Teoría General Del Proceso

Teoría General del Proceso  

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1 Objetivos 2 Plan de Estudios o 2.1 Introducción a la Teoría del Proceso o 2.2 Solución de Conflictos o 2.3 Historia del Derecho Procesal 3 Teoría de la Norma Procesal o 3.1 Principios Generales o 3.2 La Jurisdicción 3.2.1 Garantías subjetivas de la jurisdicción 3.2.1.1 Independencia 3.2.1.2 Juez natural 3.2.1.3 Unidad 3.2.2 Jurisdicción contenciosa y voluntaria 3.2.3 Poderes de la Jurisdicción o 3.3 La Competencia o 3.4 El Derecho de Acción o 3.5 Los Presupuestos Procesales 3.5.1 Generalidades 3.5.1.1 Presupuestos Procesales de la Acción 4 presupuestos procesales de la demanda, denuncia o querella o 4.1 El Despacho Saneador  o 4.2 Presupuesto Procesal para Ser Parte 4.2.1 Capacidad de Goce 4.2.2 Parte del Proceso o 4.3 Capacidad para Comparecer en Proceso 4.3.1 Representación legal y Capacidad de Ejercicio 4.3.2 Capacidad Procesal del imputado o 4.4 La Postulación para Pedir  4.4.1 Honorarios 4.4.2 Agencias de Derecho 4.4.3 Responsabilidad del Apoderado 4.4.4 Requisitos para su Eficacia 4.4.5 Número de Apoderados 4.4.6 Sustitución 4.4.7 Facultades del Apoderado 4.4.8 Terminación del Mandato o 4.5 Demanda en Forma o Debida Individualización de la Pretensión 4.5.1 Individualización de la Pretensión 4.5.2 Individualización y Sustanciación o 4.6 Trámite adecuado o 4.7 No Caducidad del Término para Proponer la Pretención o 4.8 Las Excepciones Mixtas o 4.9 La Intervención de Terceros o 4.10 La resistencia a la Pretensión 

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4.11 Los Actos Jurisdiccionales o 4.12 La Cosa Juzgada o 4.13 La Acción de Tutela o 4.14 Ante quien se presenta una tutela? o 4.15 Cuándo puede utilizarse la acción de tutela? 5 Evaluaciones o 5.1 Múltiple Respuesta o 5.2 Falso o Verdadero o 5.3 Preguntas de Completar  o 5.4 Concordancias 6 Referencias 7 Ayudas Auditivas 8 Recursos Externos o

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Teoría General del Proceso. Proceso. La teoría general del proceso puede proceso puede considerarse como la base del Derecho procesal y estudia, principalmente, las instituciones, principios y conceptos que les son comunes a todo tipo de procesos. Aunque, procesos. Aunque, en apariencia reciente, la teoría general del proceso estudia las diferentes figuras procesales que se conformaron a partir del derecho romano, canónico y germánico.

Objetivos  

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Establecer el alcance y principios del proceso Observar la función del proceso como elemento de la función jurisdiccional del Estado Reconocer las instituciones vinculadas al proceso Identificar las partes y actos del proceso Identificar los sujetos procesales y sus pretensiones Conocer los limites de la competencia, cosa juzgada y figuras especiales

Plan de Estudios Introducción a la Teoría del Proceso La teoría general del proceso puede considerarse como la base del Derecho procesal y estudia, principalmente, las instituciones, principios principios y conceptos que les son comunes a todo tipo de procesos. Aunque, en apariencia reciente, la teoría general del proceso estudia las diferentes figuras procesales que se conformaron a partir del derecho romano, canónico y germánico. Teoría general del proceso es una disciplina autónoma de muy reciente r eciente data y sin duda no faltan quienes consideran que pueden existir diferencias entre la teoría del proceso y el derecho procesal, asunto por lo demás sin trascendenci t rascendencia. a. De acuerdo al jurista Eduardo B. Carlos, "la teoría general del proceso estudia el conjunto de normas jurídicas que regulan el proceso por cuyo medio el Estado Estado,, ejercitando la función jurisdiccional asegura, aclara y realiza el derecho civil"La teoría general del proceso puede considerarse como la base del Derecho procesal y estudia, principalmente, las

instituciones, principios y conceptos que les son comunes a todo tipo de procesos. Aunque, en apariencia reciente, la teoría general del proceso estudia las diferentes figuras procesales que se conformaron a partir del derecho romano, canónico y germánico. Teoría general del proceso es una disciplina autónoma de muy reciente data y sin duda no faltan quienes consideran que pueden existir diferencias entre la teoría del proceso y el derecho procesal, asunto por lo demás sin trascendencia. De acuerdo al jurista Eduardo B. Carlos, "la teoría general del proceso estudia el conjunto de normas jurídicas que regulan el proceso por cuyo medio el Estado Estado,, ejercitando la función jurisdiccional asegura, aclara y realiza el derecho civil"

Solución de Conflictos

Desde tiempos inmemorables, el hombre ha experimentado diversas maneras de solucionar sus conflictos, generalmente por la fuerza, actividad ésta que pierde todo sentido conforme avanza el desarrollo de la humanidad cuando finalmente el Estado toma para sí la función de imponer sanciones y resolver conflictos. Existe consenso actualmente en manifestarse que existen tres diferentes modos de solucionar conflictos: 1. Autodefensa: Autodefensa: el cual su titular hace valer su derecho, Ej. La legítima defensa, la Huelga, la excepción non adimpleti contractus, o la guerra como ultima ratio; 2. Autocomposición: Autocomposición: Se presenta cuando el conflicto es solucionado por la mismas partes, Ej. El desistimiento, el allanamiento, la transación, y; 3. Heterocomposición: Heterocomposición: Que se presenta cuando un tercero interviene para provocar un arreglo entre las partes Ej. La mediación, la conciliación, el pretrial del derecho anglosajón, el arbitraje, o la misma función jurisdiccional en cabeza del Estado.

En algunas jurisdicciones también se aplica una forma accesoria de solucionar los conflictos:

Composición Híbrida: esta resulta de la unión de la autocomposición y la heterocomposición que consiste en la participación de un tercero foráneo al conflicto que  participa como conciliador, este no impone la solución al conflicto, guía y propone posibles soluciones que quedan a la libre decisión de las partes de aceptar, rechazar o complementar las propuestas del conciliador. Historia del Derecho Procesal

Esta nace a partir del conjunto de diversas teorías y consta de las siguientes etapas: 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Periodo Primitivo. Escuela Judicialista. Tendencia de los Prácticos. Procedimentalismo. Procesalismo Científico. Procesalismo germánico.

7. Procesalismo Italiano. 8. Procesalismo Español. 9. Procesalismo ibero-americano.

Teoría de la Norma Procesal Principios Generales

Indudablemente, existen fundamentos políticos y jurídicos vinculados al derecho procesal. Es así que se considera la Constitución como una de las fuentes formales del derecho  procesal, ello sin mencionar, los principios rectores que informan sobre la organización  política del estado, la división de poderes y el carácter democrático extendido mundialmente para definir el necesario equilibrio entre el Estado y el individuo. Estos presupuestos, consideradas verdaderas garantías, permiten desarrollar los principios que le son propios al derecho procesal como son:      

Principio de bilateralidad de la audiencia Principio de formalismo Principio de autoridad Principio de economía procesal Principio de moralidad Principio de analogía

La Jurisdicción

En sentido estricto, por jurisdicción se entiende la función pública de administrar justicia, La jurisdicción (del latín iurisdictio, «decir el derecho») es la potestad, derivada de la soberanía del Estado, de aplicar el Derecho en el caso concreto, resolviendo de modo definitivo e irrevocable una controversia, que es ejercida en forma exclusiva por los tribunales de justicia integrados por jueces autónomos e independientes. Uno de los principales rasgos de la potestad jurisdiccional es su carácter irrevocable y definitivo, capaz de producir en la actuación del derecho lo que técnicamente se denomina cosa juzgada. En sentido coloquial, la palabra "jurisdicción" es utilizada para designar el territorio (estado, provincia, municipio, región, país, etc.) sobre el cual esta potestad es ejercida. Del mismo modo, por extensión, es utilizada para designar el área geográfica de ejercicio de las atribuciones y facultades de una autoridad o las materias que se encuentran dentro de su competencia; y, en general, para designar el territorio sobre el cual un Estado ejerce su soberanía. La jurisdicción corresponde exclusivamente a los Jueces, bien como potestad o como función. A ellos solo debe predicarse su función para juzgar. La exclusividad rechaza el ejercicio de la jurisdicción por quien no sea Estado, es decir, quien le sea ajena la

soberanía, como es el caso de la llamada jurisdicción eclesiástica, extranacional o arbitral. En Colombia, por ejemplo, la jurisdicción cumple una función pública. Garantías subjetivas de la jurisdicción Independencia

Como órgano, la jurisdicción debe ser independiente de los demás poderes en función del  principio de separación de los mismos. Incluso, dentro de la rama judicial, cada juez es independiente de los demás, ya sean superiores, pues en ella solo existen grados de conocimiento y no jerarquías: Todos los jueces tienen potestad jurisdiccional y todos son Estado, por lo mismo soberano. Juez natural

Garantía que se destina a definir previamente por la ley la competencia de cada juez, en cada caso y en cada proceso. Unidad

La jurisdicción es única y no acepta divisiones o clasificaciones. Cuando se presentan divisiones, clasificaciones o categorías, se habla de competencias. Sin embargo, es común hablar de jurisdicción ordinaria y especial, incluyendo en la primera, la jurisdicción civil,  penal, laboral, contencionsa administrativa, familia, agraria, comercial, disciplinaria y tributaria, y en la segunda, penal militar y arbitral  Jurisdicción contenciosa y voluntaria

La jurisdicción siempre es un asunto que implica litigio, contención, contienda, por ello suele negarse la jurisdicción voluntaria, Sin embargo, la jurisdicción voluntaria se refiere a la administración pública del derecho privado y en algunos casos a las atribuciones delegadas en ciertos órganos públicos para proteger derechos particulares de los ciudadanos en situaciones especiales (Menores de edad, enajenados mentales, etc.) así los tribunales contenciosos administran las pruebas dadas por la fiscalia, demostrando tal culpabilidad o inocencia. Poderes de la Jurisdicción 

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Notion: Derecho del Juez de formar su convicción con el material de conocimiento que le suministran las partes o mediante diligencias Vocation: Facultad de compeler al justiciable para que comparezca ante el Juez. Facultad de emplazar a las partes para que comparezcan a estar a derecho. Citar a las partes. Por ejemplo si un testigo se niega a prestar declaracion el juez puede mandarlo a buscar con el auxilio de la fuerza publica. Coertio: Derecho del Juez para castigar con sanciones a quienes incumplan sus mandatos o le falte al respeto. Iudicium: Poder de dictar sentencia con carácter final y definitivo

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Executio: Poder del Juez de hacer cumplir la sentencia, también denominado imperium.

La Competencia

La competencia es la atribución jurídica a ciertos y especiales órganos del Estado de una cantidad de jurisdicción respecto de determinadas pretensiones procesales con preferencia a los demás órganos de su clase. Ese órgano especial es llamado tribunal. La competencia tiene como supuesto, el principio de pluralidad de tribunales dentro de un territorio jurisdiccional. Así, las reglas de competencia tienen por objeto determinar cual va a ser el tribunal que va a conocer, con preferencia o exclusión de los demás, de una controversia que ha puesto en movimiento la actividad jurisdiccional. Por ello se ha señalado que, si la jurisdicción es la facultad de administrar justicia, la competencia fija los límites dentro de los cuales se ejerce tal facultad. O, dicho de otro modo, los jueces ejercen su jurisdicción en la medida de su competencia. Mientras los elementos de la jurisdicción están fijados, en la ley , prescindiendo del caso concreto, la competencia se determina en relación a cada juicio. Además, no sólo la ley coloca un asunto dentro de la esfera de las atribuciones de un tribunal, sino también es posible que las partes (prórroga de competencia o competencia  prorrogada) u otro tribunal (competencia delegada, vía exhorto). El Derecho de Acción

El derecho de acción es un modo de manifestación del Derecho a la Tutela Jurisdiccional. Se caracteriza por ser abstracto, público y autónomo; y se basa en la disposición de un sujeto de pedir al órgano jurisdiccional que se le reconozca un derecho subjetivo material que siente que ha sido violado. Los precedentes de la acción se basan en la actio romana, la cual la relaciona con un negocio jurídico, mas la idea contemporánea de la acción se da en el siglo XX, como un derecho inherente a todo ser humano de acceder al ente  jurisdiccional.La Jurisdictio ejecida de forma clara es una garantia para el sujeto que pide ante el juez de la causa. Los Presupuestos Procesales Generalidades

Aparte de la discusión doctrinal y la dificultad por distinguir entre los diferentes requisitos formales del proceso, es decir, presupuestos procesales, presupuestos materiales de la sentencia de fondo y presupuestos de la bilateralidad de la audiencia, los presupuestos  procesales o también considerados por algún sector de la doctrina como óbices de  procedibilidad, son aquellas condiciones necesarias para la constitución de la relación  jurídica procesal, de la cual depende su existencia. Esta noción, vista de forma sistemática y de manera científica, fue acuñada por primera vez por el alemán Oscar Von Bülow en

1898, fecha en al cual se publicó su libro "Teoría de los Presupuestos y Excepciones Procesales". Piero Calamandrei por su parte considera los presupuestos procesales como condiciones que deben existir a fin de que pueda darse un pronunciamiento, ya sea favorable o desfavorable sobre la pretensión, a fín de que se concrete el poder-deber delJuez de  proveer sobre el mérito. James Goldschmidtha dicho que los presupuestos procesales no son mas que meros supuestos de la Sentencia de fondo y que su ausencia no impide que de origen al proceso; por el contrario, son los presupuestos procesales, materia que entra a resolverse en el proceso, los cuales son tenidos en cuenta al momento de proferirse fallo.

Clasificación de los Presupuestos Procesales Los presupuestos procesales son requisitos necesarios exigidos por ley que deben darse en el sujeto, en el objeto y el procedimiento  para que pueda ser válido un proceso. Los presupuestos procesales son. 

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Jurisdicción. se refiere a la potestad o prerrogativa que tiene el juez para decir el derecho de un caso concreto con categoría de cosa juzgada. Capacidad para ser parte. Capacidad para comparecer al proceso. Demanda en forma. Ausencia de caducidad.

El juez deberá adoptar las medidas que considere necesarias para evitar nulidades y sentencias inhibitorias. Presupuestos Procesales de la Acción

Presupuestos procesales de la acción. "…la capacidad de las partes y la investidura del juez son condiciones mínimas de procedibilidad. Los incapaces no son hábiles para accionar … Los no jueces no tienen jurisdicción ; los que acuden ante ellos no lograrán nunca hacer nada que llegue a adquirir categoría de acto jurisdiccional.". Los presupuestos procesales de la acción son "…aquellos cuya ausencia obsta al andamiento de una acción y al nacimiento de un proceso. CLASIFICACIÓN Vescovi, E. : Presupuestos procesales Subjetivos. Se refieren a los sujetos procesales (actor, demandado y juez) y su capacidad (ser mayor de 21 años, no ser interdicto) como también la competencia del juez. Presupuestos procesales Objetivos. Están relacionados al proceso mismo. Son los requisitos de forma, p. ej., de la demanda. Couture, E.

Presupuestos procesales de la acción. "…la capacidad de las partes y la investidura del juez son condiciones mínimas de procedibilidad. Los incapaces no son hábiles para accionar … Los no jueces no tienen jurisdicción ; los que acuden ante ellos no lograrán nunca hacer nada que llegue a adquirir categoría de acto jurisdiccional.". Los presupuestos procesales de la acción son "…aquellos cuya ausencia obsta al andamiento de una acción y al nacimiento de un proceso"[1] . Presupuestos procesales de la pretensión." La pretensión procesal es … la autoatribución de un derecho y la petición de que sea tutelado. Los presupuestos procesales de esa  pretensión" no consiste en la efectividad de ese derecho sino en poder ejercerlo. Si una derecho caduca aún se tiene ese derecho lo que ya no existe es el poder ejercerlo. Presupuestos de validez del proceso. Un emplazamiento válido es un presupuesto procesal. Si se hace contra lo que establece el emplazamiento del demandado, provoca invalidez formal de los actos subsiguientes. Presupuestos de la sentencia. Son la correcta invocación del derecho y la presencia de la  prueba. Presupuestos de forma. Son los requisitos de la demanda. Presupuestos especiales. Son objetos materiales que se debe presentar p.ej., en demanda de divorcio se debe presentar el Certificado de Matrimonio.

presupuestos procesales de la demanda, denuncia o querella El Despacho Saneador

El denominado “Despacho Saneador” es la potestad que tiene el Juez de examinar la demanda al inicio del procedimiento y de advertir algún error u omisión que pueda ser corregido o subsanado, lo ordenará, para que el procedimiento se inicie sin obstáculos de ninguna especie, facilitando la decisión del asunto. En caso contrario el tribunal declarará inadmisible la demanda. Presupuesto Procesal para Ser Parte Capacidad de Goce

La capacidad es un atributo de la persona. En Guatemala por ejemplo según la doctrina, se divide en capacidad de goce y de derecho. La capacidad de goce se refiere a la mera tenencia y goce de los derechos, mas no se puede ser titular de relaciones jurídicas. por el contrario segun el artículo 8 del Código Civil de Guatemala, al cumplir 18 años se adquiere la mayoría de edad y por tanto la capacidad de ejercicio o de derecho, en virtud de la cual el sujeto puede ser titular de relaciones jurídicas, contraer obligaciones, etc.

La capacidad de goce es LA FACULTAD Y EL DERECHO QUE TIENEN TODAS LAS PERSONAS de hacer o no hacer actos determinados, pero esta se ve limitada cuando se cumple los 18 años ya que desde ese momento ya adquieres la capacidad de ejercicio. En Derecho Civil ,la doctrina distingue la CAPACIDAD DE GOCE, de la CAPACIDAD DE EJERCICIO, la capacidad de goce, es la capacidad para ser titilar de derechos y obligaciones; la tienen todos los seres humanos por el hecho de serlo. En Uruguay, el art. 2| del Código Civil, dice que "..son personas todos los individuos de la especie humana.." ahí se abre toda una discusión sobre cuando se es persona, según la respuesta, será cuando y que capacidad se tiene o incluso si hay categorías intermedias. CAPACIDAD DE EJERCICIO. Como su nombre lo dice es la capacidad de ejercer por sí mismo, actuar por sí (también se le denomina capacidad de obrar), sobre la titularidad de su esfera sus derechos y obligaciones. Por eso hay Instititutos que subsanan la falta de Capacidad de Ejercicio denominados Remedios de la Capacidad. Entre ellos la Representación y la Asistencia. Se debe distinguir la CAPACIDAD, requisito intrínseco del Sujeto de la LEGITIMACIÓN, requisito extrínseco. Parte del Proceso

Son las personas que intervienen en el proceso. Por ejemplo; en el juicio civil. 

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Actor: es la persona que tiene interés directo en la pretensión de la demanda, en otras palabras es el demandante, quien ejercita su derecho de acción. Demandado: es la persona contra la cual se dirige la pretensión procesal. El Tercero: es la persona que es llamada, ya sea por la parte actora o demandada, pues se presume que tiene interés en la litis. Por supuesto estos deberán llenar ciertos requisitos de ley para poder tener capacidad procesal, según el Código Procesal Civil y Mercantil de Guatemala en su artículo 44: "Estar en el libre ejercicio de sus derechos civiles".

Los incapaces, podrán actuar en juicio pero representados por un mandatario judicial. Las personas jurídicas litigarán por medio de sus representantes legales. El estado actuará por medio de la Procuraduria General de la Nación. Capacidad para Comparecer en Proceso Representación legal y Capacidad de Ejercicio Capacidad Procesal del imputado

Es la aptitud legal que tienen las personas naturales o juridicas para comparecer ante un determinado proceso. Dicese también cuando no se tiene ningún impedimento civil para comparecer ante un proceso

La Postulación para Pedir Honorarios

Pago por servicios a un profesional; en algunos casos los honorarios son establecidos por la voluntad de las partes, sin embargo existen países en donde hay leyes estatutarias que establecen el pago por los diferentes tipos de servicios profesionales Agencias de Derecho Responsabilidad del Apoderado Requisitos para su Eficacia Número de Apoderados Sustitución Facultades del Apoderado Terminación del Mandato

Demanda en Forma o Debida Individualización de la Pretensión Individualización de la Pretensión Individualización y Sustanciación

Trámite adecuado No Caducidad del Término para Proponer la Pretención

Las Excepciones Mixtas

es toda aquella en forma de tutela proxima hacer una de las mas factibles La Intervención de Terceros

La etapa postulatoria consolida la existencia del Demandado y el Demandante(las partes), determinándose así, inicialmente, los sujetos del proceso. Sin embargo se permite ingresar a un Tercero ajeno a las partes debido a que sufre un perjuicio o tiene un interés  jurídicamente relevante en el resultado del proceso. Los terceros deben intervenir en el  proceso interponiendo una terceria excluyente de dominio o de preferencia, también puede ser un tercero coadyuvante. Comparecen en el mismo proceso deduciendo su derecho, no se debe confundir con la función de un testigo, ya que lo que reclama es un mejor derecho sobre la cosa (tercería excluyente de dominio) o de preferencia (para adquirirla).

La resistencia a la Pretensión

En los Juicios en general, y muy particularmente en el derecho administrativo, se tiene a la  pretencion que se deduce, y es ejercida por la parte actora del juicio; se constituye por las declaraciones juridicas emanadas del tribunal que conoce del litigio, es decir, la verdad  juridica (sentencia) pronunciada sobre un acto, cuyo debate se somete a su conocimiento, en este orden de ideas, la resistencia a la pretencion, debe entenderse como la acción de defensa que presenta el demandado, a efectos de no otorgar la prestacion que le demanda el actor del juicio (demandante). La resistencia puede presentar dos fases, la privada o pre judicial, en la cual, por ejemplo, se pide a un deudor, por parte de un acreedor, el pago de un pagare, acción que hacen de forma privada, esto es, sin la intervencion de autoridad o fedatario que lo atestigue con fe publica. Y la Judicial, que es cuando el acredor ejerce la acción juridica de reclamar el pago de la deuda a traves de los tribunales, entablando juicio  para ello, entonces quien se resiste a la pretencion de pago, debera expresar las excepciones y defensas tendientes a ello, respaldadas necesariamente con los elementos de prueba que sustenten su negativa o su resistencia, y que esten dentro de los medios de defensa para ello dentro del procedimiento, en los terminos y tiempos de ley. Los Actos Jurisdiccionales

son abititos judiciales. La Cosa Juzgada

Es un proceso que se supone ha terminado con decisión firme, ya sea mediante sentencia o laudo arbitral, las propuestas y el interés para obrar son los mismos, hay que determinar tres identidades.- de partes, pretensiones y de interés para obrar, este proceso debe ser amparada y es fundada cuando se inicia un proceso idéntico a otro que ya fue resuelto y cuenta con sentencia o laudo firme. La Acción de Tutela

La Acción de Tutela es un mecanismo creado por la Constitución de Colombia de 1991 , inspirado en recursos similares que existen en otros mecanismos de similar finalidad como el Recurso de Amparo que busca proteger los Derechos fundamentales de los individuos al no haber otro recurso para hacerlos cumplir o en el caso de que exista peligro inminente. no requiere de ningún tipo de formalidad y puede ser incluso oral.  Ante quien se presenta una tutela?

La acción de tutela puede interponerse ante cualquier juez o tribunal con jurisdicción en el lugar donde ocurren los hechos que motivan la acción. La tutela puede presentarse verbalmente cuando el solicitante no sepa escribir, sea menor de edad, o en caso de urgencia.

Cuándo puede utilizarse la acción de tutela?

La acción de tutela sólo procede cuando: Los derechos que quiere proteger la persona afectada se consideran fundamentales, o están relacionados directamente con estos. El afectado no dispone de otra forma de defensa judicial, es decir que no existe autoridad competente para tratar de solucionar el problema. Exista otro medio de defensa, pero el afectado necesite tomar medidas urgentes para evitar un daño irremediable, la carga probatoria y argumentativa es más rígida, sirviendo la tutela como mecanismo transitorio. Cuando el afectado se halle en estado de indefensión o subordinación respecto a contra quien se interpone la acción. No podrá utilizarse la tutela:

Para resolver situaciones de carácter general, impersonal o abstracto. Para proteger derechos colectivos, a menos que con su vulneración también se menoscaben derechos fundamentales por conexidad. Cuando pueda invocarse el habeas corpus para proteger los derechos del afectado. Cuando ya se haya solicitado una acción por los mismos hechos y derechos. Cuando sea evidente que la violación se originó en un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho Cuando no exista la situación inmediata de afectación, sino que produjo en un lapso de tiempo desproporcionado. Si la causa que origina la violación o amenaza del derecho cesa, o se hayan tomado medidas para su protección. La acción de tutela es improcedente contra sentencias de tutela.

Evaluaciones Múltiple Respuesta 

Cual de las siguientes figuras no constituye forma moderna de solucionar conflictos? Rta. (b)

a) Autocomposición b) Ley del Talión c) La excepción non adimpleti contractus d) El arbitraje

Falso o Verdadero 

¿Oscar Von Bülow, autor del libro "La Teoría de las excepciones Procesales y los Presupuestos Procesales" y precursor de los llamados presupuestos procesales, pertenece a la llamada Edad de Oro del procesalismo Italiano? Rta. Falso

Preguntas de Completar 

¿Qué son los presupuestos procesales? Los Presupuestos Procesales son requisitos previos que necesariamente han de darse para constituirse una relación jurídica

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¿Diga cuales son los principios procesales? o Principio de igualdad o Principio dispositivo o Principio de legalidad o Principio de economía procesal o Principio de buena fe y lealtad procesal o Principio de publicidad o Principio del Derecho a la defensa o Principio de onerosidad

Concordancias

¿Qué es la evaluacion probatoria?

Referencias  

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Código de Procedimiento Civil Colombiano Niceto Alcalá Zamora. Veinticinco años de evolución del derecho procesal. 1940-65. México. Unam. 1968 Clemente A. Díaz. Instituciones de derecho procesal. Buenos Aires. 1968Francesxo CArnelutti. Sistema de derecho procesal civil. Buenos Aires. 1944 Hernando Devis Echandía. Compendio de derecho procesal. Bogotá. 1978 Humberto Briceño Sierra. Derecho procesal. México. 1969 Azula Camacho Jaime. Manual de derecho procesal. Bogotá. Temis (Tomos I - V) Chiovenda, Giuseppe Estudios y comentarios para la teoría y la práctica procesal civil. Madrid. 1950 Quintero Beatriz y Prieto Eugenio. Teoria general del proceso. Temis. Bogotá. 1995 AVILA PAZ DE ROBLEDO, Rosa (2005) Manual de Teoría General del Proceso, Tomos 1 y 2, Córdoba - Argentina - Ed. Advocatus

Teoría General del Proceso Introducción

La Teoría General del Proceso es una disciplina jurídica con un dominio exactamente fijado y con un régimen jurídico determinado que establece los principios básicos para estudiar todas las ramas de Derecho Procesal, abarcando los aspectos siguientes: • fija las normas y requisitos para hacer efectivo el derecho positivo. • La función jurisdiccional y los funcionarios del Estado que la ejercen. •Las personas que están sometidas a la jurisdicción. La sistematización del

estudio del derecho procesal a través de la Teoría General del Proceso pretende que las normas procesales no queden como un conjunto de reglas esotéricas estructuradas para obstaculizar la correcta aplicación de las normas del derecho sustantivo y aspira que se cumplan con los postulados fundamentales de la vigencia del Estado de derecho: seguridad jurídica y paz social ante la percepción colectiva de existir justicia.

Los principios propiciados y aglutinados ordenadamente por la doctrina de la Teoría General del Proceso y válidos para todas las ramas del Derecho Procesal, están íntimamente relacionados con el orden público procesal. El orden público procesal está conformado por un conjunto de valoraciones éticas, sociales, económicas y políticas, en un tiempo y espacio geográfico determinado, que al compenetrarse con el ordenamiento procesal, éste considera de obligatorio cumplimiento. 1.1. El Derecho procesal. Concepto 1.1.0. En la Teoría General del Proceso Podemos decir que es el conjunto de normas que se refieren a los requisitos y maneras de acudir ante el órgano jurisdiccional. Devis Echandia lo define como: La rama del derecho que estudia el conjunto de normas y principios que regulan la función jurisdiccional del Estado y por tanto, fija el procedimiento que se ha de seguir para obtener la actuación del derecho positivo y que determinan las personas que deben someterse a la jurisdicción del Estado y los funcionarios encargados de ejercerla. Ésta es una definición descriptiva porque: • Presenta al Derecho Procesal como un derecho instrumental. • Considera a la jurisdicción como una función del Estado. • Se refiere a los funcionarios encargados de ejercer esa función. • Menciona el procedimiento. • Se refiere a las personas sometidas a la jurisdicción.

1.2.1. En sentido estricto

El Derecho Procesal Civil "Es la rama de la ciencia jurídica que estudia la naturaleza, desenvolvimiento y eficacia del conjunto de relaciones jurídicas denominado proceso civil." Esta definición implica admitir el carácter científico del Derecho Procesal Civil. Se ha dicho que el Derecho Procesal Civil no debe enseñarse en las Universidades, sino que debe aprenderse en la práctica profesional. Coincidimos con quienes expresan que: Un practicón (quien practica sin conocer la teoría) nunca podrá ser jurista; en cambio, un  jurista puede ser un buen práctico. 1.2. Contenido Su contenido se refiere al proceso o más concretamente a los procedimientos y por extensión a todo lo que tenga relación, por eso tradicionalmente se considera como parte integrante lo referente con la formación de los órganos jurisdiccionales que es más bien un derecho judicial cuya formación parece iniciarse recientemente, pero, al igual que la jurisdicción voluntaria prevista en el artículo 895 del Código de Procedimiento Civil, no tiene un verdadero carácter procesal porque no hay contraparte ni litigio. El contenido del Derecho Procesal lo podemos agrupar en varios aspectos: • Una parte institucional que comprende las normas sobre la formación y

funcionamiento de los órganos judiciales, su jurisdicción y competencia.

• Un aspecto que agrupa lo relativo a las partes en el proceso regulando su

capacidad, legitimación, asistencia y representación.

• Un aspecto real que se refiere a las acciones o más bien pretensiones,

cuestiones previas, pruebas y a los actos procesales.

• Un aspecto práctico referente a los trámites y diligencias que deben seguirse

en cada tipo de juicio y su correspondiente ejecución dentro de los lapsos procesales.

• Un carácter parajudicial referente a los actos de jurisdicción voluntaria y a los

casos de arbitraje.

1.3. Las ramas del Derecho Procesal Principalmente, el Derecho Procesal se ha dividido en dos ramas: el Derecho Procesal Civil y el Derecho Procesal Penal. Pero, de acuerdo con la naturaleza de la norma jurídica que se pretende hacer valer ante el órgano jurisdiccional podemos también estar en presencia de: • Un Derecho Procesal Administrativo que establece los requisitos y maneras

para la aplicación, impugnación o revocatoria de los actos administrativos de efectos generales o particulares, cuyo principal instrumento adjetivo es la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos promulgada el 1 0 de julio de 1981. • Del Derecho Procesal Tributario que esta blece los requisitos y trámites para

hacer efectivos los tributos de los contribuyentes frente al Fisco Nacional, Estatal y Municipal; y además para impugnar los actos de la Administración en materia tributaria. Está regido por el Código Orgánico Tributario, las Leyes Orgánicas de Contra10ría, de Procedimientos Administrativos y de Hacienda Pública Nacional; y por las leyes de los estados y por las ordenanzas municipales.

• Un Derecho Procesal Militar para determinar la aplica ción de las penas y

sanciones a las personas que están en los supuestos previstos en las leyes militares, y además organizador de la administración de justicia en materia penal-militar, regido principalmente por el Código de Justicia Militar y el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6. En países desarrollados como Francia el Derecho Procesal Militar sólo se aplica en caso de guerra. • Un Derecho Procesal Agrario que tiene por objeto dirimir los asuntos

contenciosos que se susciten con motivo de las leyes que regulan la propiedad de los predios rurales, las actividades de la agroindustria, los recursos naturales renovables en los fundas y las estipulaciones de los contratos agrarios, tal como 10 prevé la Ley de Reforma Agraria y la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos Agrarios. Román Duque Corredor denomina su libro Derecho Procesal Agrario…

porque el hecho que existan tribunales especializados, una competencia por razón de la materia y procedimiento especial permite hablar de un Derecho Procesal Especial, aunque no tenga una suficiencia propia frente al proceso común como sucede con el Proceso Penal • Un Derecho Procesal Laboral que establece los requisitos para hacer valer los

derechos y deberes derivados de las relaciones entre los trabajadores y sus patronos, regido en Venezuela por la Ley Orgánica del Trabajo del 20 de diciembre de 1990, y por la Ley Orgánica Procesal del Trabajo del 13 de agosto de 2002. • Un Derecho Procesal Constitucional que establece los procedimientos para

hacer efectivos los derechos y garantías constitucionales, de acuerdo a la Constitución ya la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. • Además, un Derecho Constitucional Procesal como referencia a las categorías

procesales elevadas a normas constitucionales para reforzarlas y en concreto relacionadas con el debido proceso: Derecho a la justicia, tutela judicial efectiva, igualdad de oportunidades, plazo razonable, juez natural, etc. Como bien señala Morello, después de la Segunda Guerra Mundial se ha intensificado la Constitucionalización del litigio. Con las distintas ramas procesales se supera la tesis de quienes prefieren hablar más bien de un procedimiento en vez de derecho procesal, verbigracia: procedimiento laboral o procedimiento agrario, porque aún no han adquirido las características para considerarlos como ramas autónomas del derecho procesal. La distinción más importante y tradicional es la de Derecho Procesal Civil y Derecho Procesal Penal. Concepto del Derecho Procesal Penal. Es el complejo de normas, directa o indirectamente sancionadas, que se fundamentan sobre la institución del órgano Jurisdiccional y que regula la actividad dirigida a la confirmación de las condiciones que hacen aplicable en concreto el derecho sustancial penal. Aguilera de paz tiene una definición más sencilla: "es el conjunto de disposiciones o preceptos que regulan el poder punidor del estado"

No es tan completa como la anterior. Según la corriente unitaria, tradicionalmente ambos derechos procesales permanecieron unidos y eran tratados sin distinción, pero con el desarrollo del derecho procesal se constituyen estas dos ramas fundamentales, por influencia de la corriente diversificadora. En el Derecho Procesal Civil se le da libertad a los particulares de ejercer e invocar la protección del Estado en sus conflictos, pero en el Derecho Procesal Penal, el Estado tiene una función punitiva independientemente de que el particular invoque su protección, a menos que se trate de delitos de acción privada. Algunos años atrás en Venezuela, ser abogado penalista era relativamente fácil, ya que su actividad se regía por el Código Penal y por el Código de Enjuiciamiento Criminal de 1926. Esto cambió con la incorporación de nuevas leyes penales que incluyeron variadas normas sustantivas y adjetivas. Entre otras tenemos: la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público (1982) derogada, y sustituida por la Ley contra la Corrupción vigente desde el 7 de abril de 2003; la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (1984), modificada el 13 de agosto de 1993 (anteriormente toda la problemática sobre drogas se reducía al artículo 367 del Código Penal); la Ley de Libertad Provisional bajo Fianza del 9 de diciembre de 1992. Y posteriormente la Ley de Beneficios en el Proceso Penal del 25 de agosto de 1993 (derogada por el C.O.P.P., ello de julio de 1999) con la innovación del corte de la causa en providencia, que permitía terminar el juicio cuando el procesado, por un delito cuya pena máxima no excede de 3 años, admite su responsabilidad en el acto de cargos. Esto es algo parecido a la admisión de los hechos prevista en el artículo 376 del COPP. Se perseguía descongestionar los juzgados penales de procesos por delitos leves o levísimos ya que el reconocimiento de responsabilidad equivale a una sentencia condenatoria. La Ley de Beneficios en el Proceso Penal derogó la Ley de Sometimiento a Juicio y Suspensión Condicional de la Pena de 1979. También cabe mencionar la Ley de Redención Judicial de la Pena por el Trabajo y el Estudio de fecha 3 de septiembre de 1993. La derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público absorbió algunos delitos del Código Penal y creó nuevos tipos delictivos; innovó sobre la posibilidad del juicio en ausencia y los defensores. Sobre este particular se planteó una controversia en la suprimida Corte Suprema de Justicia con motivo de un amparo ejercido por un grupo de abogados frente a decisiones judiciales que pretendían imponer la designación de defensores públicos en detrimento de los defensores privados. El articulo 92 Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público no decía que el juez no pueda nombrar defensores privados. Además es un contrasentido, por decir lo menos, distraer la noble función de esos defensores públicos ya recargados de trabajo por la atención de numerosos enjuiciados que no tienen medios para sufragar un abogado privado. Por último, es paradójico que se utilice a los defensores públicos pagados por el Estado- para defender a personas que presuntamente han atentado contra el patrimonio del Estado. La controversia fue resuelta por la Sala Penal de la antigua Corte Suprema de Justicia a favor de la designación del defensor privado y se convirtió en jurisprudencia del suprimido Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público, en el sentido de permitir la designación de abogados particulares a los enjuiciados en ausencia. En estos casos el abogado debía presentar poder judicial para ser designado defensor del ausente. Finalmente, en esta enumeración de leyes adjetivas penales, debemos señalar el Código Orgánico Procesal Penal vigente a partir del 10 de julio de 1999 que hace un giro radical en relación a los principios procesales rectores del proceso penal. Como

efecto de su vigencia quedaron derogados los procedimientos previstos en las leyes antes mencionadas y además suprimió el juicio en ausencia. Modernamente las corrientes integracionistas latinoamericanas proponen para Iberoamérica un modelo uniforme de Código Procesal Civil y otro de Código Procesal Penal. 8 Así lo recogen las sesiones de trabajo presididas por los maestros Enrique Véscovi y José Barbosa Moreira, publicadas por el Ministerio de Justicia español. Estos Códigos modelos pretenden promover los aspectos coincidentes de nuestros sistemas procesales y en definitiva elaborar los métodos procesales como respuestas a las antiguas formulaciones. 1.4. Naturaleza del Derecho Procesal La cuestión de saber si el Derecho Procesal forma parte del Derecho Público o del Derecho Privado tiene importancia desde el punto de vista práctico porque en las legislaciones que consideran al Derecho Procesal Civil como una rama del Derecho Público, acuerdan al juez amplias facultades en la dirección del proceso, así ocurre en la legislación germana, en cambio en otras legislaciones como la argentina, que lo consideran dentro del Derecho Privado, el juez viene a ser un simple espectador en la contienda. El estado actual de la ciencia jurídica permite afirmar que el Derecho Procesal forma parte del Derecho Público, porque al igual que el Derecho Constitucional y el Derecho Administrativo, regula una función del Estado. Esto no quiere decir que se excluya totalmente la facultad de las partes para influir en el proceso y hasta apartarse totalmente del mismo como ocurre en el arbitraje o arbitramiento, en los acuerdos reparatorios, y parcialmente como ocurre con la incorporación de asociados; además, tampoco debe olvidarse el carácter subsidiario de la intervención del Estado, de manera que si por su esencia constituye una función pública, está puesta al servicio del Derecho Privado para hacer efectivas sus instituciones. El Derecho Procesal pertenece al ámbito del Derecho Público y viene a regular las relaciones entre los ciudadanos y el Estado con motivo del ejercicio de la jurisdicción que es una función pública estatal. Los particulares respecto del Estado no están en igualdad (entre ellos sí) sino de subordinación, en la cual el Estado aparece en un plano superior y les informa su decisión. Como consecuencia de la naturaleza pública del Derecho Procesal, en principio es imposible un proceso convencional, en donde los particulares alteren las reglas legales para la tramitación de los juicios. Ahora la naturaleza pública del Derecho Procesal no quiere decir que todas sus normas son imperativas, porque también hay normas dispositivas o supletorias que se aplican si las partes no disponen otra cosa, como es el caso de las relaciones jurídicas regidas por el Derecho Procesal Civil. 1.5. Caracteres del Derecho Procesal • Constituye una rama autónoma de la ciencia  jurídica. En su origen las reglas de

procedimiento (adjetivas) estaban confundidas con las normas de fondo (sustantivas o materiales) y sometidas a principios análogos, pero a medida que el procedimiento fue independizándose hasta constituir una disciplina autónoma, se le reconoció un régimen jurídico propio. La separación entre el Derecho Civil y el Derecho Procesal Civil es relativamente reciente ya que antes no se concebía la separación entre el procedimiento y el asunto de fondo. Los romanos confundían la acción con el derecho; no se preguntaban si tenían derecho a algo

sino si tenían una acción frente a un caso litigioso. Tampoco se distinguía entre Derecho Civil y Derecho Penal. En la legislación española se advierte un principio de separación en el Fuero Juzgo y en las Siete Partidas. En Francia, con la Ordenanza francesa del año 1667, la regulación del proceso adquiere fisonomía propia y, posteriormente, se dictó el Código de Procedimiento Civil francés de 1806 que sirvió de modelo para Europa y Latinoamérica. • Una característica particular del Derecho Procesal Civil es la relación estrecha

con el Derecho Civil. El hecho de afirmar la autonomía del Derecho Procesal Civil no autoriza a negar sus vinculaciones con el Derecho Civil, ya que muchas veces es necesario acudir a instituciones autónomas o puras del Código Civil para el desenvolvimiento del proceso! Así por ejemplo, la capacidad para actuar en juicio se rige por las reglas de la capacidad de obrar; el artículo 18 del Código Civil establece que las personas naturales adquieren capacidad de obrar al cumplir 18 años de edad. También, no obstante esa autonomía, existen vínculos cercanos con otras ramas del derecho como el Derecho Administrativo en lo referente a los procedimientos contencioso-administrativos, que establecen normas de procedimiento propias, pero otras normas son del Derecho Procesal Civil aplicado supletoriamente (Cf. La derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y sustituida por la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia del 20-05-04). Esa vinculación con otras ramas del derecho se pone de manifiesto en el artículo 20 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal de 1926 al establecer la aplicación de normas procesales civiles para aclarar dudas. También en el artículo 320 del COPP en relación a las reclamaciones o tercerías durante el proceso con el fin de pretender la devolución de bienes incautados; en este caso la norma dispone que la incidencia de devolución se tramite conforme al artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. • Es común decir que el Derecho Procesal es un derecho formal, en cuanto no

regula directamente el goce, uso o disfrute de un derecho o de un bien, sino que establece la forma de las actividades que deben realizarse para obtener del Estado la garantía del goce del bien. Esto ha sido criticado porque se puede pensar que el Derecho Procesal es un derecho secundario, y lo cierto es que el mismo también procura el goce de bienes, por ejemplo el ejercicio de la acción es un bien de la vida garantizado por una norma procesal. • De todas maneras el Derecho Procesal se caracteriza como un derecho

instrumental o de contenido técnico jurídico, en el sentido de no ser un fin en sí mismo, sino que sirve de instrumento para lograr la observación del derecho sustantivo o material, porque sus normas están dirigidas a hacer efectivas otras normas. 1.6. Terminología Sólo algunos conceptos con los que el estudiante que se inicia debe compenetrarse, a saber: Parte es toda persona natural o jurídica que interviene en un proceso en defensa de un interés o derecho. Dicho de otra manera, parte es cualquier sujeto de derecho que solicita o en cuyo nombre se pide al órgano jurisdiccional la aplicación de la ley mediante una sentencia favorable. Parte actora es aquella que invoca la existencia de un derecho a su favor y, la parte demandada es aquella frente a la cual se invoca la pretensión de la actor a, o

sea que es la parte contra quien se dirige la pretensión contenida en el libelo de demanda. Libelo de demanda es el escrito contentivo de la pretensión de la parte actora. Litigio (Litis, juicio, causa, pleito o proceso) es la contienda judicial entre partes. Acusación en el Derecho Procesal Penal, es poner en conocimiento del órgano  jurisdiccional la comisión de un hecho punible imputable a una persona determinada, para que le apliquen la pena. La doctrina denomina querella a la acusación y por lo tanto, la utiliza para expresar el ejercicio de la acción penal contra el responsable de un delito. Denuncia acto por el cual se pone en conocimiento a la autoridad, de un hecho sancionado en las leyes, para que se averigüe y determine quién es el responsable y se le castigue. En materia penal las partes se denominan: acusador o querellante, es la parte que introduce ante el órgano jurisdiccional la solicitud para que se le aplique la sanción penal a una persona cuya conducta se encuentra dentro de los supuestos previstos en las normas penales; y acusado o imputado, es la persona a quien se le imputa la comisión de un delito. En el proceso penal se utilizan indistintamente las palabras reo, indiciado, procesado, querellado o imputado, para referirse a la persona en contra de quien se tramita la averiguación penal. Según la especialidad del procedimiento varía la terminología, así en los juicios posesorios: querellante es quien reclama la posesión; querellado es aquella parte frente a la cual se invoca la posesión. En el juicio penal el COPP (Art. 304) utiliza el vocablo querellante para referirse al particular que acusa al imputado. También el legislador en juicios penales contra el Presidente de la República u otros altos funcionarios, habla de la querella del fiscal para que la Sala Plena del TSJ se pronuncie sobre si hay o no méritos para el enjuiciamiento . En materia de amparo se denomina agraviado a la parte que invoca la garantía o derecho constitucional conculcado, y agraviante la parte frente a la cual se alega la violación constitucional. La acción de amparo, mal llamada "recurso de amparo", es la actividad dirigida ante el órgano judicial competente de jerarquía constitucional encaminada a proteger la libertad individual o patrimonial de las personas, y cualquier otro derecho o garantía constitucional, cuando han sido atropellados por una autoridad o por un particular, que actúa fuera de sus atribuciones o derechos, vulnerando las garantías o derechos constitucionales. Recurrente, es quien interpone un recurso. Quien lo mantiene. El Recurso Contencioso-Administrativo es la reclamación prevista en la ley, formulada por quien se considera perjudicado por una resolución definitiva de la Administración Pública.

