Teoria General de Los Derechos Fundamentales (Texto Completo)

I UNIDAD TEORIA GENERAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES I. Introducción 

Fundamentaciones 1.

Fundamentación Fundamentación iusnaturalista: Se encuentra basada en la dignidad intrínseca del ser humano y en un ordenamiento natural que se apoya en tal principio. Se entiende que el Hombre nace con determinadas características que vienen impregnadas en su ser y que por lo tanto, no pueden ser vulneradas sino que deben ser protegidas. La base se encuentra en la dignidad de la persona, la cual posee por el solo hecho de ser un individuo de la especie humana. “La dignidad como fuente y sustento efectivo de los derechos esenciales y sus deberes correl correlati ativos vos.. Unos Unos y otros otros son reconoc reconocido idos s como como inherentes a la dign dignid idad ad de la pers person ona a humana, humana, es deci decirr, que que le pert perten enec ecen en por por su natur natural alez eza a intr intrín ínse seca ca,, que que eman emanan an de un ser  ser  esencialmente libre, racional, dotado de voluntad y responsable de sus comportamientos, acreedor  de un trato respetuoso, con precisión por hallarse dotado de aquellas cualidades. La dignidad es la calidad de la persona humana que la convierte en fuente y titular de los derechos inherentes a su naturaleza (...) El cimiento o sustento de los derechos humanos humanos yace en el valor de la dignidad de la  persona.  persona. “Considero que el fundamento de los derechos de la persona humana reside en que el hombre es un ser dotado de razón y libre voluntad, que posee un fin propio… debe reconocérsele la facultad de obrar conforme a las exigencias del último fin y garantizársele, por parte de los demás integrantes del grupo social, el respeto al uso lícito de su actividad. En consecuencia, la verdadera filosofía de los derechos fundamentales de la persona humana descansa en la dignidad y en el fin trascendente de ella. “La dignidad de la persona es la fuente y fundamento de los derechos a través de los cuales se funda el consenso de la sociedad y se legitima el Estado, además de las garantías básicas para el desarrollo de la República Democrática y el Estado de Derecho”.

2.

Fundamentación Fundamentación Historicista: Historicista : según sus promotores, los derechos humanos sólo son un listado de facultades que se consagró con la llegada del mundo moderno, y que ha ido evolucionando y actualizándose con el devenir de los tiempos, generándose a su vez, diferentes generaciones de derechos. Los Derechos han sido el reconocimiento de determinadas prerrogativas que se ha producido en un momento histórico también determinado, en la época histórica en que ello debió ocurrir. Los derechos humanos “nacen cuando deben o pueden nacer. Nacen cuando el aumento del  poder del hombre hombre sobre el hombre, hombre, que sigue sigue inevitable inevitablemente mente al progreso progreso técnico, técnico, es decir, decir, al  progreso  progreso de la capacidad capacidad del hombre hombre para dominar dominar la naturaleza naturaleza y a los demás demás hombres, hombres, crea nuevas amenazas a la libertad del hombre o consiente nuevos remedios a su indigencia; amenazas que se contrarrestan con demandas de límites al poder y remedios que se utilizan con la demanda al mismo poder de intervenciones protectoras. A las primeras corresponden los derechos de libertad o a un abstenerse del Estado. A las segundas, los derechos sociales o a un comportamiento positivo del Estado” 

3.

Fundam Fundamentaci entación ón ética: Entie Entiend nde e que que estos estos dere derech chos os exist existen en como como exig exigenc encia ia moral moral,, y se consideran inexcusables de una vida digna; por lo cual, tienen vida aún sin consagración legal, por lo que a los Estados no les cabe mayor intervención, sino sólo protegerlos. Los Derechos no emanan de un orden natural, superior al Hombre, sino de un orden moral, consustancial y propio del Hombre mismo, y que por lo mismo se le puede exigir al Estado y al Derecho. “…la fundamentación ética contesta a esa misma pregunta en forma más satisfactoria, puesto que ‘hace hincapié en la presentación de los derechos humanos como la plasmación de un ideal comú común n de la huma humani nida dad, d, como como un conj conjun unto to de recl reclam amac acio ione nes s que que la conc concie ienc ncia ia mund mundia iall 1

contemporánea o como la ética de nuestro tiempo”. 4.

