever de elucidar por força da lei, de estipulação negocial das partes ou das concepções dominantes do comercio jurídico e o declaratario ou terceiro não o fazer – dolo negativo ou omissivo. Não há dolo no caso de erro provocado por informações inexactas sem intenção ou consciência de enganar, embora com negligência. No entanto, quem provocou o erro poderá incorrer em responsabilidade civil. Segundo o artigo 253º/2 só haverá dolo quando exista dever de elucidar por força da lei, de estipulação negocial ou das concepções dominantes no comércio jurídico. Não será, portanto dolo, segundo o mesmo artigo as sugestões ou artifícios usuais considerados legítimos segundo as concepções dominantes no comércio jurídico (exemplo, A diz a B que o lote de acções vai subir proximamente – é algo que qualquer vendedor diz e se o comprador cai é porque é ingénuo).
Modalidades: sugestões ou artifícios usuais e toleráveis (considerados legítimos), concepções imperantes no comércio jurídico – artigo 253º/2. Dolus bonus:
sugestões ou artifícios que alguém emprega com a intenção ou a consciência de conduzir ou manter em erro, que não são usuais, bem como a dissimulação quando o dever de elucidar o declarante resulta de lei, estipulação negocial ou das concepções dominantes do comércio jurídico. Só é relevante como fundamento de anulabilidade e de responsabilidade o dolus malus. Dolus malus:
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html Dolo inocente: não há intuito enganatório. Dolo fraudulento: há intuito ou consciência de prejudicar. Dolo essencial: o enganado foi induzido pelo dolo a concluir o negócio em si
mesmo e não apenas nos termos em que foi concluído, sem dolo não se teria concluído qualquer negócio. Dolo incidental: o enganado apenas foi influenciado quanto aos termos do negócio, ele contrataria sempre, mas noutras condições. Não conduzirá este dolo necessariamente a anulação como defendeu Mota Pinto anteriormente para o erro – vício.
Efeitos: o principal efeito do dolo é a anulabilidade do negócio – artigo 254º/1, mas acresce a responsabilidade pré-negocial do autor do dolo por ter dado origem à invalidade, com o seu comportamento contrário as regras da boa – fé, durante os preliminares e a formação do negócio – artigo 227º responsabilidade pelo dano da confiança. - Dolo do declaratário:
a) Tem de ser dolus malus – artigo 255º/2 a contrario sensu; b) Tem de ser essencial ou determinante (o erro é que tem que ser essencial) c) Ser dolo positivo ou negativo (tanto faz) d) Intenção de enganar o declarante de forma a induzi-lo ou a mante-lo na situação de erro – artigo 253º/1; Não é necessário que o dolo seja unilateral, o próprio dolo bilateral pode ser invocado como fundamento de anulação – artigo 254º/1 (parte final). Neste caso, o negócio é anulável dando lugar também a responsabilidade prénegocial, neste sentido Mota Pinto, Vaz Serra, Pires de Lima, Antunes Varela. Outros autores falam de responsabilidade extra negocial por factos ilícitos – artigo 483º ss, neste sentido12 Castro Mendes e Carvalho Fernandes. - Dolo de terceiro – artigo 254º/2: Aplicam-se todos os outros requisitos e ainda: - Se o declaratario conhece ou lhe foi cognoscível o dolo de terceiro o negócio será totalmente anulável – artigo 254º/2 (1ª parte) - Se o declaratário não conheceu, nem devia conhecer o dolo de terceiro o dolo só releva se ao terceiro adveio, por força do negócio directamente algum direito (clausula a seu favor). 1- se o terceiro beneficiário foi o autor do dolo o negócio é anulável em relação a esse sujeito mas não é anulável face ao declaratario – invalidade parcial; 2 – se o terceiro beneficiário não foi o autor do dolo o negócio é anulável em relação a ele se ele conhecia ou não devia ignorar o dolo. 12
Se o dolo é exercido por um representante do declaratario ou por seus agentes a situação será tratada como dolo do declaratário.