1.7. Carácter científico del Derecho Procesal La ciencia es un cuerpo de doctrina metódicamente formado y ordenado, que constituye un ramo particular del saber humano.

Si desglosamos el nombre de derecho procesal tenemos, que utilizamos el vocablo derecho, porque le damos el sentido que le corresponde como rama de las ciencias de la cultura, y así decimos que es un conjunto de normas que integran una rama particular del ordenamiento jurídico general. El Derecho Procesal Civil supone un saber sistemático, coherente, unitario y universal de las normas jurídicas procesales. Supera a la simple práctica (praxis) que sólo alude a un saber empírico y no a un saber razonado. Supera también a la simple enunciación de las leyes de la Escuela Exegética. ¿Qué es la exégesis? Es explicar e interpretar un texto. Se denominan exégetas a quienes se dedican a explicar un texto bíblico. En derecho la Escuela Exegética es la que lo enseña describiendo las normas jurídicas, así ocurría con el Código Civil francés explicado por Duranton. En Venezuela la Escuela de la Exégesis es la utilizada y es la manera de concebir el Derecho Procesal por nuestros antiguos procesalitas, quienes se limitaban a hacer una exposición descriptiva de la norma procesal. El Derecho Procesal supera a la exégesis jurídica pues el derecho es más que la simple explicación de la ley procesal. Procesal, tiene relación con el objeto estudiado: El Proceso. No se trata de estudiar el procedimiento que es el aspecto exterior del proceso. El proceso es una idea teleológica, se halla referida a un fin. El proceso es una contienda apuntado al fin de cumplir con la función jurisdiccional y lograr la justicia, entendida ésta, como la solución de la controversia ajustada a la verdad. Y se utiliza el vocablo civil por oposición a penal, administrativo, laboral y constitucional; comprende todo aquello que convencionalmente se denomina Derecho Civil. De manera que el Derecho Procesal Civil y el Penal son ramas autónomas de la ciencia jurídica, porque tiene un objeto propio, diferenciándose de otras ramas de la ciencia jurídica que toman como objeto otras conductas como las que considera el Derecho Procesal Constitucional, el Derecho Procesal Laboral, el Derecho Procesal Tributario, el Derecho Procesal Administrativo, etcétera. En conclusión, tanto el Derecho Procesal Civil como el Derecho Procesal Penal, al igual que las otras ramas procesales: • Tienen sus propios principios científicos y dogmáticos, que forman sus

estructuras y los diferencian de las otras ramas del derecho. • Tienen su propia elaboración doctrinal y científica.

• Participan en sus resultados de las notas de certeza y universalidad propias de

la ciencia.

Quedó resuelta la posición doctrinaria sobre el procedimiento contenciosoadministrativo, que consideraba que no había adquirido las características que permitieran concretar un derecho procesal administrativo, y lo estudiaban como un conjunto de normas procesales tomadas del Derecho Procesal Civil, con algunas variaciones, que forman los procedimientos administrativos. Igual consideración hacían con el procedimiento laboral, agrario y tributario, quedando a salvo lo expuesto supra y la opinión contraria de importantes juristas patrios, entre otros Zoppi, Caballero Ortiz y Duque Corredor, cuyas opiniones son acertadas, en el sentido de que en relación al Derecho Administrativo y al Derecho Agrario, existen ramas procesales autónomas

conformadas por el Derecho Procesal Administrativo y el Derecho Procesal Agrario. En respaldo de esta posición cabe citar a quienes afirman: ... que en Venezuela hay un sistema procesal contencioso administrativo, porque se dan los tres elementos necesarios para que exista un sistema procesal: 1. Definición de la competencia por la materia. 2. Tribunales especiales. Y 3. Procedimientos especiales. Y por tal razón, preconizan un sistema procesal contencioso administrativo, diferente del civil y de cualquier otro. En conclusión y con igual fundamento consideramos pertinente un Derecho Procesal Laboral, un Derecho Procesal Constitucional, un Derecho Procesal Militar y un Derecho Procesal Tributario. Vicente J. Puppio

TEORÍA DEL PROCESO. TEMA 1 NOCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PROCESAL. Antecedentes. Período Colonial. Fuero de Juzgo. Fuero Real. Las Siete Partidas. Esquematización del contenido del Código de Procedimiento Civil y el Código Orgánico Procesal Penal. Antecedentes. El Derecho Procesal germina al desarrollarse la idea de que no es lícito hacer justicia por propia mano, y los conflictos entre los miembros de la agrupación deben ser sometidos a la decisión del  jefe. La noción evoluciona cuando se acepta que la autoridad debe someterse a normas previas para administrar justicia. En el desarrollo evolutivo del derecho procesal, aprendemos que el que nos rige tiene sus remotas raíces en el derecho romano, en el cual se originan la mayoría de las instituciones que conocemos. Unas pocas nos vienen del proceso germano por medio de la integración del proceso romanocanónico que se gestó en la Edad Media. La revolución francesa trajo importantes modificaciones a este proceso intermedio, en materia tanto civil como penal, producto de lo cual son los códigos franceses del proceso civil de 1806 y del proceso penal (instrucción criminal) de 1808, que constituyen los más importantes modelos de los códigos modernos y contemporáneos. También nos enseña la historia que nuestro derecho procesal, como el de los demás países hispanoamericanos, proviene del de España. En efecto, la metrópoli instituyó en la Colonia sus propios tribunales y reglas procedimentales, que continuaron rigiendo después de la independencia, y los códigos de nuestros Estados se inspiran, luego, en ellas y también en las nuevas disposiciones de nuestra madre patria Especialmente en la Ley de Enjuiciamiento Civil (leyes de 1855 y 1881) y de la Instrucción Criminal (ley de 1882). En todo caso debemos saber que estas leyes, sobre todo la procesal civil, se encontraron, ya en su época, atrasadas –separándose, en muchas partes, del régimen francés- y que ese atraso pasó a nuestros códigos. Por lo cual no es de extrañar que nuestra legislación procesal ostente un sensible retraso con respecto a los nuevos códigos y doctrinas. La evolución de la humanidad y el desarrollo de la conciencia en los grupos sociales por el respeto frente a cada individuo, va opacando la idea de hacer justicia por sí mismo como método para resolver los conflictos particulares y emerge el postulado de que la justicia exige la presencia de un tercero imparcial para declarar el derecho; y las comunidades mejor organizadas se van percatando de la importancia de reglamentar los conflictos que puedan suscitarse entre sus miembros, con normas que hagan efectiva la reparación de los daños y las sanciones a las conductas ilícitas.

Se llega al desarrollo de la idea del proceso, confrontándola con otras eventuales soluciones, para dirimir las controversias. Cada vez que se quebrante una previsión de la ley sustantiva los fines de ésta enervan y deben buscarse una solución al conflicto. Tres posibilidades son factibles: a)La autotutela, o sea, la reacción directa y personal del afectado quien pretende hacer justicia por sí mismo. Esta conducta está prohibida por la ley penal, tipificando el delito de hacer justicia por sí mismo (Art. 270 CP). Pero no todas las formas de autotutela están prohibidas. Hay casos excepcionales tal como la legítima defensa de la vida o de los bienes, la defensa putativa, el estado de necesidad, en los cuales el sujeto que causa un daño en defensa de su persona o de otro no responde ni penal ni civilmente (artículo 65 numeral 3 del Código Penal y artículo 1188 del Código Civil); otro ejemplo, es el derecho de retención del depositario (artículo 1774 del Código Civil). b)La otra posibilidad es que la persona titular del derecho, renuncie a su derecho, bien sea parcialmente a través de una transacción extrajudicial, o bien sea t otalmente mediante la remisión de la deuda. c)La tercera solución es el proceso. Las personas optan por dirimir su conflicto ante la autoridad  judicial y quedan sometidas a su decisión. Esta es la esencia del Derecho Procesal. Recapitulando tenemos pues, que en las inteligencias primitivas, se resolvían las controversias con la fuerza y la violencia, mezclándose con la noción confusa de lo que era derecho. Pero la necesidad del orden se hizo sentir y soluciones pacíficas, de mutuo avenimiento o de decisiones impuestas por la autoridad imperante, fueron reemplazando a aquellas otras, por medio de una lenta pero constante evolución. La idea del derecho y el concepto de justicia fueron alcanzando con el tiempo perfil determinado en el criterio humano. Y los primeros elementos del Derecho Procesal se destacan precisos y distintos cuando las sociedades adquieren noción exacta de lo justo. Fue así que las asociaciones humanas reconocen la necesidad de crear una autoridad investida del poder de hacer efectivo lo que es justo en caso de desacuerdos, bien sea promoviendo la conciliación o sometiendo el conflicto a árbitros o bien resolviéndolo por medio de sentencias; y lo más importante de hacer cumplir la sentencia. El derecho viene a ser un termómetro para saber el grado de cultura de los pueblos, y ha ido corriendo parejo con el desarrollo de las sociedades. El Derecho Procesal hubo de desarrollarse, conforme a los intereses del hombre, hasta llegar a constituir una garantía de paz, que en manos de los jueces les asegura a cada quien, su persona, su familia, la propiedad, la libertad, así como cualquier otro derecho. Esta es la razón de ser del Derecho Procesal en general, que después se convierte en Derecho Procesal Civil, en razón del objeto al cual se refiere, o sea, los asuntos

relacionados con el Derecho Civil, por oposición a otros asuntos. Y estamos en presencia del Derecho Procesal Penal cuando se pretende hacer valer el poder punitivo del Estado; el Derecho Procesal Administrativo, para dilucidar las diferencias entre la Administración Pública y los individuos, con motivo de los actos administrativos de efectos particulares y de efectos generales, así como la tramitación de las impugnaciones o recursos respectivos; el Derecho Procesal Laboral cuando se diluciden las controversias de los trabajadores con sus patronos con motivo de la relación laboral y del Derecho Procesal Constitucional para preservar la vigencia de los derechos y garantías constitucionales. El Fuero Juzgo Se denomina Fuero Juzgo al cuerpo legal elaborado en Castilla en 1241 por Fernando III y que constituye la traducción del Liber Iudiciorum del año 654, escrita en lengua romance, promulgado en la época visigoda. La estructura política y administrativa del antiguo reino visigodo de la península ibérica se debe en gran medida al Liber Iudiciorum o Fuero Juzgo, código legal en el que se fundieron las tradiciones  jurídicas de Roma, el pueblo visigodo y la iglesia. El Fuero Juzgo se aplicó como derecho local, en calidad de fuero municipal, a los territorios meridionales de la península que Castilla iba conquistando a los reinos musulmanes. Su primera referencia como norma vigente y aplicable la encontramos en Córdoba. En 1348, el Ordenamiento de Alcalá le otorgó preeminencia legal sobre Las Partidas. El Fuero Juzgo pervivió como derecho vigente hasta la aprobación del Código Civil a finales del siglo XIX y en la actualidad sigue vigente como derecho foral civil supletorio en el P aís Vasco, Navarra y Aragón. Sin duda se trata de una verdadera joya del pasado jurídico español. Fuero de las Leyes o Fuero Real. Desde los primeros años de reinado de Alfonso X de Castilla, el monarca ya había manifestado una clara tendencia a la homogeneización del derecho de los distintos territorios pertenecientes a la Corona de Castilla. Conforme a este propósito, el rey inició en el año 1255 un nuevo proyecto, en el que en vez de servirse de otros textos forales en uso, tomó la decisión de dar vigencia a un nuevo fuero del cual él había sido creador. Como consecuencia de ello, en el mes de marzo de 1255, Alfonso X otorgó a los vecinos de Aguilar de Campo el texto conocido con el nombre de Fuero de las Leyes o Fuero Real. Contrariamente a lo que parece, el Fuero Real jamás fue derecho castellano propiamente dicho, sino únicamente un fuero que se concedía por el rey a diversas ciudades según su libre criterio, en general para el beneficio del comercio de las mismas y para asentar el poder de la corona frente al feudalismo de la época. Localidades como Peñafiel, Santo Domingo de la Calzada, B éjar o la propia

Madrid lo recibieron en su condición de derecho local exclusivamente. No obstante, junto a las Siete Partidas, se convirtió de facto en derecho castellano. Las normas promulgadas así por el rey eran más claras, concisas y justas que las que regían en las grandes ciudades del Reino de Castilla, sometidas al arbitrio de los señores o de los tribunales locales. Su implantación no estuvo exenta de polémica. Alfonso X impuso en algunos casos el Fuero Real por encima de las normas locales, enfrentándose a la nobleza privilegiada de la zona. Él mismo eliminó privilegios que, a su entender, mermaban el buen gobierno. Las Siete Partidas Las Siete Partidas (o simplemente Partidas) es un cuerpo normativo redactado en Castilla, durante el reinado de Alfonso X (1252-1284), con el objetivo de conseguir una cierta uniformidad jurídica del Reino. Su nombre original era Libro de las Leyes, y hacia el siglo XIV recibió su actual denominación, por las secciones en que se encuentra dividida. Esta obra se considera uno de los legados más importantes de Castilla a la historia del derecho, al ser el cuerpo jurídico de más amplia y larga vigencia en Iberoamérica (hasta el siglo XIX). Incluso se le ha calificado de "enciclopedia humanista", pues trata temas filosóficos, morales y teológicos (de vertiente greco-latina), aunque el propio texto confirma el carácter legislativo de la obra, al señalar en el prólogo que se dictó en vista de la confusión y abundancia normativa y solamente para que por ellas se juzgara. Antecedentes del Derecho Procesal Venezolano.En cuanto a la evolución de las leyes procesales venezolanas, cabe mencionar que durante los primeros tiempos de la colonia, Venezuela dependió política y judicialmente de la Real Audiencia de Santo Domingo, hasta 1776 que se creó la Real Audiencia de Caracas. Las leyes de Indias se aplicaban con preferencia y el derecho insular español supletoriamente. Podemos dividir la evolución en tres segmentos: Primera Época Durante la Colonia no se escribió ningún texto o comentario exegético, el antecedente más antiguo fue en Bolivia en 1782, donde el Dr. Gutiérrez escribió Prontuarios de Juicio y se le llamó “el cuadernillo de Gutiérrez”.

En Venezuela como antecedente histórico, en 1780 el gobernador Cortínez promulgó la instrucción sobre el método que debe arrogarse el juez para descubrir la verdad en los litigios y contenía ocho reglas sobre la conducta de las partes en el proceso, entre otras: foliar expedientes, no prestarlos a las partes sin mandato judicial, escribir sin espacios en blanco, no aceptar escritos sin firmas de abogados recibidos y aprobados por la Real Audiencia, ni escritos injuriosos; no admisión de recusaciones frívolas, etc.

Segunda Época Es la época de la formación de la nacionalidad. La primera Constitución es la de 1811, donde se crea la Corte Suprema de Justicia, y se establecía que el Congreso a la brevedad, sancionara una ley para casos criminales y civiles previendo el juicio con jurado. Luego, declarada la independencia, en la Constitución de la Gran Colombia de 1821, se crea el Poder Judicial representado por la Corte Suprema de Justicia, varias Cortes Superiores y Juzgados inferiores. Se establecen no más de tres instancias en juicio. Pero fue realmente en 1825 cuando se dicta nuestro primer código de procedimiento y se llamó “Ley sobre Trámites Procesales” y tenía dos ordenamientos: el primero sobre la estructura y

organización del Poder Judicial y el segundo sobre el procedimiento civil y penal. Con la Constitución de 1830 y la separación de la Gran Colombia se mantiene la “Ley sobre Trámites Procesales”.

En 1835 se encarga redactar un Código de Procedimiento Judicial al notable jurista Francisco Aranda, y el 12 de mayo de 1836 se promulga el Código de Procedimiento Judicial conocido como Código de Aranda. En definitiva, el Código de Aranda marcó la emancipación jurídica. Dicho Código se refería también al procedimiento penal; éste se independizó en 1838 con la Ley de Procedimiento Judicial y en 1873 con el Código de Procedimiento Criminal. Tercera Época Se inicia con la reforma procesal de 1863. Con las recepciones de las nuevas concepciones procesales italianas y francesas se sanciona un nuevo Código de Procedimiento Civil y también un Código de Procedimiento Criminal, y además el Código Penal de 1863 que ha sido el Código Penal de verdadera larga vigencia. Luego el Código de Procedimiento Civil promulgado el 10 de diciembre de 1880, que entró en vigencia en abril de 1881; el Código de Procedimiento Civil del 14 de mayo de 1897; el Código de Procedimiento Civil de 1904 (se incluye la tramitación del divorcio).El divorcio fue establecido en el Código Civil de 1904. Luego el Código de Procedimiento Civil del 19 de diciembre de 1916; y el Código de Procedimiento Civil vigente, sancionado por el Congreso el 5 de diciembre de 1985. El 22 de enero de 1986 el Presidente lo promulga y se le da una vacatio legis hasta el 16 de septiembre de 1986, luego prorrogada hasta el 16 de marzo de 1987. Evolución de la legislación procesal penal. La Ley de 1838, llamada Ley sobre Procedimiento Judicial, derogó el Título XII del Código de Procedimiento Judicial de 1836 (Código de Aranda). Luego ésta fue derogada por la Ley de

Procedimiento Criminal de 1842, la cual fue sustituida por la Ley del 1 de junio de 1850 y, ésta fue modificada por la Ley de Procedimiento Criminal del 4 de julio de 1860 que estableció un mal llamado recurso de amparo ante el superior para revocar la detención. El 14 de mayo de 1897 se dicta un nuevo Código y toma como nombre el de Código de Enjuiciamiento Criminal. El 30 de junio de 1915, entra en vigencia un nuevo Código, que tiene la particularidad de eliminar los juicios por jurados. Luego viene el Código del 13 de julio de 1926 al cual le hicieron reformas parciales en 1954, 1957, 1962 y, en diciembre de 1995 sobre la extradición. Finalmente, el nuevo instrumento adjetivo penal es promulgado el 23 de enero de 1998. Este Código cuya vacatio legis se extendió al 1° de julio de 1999, marca un cambio de raíz para administrar la justicia penal. El sistema inquisitivo es sustituido por el sistema acusatorio dejando exclusivamente el ejercicio de la acción penal en el fiscal del Ministerio Público. El 25 de agosto del año 2000, poco después de un año de vigencia, se hace una reforma parcial del C.O.P.P. La reforma prejuiciada por la falsa premisa de considerar al C.O.P.P. como causante de la progresiva criminalidad y el desbordamiento de la delincuencia. El 14 de noviembre de 2001, el C.O.P.P. es nuevamente reformado. El 4 de octubre de 2006 fue reformado por tercera vez, y en fecha 4 de septiembre de 2009 fue reformado por cuarta vez. Lo cierto es que en Venezuela está planteada otra reforma del C.O.P.P. incluso su eliminación. No se debe distorsionar la realidad diciendo que los delincuentes no van presos por culpa del C.O.P.P. Cada vez que un peligroso delincuente tanga libertad es porque hay un policía cómplice, un fiscal negligente, un juez ignorante o un litigante pervertido. En Venezuela hay una tendencia a modificar las leyes compulsivamente y se plantean reformas innecesarias en períodos breves; en lugar de reformas intempestivas, se debe utilizar una interpretación evolutiva para refrescar y actualizar la norma, cuyo significado no fue bein precisado por el legislador y adecuarlas a las necesidades jurídicas en el momento de la interpretación, unificando ese sentido progresivamente con la jurisprudencia. Esquematización del Código de Procedimiento Civil.Titulo Preliminar, reúne las disposiciones fundamentales o principios formativos del proceso que informan toda la estructura del Código. Divide su contenido en cuatro libros. El Libro Primero contiene las disposiciones que conforman la Teoría General del Proceso y se ordena en forma metódica en nueve Títulos. El Libro Segundo trata del Procedimiento Ordinario. El Libro Tercero está dedicado al Procedimiento Cautelar y el Libro Cuarto a los Procedimientos

Especiales. Esquematización del Código Orgánico Procesal Penal.Penal.Título Preliminar comprende Preliminar comprende los principios generales llamados a regular el ejercicio de la  jurisdicción penal. penal. Consta de Cinco Libros y Libros y un Libro Final. Final. El Libro Primero trata Primero trata la parte general del procedimiento penal y todo lo relativo al régimen de la acción penal y la acción civil El Libro Segundo se Segundo se refiere al procedimiento ordinario El Libro Tercero regula Tercero regula los procedimientos Especiales Especiales El Libro Cuarto contiene Cuarto contiene los recursos El Libro Quinto regula Quinto regula la ejecución de la sentencia El Libro Final se Final se refiere a la vigencia, régimen procesal transitorio, la organización de los tribunales, del Ministerio Público y de la defensa pública, para la actuación en el proceso.

TIPOS DE PRUEBA EN DERECHO PROCESAL. PROCEDIMIENTO Y MEDIOS DE PRUEBA. Todo proces o judicial judic ial requiere requiere que s e demu demues estre tre lo lo pretend pretendido. ido. P ara tall cuestión ta cues tión exis te ten n en nuestro nues tro ordenamient ordenamiento o jurídic jur ídico o una serie s erie de tipos de prueba (medios de prueba, prueba, mejor ll lla ama mados dos)) que intent i ntentará arán n convencer conv encer al J uez s obre la certeza de de lo pla plantea nteado. do.  fi nalidad idad de la la pru prueba eba es convencer conv encer al juzg ador  sobre la certeza de La final los hechos que fundamentan las pretensiones de cada parte.

El procedimiento probatorio será el conjunto de normas que regulan la actividad probatoria. También es, el conjunto de activida ctivi dade dess diri g idas a convencer conv encer al Tribun Tr ibuna al de la certeza de unos determinados hechos o actos. Según lo establecido el artículo 24 de la Constitución Constitución,, este proceso probatorio debe debe tener tener toda todass las las g arantías arantías leg ales ales..  Por lo tanto ha de permitir a las partes proponer con total y absoluta libertad los medios de prueba útiles y pertinentes que deseen.  Asimismo la ejecución ejecución de la prueba prueba estará presidida por los los principios de contradicción a igualdad de armas. habrá de practicars e bajo bajo la inmediación del Tribun Tr ibuna al de La prueba habrá  forma  for ma oral or al y públicam públic amente ente, con las limitaciones derivadas de la de la tutela de los intereses y derechos constitucionalmente reconocidos según el artículo 120 de la Constitución

FASES. Existen dos fases en el procedimiento probatorio: 

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roposición  de los medios de prueba. La P roposición  prác tica a de las pruebas admitidas. La práctic

PROPOSICIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA:

Las partes habrán de esperar al término de la aud la audienci iencia a previ previa ao durant dur ante e el des desarrollo arrollo de la la vi viss ta en el juicio verbal para proponer pro poner los demá demás medios medios de prueba, en el caso de que siga el litigio planteado. litig io vers a exclus exc lusivam ivament ente e sobre También puede considerarse que  el litig un proble pr oblema ma de de inte in terpr rpret etación ación del derecho. derecho.  O que tanto  tanto el Tri bunal como la las partes partes cons ideran que los peritos no deben ratificarse en su dictámenes y que la única úni ca prueba pr ueba útil úti l sea s ea la documenta doc umentall  y ya está aportada.

En estos casos el tribunal dictará sentencia en el plazo indicado en la LECiv ADMISIÓN DE LOS TIPOS DE PRUEBA.

pir ado por por el Como ya hemos dicho el proceso probatorio estará ins pira  prin  pr incc ipi ipio o de oral or alii dad  dad . El actor propondrá en pri pri mer mer lug ar la práctica práctic a de los los medios medios de pru prueba ebass conducentes a acreditar los hechos controvertidos y alegados en la demanda. tri bunal dará tras lado lado al demandado demandado para que Seguidamente, el tribunal  pueda impug nar oralmente oralmente la propos pr opos ici ic i ón del actor  por considerar está impertinente, inútil o ilícita. Asimismo este mismo acto, propondrá los medios de prueba que considere sobre los hechos alegados por el demandante.

 A la vista de los de los tipos de de prueba propuestos propuestos por por las partes, el Tribunal Tr ibunal podrá poner de mani manifi fies esto to la ins ufici ufi cienci encia a de es tos para para la la res olución olución del litig io . Tr ibunal podrá podrá seña s eñala larr las las pruebas cuya cuy a práctic práctica a En este caso el Tribunal cons idere conveniente. conveniente.

En el juicio ordinario durante la audiencia previa, propuestos propuestos los medios de prueba el Tribunal resolverá sobre la admisión de cada uno de ellos. C uándo se s e deses des estime time tota totall o parcial parci alme mente nte el tipo de prueba  propues  pr opues ta, ta, el juez ju ez deberá deberá motivarlo. motivar lo. La parte parte perjudic perj udica ada por esta resolución podrá  podr á recur rec urrr i r la oral or almente mente en repos ic ión. ión . La resol res olución ución  de este recurso se formulará  de forma for ma oral or al igualmente y en el mismo acto.

La parte ag raviada por esta resolución podrá formular protesta, a los solos efectos hacer valer sus derechos en la segunda instancia o en la casación. E n el juicio verbal contra admis ión o inadmis ión de los medios de  prueba cabrá repos ic ión que s erá resuelta en el acto y si es ta s e desestima cabrá protesta a fin de hacer de fundamentar la interposición de recurso en la segunda instancia. PRÁCTICA DE LAS PRUEBAS ADMITIDAS:

Disponen los artículos 289 a 292 LECiv. las dis pos iciones g enerales sobre la práctica de la prueba. Asimismo también recogen sus especialidades. Habrá obligaciones procesales de los sujetos que intervengan en la práctica de la prueba. El tribunal dispondrá de facultades para asegurar el correcto desarrollo de la práctica de la prueba, pudiendo imponer multas pecuniarias: 1.  A quien aporte en momento posterior a fase alegaciones un 2. 3. 4.

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documento con ánimo dilatorio o con mala fe. También a quien introduzca un nuevo hecho o de nueva noticia de manera igualmente torticera . Igualmente al litigante, testigos y peritos que dilaten el procedimiento. De la misma manera se prevén sanciones por temeridad procesal en la impugnación del valor probatorio de un documento público o privado. Las partes deben comparecer  y someterse al interrogatorio  judicial, a la exhibición y aportación de los documentos y a la práctica de un análisis sanguíneo en caso de que el edificio se siga por paternidad. La prueba deberá practicars e en la s ede del tribunal . Aún así, cuando fuere necesario o conveniente, podrá practicarse en cualquier otro lugar del territorio de la jurisdicción del tribunal.  A l finalizar la audiencia previa, una vez admitidos los medios de prueba, el juez s eñalará la fecha del juic io.  Este deberá celebrarse en el plazo máximo de un mes desde la finalización de dicha audiencia previa. Sí el juicio se celebrase fuera de la sede Tribunal podrá ampliarse este plazo a 2 meses. 

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8. La prueba deberá practicars e de forma contradictoria  ahora

según el principio de mediación y públicamente. 9. En primer lug ar s e practicará los i nterrog atorios de las partes  y los tes tig os , seguidamente declararán los  peritos. A continuación, se realizará el reconocimiento judicial y por último se llevarán a cabo los tipos de prueba reproducción de imág enes, s onidos y s imilares.

MEDIOS DE PRUEBA. TIPOS DE PRUEBA EN DERECHO. Los medios de prueba o tipos de prueba, son los soportes que permiten al tribunal ilustrarse de forma directa o a través de las personas o documentos con el fin de dar solución al litigio planteado. Los medios de prueba se regulan en el artículo 299 LECiv., distinguiéndose 6 tipos  de prueba diferentes: 

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El interrogatorio de las partes. Los documentos públicos. Los documentos privados. El dictamen de los peritos. Reconocimiento judicial. Interrogatorio de testigos Seguro que conocías que en el derecho procesal civil, las pruebas están tasadas. No se pueden utilizar otras. Pero… ¿conocías exactamente cuáles eran? Te paraste a pensar alguna vez cuáles podías utilizar, cuales no deberías y los momentos para utilizarlas. Ahora ya conoces cuáles son. Observa tu caso y optimiza su uso.

Prueba (derecho) La prueba, en Derecho, es todo motivo o razón aportado al proceso por los medios y  procedimientos aceptados en la ley para llevarle al juez al convencimiento de la certeza sobre los hechos1 discutidos en un proceso. Ciertos autores le asignan a la prueba el fin de establecer la verdad de los hechos y no solamente el convencimiento al juez.2 Desde un punto de vista procesal, la prueba se aprecia desde tres aspectos: desde su manifestación formal (medios de prueba), desde su manifestación sustancial (los hechos que se prueban) y desde el punto de vista del resultado subjetivo (el convencimiento en la mente del juzgador).3 En cuanto a la primera manifestación los medios de prueba son los vehículos a través de los cuales probamos un hecho, objeto o circunstancia y están establecidos en la ley (testimonios, peritajes, inspecciones, etcétera), mientras que la manifestación sustancial hace referencia a los hechos que se quieren probar a través de esos medios (existencia de un contrato, comisión de una infracción, etcétera). Se pueden probar todos los hechos, a excepción de los hechos negativos sustanciales y de los hechos que son moral y físicamente imposibles. En un proceso judicial se deben probar los hechos que son objeto de litigio, teniendo generalmente la carga de la prueba aquél que ha afirmado un hecho que no ha sido admitido por la contraparte.

Índice  

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1 Definición 2 Historia de las pruebas judiciales o 2.1 La fase étnica o 2.2 Fase religiosa o 2.3 Fase legal o 2.4 Fase sentimental o 2.5 Fase científica 3 Fuentes de prueba 4 Medios de prueba o 4.1 Materia civil o 4.2 Materia penal o 4.3 Materia contencioso administrativo o 4.4 Materia laboral 5 Fases de la actividad probatoria o 5.1 Fase de producción u obtención de la prueba: o 5.2 Fase de asunción de la prueba o 5.3 Apreciación de la prueba 6 La carga de la prueba o 6.1 Distribución de la carga de la prueba 7 Véase también 8 Referencias

Definición Etimológicamente prueba proviene del latin probus que significa bueno, honrado, que te  puedes fiar de él .4 En sentido lato, la palabra prueba puede tener los siguientes significados: Acción y efecto de probar. Razón, argumento, instrumento u otro medio con que se pretende mostrar y hacer patente la verdad o falsedad de algo. Indicio, señal o muestra que se da de algo5

Según Carnelutti y Rocco la expresión prueba tiene un distinto significado en el lenguaje común y en el lenguaje jurídico, pues prueba judicial es la comprobación, no de los hechos, sino de las afirmaciones6 , a ello podríamos agregar que en materia procesal se  puede hablar de prueba solo cuando se trate de comprobar hechos que están sujetos a contradicción y que no han sido admitidos por ambas partes dentro del proceso judicial, es  por eso que tiene características propias que la diferencian de la prueba en sentido común.

Historia de las pruebas judiciales En cuanto a su evolución, se pueden diferencia cinco fases o etapas de las pruebas  judiciales:     

La fase étnica La fase religiosa La fase legal La fase sentimental La fase científica

La fase étnica

Se considera fase étnica o primitiva a aquella fase dominada por empirismos para llegar a la conclusión sobre la existencia o no de ciertos hechos, procedimientos que variaban de acuerdo a cada lugar en que se aplicaban. Por ejemplo en la cultura precolombina era el Inca o el Curaca quienes administraban justicia a través de sus propios métodos. Fase religiosa

Durante el apogeo de Grecia y Roma, el derecho probatorio alcanzó un desarrollo científico importante misma que puede verse representada en los estudios de Aristóteles, como  Retórica en la que se encontraba una concepción lógica, ajena a los prejuicios de orden religioso para valorar la prueba. Este apogeo fue interrumpido por la irrupción del Derecho Germánico, de una connotación mucho más rudimentaria y bárbara que sustituía a la valoración lógica de las pruebas por medios artificiales, absurdos y basados en la creencia de una intervención de la Divinidad o en la justicia de Dios para casos particulares.7 Es con esta irrupción con la que empieza la fase religiosa en la que predominan las ordalías, los duelos judiciales y los juicios de Dios, lo mismo que las pruebas del agua y del fuego.

Posteriormente esta etapa tuvo un influjo cada vez más marcado del Derecho Canónico, a través del cual se va abandonando aquellos medios de prueba bárbaros y se va abriendo camino hacia la fase legal. Fase legal

Se denomina también como fase de la tarifa legal. Nace como consecuencia de la falta de  preparación de los jueces y como respuesta a los métodos de la fase religiosa. A través de la tarifa legal los papas daban instrucciones detalladas sobre el proceso canónico y los canonistas debían elaborar las reglas de valoración de la prueba. En este sistema la  posibilidad de que el juez llegue a una conclusión por sí mismo respecto de las pruebas  judiciales se redujo al mínimo debiendo éste cumplir con los mandatos legales en donde la ley preveía la forma en que se debían valorar las pruebas. Este tipo de sistema daba facultades ilimitadas al juez para obtener pruebas de tal manera que le permitía emplear el tormento judicial para obtener la confesión, situación que llevó a que se instaura la Inquisición del Santo Oficio, en donde el sadismo y el refinamiento de la crueldad de los ministros de Cristo llegó a los máximos extremos.8 Fase sentimental

También llamada fase de íntima convicción y se originó con la Revolución Francesa que acogió las teorías de Montesquieu, Voltaire y sus seguidores y se aplicó como respuesta a la fase legal. Esta fase se caracterizó por el hecho de basar las resoluciones judiciales en una convicción libre y no sujeta a reglas de ninguna naturaleza para determinar la existencia o no de los hechos puestos en controversia dentro de un proceso. Se caracterizó también por ser aplicada por jurados compuestos por ciudadanos comunes. Este nuevo derecho se difundió por Europa solo a mediados del siglo XIX. También ha sido criticada por algunos autores, como TARDE quien dice que se trataba de una nueva superstición basada en la fe optimista en la infalibilidad de la razón humana, del sentido común, del instinto natural 9.

Fase científica

Se basa en el uso por parte del juez de la sana crítica, que es una operación intelectual  basada en las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia. Se diferencia del sistema de la íntima convicción por cuanto la sana crítica si está sujeta a pautas para la operación intelectual del juez y se diferencia del sistema de la tarifa legal por cuanto no está sujeta a reglas rígidas de valoración de la prueba que puedan contradecir al sentido común aplicable a cada caso en concreto.

Fuentes de prueba Existen dos concepciones sobre las fuentes de la prueba: la sostenida por Carnelutti y Bentham quienes consideran que las fuentes de la prueba son los hechos percibidos por el  juez y que le sirven de deducción del hecho que se va a probar ;10 y la sostenida por Guasp, quien ve tales fuentes en las operaciones mentales de donde se obtiene la convicción  judicial11 que se distinguen en percepción y deducción. La doctrina más autorizada en

Latinoamerica, entre las que destaca Hernando Devis Echandía12 está de acuerdo con la  primera concepción, pues como dice el autor mencionado las operaciones mentales de que habla GUASP sirven para saber cómo se obtiene la prueba, pero no de dónde se obtiene, y que la fuente de esta consiste en lo segundo y no en lo primero.12

En cuanto a las fuentes de la prueba, para deducir su significado debemos tener en cuenta tres conceptos: el concepto de medio de prueba (que son aquellas formas autorizadas por la ley para poder probar los hechos, como el testimonio, la confesión judicial, la inspección  judicial, etcétera), el concepto de objeto de la prueba (que es el hecho, cosa o circunstancia que se trata de probar) y el motivo o argumento de prueba (que es la inferencia lógica que usará el juez para determinar cual es la prueba válida y cual no). El conocimiento de estos tres conceptos es importante para determinar cuándo estamos frente a la fuente de la prueba o a un medio de prueba. De ello deducimos que las fuentes de la prueba son los hechos, objetos o circunstancias que se tratan de probar, teniendo en cuenta que no siempre el objeto de prueba es la fuente de prueba, puesto que un objeto de prueba (por ejemplo, el matrimonio entre dos personas) puede llevar a deducir a la fuente de la prueba (en el mismo ejemplo, por medio del matrimonio probamos la presunción legal de paternidad sobre el hijo nacido dentro de esa relación) y por lo tanto no son cosas iguales, aunque sí pueden llegar a confundirse.

Medios de prueba Los medios de prueba varían según la legislación de cada país. En los países con libertad  probatoria amplia, las leyes permiten que se pueda probar cualquier hecho a través de cualquier medio que esté a su alcance, en cuyos casos las leyes no enumeran exhaustivamente a los medios de prueba, pudiendo las partes procesales probar los hechos de cualquier manera posible e idónea, mientras que en los países con libertad probatoria restringida se permite que se puedan probar los hechos solamente a través de los medios de  prueba que están expresamente establecidos en la ley. En Ecuador y en la mayoría de países de Latinoamérica, la ley procesal enumera exhaustivamente a los medios de prueba, y son los siguientes: Materia civil 

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Declaración de parte o confesión judicial: Consiste en la declaración que hace el actor o el demandado a pedido de la otra parte. Forma parte de este medio de prueba el juramento decisorio que es la declaración que hace el mismo requirente respecto de las preguntas que hizo a la otra parte en la declaración de parte. Declaración de testigos: Consiste en la declaración que hace un tercero ajeno al litigio sobre un hecho. Prueba documental: Los documentos pueden ser públicos cuando han sido emitidos o autorizados por autoridad pública en uso de sus funciones, o privados cuando han sido suscritos por particulares o autoridad pública que no haya estado en el uso de sus funciones. Inspección judicial: Consiste en la verificación personal que hace el juez del bien materia de litigio.

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Dictamen de peritos: Consiste en la verificación de los hechos, objeto o circunstancias del litigio realizado por un experto en el tema. Informes de traductores: Consiste en la traducción de un documento o de un testimonio.

Materia penal 

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Declaración de testigos: Al igual que en materia civil, declarara un tercero ajeno al proceso. Los familiares del procesado no puede ser obligados a declarar en su contra. Declaración del procesado: Esta declaración debe ser voluntaria, espontánea y sin  juramento. El procesado no puede ser obligado a declarar en contra de sí mismo. Declaración de la víctima: Es la declaración que hace la v íctima. Se debe evitar la revictimización. Dictamen de peritos. Informes de traductores. Prueba documental: En este caso no puede obligarse al procesado a reconocer documentos.

Materia contencioso administrativo

En materia contencioso administrativo son válidas todas las pruebas de materia civil, a excepción de la declaración de parte o confesión judicial, misma que no puede pedirse a un funcionario público demandado, sin embargo se le puede pedir que el funcionario requerido remita informes bajo juramento sobre los hechos cuya respuesta se requiera. Materia laboral

En el juicio laboral son admitidas todas las pruebas que son admitidas en materia civil, pero en ellas adquiere un valor importante el juramento deferido, que es un medio de prueba a través del cual el trabajador prueba el tiempo de servicios y la remuneración percibida, a falta de otras pruebas más contundentes sobre tales hechos.

Fases de la actividad probatoria La actividad probatoria se compone de tres fases: 1. La fase de producción u obtención de la prueba; 2. La fase de asunción de la prueba por parte del juez; y, 3. La fase de valoración o apreciación de la prueba. En materia netamente procesal podría decirse que cursa cuatro etapas: 1. La de recibimiento genérico de las pruebas; 2. La de proposición concreta de las  pruebas; 3. La de práctica de l prueba; y 4. La de valoración o apreciación de las pruebas. Las fases se podrían resumir de la siguiente manera: Fase de producción u obtención de la prueba:

Esta fase contempla todos los actos procesales e incluso extraprocesales con finalidad  procesal que, de una u otra manera, conducen a poner la prueba a disposición del juez e incorporarla al proceso.13 Esta fase podría tener sub fases, como las siguientes:

Averiguación o investigación de la prueba En el proceso penal de acción pública es el fiscal quien generalmente se encarga de hacer la investigación de los hechos, aunque también son los particulares quienes pueden coadyuvar en ese proceso. En el proceso civil las partes interesadas pueden hacer la investigación de los hechos por sí mismas, sin la necesidad de intervención de funcionarios oficiales o terceros, excepto en el caso de información restringida en el que podrán requerir del auxilio de un funcionario público con potestad. Según Bentham, esta fase tiene por objeto descubrir la fuente de las pruebas, sea la cosa, sea la persona que las puede suministrar.

Aseguramiento o defensa de la prueba Una vez que se han averiguado los hechos o se ha podido determinar la persona o personas de quien procede la prueba, se procede a asegurar que la prueba se va a actuar, ya sea mediante apoderamiento material preventivo de las cosas, o mediante medidas coercitivas, o a través de diligencias preparatorias que son aquellas que tienen como finalidad determinar o completar la legitimación activa o pasiva en el futuro proceso o anticipar la  práctica de la prueba que pudiera perderse.14

Proposición y presentación de la prueba La proposición de pruebas sucede en dos momentos: en una forma genérica o abstracta, cuando a petición de parte legitimada el juez se limita a abrir la etapa de prueba y, en forma concreta cuando las partes legitimadas piden se practique determinada prueba. En este caso, mientras la presentación de prueba implica aducir un medio de prueba al cual el juez se limitará a admitirlo, sin que deba adelantarse a su práctica.