Fundamentación racional: los derechos fundamentales son aquellos que deben ser satisfechos bajo cualquier contexto, quedando constancia, sin embargo, que es claro que sólo en sociedades con un desarrollo moral determinado, son especialmente reconocidos. fundament entaci ación ón racio racional nal adecu adecuada ada debe debe conjug conjugar ar los dos polos polos que que la compon componen: en: “Una fundam trascendentalidad e historia, y ello porque las exigencias de satisfacción de los derechos humanos, aunque sólo en contextos concretos son reconocidos como tales, rebasan en su pretensión cualquier  contexto y se presentan presentan como exigencias que cualquier contexto debe satisfacer; mientras que, que, por  otra otra parte, parte, es claro claro que sólo en socied sociedade ades s con un desar desarrol rollo lo moral moral determ determina inado do y con unas unas  peculiarid  peculiaridades ades jurídicas jurídicas y políticas políticas son de de hecho hecho reconoc reconocidas”  idas” 

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Situación chilena La Constitución tiene una concepción iusnaturalista de los Derechos Fundamentales, lo cual puede

deducirse de las siguientes disposiciones: i.

Art. 1° inciso primero: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”, vale decir, los derechos se tienen por el solo hecho de nacer como personas.

ii.

Art. 5° inciso segundo (primera frase): “El ejercicio de la soberanía reconoce como límitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”. O sea, los derechos

son “esenciales” a la persona, ”emanan de la naturaleza humana”, y son anteriores al Estado mismo. Por otra parte, algunos Tratados Internacionales ratificados por Chile expresan principios similares. Pacto de San José de Costa Rica reconoce en su Preámbulo: “que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional ”.

La Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU: “Todos los seres humanos nacen libres e iguale iguales s en dignid dignidad ad y derech derechos os y, dotados dotados como como están están de razón razón y concie concienci ncia, a, deben deben compor comportar tarse se fraternalmente los unos con los otros”  (Art. 1°).

Los derechos fundamentales en nuestro sistema jurídico nacional y latinoamericano ha optado por fundamentar a estos derechos en la Dignidad de la Persona Humana. No sucedió sucedió de la misma forma forma con algunos algunos textos textos que, durante durante el Siglo Siglo XVIII estableci estableciero eron n los primeros derechos de las personas. Así por ejemplo, la “Declaración de Derechos de Virginia”, del 12 de  Julio de 1776, esta declaración declaración no basa los derechos derechos que enuncia enuncia en determinada determinada raíz ética, sino que simplemente en el acuerdo o convención de la asamblea. Luego, en 1789, en Francia se dicta la ya citada “Declaración de los Derechos del hombre y el ciuda ciudadan dano o”, en la cual cual se establ establec ece e que que estos estos dere derech chos os son “natu natural rales, es, inali inalien enabl ables es y sagra sagrado dos”, s”, estableciendo además los valores de la Libertad y de la Igualdad entre las personas. En este segundo texto, ya se aprecia que esta categoría de derechos no nacen del mero acuerdo, sino que arrancan de la naturaleza misma de los seres humanos. Con posterioridad, ya en el Siglo XX, tanto la Declaración Universal de Derechos de Humanos (Organización de las Naciones Unidas, 1948), como la Declaración Americana de derechos del hombre (1948) y la Convención Americana de Derechos Humanos (1969), aluden expresa y directamente a la dignidad de las personas como origen de los derechos fundamentales.  Jurídicamente,  Jurídicamente, la noción de Dignidad se une en forma inmediata con el de personalidad jurídica, puesto que todo Ser Humano tiene derecho al reconocimiento de ésta (art. 6 de la Declaración Universal de Derechos Humanos). Cada individuo de la especie humana es titular de derechos, sin exclusión alguna. Ninguna persona puede ser tratada como medio, sino que siempre como un fin en sí misma. Esta dignidad tiene como principal característica su indivisibilidad, el Ser Humano no puede ser tratado “con relativa dignidad”. La violación o atentado de alguno de sus derechos, significa un atentado 2

contemporánea o como la ética de nuestro tiempo”. 4.