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
A coacção moral: consta do artigo 255º/1, o seu conceito, receio de um mal de que o declarante foi ilicitamente ameaçado com o fim de obter dele a declaração. É, então, a perturbação da vontade traduzida no medo resultante de ameaça ilícita de um mal com o intuito de extorquir a declaração negocial. Só há vicio quando a liberdade do coagido não foi totalmente excluída, quando lhe foram deixadas possibilidades de escolha, embora a submissão à ameaça fosse a única escolha possível. Assim, mesmo no caso de ameaça com arma de fogo ou no caso de emprego da violência física como começo para compelir o negócio estaremos face a coação moral ou relativa. Só cairemos no âmbito da coacção física ou absoluta quando a liberdade exterior do coagido é totalmente excluída e ele é utilizado como verdadeiro autómato – exemplo assinatura de um documento com a mão a ser conduzida por outrem com força irresistível). Não basta o simples medo ou receio, a lei no artigo 255º/1 exclui o chamado temor reverencial - receio de desagradar a certa pessoa a quem se deve respeito ou de quem se é dependente. A ameaça pode dizer respeito à pessoa, honra ou à fazenda do declarante ou de terceiro – artigo 255º/2 A coacção moral origina a anulabilidade do negócio – artigo 256º, havendo lugar, segundo Mota Pinto a responsabilidade pré – negocial do coactor – artigo 227º Coação exercida pelo declaratário, só será anulável se: a) Que se trate de uma coação essencial ou principal; b) Intenção de extorquir a declaração – artigo 255º/1 e que a declaração tenha sido efectivamente extorquida – 256º/1 (1ª parte) c) Ilicitude da ameaça – artigo 255º/1, esta pode resultar: c1) Ilegitimidade dos meios empregues (ex. ameaça de agressão, de morte, mesmo que o autor da ameaça não pretenda senão a satisfação do seu direito) c2) Ilegitimidade dos fins (ameaça de recurso às vias de direito como participação criminosa, penhora, etc, para conseguir vantagens indevidas, também duma ameaça de exercício abusivo extrajudicial de um direito exemplo: doação por um paralítico a quem ameaça abandona-lo). Não há coacção se há apenas a ameaça de um direito para conseguir a satisfação ou garantia de um direito existente – artigo 255º/3.
Coação exercida por terceiro: Provoca a anulabilidade do negócio e põe a cargo do coactor uma obrigação de indemnizar o declarante e o declaratário se este não for cúmplice do terceiro. São exigidos para esta coação os requisitos da coacção do declaratario e ainda:
http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html
a) (d)Ameaça de um mal grave, algo que é apreciado objectivamente, mas em relação aos vários tipos de indivíduos; b) (e)Justificado receio da consumação do mal, deve-se atender à viabilidade da sua execução, à capacidade de resistência do tipo médio de indivíduo com as condições pessoais do declarante. Trata-se de um regime “menos apertado” que o dolo, isto porque se o coagido não poder invocar a coacção não poderá invocar outro vício da vontade, enquanto que no dolo, se este não poder ser invocado, há sempre possibilidade de invocar o erro simples. Na anulabilidade começa a contar o prazo não a partir do momento em que é feita a ameaça, mas a partir do momento em que cessa a ameaça. No caso de ameaça de recorrer a vias judiciais (Capelo de Sousa defende que a ameaça termina a partir da sentença da 1ª instancia).
# O Estado de Necessidade: situação de receio ou temor gerada por um grave perigo que determina o necessitado a celebrar um negócio para superar o perigo em que se encontra, que confere à outra parte benefícios excessivos ou injustificados. O facto que lhe dá origem pode ser natural ou humano. Confronto com a coação: pode gerar confusão quando o estado de necessidade for ocasionado por um facto humano (ex. alguém que tinha o dever jurídico ex. médico, ou um imperativo moral de auxilio, só o prestando depois de exigir uma retribuição a que não tinha direito). Há aqui um aproveitar-se da situação, sendo que quem se aproveite não provoca essa situação, ao contrário da coacção em que a situação é criada pelo coactor. Efeitos: o estado de necessidade deve subsumir-se ao artigo 282º onde se estatui a anulabilidade dos negócios usurários. Requisitos
objectivos: benefícios excessivos ou injustificados, desproporção manifesta entre as prestações que ultrapasse o que pode ter alguma justificação. Requisitos subjectivos: a) - situação de necessidade, inexperiência , ligeireza, dependência, estado mental ou fraqueza de carácter. b) – conhecimento da situação de inferioridade e aproveitamento consciente para dela tirar benefícios. No caso da pessoa que se aproveita conscientemente da situação de necessidade ter o dever de auxiliar o necessitado (ex. médico que o é obrigado pelo seu código deontológico). Neste caso parte da doutrina diz que ao faze-lo ele está a contribuir para a situação de perigo prolongando-a, estará nesse caso a ameaçar daí ser considerado também coacção moral.
View more...
Comments