Admisión y ordenación de la prueba La admisión implica una calificación previa por parte del juez de las pruebas que han sido solicitadas por las partes. El juez determinará si es que las pruebas cumplen con los requisitos intrínsecos de las mismas, esto es la conducencia, utilidad, pertinencia y ausencia de prohibición legal de la prueba; y los requisitos extrínsecos, esto es, la oportunidad, formalidad adecuada de su petición, competencia del juez y legitimación de quien la solicita.

Recepción o práctica de prueba La recepción es aquella diligencia judicial mediante la cual se agrega la prueba al expediente. Generalmente ese acto procesal es la audiencia de prueba, que en el sistema oral es el momento en el cual se recogen las pruebas que han sido anunciadas por las partes, excepto en casos en que aquella prueba no pueda ser actuada íntegramente en dicha audiencia, como es el caso de la inspección judicial.

Fase de asunción de la prueba

La asunción de la prueba por parte del juez no debe ser confundida con la recepción de la misma. Aunque ambas sucedan generalmente en el mismo momento, hay que considerar que la prueba se refiere no al hecho físico o material de la recepción o práctica del medio, sino a la comunicación subjetiva de juez con ese medio y operaciones sensoriales y  psicológicas para conocerlo y entenderlo, es decir, para saber en que consiste y cuál es su contenido (sin que en esta fase proceda todavía a valorar su mérito o fuerza de convicción,15 cosa que corresponde únicamente a la apreciación de la prueba).  Apreciación de la prueba

La apreciación de la prueba es la operación mental que tiene por fin conocer el mérito o valor de convicción que puede deducirse del contenido de las pruebas, siendo aquella una actividad propia del juez y que debe hacerse cada vez que se tome una decisión dentro del  proceso (sea como sentencia que pone fin al litigio o para resolver un incidente). En cuanto a su finalidad, mientras la finalidad de la prueba es llevar al convencimiento al juez sobre determinado hecho, la finalidad de la valoración de la prueba es terminar en forma legal el  proceso o resolver algún asunto o incidente dentro del mismo. La diferencia entre el fin de la prueba y el fin de la valoración de la prueba radica en el hecho de que mientras la prueba no lleve al convencimiento al juez sobre un hecho, podría decirse que ha fracasado en su finalidad; mientras que la valoración de la prueba, sea que fuere favorable o desfavorable  para quien aportó la prueba, habrá cumplido con su finalidad en el momento en que el juez adopta una decisión sobre algo dentro del proceso.16 Para la apreciación de la prueba existen dos sistemas: el sistema de tarifa legal y el sistema de valoración personal del juez o libertad de apreciación.17 En el segundo caso (libertad de apreciación) el juez puede valorar la prueba en forma libre, sin que exista norma legal que le dé un valor determinado a una prueba en particular, para lo cual el juez deberá valerse de las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, en el primer caso (tarifa legal) el valor de las pruebas están previstas en la ley18 impidiéndole al juez que actúe conforme a su experiencia y a su propio entendimiento personal sobre los hechos. Actualmente en la mayoría de países, los sistemas de apreciación de la prueba son mixtos, es decir se permite la libre valoración de la prueba por parte de los jueces, pero en ciertos casos la ley establece el valor de algunas pruebas en determinados casos, como sucede en el caso de Ecuador en que la ley dice que la prueba deberá ser apreciada en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica19 sin embargo en otras normas establece la prueba que debe dar el convencimiento al juez, por ejemplo, dice que el estado civil de casado, divorciado, viudo, unión de hecho, padre e hijo se probará con las respectivas copias de las actas de Registro Civil .20

La carga de la prueba En un proceso la ley impone determinadas conductas a las partes procesales cuya inobservancia pude acarrearle resultados adversos a los litigantes, una de aquellas conductas es la carga de la prueba, que consiste en la facultad que tiene una de las partes

 para probar los hechos, producto de lo cual el resultado le será favorable y de la misma manera, la inobservancia de la carga de la prueba le implicaría un resultado desfavorable. Dentro de la doctrina se discute sobre si la carga de la prueba es un derecho, un deber libre o una obligación, sucediendo que la doctrina moderna ha llegado a concluir que la carga de la prueba es una facultad de adoptar libremente ciertos actos y cuya observancia no puede ser obligada pero cuya inobservancia puede acarrearle resultados adversos a quien tiene la carga en referencia.21 La carga de la prueba como respuesta frente al problema del non liquet  que era una figura existente en el derecho romano, según la cual si el actor no podía probar sus afirmaciones el  proceso quedaba varado hasta que se puedan probar los hechos. Por lo tanto el principio de la carga de la prueba es la base del razonamiento del juez, quien de no haberse probado los fundamentos de la acción del actor, deberá negar la pretensión. Hernando Devis Echandía dice que la regla de la carga de la prueba es de naturaleza sustitutiva, puesto que reemplaza a la prueba en el momento de la decisión, es un sucedáneo de la prueba que  faltó o resultó insuficient e22 y que el juez no puede desatenderla sin incurrir en violación de la ley, pues, incluso, puede estructurar una causal de casación.22

Distribución de la carga de la prueba

Para determinar la distribución de la carga de la prueba existen varios criterios, de entre los cuales cabe destacar los siguientes: 1. Criterio que impone al actor la carga de la prueba: Es un criterio nacido en el Derecho Romano y que implica que el actor debe probar los hechos alegados en su demanda (pretensión) y que se sintetiza en las máximas latinas onus probandi incumbit actori  y actore non probante, reus est absolvendus. La crítica a este criterio se basa principalmente en el hecho de que es un error considerar que le corresponde al actor, por su posición de tal en un juicio, probar todos los hechos, tanto los positivos como los negativos, lo cual le impone, en este último caso, inclusive la obligación de probar hechos que no han sucedido para afirmar su pretensión. 2. Criterio que impone la carga de la prueba a quien afirma y le exime de ella a quien niega: Este criterio evoluciona a partir del criterio expuesto en el numeral anterior y su innovación surge en cuanto a cambiar la carga de la prueba ya no respecto de la posición que tenga una persona en juicio (actor - demandado) sino con base en su posición frente a los hechos y el derecho alegado (afirmación - negación). La critica surgida en contra de este criterio sostiene que, en primer lugar, la cuestión afirmación - negación, puede llegar a ser una simple cuestión de redacción, pues a veces una negación puede ser solamente aparente (por ejemplo, la negación aparente en realidad es una afirmación) y en segundo lugar porque afirmar o negar algo no altera su prueba, puesto que puede haber igualdad en oportunidad de probar un hecho afirmativo como un hecho que sea aparentemente negativo. En cuanto a éste criterio, podemos observar que ha sido recogido, aunque no del todo, en varias legislaciones de Latinoamerica y consta en el artículo 81 del Código Federal de Procedimientos de México (pero con un criterio que va m ás de la mano con el criterio de la carga de la prueba respecto de la norma jurídica aplicable a favor de quien la alega, que se verá más adelante), el artículo 377 del Código de Procedimientos Civiles argentino y el artículo 169 del Código Orgánico General de Procesos ecuatoriano.

3. Criterio que impone la carga de la prueba a quien alega hechos anormales: Según este criterio, los hechos asumen una normalidad y es necesario que ocurra un evento "anormal", es decir, extraordinario, para que cambien las circunstancias y por lo tanto, considerando que las cosas transcurren con normalidad, le corresponde probar los hechos a quien alegue la "anormalidad" de los mismos. Para ejemplificar, podríamos decir que por normal tenemos al hecho de que ninguna persona nace con un vínculo contractual hacia otra, por lo tanto si alguien alega que hubo un contrato entre dos personas, la carga de la prueba recae sobre este, ahora bien, una vez probado el vínculo contractual, se debe entender que éste siguió existiendo -dentro de la normalidad del mismo- hasta que algún evento "anormal" haya dado por concluido el mismo, por lo tanto, si, por ejemplo, alguien alega el despido intempestivo que terminó un contrato de trabajo, le corresponde probar dicha "anormalidad" a quien lo alegó. La crítica a esta teoría se basa en el hecho de que dada la subjetividad que encierra la normalidad, esta no podría ser aplicada con seguridad en todos los casos.

Véase también    

Onus probandi Presunción de inocencia Evidencia de Carácter Prueba anticipada

Referencias 1. Devis Echandía, Hernando (2005). «II». Teoría General de la Prueba. Bogotá - Colombia: Temis S.A. p. 25. ISBN 978-958-35-0883-7. Devis Echandía, Hernando. Tratado de derecho procesal civil . 

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Devis Echandía, Hernando (2005). Teoría General de la Prueba Judicial . Temis S.A. p. 19.

 Anders, Valentin. «Diccionario Etimológico». etimologias.dechile.net . Consultado el 8 de octubre de 2016. 

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Devis Echandía, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial .

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Artículo 164 del Cogep

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Artículo 332 del Código Civil

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Devis Echandía, Hernando. Teoría General de la Prueba. p. 401.

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Devis Echandía, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial . p. 405.

Teoría General del Proceso La teoría general del proceso puede considerarse como la base del Derecho procesal y estudia, principalmente, las instituciones, principios y conceptos que les son comunes a todo tipo de procesos. Aunque, en apariencia reciente, la teoría general del proceso estudia las diferentes figuras procesales que se conformaron a partir del derecho romano, canónico y germánico.

Sumario  

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1 Objetivos 2 Plan de Estudios o 2.1 Introducción a la Teoría del Proceso o 2.2 Solución de Conflictos o 2.3 Historia del Derecho Procesal 3 Teoría de la Norma Procesal o 3.1 Principios Generales o 3.2 La Jurisdicción 3.2.1 Garantías subjetivas de la jurisdicción 3.2.1.1 Independencia 3.2.1.2 Juez natural 3.2.1.3 Unidad 3.2.2 Jurisdicción contenciosa y voluntaria 3.2.3 Poderes de la Jurisdicción o 3.3 La Competencia o 3.4 El Derecho de Acción o 3.5 Los Presupuestos Procesales 3.5.1 Generalidades 3.5.1.1 Presupuestos Procesales de la Acción 4 presupuestos procesales de la demanda, denuncia o querella o 4.1 El Despacho Saneador o 4.2 Presupuesto Procesal para Ser Parte 4.2.1 Capacidad de Goce 4.2.2 Parte del Proceso o 4.3 Capacidad para Comparecer en Proceso 4.3.1 Representación legal y Capacidad de Ejercicio 4.3.2 Capacidad Procesal del imputado o 4.4 La Postulación para Pedir 4.4.1 Honorarios 4.4.2 Agencias de Derecho 4.4.3 Responsabilidad del Apoderado 4.4.4 Requisitos para su Eficacia 4.4.5 Número de Apoderados 4.4.6 Sustitución 4.4.7 Facultades del Apoderado 4.4.8 Terminación del Mandato 

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4.5 Demanda en Forma o Debida Individualización de la Pretensión 4.5.1 Individualización de la Pretensión 4.5.2 Individualización y Sustanciación o 4.6 Trámite adecuado o 4.7 No Caducidad del Término para Proponer la Pretención o 4.8 Las Excepciones Mixtas o 4.9 La Intervención de Terceros o 4.10 La resistencia a la Pretensión o 4.11 Los Actos Jurisdiccionales o 4.12 La Cosa Juzgada o 4.13 La Acción de Tutela o 4.14 Ante quien se presenta una tutela? o 4.15 Cuándo puede utilizarse la acción de tutela? 5 Evaluaciones o 5.1 Múltiple Respuesta o 5.2 Falso o Verdadero o 5.3 Preguntas de Completar o 5.4 Concordancias 6 Referencias 7 Ayudas Auditivas 8 Recursos Externos o

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Objetivos      

Establecer el alcance y principios del proceso Observar la función del proceso como elemento de la función jurisdiccional del Estado Reconocer las instituciones vinculadas al proceso Identificar las partes y actos del proceso Identificar los sujetos procesales y sus pretensiones Conocer los limites de la competencia, cosa juzgada y figuras especiales

Plan de Estudios Introducción a la Teoría del Proceso

La teoría general del proceso puede considerarse como la base del Derecho procesal y estudia, principalmente, las instituciones, principios y conceptos que les son comunes a todo tipo de procesos. Aunque, en apariencia reciente, la teoría general del proceso estudia las diferentes figuras procesales que se conformaron a partir del derecho romano, canónico y germánico. Teoría general del proceso es una disciplina autónoma de muy reciente data y sin duda no faltan quienes consideran que pueden existir diferencias entre la teoría del  proceso y el derecho procesal, asunto por lo demás sin trascendencia. De acuerdo al jurista Eduardo B. Carlos, "la teoría general del proceso estudia el conjunto de normas jurídicas que regulan el proceso por cuyo medio el Estado, ejercitando la función jurisdiccional asegura, aclara y realiza el derecho civil"

Solución de Conflictos

Desde tiempos inmemorables, el hombre ha experimentado diversas maneras de solucionar sus conflictos, generalmente por la fuerza, actividad ésta que pierde todo sentido conforme avanza el desarrollo de la humanidad cuando finalmente el Estado toma para sí la función de imponer sanciones y resolver conflictos. Existe consenso actualmente en manifestarse que existen tres diferentes modos de solucionar conflictos: 1. Autodefensa: el cual su titular hace valer su derecho, Ej. La legítima defensa, la Huelga, la excepción non adimpleti contractus, o la guerra como ultima ratio; 2. Autocomposición: Se presenta cuando el conflicto es solucionado por la mismas partes, Ej. El desistimiento, el allanamiento, la transación, y; 3. Heterocomposición: Que se presenta cuando un tercero interviene para provocar un arreglo entre las partes Ej. La mediación, la conciliación, el pretrial del derecho anglosajón, el arbitraje, o la misma función jurisdiccional en cabeza del Estado.

En algunas jurisdicciones también se aplica una forma accesoria de solucionar los conflictos:

Composición Híbrida: esta resulta de la unión de la autocomposición y la heterocomposición que consiste en la participación de un tercero foráneo al conflicto que  participa como conciliador, este no impone la solución al conflicto, guía y propone posibles soluciones que quedan a la libre decisión de las partes de aceptar, rechazar o complementar las propuestas del conciliador. Historia del Derecho Procesal

Esta nace a partir del conjunto de diversas teorías y consta de las siguientes etapas: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

Periodo Primitivo. Escuela Judicialista. Tendencia de los Prácticos. Procedimentalismo. Procesalismo Científico. Procesalismo germánico. Procesalismo Italiano. Procesalismo Español. Procesalismo ibero-americano.

Teoría de la Norma Procesal Principios Generales

Indudablemente, existen fundamentos políticos y jurídicos vinculados al derecho procesal. Es así que se considera la Constitución como una de las fuentes formales del derecho

 procesal, ello sin mencionar, los principios rectores que informan sobre la organización  política del estado, la división de poderes y el carácter democrático extendido mundialmente para definir el necesario equilibrio entre el Estado y el individuo. Estos presupuestos, consideradas verdaderas garantías, permiten desarrollar los principios que le son propios al derecho procesal como son:      

Principio de bilateralidad de la audiencia Principio de formalismo Principio de autoridad Principio de economía procesal Principio de moralidad Principio de analogía

La Jurisdicción

En sentido estricto, por jurisdicción se entiende la función pública de administrar justicia, La jurisdicción (del latín iurisdictio, «decir el derecho») es la potestad, derivada de la soberanía del Estado, de aplicar el Derecho en el caso concreto, resolviendo de modo definitivo e irrevocable una controversia, que es ejercida en forma exclusiva por los tribunales de justicia integrados por jueces autónomos e independientes. Uno de los principales rasgos de la potestad jurisdiccional es su carácter irrevocable y definitivo, capaz de producir en la actuación del derecho lo que técnicamente se denomina cosa juzgada. En sentido coloquial, la palabra "jurisdicción" es utilizada para designar el territorio (estado, provincia, municipio, región, país, etc.) sobre el cual esta potestad es ejercida. Del mismo modo, por extensión, es utilizada para designar el área geográfica de ejercicio de las atribuciones y facultades de una autoridad o las materias que se encuentran dentro de su competencia; y, en general, para designar el territorio sobre el cual un Estado ejerce su soberanía. La jurisdicción corresponde exclusivamente a los Jueces, bien como potestad o como función. A ellos solo debe predicarse su función para juzgar. La exclusividad rechaza el ejercicio de la jurisdicción por quien no sea Estado, es decir, quien le sea ajena la soberanía, como es el caso de la llamada jurisdicción eclesiástica, extranacional o arbitral. En Colombia, por ejemplo, la jurisdicción cumple una función pública. Garantías subjetivas de la jurisdicción Independencia

Como órgano, la jurisdicción debe ser independiente de los demás poderes en función del  principio de separación de los mismos. Incluso, dentro de la rama judicial, cada juez es independiente de los demás, ya sean superiores, pues en ella solo existen grados de

conocimiento y no jerarquías: Todos los jueces tienen potestad jurisdiccional y todos son Estado, por lo mismo soberano. Juez natural

Garantía que se destina a definir previamente por la ley la competencia de cada juez, en cada caso y en cada proceso. Unidad

La jurisdicción es única y no acepta divisiones o clasificaciones. Cuando se presentan divisiones, clasificaciones o categorías, se habla de competencias. Sin embargo, es común hablar de jurisdicción ordinaria y especial, incluyendo en la primera, la jurisdicción civil,  penal, laboral, contencionsa administrativa, familia, agraria, comercial, disciplinaria y tributaria, y en la segunda, penal militar y arbitral  Jurisdicción contenciosa y voluntaria

La jurisdicción siempre es un asunto que implica litigio, contención, contienda, por ello suele negarse la jurisdicción voluntaria, Sin embargo, la jurisdicción voluntaria se refiere a la administración pública del derecho privado y en algunos casos a las atribuciones delegadas en ciertos órganos públicos para proteger derechos particulares de los ciudadanos en situaciones especiales (Menores de edad, enajenados mentales, etc.) así los tribunales contenciosos administran las pruebas dadas por la fiscalia, demostrando tal culpabilidad o inocencia. Poderes de la Jurisdicción 

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Notion: Derecho del Juez de formar su convicción con el material de conocimiento que le suministran las partes o mediante diligencias Vocation: Facultad de compeler al justiciable para que comparezca ante el Juez. Facultad de emplazar a las partes para que comparezcan a estar a derecho. Citar a las partes. Por ejemplo si un testigo se niega a prestar declaracion el juez puede mandarlo a buscar con el auxilio de la fuerza publica. Coertio: Derecho del Juez para castigar con sanciones a quienes incumplan sus mandatos o le falte al respeto. Iudicium: Poder de dictar sentencia con carácter final y definitivo Executio: Poder del Juez de hacer cumplir la sentencia, también denominado imperium.

La Competencia

La competencia es la atribución jurídica a ciertos y especiales órganos del Estado de una cantidad de jurisdicción respecto de determinadas pretensiones procesales con preferencia a los demás órganos de su clase. Ese órgano especial es llamado tribunal.

La competencia tiene como supuesto, el principio de pluralidad de tribunales dentro de un territorio jurisdiccional. Así, las reglas de competencia tienen por objeto determinar cual va a ser el tribunal que va a conocer, con preferencia o exclusión de los demás, de una controversia que ha puesto en movimiento la actividad jurisdiccional. Por ello se ha señalado que, si la jurisdicción es la facultad de administrar justicia, la competencia fija los límites dentro de los cuales se ejerce tal facultad. O, dicho de otro modo, los jueces ejercen su jurisdicción en la medida de su competencia. Mientras los elementos de la jurisdicción están fijados, en la ley , prescindiendo del caso concreto, la competencia se determina en relación a cada juicio. Además, no sólo la ley coloca un asunto dentro de la esfera de las atribuciones de un tribunal, sino también es posible que las partes (prórroga de competencia o competencia  prorrogada) u otro tribunal (competencia delegada, vía exhorto). El Derecho de Acción

El derecho de acción es un modo de manifestación del Derecho a la Tutela Jurisdiccional. Se caracteriza por ser abstracto, público y autónomo; y se basa en la disposición de un sujeto de pedir al órgano jurisdiccional que se le reconozca un derecho subjetivo material que siente que ha sido violado. Los precedentes de la acción se basan en la actio romana, la cual la relaciona con un negocio jurídico, mas la idea contemporánea de la acción se da en el siglo XX, como un derecho inherente a todo ser humano de acceder al ente  jurisdiccional.La Jurisdictio ejecida de forma clara es una garantia para el sujeto que pide ante el juez de la causa. Los Presupuestos Procesales Generalidades

Aparte de la discusión doctrinal y la dificultad por distinguir entre los diferentes requisitos formales del proceso, es decir, presupuestos procesales, presupuestos materiales de la sentencia de fondo y presupuestos de la bilateralidad de la audiencia, los presupuestos  procesales o también considerados por algún sector de la doctrina como óbices de  procedibilidad, son aquellas condiciones necesarias para la constitución de la relación  jurídica procesal, de la cual depende su existencia. Esta noción, vista de forma sistemática y de manera científica, fue acuñada por primera vez por el alemán Oscar Von Bülow en 1898, fecha en al cual se publicó su libro "Teoría de los Presupuestos y Excepciones Procesales". Piero Calamandrei por su parte considera los presupuestos procesales como condiciones que deben existir a fin de que pueda darse un pronunciamiento, ya sea favorable o desfavorable sobre la pretensión, a fín de que se concrete el poder-deber delJuez de  proveer sobre el mérito. James Goldschmidtha dicho que los presupuestos procesales no son mas que meros supuestos de la Sentencia de fondo y que su ausencia no impide que de origen al proceso; por el contrario, son los presupuestos procesales, materia que entra a resolverse en el proceso, los cuales son tenidos en cuenta al momento de proferirse fallo.

Clasificación de los Presupuestos Procesales Los presupuestos procesales son requisitos necesarios exigidos por ley que deben darse en el sujeto, en el objeto y el procedimiento  para que pueda ser válido un proceso. Los presupuestos procesales son. 

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Jurisdicción. se refiere a la potestad o prerrogativa que tiene el juez para decir el derecho de un caso concreto con categoría de cosa juzgada. Capacidad para ser parte. Capacidad para comparecer al proceso. Demanda en forma. Ausencia de caducidad.

El juez deberá adoptar las medidas que considere necesarias para evitar nulidades y sentencias inhibitorias. Presupuestos Procesales de la Acción

Presupuestos procesales de la acción. "…la capacidad de las partes y la investidura del juez son condiciones mínimas de procedibilidad. Los incapaces no son hábiles para accionar … Los no jueces no tienen jurisdicción ; los que acuden ante ellos no lograrán nunca hacer nada que llegue a adquirir categoría de acto jurisdiccional.". Los presupuestos procesales de la acción son "…aquellos cuya ausencia obsta al andamiento de una acción y al nacimiento de un proceso. CLASIFICACIÓN Vescovi, E. : Presupuestos procesales Subjetivos. Se refieren a los sujetos procesales (actor, demandado y juez) y su capacidad (ser mayor de 21 años, no ser interdicto) como también la competencia del juez. Presupuestos procesales Objetivos. Están relacionados al proceso mismo. Son los requisitos de forma, p. ej., de la demanda. Couture, E.

Presupuestos procesales de la acción. "…la capacidad de las partes y la investidura del juez son condiciones mínimas de procedibilidad. Los incapaces no son hábiles para accionar … Los no jueces no tienen jurisdicción ; los que acuden ante ellos no lograrán nunca hacer nada que llegue a adquirir categoría de acto jurisdiccional.". Los presupuestos procesales de la acción son "…aquellos cuya ausencia obsta al andamiento de una acción y al nacimiento de un proceso"[1] . Presupuestos procesales de la pretensión." La pretensión procesal es … la autoatribución de un derecho y la petición de que sea tutelado. Los presupuestos procesales de esa

 pretensión" no consiste en la efectividad de ese derecho sino en poder ejercerlo. Si una derecho caduca aún se tiene ese derecho lo que ya no existe es el poder ejercerlo. Presupuestos de validez del proceso. Un emplazamiento válido es un presupuesto procesal. Si se hace contra lo que establece el emplazamiento del demandado, provoca invalidez formal de los actos subsiguientes. Presupuestos de la sentencia. Son la correcta invocación del derecho y la presencia de la  prueba. Presupuestos de forma. Son los requisitos de la demanda. Presupuestos especiales. Son objetos materiales que se debe presentar p.ej., en demanda de divorcio se debe presentar el Certificado de Matrimonio.

presupuestos procesales de la demanda, denuncia o querella El Despacho Saneador

El denominado “Despacho Saneador” es la potestad que tiene el Juez de examinar la demanda al inicio del procedimiento y de advertir algún error u omisión que pueda ser corregido o subsanado, lo ordenará, para que el procedimiento se inicie sin obstáculos de ninguna especie, facilitando la decisión del asunto. En caso contrario el tribunal declarará inadmisible la demanda. Presupuesto Procesal para Ser Parte Capacidad de Goce

La capacidad es un atributo de la persona. En Guatemala por ejemplo según la doctrina, se divide en capacidad de goce y de derecho. La capacidad de goce se refiere a la mera tenencia y goce de los derechos, mas no se puede ser titular de relaciones jurídicas. por el contrario segun el artículo 8 del Código Civil de Guatemala, al cumplir 18 años se adquiere la mayoría de edad y por tanto la capacidad de ejercicio o de derecho, en virtud de la cual el sujeto puede ser titular de relaciones jurídicas, contraer obligaciones, etc. La capacidad de goce es LA FACULTAD Y EL DERECHO QUE TIENEN TODAS LAS PERSONAS de hacer o no hacer actos determinados, pero esta se ve limitada cuando se cumple los 18 años ya que desde ese momento ya adquieres la capacidad de ejercicio. En Derecho Civil ,la doctrina distingue la CAPACIDAD DE GOCE, de la CAPACIDAD DE EJERCICIO, la capacidad de goce, es la capacidad para ser titilar de derechos y obligaciones; la tienen todos los seres humanos por el hecho de serlo. En Uruguay, el art. 2| del Código Civil, dice que "..son personas todos los individuos de la especie humana.." ahí se abre toda una discusión sobre cuando se es persona, según la respuesta, será cuando y que capacidad se tiene o incluso si hay categorías intermedias. CAPACIDAD DE EJERCICIO. Como su nombre lo dice es la capacidad de ejercer por sí mismo, actuar por sí

(también se le denomina capacidad de obrar), sobre la titularidad de su esfera sus derechos y obligaciones. Por eso hay Instititutos que subsanan la falta de Capacidad de Ejercicio denominados Remedios de la Capacidad. Entre ellos la Representación y la Asistencia. Se debe distinguir la CAPACIDAD, requisito intrínseco del Sujeto de la LEGITIMACIÓN, requisito extrínseco. Parte del Proceso

Son las personas que intervienen en el proceso. Por ejemplo; en el juicio civil. 

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Actor: es la persona que tiene interés directo en la pretensión de la demanda, en otras palabras es el demandante, quien ejercita su derecho de acción. Demandado: es la persona contra la cual se dirige la pretensión procesal. El Tercero: es la persona que es llamada, ya sea por la parte actora o demandada, pues se presume que tiene interés en la litis. Por supuesto estos deberán llenar ciertos requisitos de ley para poder tener capacidad procesal, según el Código Procesal Civil y Mercantil de Guatemala en su artículo 44: "Estar en el libre ejercicio de sus derechos civiles".

Los incapaces, podrán actuar en juicio pero representados por un mandatario judicial. Las personas jurídicas litigarán por medio de sus representantes legales. El estado actuará por medio de la Procuraduria General de la Nación. Capacidad para Comparecer en Proceso Representación legal y Capacidad de Ejercicio Capacidad Procesal del imputado

Es la aptitud legal que tienen las personas naturales o juridicas para comparecer ante un determinado proceso. Dicese también cuando no se tiene ningún impedimento civil para comparecer ante un proceso La Postulación para Pedir Honorarios

Pago por servicios a un profesional; en algunos casos los honorarios son establecidos por la voluntad de las partes, sin embargo existen países en donde hay leyes estatutarias que establecen el pago por los diferentes tipos de servicios profesionales

Agencias de Derecho Responsabilidad del Apoderado Requisitos para su Eficacia Número de Apoderados Sustitución Facultades del Apoderado Terminación del Mandato

Demanda en Forma o Debida Individualización de la Pretensión Individualización de la Pretensión Individualización y Sustanciación

Trámite adecuado No Caducidad del Término para Proponer la Pretención

Las Excepciones Mixtas

es toda aquella en forma de tutela proxima hacer una de las mas factibles La Intervención de Terceros

La etapa postulatoria consolida la existencia del Demandado y el Demandante(las partes), determinándose así, inicialmente, los sujetos del proceso. Sin embargo se permite ingresar a un Tercero ajeno a las partes debido a que sufre un perjuicio o tiene un interés  jurídicamente relevante en el resultado del proceso. Los terceros deben intervenir en el  proceso interponiendo una terceria excluyente exclu yente de dominio o de preferencia, también puede ser un tercero coadyuvante. Comparecen en el mismo proceso deduciendo su derecho, no se debe confundir con la función de un testigo, ya que lo que reclama es un mejor derecho sobre la cosa (tercería excluyente de dominio) o de preferencia (para adquirirla). La resistencia a la Pretensión

En los Juicios en general, y muy particularmente en el derecho administrativo, se tiene a la  pretencion que se deduce, y es ejercida por p or la parte actora del juicio; se constituye por las declaraciones juridicas emanadas del tribunal que conoce del litigio, es decir, la verdad  juridica (sentencia) pronunciada sobre un acto, cuyo debate se somete a su conocimiento, en este orden de ideas, la resistencia a la pretencion, debe entenderse como la acción de defensa que presenta el demandado, a efectos de no otorgar la prestacion que le demanda el actor del juicio (demandante). La resistencia puede presentar dos fases, la privada o pre judicial, en la cual, por ejemplo, se pide a un deudor, por parte de un acreedor, el pago de

un pagare, acción que hacen de forma privada, esto es, sin la intervencion de autoridad o fedatario que lo atestigue con fe publica. Y la Judicial, que es cuando el acredor ejerce la acción juridica de reclamar el pago de la deuda a traves de los tribunales, entablando juicio  para ello, entonces quien se resiste a la pretencion de pago, debera expresar las excepciones ex cepciones y defensas tendientes a ello, respaldadas necesariamente con los elementos de prueba que sustenten su negativa o su resistencia, y que esten dentro de los medios de defensa para ello dentro del procedimiento, en los terminos y tiempos de ley. Los Actos Jurisdiccional Jurisdiccionales es

son abititos judiciales. La Cosa Juzgada

Es un proceso que se supone ha terminado con decisión firme, ya sea mediante sentencia o laudo arbitral, las propuestas y el interés para obrar son los mismos, hay que determinar tres identidades.- de partes, pretensiones y de interés para obrar, este proceso debe ser amparada y es fundada cuando se inicia un proceso idéntico a otro que ya fue resuelto y cuenta con sentencia o laudo firme. La Acción de Tutela

La Acción de Tutela es un mecanismo creado por la Constitución de Colombia de 1991 , inspirado en recursos similares que existen en otros mecanismos de similar finalidad como el Recurso de Amparo que busca proteger los Derechos fundamentales de los individuos al no haber otro recurso para hacerlos cumplir o en el caso de que exista peligro inminente. no requiere de ningún tipo de formalidad y puede ser incluso oral.  Ante quien se se presenta una tutela?

La acción de tutela puede interponerse ante cualquier juez o tribunal con jurisdicción en el lugar donde ocurren los hechos que motivan la acción. La tutela puede presentarse verbalmente cuando el solicitante no sepa escribir, sea menor de edad, o en caso de urgencia. Cuándo puede utilizarse la acción de tutela?

La acción de tutela sólo procede cuando: Los derechos que quiere proteger la persona afectada se consideran fundamentales, o están relacionados directamente con estos. El afectado no dispone de otra forma de defensa judicial, es decir que no existe autoridad competente para tratar de solucionar el problema.

Exista otro medio de defensa, pero el afectado necesite tomar medidas urgentes para evitar un daño irremediable, la carga probatoria y argumentativa es más rígida, sirviendo la tutela como mecanismo transitorio. Cuando el afectado se halle en estado de indefensión o subordinación respecto a contra quien se interpone la acción. No podrá utilizarse la tutela:

Para resolver situaciones de carácter general, impersonal o abstracto. Para proteger derechos colectivos, a menos que con su vulneración también se menoscaben derechos fundamentales por conexidad. Cuando pueda invocarse el habeas corpus para proteger los derechos del afectado. Cuando ya se haya solicitado una acción por los mismos hechos y derechos. Cuando sea evidente que la violación se originó en un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho Cuando no exista la situación inmediata de afectación, sino que produjo en un lapso de tiempo desproporcionado. Si la causa que origina la violación o amenaza del derecho cesa, o se hayan tomado medidas para su protección. La acción de tutela es improcedente contra sentencias de tutela.

Evaluaciones Múltiple Respuesta 

Cual de las siguientes figuras no constituye forma moderna de solucionar conflictos? Rta. (b)

a) Autocomposición b) Ley del Talión c) La excepción non adimpleti contractus d) El arbitraje Falso o Verdadero 

¿Oscar Von Bülow, autor del libro "La Teoría de las excepciones Procesales Procesales y los Presupuestos Procesales" y precursor de los llamados presupuestos procesales, pertenece a la llamada Edad de Oro del procesalismo Italiano? Rta. Falso

Preguntas de Completar 

¿Qué son los presupuestos procesales?

Los Presupuestos Procesales son requisitos previos que necesariamente han de darse para constituirse una relación jurídica 

¿Diga cuales son los principios procesales? o Principio de igualdad o Principio dispositivo o Principio de legalidad o Principio de economía procesal o Principio de buena fe y lealtad procesal o Principio de publicidad o Principio del Derecho a la defensa o Principio de onerosidad

Concordancias

¿Qué es la evaluacion probatoria?

Referencias  

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FUENTES DE PRUEBA Y MEDIOS DE PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL.

SOURCES OF EVIDENCE AND EVIDENCE IN CIVIL PROCEDURE.

Claudio Meneses Pacheco * Trabajo recibido el 16 de junio de 2008; aprobada su publicación el 10 de agosto de 2008. " Profesor de Derecho Procesal, Universidad de Valparaíso. Becario del Programa de Doctorado, Universidad de los Andes, Chile. Correo electrónico: [email protected]@mbmack.cl. El autor agradece la dirección del prof. Dr. Alejandro Romero Seguel en el desarrollo de este trabajo.

RESUMEN El propósito de este artículo es explicar la distinción teórica entre fuentes de prueba y medios de prueba en el campo del enjuiciamiento civil. A partir de la llamada concepción racionalista o cog-noscitivista de la prueba en juicio, se sostiene que tanto fuentes como medios constituyen datos empíricos que sirven de sustento a la actividad probatoria y al resultado de ésta. En este sentido, ambos son elementos (personas y cosas) que suministran información sobre hechos. La diferencia entre uno y otro radica en el escenario donde se sitúan, pues mientras las fuentes de prueba se ubican en un plano previo y ajeno al proceso jurisdiccional, los medios de prueba se instalan en el contexto del juicio. La relación entre ambos surge, en definitiva, del modo como cada sistema de enjuiciamiento determina la procedencia de los medios de prueba; en otras palabras, el asunto consiste en resolver cuáles fuentes de prueba pueden ser incorporadas a un juicio como medios de prueba relevantes y jurídicamente admisibles. PALABRAS CLAVES: Prueba civil - Fuentes de prueba - Medios de prueba

ABSTRACT The purpose of this article is to explain the theoretical distinction between sources of evidence and evidence in the civil litigation field. Starting from the so called rationalist or cognitive conception of evidence in litigation, it is mantained that both, sources of evidence and evidence constitute empirical data that upholds the fact finding activity and its results. In this sense, they both are elements (people and things) that provide information relating to facts. The difference between them lies in the scenario in which

they are located, while the sources of evidence are located in a level prior and unconnected to judicial proceedings, evidence is located in the trial itself. The relation between both of them, finally is decided by the manner in which each litigation system determines the admisibity of evidence; in other words, it is necessary to resolve which sources of evidence can be incorporated in trial as relevant and legally admisible evidence. KEYWORDS:Civil evidence- Sources of evidence -evidence

1. INTRODUCCIÓN En este trabajo nos preocuparemos del sustento externo de la prueba judicial en materia civil, que en los sistemas continentales a menudo recibe la denominación "medios de prueba". Corresponde a la cara sensible del fenómeno probatorio; a aquello que puede ser percibido por el juez y que presenta la aptitud de suministrar información relevante para el establecimiento de los hechos de la causa; al dato concreto con el cual el  juzgador da inicio a la tarea de aprehender y reconstruir los sucesos en el proceso. Ahora bien, en el campo de la prueba en juicio estos antecedentes pueden ubicarse en dos planos: uno extrajudicial y otro intraprocesal. El primero constituye un terreno vasto, pues comprende todo cuanto ocurre en el mundo sensible, con o sin regulación  jurídica; en él encontramos un sinnúmero de elementos aptos para proporcionar datos útiles para el conocimiento de los hechos; es, por lo mismo, el nivel de mayor aptitud epistemológica. El segundo, en cambio, es un sector más limitado, que se halla sujeto a todas las exigencias que impone el Derecho para llevar a cabo la tarea de resolver los conflictos mediante un debido proceso legal; aquí intervienen normas jurídicas que definen la idoneidad del material probatorio para su uso en juicio, las que muchas veces no se inspiran en criterios epistémicos; es, en consecuencia, un estadio donde en ocasiones disminuye la cualidad cognoscitiva de los antecedentes. Nuestro propósito es estudiar ambas esferas y explicar cómo pueden relacionarse. Para tales efectos, proponemos usar una denominación que goza de cierta difusión doctrinaria y que ha sido recibida por algunos autores nacionales, aunque le daremos un sentido distinto al asignado por la mayoría de estas teorías. De este modo, aludiremos a las "fuentes de prueba" y a los "medios de prueba", refiriéndonos con las primeras a los elementos que existen en un plano anterior y ajeno al juicio, y con los segundos al material que la ley considera idóneo para los fines de la prueba en el proceso jurisdiccional. El objetivo central es explicar que esta faceta del fenómeno probatorio no se agota en la regulación legal ni en la realidad judicial, pues el punto de partida necesariamente se encuentra fuera de tales áreas. Según lo desarrollaremos, la base de la prueba está compuesta por los datos empíricos que existen en forma previa al proceso, desde donde debe comenzar el análisis del asunto. Nuestra mirada va desde la periferia del  juicio hacia el interior de éste.