Fundamentación racional: los derechos fundamentales son aquellos que deben ser satisfechos bajo cualquier contexto, quedando constancia, sin embargo, que es claro que sólo en sociedades con un desarrollo moral determinado, son especialmente reconocidos. fundament entaci ación ón racio racional nal adecu adecuada ada debe debe conjug conjugar ar los dos polos polos que que la compon componen: en: “Una fundam trascendentalidad e historia, y ello porque las exigencias de satisfacción de los derechos humanos, aunque sólo en contextos concretos son reconocidos como tales, rebasan en su pretensión cualquier  contexto y se presentan presentan como exigencias que cualquier contexto debe satisfacer; mientras que, que, por  otra otra parte, parte, es claro claro que sólo en socied sociedade ades s con un desar desarrol rollo lo moral moral determ determina inado do y con unas unas  peculiarid  peculiaridades ades jurídicas jurídicas y políticas políticas son de de hecho hecho reconoc reconocidas”  idas” 

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Situación chilena La Constitución tiene una concepción iusnaturalista de los Derechos Fundamentales, lo cual puede

deducirse de las siguientes disposiciones: i.

Art. 1° inciso primero: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”, vale decir, los derechos se tienen por el solo hecho de nacer como personas.

ii.

Art. 5° inciso segundo (primera frase): “El ejercicio de la soberanía reconoce como límitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”. O sea, los derechos

son “esenciales” a la persona, ”emanan de la naturaleza humana”, y son anteriores al Estado mismo. Por otra parte, algunos Tratados Internacionales ratificados por Chile expresan principios similares. Pacto de San José de Costa Rica reconoce en su Preámbulo: “que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional ”.

La Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU: “Todos los seres humanos nacen libres e iguale iguales s en dignid dignidad ad y derech derechos os y, dotados dotados como como están están de razón razón y concie concienci ncia, a, deben deben compor comportar tarse se fraternalmente los unos con los otros”  (Art. 1°).

Los derechos fundamentales en nuestro sistema jurídico nacional y latinoamericano ha optado por fundamentar a estos derechos en la Dignidad de la Persona Humana. No sucedió sucedió de la misma forma forma con algunos algunos textos textos que, durante durante el Siglo Siglo XVIII estableci estableciero eron n los primeros derechos de las personas. Así por ejemplo, la “Declaración de Derechos de Virginia”, del 12 de  Julio de 1776, esta declaración declaración no basa los derechos derechos que enuncia enuncia en determinada determinada raíz ética, sino que simplemente en el acuerdo o convención de la asamblea. Luego, en 1789, en Francia se dicta la ya citada “Declaración de los Derechos del hombre y el ciuda ciudadan dano o”, en la cual cual se establ establec ece e que que estos estos dere derech chos os son “natu natural rales, es, inali inalien enabl ables es y sagra sagrado dos”, s”, estableciendo además los valores de la Libertad y de la Igualdad entre las personas. En este segundo texto, ya se aprecia que esta categoría de derechos no nacen del mero acuerdo, sino que arrancan de la naturaleza misma de los seres humanos. Con posterioridad, ya en el Siglo XX, tanto la Declaración Universal de Derechos de Humanos (Organización de las Naciones Unidas, 1948), como la Declaración Americana de derechos del hombre (1948) y la Convención Americana de Derechos Humanos (1969), aluden expresa y directamente a la dignidad de las personas como origen de los derechos fundamentales.  Jurídicamente,  Jurídicamente, la noción de Dignidad se une en forma inmediata con el de personalidad jurídica, puesto que todo Ser Humano tiene derecho al reconocimiento de ésta (art. 6 de la Declaración Universal de Derechos Humanos). Cada individuo de la especie humana es titular de derechos, sin exclusión alguna. Ninguna persona puede ser tratada como medio, sino que siempre como un fin en sí misma. Esta dignidad tiene como principal característica su indivisibilidad, el Ser Humano no puede ser tratado “con relativa dignidad”. La violación o atentado de alguno de sus derechos, significa un atentado 2

directo a toda su dignidad, y por lo mismo, es intolerable cualquier régimen político o jurídico que sólo se dirija a proteger tales o cuales derechos o libertades, dejando sin cumplir otras tantas que igualmente obedecen a la misma razón ética.

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Concepto  Teniendo  Teniendo en consideración consideración que los Derechos Derechos Humanos Humanos o Fundamen Fundamentales tales son, para nuestro nuestro

ordenamiento interno, derechos que nacen de la naturaleza humana (adscribiéndose a una concepción iusnaturalista), que son: “aquel “aquellas las faculta facultades des o prerrog prerrogati ativas vas que le pertene pertenecen cen a todo todo individ individuo uo de la espe especi cie e hu huma mana na por por el sólo sólo hech hecho o de existi existirr como como tal, tal, qu que e se vincu vincula lan n con con su dignidad más esencial, y que aunque no cuenten con declaración positiva estatal, deben deben ser respeta respetados dos por todos todos aqu aquello ellos s que de alguna alguna manera manera se relacio relacionen nen directa o indirectamente con el titular, incluido el propio Estado”.