2. LA PRUEBA JUDICIAL COMO ACTIVIDAD, MEDIO Y RESULTADO 2.1. Aspectos de la prueba en juicio a) Actividad, medio y resultado

En nuestro idioma no existen palabras específicas para aludir a los principales rubros sobre los cuales se proyecta la prueba en juicio. El término "prueba", 1 en efecto, es polisémico, pues designa diversos aspectos cada uno con un significado especial. 2 Además, la prueba judicial es una figura multidisciplinaria, ya que involucra varias áreas del quehacer humano que, si bien tienen relación, es necesario diferenciar para una adecuada compresión de las cuestiones asociadas con ella. 3 Así, tomando una descripción global y amplia de este fenómeno, es posible mencionar tres importantes facetas de la prueba procesal, en cada una de las cuales se presentan con distinta intensidad las disciplinas que concurren en el rubro del establecimiento  judicial de los hechos. Cabe hablar de la prueba como actividad, medio y resultado. 4 Podemos identificarla, en primer lugar, como una actividad que se desarrolla al interior del proceso, a través de la cual las partes aportan los antecedentes necesarios para sustentar sus alegaciones y el juzgador determina la quaestio facti debatida. En este sentido, la prueba aparece en un aspecto dinámico, integrada por una variedad de factores que se encuentran en constante movilidad, con intervención de los litigantes y del juez, de todo lo cual se obtiene la determinación de los hechos. 5 Desde la óptica técnico-procesal, esta actividad es regulada por el procedimiento probatorio, que fija la manera como debe producirse la prueba al interior de un juicio.6 La prueba judicial aparece, además, como una entidad que requiere de elementos que le sirvan de soporte, con base en los cuales el tribunal pueda dar por acreditadas las afirmaciones de hecho de la causa. Bajo esta perspectiva, la doctrina jurídica alude a la "prueba como medio", refiriéndose con ello a los antecedentes que puede utilizar el  juez para determinar la materia factual del juicio.7 Como veremos pronto, en las legislaciones procesales de civil law esta faceta es con frecuencia designada con la expresión "medios de prueba". En fin, la prueba judicial constituye un resultado, consistente en la conclusión a la cual arriba el juzgador sobre dfactum probandum a partir de los antecedentes allegados al proceso. Corresponde a la parte final del trabajo probatorio, en la cual el magistrado resuelve cuáles afirmaciones de hecho pueden darse por verificadas.8 b) "Evidence"y "proof" 

En la lengua inglesa, en cambio, se emplean los vocablos "evidence''' y "proof para individualizar las principales cuestiones de la prueba judicial .9 La prueba como medio es abordada con la denominación "evidence", haciéndose uso del término "means of proof muy esporádicamente; lo concerniente al resultado es singularizado con el vocablo "proof; por su lado, lo referido a la actividad probatoria se vincula con el término "litigation", que en este marco designa el procedimiento formal al que debe sujetarse una acción judicial . 10

En una aproximación a los conceptos manejados en el modelo angloamericano, podemos decir que -en general- la prueba judicial se presenta como todo aquello que permite acreditar o desacreditar la existencia de un hecho alegado en una causa.11Evidence es definida como "algo (incluido testimonios, documentos y objetos tangibles) que tiende a probar o refutar la existencia de un hecho alegado (por ejemplo: el guante ensangrentado es la pieza clave de evidencia para la fiscalía)" .12 Una noción difundida a nivel de trabajos teóricos, dice que evidence es "cualquier cuestión de hecho cuyo efecto, tendencia o diseño, cuando se presenta a la mente, está destinada a producir una persuasión [afirmativa o negativa] acerca de la existencia de alguna otra cuestión de hecho".13 c) "Information" 

Es necesario consignar que una parte de la doctrina contemporánea de common law ha propuesto hacer ciertas variaciones a los conceptos antes referidos, en especial por la cantidad de asuntos que concurren en este campo. 14 En lo directamente relacionado con nuestro tema, Twining ha sugerido sustituir la noción de "evidence''' por la de "information", que -en su opinión- tiene un significado más laxo que la primera. En este sentido, destaca que la information se preocupa en forma amplia del elemento fáctico en todas las decisiones importantes para el proceso; que, por su parte, evidence constituye una "palabra de relación" usada en el "contexto de argumentación" de un juicio; que, por fin, en este contexto la information se presenta como una materia que tiene un "rol potencial" como una evidence relevante para afirmar o negar una proposición de hecho planteada enjuicio .15 Por lo que diremos más adelante, pensamos que este planteamiento presenta una serie de méritos para el desarrollo de nuestro trabajo, pues permite abordar el tema de los elementos probatorios desde la periferia del juicio hacia el interior de éste. Con una mirada desde afuera hacia adentro, dada, primero, por aquello que trataremos como fuentes de prueba y que Twining denomina information y, segundo, por aquello que trataremos como medios de prueba y que Twining denomina evidence. 2.2.Vinculación entre los aspectos de la prueba e importancia de los medios Según se advierte, los tres aspectos que mencionamos al inicio presentan una estrecha relación: la prueba judicial se produce a partir de una serie de actuaciones ejecutadas en el proceso (prueba como actividad); se apoya en los elementos que se aportan a la causa (prueba como medio); y se dirige a la obtención de una conclusión sobre los hechos por parte del juzgador (prueba como resultado) .16 De ahí que en forma general la prueba procesal pueda ser descrita como una actividad racional tendiente a aprehender y reconstruir los hechos efectivamente acaecidos,17 en la que se reúnen los predichos aspectos junto a una serie de factores de diversa índole: epistemológicos, lógicos, argumentativos, psicológicos y sociológicos, entre otros.18 Ahora bien, en lo que toca a nuestro análisis, hay que destacar la importancia que presenta la prueba en cuanto "medio", que sirve de respaldo a la actividad probatoria y al resultado de ésta. En una primera explicación, podríamos señalar que este aspecto corresponde a algo así como el punto de partida del fenómeno probatorio: es la "materia prima" con la que deberán trabajar las partes y el tribunal en la tarea de establecer las cuestiones fácticas del conflicto.19

3. FUENTES DE PRUEBA Y MEDIOS DE PRUEBA 3.1. Uso frecuente del término "medios de prueba" Como ya se indicó, en el sistema continental a menudo se emplea la terminología "medios de prueba" para aludir a los antecedentes en los que se apoya la dinámica probatoria.20 En este sentido, los medios son definidos como "toda cosa, hecho o acto que sirve por sí solo para demostrar la verdad o falsedad de una proposición formulada en juicio";21 en la doctrina chilena se dice que son "los elementos que en un sistema  jurídico se consideran idóneos para producir la convicción del juzgador";22 nuestra  jurisprudencia los ha descrito como instrumentos destinados "a proporcionar al juez conocimiento sobre los hechos de que depende el derecho que debe declarar en la sentencia".23 En el área civil de la legislación nacional, el art. 341 CPC usa de modo expreso la denominación "medios de prueba", y contiene en seguida una indicación de éstos. En la normativa del último tiempo, la Ley N° 19.968 sobre Tribunales de Familia contempla preceptos en el mismo sentido, como ocurre con el art. 54 que se refiere a los "medios de prueba" no regulados expresamente. 24 Podemos encontrar el mismo giro en otros ordenamientos procesales de civil law, como -por ejemplo- en el art. 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española del año 2000, sobre los "medios de prueba"; el art. 202 del Códice di Procedura Civile de Italia, referido a la aportación de los "mezzi diprova"; los parágrafos 282.1 y 356 de la Zivilprozessordnung (ZPO) de Alemania, en los que se alude a los uBeweismittel"; el art. 378 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina, concerniente a los "medios de prueba" y, el art. 332 del Código de Processo Civil de Brasil, que contiene una norma general sobre los "meios de prova", aludiendo a los "meios legáis", los "moralíñente legítimos'" y los "nao especificados" en dicha ley. 3.2. Distinción doctrinaria entre "fuentes" y "medios" Ahora bien, un sector importante del procesalismo contemporáneo ha distinguido entre "fuentes de prueba" y "medios de prueba", para analizar en forma completa esta cara de la prueba judicial. Grosso modo, se postula la necesidad de seccionar esta dimensión en dos rubros, ubicando uno en un plano extrajudicial (fuentes) y otro en el terreno del proceso (medios). Este planteamiento ha tomado una terminología que en su día utilizó Bentham, 25 y sobre todo las explicaciones que dio Carnelutti ,26 aunque cambiando en parte el sentido y alcance de las directrices propuestas por cada uno de estos dos autores. De estas cuestiones nos preocuparemos a lo largo del trabajo, limitándonos por ahora a sintetizar la doctrina procesal más relevante que actualmente existe sobre el punto. El principal expositor de esta teoría fue Sentís Melendo, quien partiendo del supuesto que el fenómeno probatorio no pertenece esencialmente al mundo jurídico, formuló la aludida disección de los factores con los cuales se acreditan cuestiones de hecho. Según él, las fuentes de prueba "son los elementos que existen en la realidad", mientras que los medios "están constituidos por la actividad para incorporarlos al proceso"; la fuente es "un concepto metajurídico, extrajurídico o a-jurídico, que corresponde forzosamente a una realidad anterior y extraña al proceso", en tanto que el medio "es un concepto jurídico y absolutamente procesal"; la fuente "existirá con independencia de que se siga o no el proceso", en cambio el medio "nacerá y se

formará en el proceso"; en fin, la fuente es "lo sustancial y material", y el medio es "lo adjetivo y formal".27 Más recientemente, Montero Aroca ha presentado una explicación análoga, indicando que para responder a la pregunta con qué se prueba, es necesario hacer la división conceptual entre "lo que ya existe en la realidad (fuente)" y "el cómo se aporta al proceso (medio) con el fin de obtener la certeza del juzgador". 28 En este sentido, expresa que la relación existente entre ambos niveles es la siguiente: medio de prueba es esencialmente la "actuación procesal por la que una fuente se introduce al proceso".29 En nuestra doctrina, Carocca ha aplicado las predichas nociones, acotando que el medio de prueba es "algo que se realiza en el proceso, de modo tal que no puede existir medio de prueba, si antes no hay fuente de prueba". 30 Estas teorías suelen explicar la relación de estos conceptos acudiendo a ejemplos de los principales medios probatorios. Así, se indica que en la prueba documental la fuente se compone del documento y el medio consiste en la actividad por la cual aquél es incorporado a la causa; o que tratándose de la prueba testimonial, el testigo y su conocimiento constituyen la fuente de prueba, y la declaración judicial de aquél viene a ser el medio probatorio.31 3.3. Precisiones con relación a estas doctrinas Antes de continuar, nos parece necesario efectuar algunas precisiones de forma y de fondo en lo atinente a las doctrinas precitadas. En cuanto a la forma, hay que decir que la terminología empleada no debe conducir a confusiones, pues si la teoría de la prueba ya presenta serias dificultades lexicográficas,32 el uso de diversas nomenclaturas inevitablemente complica el cuadro. Ha llegado a hablarse de la presencia de un "caos terminólogico"33 o de "promiscuidad de lenguaje", 34 producto del uso de expresiones como las que estamos estudiando. Una buena representación de ello está dada por la distinción que alguna vez formuló Guasp entre siete conceptos conectados de una u otra forma con la materia en cuestión, a saber: "elementos de la prueba", "fuentes de la prueba", "medios de prueba", "materia de la prueba", "temas de la prueba", "motivos de la prueba" y "resultados de la prueba". 35 Nuestro propósito no es aumentar las complicaciones terminológicas, añadiendo un nuevo grupo de expresiones. Únicamente buscamos utilizar las sobredichas teorías para explicar de modo amplio y claro este aspecto de la prueba judicial, proponiendo para tales fines aplicar los términos fuentes y medios de prueba. En cuanto al fondo, discrepamos de una serie de enfoques de las referidas doctrinas, en los que se confunden ciertos planos donde actúan las fuentes y los medios. En este sentido, en lo que dice relación con las fuentes, no compartimos la opinión que sostiene el carácter extrajurídico o incluso a-jurídico de las mismas, pues -como veremos- es perfectamente posible encontrar elementos que tienen regulación legal expresa y que no por ello pierden su condición de fuente probatoria. De este modo, pensamos que el quid no está en la ausencia de reglamentación de las fuentes, sino en su ubicación previa y extraña al juicio.

En lo atingente a los medios, no nos parece acertado decir que éstos consistan en la actuación por la cual las fuentes se incorporan a las causas judiciales, como quiera que ello importa mezclar el aspecto externo de la prueba con la dimensión dinámica, vale decir, con la prueba como actividad. Y sobre lo mismo, tampoco concordamos con la doctrina que define a los medios probatorios como la actividad que desarrolla el  juzgador para arribar a una conclusión en materia de establecimiento de hechos, pues esto significa trasladar el meollo del asunto desde los datos empíricos en los que se basa el juicio fáctico hacia la decisión del tribunal. A continuación desarrollaremos estas precisiones de fondo.

4. FUENTES Y MEDIOS COMO DATOS EMPÍRICOS DE LA PRUEBA JUDICIAL 4.1. Los datos empíricos de la prueba en juicio Estimamos que la prueba judicial se basa en el método de comprobación de hipótesis, el que requiere de datos empíricos a partir de los cuales el tribunal pueda hacer la comparación entre lo afirmado en la causa y lo que ha ocurrido en la realidad sensible.36 Como señala Ferrer Beltrán, un razonamiento judicial inspirado en este método "es un razonamiento fundado en los elementos de juicio disponibles en el proceso que permitan corroborar de forma suficiente la hipótesis aceptada como probada".37 Así pues, en este escenario, la determinación judicial de los hechos debe apoyarse en antecedentes que posean la aptitud de proporcionar información específica sobre acontecimientos;38 en datos sensibles que desempeñen una función cognoscitiva de los sucesos de la causa; 39 en bases objetivas que permitan una confirmación de la hipótesis factual presentada por los litigantes; 40 en una materia prima con la cual el tribunal pueda elaborar la sentencia en el plano de la cuestión fáctica .41 Lo anterior explica ciertas exigencias epistemológicas que parte de la doctrina jurídica contemporánea incluye en este rubro, tal como ocurre con la propuesta de Gascón Abellán en torno a la siguiente regla básica: "para poder afirmar la verdad de un enunciado fáctico es necesaria la prueba del mismo, sea ésta directa, deductiva o indirecta";42 o explicaciones como las de Ferrer Beltrán, para quien la expresión "está probado que p" hay que comprenderla como "hay elementos de juicio suficientes a favor de p", lo que significa que "no se puede afirmar de modo absoluto que una proposición p está probada, sino únicamente con relación a un determinado conjunto de elementos de juicio (o medios de prueba)";43 o aseveraciones como las que formuló Carnelutti en torno a la necesidad de brindar un soporte concreto a la prueba, ya que en su opinión- las razones judiciales que conducen a dar por verificada una afirmación de hecho "no pueden estar montadas en el aire" .44 Los datos a los que estamos aludiendo son las fuentes y medios de prueba, y con relación a ellos trabajaremos a continuación. Con todo, advertimos que más adelante {infra N°6.2) nos haremos cargo de la incógnita que plantea la concepción argumentativa de la prueba procesal, acorde a la cual más que antecedentes empíricos lo que interesan son las herramientas persuasivas empleadas por los litigantes para convencer al tribunal sobre sus respectivas versiones acerca de los hechos. Esta visión exige ciertas aclaraciones, puesto que de seguir sus lineamientos sería posible que en un proceso civil se establezcan hechos únicamente a partir de la retórica de los

litigantes, aun cuando no existan antecedentes concretos que respalden la decisión del  juez. Comenzaremos por señalar qué entendemos por fuentes y medios de prueba en sus respectivas calidades de datos empíricos de la prueba judicial. 4.2. Las fuentes y los medios son elementos de la realidad sensible a) Elementos que permiten el conocimiento de los hechos

Para los fines de nuestro trabajo, partimos de la base que el ser humano toma contacto con los hechos a través de sus sentidos .45 Asumiendo que las personas se valen de sus percepciones para acceder a los acontecimientos que las rodean 46, consideramos que los hechos constituyen eventos que acaecen en la realidad, que pueden ser captados por medio del conocimiento sensible .47 Así ocurre con los diversos tipos de hechos de relevancia para el Derecho.48 Es lo que pasa, en efecto, con los asuntos externos a los individuos, como la inundación de un camino o la celebración de un acuerdo formal entre dos sujetos; con las cuestiones ocurridas en el fuero interno de las personas, como las intenciones de las partes al celebrar un contrato; con los eventos del presente, vale decir, los que ocurren en estos momentos delante de la persona que los percibe, como esa inundación que se está produciendo justo frente a un individuo; en fin, con los sucesos que ya acontecieron en el pasado y que han dejado huellas en el presente a través de las cuales se puede llegar a los mismos, como ese contrato acordado por dos individuos años atrás y que ha quedado registrado en 'una esentura publica.49 Sobre el particular, destacamos lo expuesto por nuestra jurisprudencia en cuanto al carácter de los hechos que integran la controversia judicial, los que han sido calificados como "algo meramente objetivo"; como aquello "que se ha ejecutado"; como "lo que ocurre, acontece o sucede".50 b) Elementos de la realidad sensible. Hechos externos, internos, presentes y pasados

Ahora bien, en todas estas hipótesis siempre son necesarios elementos concretos sobre los cuales actúan los sentidos y que permiten acceder a los sucesos. Así ocurre con los hechos externos y los internos, los que únicamente pueden constatarse a través de factores perceptibles. Los primeros se presentan por intermedio de eventos producidos en el mundo real, como por ejemplo los rastros dejados por una inundación. Algo similar pasa con los hechos internos, ya que estimamos que el conocimiento de éstos se puede obtener a través de antecedentes formales; como sostuvo Bentham, los hechos psicológicos, que se hallan ocultos en el interior del hombre, únicamente pueden probarse por "hechos físicos"; 51 un ejemplo lo podemos encontrar en el art. 1564 inc. 3 o CC, que establece una regla de hermenéutica de los contratos conforme a la cual la intención de las partes puede determinarse por virtud de la "aplicación práctica" de las cláusulas que hayan hecho los contratantes. 52 Lo mismo pasa con los sucesos presentes y pasados, que requieren de antecedentes empíricos para tomar contacto con ellos. Los hechos del presente se conocen por la propia experiencia del sujeto cognoscente, quien se enfrenta con ellos y los aprehende en forma inmediata, como ocurre con el contacto directo con las huellas que va dejando una inundación en curso. El conocimiento de los acontecimientos pretéritos, al

no poder ser alcanzados por la experiencia sensible actual, requiere de "signos de lo pasado (pastness)" que han quedado en el presente y que permite el acceso a ellos. 53 Un ejemplo lo hallamos en los acuerdos adoptados tiempo atrás por las partes y que actualmente pueden constatarse en las cláusulas consignadas en una escritura pública. Como cuestión de orden general, podemos decir que el esquema básico de estos elementos no se ha visto alterado por los avances científicos y tecnológicos del último tiempo, los que -por el contrario- han ampliado el elenco de datos empíricos que circulan en la realidad. Así lo vemos con el llamado "documento electrónico", que no es más que un elemento del mundo sensible que registra hechos, caracterizado no por estar ausente de este mundo sino por estar incorporado a él a través de una serie de impulsos eléctricos y de otra índole que permiten almacenar y transmitir información sobre un sinnúmero de sucesos. 54 .Ahora, si bien es cierto que la información de los documentos electrónicos es de más difícil percepción humana, pues requiere de la ayuda de aparatos y programas computacionales idóneos para la lectura de los datos, no por ello pierden su condición de materiales existentes en la realidad de las cosas que se encuentran al alcance de los sentidos de las personas .55 c) Fuentes y medios de prueba

Los elementos a los que hemos aludido han sido tratados de distinta forma entre los autores. Algunos los han caracterizado como la "manifestación formal" de la prueba judicial ;56 otros los han llamado "rastros", "huellas", "vestigios" o "datos" en los que se basa la prueba;57 hay quienes los individualizan como "registros" ,58"hechos probatorios"59 o "instrumentos" de la prueba procesal ;60 en fin, parte de la doctrina simplemente alude a las "piezas" relevantes para el conocimiento de los hechos .61 Nosotros los denominaremos fuentes de prueba y medios de prueba, partiendo de la base que desde la óptica del juicio jurisdiccional es posible situar estos antecedentes en dos planos de la realidad sensible. Uno corresponde al escenario previo y ajeno al proceso, al que aludiremos con la ya referida expresión fuentes de prueba, en tanto que otro pertenece de lleno al campo judicial y dice relación con lo que ocurre al interior de un proceso, lo que trataremos con la terminología medios de prueba. 4.3. Las fuentes de prueba son personas y cosas que se encuentran en la realidad sensible previa y ajena al juicio a) En qué consisten las fuentes de prueba

En la lengua española, la locución "fuente" es definida -en una de sus acepcionescomo "principio, fundamento u origen de algo" y, también, como "material que sirve de información a un investigador o de inspiración a un autor" .62 En su etimología (del latín "fontem", "fons"), designa aquello que constituye un "punto de origen" desde donde fluye o mana algo .63 En este sentido, podemos decir que las fuentes de prueba son el principio, fundamento o punto de origen de la información sobre hechos .64 Ellas, además, se sitúan fuera del  juicio y con anterioridad a él;65 emergen y se forman extraprocesalmente66; están compuestas por personas y cosas.67

Este aspecto fue especialmente destacado por Bentham, para quien las "fuentes de las pruebas" ("sources of the evidence''') constituían el lugar desde donde emanan los "hechos probatorios" ("evidentiary facts").68 Señala, en efecto, que prueba es un hecho supuestamente verdadero (el "hecho probatorio") que "se presume debe servir de motivo de credibilidad sobre la existencia o inexistencia de otro hecho" (el hecho materia de la prueba); puntualiza, enseguida, que la prueba consiste ante todo en "un medio que se utiliza para establecer la verdad de un hecho"; añade que "los medios probatorios se diferencian unos de otros lo bastante como para formar clases o modalidades que pueden recibir designaciones particulares"; e incluye como primera gran clasificación la siguiente: "según la fuente de la prueba provenga de las  personas o de las cosas: prueba personal, prueba real", la que explica en estos términos: "la prueba personal es aquella que está suministrada por un ser humano y comúnmente se llama testimonio", en tanto que "la prueba real es aquella que se deduce del estado de las cosas".69 En este mismo orden de ideas, el precitado autor sostiene que uno de los temas de importancia en el rubro de la fuerza probatoria, es el de la calidad de la fuente ("source''') de la cual emana la prue-ba ("the evidence") y la información ("the information") sobre hechos.70 Mirando este asunto en dirección al proceso, podemos decir que es justamente esa información ("information") la que interesa para los fines de la prueba judicial, pues constituye el dato concreto con el cual puede practicarse la comprobación de las hipótesis fácticas planteadas en un conflicto.71 b)

Categorías de fuentes de prueba: personas y cosas

Las fuentes de prueba pueden consistir en personas y en cosas, tal como lo expone Bentham en las citas anteriores. De este modo, tienen calidad de fuente probatoria un sujeto que ha presenciado un accidente automovilístico; una persona que ha concurrido a celebrar un acuerdo con otra; una escritura pública en la que se ha dejado constancia de un contrato; una videograbación de una inundación y, un guante ensangrentado. En cuanto a esta categorización, no podemos hacernos cargo de las diversas explicaciones existentes sobre las tipologías de fuentes y las relaciones que pueden existir entre éstas y los medios probatorios en particular, pues ello exige inevitablemente profundizar en cada probanza, lo que excede los límites de este trabajo.72 Lo que está a nuestro alcance es dar una mirada amplia del asunto y decir que la información sobre hechos puede tener su origen en las personas con sus conocimientos y en las cosas con sus registros de sucesos. Ahí están, por tanto, los dos grandes grupos de fuentes desde las cuales brotan las noticias concretas sobre los acontecimientos. Independientemente del nombre que se les asigne a estos antecedentes (vgr. "testimonio", "documento" e "indicio" ;73 o "persona", "documento" y "cosa"; 74 o "testimonios", "cosas" y "documentos" ;75 o simplemente "testimonios" y "documentos"76, inevitablemente siempre estaremos hablando de seres humanos y objetos del mundo exterior.77 c) Carácter extrajudicial de las fuentes de prueba

En nuestra opinión, lo que distingue las fuentes de los medios, es su ubicación previa y ajena al proceso judicial. Contrariamente a lo que sostienen muchos, no pensamos que la fuente probatoria tenga que ser un elemento necesariamente "metajurídico, extrajurídico o a-jurídico" . Discrepamos con la idea precedente, pues nos parece que lo verdaderamente distintivo de las fuentes es su ubicación anterior y extraña al proceso, pero no el carácter extrajurídico o incluso a-jurídico,78 que sólo está presente en algunos casos.79 Sobre dicho punto, estimamos que es indispensable plantear ciertos alcances generales. Por una parte, es posible que una fuente efectivamente tenga una dimensión paralegal, en la medida que no esté regulada por el Derecho. En el ordenamiento chileno, por ejemplo, las fotografías o las cintas magnetofónicas son fuentes con carácter extra o a-jurídico, pues no hay normas expresas que señalen sus requisitos y efectos legales. Lo propio ocurre con fuentes que aparecen en el mundo externo sin un procedimiento especialmente ideado al efecto, como es el caso del guante ensangrentado al que hemos aludido antes, o las huellas de un zapato en el barro.80 Pero, por otro lado, es factible que encontremos fuentes probatorias que presentan base legal, sin que por ello pierdan su condición de tal. Pensemos en el caso de escrituras públicas otorgadas de acuerdo con los arts. 403-414 COT, o documentos con firmas autorizadas ante Notario extendidos de conformidad con los arts. 401 N°10 y 425 COT, o informaciones electrónicas que cumplen con las exigencias del art. 4 o de la Ley N° 19.799 y que -por tanto- tienen la calidad de documentos públicos electrónicos. Son, por cierto, fuentes de prueba, en la medida que existen en una realidad extraña al proceso, pero no tienen carácter extrajurídico ni mucho menos a-jurídico. Son derechamente legales, aunque con un procedimiento de formación que se ubica extra  processum.81 En suma, nos parece que las fuentes de prueba se distinguen de los medios por su localización previa y ajena al juicio. Aquéllas son, pues, datos empíricos con información fáctica que surgen o se producen de modo extraprocesal, pudiendo tener calidad legal o metalegal. 4.4. Los medios de prueba son personas y que cosas que hay que contextualizar en la realidad del juicio jurisdiccional a) En qué consisten los medios de prueba

En nuestra lengua, medio es definido como una "cosa que puede servir para un determinado fin";82 a su turno, la expresión "por medio de" tiene asignado el siguiente sentido: "valiéndose de la per-sona o cosa que se expresa";83 etimológicamente (del latín "medius") significa "método o instru-mentó para lograr algo".84 Trasladando estos significados a nuestro tema, es dable decir que los medios de prueba son los elementos que sirven para cumplir los fines procesales de la prueba  judicial en el marco de un debido proceso legal; son las personas y cosas que poseen información útil sobre hechos, y que la ley considera idóneas para el desarrollo de la actividad de prueba y la producción del resultado probatorio en un juicio; son los datos empíricos que sirven para comprobar las hipótesis fácticas plantea-das por las partes en una causa. 85

Tomando nuevamente las explicaciones de Bentham, podemos señalar que los medios probatorios corresponden a la "evidence", que este autor describe como "un medio encaminado a un fin";86 como "un medio que se utiliza para establecer la verdad de un hecho";87 como un artículo del conocimiento humano útil para un determinado curso de acción, a través del cual una persona busca un objetivo particular que ha tenido a la vista. 88 Siguiendo este razonamiento, tenemos que los medios de prueba se distinguen de las fuentes probatorias, en primer término, por estar ubicados en el marco del proceso  judicial, pero además por dirigirse siempre a conseguir un fin dentro del referido escenario. Como señaló Bentham, evidence "es, en cualquier caso, un medio destinado a un fin",89 o como sostuvo Sentís Melendo, mientras la fuente de prueba necesariamente "es de algo", el medio probatorio es "para algo".90 b) Ubicación procesal 

Los medios de prueba se sitúan en el área del proceso. Trátase del conjunto de elementos que se aceptan en una causa para acreditar las afirmaciones de hecho en torno a las cuales debaten las partes ante el tribunal. Consiste, pues, en una figura de contexto judicial; está orientada hacia los fines del proceso jurisdiccional; su utilidad se define en pos de ello y, la regulación jurídica de su idoneidad debe estar inspirada en dicha dirección. De ahí definiciones como las entregadas por nuestra doctrina y  jurisprudencia, según las cuales los medios de prueba son los "elementos que en un sistema jurídico se consideran idóneos para producir convicción en el juzgador" , 91 o los instrumentos destinados a "proporcionar al juez conocimiento sobre los hechos de que depende el derecho que debe declarar en la sentencia" .92 Ahora bien, como se advierte, esta noción se encuentra estrechamente relacionada con la concepción general de prueba judicial, en especial con la opinión que se tenga en cuanto a la finalidad de ésta. Sobre el particular, encontramos dos corrientes fundamentales, que -por lo demás- coinciden con las precitadas definiciones dadas por nuestra doctrina y jurisprudencia. Son las perspectivas cognoscitivistas y argumentativas de la prueba procesal, que respectivamente colocan el acento en la finalidad epistemológica de la prueba y en el objetivo persuasivo de ésta.93 Para las primeras, los medios probatorios deben tender a suministrar conocimiento de los hechos, mientras que para las segundas dichos elementos deben enderezarse a entregar antecedentes argumentativos en lo tocante a los hechos de la causa. Como ya lo hemos indicado, en este trabajo nos adscribimos a una concepción de la prueba judicial que subraya el carácter gnoseológico de ésta y que asigna como finalidad institucional de la misma la obtención de una verdad probable acerca de los hechos debatidos enjuicio.94 Hacemos notar que esta perspectiva es la que en cierta medida impera en nuestra jurisprudencia, cuando se sostiene que "toda la actividad  judicial descansa en la veracidad de las pruebas".95 Con todo, nos parece oportuno aludir en este lugar a la postura de Twining en lo concerniente al concepto de evidence, que para nuestro análisis equiparamos al término medios de prueba. Señala que aquélla constituye una materia multidisciplinaria referida al "razonamiento inferencial"; que es una "palabra de relación" usada en un "contexto de argumentación" y, en lo medular, que el operador  jurídico puede realizar inferencias de la evidence "con el fin de probar o refutar una hipótesis o probandum u otra proposición que forma parte de un argumento" .96 Estas

ideas nos indican que el aspecto argumentativo no es del todo indiferente a los medios probatorios. Valiéndonos de las explicaciones precedentes, podemos decir que los medios de prueba constituyen datos empíricos que poseen información relevante sobre los hechos de la litis y que, al mismo tiempo, se sitúan en un escenario de argumentación procesal de las partes y de justificación del tribunal en cuanto a la determinación de la cuestión fáctica. En otras palabras, los medios probatorios se definen en primer término por sus cualidades cognoscitivas, de las cuales las partes pueden hacer uso para convencer al juez, y éste puede emplear para fundar su fallo. Sobre estas ideas volveremos al final del trabajo. c) Medios de prueba personales y reales. uTémoins passent lettres" y ulettres passent témoins'" 

En una aproximación general, nos parece que existen dos primordiales categorías de medios, que a su vez provienen de las grandes modalidades de fuentes probatorias 97 . Encontramos así, los medios de prueba personales, cuyas fuentes de pruebas son las personas con sus conocimientos sobre hechos, y los medios probatorios reales, emanados de las fuentes consistentes en objetos del mundo exterior que registran información de acontecimientos.98 No está demás advertir que con este par de tipologías sólo buscamos entregar un cuadro amplio de medios de prueba. No se trata, por lo tanto, de dar otra clasificación más de la prueba procesal"99, sino -ante todo- de hacer una descripción de los datos empíricos que pueden ser empleados en una causa .100 Es pertinente señalar, además, que en este rubro nos estamos ajustando a las categorizaciones más destacadas por algunas teorías contemporáneas, como puede verse en las distinciones formuladas por Anderson, Schum y Twining, en torno a la presencia de dos formas de "evidence" importantes para las disputas legales: una es la que ellos llaman "tangible evidence" (prueba tangible), y otra es la "testimonial evidence" (prueba testimonial)101. Mutatis mutandis, este planteamiento lo podemos vincular, respectivamente, con lo que hemos denominado medios de prueba reales y medios probatorios personales. Otro antecedente de interés para este análisis lo entrega la historia de la regulación  jurídica de la prueba, en la que presenciamos dos tendencias generales directamente vinculadas con estas categorías. La primera de ellas apareció en el Derecho europeo medieval bajo la fórmula "témoins passent lettres", que establecía la prevalencia  jurídica de la prueba testimonial (personal)sobre la escrita (real). La segunda, sustitutiva de la anterior, predicaba la solución contraria por virtud de la regla "lettres  passent témoins", conforme con la cual el sistema reconoce mayor importancia a la prueba escrita (real) por encima de la testifical (personal)102 . Observadas estas opciones jurídicas en forma amplia, lo que aparece es un tratamiento de los medios probatorios bajo la bipartición que comentamos: personas, por un lado, y cosas, por otro. d) Legislación chilena

En lo que atañe a nuestra legislación, siguiendo la enunciación del art. 341 CPC, podemos llamar medios de prueba personales a los "testigos", la "confesión de parte" y

el "informe de peritos", pues en todos ellos hallamos personas (terceros, partes y expertos) con conocimientos sobre los hechos discutidos en un proceso civil. A su vez, cabe denominar medios de prueba reales a los "instrumentos" y los indicios tangibles que pueden conducir a "presunciones judiciales", como quiera que -latu sensu- en ambos casos la información fáctica emerge de objetos .103 En la "inspección personal del tribunal" se combinan elementos personales y reales: el principal factor está dado por la persona del juez y los conocimientos de hechos que él obtiene por esta vía, a los cuales se suman los sujetos, las cosas y los sucesos que son objeto de examen por el órgano judicial, de los que el magistrado puede obtener informaciones relevantes sobre la quaestiofacti. En gran medida, este análisis se encuentra presente en la definición de prueba judicial que ha dado nuestra jurisprudencia, acorde a la cual los medios probatorios pueden ser directos o por percepción inmediata del juez (inspección personal del tribunal), o indirectos o por representaciones que proporcionan las "cosas (documentos)" y el "relato de personas" proveniente de "las mismas partes del juicio" (prueba confesional) o "de terceros" (prueba testifical y pericial).104 4.5. Relación entre fuentes y medios: relevancia y admisibilidad de la prueba  judicial Sin perjuicio de volver sobre el punto en los siguientes acápites, cabe decir que las nociones que hemos tratado hasta ahora pueden relacionarse a partir de los conceptos de "relevancia" y "admisibilidad" de la prueba judicial. Efectivamente, pensamos que en el tema de los datos empíricos de la prueba, el problema consiste en precisar la conexión que se produce entre las fuentes y los medios, lo que implica plantearse la interrogante acerca de cuáles fuentes pueden ser incorporadas a un proceso civil como medios de prueba relevantes y jurídicamente admisibles. En nuestra opinión, el asunto debe resolverse considerando los antecedentes probatorios desde afuera hacia adentro, vale decir, desde la realidad sensible hacia el escenario jurídico-procesal. Conforme a ello, estimamos que merece considerarse válido el principio según el cual cualquier fuente de prueba debe ser aceptada en un proceso, en la medida que sea relevante y que no se encuentre excluida o condicionada por normas legales expresas; o dicho de otra forma, el sistema de enjuiciamiento debe considerar como medios de prueba a todos los elementos que se basen en fuentes probatorias relevantes y que no estén puntualmente excluidas o condicionadas por la ley .105 En forma sintética, por el momento señalaremos que la relevancia de los medios probatorios se determina en atención a la utilidad de la información que contienen las fuentes de prueba y que, por su parte, la admisibilidad de aquéllos se establece en consideración a la idoneidad jurídico-procesal de la misma información. Vale decir, lo primero que se necesita es el cumplimiento de una exigencia lógica y epistemológica (la relevancia), según la cual pueden ingresar a un juicio aquellos datos empíricos que presenten alguna utilidad para la prueba de los hechos, para luego de ello examinar el segundo requisito (la admisibilidad), que es una cuestión de índole legal referida a la definición que hace la ley del material probatorio que puede ser aportado a una causa con tal objetivo.106

Por la ligazón que tienen estos conceptos con los próximos temas, postergaremos algunas precisiones para más adelante.

5. FUENTES, MEDIOS, ACTIVIDAD Y RESULTADO DE LA PRUEBA JUDICIAL 5.1. Las fuentes y los medios son el soporte de la prueba judicial Lo primero que es necesario enfatizar es que tanto fuentes como medios conforman el plexo de datos empíricos en los que se sustenta la prueba judicial. De ahí que los hayamos incluido en una misma perspectiva, diferenciándolos de las otras dos facetas: la actividad y el resultado. Como hemos dicho varias veces, lo que los distingue entre sí es el nivel de la realidad sensible donde están ubicados: extra processum para las fuentes e intra processum para los medios. Como cada ámbito presenta diferencias, particularmente con motivo de las limitaciones jurídico-procesales que impone la ley a la prueba, es posible detectar otras tantas cuestiones que identifican a cada figura. Pero fuera de ello, el concepto esencial se mantiene: ambos son los materiales de la prueba judicial. Por lo mismo, no nos parecen correctas las explicaciones doctrinarias que califican al medio probatorio como una actividad probatoria, ni tampoco la teoría que lo asocia con el resultado de la prueba procesal. 5.2.

Los medios no constituyen actividad probatoria

a) Distinción conceptual 

Continuando con lo último, es importante clarificar una i mprecisión conceptual que se produce en torno a los medios de prueba, derivada en buena parte de su mezcla con la actividad de prueba y con el procedimiento probatorio. Efectivamente, en las doctrinas que citamos más arriba {supra N°3.2.) se vincula a los medios probatorios con la actividad que tiene lugar en el juicio: los medios son descritos como los actos por los cuales se incorporan las fuentes al proceso. Montero Aroca lo expone de este modo: "el medio de prueba es así esencialmente actividad, actuación procesal por la que una fuente se introduce en el proceso "107 . Empero, en nuestra opinión los medios no pertenecen a la categoría de las actos procesales 108 . Su naturaleza de dato empírico no cambia por el hecho de allegarse a una causa; sólo varía su contexto; el ingreso de un medio probatorio a un juicio no provoca que la cuestión referida al "con qué" se prueba pase a transformarse en un tópico concerniente al "cómo" se prueba. La actividad de prueba es, pues, una entidad distinta de los medios. Aquélla pertenece a la perspectiva dinámica del fenómeno probatorio. En concreto, es la prueba judicial en movimiento, que desde el punto de vista técnico-procesal se encuentra sometida al procedimiento probatorio, el que designa el orden con arreglo al cual deben desarrollarse los diversos actos referidos a la acreditación de hechos 109 . Más concretamente, como lo ha señalado Devis EchandÍa, los procedimientos probatorios están referidos a la totalidad de las "actividades procesales" relacionadas con la prueba, comprendiendo cada una de sus etapas o fases, que van desde la investigación de las evidencias; el aseguramiento, proposición y presentación de los

medios; su admisión y ordenamiento y, por último, la recepción y práctica de los mismos.110 Como vemos, ninguno de estos rubros define lo que es un medio probatorio. b) Algunas concreciones prácticas. Referencia a las "leyes reguladoras de la prueba " 

De esta manera, cuando una parte de la doctrina señala, por ejemplo, que en la prueba documental la fuente es "el documento" y el medio es "la actividad establecida legalmente" para la aportación del documento 111, se están cruzando dos dimensiones de la prueba judicial. Un aspecto es el documento como dato empírico, y otro es el procedimiento al que debe sujetarse toda la actividad necesaria para la aportación de este elemento a los autos. En estricto sentido, en el caso de la prueba documental el medio probatorio no puede ser la actividad de aportación, ni el procedimiento que regula tal actividad, sino aquella categoría de objeto que el sistema procesal admite como material probatorio útil e idóneo. Sobre lo mismo, cabe anotar que esta relación con el nivel procedimental llega al punto de incluir dentro de la noción de medio de prueba incluso el tema de las objeciones de los documentos. Sin ir más lejos, es lo que concluye Montero Aroca: "Esta actividad puede ser más o menos compleja, pues cabe que consista simplemente en presentar el documento con la demanda o la contestación, pero también es posible que, si la parte contraria impugna la autenticidad del documento, se tenga que proceder a establecer la autenticidad del mismo por toda una serie de actos que son los que integran el medio"112 . Esto implica que en el proceso civil chileno, todo lo relativo al procedimiento incidental de objeciones documentales (art. 355 CPC) quedaría comprendido dentro del concepto de medio probatorio, lo que nos podría llevar a la extraña situación de tener que admitir un recurso de casación en el fondo por infracción de dicho procedimiento, ya que deberíamos concluir que la referida norma constituye una "ley reguladora de la prueba". Algo similar puede decirse de la prueba testimonial, por mencionar ahora un ejemplo de prueba personal. Con respecto a ella, efectivamente, la doctrina precitada ha sostenido que la fuente se compone del "testigo y su conocimiento", y el medio se integra por "el testimonio", es decir, "su declaración en el proceso según una actividad determinada por la ley"113 . Otra vez se mezcla el medio con el procedimiento de prueba, lo que en un sistema como el nuestro debería llevar al extremo de incluir dentro del medio de prueba testimonial todo lo concerniente al procedimiento de tachas (arts. 373-379 CPC), con la misma extraña situación antes mencionada en cuanto a tener que aceptar la procedencia del recurso de casación en el fondo por infracción de tal procedimiento, cuyas disposiciones tendrían que calificarse como "leyes reguladoras de la prueba". El problema es que conclusiones como las predichas se apartan de raíz de una reiterada jurisprudencia en torno al concepto de "leyes reguladoras de la prueba" 114. De modo uniforme, la Corte Suprema ha sostenido que se infringe este tipo de leyes básicamente en alguno de los siguientes cuatro casos: primero, cuando se altera la carga de la prueba distribuida por la ley; segundo, cuando se rechaza un medio probatorio que la ley acepta; tercero, cuando se acepta un medio que la ley rechaza y, por último, cuando se desconoce el valor probatorio que una norma legal ha establecido para un medio determinado 115. A partir de esta jurisprudencia, nuestros autores han concluido que quedan fuera del control por la vía del recurso de casación

en el fondo todos aquellos preceptos referidos a la "forma" de producir las probanzas, los que sólo atañen al procedimiento y, por tanto, carecen de proyección sobre el campo del juzgamiento.116 Pues bien, tanto el art. 355 CPC en materia de objeción de documentos, como los arts. 373-379 CPC en el rubro del procedimiento de tachas para las testificales, su ubican dentro de las normas legales referidas a la forma de rendir las pruebas (lo que está asociado con el tópico del "cómo" se produce la prueba), sin ajustarse a ninguno de los casos de infracción de las leyes reguladoras (en especial, los atinentes a la cuestión acerca de "con qué" se prueba), todo lo cual hace inviable las teorías que estamos analizando. 5.3. Los medios no constituyen resultado probatorio a) Doctrina de Carnelutti Otra confusión la hallamos en la teoría de Carnelutti, en la

que se define al medio de prueba como "la actividad del juez mediante la cual busca la verdad del hecho a probar".117 Es pertinente señalar que éste es uno de los autores en los que se inspira la distinción a la que nos estamos refiriendo, al tratarse de uno de los primeros en plantear en profundidad la disección de estos dos órdenes, dentro de lo que él llamó prueba indirecta 118. En este mismo orden de ideas, hay que consignar que tales opiniones dogmáticas también han sido recibidas en nuestro medio, como lo demuestra la  jurisprudencia que ya hemos citado, en la cual se determina la noción de prueba (distinguiendo entre directa e indirecta) precisamente a partir de tales explicaciones. 119 Pues bien, tras señalar que la "prueba indirecta" es aquella prueba jurídica en la que el  juez percibe un hecho distinto del que se debe acreditar, la teoría de Carnelutti estableció la necesidad de diferenciar "dos factores del proceso probatorio": uno es "la actividad del juez" y otro es "el hecho que, por medio de dicha actividad, sirve para  procurar el conocimiento del hecho a probar". El primero fue designado como "medio de prueba" y el segundo como "fuente de prueba" .120 Así, la fuente de prueba es el "hecho del cual se sirve [el juez] para deducir la propia verdad"; en un sentido amplio, las fuentes son "hechos percibidos por el juez y que le sirven para la deducción del hecho a probar"; en términos más concretos, las fuentes se identifican con el "testimonio", el "documento" y el "indicio" .121 Por su parte, medio de prueba es entendido como actividad del juzgador. Según esta doctrina, el medio de prueba consiste, en primer lugar, en una actividad de "percepción del juez", a través de la cual éste toma contacto con las fuentes que le permitirán obtener conocimiento de los hechos; consiste, además, en una actividad de "deducción del juez", por la cual éste aplica las reglas de la experiencia para acceder a los hechos sobre los que recae la prueba; en fin, consiste en la vía por la cual el magistrado puede conseguir una fijación de los hechos del pleito .122 b) Alusión al resultado probatorio

Si se observa bien, se usa el giro "medios de prueba" para aludir en definitiva al resultado probatorio. Lo que sucede es que los medios son definidos en relación con el conocimiento adquirido por el juzgador a partir de la percepción y deducción, y no en cuanto elemento en el que se apoya tal conocimiento. Lo que hace Carnelutti, en

suma, es describir aquella faceta de la prueba judicial atinente a las operaciones sensoriales y mentales que desarrolla el juez para aprehender y reconstruir los sucesos del juicio, y a ella le da el nombre "medio de prueba". Se trata ante todo de una cuestión terminológica, como por lo demás el propio autor lo señala123 . Cuestión que, sin embargo, complica la exposición del asunto, sobre todo si tomamos en consideración que el término medio de prueba es el más empleado por nuestra ley, doctrina y jurisprudencia. Por lo mismo, estimamos que es necesaria la aclaración conceptual que proponemos en este trabajo, a partir de la cual sugerimos dejar instalados los medios de prueba en el aspecto concerniente a los datos empíricos con base en los cuales el juez puede arribar a un resultado probatorio.