Características de los Derechos Fundamentales

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1.

Son Derechos Universales. son derechos inherentes a cada uno y a todos los seres humanos. No puede hacerse distinción de sexo, edad, condición, estirpe o nacionalidad.

2.

Son Derechos Inalienables. nadie podrá enajenarlos a otro, ni nadie podrá privar de ellos a otro. Se incorpora el principio de irreversibilidad de los derechos fundamentales: una vez que un derecho ha sido reconocido o incorporado al catálogo de derechos protegidos por el ordenamiento, no puede

irrenunci nciabil abilida idad d de los derech derechos os elim elimin inar arse se del del mism mismo. o. Tambi ambién én se rela relaci cion ona a con con la irrenu fundamentales ya que ni siquiera por voluntad voluntad de su titular, una persona puede ser privada de sus derechos, los cuales son, finalmente, indisponibles. 3.

Son Derechos Inviolables. Que sean inviolables inviolables significa significa que ninguna persona o institución institución puede violentar o atropellar estos derechos. Por lo mismo, deben consagrarse mecanismos dirigidos al restablecimiento de los derechos violados y a la sanción de sus infractores.

4.

Son Derech Derechos os Indivis Indivisibles ibles. Produc Producto to de la indivisib indivisibilida ilidad d de la Dignida Dignidad d de las Perso ersonas, nas, res result ulta a imposi imposible ble la plena plena reali realiza zació ción n de los dere derech chos os civil civiles es y polít político icoss sin el goce goce de los dere derech chos os económicos, sociales y culturales. Son Derechos Imprescriptibles Imprescriptibles, vale decir no se pierden por el hecho de no reclamarlos por cierto

5.

tiempo.



Denominaciones Los Derechos Humanos tienen diferentes denominaciones:: (a)

Derechos Derechos Humanos Humanos o Derechos Derechos del Hombre Hombre. Esta denominación tiene la ventaja ventaja que enfatiza el carácter universal de estos derechos, vale decir, se acentúa en que todos los individuos los poseen. Es redundante, ya que todos los derechos son humanos, incluso los de carácter estrictamente patrimo patrimonial nial (el dominio dominio,, los crédito créditos, s, etc.) etc.) Esta Esta denomin denominació ación, n, por lo tanto, tanto, no nos sirve para para diferenciarlos de otros derechos personales y reales con que cuentan las personas.

(b)

Derechos Derechos fundamentales fundamentales de la persona Humana. Esta denominación busca destacar dos cualidades de este tipo de derechos: en primer lugar, su carácter perentorio, inviolable e irrenunciable; y además el que no todos los derechos adquieren este rango trascendental.

(c)

Derechos del Ciudadano. se explica sólo por ser fruto de una carta que nace en relación con la vinculación del hombre con el Estado, y no en relación a la naturaleza misma de las personas.

(d)

Derechos Constitucionales o Garantías Constitucionales. Esta denominación alude sólo a aquellos derechos consagrados en la Carta Fundamental o Constitución Formal. Es insuficiente, por tanto, ya que no incluye aquellos derechos consagrados por ejemplo, en tratados internacionales.

3

(e)

Libertades Públicas. Con este nombre se pretende aludir a los derechos humanos en forma genérica, sin embargo, debemos tener en cuenta que no todos ellos se basan en el principio de la Libertad. Otros se basan en principios tales como la Solidaridad o la Igualdad, por lo que esta denominación también sería restrictiva.