6. FUENTES, MEDIOS, CONOCIMIENTO Y ARGUMENTACIÓN EN LA PRUEBA JUDICIAL 6.1. Fuentes y medios como datos empíricos que proporcionan información de hechos a) La denominada concepción racionalista o cognoscitivista de la prueba judicial 

Retomando lo que hemos expuesto (en especial, supra N°4.1.), para calificar a las fuentes y a los medios como datos empíricos en los que se apoya la prueba procesal, nos hemos inspirado en la llamada concepción racionalista o cognoscitivista del fenómeno probatorio, que presupone ciertas ideas matrices en torno al tema del establecimiento judicial de los hechos. Básicamente, estas ideas se refieren al juicio, la verdad procesal y las pruebas. La primera, en efecto, atañe al concepto de juicio jurisdiccional como "saber-poder", vale decir, una visión donde la tarea del órgano jurisdiccional es una combinación entre conocimiento del conflicto {ventas) y decisión del mismo (auctoritas).124 En nuestro Derecho, esta noción fundamental se encuentra recogida en el art. 76 inc. I o de Constitución, cuando se hace mención a la facultad que tienen los tribunales para "conocer" las causas y "resolverlas".125 La segunda idea fuerza se refiere a la noción semántica de verdad procesal fáctica, entendida ésta como "correspondencia" entre lo afirmado en el proceso y lo que efectivamente ha ocurrido en la realidad sensible.126 Éste es un enfoque que reconoce las limitaciones del saber humano, pero que no por ello renuncia a la posibilidad de aproximarse a la realidad a partir de los antecedentes que se tienen en determinado momento y lugar. En otras palabras, se trata de una perspectiva de verdad "aproximada" o "probable" en el contexto de un juicio: una verdad de los hechos que nunca es absoluta, sino que viene dada por la hipótesis más probable o sostenida en mayores elementos de confirmación, consistentes precisamente en lo que hemos llamado medios de prueba 127. En cuanto a la legislación chilena, pensamos que en esta línea es posible ubicar el art. 428 CPC, según el cual en caso de existir dos o más pruebas contradictorias, y a falta de ley que resuelva dicho conflicto, los tribunales deben preferir "la que crean más conforme con la verdad".128 La tercera atinge a la prueba, la que en este cuadro se presenta como una actividad tendiente a aprehender y, en la mayoría de los casos, reconstruir hechos efectivamente acaecidos, a partir de una valoración judicial de la suficiencia de la

información que proporciona cada uno de los medios acompañados a la causa 129 . Por ello, la finalidad central de la prueba es cognoscitiva, como quiera que está encaminada a obtener un conocimiento probable de los hechos que componen la contienda judicial130 . Como lo ha indicado nuestra jurisprudencia, la prueba está encaminada a proporcionar al juez un "conocimiento sobre los hechos" de los cuales depende el Derecho que debe ser declarado en la sentencia".131 b) Fuentes y medios en esta concepción: datos empíricos con aptitud de entregar información sobre hechos

De esta manera, tanto fuentes como medios aparecen como elementos de conocimiento, esto es, como materiales que poseen la cualidad de suministrar información concreta sobre la ocurrencia de hechos. Por lo mismo, la doctrina jurídica contemporánea ha indicado que los elementos probatorios desempeñan una "función cognoscitiva" de los hechos que se pretenden acreditar132 , y que estos factores constituyen "medios de conocimiento'", vale decir, un conjunto de información mediante la cual el tribunal toma noticia de los sucesos del caso.133 En resumidas cuentas y como lo hemos venido señalando, constituyen los datos empíricos que sirven de apoyo epistemológico a la actividad probatoria y al resultado de ésta. c)

Referencia a las "pruebas irracionales ", "formales " o "simbólicas " 

Como contrapunto, es pertinente aludir aquí a figuras que han tenido lugar en períodos de la historia judicial y que suelen denominarse "pruebas irracionales" o "épreuve" 134, pruebas "formales"135 o pruebas "simbólicas"136, cuya principal característica es  justamente la ausencia de basamento concreto. Los principales ejemplos son las "ordalías", el "juramento" y el "duelo" .137 En estos modelos, la determinación de los hechos se presenta más bien como un "experimento", carente de todo sustento en datos empíricos. Es lo que encontramos, por ejemplo, en las pruebas basadas en la forma de las llagas que quedaban en las manos del imputado tras tomar hierros candentes; las pruebas de inocencia que se producían luego que el sospechoso salía victorioso de la lucha con un animal feroz o, las pruebas derivadas de la resistencia de la persona acusada que debía cruzar por un camino de brasas incandescentes138 . La irracionalidad aparece no sólo de la inhumanidad de estos experimentos, sino además de la falta de análisis retrospectivo del problema fáctico y, en relación con lo mismo, de la ausencia de factores externos al sujeto cognoscente que suministren información específica de los sucesos. En ninguna de las hipótesis precitadas existe un dato empírico que permita a la razón humana corroborar la efectividad de los acontecimientos. Como se ha dicho en la doctrina extranjera, lo que hay aquí es un "conocimiento mágico" de los eventos, en el que todo queda reducido a un mero "experimento gnoseológico-místico", detrás del cual habría un "orden oculto del mundo" que puede obtenerse mediante distintas vías: "desde técnicas adivinatorias a una  pugna inter duos adprobationem veritatis" . 139

Según vemos, en estos experimentos o desafíos lo que falta es precisamente el sostén de la prueba. No hay algo desde lo cual emerja el conocimiento de la materia factual. O sea, empleando el lenguaje que proponemos en este trabajo, no existen fuentes ni medios. 6.2. Fuentes y medios frente a la perspectiva argumentativa de la prueba  judicial a) ¿Pueden determinarse las fuentes y los medios de prueba aplicando un criterio argumentativo? 

Para la definición de las fuentes y los medios hemos colocado el acento en la función cognoscitiva de la prueba, sin ahondar mayormente en la perspectiva argumentativa, retórica o persuasiva.140 La incógnita consiste en precisar hasta qué punto puede omitirse la antedicha perspectiva en la definición de las fuentes y los medios de prueba, tomando en cuenta que en la práctica judicial estos elementos efectivamente cumplen una función argumentativa. Sobre lo mismo, hay que considerar la opinión de algunos autores para quienes los antecedentes probatorios deben ser tomados ante todo como "elementos argumentativos"141, medios "retóricos"142 o "mecanismos persuasivos".143 A lo cual se suma que una parte importante de las definiciones de prueba judicial pone el énfasis en el aspecto persuasivo, tal como lo demuestran los conceptos doctrinarios que más se utilizan en nuestro medio.144 Las consecuencias que derivan de estas nociones son múltiples. Desde luego, alteran el esquema general planteado por la concepción racionalista o cognoscitivita, ya que para las teorías argumentativas lo que interesa en materia de prueba judicial no es tanto la aproximación a la verdad fáctica cuanto la obtención de la convicción del magistrado145. En este mismo orden de ideas, para estas doctrinas los datos empíricos -los "signos" a los que alude Giuliani- no son en sí relevantes, pues más que información concreta sobre hechos, lo que tendría importancia en un proceso es la capacidad persuasiva de los antecedentes que las partes presenten; en otras palabras, la retórica se coloca por delante del conocimiento 146. A partir de estas nociones, queda abierta la posibilidad para que la determinación del factum probandum se realice a través de un esquema llamado "holista", en el que lo primordial es la coherencia del relato antes que la acreditación de los hechos a través de antecedentes probatorios concretos.147 La repercusión en el concepto de las fuentes y los medios de prueba salta a la vista: más que datos empíricos con información sobre hechos, serían herramientas de argumentación y persuasión. De manera tal que, por ejemplo, tendrían la calidad de fuente y medio tanto la filmación de un accidente como el croquis elaborado por uno de los litigantes en el que se explique el modo como -en su concepto- ocurrió dicho accidente; tendrían las mismas calidades una persona con conocimientos de una determinada inundación y una maqueta que explica la forma como -en opinión de una de las partes- se habría producido dicha inundación; presentarían el mismo carácter tanto la declaración expresa que haga uno de los contendores en el juicio en presencia del juez, como las conclusiones que saque el tribunal de la conducta que ha tenido esa misma parte durante la tramitación de la causa. Todos serían igualmente fuentes y

medios probatorios, al margen de si detentan o no informaciones específicas sobre los sucesos que se debaten en la causa. Lo crucial es que si se toman estas ideas, podríamos llegar a procesos civiles en los que un tribunal establece los hechos controvertidos sin datos empíricos que suministren información concreta sobre aquéllos, basándose únicamente en las explicaciones que ha dado una de las partes, que consideradas en bloque resultan más convincentes para el juzgador. Serían suficientes, pues, las argumentaciones del litigante más coherente, y la persuasión del juez. No participamos de apreciaciones como las expuestas. En nuestra opinión, la determinación de las fuentes y los medios no reposa en la concepción argumentativa sino en primer lugar en la noción cognoscitiva de la prueba. Consideramos, en efecto, que una persona que presenció un acontecimiento determinado, una escritura pública en la que se dejó constancia de la celebración de un acuerdo, una filmación de un accidente o una huella dejada en el pavimento, presentan los caracteres de fuente y medio de prueba no por el contenido argumentativo del elemento ni por su capacidad persuasiva, sino -ante todo- por tratarse de datos sensibles que poseen una cualidad cognoscitiva en relación con hechos. Estimamos que este es el quid del asunto, puesto que sólo puede controlarse la decisión judicial de las cuestiones de hecho en la medida que existan materiales externos y perceptibles que entreguen noticias de los acontecimientos. Es, en definitiva, un asunto de racionalidad el que exige la concurrencia de elementos "controlables" y "verificables" mediante "criterios intersubjetivos", los que pueden consistir en personas o cosas, declaraciones o documentos, pero que siempre deben reunir tales condiciones148 . De no contar con este respaldo, podríamos caer en eso que Accatino Scagliotti ha denominado la "trampa del subjetivismo", que deriva precisamente de la ausencia de parámetros intersubjetivos que permitan evaluar la decisión del tribunal en el establecimiento de los hechos 149. Para tener una idea de estos riesgos, basta con recordar alguno de los casos de las llamadas pruebas irracionales, formales o simbólicas, caracterizadas justamente por carecer de un basamento concreto. b) Elementos argumentativos y persuasivos: croquis, maquetas, conducta de las  partes

Por lo dicho, estimamos que materiales como un croquis del lugar de los hechos elaborado por las partes para sustentar su teoría del caso, o una maqueta confeccionada con iguales fines, no presentan el carácter de fuentes ni medios de prueba. Desde nuestro punto de vista, son nada más instrumentos de argumentación, que -por tanto- pueden ser empleados por los contendores para persuadir al tribunal sobre la coherencia de sus relatos del caso150 . Sin embargo, no constituyen elementos probatorios que en sí mismos permitan al órgano judicial dar por establecidos los hechos controvertidos. De modo que si una parte se ha limitado a acompañar este tipo de antecedente, necesariamente deberán aplicarse las soluciones jurídicas que contempla el ordenamiento para resolver la problemática de la falta o insuficiencia de prueba, en particular las normas de onus probandi y los preceptos sobre presunciones legales.151 Algo similar es lo que se presenta en el caso del comportamiento de las partes como elemento de valoración de la prueba, que en nuestra legislación aparece recogido en el

art. 724 CPC. Este es un factor de tipo persuasivo al que puede acudir el juez a la hora de resolver la controversia y determinar cuál es la versión de los hechos en la que cree. Empero, como bien se ha indicado por una parte de la dogmática, la conducta de los litigantes no es suficiente para formar un cuadro de convicción "si falta todo elemento de orden objetivo" 152. Estos elementos son precisamente los datos empíricos que hemos designado con los nombres fuentes y medios. c) Uso argumentativo y persuasivo de las fuentes y los medios

Un tema distinto es el uso que las partes puedan dar a las fuentes de prueba fuera del proceso, y la utilización que puedan hacer los litigantes y el propio juez de los medios de prueba en el marco de un juicio. En ambos casos, fuentes y medios pueden ser administrados con el objeto de cumplir roles argumentativos y persuasivos153 . Pensemos, por ejemplo, en la selección de las fuentes probatorias que hacen las partes a la hora de decidir la forma como entablarán las acciones judiciales o como opondrán sus defensas procesales; en la decisión de presentar los medios en un determinado orden; en el distinto énfasis que colocarán para cada cual y, en fin, en el análisis final que sobre ellos hagan los litigantes al terminar con sus alegaciones y el juez al resolver la contienda. De todos modos, es necesario advertir que estas hipótesis pertenecen más bien al área de actividad probatoria y del resultado de la prueba procesal, y no al rubro de los datos en los que se apoyan aquéllas. En cuanto a lo mismo, tampoco deben confundirse las nociones de fuentes y medios con el efecto que ellos produzcan en el magistrado al momento de dictar sentencia, donde también -por cierto-puede tener trascendencia el factor persuasivo de los elementos para efectos de justificar la decisión. Con todo, para la concepción de la prueba que seguimos en este trabajo, la justificación de la decisión del juez debe basarse en un análisis de cada medio probatorio aportado a los autos, pues sólo en esa medida podrán controlarse las resoluciones del tribunal. Vale decir, el uso de los medios probatorios en el contexto de la justificación de la sentencia, debe guiarse por las exigencias que impone el método llamado "atomista", conforme al cual la decisión sobre los hechos se debe obtener a través de una consideración analítica de los específicos elementos de prueba allegados al proceso154. Es pertinente decir que esta última concepción se encuentra expresamente recogida en nuestro Derecho, a la luz del art. 170 N°4 CPC, y los numerales 5o, 6o y 7o del Auto Acordado de la Corte Suprema sobre forma de las sentencias del año 1920, a los que se deben agregar la doctrina155 y jurisprudencia156 establecida en similar sentido. Lo que nos interesa subrayar en este orden de ideas, es que el fenómeno probatorio es un ámbito del quehacer humano al que confluyen múltiples disciplinas, las que presentan diversa intensidad según el punto en que nos situemos. Hay, pues, una combinación de aspectos cognoscitivos y argumentativos, junto a una serie de otras consideraciones157 . Ahora bien, como lo hemos sostenido a lo largo del trabajo, nos parece que en el capítulo que examinamos sobresale el aspecto cognoscitivo, pues tanto fuentes como medios tienen su punto de partida en la aptitud para suministrar información concreta sobre los hechos. 6.3. Contexto de las fuentes y los medios a)

Contextos de "descubrimiento"y de "justificación" 

Desde un comienzo hemos señalado que la distinción entre fuentes y medios tiene lugar a partir de los niveles en los que se ubica cada uno. Esto nos lleva a plantear la existencia de dos contextos para los datos probatorios, los que singularizaremos a partir de una distinción formulada en la filosofía de la ciencia del último tiempo y que ha empleado una parte de la filosofía jurídica contemporánea: hablaremos de "contexto de descubrimiento" y de "contexto de justificación" .158 Con una finalidad meramente expositiva, proponemos aplicar estas noci ones al tema que estudiamos, y hablar de "contexto de descubrimiento" para aludir al escenario propio de las fuentes probatorias, y de "contexto de justificación" para referirnos al estadio de los medios de prueba. Además, postulamos que ambos contextos deben estar relacionados, con miras a asegurar el mejor resultado posible en la producción de la prueba enjuicio. b)

Las fuentes de prueba y el contexto de descubrimiento

Considerando que las fuentes probatorias se ubican en una sede previa y extraña al proceso; que tienen existencia propia con independencia del juicio y, que se generan en conexión directa con los sucesos de la realidad sensible, estimamos que ellas pertenecen al contexto de descubrimiento de los hechos. De modo que en nuestra opinión las fuentes probatorias son -en esencia- factores de conocimiento de sucesos 159. Ellas están fuera del juicio, disponibles para suministrar información fáctica. Cualquiera de los ejemplos que hemos dado nos permite llegar a dicha conclusión: una escritura que da cuenta de un acuerdo de voluntades; una persona que ha presenciado un accidente y que lo almacena en su memoria o, un guante ensangrentado, presentan el carácter de fuente probatoria por permitir el conocimiento de sucesos a partir de la información que guardan. En este sentido, además, relacionamos la noción de fuente de prueba con la explicación que ha dado Twining en cuanto a la importancia de la "information" en el campo del law of evidenc e160. El marco de las fuentes y la information es el mismo: el del descubrimiento de los episodios de la vida diaria, vale decir, ese escenario ubicado en la periferia del proceso jurisdiccional, donde las personas y las cosas se contactan con la realidad y registran noticias de ésta. c) Los medios de prueba y el contexto de justificación

Los medios de prueba pertenecen más bien al "contexto de justificación", o como se dice en la doctrina anglosajona al aludir a la evidence, se instalan en un "contexto de argumentación" 161. En efecto, como el sitio propio de los medios probatorios es el juicio, el ámbito en el que se mueven no es el mismo que mencionamos antes para las fuentes. Para este caso se trata de un marco de debate dialéctico; de un estadio donde los litigantes buscan convencer al tribunal acerca de sus respectivas posiciones; de un terreno sometido a una serie de normas que guían la discusión (las reglas del llamado "debido proceso legal") y, de un contexto que debe finalizar a través de una sentencia judicial que resuelva el conflicto y que establezca el modo como ocurrieron los sucesos controvertidos.

Si revisamos cualquier proceso contencioso civil nos encontraremos con este contexto, en el que los medios de prueba constituyen uno de los eslabones de la cadena de argumentaciones y justificaciones. Es por ello que en el concierto angloamericano se ha dicho que la evidence es uno de los componentes de los argumentos judiciales 162, y que el marco general de aquélla siempre está dado por el argumento .163 Si bien compartimos esta constatación, no por eso sostendremos que los medios probatorios sean en esencia elementos argumentativos. Como lo hemos señalado, los medios siguen siendo datos empíricos de contenido epistemológico aun cuando se encuentren incorporados a un proceso judicial. El ingreso a los autos no los hace perder su condición esencial de antecedentes con información sobre sucesos, ni su calidad de elementos externos que sirven de sostén a la prueba. Pero presentan la peculiaridad de situarse en un marco de justificación sobre los hechos, tanto de las partes que buscan defender sus posiciones, como del juez que busca fundamentar su decisión.164 Como se aprecia, en este contexto los medios de prueba pasan a constituir los materiales que se colocan en contacto con la actividad probatoria que ejecutan los litigantes durante la tramitación de la causa. Así mismo, son los antecedentes en los que reposa el resultado al cual arriba el juzgador a la hora de determinar los hechos que sirven de fundamento al fallo. 6.4.Relación entre los contextos de las fuentes y de los medios a) "Relevancia " y "admisibilidad " de la prueba judicial 

En nuestra opinión, la relación entre ambos contextos gira en torno a dos nociones que ya hemos mencionado, a partir de las cuales es posible -además- establecer un vínculo entre las fuentes y los medios. Se trata de los conceptos de "relevancia" y "admisibilidad" de la prueba judicial. Asumiendo las dificultades que presentan estas nociones 165 y, además, que al provenir del law of evidence166 no se ajustan cien por ciento al lenguaje de nuestra legislación, proponemos usarlas para resolver el tema antes aludido, pues pensamos que nos proporcionan un importante punto de referencia para este complejo asunto. A partir de las nociones que ya esbozamos (supra N°4.5.), postulamos que los contextos de las fuentes y los medios pueden vincularse a partir del principio según el cual en los procesos civiles debe permitirse la incorporación de todos aquellos elementos probatorios que contengan información relevante para el establecimiento de los hechos, a menos que existan normas legales expresas que los excluyan o condicionen167. O dicho de otro modo, debe permitirse el uso de todas las fuentes de prueba existentes en la realidad sensible, en la medida que contengan informaciones relevantes y que no se encuentren excluidas o condicionadas por disposiciones legales. O expuesto de otra manera, deben considerarse como medios de prueba idóneos para los juicios civiles todas aquellas fuentes probatorias que suministren información fáctica relevante y no estén exceptuadas o condicionadas por el legislador. O, en fin, expresado con la fórmula de la "libertad de prueba" que consagra el art. 28 Ley N° 19.968 sobre Tribunales de Familia, todos los hechos que resulten pertinentes para la adecuada resolución del conflicto "podrán ser probados por cualquier medio producido en conformidad a la ley".168

Estimamos que sólo en esta medida se puede garantizar la incorporación a los juicios de información probatoria apta para resolver adecuadamente un conflicto, lo que es de suma importancia para un sistema procesal como el nuestro, que por virtud del art. 19 N°3 inc. 5o CPR debe inspirarse en criterios de "racionalidad" y "justicia". Por ello, nos parece que para nuestro régimen de enjuiciamiento civil, el principio precitado aparece como una exigencia del debido proceso legal .169 b)

Relación a partir de la "relevancia " de la prueba judicial 

En nuestra opinión, la "relevancia" de la prueba se refiere a la utilidad de la información fáctica que contienen las fuentes de prueba. De este modo, siguiendo el predicamento anterior, corresponde que en los procesos civiles se acepten como medios de prueba relevantes, todas aquellas fuentes que suministren información útil para confirmar o refutar los hechos controvertidos de la causa. Pensamos, pues, que el punto central está en la utilidad de las noticias que contengan las fuentes. En este sentido, como indica Ferrer Beltrán, un elemento probatorio puede ser calificado como relevante "si, y sólo si, permite fundar en él (por sí solo o conjuntamente con otros elementos) una conclusión sobre la verdad del enunciado fáctico a probar" .170 Una pauta sobre este tema la podemos encontrar en la regla 401 de las Federal Rules of Evidence norteamericanas, en la que se define la "prueba relevante" {"relevant evidence") como aquella prueba que tiene la tendencia a hacer que la existencia de cualquier hecho significativo para la determinación de la acción, sea a su vez más o menos probable de lo que sería sin dicha prueba .171 Insistimos que, básicamente, el asunto da vueltas alrededor de la noción de utilidad probatoria. De modo que si una fuente de prueba contiene información útil para acreditar o refutar una afirmación de hecho acerca de la cual se discute en un juicio, esa fuente debe ser aceptada como un medio probatorio idóneo; de lo contrario, si la información es superflua para el caso, dicha fuente no puede ser usada como medio de prueba. Para tales fines y por lo mismo, deben primar criterios lógicos y epistemológicos, con base en los cuales el tribunal pueda determinar hasta qué punto una fuente proporciona o puede proporcionar datos útiles para el juicio 172 . Siguiendo a Twining, podríamos decir que la fuente de prueba (information) está llamada a cumplir un rol "potencial" como medio de prueba (evidence) relevante173 , y en tanto aparezca dicha potencialidad debe ser aceptada enjuicio. En cierta medida, estas nociones han estado presente en la jurisprudencia chilena, cuando se ha resuelto soslayar el análisis de pruebas "superfluas", entiendo por éstas los elementos que están demás o que son innecesarios 174; o de pruebas calificadas como "inocuas" o "impertinentes" por no aportar mayores antecedentes a la resolución del conflicto.175 c)

Relación a partir de la "admisibilidad" de la prueba judicial 

El otro aspecto a partir del cual podemos relacionar los contextos de las fuentes y los medios es el de la admisibilidad de la prueba judicial, el que concierne a la forma como determina la ley la idoneidad de los elementos probatorios utilizables en juicio. Vale decir, en este caso el centro de gravedad no se encuentra en el tema de la utilidad del

dato empírico, sino en la aptitud que la legislación le reconoce para que sea empleado en una causa. Es, por tanto, un factor jurídico176. Como señala Wróblewski, es el Derecho el que divide las pruebas en admisibles e inadmisibles, y lo hace a partir de criterios de axiología jurídica, a virtud de los cuales resuelve el capítulo de la idoneidad de los elementos probatorios mediante una ponderación de valores relativos a la verdad procesal, los derechos de las personas, la seguridad jurídica y ciertos fines institucionales del ordenamiento positivo.177 De lo que se trata es de determinar en qué medida el legislador obstaculiza la finalidad cognoscitiva de la prueba judicial, prefiriendo alguno de los otros valores. Y se trata, además, de precisar cómo se cumple lo anterior, considerando dos grandes alternativas: una consistente en establecer un sistema cerrado, de tipo inclusivo, según el cual sólo pueden emplearse como medios de prueba aquellas fuentes que taxativamente señala la ley; otra consistente en optar por un modelo abierto y residual, donde la norma legal se limite a excluir o condicionar ciertas fuentes de prueba como me dios probatorios admisibles 178 . Tomando en cuenta la complejidad del problema, por ahora únicamente podemos dar a conocer nuestra aproximación teórica y proponer un punto de referencia para el Derecho chileno. Pensamos que con el propósito de cumplir con las exigencias de racionalidad que subyacen a todos los planteamientos precedentes, el régimen que debe imperar es el abierto, propio de los sistemas de common law, conforme al cual la ley debe permitir el uso de todos los elementos de prueba, a menos que una disposición expresa los excluya o limite179 . Es lo que señala la Regla 402 de las Federal Rules of Evidence de Estados Unidos de Norteamérica, al prescribir la admisibilidad de todas las pruebas (evidences) relevantes, exceptuadas las que concretamente excluyan las normas  jurídicas de la Constitución, de las leyes, de tales reglas o de las provenientes del precedente judicial.180 Expuesto con los términos que usamos en este trabajo, podríamos decir que el esquema de admisibilidad habría que abordarlo a partir del principio según el cual la ley debe aceptar como medios de prueba idóneos todas aquellas fuentes de prueba que no se encuentren excluidas o condicionadas por normas expresas. Pensamos que este criterio podría relacionarse en parte con la norma del art. 428 CPC, cuando señala que en caso de existir dos o más pruebas contradictorias, "y a falta de ley que resuelva el conflicto", el juez debe preferir "la que crea más conforme con la verdad". Podría decirse que alguna medida el precitado art. 428 coloca a las normas legales en un sitio residual y de excepción: "a falta de ley que resuelva el conflicto"; y deja al criterio judicial en un plano preferente: la prueba que el tribunal "crea más conforme con la verdad". Lo que podríamos relacionar con el criterio jurisprudencial, según el cual las normas legales en materia de prueba se limitan a dar "instrucciones generales" para "dirigir la apreciación de la prueba", pero en definitiva la decisión final corresponde a los jueces, salvo aquellos casos puntuales en los que el legislador establece limitaciones para las pruebas.181 Así pues, las normas del art. 341 CPC y del art. 1698 inc. 2 o CC, así como las disposiciones legales que señalan requisitos y limitaciones para los medios de prueba,

no deben ser entendidas como preceptos que cierran el número de elementos probatorios, sino como reglas que fijan enunciaciones de fuentes de prueba  jurídicamente idóneas, y que establecen requisitos y limitaciones que afectan a éstas para situaciones específicas. Por lo que el principio aplicable en nuestro sistema procesal civil podría ser similar al modelo de law of evidence, aceptando como medios de prueba todas las fuentes relevantes, en la medida que no estén excluidas o condicionadas por normas legales expresas. Es, por lo demás, el criterio que consagran las leyes procesales del último tiempo, como el ya citado art. 28 Ley N°19.968 sobre Tribunales de Familia, el art. 1206 N°l C de C y el art. 157 letra a) de la Ley de Navegación, y es la conclusión que, en nuestra opinión, imponen las exigencias de racionalidad y justicia del art. 19 N°3 inc. 5° de la Constitución.

7. CONCLUSIONES a) El fenómeno probatorio tiene tres grandes facetas (actividad, medio y resultado), una de las cuales dice relación con los elementos de prueba. b) Para un análisis completo de este fenómeno, la faceta referida a los medios debe descomponerse en dos niveles: uno previo y extraño al proceso, y otro judicial. Para una mejor exposición del tema, el primer nivel lo podemos individualizar con la expresión "fuentes de prueba", y el segundo con el giro "medios de prueba". c) En lo medular, ambos niveles son coincidentes en cuanto al carácter que presentan los elementos probatorios. En efecto, tanto fuentes como medios constituyen datos empíricos capaces de suministrar información útil para alcanzar un conocimiento probable de los hechos controvertidos en un juicio civil. En este sentido, las principales categorías de fuentes y medios están integradas por personas que guardan conocimientos sobre sucesos y por cosas que almacenan acontecimientos. Desde ahí brotan las informaciones fácticas que pueden usarse en las causas judiciales. d) Estos elementos se diferencian en cuanto al contexto. El contexto de las fuentes de prueba es de descubrimiento y el de los medios es de justificación. El primero es netamente cognoscitivo, en tanto que el segundo tiene una base epistemológica aunque en él también juegan aspectos argumentativos. Esto significa que los medios de prueba se basan en las fuentes probatorias y en la información fáctica de éstas, pero como ingresan al escenario de debate del proceso jurisdiccional, son empleados por las partes para cumplir un rol argumentativo y por el juez para justificar su decisión. e) Lo anterior no permite sostener que las fuentes o los medios constituyan meros instrumentos argumentativos. Desde luego, pues las fuentes se ubican en un plano ajeno a la argumentación. En el caso de los medios, su utilización en el plano procesal no los transforma en herramientas puramente persuasivas, como quiera que al fundarse en las fuentes de prueba tienen un origen indiscutiblemente epistemológico. f) Un proceso civil que sólo cuente con instrumentos argumentativos, como croquis o maquetas, debe ser resuelto en virtud de los mecanismos que establece la ley para solucionar el problema de la falta e insuficiencia de prueba, en especial las normas de carga probatoria y de presunciones legales.

g) Un proceso civil que se inspire en la llamada concepción racionalista o cognoscitivista de la prueba, debe abordar la temática de los elementos probatorios desde la periferia del juicio hacia el interior de éste, sin circunscribirse a lo que disponen las normas jurídicas. Ello implica sostener la procedencia como medios de prueba idóneos de todos aquellos datos empíricos que existen en la realidad previa y ajena al juicio (fuentes de prueba), en la medida que contengan información relevante sobre los hechos de la causa y que no se encuentren excluidos o limitados por normas legales expresas. h) En el sistema chileno puede sustentarse la aplicación del precitado esquema, en especial por virtud de la garantía del debido proceso legal consagrada en el art. 19 N°3 inc. 5° de la Constitución, que impone como exigencias básicas la racionalidad y  justicia del régimen de enjuiciamiento

NOTAS Una explicación de los sentidos de la palabra "prueba" y su etimología, en Couture, Eduardo J., Vocabulario jurídico. Con referencia especial al Derecho procesal positivo vigente uruguayo, Depalma, 5a reimpresión, Buenos Aires, 1993,pp.490y491. [ Links ] 1

Cfr. por todos, Taruffo, Michele, La prueba de los hechos, trad. J. Ferrer Beltrán, Trotta, Madrid, 2002, pp. 439-515. [ Links ] 2

Cfr. Twining, William, "Evidence as a multi-disciplinary subject", en Rethinking Evidence. Exploratory Essays, Cambridge University Press, 2 a edic, Cambridge, 2006, 3

pp. 436-456; [ Links ] una perspectiva teórica general, en Wróblewski, Jerzy, "La prueba jurídica: axiología, lógica y argumentación", en Sentido y hecho en el Derecho, trads. J. Igartua y J. Ezquiaga, Servicio Editorial Universidad del País Vasco, San [ Links ] Sebastián, 1989, pp. 171-189. Sobre estas perspectivas, puede verse entre otros, Taruffo, M., La prueba..., cit, pp. 448-450; Gascón Abellán, Marina, Los hechos en el Derecho. Bases arguméntales de la [ Links ] Ferrer Beltrán,  prueba, Marcial Pons, 2a edic., Madrid, 2004, pp. 83-86; a Jordi, Prueba y verdad en el Derecho, Marcial Pons, 2  edic, Madrid, 2005, pp. 2729; [ Links ] en nuestra doctrina, una referencia en Peñailillo Arevalo, Daniel, La  prueba en materia sustantiva civil. Parte general, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, [ Links ] 1989, pp. 1-5. 4

5

Cfr. Taruffo, M., Laprueba..., cit, p. 451.

Una exposición de esta actividad, en Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto, "Introducción al estudio de la prueba", en Estudios de Derecho probatorio, s/e, Concepción (Chile), 1965, pp. Ill, 120 y 121; [ Links ] Devis Echandía, Hernando, Teoría general de la a [ Links ] Montero  prueba judicial, Temis, 5 edic, Bogotá, 2002, t. I, pp. 263-272; a Aroca, Juan, La prueba en el proceso civil, Thomson - Civitas, 4  edic, Navarra, 2005, pp. 171-219. [ Links ] 6

7

Cfr. Gascón Abellán, M., Los hechos..., cit., pp. 84 y 85.

Véase Gascón Abellán, M., Los hechos..., cit., pp. 85 y 86; de la misma autora, "La racionalidad en la prueba", en AA.VV., Sobre el razonamiento jurídico. Revista de 8

Ciencias Sociales. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Valparaíso,

Edeval, Valparaíso, 2000, N°45, p. 612; Prueba y verdad..., cit., pp. 29-38.

[ Links ] también Ferrer Beltrán, J.,

Una comparación entre el término "evidence" y los derivados del verbo latino "probare", en Bentham, Jeremy, Rationale of Judicial Evidence, en The Works of  Jeremy Bentham, published under the superintendence of his executor, John Bowring, 9

Simpkin, Marshall & CO., Edinburgh, 1843, vol. VI, p. 208, nota al pie de página.

Cfr. Twining, William, "What is the law of evidence", en Rethinking Evidence..., cit., pp. 193 y 194. En este modelo también se hace mención a la "lógica de la prueba" ("logic of proof), como otra categoría general de la prueba en juicio (ibidem, p. 193). 10

11

Cfr. Taruffo, M., Laprueba..., cit, pp. 345-349.

Primera acepción de la locución "evidence", en AA.VV., Black's Law Dictionary, edit. [ Links ] Bryan A. Garner, Thomson, 8 a edic, Minnesota, 2004, p. 595. 12

Cfr. Bentham, J., Rationale of Judicial Evidence..., cit., vol. VI, p. 208; Raznovich, Leonardo Javier, The relationship between evidence, fact-finding and outcomes, Thesis submitted for the degree of Doctor of Philosophy, University College Oxford, Oxford, 2004, p. 162 y la doctrina ahí citada; TWINING, W., "What is the law of evidence...", cit., p. 193, con citas de doctrina de common law. 13

Destacamos a Twining. W., "Rethinking evidence...", cit., pp. 237-270; "Evidence as a multi-disciplinary subject...", cit., pp. 436-456 14

Cfr. Twining, W., "Rethinking evidence...", cit, pp. 253 y 254; del mismo autor, "Evidence as a multi-disciplinary subject...", cit., p. 441, y pp. 453 y 454 n. 30. 15

Una visión de conjunto en Sentís Melendo, Santiago, La prueba. Los grandes temas [ Links ] un del Derecho probatorio, Ejea, Buenos Aires, 1979, pp. 9-27; planteamiento general en Couture, Eduardo J., Fundamentos del Derecho procesal civil, Depalma, 3a edic. (postuma), Buenos Aires, 1993, pp. 215-276. [ Links ] 16

Cfr. Gascón Abellán, M., Los hechos..., cit., 83-97; de la misma autora, "La racionalidad...", cit., pp. 609 y 610. 17

Cfr. Twining, W., "Rethinking Evidence...", cit., pp. 237-270; del mismo autor, "Evidence as a multi-disciplinary subject...", cit., pp. 436-456; Taruffo, M., Laprueba..., cit, pp. 21-27. 18

Cfr. Stein, Friedrich, El conocimiento privado del juez, trad. A. de la Oliva Santos, Temis, 2a edic., Bogotá, 1988, p. 15, [ Links ] donde alude a la "materia prima" de la prueba. 19

20

Cfr. Taruffo, M., La prueba..., cit., pp. 448 y 449.

21

Couture, E., Vocabulario..., cit., p. 405.

Peñailillo Arévalo, D., ob. cit., p. 27. Para otras definiciones, véase Figueroa Yávar, Juan Agustín, "Medios de prueba no contemplados en nuestra legislación civil", en AA.VV, Nuevas orientaciones de ¡a prueba, coord. S. Dunlop Rudolffi, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1981, p. 79; Carocca Pérez, Alex, "La prueba por medio de los modernos avances científico-tecnológicos en el proceso civil", en Gaceta Jurídica, 1998, N°219, pp. 7-9. [ Links ] 22

C. Ap. Punta Arenas 5 enero 1990, RDJ t. 83, sec. 2 a, p. 8 (considerando 31°). Véase también la sentencia del 22° Juzgado Civil de Santiago dictada en los autos "Larraín con Sociedad Industrial y Comercial Maderera Los Dominicos", publicada en RDJ t. 79, sec. 3 a, pp. 89-92, en especial considerando 18° (pp. 91 y 92). 23

Destacamos un par de ejemplos más: en materia de juicios marítimos, el art. 1206 N°l C de C alude a los "medios probatorios" y, en las causas sobre responsabilidad civil por los daños derivados de los derrames de hidrocarburos y otras sustancias nocivas, el art. 157 letra a) de la Ley de Navegación (DL N°2.222) también se refiere a los "medios probatorios". El art. 1698 inc. 2 o CC usa simplemente el término "prueba". 24

Sobre el uso de la expresión "fuente de la prueba" {"source of the evidence"), véase Bentham, Jeremías, Tratado de ¡as pruebas judiciales (Obra compilada de ¡os manuscritos dei autor por E. Dumont), trad. M. Ossorio Florit, Ejea, Buenos Aires, 1971, vol. I, pp. 29-31; vol. II, pp. 231-236, 275-279, 323-329; del mismo autor,  An 25

introductory view of the rationale of evidence; for the use of non-lawyers as well as lawyers, en The Works of Jeremy Bentham..., cit., vol. VI, pp. 14-16; del mismo autor, Rationale of Judicial Evidence..., cit., vol. VI, pp. 218-223.

Sobre la distinción entre "fuente de prueba" y "medio de prueba", véase Carnelutti, Francesco, La prueba civil, trad. N. Alcalá-Zamora y Castillo, Depalma, 2 a edic, Buenos Aires, 1982, pp.67-102, 195-201. [ Links ] 26

27

Sentís Melendo, S., ob . cit.,pp. 141,142, 144,150,151, 156.

28

Montero Aroca, J., ob. cit., pp. 133 y 137.

Montero Aroca, J., ob. cit., p. 138. En similares términos, pueden verse, entre otros, los trabajos de Falcón, Enrique, Tratado de ¡aprueba, Astrea, Buenos Aires, 2003, t. 1, pp. 615-635; [ Links ] De Santos, Víctor, La prueba judicial, Editorial a Universitaria, 3 edic, Buenos Aires, 2005, pp. 91-93; [ Links ] Arazi, Roland, La  prueba en e¡ proceso civil, Ediciones La Rocca, 2 a edic, Buenos Aires, 1998, pp. 123126. [ Links ] 29

Carocca Pérez, A., "La prueba...", cit., p. 16; con un uso equivalente de estos conceptos, recientemente Palomo Vélez, Diego, "La prueba en el proceso civil chileno: ¿una actividad asumida con suficiente seriedad?", en AA. VV., Proceso civil. Hacia una nueva justicia civil, coord. A. de la Oliva y D. Palomo, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007, pp. 355-357; también López Masle, Julián, en Horvitz Lennon, María Inés, y López Masle, Julián, Derecho procesal penal chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, t. II, pp. 65-76; una referencia en Pereira Anabalón, Hugo, "Naturaleza jurídica de la pericia judicial", en Gaceta Jurídica, 1998, N°217, p. 11; [ Links ] una alusión muy sucinta en Meneses Pacheco, Claudio, "Los registros audio-visuales como medios de prueba admisibles en los procesos chilenos", 30

en Cuadernos Jurídicos N°ll, Universidad Adolfo Ibáñez, Viña del Mar, 1998, pp. 3 y 4. [ Links ] 31

Portados, Sentís Melendo, S., ob. cit., p. 153.

32

Cfr. Taruffo, M, La prueba..., cit., pp.439-515.

Cfr. Sentís Melendo, S., ob. cit., pp. 380-390; Montero Aroca, J., ob. cit., pp. 135 y 136. 33

34

Carnelutti, F., La prueba..., cit., p. 199.

Guasp, Jaime, Derecho procesal civil, Instituto de Estudio Públicos, 2 a edic, Madrid, 1961, p. 334. [ Links ] Más recientemente, Guasp, Jaime, y Aragoneses, Pedro, Derecho procesal civil, Thomson-Civitas, 7a edic. revisada y puesta al día, Navarra, 2005,1.1, pp. 375 y 376. [ Links ] 35

Ésta es la visión del fenómeno probatorio que tiene la llamada concepción "racionalista" o "cognoscitivista" de la prueba judicial, en la cual basaremos nuestro análisis. Para una visión general de la misma, Taruffo, M., La prueba..., cit., pp. 422427; aludiendo a la concepción "racionalista", Ferrer Beltrán, Jordi, La valoración [ Links ] explicando racional de la prueba, Marcial Pons, Madrid, 2007, pp. 29-66; el modelo "cognoscitivista", Gascón Abellán, M., Los hechos..., cit., pp. 47-123. 36

37

Ferrer Beltrán, J., La valoración racional..., cit., p. 66.

38

Cfr. Taruffo, M., La prueba..., cit., pp. 327-438, en especial, pp. 341-387, 403-413; Taruffo, Michele, "Modeli di prova e di procedimento probatorio", en Rivista di Diritto Processuale, Cedam, Padova, año XLV, N°2, abril-junio 1990, pp. 442444; [ Links ] del mismo autor, "Investigación judicial y producción de prueba por las partes", en Revista de Derecho, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile, Santiago, vol. XV, 2003, p. 208; [ Links ] del mismo autor, "Conoscenza scientifica e decisione giudiziaria: profili generali", en Queaderni Delia Rivista trimestrale di Diritto e procedura civile. Decisione giudiziaria e veritá scientifica, Guiffré, Milano, N°8, 2005, pp. 16-23; [ Links ] del mismo autor, "Conocimiento científico y estándares de prueba judicial", en Boletín Mexicano de [ Links ] Derecho comparado, año XXXVIII, N°l 14, 2005, pp. 1295-1305. 39

Así Gascón Abellán, M., Los hechos..., cit., pp. 84 y 85.

Cfr. Taruffo, M., "Modeli di prova...", cit., p. 444; sobre la misma idea central, Walter, Gerhard, Libre apreciación de la prueba. Investigación acerca del significado, las condiciones y límites del libre convencimiento judicial, trad. T. Banzhaf, Temis, Bogotá, 1985, p. 291. [ Links ] 40

41 Aludiendo 42

a la "materia prima", Stein, F., ob. cit., p.15.

Gascón Abellán, M., Los hechos..., cit., pp. 115 y 128.

Ferrer Beltrán, J., Prueba y verdad..., cit., pp. 35-38, 73-78; del mismo autor, La valoración racional..., cit., pp. 61-66; en nuestra doctrina, en igual sentido, Accatino Scagliotti, Daniela, "Convicción, justificación y verdad en la valoración de la prueba", en Anuario de Filosofía Jurídica y Social, Edeval, Valparaíso, N°26, 2006, p. 48; [ Links ] de lamisma autora, "La fundamentación de la declaración de hechos probados en el nuevo proceso penal. Un diagnóstico", en Revista de Derecho, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile, Santiago, vol. XIX N°2, 2006, p. 22. [ Links ] 43

Cfr. Carnelutti, Francesco, Sistema de Derecho procesal civil, trad. N. Alcalá-Zamora y Castillo, y S. Sentís Melendo, Uteha, Buenos Aires, 1944, vol. II, n°280, p. 398. 44

45

Así Bentham, J., Tratado de la prueba judicial..., cit., vol I, p. 26.

Para aproximarse al complejo tema del conocimiento sensible, puede verse Llano, Alejandro, Gnoseología, Eun-sa, reimpresión 6 a edic, Pamplona, 2007, pp. 7191; [ Links ] Corazón González, Rafael, Filosofía del conocimiento, Eunsa, [ Links ] Pamplona, 2002, pp. 63-72. 46

Sobre las difíciles cuestiones que presenta la noción de hecho en el campo de la prueba jurídica, destacamos Taruffo, M., La prueba..., cit., pp. 89-165; Gascón, M., Los hechos..., cit., pp. 73-82. 47

Una perspectiva escéptica acerca de los hechos, en Frank, Jerome, Derecho e incertidumbre, trad. C. Bidegain, Centro Editor de América Latina, Buenos Aires, 1968, 48

 passim.

Subrayando puntos como los señalados, Spinelli, Michele, "Fundamento y extensión de las pruebas civiles", en Las pruebas civiles, trad. T. Banzhaf, Ejea, Buenos Aires, 1973, pp. 4-24. [ Links ] 49

50 CS

22 junio 1966, RDJt. 63, sec. Ia, p. 209.

Cfr. Bentham, J., Tratado de la prueba judicial... , cit., vol I, p. 27; en términos análogos Gascón Abellán, M., Los hechos..., cit., pp. 78-82; en contra Taruffo, quien estima que los hechos internos no pueden ser directamente verificables de un modo intersubjetivo, sino sólo establecidos a través de una serie de indicios que los "sustituyen" (cfr. Taruffo, M., La prueba..., cit, pp. 159-165). 51

Sobre ésta y otras reglas de interpretación relativas a los "elementos extrínsecos" del contrato, López Santa María, Jorge, Los contratos. Parte general, Editorial Jurídica de Chile, 4 a edic, Santiago, 2005, t. II, n° 74, pp. 450-457, [ Links ] con comentarios sobre la prueba de tales elementos extrínsecos o "circunstancias de la especie" (ibidem, pp. 450-453). 52

Cfr. Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, trads. P. Andrés [ Links ] Ibáñez y otros, Trotta, 3 a edic, Madrid, 1998, p. 52. 53

Para una aproximación al concepto legal y teórico de documento electrónico, destacamos en este lugar a Pinochet Olave, Ruperto, "El documento electrónico y la prueba literal", en Revista Ius et Praxis, Universidad de Talca, Facultad de Ciencias 54

Jurídicas y Sociales, 2002, año 8, N° 2, pp. 378-393; [ Links ] Fernández Acevedo, Fernando, "El documento electrónico en el Derecho civil chileno. Análisis de la Ley 19.799", en Revista Ius et Praxis, Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2004, año 10, N° 2, pp. 139-149; [ Links ] Jijena Leiva, Renato, Comercio electrónico, firma digital y Derecho. Análisis de ¡a Ley N°19. 799, Editorial Jurídica de Chile, 2a edic, Santiago, 2005, pp. 165-193. Por traspasar los límites de este trabajo, únicamente advertiremos que uno de los tópicos desarrollados por la doctrina actual en esta materia, es precisamente el de la percepción e inteligencia de los datos incorporados a documentos electrónicos y, en general, a registros audiovisuales. Para una referencia, Sanchís Crespo, Carolina, y Chaveli Donet, Eduard A., La prueba por medios audiovisuales e instrumentos de archivo en ¡a LEC 1/2000 (Doctrina, jurisprudencia y formularios), Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, passim, en especial pp. 51-97. 55

56

Cfr. Devis Echandía, FL, ob. cit., 1.1, p. 19.