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Naturaleza Jurídica Por una parte, desde un punto de vista subjetivo se puede decir que

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efectivamente son “derechos”, o sea facultades de que es titular una persona, y que por lo tanto puede exigir respecto de cualquier otro sujeto. Por lo tanto, en caso que otra persona desconozca o vulnere esta facultad, su titular podrá recurrir a Tribunales y exigirle su respeto incluso mediante el empleo de la fuerza. Pero, a su vez, no solo son derechos en el sentido subjetivo, vale decir, como

-

facultades que le competen al individuo, sino que además, tienen un cariz objetivo, ya que, analizados como un conjunto significan, por una parte, una limitación al ejercicio del poder, y por otra parte, representan un norte, un motor, una motivación para la actuación de los órganos estatales. De allí que hoy en día, la legitimidad de un determinado gobierno no sólo se mida a partir del cumplimiento de formalidades básicas para asumir el poder (legitimidad de origen), sino que además, sólo se mantiene si existe un real respeto y promoción de esta clase de derechos de tanta relevancia. Los derechos fundamentales son, por lo tanto, representan una especie de índice que permiten cuantificar y calificar el grado de legitimidad o ilegitimidad de un modelo institucional y político. Los derechos humanos, así considerados deben ser entendidos como derechos irrenunciables (no se pueden renunciar), inalienables (no se pueden separar del ser humano, mediante un traspaso o mediante una privación de los mismos), inviolables (no se puede atentar en contra de ellos), son

imprescriptibles (no se pierden por el transcurso del tiempo) y son indivisibles (deben respetarse todos y no solo algunos de ellos).

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Sujetos Involucrados La estructura jurídico-tradicional de los derechos no siempre se ve reflejada en lo que a derechos

fundamentales se refiere. Porque estos derechos no sólo son subjetivos, como todos los derechos, sino que también significan condiciones objetivas, estándares que permiten calificar o evaluar la legitimidad de un sistema estatal. Sujetos dentro de una relación originada a partir de un derecho fundamental:

1.- Sujeto activo. Al respecto se alude a quién es el titular de los derechos fundamentales:

(a) Claramente cada ser humano es titular de derechos fundamentales, sin distinción alguna. (b) Será necesario analizar la naturaleza de cada derecho para determinar si éste es aplicable solo a las personas naturales, o solo a las personas jurídicas o bien a ambas. Por ejemplo, el derecho a la vida y a la integridad física sólo es de titularidad de las personas naturales (art. 19 Nº1 CPR). A su vez, existen derechos que sólo podrán asociarse a personas jurídicas, como el de las “confesiones religiosas” para erigir templos (art. 19 Nº 6 CPR). Por último, también los hay que podrán predicarse respecto de ambas, como lo que ocurre con el derecho de propiedad (art. 19 Nº 24)

(c) No puede reconocerse derechos fundamentales a comunidades que no gocen de personalidad  jurídica.

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Respecto del ser que está por nacer (nasciritus) se ha discutido acerca de si es o no, sujeto de

(d)

derechos. Así lo estudiaremos más adelante.

(e) Sin perjuicio de lo anterior, los instrumentos internacionales sobre derechos humanos han sido interpretados como catálogo de derechos aplicables exclusivamente a personas naturales.

2.- Sujeto pasivo. En relación a quién es el sujeto obligado por la existencia de un derecho fundamental, corresponde indicar que:

a)

A diferencia de las primeras declaraciones sobre Derechos Humanos, en

la actualidad, existe la obligatoriedad para todos los sujetos, públicos o privados, personas  jurídicas o naturales de respetar los derechos fundamentales (eficacia horizontal de los derechos humanos).

b)

Sin embargo, esta vinculación resulta ser aun más poderosa respecto

del Estado (eficacia vertical) puesto que: en las convenciones internacionales sobre derechos humanos, son los Estados los

-

que se obligan a respetar sus normas, el Estado está al servicio de la persona humana, y su finalidad es promover el bien

-

común (art. 1º inciso 4º de la CPR), es deber de los órganos del Estado respetar y promover los derechos esenciales que

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emanan de la naturaleza humana (art. 5º inciso segundo CPR).

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Clasificaciones Los derechos fundamentales pueden ser clasificados según diferentes criterios:

1.- Según su contenido Según su contenido o naturaleza, los derechos pueden ser: Inviolabilidades: consisten en la protección de un determinado bien jurídico y lo que

-

se busca es impedir que nadie atente en contra de ellos. Así ocurre, por ejemplo, con el derecho a la vida, a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, o el derecho de propiedad; Libertades: Se trata de aquellos derechos que reconocen en las personas, cierta

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autonomía en actuar y decidir sobre ciertos temas. La libertad de expresión, de movimiento, de culto, de conciencia, de enseñanza, por señalar algunas situaciones. Igualdades: Se refiere a que las personas deben ser tratadas de modo equivalente,

-

tanto en abstracto (la ley u otra norma no debe hacer diferencias arbitrarias), como en concreto (los órganos del Estado están impedidos de hacer discriminaciones de trato en un caso específico). Reconocen la igualdad ante la ley, ante la justicia, ante los tributos y demás cargas públicas, en el trato económico dado por el Estado, la igualdad para optar a cargos públicos, etc.

2.- Según el bien jurídico protegido -

Derechos de la personalidad, como el derecho a la vida, a la integridad física y

psíquica, a la vida del que está por nacer, a la honra, a la inviolabilidad del hogar; -

Derechos del pensamiento libre, como la libertad de conciencia, de creencia, de

culto, de opinión, de información; -

Derechos de la seguridad jurídica: igualdad ante la ley, libertad personal y seguridad

individual, igualdad en la admisión a empleos y funciones públicas; -

Derechos del desarrollo en el medio social: derecho a vivir en un medio ambiente

libre de contaminación, derecho a la salud, a la educación, de reunión, de asociación; -

Derechos patrimoniales: derecho a la libre actividad económica, derecho a la libre

adquisición de todo tipo de bienes, derecho de propiedad.

3.- Según su origen histórico 5

Las “generaciones de derechos”, las cuales se van a agrupar según la época en que nacieron: A.- Derechos Civiles y Políticos o Derechos de Primera Generación Los derechos civiles corresponden a aquella categoría de derechos que se reconocieron en una primera época, como limitaciones al poder del Estado. De esta forma, estos derechos se caracterizan por cuanto el Estado se compromete a no violar ni vulnerar, o sea, a no interferir en determinados ámbitos de la vida. El Estado solo asume un rol pasivo, un deber de abstención, de no intervenir ni reprimir a las personas en el legítimo ejercicio de estos derechos. Se trata de los derechos “tradicionales”, como el derecho a la libertad personal, el derecho de propiedad, el derecho a la vida, etc. Los derechos políticos, por su parte, se caracterizan porque los particulares no sólo pueden exigir la abstención del Estado, en el sentido de no vulnerarlos, como sucede en el caso anterior. En los derechos políticos, las personas tienen un derecho de participación, de discutir y poder colaborar con las decisiones colectivas. Así, dentro de los derechos políticos, se encuentran el derecho de sufragio, y el de elegir y a ser elegidos para cargos de elección popular. También podemos mencionar el derecho a la jurisdicción (o de acceder a los Tribunales para la defensa de sus derechos o intereses), y el derecho de petición (el derecho a formular presentaciones ante la autoridad). B.- Derechos Económicos, Sociales y Culturales o Derechos de Segunda Generación. Mientras los derechos de la primera generación son derechos basados en principios de libertad, los derechos de segunda generación se basan en principios de igualdad. Se tratan de derechos de promoción, o prestacionales, o sea que tratan de obtener del Estado una determinada prestación, vale decir, una actividad concreta que tienda a otorgar una situación de especial bienestar o protección. Los Estados no sólo deberán abstenerse de actuar sino, por el contrario, deben hacerlo, o sea, requieren la acción fáctica o real de los órganos del Estado. Son derechos de segunda generación: el derecho a la salud, a la educación, al trabajo, a una previsión (seguridad social). Estos derechos se explican por el principio de “amparo de pobreza”, según el cual, las personas en situación de desmedro económico tienen el derecho a exigir del Estado la protección (amparo) de sus necesidades básicas. C.- Derechos de Tercera Generación Son derechos que se basan en el principio de la solidaridad, normalmente a nivel global o planetario, vinculados a los procesos de globalización, son derechos que buscan dar protección a la humanidad, frente a los riesgos que se enfrenta el Hombre ante un mundo industrializado y en constantes cambios. Así por ejemplo, nacen los derechos a vivir en un medio ambiente sano, el derecho a la paz, el derecho al desarrollo, etc.

II. Evolución de los Derechos Humanos 

Etapa Previa a la Positivización de los Derechos Humanos La preocupación y consagración de los Derechos Humanos es fruto de una decantación natural que

se produce en un proceso que se inicia desde muy antiguos tiempos. La llegada del Cristianismo significó un hito primordial para entender la preocupación por la persona misma y por su dignidad. Esas mismas doctrinas fueron recogidas y desarrolladas durante la Edad Media por autores como Santo Tomás, Suárez, Vitoria, Las Casas, entre otros. Estos autores, por ejemplo, reconocieron que incluso los infieles tenían derecho a la vida y a la propiedad sobre sus pertenencias. Sin embargo todas estas ideas tenían como base las ideas de tipo religioso y no se traducían en resultados jurídicos de relevancia. Cuando más, estos derechos integraban determinadas disposiciones de Derecho Natural que cada autor postulaba, pero no se materializaron en documentos que pudieran ser 6

reconocidos.