Cfr. Dellepiane, Antonio, Nueva teoría de ¡aprueba, Temis, 9a edic, Bogotá, 1989, pp. 19, 20 y 47. [ Links ] 57

58

Falcón, E., ob. cit., t. 1, p. 616.

59

Véase, por ejemplo, Ferrajoli, L., ob. cit., p. 138.

Cfr., entre otros, Serra Domínguez, Manuel, "Contribución al estudio de la prueba", en Estudios de Derecho procesal, Bosch, Barcelona, 1969 p. 360; [ Links ] Muñoz Sabaté, Luis, Técnica probatoria (Estudios sobre ¡as dificultades de la prueba en el  proceso), Editorial Praxis, Barcelona, 1967, pp. 73, 135-141; en cierto sentido, De Santo, V., ob. cit., p. 92. 60

Cfr. Paillás Peña, Enrique, Estudios de Derecho probatorio, Editorial Jurídica de [ Links ] Chile, 2a edic, Santiago, 2002, p. 15. 61

Real Academia Española, Diccionario de ¡a lengua española, Espasa Calpe, 22a edic, Madrid, 2001, p. 1095, acepciones 8 a y 10a del vocablo "fuente". [ Links ] 62

La etimología de la palabra "fuente", indica lo siguiente: "Manantial, agua que brota de la tierra; punto de origen; plato grande que se usa para servir alimentos: latín fontem, acusativo de fons (radical font-) fuente, manantial, del indoeuropeo dhon-tfuente, de dhon-, de dhen-, fluir, manar" (Gómez de Silva, Guido, Breve diccionario etimológico de la lengua española, Fondo de Cultura Económica, 2 a edic, Ciudad de México, 2006, p. 313). 63

Mencionando una idea similar, Cabanas García, Juan Carlos, La valoración de las  pruebas y su control en el proceso civil. Estudio dogmático y jurisprudencial, Trivium, Madrid, 1992, pp. 22-25. [ Links ] 64

65

Cfr. por todos, Sentís Melendo, S., ob. cit., pp. 141-172.

Sobre el tema de la "formación de la prueba", Taruffo, M., La prueba..., cit., pp. 378-387. 66

67

De momento, citamos en este sentido a Spinelli, M., ob. cit., pp. 26, 35 y 52.

Cfr. Bentham, J., An introductory view of the rationale of evidence..., cit., p. 14; del mismo autor, Rationale of Judicial Evidence..., cit., vol. VI, p. 218. 68

Cfr. Bentham, J., Tratado de las pruebas judiciales, cit., pp. 21, 29 y 30, cursivas del texto citado; del mismo autor, Rationale of Judicial Evidence..., cit., p. 218. 69

70

Cfr. Bentham, J., An introductory view of the rationale of evidence..., cit., p. 14.

Destacando la importancia de la "information", Twining, W., "Rethinking evidence...", cit., pp. 253 y 254. 71

Un tratamiento general, en Sentís Melendo, S., ob. cit., pp. 151-156; con explicaciones parecidas, Montero Aroca, J., ob. cit., pp. 138 y 139; incluyendo elementos como las conductas y las relaciones humanas, Devis EchandÍA, EL, ob. cit., 1.1, p. 257. 72

Cfr. Carnelutti, F., La prueba civil..., cit., pp. 89 ss., y dentro de ello, en especial p. 195. 73

74

Así Muñoz Sabaté, L., ob. cit., p. 138.

75

Cfr. Twining, W., "What is the law of evidence...", cit., p. 193.

Véase Denti, Vittorio, "Cientificidad de la prueba y libre valoración del juez", en Estudios de Derecho probatorio, trads. S. Sentís Melendo y T. Banzhaf, Ejea, Buenos [ Links ] Aires, 1974, pp. 212-211. 76

Véase, por ejemplo, Carnelutti, F., Sistema..., cit., vol. II, n°285, pp. 403-405; similar idea en la obra del mismo autor, La prueba..., cit, pp. 110, 118-121, 191-195; en la doctrina chilena, algo en Paillás, E., Estudios..., cit., pp. 14-16. 77

Cfr. Sentís Melendo, S., ob. cit., p. 151; Montero Aroca, J., ob. cit., p. 137. Otros, sin usar el término fuentes de prueba, señalan que las probanzas "toman su valor de la realidad extrajurídica de la cual emergen" (cfr. Spinelli, M., ob. cit., p. 35). 78

No podemos entrar en mayores precisiones, pues éstas exigen analizar la noción de "prueba extrajudicial"; definir "prueba preconstituida"; referirse a la "prueba trasladada"; tratar la "prueba anticipada" y, por último, describir la figura que podría denominarse "prueba validada". Por exceder con creces el propósito de este trabajo, nos limitamos a consignar que no cabe confundir las fuentes de prueba con las predichas modalidades. Para una referencia general a éstas, Taruffo, M., La prueba..., cit., pp. 378-387. En nuestra doctrina Peñailillo Arévalo, D., ob. cit., pp. 37-40;Romero Seguel, Alejandro, "El valor de la jurisprudencia en materia procesal, a la luz del concepto de leyes reguladoras de la prueba", en Revista Chilena de Derecho, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago, 2002, vol. 29, N°l, pp. 175-177; [ Links ] Paul Díaz, Alvaro, La prueba anticipada en el proceso civil, Lexis Nexis, Santiago, 2006,  passim, en especial pp. 21-40. [ Links ] 79

Una referencia a casos como los mencionados, en Taruffo, M., La prueba..., cit., p. 379. 80

81

Sobre los "procedimientos extraprocesales" de formación de prueba, Taruffo, M., La

 prueba..., cit., p. 378.

Real Academia Española, Diccionario de la lengua española..., cit., p. 1477, acepción 11a del vocablo "medio". 82

Real Academia Española, Diccionario de la lengua española..., cit., p. 1478, acepción 37a sobre el sentido de la expresión "por medio de". 83

84

Cfr. Gómez de Silva, G., ob. cit., p. 446, 2 a acepción vocablo "medio".

85

Una explicación similar en Cabanas García, J.C., ob. cit, pp. 24 y 25.

86

Cfr. Bentham, J., Tratado de ¡a prueba judicial..., cit., vol I, p. 22.

87

Ibidem, p. 30, cursiva del autor.

88

Cfr. Bentham, J., Rationale of Judicial Evidence..., cit., p. 209.

89

Bentham, J., Rationale of Judicial Evidence..., cit., p. 209.

90

Cfr. Sentís Melendo, S., ob. cit., p. 171, cursivas del autor.

91

Peñailillo Arévalo, D., ob. cit., p. 27.

92

C. Ap. Punta Arenas 5 enero 1990, RDJ t. 83, sec. 2 a, p. 8 (considerando 31°).

Sin perjuicio de otras referencias que haremos más adelante, por ahora citamos la síntesis que presenta Taruffo, M., ¿aprueba..., cit, pp. 349-357. 93

Se trata de la llamada concepción "racionalista" o "cognoscitivista" de la prueba  judicial, sobre la cual destacamos, Ferrer Beltrán, J., La valoración racional..., cit., pp. 29-66, y Gascón Abellán, M., Los hechos..., cit, pp. 47-123. Mayores explicaciones en infra N°6.1. 94

95

Cfr. CS 18 julio 1958, RDJX. 55, sec. 4 a, p. 129.

Cfr. Twining, W., "Evidence as a multi-disciplinary subject...", cit., p. 441; calificando la evidence como una "palabra de relación", Bentham, J., Rationale of  Judicial Evidence..., cit., p. 208; ubicando la evidence en el marco de los argumentos  judiciales, Anderson, Terence; Schum, David y Twining, William,  Analysis of Evidence, Cambridge University Press, 2a edic, Cambridge, 2005, p. 60. [ Links ] 96

Sobre los medios de prueba en particular, puede consultarse entre la nutrida literatura existente, en nuestra doctrina, Paillás, E, Estudios...,cit., pp. 37 ss.; en la doctrina latinoamericana, Devis Echandía, FL, ob. cit., 1.1, pp. 539-738; del mismo autor, Teoría general de la prueba judicial, Temis, 5a edic., Bogotá, 2002,  passim; con 97

especial tratamiento de la legislación argentina, Kielmanovich, Jorge L., Teoría de la  prueba y medios probatorios, Rubinzal-Culzoni, 3a edic, Buenos Aires, 2004, pp. 187 ss.; [ Links ] con una aproximación amplia al tema, Serra Domínguez, M., ob. cit., pp. 360-364. El planteamiento central lo tomamos de Bentham, J., Tratado de las prueba  judiciales..., cit., vol. I, p. 30. 98

Para una referencia a las clasificaciones de los medios de prueba, Devis Echandía, EL, ob. cit, 1.1, pp. 532 y 533; en nuestra doctrina, un tratamiento completo en Peñailillo Arevalo, D., ob. cit., pp. 30-40. 99

Sobre la metodología descriptiva del fenómeno probatorio, Taruffo, M., La  prueba..., cit., pp. 439-441. 100

101

Cfr. Anderson, T., Schum, D. y Twining, W., ob. cit., pp. 63 y 64.

Explicaciones de estas opciones en Bonnier, Eduardo, Tratado teórico y práctico de ¡as pruebas en Derecho civil y en Derecho penal, trad. J. Vicente y Caravantes, Reus, 4a edic, 1913, t. 1, pp. 206 ss.; [ Links ] Lévy-Bruhl, Henri, Lapre-uve judiciaire. Estude de sociologie juridique, Editions Marcel Riviére et Cié, Paris, 1963, pp. 110147; [ Links ] Raznovich, L., ob. cit., 79-160, contextos ahí citados; Taruffo, M., La prueba..., cit., pp. 375 y 376, con bibliografía ahí citada. 102

No obstante los términos amplios de los arts. 341 y 426 CPC y de los arts. 1698 inc. 2o y 1712 CC, preferimos excluir de este esbozo a las presunciones legales, pues consideramos que no constituyen medios probatorios, al faltar en ellas el aspecto empírico al que hemos aludido durante el trabajo. En rigor, estas presunciones son "substitutos" de prueba que imponen normativamente conclusiones sobre situaciones de hecho. Sobre lo último, sin ánimo exhaustivo, destacamos: Wróblewski, Jerzy, "Structure et fonctions des présomptions juridiques", en AA. VV., Les presumptions et ¡es fictions en Droit, coord. Ch. Perelman y F. Foriers, Établissements Émile Bruylant, Bruxelles, 1974, pp. 43-71; Couture, Eduardo J., "La cosa juzgada como presunción legal", en RDJ, t. 52, 1955, pp. 18-37, en especial pp. 24-26; [ Links ] Gascón Abellán, M., Los hechos..., cit., pp. 139-151; Sentís Melendo, S., ob. cit., pp.129-131; Raznovich,L., ob. cit., pp. 331-335. En contra, sosteniendo el carácter de medio de prueba, en nuestra doctrina: Pascal García-Huidobro, Enrique, De ¡as presunciones, Memoria de prueba, Universidad de Chile, s/1, s/f (informada en el año 1942), en especial pp. 221-225; Silva Cancino, Mauricio, Las presunciones judiciales y legales, Conosur, 2a edic, Santiago, 1995, pp. 86-110. [ Links ] Tampoco abordaremos la problemática de la naturaleza de las presunciones judiciales, las que en nuestra opinión deben instalarse en el plano del razonamiento judicial y no en el de los medios probatorios (cfr. por todos, Couture, E., "La cosa juzgada...", cit, pp. 29-32). 103

C. Ap. Punta Arenas 5 enero 1990, RDJ t. 83, sec. 2 a, p. 8 (considerando 31°). En cuanto a la preferencia de medios probatorios, la máxima "témoins passent ¡ettres" y la regla "lettres passent témonis", véase Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho civil chileno y comparado, Editorial Jurídica de Chile, reimpresión, Santiago, 1992, vol. VI, t. XII, n° 2100, pp. 733-735. [ Links ] 104

105

Sobre este principio, destacamos a Taruffo, M., La prueba..., cit., pp. 377 y 378.

Cfr. por todos, Taruffo, M., La prueba..., cit., pp. 364-378, con toda la bibliografía ahí citada. 106

107

Montero Aroca, J., ob. cit., p. 138.

Reclamando la confusión entre medios de prueba, actividad y procedimiento, Devis Echandía, EL, ob. cit., 1.1., pp. 255-261; también Quevedo Mendoza, Efraín, "Medios y fuentes de prueba", en AA.VV, La prueba. Libro en memoria del profesor Santiago Sentís Melendo, coord. A. M. Morello, Librería Editora Platense, La Plata, 1996, pp. 107-128. 108

Para una noción general de procedimiento judicial, Couture, E., Fundamentos..., cit., pp. 122, 201, 202. 109

110

Devis Echandía, EL, ob. cit., 1.1, p. 261.

Cfr. Montero Aroca, J., ob. cit., p. 138; en similar sentido, Sentís Melendo, S., ob. cit., p. 153. 111

112

Montero Aroca, J., ob. cit., p. 138.

Montero Aroca, J., ob. cit., p. 138; en similar sentido, Sentís Melendo, S., ob. cit., p. 153. 113

Sobre esta figura y su relación con otras nociones de la prueba procesal, Romero Seguel, A., ob. cit., pp. 173-181. 114

115

Cfr., por ejemplo, CS 27 abril 2006, RDJ t. 103, sec. Ia, pp. 117-125.

Así, Peñailillo Arévalo, D., ob. cit., pp. 9-11. Refiriéndose en términos expresos a la proyección de las leyes reguladoras de la prueba en el ámbito del juzgamiento, CS 4 enero 200\,RDJt. 98, sec. Ia, pp. 15-19. 116

Carnelutti, F., La prueba civil..., cit., p. 70. No nos haremos cargo de la evolución de las ideas de Carnelutti en torno al significado de estos términos, limitándonos a señalar que con posterioridad al precitado libro el autor prácticamente identificó ambas nociones (cfr. Carnelutti, F., Sistema..., cit., vol. II, n° 283, p. 402). Para una nota refe-rencial sobre la evolución del pensamiento de este procesalista en la materia, puede verse Augenti, Giacomo P., "Apéndice", en Carnelutti, F., ¿aprueba civil..., cit., p. 239. 117

Sobre la injerencia de Carnelutti en la teoría que comentamos, puede consultarse Sentís Melendo, S., ob. cit., pp. 147-150. 118

C. Ap. Punta Arenas 5 enero 1990, RDJ t. 83, sec. 2a, p. 8 (considerandos 31° y 32°). De hecho, destacando la mayor fuerza cognoscitiva de la inspección personal del tribunal, la motivación 32 a señala lo siguiente: "como dice Carnelutti: 'La superioridad de la prueba directa sobre la indirecta no tiene necesidad de ser subrayada: la prueba es tanto más segura cuanto más próximo a los sentidos se halla el hecho a probar' ('La prueba civil'). Francisco Carnelutti. Ediciones Acayú. Buenos Aires. 1955. pág. 55" (ídem). 119

Carnelutti, F., La prueba civil..., cit., pp. 53-55, 67-102, parte transcrita enp. 68, cursivas del autor. 120

Cfr. Carnelutti, F., La prueba civil..., cit., pp. 70 y 71, 89 y 195. Hacemos presente que Carnelutti distingue, a su vez, "fuentes de prueba en sentido estricto" y "fuentes de presunción", según exista o no -respectivamente- la representación del hecho a probar (ibidem, pp. 89-102). Sobre el concepto de representación y los medios de representación, ibidem, pp. 102-118. En cuanto a lo último, por exceder los límites de este trabajo no profundizaremos en torno al significado del término "representación", dejando constancia de su ambigüedad epistemológica y de la serie de precisiones que exige formular. Para una crítica general, véase Taruffo, M., La prueba..., cit., pp. 464467. 121

122

Cfr. Carnelutti, F., Laprueba civil..., cit., pp. 52, 71-89, cursivas del autor.

123

Cfr. Carnelutti, F., Laprueba civil..., cit., p. 70.

124

Cfr. Ferrajoli, L., ob. cit., pp. 45 y 46.

Tratando estas perspectivas, Cerda Fernández, Carlos, Iuris Dictio, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1992, pp. 81-107,227-233. [ Links ] 125

Sobre la noción semántica de verdad, Tarski, Alfred, "La concepción semántica de verdad y los fundamentos de la semántica", en  Antología semántica, compilada por M. Bunge, Ediciones Nueva Visión, Buenos Aires, 1985, pp. 111-157, [ Links ] con la bibliografía y otras obras del autor ahí citadas. 126

Así Taruffo, M., "Modeli di prova...", cit., p. 444. En igual sentido, Ferrajoli, L., ob. cit., p. 45-51; Gascón Abellán, M., Los hechos..., cit., pp. 53-73; Ferrer Beltrán, J., Prueba y verdad..., cit., pp. 55-78. En nuestra doctrina, destacamos el trabajo en el campo del proceso penal de Horvitz Lennon, MarIa Inés, en Horvitz Lennon, MarIa Inés, y López Masle, Julián, Derecho procesal penal chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, t. II, pp. 229-232. [ Links ] 127

Calificando a esta norma como una "instrucción general", CS 30 mayo 1953, RDJt. 50, sec. Ia, p. 173. 128

129

Cfr. Gascón Abellán, M., Los hechos..., cit, pp. 83-97.

Cfr. Taruffo, M., "Modeli di prova...", cit., pp. 442-444; del mismo autor, La  prueba..., cit., pp. 349-357; 422 y 423; FerrerBeltrán, J., La valoración racional..., cit., 130

pp. 29-45. 131

C. Ap. Punta Arenas 5 enero 1990, RDJ t. 83, sec. 2a, p. 8 (considerando 31 °).

132

Cfr. Gascón Abellán, M., Los hechos..., cit., pp. 84 y 85, cursiva de la autora.

Cfr. Taruffo, M., "Investigación judicial...", cit., p. 208, cursiva del autor; destacando el carácter epistemológico de la prueba judicial, del mismo autor, La  prueba..., cit., pp. 327-438, en especial pp. 341-387, 403-413; del mismo autor, 133

"Conoscenza scientifica...", cit., pp. 16-23; del mismo autor, "Conocimiento científico...", cit., pp. 1295-1305. 134

Cfr. Taruffo, M., La prueba..., cit., p. 441-443.

Así, por ejemplo, Mittermaier, C. J. A., Tratado de la prueba en materia criminal o exposición comparada de los principios en materia criminal y de sus diversas aplicaciones en Alemania, Francia, Inglaterra, trad. P. González del Alba, Reus, Madrid, 135

1916, pp. 12-26. 136

[ Links ]

Cfr. Ferrajoli, L., ob. cit., pp. 135 y 136.

Para un tratamiento general de estas modalidades, entre otros, Gascón, M., Los hechos..., cit., 8-13; Lévy-Bruhl, FL, ob. cit., pp. 57-109; Raznovich, L. J., ob. cit., pp. 29-34; en la doctrina latinoamericana, Devis Echandía, FL, ob. cit., 1.1, pp. 51-53; en la doctrina chilena, Paillás Peña, Enrique, Las pruebas en el proceso penal, Editorial [ Links ] Jurídica de Chile, Santiago, 1982, pp. 7-10. 137

138

Cfr. Lévy-Bruhl, H., ob. cit, pp. 57-109.

139

Véase al efecto Gascón Abellán, M., Los hechos..., cit., pp. 8 y 9.

Sobre estas perspectiva, destacamos Giuliani, Alessandro, // concetto diprova. Contributo alia lógica jurídica, Giuffré, Milano, 1911, passim, en especial pp. 62-65, 140

207-227; [ Links ] Perelman, Chaim, "La spécificité de la preuve juridi-que", en AA. VV., La preuve. Quatrieme partie. Periode contemporaine, Recueils de la Société Jean Bodin, Libraire Encyclopedique, Bruxelles, 1963, pp. 5-18; en un marco teórico más amplio, del mismo autor, La lógica jurídica y la nueva retórica, trad. L. DiezPicazo, Civitas, Madrid, 1979, pp. 37-54. También pueden consultarse las explicaciones de Taruffo, M., Laprueba..., cit., pp. 80-87, 307-325, 349-357, 422-427; del mismo autor, "Narrativas judiciales", en Revista de Derecho, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile, Santiago, 2007, vol. XX, N°l, pp. 231270; [ Links ] Twining, William, "Lawyers' Stories", en Rethinking Evidence..., cit., pp. 286-331. Cfr. Marinoni, Luiz Guilherme, y Arenhart, Sergio Cruz, Comentarios ao Código de Processo Civil. Do pro-cesso de conhecimento, Editora Revista dos Tribunals, 2 a edic. 141

actualizada, Sao Paulo, 2005,1.1., vol. 5, p. 93. 142

Ibidem, p. 91.

143

Cfr. Lévy-Bruhl, H., ob. cit, pp. 41-52.

144

[ Links ]

Por todos, Peñailillo Arévalo, D., ob. cit., p. 27. Esta definición está transcrita en

supra N°3.1. De la doctrina extranjera, destacamos el concepto dado por Serra

Domínguez, M., ob. cit., pp. 359, 360 y 366. 145

Cfr. Marinoni, L. G., y Arenhart, S. C, ob. cit., pp. 44-93.

146

Latamente, Giuliani, A., ob. cit.,  passim, en especial pp. 62 ss.

Una síntesis de la concepción holista de la prueba, en Taruffo, M., La prueba..., cit., pp. 307-325; también, Twining, W., "Lawyers' Stories...", cit., pp. 306-311; una explicación interesante, en Anderson, T.; Schum, D. y Twining, W., ob. cit., pp. 153158. 147

Taruffo, M., La prueba..., cit., p. 423. En nuestra doctrina, en igual sentido, Accatino Scagliotti, D., "Convicción, justificación y verdad...", cit., p. 48; de la misma autora, "La fundamentación de la declaración de hechos probados...", cit., p. 22. También encontramos pronunciamientos en similares términos en el campo de la prueba penal, según puede verse en Horvitz Lennon, M. I., ob. cit, pp. 229 -232, y en Coloma Correa, Rodrigo, "Panorama general de la prueba en el juicio oral chileno", en AA. VV., La prueba en el nuevo proceso penal oral, editor R. Coloma Correa, Lexis Nexis, Santiago, 2003, pp. 6-11. [ Links ] 148

149

Cfr. Accatino Scagliotti, D., "Convicción, justificación y verdad...", cit., pp. 42-48

En cuanto a estos relatos, se habla de "story-tellers judiciales" (cfr. Taruffo, M., "Narrativas judiciales...", cit., pp. 242-250), de "lawyers' stories" (cfr. Twining, W., "Lawyers' Stories...", cit., pp. 288-294), o de "historias" o "versiones de hechos" presentadas enjuicio (cfr. Coloma Correa, Rodrigo, "Vamos a contar mentiras, tralará..., o de límite a los dichos de los abogados", en Revista de Derecho, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile, Santiago, 2006, vol. XIX N°2, pp. 27-52). [ Links ] 150

Aludiendo a estas figuras como "sucedáneos" de la prueba, Sentís Melendo, S., ob. cit., pp. 112-139. Sobre la relación que se produce entre los elementos probatorios, la ausencia de éstos y los "substitutos de evidencia", Raznovich, L. J., ob. cit., pp. 316355. En cuanto a la vinculación entre presunciones legales y cargas probatorias, véanse, entre otros, Rosenberg, Leo, La carga de la prueba, trad. E. Krotoschin, Editorial BdeF, 2a edic, Buenos Aires, 2002, pp. 233-261; [ Links ] Micheli, Gian Antonio, La carga de la prueba, trad. S. Sentís, Temis, Bogotá, 1989, pp.175181; [ Links ] Fernández López, Mercedes, La carga de la prueba en la práctica [ Links ]  judicial civil, La Ley, Madrid, 2006, pp. 25-64. 151

Así, Walter, G., ob. cit., pp. 289-292, en especial p. 291. En contra, calificando la conducta de las partes como fuente de prueba indiciaría, Furno, Carlo, Teoría de ¡aprueba legal, trad. S. González Collado, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954, [ Links ] pp. 76 y 77. 152

Especialmente destacado por Marinoni, L. G., y Arenhart, S. C, ob. cit., pp. 45-93. Una alusión a la tradición tópico-retórica del "ars opponendi et respondendi", o "ars disserendi, inveniendi et iudicandi" en el campo de la prueba, en Ferrajoli, L., ob. cit., pp. 129-155. 153

Véanse Taruffo, M., La prueba..., cit., pp. 307-325; Twining, W., "Lawyers' Stories...", cit., pp. 306-311; Anderson, T., Schum, D. y Twining, W., ob. cit., pp. 153158. 154

Cfr. Calvo Castro, Gonzalo, "Sistemas de apreciación de la prueba", en AA.VV., Nuevas orientaciones de la prueba..., cit., pp. 133-155; Tavolari Oliveros, Raúl, "La 155

prueba en el proceso", en El proceso en acción, Libro-mar, Santiago, 2000, pp. 281308. [ Links ] 156

Por ejemplo, CS 24 enero 2006 RDJX. 103, sec. Ia, pp. 117-125.

En este sentido, destacamos los postulados de Twining, W., "Evidence as a multidisciplinary subject...", cit., pp. 436-456. Aludiendo a la combinación de la lógica, la argumentación y la axiología, Wróblewski, J., "La prueba jurídica...", cit, pp. 171-189. 157

Para una noción general de esta distinción, Accatino Scagliotti, Daniela, "Notas sobre la aplicación entre contexto de descubrimiento y de justificación al razonamiento  judicial", Revista de Derecho, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile, Santiago, 2002, vol. XII, pp. 9-25; [ Links ] en el tema de la prueba, Gascón Abellán, M., Los hechos..., cit., pp. 49 y 50, 83 y 84; de la misma autora, "La racionalidad...", cit., pp. 614-617; usándola para precisar algunos conceptos de la prueba judicial, Taruffo, M., La prueba..., cit., pp. 443-447. 158

En cuanto a los factores de conocimiento en este contexto, Taruffo, M., La  prueba..., cit., pp. 443 y 444. 159

Cfr. especialmente Twining, W., "Evidence as a multi-disciplinary subject...", cit, pp. 436-456. 160

Así Twining, W., "Evidence as a multi-disciplinary subject...", cit., p. 441; Anderson, T., Schum, D. y Twining, W., ob. cit., p. 60. 161

162

Cfr. Anderson, T., Schum, D. y Twining, W., ob. cit., p. 60.

163

Cfr. Twining, W., "Evidence as a multi-disciplinary subject...", cit., p. 441

164

Cfr. Taruffo, M., La prueba..., cit., pp. 444-446.

Para mayores detalles, destacamos las explicaciones de Taruffo, M., La prueba..., cit, pp. 364-378; Ferrer Beltrán, J., La valoración racional..., cit., pp. 68-86; mencionando alguno de estos conceptos, Gesto Alonso, Blanca, La pertinencia y utilidad de las pruebas, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Navarra, Pamplona, 1991, passim; con alguna referencia, Montero Aroca, J., ob. cit., pp. 149157. 165

Una noción general en Anderson, T., Schum, D. y Twining, W., ob. cit., pp. 60-71, en especial pp. 62 y 63. 166

167

Sobre este principio, Taruffo, M., La prueba..., cit., pp. 364-378.

Una fórmula parecida encontramos en el art. 1206 N°l C de C, en materia de juicios marítimos, y en el art. 157 letra a) de la Ley de Navegación (DL N°2.222), para los  juicios sobre responsabilidad civil por los daños derivados de los derrames de hidrocarburos y otras sustancias nocivas. 168

Sobre la relación entre los requisitos de "racionalidad" y "justicia", por un lado, y la "producción de la prueba", por otro, véanse,  Actas Oficiales de la Comisión 169

Constituyente, sesiones 101a (9 enero 1975) y 103 a (16 enero 1975); en cuanto a la

relación entre la tutela judicial efectiva y la prueba, Carocca Pérez, Alex, "Las garantías constitucionales del sistema procesal chileno", en Revista Ius et Praxis, año 3, N°2, Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Talca, 1997, p. 170; [ Links ] para una referencia a la doctrina extranjera, ampliamente Picó I Juno Y, Joan, El derecho a la prueba en el proceso civil, Bosch, Barcelona, 1996,  passim, en especial, pp.13-38. 170 171

Ferrer Beltrán, J., La valoración racional..., cit., p. 71. Textualmente prescribe lo siguiente: '"Relevant evidence' means evidence having

any tendency to make the existence of any fact that is of consequence to the determination of the action more probable or less probable than it would be without the evidence'' {Rule 401). Para una aproximación a esta regla, Graham, Michael FL, Federal Rules of Evidence. In a nutshell, West Publishing, 4a edic, Minnesota, 1996, pp.

73-89.

En cuanto a estos criterios, Taruffo, M., La prueba..., cit., pp. 364-373; también Ferrer Beltrán, J., La valoración racional..., cit., pp. 68-76. 172

173

Twining, W., "Evidence as a multi-disciplinary subject...", cit., p. 441 y n. 30.

174

Cfr. CS 23 agosto 1960, RDJX. 57, sec. Ia, p. 211.

175

Cfr. CS 8 octubre 1964, RDJX. 61, sec. Ia, p. 304.

176

Así, Taruffo,M., La prueba..., cit., pp. 373-378.

177

Cfr. Wróblewski, J., "La prueba jurídica...", cit, pp. 179-183..

Por todos, Taruffo, M., La prueba..., cit, pp. 341-378, en especial, pp. 343-349, 357-364, 373-378. 178

Sobre las soluciones que ofrece el law of evidence, Twining, W., "What is the law of evidence...", cit, pp. 192-236; Anderson, T., Schum, D., y Twining, W., ob. cit, pp.78111, 289-314; Damaska, Mirjan R., Evidence Law Adrifit, Yale University Press, New Haven-London, 1991, passim, con un análisis general, en pp. 17-25. [ Links ] 179

180

Textualmente indica: "All relevant evidence is admisible, except as otherwise

 provided by the Constitution of the United State, by Act of Congreso, by these rules, or by other rules prescribed by the Supreme Court pursuant to statutory authority. Evidence which is not relevant is not admissible" {Rule 402). Para una aproximación,

Graham, M., ob. cit, pp. 89-91. 181

Cfr. CS 30 mayo 1953, RDJt. 50, sec. Ia, p. 173.

Teoría General y practica de la Prueba Penal y la Actividad Transcripción de Teoría General y practica de la Prueba Penal y la Actividad

Teoría General y practica de la Prueba Penal y la Actividad Probatoria Existen tres aspectos fundamentales desde los cuales se puede elaborar una definición de prueba. Objetivo: Se considera prueba todo aquello que sirve para llevar al juez el conocimiento de los hechos. En ese sentido, la prueba abarcaría todas las actividades relativas a la búsqueda y obtención de las fuentes de prueba . En sentido jurídico la prueba es un método de averiguación y correlativamente un método de comprobación. Hernando Devis Echandia menciona que la palabra prueba, aun extrayéndola de su estrato común, y ubicándola dentro del campo jurídico posee toda una gama de significados, ya que se usa para designar objetos distintos aunque conexos. Evaluación de los Aprendizajes 1-Producción oral y actividades de interacción (participación) 20 puntos. 2- Actividades practica profesionales en el aula y tarea 20 puntos. 3-Actitudes, valores, asistencia y puntualidad 10 puntos. 4-Practica final seminario (en grupos) 30 puntos 5-Análisis de sentencia 20 punto (individual). LA PRUEBA EN MATERIA PENAL. El término prueba deriva del latín probatio, probationis, que a su vez procede del vocablo probus, que significa bueno. Por tanto, lo que resulta probado es bueno, se ajusta a la realidad, y probar consiste en verificar o demostrar la autenticidad de una cosa. La noción de prueba, no solo se utiliza en el ámbito del Derecho sino que trasciende el campo general de este, para extenderse a todas las ciencias que integran el saber humano e inclusive a la vida práctica cotidiana. No obstante en su acepción común la prueba es la acción y el efecto de probar; y probar es demostrar de algún modo la certeza de un hecho o la verdad de una afirmación. Subjetivo: Se equipara la prueba al resultado que se obtiene con la misma, es decir, el convencimiento o grado de convicción que se produce en la mente del juez. Desde un punto de vista objetivo y subjetivo, se define la prueba como el conjunto de motivos o razones que nos suministran el conocimiento de los hechos, para los fines del proceso, que se

deducen de los medios aportados. La prueba es el conjunto de razones que resultan del total de elementos introducidos al proceso y que le suministran al juez el conocimiento sobre la existencia o inexistencia de los hechos. Eduardo M. Jauchen,

La prueba es la actividad procesal de los sujetos procesales que pretende mediante el cumplimiento de específicos requisitos de lugar, tiempo y forma y el respeto a determinados principios constitucionales y legales, convencer psicológicamente al juez de la veracidad o falsedad de las posiciones antitéticas de las partes. Importancia La prueba es una garantía contra la arbitrariedad en las decisiones judiciales, es el medio más seguro para la reconstrucción judicial de un hecho, haciéndolo de forma comprobable y demostrable. “Las pruebas condenan, no los jueces.”

Escuela Nacional de la Judicatura 2007.

Medio de prueba Es el procedimiento establecido por ley para el ingreso del elemento de prueba en el proceso. Por ejemplo, el medio de prueba es el testimonio, lo declarado por el testigo es el elemento de prueba. Objeto de la prueba Es aquello sobre lo que puede o debe recaer la prueba. Las características de cada caso, determinan el objeto de la prueba; es decir, los hechos y circunstancias que pueden o deben ser probados. Los hechos “notorios” no son objeto de prueba; la causa y manera de muerte, son objeto de

prueba en un homicidio. Escuela Nacional de la Judicatura 2007. La libertad probatoria En el proceso penal todo puede ser probado y por cualquier medio de prueba; sin embargo, el orden jurídico impone limitaciones a ésta libertad. La dignidad de la persona humana, el derecho de defensa, el debido proceso y el rol de las partes.

Artículos 10 ,18 CPP, 5, 8, 38, Constitución Dominicana. Actividad probatoria Es el esfuerzo de todos los sujetos procesales, tendiente a la producción, recepción y valoración de los elementos de prueba. Articulo 69 Constitución Dominicana . Legalidad de la prueba Los elementos de prueba sólo tienen valor si son obtenidos e incorporados al proceso, conforme a los principios y normas de este código. El incumplimiento de esta norma, puede ser invocado en todo estado de la causa y provoca la nulidad del acto. Art: 26,166,167 y siguiente(Código Procesal Penal, Dominicano)

La inspección como medio de prueba en el Proceso Penal Venezolano 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

Resumen Introducción Los medios de prueba en el proceso penal venezolano La incorporación de la inspección como medio de prueba en el proceso penal venezolano La importancia de la inspección en el proceso penal venezolano Conclusiones Referencias bibliográficas Anexos

Resumen

El presente trabajo de investigación tiene como objetivo general analizar la inspección como medio de prueba en el proceso penal venezolano, estableciendo una clara distinción entre los distintos tipos de Inspección establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, resaltar su importancia y demás aspectos relevantes. Por su parte dicha investigación es de tipo documental, encuadrada en la dogmática jurídica y su diseño es bibliográfico, en virtud de que se realiza un análisis crítico de diversos autores, trabajos similares y de investigaciones previas, surgiendo de esta manera la efectiva interpretación lógica de la información. Cabe agregar que la teoría fundamental sobre las cual gira la presente investigación es la denominada "Teoría General de la Prueba" la cual recae sobre diversos doctrinarios como Florian y Devis Echandía, entre otros. Finalmente se puede concluir que la inspección como medio de prueba representa parte fundamental del proceso y su efectividad se basa en que constituye un medio útil para la comprobación y reconstrucción conceptual de los hechos controvertidos y así obtener la certeza sobre las cosas; es así como esta actividad se convierte en una herramienta de gran fuerza argumental, en razón de lo directo del hecho inspeccionado por el Juez, funcionario policial o el Ministerio Público.

Descriptores: Medio de Prueba, Registro, Inspección Judicial. Introducción

En la presente investigación, se analizará la actividad probatoria dentro del proceso penal venezolano, especialmente la inspección, que es la prueba directa por excelencia. No cabe duda que la prueba constituye la zona de mayor interés de todo proceso, a través de la misma se va a determinar la certeza de los hechos a los que debe aplicarse el derecho sustantivo, por esta razón el problema de la prueba es fundamental en el proceso penal y mucho más importante aún que para cualquier otra jurisdicción. Precisando de una vez, en el proceso penal existe la necesidad de determinar mediante  pruebas la certeza de los hechos a los que debe aplicarse el derecho sustantivo, o sea los hechos que son el objetivo de la imputación. El proceso penal es pues, fundamentalmente

un proceso de hechos, o sea, de hechos punibles, que deben ser reconstruidos en el mismo. Esa reconstrucción se logrará con la constatación de los rastros o huellas que los hechos  pudieron dejar en cosas o personas, o de los resultados de experimentaciones o inferencias sobre aquellos. En este orden de ideas, dentro de los diversos tipos de medios probatorios se encuentra la inspección, por medio del cual el funcionario (policía, fiscal o juez) percibe una materialidad directamente con sus sentidos, es decir, sin intermediarios, lo cual es de gran utilidad para la reconstrucción conceptual de ese hecho que se investiga, para lo que se debe dejar constancia descriptiva y objetiva de esa percepción. Se constata lo que se observa o es percibido por los sentidos del funcionario, sin expresar opinión alguna acerca de sus causas y efectos. Hechas las consideraciones anteriores, no debe confundirse la inspección realizada por los funcionarios de investigación penal (policía y Ministerio Público), y la inspección judicial, ya que la última es realizada por el juez de juicio; tampoco se debe confundir la inspección y allanamiento dejando el primer asunto para que se realice en lugares públicos y el caso de allanamiento para los supuestos de revisión o registro de morada, caso en el cual es indispensable la orden judicial. Adicionalmente entre las cuestiones que hacen lugar a controversias, corresponde al registro nocturno, que por necesitar de una orden judicial para efecto de revisar en horas nocturnas los lugares cerrados de acceso público, no debería estar contenido en la sección de las inspecciones sino lógicamente en la sección de los allanamientos y además de la ambigüedad y contraposición que se presenta sobre cómo se muestra la figura de Registro dentro de la inspección que pareciera relacionarse con la figura de allanamiento. El desarrollo del trabajo es el siguiente, en el Capítulo I, describe los medios de prueba en el proceso penal, donde brevemente repasamos cada medio de prueba; en el Capítulo II se explica la incorporación de la inspección como medio de prueba en el proceso penal venezolano; el Capítulo III señala la importancia de la inspección, seguidamente el Capítulo VI donde se señalan las conclusiones respecto al estudio realizado y finalmente, se encuentran las Referencias Bibliográficas y los Anexos correspondientes.

CAPITULO I Los medios de prueba en el proceso penal venezolano

Noción

Las pruebas representan, la esencia y la razón de ser delsistema procesal penal venezolano; además que representan el eje motor y factor fundamental del proceso. Uno de los actos esenciales en la secuela del proceso, es precisamente el de pruebas, que tienen por finalidad esencial llevar al juzgador al convencimiento de los hechos controvertidos en el mismo,  proporcionar la convicción de la verdad; luego el operador de justicia debe valorar

 jurídicamente el hecho, circunscribiéndose únicamente en lo probado, ya que en ello deberá asentar el fundamento de su decisión. Por su parte de acuerdo a lo señalado por Florian (1990), la prueba existe en el proceso  porque hay que determinar la certeza de los hechos a los que debe aplicarse el derecho sustantivo, pues la comprobación de la verdad real constituye no sólo un método para la conducción del proceso y su fin inmediato que es descubrir y establecer la verdad de los hechos debatidos, sino el medio y camino para conseguir un fin más alto y general, cual es la aplicación o no aplicación de la ley penal al caso concreto.[1] En efecto, el supuesto de donde el juicio penal saca su primer impulso es una simple hipótesis; al contrario, la sentencia de condena o de absolución exige como fundamento hechos comprobados. Se requiere de múltiples y variadas investigaciones, encaminadas todas a recoger y a presentar los elementos que sirven para reconstruir la historia de los hechos, a fin de que la hipótesis de la imputación se concrete como hecho comprobado o se evapore y desaparezca en el vacío como hipótesis falsa. Pruebas y  Sistemas Procesales

En el sistema acusatorio el juez es verdadero juez, o sea, el árbitro imparcial de una contienda que se traba mediante una acusación. Está en el medio de las partes, nos busca las  pruebas, a él se las llevan, para resolver sobre la base de lo que las partes aportan al proceso o juicio. Se caracteriza por la necesidad de una acusación que proviene y es sostenida por una persona distinta al juez, así como la publicidad de todo el procedimiento y su consiguiente moralidad.[2] Asimismo el sistema inquisitivo tiene características completamente opuestas o contrarias al sistema acusatorio; El sistema inquisitivo entró a regir en la época del derecho Canónico, se caracteriza por la intervención de oficio del juez y su plena libertad en la recolección de las pruebas, el carácter secreto del procedimiento no solo respecto del interesado sino del mismo imputado, la escritura en todo el procedimiento y en la defensa.[3] Con referencia a lo anterior, según Maldonado (2005) la evolución de la prueba en el  proceso bárbaro inquisitivo, parte de los procesos más arcaicos que fueron la base de los  principios tradicionales en los procesos penales al superar la primitiva fase de la venganza  privada. En efecto el indiciado estaba obligado a presentar las pruebas de su inocencia y solo posteriormente bajo la influencia romana, las pruebas corresponderían al acusador, es decir, la parte que se considera lesionada. Para los historiadores penales es en el juicio que se ha conocido bárbaro, refiriéndose al llamado juicio de Dios, donde el juez se basaba en el presupuesto religioso que la divinidad estaba presente en el proceso penal y que Dios no podía dejar abandonado al inocente ocultando la verdad; por lo cual en este juicio, quedaba sometido a la divinidad el resultado de la prueba realizada. Así por ejemplo si las quemaduras o heridas que se vendaban o simplemente no se tocaban y después de unos días no estaban infectadas o se habían curado, el imputado resultaba inocente.

En efecto, en cuanto a la declaración de los testigos promovidos por las partes, inicialmente no constituían un medio de prueba, sino un medio que se utilizaba para obtener otras  pruebas, en otras palabras, a los testigos los tomaba en cuenta el tribunal para el único efecto de determinar en el acusado el derecho de proceder a declarar bajo juramento, lo cual era respaldado por el juramento de purificación que hacía un número de personas(grupo familiar o social). [4] Cabe agregar, como indica Maldonado (2005) que en Grecia imperó la oralidad en todos los procesos, por lo general rigió en principio dispositivo. Las partes tenían la carga de  producir la prueba. Sólo en casos especiales los jueces ejercían la iniciativa para decretar y  practicar una prueba de oficio. Lo más notable fue que existió la crítica lógica y razonada de la prueba, sin que al parecer rigiera una tarifa legal que determinara de antemano su valor . En el antiguo proceso romano, el juez tenía un carácter de árbitro, pero con más libertad para apreciar y valorar las pruebas. [5] Después de las consideraciones anteriores, del análisis de los sistemas probatorios, el aspecto esencial del sistema acusatorio aparece como punto de contraste entre dos partes completamente contrapuestas, acusador y acusado, resuelto por un órgano superior a ellos, con la consiguiente distinción neta de las tres fundamentales funciones procesales, la acusación, la defensa y el juicio decisión. En el sistema inquisitorio, en cambio las tres funciones se concentran todas en un solo órgano: el juez. Precisando de una vez, la actividad probatoria del proceso penal venezolano, desde la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal en Julio de 1999, pasa de un sistema inquisitivo donde el juez hacía absolutamente todo y donde los medios de pruebas se encontraban establecidos taxativamente, al actual sistema acusatorio que rige en Venezuela, siendo el juez un árbitro. Este nuevo sistema, goza de una serie de ventajas para el imputado, a pesar de convertirse éstas en un compendio de desventajas para la víctima. [6] Conceptos de Pr ueba

Al referirse a la noción de prueba, Bello (2009), señala que no es fácil llegar a una exacta definición de lo que en el proceso se entiende por pruebas, ello debido a las dificultades  para perfilar sus límites y precisar su verdadero contenido, lo cual se debe señaladamente a que en el ámbito procesal, en ocasiones se relaciona con el trafico jurídico en general, pero también se relaciona con el dominio de la lógica, con la investigación en las diferentes ciencias y con su gran relieve e importancia en las relaciones sociales y humanas. [7] Ahora bien, existen múltiples acepciones del término prueba, a saber: como procedimiento utilizado para probar, o sea como actividad procesal; como medio para la demostración de los hechos o en algunos casos del Derecho; como el hecho mismo que se da por existente o demostrado; como razones o motivos que se obtienen de los medios probatorios; simplemente como razones, argumentos o procedimientos lógicos que sirven para la veracidad de una hipótesis, aplicado en cualquier ciencia; como resultado de la actividad  probatoria, afirmándose que existe prueba de tal hecho. [8]

Del concepto de prueba que señala Delgado (2008) en el lenguaje común, prueba es la comprobación de algo, la verdad acerca de un hecho o de una proposición, y el lenguaje corriente nos enseña que ese término se utiliza también como equivalente a ensayo y experimento, por lo que probar significa verificar o demostrar la autenticidad de una cosa. Se puede sintetizar el concepto en un sentido amplio y procesalmente hablando como lo que sirve para producir en las partes y en el juez el convencimiento sobre la veracidad o falsedad de los hechos que son materia de un proceso. [9] La Terminología de la Prueba

El manejo de la prueba en los procesos jurisdiccionales exige el conocimiento de su vasta terminología, respecto de la cual no siempre existe acuerdo u homogeneidad. Muchas veces la legislación, la jurisprudencia y la doctrina identifican ciertos contenidos con definiciones o términos diversos, lo que introduce cierta complejidad en los momentos de confluencia o intercambio entre personas sometidas a la influencia de unas u otras visiones del asunto. En efecto, según señala Pérez (2005) esta confluencia de criterios dispares en el tratamiento de conceptos relacionados al derecho probatorio se produce fundamentalmente en los escenarios de la globalización del derecho como producto de las relaciones internacionales y del aumento del tráfico de información jurídica. Para seguir avanzando en el estudio de la  prueba es menester repasar esa variedad de términos que determinan el contenido del derecho probatorio y sus instituciones. [10] 

a) Objeto de Prueba

Algunos definen el objeto de la prueba como aquello que debe ser probado, o sea; otros, como la materia, sustancia, cuerpo, persona o cosa, sobre la que se practica una prueba. Lo que es destinatario de la actividad cognoscitiva o como todo aquello a lo que puede accederse por los sentidos y que es fijado a través del medio de prueba. En otro sentido desde un punto de vista procesal, es aquello sobre lo cual versa el medio probatorio, o sean el hecho que se comprueba a través del mismo, o lo que para el proceso penal algunos denominan también como elemento de prueba o prueba. [11] 

 b) Órgano de Prueba

Es toda persona portadora o formadora de la información que sirve para establecer la veracidad o falsedad de los hechos del proceso: el testigo, el experto, el imputado, el juez, el fiscal o policía (en la inspección), el que suscribió o autorizó el documento. Es pues, órgano de la prueba, el sujeto que porta un elemento de prueba y los transmite al proceso y se convierte en un intermediario entre la prueba y el juez, aunque el juez puede ser a la vez órgano de prueba, en la inspección y además el que la evalúa.[12] 

c) Medio de Prueba

El concepto de medio probatorio tiene dos connotaciones perfectamente válidas: por una  parte se le define como la actividad del investigador o Juez para obtener el convencimiento

sobre determinados hechos, o sea el procedimiento seguido para lograr un resultado conviccional. Por otra parte se le tiene como el instrumento que sirve de vehículo para llevar ese convencimiento: el testimonio, la experticia, el documento, la confesión, la inspección, etc. [13] d) Fuente de Prueba: El concepto de fuente de prueba es dual y controversial. Los que se inclinan por considerar medio de prueba a la actividad del sujeto cognoscente en busca de su convicción, estiman que la fuente de la prueba es el objeto sobre el que recae esa actividad, es decir, los testigos, el confesante, el experto, el documento. Por otra parte, otro sector de la doctrina considera que la fuente de la prueba es la información misma que aporta el medio. Así el testigo no es fuente de prueba, sino órgano de prueba, y ni siquiera el testimonio es fuente de prueba, sino medio de prueba. [14] e) Sujeto de Prueba El sujeto de la prueba es aquel al que corresponde realizar una forma determinada de la actividad probatoria, ya sea promover las pruebas, practicarlas, valorarlas, etc. Por consiguiente no existe un concepto general de sujeto de prueba, sino diversos tipos de sujeto de prueba de acuerdo con las distintas formas de la actividad probatoria que existen. Así por ejemplo, las partes son los sujetos de la proposición o promoción de prueba, los  jueces son los sujetos de la ordenación y de la valoración o apreciación de la prueba, etc. Libertad Probatoria

En la libertad de pruebas, se otorga libertad a las partes y el juez en su caso, para que  puedan aportar todas las pruebas que le fueren útiles, necesarias y pertinentes, a menos que exista prohibición de ley al respecto y en forma precisa e ineludible lo señala el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 198; en base a ello además de las pruebas nominadas y reguladas en la ley, será admisible cualquier medio lícito, necesario, útil y pertinente que  pueda contribuir a establecer la verdad por las vías jurídicas, como por ejemplo la reconstrucción de los hechos, la experimentación judicial, etc. [15] Los ordenamientos procesales que tienen como norma la prueba libre simplemente así lo  proclaman en uno o varios artículos y por tanto estos ordenamientos no establecen cuáles son los medios probatorios admisibles, sino simplemente requerimientos de legalidad para los medios usualmente utilizados por el Estado para recabar evidencias contra los ciudadanos imputados. La libertad de prueba es propia de los ordenamientos acusatorios más avanzados. En efecto, al principio de prueba libre se opone el principio de prueba legal, según el cual sólo son admisibles las pruebas expresamente autorizadas por la ley. Las legislaciones  procesales penales que establecen el principio de prueba legal, contienen normas que  presentan listados clausus de los medios probatorios admisibles, éste es el caso del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, que enumeraba taxativamente las pruebas en que podía apoyarse el enjuiciamiento criminal. [16]

Según se ha citado, Pérez (2007) expresa que el Código Orgánico Procesal Penal da libertad probatoria pues permite a todas las partes probar todo cuanto se quiera en relación con los hechos justiciables y sus consecuencias deducidas en el proceso, y hacerlo, además,  por cualquier medio lícito susceptible de valoración por el sentido común. En un Estado de derecho verdadero, el principio de libertad de prueba está unido indisolublemente al de licitud y al de su libre apreciación, pues los hombres libre sólo pueden apreciar libremente la prueba libre y lícitamente obtenida. [17] Principios Probatorios

El debido proceso está regido por una serie de postulados, muchos de los cuales rigen para la actividad probatoria; unos están consagrados en el respectivo ordenamiento jurídico y otros son aportados por la doctrina sobre Derecho Probatorio; algunos rigen para todos los  procesos judiciales y otros tienen mayor significación en el proceso penal, sobre todo en materia de pruebas, los cuales garantizan que la acción de administrar justicia por parte del estado no resulte arbitraria. En este mismo sentido, Delgado (2008) afirma que muchos de los postulados se corresponden con principios esenciales y por ende de necesario acatamiento, ya que  pertenecen a la esencia misma del proceso penal y sin ellos éste carece de justificación lógica, como los de contradicción y comunidad de la prueba, otros se consideran principios técnicos, que responden a criterios informantes del proceso penal, como el de la oralidad, además de los principios de eficacia que son de orden pragmático, como el de concentración e inmediación. [18] 

a) Principio de Contradicción de la Prueba

La contradicción de la prueba también denominada oposición a la prueba, es otro de los  presupuestos esenciales de la actividad probatoria, y consiste en la posibilidad que el ordenamiento procesal debe conferir a cada parte en un proceso para cuestionar, criticar o refutar el medio probatorio utilizado por la parte contraria para demostrar sus asertos. En otras palabras, significa que la parte contra quien se invoca o aporta una prueba debe gozar de suficiente oportunidad para conocerla, discutirla y contralarla para que no pueda ingresar al proceso en forma clandestina a espalda de la contraparte.[19] 

 b) Principio de Concentración.

Este principio constituye la principal característica exterior del proceso oral, los actos  procesales de adquisición de pruebas deben desarrollarse bien sea en una sola audiencia o en audiencias sucesivas, de modo que los jueces al momento de sentenciar conserven en su memoria lo ocurrido en el acto adquisitivo. En efecto, el tiempo conspira contra la memoria y la prolongación indebida del debate impide o dificulta al sentenciador mantener el control mental sobre los hechos más importantes que se obtienen de esa prueba. [20] 

c) Principio de Inmediación

También es un principio procesal y que hoy rige en el nuevo proceso penal, relacionado con el principio de concentración y el de oralidad, sobre todo en lo que respecta a la evacuación de las pruebas en el juicio oral, establecido en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal. Se refiere a la necesaria presencia del juez o jueces ininterrumpidamente en el debate y especialmente, en los actos de incorporación de pruebas, surge como verdadera garantía de control directo sobre las mismas, para su debida incorporación y luego para su eficaz apreciación. [21] 

d) Principio de Oralidad

La oralidad es un principio técnico informador de este proceso penal venezolano, adscrito al sistema fundamentalmente acusatorio, con especial importancia en relación con la recepción de pruebas. El modelo adoptado en nuestro sistema penal es el de la oralidad  plena, puesto que la inmensa mayoría de los actos procesales que se desarrollan tanto en la audiencia preliminar que pone fin a la fase intermedia, como en el juicio oral y público, se  producen de viva voz y su apreciación se produce en esa fuente. [22] 

e) Principio de Unidad de la Prueba

Es un principio propio y característico de la actividad probatoria y significa que el conjunto  probatorio del juicio debe formar una unidad, que como tal debe ser examinado y apreciado en su conjunto por el juez, como cuando se vayan aportando diferentes pruebas de una misma clase: varios testimonios, varios documentos, varias experticias. Las pruebas no deben ser examinadas y apreciadas aisladamente, ni parcialmente, sino en todo su conjunto. 

f) Principio de la Comunidad de la Prueba

Según Pérez (2005) la comunidad de la prueba, también denominada principio de adquisición de la prueba, consiste en que todo aquel que sea parte en un proceso pueden servirse de las pruebas aportadas por otras partes a tiempo que los demás también pueden servirse de la que éste haya aportado. La idea de la comunidad de la prueba se funda en dos nociones fundamentales: la unidad de la prueba y la búsqueda de la verdad; se dice que la comunidad de la prueba está íntimamente ligada con el problema de la búsqueda de la verdad, pues ello no sería posible sin un análisis global de toda la prueba. [23] 

g) Principio de la Carga de la Prueba

La carga de la prueba, como lo expone Vásquez (2001) se entiende como el sistema mediante el cual lo que se alegue debe ser probado. La acción penal o facultad de perseguir e investigar el delito no corresponde al tribunal, sino a las partes acusadoras (principalmente el Ministerio Público), entonces es a la parte acusadora a quien le corresponde probar sus imputaciones y para ello tendrá inexorablemente que aportar las  pruebas pertinentes, pues de lo contrario su caso será desestimado. [24] 

h) Interés Público

El fin de la prueba es llevar la verdad y la certeza, al menos la posibilidad, a la mente del  juez para que pueda fallar conforme a la justicia. Siendo así, hay un interés público indudable y manifiesto en la función que la prueba desempeña en el proceso, como lo hay en el proceso mismo, en la acción y en la jurisdicción. Ello a pesar de que cada parte consiga con la prueba aportada su beneficio y la defensa de su pretensión. El ejercicio del derecho subjetivo a probar dentro de un proceso no impide la existencia y efectividad del interés público, tratándose de una actividad jurisdiccional exclusiva del Estado. 

i) Lealtad y Probidad

Delgado (2008) afirma que si la prueba es común, si tiene unidad y su función es de interés general, no debe utilizarse para ocultar la realidad, para tratar de inducir al juez a engaño. La lealtad y la probidad, que exigen el actuar de buena fe en todo momento, deben regir los actos de los litigantes para todo el proceso en general, para el ejercicio de acciones, interposición de recursos y muy especialmente para la aportación de pruebas. Las partes deben litigar de buena fe. [25] Tipos de Medios de Prueba

El estudio de los medios específicos de prueba se refiere, ante todo al comportamiento concreto de los medios nominados más importantes en el proceso penal acusatorio, vale decir, el tratamiento que allí tiene la prueba testimonial, la pericial, la documental y la indiciaria, así como otras especies de perfil mucho menos definidos o de carácter híbrido, como las reproducciones, los reconocimientos, la prueba material o de objetos, etc., que suelen avenirse a los rasgos de uno u otro medio clásico. 

a) La Prueba Testimonial

Es testimonio es el medio de prueba que tiene como finalidad la comprobación o la refutación de la ocurrencia de ciertos hechos a través de las manifestaciones que realizan determinadas personas, distintas del imputado y de la víctima, a las que denominamos testigos. Por tanto puede definirse el testimonio como la manifestación que realiza un terceto en el proceso antes un funcionario legalmente facultado para recibirla. Sin embargo ello no implica que la víctima no pueda testimoniar. 

 b) La Prueba Pericial

Para el autor Pèrez (2005) La prueba pericial o de expertos, es una prueba personal e indirecta (indirecta, porque la persona del perito o experto media entre el juzgador y los hechos del proceso), que consiste en un dictamen o informe que rinde una persona con conocimientos especializados en una materia determinada, sobre personas, cosas o situaciones, relacionados con los hechos del proceso, y que se someten a su consideración,  bien por iniciativa de las partes o por disposición oficiosa de los órganos jurisdiccionales o de investigación. [26] 

c) La Prueba Documental

Asimismo para Pérez (2005) define por documento todo medio material donde se recojan manifestaciones de voluntad, se muestren imágenes representativas de un estado de cosas  pasadas o se deje constancia de la ocurrencia de ciertos actos o hechos. En razón del  principio de prueba libre imperante en el proceso penal, pueden traerse al proceso documentos escritos, bien sean públicos o privados, ya sea que contengan declaraciones de las propias partes que les afecten a sí mismas o a terceros o documentos en los cuales se deje constancia de hechos naturales o actos humanos. [27] 

d) La Prueba Indiciaria

A los efectos del proceso penal se denomina indicio al hecho probado del cual puede obtenerse una conclusión o juicio, llamada en la doctrina inferencia, que basada en las reglas de la lógica y en las máximas de experiencia, indiquen una probabilidad fehaciente de que una persona ha participado en un delito. De tal manera, el indicio es una dualidad inseparable entre el hecho indicador y el juicio lógico o inferencia y por tanto uno no existe sin el otro.[28] 

e) La Inspección Judicial

La Inspección Judicial es el reconocimiento que la autoridad judicial hace de las personas, de los lugares, de las cosas o documentos a que se refiere la controversia para imponerse de circunstancias que no podrían acreditarse mejor o fácilmente de otra manera. Está ligada a los hechos controvertidos, pero puede suceder que tales hechos puedan desaparecer o modificarse por el transcurso del tiempo o la acción natural y sin estar de por medio un litigio se desee hacer constar tales hechos o circunstancias, en cuyo caso estaríamos en  presencia de una inspección judicial anticipada.[29] 

f) El Reconocimiento de Personas y de Cosas

El reconocimiento de personas o cosas, constituyen una modalidad de prueba testimonial y consiste en la identificación de éstas por testigos presenciales, especialmente convocadas al efecto, cuando se sospeche que tales personas o cosas están relacionadas de alguna manera con la comisión de un delito. Se trata, por tanto de un actividad destinada fundamentalmente a la fijación de circunstancias incriminatorias, y que tiene efectos exculpatorios sólo cuando sus resultados son negativos. 

g) La Reconstrucción de los Hechos y Experimentos de Instrucción

La reconstrucción de los hechos puede ser definida como la reproducción de los actos que se suponen ejecutados por los perpetradores del hecho delictivo investigado, de conformidad con las hipótesis que se hayan formulado los investigadores y las partes, con la mayor fidelidad posible, a fin de comprobar las circunstancias concretas de ocurrencia de esos hechos, cuando hay dudas al respecto. 

h) Las Fotografías, las Grabaciones de Sonido y las Filmaciones

Las fotografías, grabaciones de audio y las filmaciones, tienen en el proceso penal una doble connotación, pues por una parte, pueden actuar como pruebas documentales autónomas, mientras que, por otra parte, puede actuar como pruebas de apoyo y fijación de determinadas diligencias de investigación o acciones de instrucción, tales como la inspección del lugar del suceso, allanamientos, reconstrucciones de los hechos y experimentos de instrucción. 

i) La Declaración del Imputado.

En el proceso penal acusatorio el imputado tiene derecho a una declaración exclusivamente indagatoria, o sea a una declaración que se produce como medio de defensa una vez que se le ha advertido de su derecho a no declarar en causa propia y se le ha comunicado detalladamente cuáles son los hechos que se le imputa y cuáles son los elementos de convicción en que se fundan. En esta declaración el imputado deberá estar acompañado, so  pena de ilegalidad del acto y de sus resultas, por un abogado defensor. En síntesis, del análisis de este primer capítulo se desprende que, el derecho probatorio debe garantizar el derecho de las partes a presenciar la práctica de las pruebas, a imponerse de sus resultados y al ejercicio de remedios procesales en caso de negativas o nulidades. La  prueba es el eje central del proceso y su producción, evacuación y valoración debe ser la razón de ser del mismo; en materia penal la prueba toma el protagonismo en tanto que a través de la misma se corrobora la inocencia o se establece la culpabilidad de procesado. En conclusión, siendo la prueba la razón o argumento tendiente a demostrar en el proceso la verdad o falsedad de los hechos afirmados o negados que se controvierten, la importancia de la prueba precisamente radica en que el operador de justicia, el decisor, conozca la verdad de los hechos, gracias a ella, es decir, que conozca la existencia o no de los hechos sometidos a su jurisdicción, gracias a la existencia en el proceso de esas razones o argumentos.

CAPITULO II La incorporación de la inspección como medio de prueba en el proceso  penal venezolano

Noción

El Código Orgánico Procesal Penal le dedica el Capítulo II, Sección Primera, comprendido  por los artículos 202 al 209, a las inspecciones incluyendo en éstos artículos el registro del lugar, registros nocturnos, inspección de personas, inspección de vehículos y examen corporal y mental. La inspección es una actividad muy propia de la investigación tanto por la policía como por el Ministerio Público, quien debe estar en conocimiento de las mismas y en otros casos como director de la investigación, ordenarlas. La inspección es el medio probatorio por el cual el funcionario (policía, fiscal o juez)  percibe una materialidad del hecho directamente con sus sentidos, es decir, sin

intermediarios, lo cual puede ser útil para la reconstrucción conceptual de ese hecho que se investiga, para lo que debe dejar constancia descriptiva y objetiva de esa inspección. La interpretación de los hechos así percibidos no corresponde a ese medio probatorio, así como la determinación de causas y efectos, salvo que ello pueda ser logrado mediante el auxilio de simples reglas de experiencia común. [30] En este mismo orden y dirección, la inspección no se limita a constatar una percepción visual, por ello, ha sido inapropiado el término de inspección ocular que utilizaron legislaciones anteriores (Código de Procedimiento Civil de 1916 y Código de Enjuiciamiento Criminal), ya que lo constatado se puede obtener mediante la utilización de otros sentidos (oído, tacto, y olfato), según la naturaleza de ese hecho. En la inspección el órgano de la prueba es el funcionario o juez que la practica y su objeto es la materialidad del hecho que se percibe en ese acto que se hace constar por escrito. En efecto, por eso en el actual Código de Procedimiento Civil, vigente desde 1987, se cambió la denominación por la más adecuada para ese proceso, donde sólo puede  practicarla el juez: Inspección Judicial. Ahora la denominación resulta más amplia y aplicable a cualquier situación, independientemente de quién sea el órgano de esta prueba, al utilizar la expresión "inspección", pudiendo ser practicada en el nuevo proceso penal, según sea el caso, por el juez, la policía de investigaciones o el Ministerio Público. [31] Popoli (2007), señala una de las características resaltantes de la inspección como técnica de investigación, es que solo es posible a los delitos de acción material (homicidio, hurtos, robos, secuestros, sabotajes, etc.), por cuanto se encuentra basada en el principio de "impacto笠esto es, las huellas dejadas por estos hechos delictivos al ser perpetrados. Aquellos delitos como desacato, perjurio, etc., son solo delitos denominados inmateriales, debido a que los mismos son meras conductas activas o pasivas las cuales no alteran el medio físico. También es necesario acotar que el lugar objeto de inspección no solo es aquel en el cual se ha cometido el delito, sino también todos aquellos lugares en os cuales puedan aparecer evidencias de su perpetración tales como el sitio de liberación de un cadáver. Cuando ha de  practicarse la inspección en ligares públicos, los investigadores no necesitarán cumplir  previamente requisito legal alguno, pero si han de realizarse en sitios o lugares privados, equivalen a un allanamientos, regulado también por el Código Orgánico Procesal Penal,  pero en un capítulo aparte.[32] Objeto de la I nspección

Para Popoli (2007) La finalidad de esta técnica de investigación es descubrir o revelar,  producir, transportar, conservar y estudiar las huellas, señales o rastros que aparezcan en el lugar de los hechos , con el fin de comprobar las circunstancias y modalidades de un hecho  punible o accidente; descubrir el autor o autores, demostrar su presencia allí, por ende, su responsabilidad frente al hecho que se investiga, aportando especiales elementos de juicio  para probar los elementos del delito, tales como la tipicidad, la antijuridicidad y culpabilidad.[33]

En este mismo orden y dirección, para adelantar las investigaciones tanto el Ministerio Público como los Cuerpos de Investigaciones Penales se les permite la práctica de diligencias para adquirir material probatorio que deberá terminar de constituirse en el  proceso, su instaura la acusación. Tal es el caso de la inspección, que se encuentra regulado en el artículo 202 del texto adjetivo penal venezolano, y donde se contempla varios supuestos de hechos en los diferentes apartes.[34] En referencia a la mención del citado artículo 202, el primer aparte contempla cuales son los trámites que debe cumplir el funcionario actuante o practicante de la inspección cuando realice dicha diligencia. Esto significa que debe levantarse un informe el cual describirá detalladamente los elementos enunciados en el encabezado de la referida disposición  jurídica. Y cuando fuere posible, se recogerán y conservarán las que sean útiles, lo cual significa que tanto el Ministerio Público o el investigador policial están obligados a levantar un informe que describa detalladamente cada elemento. En el segundo aparte o párrafo siguiente del artículo en comento, se contemplan otros supuestos de hecho distintos a los establecidos en el párrafo que antecede, esto es, si el suceso no dejó rastros, ni produjo daños materiales o si los mismos desaparecieron o fueron alterados. El Ministerio Público y/o el investigador policial se encuentran obligados a describir el estado actual en la cual fueron encontrados, valga decir, si el delito no dejó rastros o si los mismos desaparecieron o fueron alterados, además de procurar describir el modo, tiempo y causa de su desaparición o alteración. Para continuar este párrafo del artículo 202, también contiene el supuesto de hecho que consiste en la procedencia de la misma forma anteriormente comentada cuando la persona  buscada no se halle en el lugar, es decir, el Ministerio Público o el investigador policial, levantará un informe detallado de esta circunstancia. Igualmente se establece la solicitud de  presencia durante la inspección de: la persona quien habite o se encuentre en el lugar a investigar; o en su defecto, al encargado y a falta de éste a cualquier persona mayor de edad, preferiblemente familiares primero. En segundo término, si la persona quien presencia el acto es imputado y no está presente su defensor le pedirá a otra persona que asista. Este supuesto de hecho se encuentra en contradicción con las garantías constitucionales consagradas en la Constitución en el ordinal 1 del artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, como son el Derecho al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, si no se le da cumplimiento al requisito mencionado dicha prueba estará revestida de nulidad absoluta. Sin embargo, es necesario destacar que el Principio de la Defensa se refiere a que realmente en estos casos en que se encuentre una persona a la que se va a individualizar como imputado, tiene que ser el defensor y no cualquier otra persona que asista, ya que se conculcaría tal derecho, y la actuación sería totalmente inconstitucional. Existe entonces una colisión de esta norma adjetiva con la norma constitucional relativa al Principio de la Defensa, que es inviolable en todo estado y grado de la causa. [35] Finalmente, del análisis y repaso que se le dio al artículo 202 que se refiere a la inspección como medio de prueba, merece la pena mencionar la incorporación de dos artículos

(Artículo 202 A –  Cadena de Custodia y 202 B –  Área de Resguardo de Evidencias Físicas), que surgieron en razón a la más reciente Reforma del Código Orgánico Procesal Penal realizada en Septiembre de 2009, dándole una respuesta concreta al establecimiento del procedimiento a realizar para establecer la cadena de custodia. [36] Atendiendo a la Reforma Parcial del Código Orgánico Procesal Penal es además oportuno mencionar la modificación del Artículo 203 referido a las Facultades Coercitivas, donde se elimina su último aparte, el cual señalaba que quienes se opusieran podrían ser compelidos  por la fuerza pública; y la restricción de la libertad podía ser impuesta por el funcionario sin orden judicial hasta por seis horas. Tal facultad que tenía el funcionario era inconstitucional  por cuanto, según la Constitución de la República a una persona solo se le puede privar o restringir de la libertad en virtud de una orden judicial o por haber sido sorprendido in fraganti.[37] Asimismo, se encuentran regulados los Registros Nocturnos, en el artículo 204 del Código Orgánico Procesal Penal, que regla la probabilidad de practicar registros nocturnos, en lugares cerrados, aun cuando sean de acceso público. Este manejo que hace esta norma acerca de las particularidad de estos lugares, según se trate de abiertos o cerrados; es antijurídico porque no establece cuáles son esos lugares referidos por la norma, interpretándose en consecuencia, que se trate de lugares cerrados de los establecimientos  públicos como clubes, discotecas, centros nocturnos, etc. [38] Naturaleza Jurídica

Aun cuando algunos autores le niegan el carácter de prueba a la inspección, es sin duda un medio de prueba y de carácter fundamentalmente objetivo, por medio del cual sólo se constata lo que se observa o es percibido por los sentidos del funcionario, sin expresar opinión alguna acerca de sus causas y efectos. A través de la inspección se trata de comprobar los rastros y efectos materiales que el hecho ha dejado (sangre, huella dactilares,  pelos, sudor, semen, etc.); y los efectos materiales son las modificaciones del mundo exterior producidas por el hecho. Como ya se ha aclarado, en esta prueba predomina la actividad perceptora del juez (o el funcionario que la practique), mediante la cual conoce directamente el hecho que se quiere  probar con ella, sin utilizar las percepciones de otras personas como medio para conocer ese hecho. No obstante, el carácter fundamentalmente objetivo de esta prueba, admite que en ella pueda estar presente lo subjetivo, lo psíquico y racional por parte de quien la  practica. En relación a considerar la naturaleza de la inspección como medio probatorio, el autor Echandía (1993) expresa que existe un razonamiento inductivo del juez que le permite conocer qué es lo que percibe (si se trata de una casa o de una construcción diferente, de un mineral, de un animal o vegetal, etc.) e identificar lo percibido por él con lo que se trata de  probar. Esa actividad síquica es tan rápida que algunos autores han dejado de advertirla y como consecuencia han defendido la tesis de que no se trata de un medio de prueba, porque sólo existe el hecho mismo de la inspección. [39]

En ese mismo sentido, se infiere del análisis de Echandía (1993) que no se trata de que el hecho inspeccionado sea prueba de sí mismo, como suele decirse, sino que la prueba consiste en su verificación por el juez, mediante sus sentidos y su razón, y por lo tanto existe indudablemente una actividad probatoria. Prueba es la inspección judicial, es decir, la actividad perceptora del juez y el juicio que de su percepción hace éste para identificar y calificar el hecho percibido, y no éste último, el hecho inspeccionado es el objeto de la  prueba de inspección.[40] Tipos de I nspección 

a) Inspección de Personas

La inspección de personas se encuentra establecida en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se prevé que la policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o tiene adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. En estos casos la norma exige que antes de proceder a la inspección se advierta a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado pidiéndole su exhibición. [41] Seguidamente, el artículo 206 del Código Orgánico Procesal Penal, exige que las inspecciones se practiquen separadamente, cuando fueren varios los inspeccionados, respetando el pudor de las personas; y que sea efectuada por otra persona del mismo sexo. Pues bien, de los analizados artículos 205 y 206 se exigen requisitos que están vinculados con los derechos de la integridad personal, honor y privacidad del ciudadano y aún ello es  procedente en situaciones de flagrancia. Con referencia a lo anterior, a pesar de la existencia de un marco legal pueden encontrarse ciertas posturas, incluso legislativas que dejan abierta la puerta a cualquier actuación la cual vaya en perjuicio de la dignidad de la persona. Sobre este particular la inspección de  persona incide en la vida de la misma el derecho a la integridad física, intimidad, honor y debido proceso. En este orden de ideas, para la práctica de esta diligencia, debe considerar la policía que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o  pertenencias objetos relacionados con un hecho punible. 

 b) Inspección de Vehículo

Según el artículo 207 del Código Orgánico Procesal Penal, la policía (también el Ministerio Público) podrá realizar la inspección de un vehículo, siempre que haya motivos suficientes  para presumir que en él se oculten objetos relacionados con un hecho punible. Se dispone allí que para ello deban cumplirse las mismas formalidades exigidas para la inspección de  personas, o sea, advirtiendo a la persona (dueño o poseedor del vehículo) acerca de la sospecha y el objeto buscado, pidiéndole su exhibición.[42] 

c) Registro

De acuerdo con el contenido textual del artículo 208 del Código Orgánico Procesal Penal que regula los registros, debe notarse que se torna repetitivo respecto con las inspecciones. Ha de observarse que la primera parte de la norma se utiliza la locución "en un lugar  público" y el referido Código no distingue cuáles son estos lugares, pues jurídicamente existen lugares de dominio público (parques, plazas) y lugares de uso público (iglesias, teatros); tampoco establece de una manera específica cuando es necesario u obligatorio una orden de allanamiento para el registro de estos lugares. [43] 

d) Examen Corporal y Mental

Según el artículo 209 del Código Orgánico Procesal Penal, consiste en la verificación sobre las huellas que el hecho pudo dejar en una persona, pudiendo ser su estado psíquico. Por ejemplo, para dejar constancia de un estado depresivo, de pérdida de contacto con la realidad, desorientación. En estos casos la norma exige que al practicarse ese examen se debe cuidar el respeto al pudor de la persona y si es preciso que se practique con el auxilio de expertos; que al acto podrá asistir una persona de confianza del examinado; y que éste será advertido de tal hecho.[44] Por su parte, Popoli (2007) indica que debe analizarse otra revisión, como es la revisión interna del cuerpo humano, el cual puede ser reconocido a través de un análisis de sangre, de semen, de orina, así como mediante tomografías, radiografías, radioscopias y otros de la misma índole. En aquellos casos en los que se requiera practicar cirugía mayor o menor, a fin de obtener una prueba, existe una laguna de interpretación por cuanto el artículo 209 ejusdem, no especifica si es necesaria la autorización judicial. [45] 

e) Inspecciones en Juicio

Conforme al segundo aparte del artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, durante el juicio oral el tribunal podrá disponer la práctica de inspecciones si lo considera necesario  para conocer los hechos. Ello se verificará en la misma sala de audiencias, si la persona o cosa a inspeccionar allí se encuentra o es exhibida. Si se encuentra la persona o cosa en otro lugar, o que debe inspeccionarse determinado lugar, el juez se trasladará al sitio correspondiente. [46] Valor Probatorio de la I nspección J udicial

Según Rivera (2006), ha dicho que si bien es cierto que la inspección judicial tiene bases  para reconocerle valor  probatorio, no es menos cierto que se pueden presentar errores en la  percepción por parte del juez. La prueba tiene que reunir todos los requisitos para que tenga validez y logre eficacia probatoria, de manera que no puede asignársele mérito probatorio absoluto. Como es un registro de hechos debe estar concatenada a otros elementos de convicción; además se debe recordar que la inspección en cuanto a su registro, es decir, el acta es atacable por falsedad como instrumento público y su contenido es desvirtuable con otros medios de prueba. [47] La jurisprudencia y doctrina nacional han sido reiterativos que en la ejecución de su obligación de analizar y juzgar todas las pruebas que se han producido en el proceso, el

 juez tiene el deber de expresar a cabalidad los elementos de convicción que obtiene de las  pruebas, o las razones por las que no tienen eficacia probatoria. Por lo tanto, no cumplen ese deber cuando no examinan la totalidad de una prueba, bien sea, porque omiten el análisis de alguno de sus elementos, o porque lo expresado por el juez no permite deducir cuáles son las razones por las que desecha un elemento de prueba. Como resultado del análisis de este segundo capítulo se desprende que la inspección es un medio de prueba de suma importancia; se considera una prueba directa e inmediata, ya que a través de la actividad sensorial, vale decir, por los sentidos, el funcionario que la practica capta los hechos que se controvierten. Esta técnica busca descubrir, revelar, conservar, estudiar aquellos rastros que nos conduzcan a comprobar las circunstancias y modalidades de un hecho punible, descubrir el autor, etc.

CAPITULO III La importancia de la inspección en el proceso penal venezolano

Noción

La inspección tiene por objeto la verificación de los hechos materiales, perceptibles sensorialmente, de cualquier clase, se trata de acreditar no sólo hechos sino el estado de las  personas o cosas; pueden hacerse también sobre registros inmobiliarios o mobiliarios, lo importantes es que existan y puedan ser captados por los sentidos, por ello se dice que esos hechos pueden ser permanentes o transitorios que todavía subsistan o que ocurran en  presencia del juez o el funcionario que la practique. Diferencia de I nspección y Allanamiento

Hay que entender lo que confusamente se plantea en el Código Orgánico Procesal Penal, es que la inspección no es allanamiento en los términos más comunes, pues la inspección sólo está dirigida a la observación o al llamado reconocimiento, para que se adquiera un conocimiento preciso de la fuente o fuentes de prueba (cosas, personas, lugares), se trata de enriquecer un conocimiento personal inmediato del observante (juez, funcionario instructor, Ministerio Público); pero esa observación no implica la recolección de evidencias ni la revisión o registro exhaustivo del lugar.[48] Según se ha visto, plantea Borrego (2002) la figura de inspección pareciera relacionarse con la hipótesis de allanamiento que involucra un continente mayor (observación y recolección de evidencias para la investigación). Por ello para darle algún sentido a lo expresado en la norma procesal, habrá que interpretar que la inspección se encuentra vinculada a la las cosas y lugares que se encuentren en sitios públicos y en lo atinente al allanamiento vinculado a la actividad de captación de evidencias en moradas o recintos privados junto con la actividad de inspeccionar o reconocer. Asimismo afirma Borrego (2002), en materia de drogas suele confundirse los actos de allanamiento con la inspección. Aunque son cosas distintas, sin embargo, no dejan de tener

ciertas semejanzas; máxime, a la hora de fijar algunos datos, hechos, circunstancias. No obstante, conviene establecer que ambas instituciones responden a necesidades muy distintas. La primera es una forma de proceder indagatoria, que sirve de pesquizaje para el establecimiento de un delito aún no cometido o para evitar su comisión. La segunda es el acto o conducto probatorio, que permite fijar las particularidades del hecho acaecido. Tal como se ha visto, la inspección se ha de practicar luego de cometido el injusto típico no antes. Todo lo contrario al acto de allanamiento, que es una herramienta de indagación y es  por excelencia una fuente de prueba. Sin embargo esto no es óbice para que en el acto de allanamiento no se efectúe la inspección o el reconocimiento de directa percepción del juez. Entendido el asunto, no se duda en afirmar que el acto de allanamiento es una fuente de  prueba (continente), mientras que la inspección es el medio probatorio (contenido) que conduce a que el juez obtenga la certeza ansiada.[49]  Aspectos Relevantes

De los Registros Nocturnos, el problema que se plantea es que no se sabe conforme a la redacción de la norma cuál es el lindero entre inspección en la fórmula del artículo 202 con respecto al allanamiento, sobre todo, partiendo del aspecto especial del registro nocturno, ya el vocablo utilizado es diferente y en particular el contenido. Entonces el artículo que se refiere al registro nocturno (artículo 204) ha debido pasar a formar parte de la figura del allanamiento y no de la inspección. Además un planteamiento adicional es cuál puede ser el valor de apreciación a esta actividad desplegada por los funcionarios policiales o por el Ministerio Público sin contar con las debidas autorizaciones y aún teniendo la orden, cuál puede ser el efecto valorativo una vez aducida la investigación y orientada la acusación fiscal. Para el caso venezolano no ha existido mayor cuestionamiento de validez y posterior valor probatorio de las resultas de la inspección. E l Respeto a la I ntegridad Personal

El artículo 46 de la Constitución CRBV busca resguardar no solo a la libertad, sino también a la vida y la dignidad de la persona, y ello verifica la concepción misma de un trato adecuado a favor del ciudadano. Además esta figura se comunica con otros derechos como lo es la protección al honor, la intimidad, vida privada, propia imagen, confidencialidad y reputación. Por ejemplo un registro corporal en plena calle y a plena luz del día puede generar una lesión a la integridad personal. [50] En este mismo orden y dirección, entre otras actividades que pueden ser sensibles en materia de respeto a la dignidad personal, es el cacheo y los exámenes corporales y mentales, aquí ha de destacarse el artículo 5º del Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas que señala dentro de sus principios y garantías que en todo momento de la investigación penal se debe respetar los principios referentes a los derechos humanos y al debido proceso. [51]

Después de lo anterior expuesto, es el caso de la llamada inspección y el examen corporal que sin duda alguna, inciden en la particular vida de la persona (derecho a la integridad física, intimidad, honor, debido proceso), es por esto que en un supuesto de flagrancia, la  policía tiene que actuar apegada a los lineamientos de la investigación y las reglas de actuación policial, a objeto de cumplir con las prevenciones constitucionales y conducir adecuadamente la investigación. La Realidad J udicial

Las fallas en el ámbito de la justicia penal se reflejan en la proliferación de medidas y sentencias dictadas con apoyo en pruebas recolectadas con visos de ilegalidad o insuficientes, así como también en pruebas mencionadas en el fallo pero sin motivación total o parcial; aun cuando la motivación de la decisión es exigida por el Código Orgánico Procesal Penal en su Artículo 364. La razón de ser de esta exigencia reposa en la trascendencia que tiene un pronunciamiento como éste, que involucra efectos tan lesivos  para la libertad individual. Cabe agregar que los recursos empleados en los juicios son por lo común las actas  policiales y los elementos en ellas contenidos, constituidos por la versión de los hechos dada por los funcionarios. Parece ser que a la mayoría de los operadores de justicia les  basta esta constatación para demostrar la materialidad del hecho punible, aun cuando, desde el punto de vista procesal, sólo refiere uno de sus componentes. En efecto admite Borrego (2002), que lo que más llama la atención es que sin considerar los defectos de estas actuaciones los jueces les otorguen valor probatorio casi absoluto, con lo cual se ha llegado a erigir un "medio de prueba" autónomo con fuerza suficiente para demostrar, plena o casi plenamente, la comisión de un delito. Quizás las razones de este equívoco partan de la ignorancia, la confusión o la desidia de los órganos judiciales, a veces guiado por el desconocimiento del carácter instrumental de estos procedimientos. [52] En relación con esto último continúa aseverando el autor Borrego, que lo más grave del asunto, es que al momento de valorarse las pruebas no se usa en forma adecuada el sistema de la sana crítica que exige la exposición y análisis razonado de las pruebas, lo cual implica la motivación del fallo, sino que a la incontrolada admisión de esas pruebas se suma la ausencia parcial o total de la motivación de la sentencia. Por lo general estas consecuencias son producto de la errónea interpretación de las reglas de este método. [53] Se observa claramente de lo expuesto que la fundamentación de tales decisiones no brinda ninguna confianza, pues la esencia de la comprobación del delito queda casi por completo en manos policiales. De esta forma la jurisdicción se desnaturaliza y cede ante los designios  policiales por cuanto todos los medios de prueba necesarios para la condena provienen de lo ejecutado policialmente, es decir del funcionario que practique la inspección y lo abonado por el Ministerio Público en el mejor de los casos sin mayores pretensiones. I mportancia de la I nspección

La inspección judicial viene a llenar un vacío procesal que subsiste en el juicio cuando no ha quedado establecido, claro, determinado o fijado ciertos asuntos de relevante importancia para el juzgamiento. Así las cosas, esta actividad se convierte en herramienta de gran fuerza argumental, en razón de lo directo del hecho inspeccionado y aprehendido  por el juez; convertido, prácticamente, en un asunto indubitable. De allí que esta prueba sea considerada como absoluta y su apreciación es determinante según el tema que trate y la utilidad que brinda al objeto de prueba, a menos que exista otra u otras pruebas que desvirtúen tal carácter. Es evidente entonces, la importancia de esta prueba porque permite al Juez, Funcionario Policial o Ministerio Público, examinar directamente los hechos que interesan al proceso, es la inmediación del juez con los elementos materiales en general del proceso. La inspección nos va a llevar al conocimiento de la realidad, descubrir o revelar las señales o rastros que aparezcan con el fin de comprobar las circunstancias y modalidades de un hecho punible o accidente, descubrir el autor, demostrar su presencia allí, por ende su responsabilidad frente al hecho que se investiga. Como resultado del análisis de este tercer capítulo se desprende que, la inspección es un medio de prueba que juega vital importancia para la determinación de la certeza en el juez sobre los hechos controvertidos; es así como surge la necesidad de darle respuesta a inquietudes como: la realidad judicial a la hora de aplicar las inspecciones, se clarifica la confusión constantemente existente entre inspección y allanamiento, se señala el error de técnica del legislador al incorporar el Registro Nocturno dentro de la Sección de la Inspección y se señala la importancia de esta actividad en líneas generales.

CAPITULO IV Conclusiones

En la presente investigación, se repasaron los conceptos básicos de prueba, la cual es necesaria porque sin prueba no hay actividad probatoria ni se puede demostrar la verdad de un hecho; posteriormente al tener una noción básica de los conceptos en materia probatoria, se pasa a analizar la inspección como medio de prueba presente en el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, su procedimiento y los tipos de inspección que se encuentran en la norma. En efecto, se pasa a definir el concepto de inspección, observar su naturaleza jurídica, determinar que dicha institución constituye un medio de prueba en el Proceso Penal Venezolano, establecer diferencias entre la inspección y otras figuras como la de inspección  judicial y allanamiento, el papel que juega esta institución jurídica en la averiguación previa y en el proceso, para poder determinar su valor probatorio en el Derecho Procesal Penal Venezolano. Cabe agregar que las pruebas, como dispositivos de convicción tendrán valor y serán admisibles en un juicio si fueren obtenidas por un medio lícito e incorporadas al proceso conforme a las disposiciones legales. En este sentido, se otorga valor probatorio pleno a la

inspección, siempre y cuando se practique conforme a los requisitos legales; por tanto toda información derivada de prácticas aberrantes como la tortura, maltrato, coacción, amenaza, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas, será ilícita y no podrá ser admitida como válida. En ese mismo sentido, por la importancia que las pruebas tienen, ha cuidado la ley de disponer lo conveniente para que puedan ser recogidas antes de que se dispersen, oculten, desnaturalicen o pierdan. Para evitar la dispersión, la inspección y el registro, tiene por objeto descubrir las cosas que tengan relación con el delito, como los instrumentos de comisión, o que puedan servir al descubrimiento de la verdad, con relación a las pruebas, las inspecciones no son más que actos preparatorios de exploración y búsqueda. A manera de resumen final, el fin de la prueba es llevar la verdad y la certeza, al menos la  posibilidad, a la mente del mente del juez para que pueda fallar conforme a la justicia. Siendo así hay un interés interés público  público indudable y manifiesto en la función que la prueba desempeña en el proceso, como lo hay en el proceso mismo, en la acción y en la  jurisdicción. Se pretende dar aquí un modesto aporte para el conocimiento y estudio sobre la materia de las pruebas en el proceso penal, a la luz de la doctrina y el ordenamiento  jurídico que rige en Venezuela desde 1999, a partir del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución. Referencias bibliográficas

Angulo, Alejandro (2003). Caso Eulogio Jose Lopez Hernandez. Sala de Casación Penal. Tribunal Supero de Justicia. Disponible en: http:://www.tsj.gov.ve/decisiones/scp/Noviembre/400-111103-C020309.htm. Consulta: 9 de http Julio de 2010. Bello, Humberto (2009) Tratado de Derecho Probatorio. Ediciones Paredes. Primera Edición.. Tomo I. Caracas –  Venezuela. Edición  Venezuela. Borrego, Carmelo (2002) Constitución y las Pruebas en el Proceso Penal . Editorial Livrosca. Caracas Código Orgánico Procesal Penal. Gaceta Oficial No 5.930, Fecha 04 de Septiembre de 2009. Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Gaceta Oficial No 5.908. Fecha 15 de Febrero de 2009 Delgado; Roberto (2008). Las Pruebas en el Proceso Penal Venezolano. Vadell Hermanos Editores. Tercera Edición. Caracas –  Valencia  Valencia -Venezuela. Echandía, Devis (1998). Compendio de Derecho Procesal. Pruebas Judiciales. Editorial ABC. Tomo II. Bogotá – Colombia Colombia..

Echandía, Devis (1993) Teoría General de la Prueba Judicial . Editorial Jurídica Diké. Cuarta Edición. Medellín. Florian, Eugenio (1990). De las Pruebas Penales. Editorial Temis. Tercera Edición. Tomo I. Bogotá –  Colombia.  Colombia. Florian, Eugenio (1990). Elementos de Derecho Procesal Penal . Casa Editorial Bosch. Barcelona. Giudice (2009). La Criminalística , La  , La Lógica  Lógica y  y La Prueba en el Código Orgánico Procesal  Penal . Vadell Hermanos Editores. Quinta Edición. Caracas-Venezuela-Valencia Ley de Reforma Parcial del Código Orgánico Procesal Penal. Gaceta Oficial 5.930 Extraordinario. Fecha 04 de Septiembre de 2009 Maldonado, Pedro (2005). Pruebas en el Proceso Penal Venezolano. Osman Vivas Editor. Caracas Maldonado, Pedro (1989). Pruebas Penales y Problemas y Problemas Probatorios  Probatorios. Osman Vivas Editor. Tercera Edición. Caracas. Pérez, Eric (2005). La Prueba en el Proceso Penal Acusatorio. Vadell Hermanos Editores. Segunda Edición. Caracas-Valencia-Venezuela. Pérez, Eric (2007). Manual de Derecho Procesal Penal . Vadell Hermanos Editores. Segunda Edición. Caracas-Valencia-Venezuela Popoli, Mario (2007). Los Aportes de la Criminalística en la Fase Preparatoria del  Proceso Penal Venezolano. Vadell Hermanos Editores. Caracas-Valencia-Venezuela. Rivera, Rodrigo (2006). Las Pruebas en el Derecho Venezolano. Editorial Jurídicas Rincón. Cuarta Edición. Barquisimeto - Venezuela Vásquez, Magaly (2001) Nuevo Derecho Procesal Penal Venezolano. Universidad Católica Andrés Bello. Bello. Caracas.  Anexos

ANEXO A Tribunal Supremo de Justicia (2003) Ponente Dr. Alejandro Angulo Fontiveros. Sentencia  Nº 400. Expediente C02-0309

SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS. Vistos.Dio origen al presente juicio el hecho ocurrido el 24 de diciembre de 2001 en el Internado Judicial San Antonio, Antonio, Estado Nueva Esparta, donde el ciudadano Capitán de la Guardia RAMÍÍREZ, Comandante de la Tercera  Nacional ҁFAEL ALEJANDRO RIVERA RAM Compañía del Destacamento 76 del señalado componente militar, recibió información de que el Distinguido de la Guardia Nacional EULOGIO JOSÉ LÓPEZ HERNÁNDEZ (quien se encontraba de servicio en la puerta principal), en una motocicleta de su propiedad su propiedad,, trataría de introducir droga introducir droga al centro penitenciario. Se ordenó la revisión del señalado vehículo en presencia de funcionarios y testigos y encontraron en el maletero un morral contentivo de dos envoltorios de una substancia que sometida a experticia resultó ser "cannabis sativa", con un peso de DOS KILOGRAMOS, DIECINUEVE GRAMOS Y  NOVECIENTOS MILIGRAMOS. El Juzgado de Control Control N°  N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, a cargo car go del ciudadano juez abogado JULIÁN MILANO, el 26 de diciembre de 2001 decretó la flagrancia y ordenó la continuación de la causa por el procedimiento abreviado, según los artículos 248, 372 (numeral 1) y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. El Juzgado Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, a cargo de la ciudadana juez abogada VIRGINIA BERBIN OBANDO, el 25 de febrero de 2002 CONDENÓ al ciudadano acusado EULOGIO JOSÉ LÓPEZ HERNÁNDEZ, portador de la cédula de identidad V-13.731.204, a cumplir la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN y las accesorias legales por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUBSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICÓTRÓPICAS tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en conexión con el ordinal 4º del artículo 74 del Código Penal. También declaró SIN LUGAR la solicitud de nulidad de la investigación que hizo la Defensa. /font>

Contra esa decisión presentaron recurso de apelación los ciudadanos abogados ANTONIO J. RODRÍGUEZ y CRUZ EDGARDO VELÁSQUEZ REYES, Defensores del acusado. La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, a cargo de los ciudadanos jueces abogados CRISTINA AGOSTINI CANCINO, DEL VALLE M. CERRONE MORALES (ponente) y JUAN A. GONZÁLEZ VÁSQUEZ, el 23 de mayo de 2002 declaró SIN LUGAR  l recurso de apelación y en consecuencia quedó firme el fallo de primera instancia. Contra esa decisión interpuso recurso de casación la Defensa del acusado. El ciudadano abogado EFRAÍN JESÚS MORENO NEGRÍN, Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, dio contestación al recurso de casación interpuesto y solicitó a declaratoria sin lugar.

El 4 de julio de 2002 la mencionada Corte de Apelaciones remitió el expediente l Tribunal Supremo de Justicia. El 14 de diciembre de 2001 se constituyó la Sala de Casación Penal y el 25 de julio de 2002 se designó ponente al Magistrado Doctor ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS. Se admitieron la segunda y tercera denuncia del recurso de casación y se convocó a la audiencia pública, la cual se celebró con la asistencia de las partes. Se cumplieron los trámites procedimentales y la Sala pasa a dictar sentencia en los términos siguientes:

RECURSO DE CASACIÓN La presente decisión abarcará ambas denuncias, puesto que se sustentan en los mismos alegatos.

SEGUNDA ENUNCIA Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal los impugnantes adujeron la violación de ley por la errónea aplicación de los artículos 205 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal y expresaron lo siguiente: "... El sentenciador incurrió en Violación de la Ley, por Errónea Aplicación de la Norma  Jurídica contenida en el Artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que la sentenciadora Aplicó erróneamente la disposición contenida en la citada Norma  Adjetiva, por cuanto aplicó ésta sin tomar en consideración la regla general de  procedibilidad contenida en el último aparte del Artículo 205 del Código Orgánico  Procesal Penal, ya que sin cumplir esta regla general tomo en consideración el contenido del citado Artículo 207 ejusden (sic), para otorgarle validez y darle valor a las pruebas obtenidas ilícitamente, pues en ningún momento lo podía el sentenciador de la recurrida

aplicar el precepto legal contenido en el Artículo 207 de nuestra Norma Adjetiva, como excepciones establecidas al último aparte de la mencionada norma contenida en Artículo 205 Ejusdem, ya que el mismo no establece para nada excepción alguna, para que se  practiquen Inspecciones de Vehículos sin el cumplimiento de dicha obligación legal, por un lado y por el otro, porque el contenido del encabezamiento del mencionado Artículo 207, colida con lo pautado en el Artículo 46 Ordinal 1 y el Artículo 60 de la Constitución  Nacional, lo cual a tenor de lo pautado en el Artículo 19 del Código Orgánico Procesal  Penal y el Artículo 334 de la Constitución Nacional, no era (sic) aplicable dichos  preceptos legales por encima de preceptos Constitucionales mencionados...".

TERCERA DENUNCIA Sobre la base del artículo 460 los impugnantes alegaron que la sentencia recurrida se fundamentó en pruebas obtenidas ilegalmente en contravención al artículo 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 205 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal "... por cuanto ha quedado plenamente demostrado que en el procedimiento en el cual fue detenido nuestro defendido, se procedió a un registro de vehículos que ciertamente se encuentra viciado de nulidad absoluta, en virtud de que en dicho registro se quebrantaron las formalidades y requisitos de procedibilidad exigidos por el legislador en el Artículo 207 del Código Orgánico Procesal Penal (...) es decir, el hecho de que nuestro mandante abriera la portezuela de su moto, ello no fue por voluntad propia sino debido a una orden que le había sido impartida...".

La Sala, para decidir, observa: El Juzgado N° 3 de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, declaró sin lugar la incidencia previa planteada por la Defensa en relación con la solicitud de nulidad absoluta de todo el procedimiento por quebrantamiento de "...normas formales a la revisión de personas..." contempladas en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal por las razones siguientes: "... se puede evidenciar que el Sargento segundo Belisario le ordenó al imputado  Distinguido Eulogio López Hernández abrir la moto, le preguntó sobre la propiedad de la misma y se procedió a su revisión localizándose e n el interior de la maleta un morral que a  su vez contenía dos (2) paquetes de presunta marihuana que pesa aproximadamente dos (2) kilos, los cuales presumían desde el inicio que el imputado los iba a introducir al penal, además consta que le fueron informados sus derechos y garantías constitucionales en dicho acto (...) Es importante señalar, de manera trascendental para el caso en examen, que no hubo engaño que viciara la voluntad del imputado, ya que ninguna maquinación o  fraude se realizó para acceder a su moto, no es posible olvidar que un procedimiento penal tiene excepcional relevancia y debe ser siempre tutelado el interés público que reclama la determinación de la verdad, tal como lo dispone el artículo 13 de la norma adjetiva penal,  y es precisamente la función de este proceso descubrir si efectivamente el imputado  presuntamente trataba de introducir la droga al penal o de ocultarla, toda vez que, el objetivo de la revisión de la moto dio presuntamente el resultado esperado por la sospecha

de los funcionarios que lo aprehendieron, aún (sic) cuando no se le indicara el motivo de la revisión, por lo cual la ley sólo autoriza declarar la ilicitud de una prueba o su nulidad cuando ella en sí, haya sido obtenida a través de medios inconstitucionales, lo cual, como  se apuntó, la omisión de esta forma no es relevante para considerarla inconstitucional y  por ende declarar la nulidad del acto...".

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta resolvió el recurso de apelación y señaló: "...los recurrentes en su respectivo escrito de interposición del recurso de apelación invocan el numeral 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal y en virtud del cual la Juzgadora A Quo supuestamente incurrió en violación de la Ley por inobservancia  y errónea aplicación de las normas jurídicas especificadas ut supra, en especial las contenidas en los artículos 205 y 207 ambas del citado instrumento legal, porque se  práctico (sic) em>la inspección de la moto sin advertir al prenombrado acusado acerca de

la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.  En este sentido, la infrascrita considera pertinente destacar que si bien es cierto la norma contenida en el artículo 207 ibídem, remite al artículo 205 ejusdem, no es menos cierto que en el caso específico de autos se práctico (sic) una inspección de vehículo (moto) más (sic) no una inspección de personas, sin perjuicio de realizar el mismo procedimiento y cumplir las formalidades previstas a tal fin, razón por la cual mal pueden alegar los recurrentes violación de la norma constitucional referida al derecho civil de las personas al honor y la  privacidad, contenido en el artículo 60 de la Carta Magna. No obstante, cabe destacar que consta en autos que durante la práctica del procedimiento se mantuvo incólume dicho derecho porque al igual que los demás se respetó en todo momento el honor y la  privacidad del acusado. Por una parte y por la otra, aun cuando se haya obviado la  formalidad aludida su omisión no es capaz de acarrear la nulidad absoluta del  procedimiento practicado, porque además de arrojar resultados positivos para la respectiva investigación del caso subjudice, (sic) constituye una formalidad no esencial o defecto insustancial a la validez del acto convalidado porque alcanzó su finalidad y en nada afecta, enerva, viola o vulnera el derecho a la defensa, a la igualdad entre las partes  y en general al derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que es uno de los bienes jurídicos protegidos  por el sistema de nulidades, razones por las cuales el Tribunal Ad Quem debe desestimar las denuncias formuladas en este sentido y de clararlas sin lugar ...". /font>

El artículo 205 del Código Orgánico Procesal contempla: " Artículo 205. Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona,  siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o  pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.  Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición".

Por su parte el artículo 207 del señalado código adjetivo estipula:

" Artículo 207. Inspección de vehículos. La policía podrá realizar la inspección de un vehículo, siempre que haya motivo suficiente para presumir que una persona oculte en él objetos relacionados con un hecho punible. Se realizará el mismo procedimiento y se cumplirán iguales formalidades que las previstas para la inspección de personas".

La Sala de Casación Penal observa que los juzgadores no incurrieron en los vicios denunciados por los recurrentes. En efecto, el artículo 207 transcrito faculta a cualquier órgano de Policía de investigación  penal para que realice la inspección de un vehículo cuando surjan motivos suficientes para  presumir que una persona oculta en él, objetos relacionados con un delito: tal inspección ha de cumplirse según lo contemplado en el último aparte del artículo 205 igualmente transcrito: el funcionario policial deberá advertir a la persona acerca de la inspección del vehículo, además de la sospecha que recae en su contra y del objeto buscado. De esa manera se evita que a veces algunos uncionarios policiales actúen arbitrariamente o en contra de la dignidad de las personas. En la presente causa quedó demostrado de las actas del expediente que la inspección  practicada a la motocicleta propiedad del ciudadano acusado EULOGIO JOSÉ LÓPEZ HERNÁNDEZ, se ealizó en virtud de la sospecha que surgió por la información que tenía el ciudadano Capitán de la Guardia Nacional RAFAEL ALEJANDRO RIVERA RAMÍREZ, relacionada con el ocultamiento de la droga en la motocicleta propiedad del mencionado acusado para introducirla al interior del penal. Igualmente la Sala constató que la inspección se practicó en presencia del ciudadano acusado EULOGIO JOSÉ LÓPEZ HERNÁNDEZ (quien abrió la cajuela de la maleta), del ciudadano Capitán de la Guardia Nacional AFAEL ALEJANDRO RIVERA RAMÍREZ y de los efectivos del señalado componente militar SILVESTRE BELISARIO y JOSÉ GONZÁLEZ. También se encontraban presentes los testigos LUCY DEL VALLE MARÍN, NIROD ELOY MARÍN RODRÍGUEZ Y GUILLERMO RAMÓN HERNÁNDEZ.

Ů dicha inspección allaron en el maletero del vehículo un morral contentivo de dos envoltorios de "cannabis sativa", con un peso de DOS KILOGRAMOS, DIECINUEVE GRAMOS Y NOVECIENTOS MILIGRAMOS. Así mismo consta que en dicho acto le fueron leídos al acusado los derechos consagrados en el numeral 5 del artículo 49 constitucional y en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal. Visto que en tal inspección se cumplieron los requisitos legales, la Sala de Casación Penal declara sin lugar las denuncias segunda y tercera del recurso de casación interpuesto por la Defensa del ciudadano acusado EULOGIO JOSÉ LÓPEZ HERNÁNDEZ. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones expuestas el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la segunda y tercera denuncias del recurso de casación interpuesto por la Defensa del ciudadano acusado EULOGIO JOSÉ LÓPEZ HERNÁNDEZ contra el fallo dictado por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, el 23 de mayo de 2002. Publíquese, regístrese y bájese el expediente. Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los ONCE /b>días del mes de NOVIEMBRE de dos mil tres. Años 193° de la Independencia y 144° de la Federación.

El Magistrado Presidente de la Sala, ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS Ponente El Magistrado Vicepresidente de la Sala, RAFAEL PÉREZ PERDOMO La Magistrada, BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN La Secretaria, LINDA MONROY DE DÍAZ

Exp. 002-309 AAF/lp Trabajo de Grado como Requisito para optar al Título de Abogado DEDICATORIA Mi trabajo especial de grado se lo dedico a mi abuela Eva que es el pilar de la familia, a mi tía Marianella, a mi mamá Virginia y especialmente a mi papá Nelson León, mi mejor amigo, el más comprensivo y optimista; siempre a la orden en cada uno de mis llamados, pero por sobre todas las cosas el más amoroso y tierno de los padres. A mi abuelo Adrian León, quien me prestó siempre su apoyo y cariño; y a pesar de que no se encuentra físicamente a mi lado lo siento presente en cada paso que doy, es

por eso que te dedico cada uno de mis éxitos presentes y futuros estés donde estés abuelito. AGRADECIMIENTOS. Quiero agradecer a Dios, quien me da la fe, la salud y la fortaleza para continuar día a día. Agradezco especialmente a mi padre Nelson Leon quien siempre ha estado presente en todos los momentos de mi vida, y es sencillamente mi mejor amigo. Quiero expresar mi más sincero agradecimiento a mi tutor Dr. Mario Popoli, por su importante aporte y participación en el desarrollo de esta investigación, pues incondicionalmente siempre se mantuvo dispuesto a orientarme y brindarme sus conocimientos que fueron esenciales para darle forma a este trabajo. Su apoyo y capacidad para guiar mis ideas han dejado sin lugar a dudas una huella invaluable en mi formación académica y además ha significado el surgimiento de una sólida amistad. Finalmente a todas aquellas personas, compañeros de clases, profesores y amigos que me brindaron su apoyo, tiempo e información en el logro de mis objetivos. Mil Gracias a todos弯font>

Autor: Astrid Adriana Leon Field Tutor: Mario Alberto Popoli Rademaker Asesora Metodológica: María Victoria Márquez Caracas, Agosto 2010

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS ESCUELA DE DERECHO

[1] Florian (1990). De las Pruebas Penales. Editorial Temis. P? 41-43, Bogot?Colombia. [2] Delgado (2008).? sistema procesal penal acusatorio se fundamenta en la necesidad de la acusaci?para iniciar el proceso y pr?icamente en la inactividad del juez en materia de pruebas y su papel de ?itro o director del enfrentamiento entre las partes, quienes deben aportar las pruebas para sustentar o desvirtuar la acusaci? Las Pruebas en el Proceso Penal Venezolano. P? 40. Caracas-Venezuela. [3] Delgado (Ib?m). ? sistema inquisitivo, cuya expresi?viene de inquirir, o sea buscar, el juez inquiere la verdad de los hechos a trav?de pruebas, con acusaci? o sin ella, para lo cual, independientemente de lo que le aporten las partes, tambi?busca esas pruebas, investiga, sustancia, trae los elementos de convicci?al proceso y resuelve sobre las mismas pruebas que ?busc? que obviamente aport?P? 40 [4] Maldonado (2005). Pruebas en el Procedimiento Penal Venezolano. Pedro Osman Maldonado Vivas Editor. P? 28-29, Caracas-Venezuela. [5] Maldonado (ob.cit. P? 31-32) [6] Popoli (2007) ?sde la entrada en vigencia del C?go Org?co Procesal Penal en Julio de 1999, el proceso penal venezolano sufri?ambios rigurosos como resultado del desligue de la justicia penal venezolana del sistema inquisitivo, muy r?do y estricto, para adoptar un sistema acusatorio m?humanizado, aun cuando el mismo se ha convertido en su pr?ica y aplicaci? en un ?ce cultural jur?co interesante para la evoluci?de la sociedad venezolana?Los Aportes de la Criminal?ica en la Fase Preparatoria del Proceso Penal Venezolano. P? 117. Caracas-Venezuela. [7] Bello (2009) Tratado de Derecho Probatorio. Ediciones Paredes. 1ra Edici? Tomo I. P? 42-44. Caracas ?enezuela. [8] Florian (1990). ? entiende por prueba, no solo a lo que sirve para proporcionar la convicci?de la realidad y la certeza del hecho o cosa, sino tambi?el resultado mismo y el procedimiento que se sigue para obtenerlo?Elementos del Derecho Procesal Penal. P? 305. Barcelona. [9] Delgado (ob. cit. P? 28-29) [10] P?z (2005) La Prueba en el Proceso Penal Acusatorio. Vadell Hermanos Editores. Segunda Edici? P?na 45-46. Caracas-Venezuela. [11] Florian (ob.cit. P?306) ?jeto de Prueba es lo que en el proceso hay que determinar, es el tema a probar, y consiste en la cosa, la circunstancia o el acontecimiento cuyo conocimiento es necesario y debe obtenerse en el proceso: por ejemplo en el homicidio se exige la prueba de la muerte del sujeto?

[12] Florian (ib?m) ?gano de prueba es la persona f?ca que suministra en el proceso el conocimiento del objeto de prueba: en el homicidio por ejemplo el testigo que declare haber presenciado el hecho de la muerte? [13] Florian (ib?m) ?dio de Prueba es el acto por el cual la persona f?ca aporta al proceso el conocimiento de un objeto de prueba: por ejemplo la declaraci?del testigo, el informe del perito? [14] P?z (ob. cit. P? 48) ? pesar de la clara distinci?que en teor?puede hacerse entre estas dos nociones de medio y fuente de la prueba, en la pr?ica tanto los legisladores como los jurados utilizan el t?ino prueba para referirse a ambos? [15] Art?lo 198. C?go Org?co Procesal Penal ?bertad de prueba. Salvo previsi?expresa en contrario de la ley, se podr?probar todos los hechos y circunstancias de inter?para la correcta soluci?del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este C?go y que no est?xpresamente prohibido por la ley? Gaceta Oficial No 5.930 Extraordinario de Fecha 04 de Septiembre de 2009 [16] P?z (2007). ? principio de prueba libre es aquel seg?el cual, en el proceso es admisible todo tipo de prueba, y todo hecho relacionado con el juzgamiento puede ser objeto de prueba?Manual de Derecho Procesal Penal. P? 275.Caracas- Venezuela. [17] P?z. (ob. cit. P?. 276-277) [18] Delgado (ob. cit. P? 47-48) [19] Art?lo 18 (Eiusdem) ?ntradicci? El proceso tendr?ar?er contradictorio? [20] Art?lo 17. (Eiusdem) ?ncentraci? Iniciado el debate, este debe concluir en el mismo d? Si ello no fuere posible, continuar?urante el menor n?ro de d? consecutivos? [21] Art?lo 16 (Eiusdem) ?mediaci? Los jueces que han de pronunciar la sentencia deben presenciar, ininterrumpidamente, el debate y la incorporaci?de las pruebas de las cuales obtienen su convencimiento.? [22] Art?lo 14 (Eiusdem) ?alidad. El juicio ser?ral y s? se apreciar?las pruebas incorporadas en la audiencia, conforme a las disposiciones de este C?go? [23] P?z (ob. cit. P?. 60-61) [24] V?uez (2001) ? carga de la prueba es la autorresponsabilidad que la ley crea a las partes de incorporar al proceso los hechos que sirven de fundamento a las normas  jur?cas cuya aplicaci?solicitan?uevo Derecho Procesal Penal Venezolano. P? 84. Caracas-Venezuela

[25] Delgado (ob. cit. P? 63) ? lealtad debe entenderse como la conducta sincera, honesta y sin falsedad, comportamiento honrado y noble; la probidad, por otra parte, significa realidad y honradez en el proceder; ya que no solamente hay que ser leal, sino manifestarlo con un comportamiento probo durante el proceso? [26] P?z (2005) ob. cit. P? 155 [27] P?z (2005) ob. cit. P? 164 [28] Echand?(1998). ? entiende por indicio cualquier hecho conocido (o una circunstancia de hecho conocida), del cual se infiere, por s?olo o conjuntamente con otros, la existencia o inexistencia de otro hecho desconocido, mediante una operaci?l?ca basada en normas generales de la experiencia o en principios cient?cos o t?icos especiales?Compendio de Derecho Procesal. Pruebas Judiciales. P? 504. Bogot? Colombia. [29] Maldonado (1989) ? inspecci?es el medio de prueba mediante el cual el juez percibe directamente elementos ?les para la reconstrucci?del hecho y lo ubica entre las llamadas pruebas gen?cas?Pruebas Penales y Problemas Probatorios. P? 167. Caracas. [30] Florian (ob. cit. P? 381) ? inspecci?es el examen u observaci?junto con la descripci?de personas, de coas y lugares. Su fin es el determinar la existencia, dispersi?de las huellas y vestigios del delito en relaci?a las personas, las cosas y los lugares, y la fijaci?de las caracter?icas o particularidades de las personas.? [31] Giudice (2009) ? inspecci?puede definirse como el levantamiento del acta de car?er t?ico-cient?co aplicado a un sitio de suceso, persona, objeto o cosa, donde se sospeche la comisi?de un delito de acci?p?ica, cuyo informe tiene car?er objetivo, porque se trata de transcribir a trav?de una descripci?cient?ca, la observaci?t?ica de los objetos involucrados en el hecho, tal como lo se?a la norma?La Criminal?ica, La L?ca y La Prueba en el C?go Org?co Procesal Penal. P? 105. Caracas-Venezuela [32] Popoli (ob. cit. P?. 138-139) [33] Popoli (ob. cit. P?. 139-141) [34] Art?lo 202. Ley de Reforma Parcial del C?go Org?co Procesal Penal. Gaceta Oficial 5.930 Extraordinario de Fecha 04 de Septiembre de 2009 ?specci? Mediante la inspecci?de la polic?o del Ministerio P?ico se comprobar?l estado de los lugares p?icos, cosas, los rastros y efectos materiales que existan y sean de utilidad para la investigaci?del hecho, o la individualizaci?de los part?pes en ? De ello se levantar?nforme que describir?etalladamente esos elementos y, cuando fuere posible, se recoger?y conservar?los que sean ?les?

[35] Art?lo 49. Constituci?de la Rep?ica Bolivariana de Venezuela. Gaceta Oficial 5.908 de Fecha 15 de Febrero de 2009. ? debido proceso se aplicar? todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia  jur?ca son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigaci?y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Ser?nulas las pruebas obtenidas mediante violaci?del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constituci?y en la ley? [36] Art?lo 202 A. (Eiusdem) ?dena de Custodia. Todo funcionario que colecte evidencias f?cas debe cumplir con la cadena de custodia, entendi?ose por ?a, la garant?legal que permite el manejo id?o de las evidencias f?cas o indicios materiales, con el objeto de evitar su modificaci? alteraci?o contaminaci?desde el momento de su ubicaci?en el sitio del suceso, su trayectoria por las distintas dependencias de Investigaciones Penales, Criminal?icas y/o Forenses, la consignaci?de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminaci?del proceso...? Art?lo 202 B. (Eiusdem) ?eas de Resguardo de Evidencias F?cas. En cada ?gano de Investigaci?Penal se destinar?n ?a para el resguardo de las evidencias f?cas que se recaben durante las Investigaciones Penales llevadas por esos organismos? [37] Art?lo 203 C?go Org?co Procesal Penal. Gaceta Oficial No 5.930 Extraordinario de Fecha 04 de Septiembre de 2009. ?cultades Coercitivas. Cuando sea necesario el funcionario que practique la inspecci?podr?rdenar que durante la diligencia no se ausenten las personas que se encuentran en el lugar o que comparezca cualquier otra? [38] Art?lo 204. (Eiusdem) ?gistros nocturnos. Los registros en lugares cerrados, aunque sean de acceso p?ico, podr?ser practicados tambi?en horario nocturno, dejando constancia del motivo en el acta, en los supuestos siguientes: 1. En los lugares de acceso p?ico, abiertos durante la noche, y en un caso grave que no admita demora en la ejecuci? 2. En el caso previsto en el numeral 1 del art?lo 210; 3. En el caso que el interesado o su representante preste su consentimiento expreso, con absoluta libertad; 4. Por orden escrita del Juez.? [39] Echand?(1993) ?or?General de la Prueba Judicial?Editorial Jur?ca Dik?4ta Edici? P?. 421-422. Medell? [40] Echand?(Ib?m) P? 422 [41] Art?lo 205. (Eiusdem) Inspecci?de personas. La polic?podr?nspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. Antes de proceder a la inspecci?deber?dvertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidi?ole su exhibici? [42] Art?lo 207 (Eiusdem) Inspecci?de veh?los. La polic?podr?ealizar la inspecci?de un veh?lo, siempre que haya motivo suficiente para presumir que una persona oculte

en ?objetos relacionados con un hecho punible. Se realizar?l mismo procedimiento y se cumplir?iguales formalidades que las previstas para la inspecci?de personas. [43] Art?lo 208. (Eiusdem) Registro. Cuando haya motivo suficiente para presumir que en un lugar p?ico existen rastros del delito investigado o de alguna persona fugada o sospechosa, salvo cuando sea obligatoria una orden de allanamiento, la polic?realizar?irectamente el registro del lugar. Cuando sea necesario realizar una inspecci?personal o el registro de un mueble o compartimiento cerrado destinado al uso personal, en lugar p?ico, regir?los art?los que regulan el procedimiento de la inspecci?de personas o veh?los. Se solicitar?ara que presencie el registro a quien habite o se encuentre en posesi?del lugar, o cuando est?usente, a su encargado y, a falta de ?e, a cualquier persona mayor de edad. [44] Art?lo 209 (Eiusdem) Examen corporal y mental. Cuando sea necesario se podr?roceder al examen corporal y mental del imputado, cuidando el respeto a su pudor. Si es preciso, el examen se practicar?on el auxilio de expertos. Al acto podr?sistir una persona de confianza del examinado; ?e ser?dvertido de tal derecho. Estas reglas tambi?son aplicables a otras personas, cuando sea absolutamente indispensable para descubrir la verdad. [45] Popoli (ob. cit. P?. 151-152) [46] Art?lo 358 (Eiusdem). Otros medios de Prueba. Los documentos ser?le?s y exhibidos en el debate, con indicaci?de su origen. El tribunal, excepcionalmente, con acuerdo de todas las partes, podr?rescindir de la lectura ?egra de documentos o informes escritos, o de la reproducci?total de una grabaci? dando a conocer su contenido esencial u ordenando su lectura o reproducci?parcial. Los objetos y otros elementos ocupados ser?exhibidos en el debate, salvo que alguna de las partes solicite autorizaci?al Juez para prescindir de su presentaci? Las grabaciones y elementos de prueba audiovisuales se reproducir?en la audiencia, seg?su forma de reproducci?habitual. Dichos objetos podr?ser presentados a los expertos y a los testigos durante sus declaraciones, a quienes se les solicitar?econocerlos o informar sobre ellos. Si para conocer los hechos es necesaria una inspecci? el tribunal podr?isponerla, y el Juez Presidente ordenar?as medidas para llevar a cabo el acto. Si ?e se realiza fuera del lugar de la audiencia, el Juez Presidente deber?nformar sucintamente sobre las diligencias realizadas. [47] Rivera (2006) ?as Pruebas en el Derecho Venezolano. Editorial Jur?cas Rinc? Cuarta Edici? P? 600-601. Barquisimeto- Venezuela [48] Borrego (2002) ? la reforma actual hace que no se requiera orden o autorizaci?  judicial alguna, cuando se trata de reconocer lugares p?icos y por lo tanto, se elimin?odo lo concerniente a la solicitud de ?enes judiciales y la eliminaci?de los testigos actuarios?Constituci?y las Pruebas en el Proceso Penal. P? 162. Caracas [49] Borrego (ob. cit. P?. 167-168)

[50] Art?lo 46. Constituci?de la Rep?ica Bolivariana de Venezuela. ?da persona tiene derecho a que se respete su integridad f?ca, ps?ica y moral, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser sometida a penas, torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda v?ima de tortura o trato cruel, inhumano o degradante practicado o tolerado por parte de agentes del Estado, tiene derecho a la rehabilitaci? 2. Toda persona privada de libertad ser?ratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. 3. Ninguna persona ser?ometida sin su libre consentimiento a experimentos cient?cos, o a ex?nes m?cos o de laboratorio, excepto cuando se encontrare en peligro su vida o por otras circunstancias que determine la ley. 4. Todo funcionario p?ico o funcionaria p?ica que, en raz?de su cargo, infiera maltratos o sufrimientos f?cos o mentales a cualquier persona, o que instigue o tolere este tipo de tratos, ser?ancionado o sancionada de acuerdo con la ley?Gaceta Oficial 36860. Extraordinario de fecha 30 de Diciembre de 1999. [51] Art?lo 5.Ley de los ?ganos de Investigaciones Cient?cas Penales y Criminal?icas, ? todo momento de la investigaci?penal se deben respetar los principios referentes a los derechos humanos y al debido proceso, con expresa consideraci?de la presunci?de inocencia, derecho a la libertad, derecho a la defensa y respeto a los procedimientos establecidos?Gaceta N?.551 de fecha 09 de Noviembre de 2001. [52] Borrego (ob. cit. P?. 209-210) [53] Borrego (ib?m) P?na 210.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA PRUEBA

 Artículo 197. Licitud de la prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código. No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados,, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.

El principio de legalidad de la prueba es un requisito intrínseco de la actividad probatoria, y consiste en que sólo son admisibles como medios de prueba aquellos cuya obtención se haya producido conforme a las reglas de la legislación procesal y de los convenios internacionales en materia de derechos humanos. El principio de legalidad de la prueba es una barrera que erigen las sociedades democráticas contra aquellas desviaciones del poder punitivo del Estado, y es una exigencia básicamente dirigida a los funcionarios públicos encargados de la persecución penal.

La legalidad en la obtención de la prueba abarca dos aspectos fundamentales como son, en el primer término, el aspecto formal o directo, que consiste en el cumplimiento de las formalidades específicas establecidas por la ley procesal o por leyes especiales para la obtención de la evidencia o fuente de prueba. Estos requerimientos están referidos a la necesidad y ajuste a la ley dé registros, allanamientos, interceptación de correspondencia, comunicaciones telefónicas, o grabaciones directas de personas, o a la presencia de testigos instrumentales imparciales o del imputado y su defensor, allí donde sea posible. En este caso se dice que estamos ante el llamado aspecto formal o directo del principio de legalidad en la obtención de la prueba. De .ahí que la demostración de la ilicitud formal de la prueba, es relativamente fácil, pues las autoridades de investigación penal, que son las destinatarias de los requerimientos legales, tienen que consignar obligatoriamente en las actuaciones los documentos y actas, de los cuales podrá apreciarse el cumplimiento o no de los requisitos de ley. Dichos requisitos formales, para la licitud de la prueba, constituyen una limitación establecida a la actuación de los órganos de investigación y acusación y a favor del ciudadano, por lo cual estas reglas son reglas de libertad que responden al llamado principio de "favor regulae" .

LA TEORÍA DEL FRUTO DEL ARBOL ENVENENADO: En segundo término, tenemos el aspecto indirecto o material del principio de licitud en la obtención de la prueba, que exige que la evidencia, aún siendo auténtica, no haya sido obtenida mediante engaño, coacción, tortura física o psicológica, ni por medios hipnóticos o sugestopédicos, ni tampoco por efectos de fármacos, estupefacientes o brebajes enervantes de la voluntad de las personas. Por otra parte, este artículo 197 del COPP, recoge in fine, la llamada teoría del fruto del árbol envenenado, pues una evidencia obtenida de manera ilegal es un procedimiento contra un ciudadano determinado no podrá usarse contra otro ciudadano, ni contra el primero, aún cuando sea corroborado por un medio legal, ya que, en ambos casos, se trataría de uso indirecto de la prueba ilegalmente obtenida. Es así como la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa son hoy día universalmente reconocidos como fundamentos esenciales del Estado de de Derecho. En este sentido, la exigencia de la licitud de la prueba en el proceso penal es uno de los mas importantes corolarios de esa aserción, pues el Estado es el principal ente acusador en la sociedad moderna y no debe usar su inmenso poder para obtener de forma fraudulenta la evidencia incriminatoria contra los ciudadanos procesados. Si así lo hiciere, todo el sistema de libertades civiles estaría en grave peligro, pues la piedra angular de la idea del estado de Derecho es justamente el mantenimiento de la función pública dentro de los estrictos marcos de la ley. De tal manera, el asunto de la imposición al Estado del respeto al favor regulae de los ciudadanos en la obtención de la prueba de cargos, es un asunto de vida o muerte para la sociedad democrática. Sin embargo, las exigencias del combate a la delincuencia violenta u organizada, y a las dificultades probatorias que enfrentan las autoridades frente a estos fenómenos, respecto a los cuales la sociedad va siempre a la zaga, ha dado lugar a un replanteo de las rígidas reglas sobre la legalidad de la prueba y ha planteado la necesidad de suavizarla o morigerarlas, a fin de utilizar validamente en juicio determinadas las evidencias obtenidas por as decirlo, con cierto grado de ilegalidad. De tal manera, la necesidad de la lucha contra el flagelo del delito, desbordados los marcos de la legalidad y provoca un conflicto entre valores tan importantes para la supervivencia de la sociedad democrática como lo son la seguridad pública y la licitud de la prueba, sin que haya postulado general posible que concilie en el plano abstracto esa contradicción, pues se supone que ambos son valores fundamentales que no pueden excluirse, por lo cual solo en caso concreto bajo examen judicial puede establecerse cual de los dos debe prevalecer.

LA TEORÍA DE LOS FRUTOS CURADOS Es así como a partir de los años sesenta del siglo XX apareció en el mundo anglosajón la llamada Teoría de los frutos curados, por oposición a la Teoría del fruto del

arbol envenenado, que supone haber encontrado en la razón humana, la medicina para aquellos que en principio estaban envenenados. Surgen así como medicinas para ciertas evidencias inficionadas de ilegalidad, las concepciones acerca de:

a) el vínculo atenuado, b) la fuente independiente y c) el descubrimiento inevitable.

a) La doctrina del vínculo atenuado es una construcción ideológica que trata de minimizar la relación entre una evidencia obtenida de manera manifiestamente ilegal y otra cuyo descubrimiento ha dependido de la anterior. Se trata de un ataque directo a la secular doctrina angloamericana de los frutos del árbol envenenado y se ejemplifica de la siguiente manera: Si en un allanamiento ilegal de una morada la policía encuentra evidencia cierta de un crimen (el arma homicida, por ejemplo) y el morador dice que él solo es un encubridor y que el homicida es otro, entonces cuando el domicilio de ese otro sea allanado legalmente y se le consigan pertenencias de la persona ultimada éste último hallazgo será nulo conforme a la teoría de los frutos del árbol envenenado por derivarse de un acto originalmente ilegal, como fue el primer allanamiento. Pero, si el homicida, al enterarse que va a ser allanado colabora con la policía, admito su crimen y entrega voluntariamente, incluso ante testigos imparciales, las pertenencias del finado, entonces se entiende que se ha atenuado la relación del segundo acto de investigación con el anterior, por efecto de la colaboración voluntaria del reo. Se trata sobre un asunto espinoso sobre el cual ya algunos estudiosos han manifestado su preocupación porque esto podría dar lugar a la muy odiosa posición según la cual el fin justifica los medios. Sin embargo, en un sistema que acepta la confesión como formula resolutoria del proceso a través de la admisión de los hechos, no hay nada que hacer cuando aquel de manera libre y espontánea acepta su responsabilidad y ya no importará que la máquina de la justicia haya dado con el a través de una diligencia cuestionable.

b) La doctrina sobre la fuente independiente se basa en la existencia de una forma de corroboración de aquello que indica la evidencia ilícitamente obtenida, pero a condición de que trate de una forma absolutamente independiente de la cuestionada. En este sentido, si la policía obtiene la declaración de un testigo bajo amenaza, violencia o promesa de beneficio, y esa declaración conduce a su vez al autor de un crimen, tal declaración por sí sola, podría

tacharse de nula. Pero si lo dicho por el testigo puede ser corroborado por otros medios, es posible entonces darle crédito a su declaración comprometida

c) La doctrina del descubrimiento inevitable es un argumento destinado a justificar el hallazgo de una evidencia en ocasión de la búsqueda lícita de otra. Es un argumento que brota de la esencia misma de la contradicción de la prueba, pues los defensores y los delincuentes taimados, a veces menos que sus abogados, suelen argumentar que el hallazgo es ilegal porque los objetos descubiertos o el lugar del descubrimiento no estaban incluidos en la orden de cateo. Obsérvese que se trata de una situación que solo puede producirse como consecuencia de una acción de búsqueda, incautación, allanamiento o perquisición legalmente permitida, pues es esa legalidad la que puede hacerse extensiva al descubrimiento de lo no previsto, siempre y cuando se compruebe la ineluctabilidad o altísima probabilidad de que éste ocurriera.

d) Finalmente, la doctrina alemana de la proporcionalidad entre los intereses de la sociedad que se defiende del delito y del individuo que se defiende del Estado acusador, consiste en que, aunque el procedimiento de obtención de la evidencia sea contrario al favor regulae, el descubrimiento no puede ser declarado nulo cuando aparezca inverosímil la posibilidad de que la policía o un particular hayan podido implantar la conseguida. En Venezuela esta doctrina ha sido aplicada por el Tribunal Supremo de Justicia en aquellos casos de allanamientos sin orden judicial en busca de drogas ilícitas donde la cantidad encontrada es tal, que resulta que queda excluida la idea de la implantación maliciosa de la evidencia, que constituye la médula esencial del requerimiento o requisito de la orden previa de registro. Lo mismo diría el juez que presidió el juicio contra el ya ejecutado John Wayne Gacy, conocido como el "Payaso de Chicago", quien rechazó de plano una moción para anular la evidencia en su contra, basada en que la policía no le leyó sus derechos cuando éste confesó haber enterrado a 33 de sus víctimas en el jardín y sótano de su casa. La razón era clara, la policía no pudo haber sembrado 33 cadáveres en la casa de Gacy.