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Etapa de Positivación de los Derechos Humanos (preconstitucional)

1.- Los Primeros Documentos (Siglo XII y XIII) Hacia el Siglo XII y XIII se inicia en Europa un movimiento generalizado por el cual las clases privilegiadas (los nobles) sintieron la necesidad de hacer ciertas reivindicaciones frente a un monarca que muchas veces utilizaba su poder de manera arbitraria. En tales condiciones, se aprovecharon de circunstancias históricas especiales en las cuales, advirtiendo una situación de aparente debilidad del rey, lograron arrancarle acuerdos mediante los cuales, se obligaba a respetar determinados derechos básicos y esenciales. En esta época, se reconocen diversos documentos importantes en España, tales como los Convenios de León de 1188, y de Zaragoza de 1283, existiendo convenios similares en Castilla y León y Aragón. Sin embargo, la suscripción del documento más importante de esta época tuvo lugar en Inglaterra, en 1215. El año anterior, en 1214, el rey Juan sin Tierra, hijo de Ricardo Corazón de León. Esta carta se denominó Carta Magna (“Magna Charta Libertatum”, 1215), y en ella se consignaron cuáles eran los abusos que el rey y sus agentes acostumbraban cometer, y a su vez, el rey se comprometía a no volver a incurrir en ellos. También, el rey se compromete: -

a no imponer tributos (impuestos) sin haber obtenido la aceptación de sus súbditos;

-

a no detener ni desterrar a ningún hombre libre sino con arreglo a las formalidades habituales de la justicia. Estos documentos, tanto los españoles como la Carta Magna inglesa representan hitos de relevancia,

no obstante lo básico de su contenido. Lo importante de ellos es que por primera vez se asume que el poder político no puede ejercerse en desmedro de los derechos de las personas, y que estos últimos derechos no pueden ser vulnerados ni siquiera por el gobernante. El reconocimiento de los primeros derechos nace como consecuencia de verdaderas reivindicaciones frente al poder político. Eran derechos que se tenían respecto de los gobernantes y, por lo mismo, no podían ser reclamados entre . Otra característica importante de estos documentos es que consideraban que estos derechos los poseían las personas incluso con anterioridad al nacimiento de los Estados y al reconocimiento del poder, de allí que el rey no podía desconocer facultades que los individuos tenían desde antes de su asunción al poder. Finalmente, es digno de destacar que estos instrumentos no eran Constituciones ni ordenamientos de carácter general como podría ser una ley, sino que eran verdaderos Contratos, vale decir Acuerdos que suscribían dos partes. Tenían un carácter más propio del derecho privado que del derecho público. 2.- La consagración de Derechos con un carácter general (Siglo XVII) Hacia el Siglo XVII, se despierta especialmente en Inglaterra, la necesidad de elaborar textos que consagraran ciertos derechos con un carácter general, y no sujetos a condiciones concretas. La idea era reemplazar los antiguos acuerdos de tipo contractual por normas permanentes, que pudieran ser invocadas por cualquier persona y en todo momento. Así

comenzaron

a

redactarse

instrumentos

que

consagraron

derechos

verdaderamente

fundamentales, dentro de los cuales debemos destacar la Petition of Rights de 1627, el Habeas Corpus

Act de 1679 y el Bll of Rights de 1688. La Petition of Rights (1627) fue un documento mediante el cual, el Parlamento le solicitó al Rey que así como en su momento, la Corona se había comprometido con los nobles de la época a respetar determinados derechos, es necesario que ahora y “de aquí en adelante”, ningún hombre se vea forzado a pagos de impuestos y otras cargas sin la existencia de una ley que así lo aprobara. También se pedía al rey que no encarcelara a nadie si no era previo juicio. En general, se reclamaba el respeto por diversos derechos de carácter patrimonial (como el respeto por la legalidad de los tributos) y personales (como la libertad). El Habeas Corpus Act (1679) fue un documento mediante el cual, se protegía a los ciudadanos de 7

detenciones injustas o arbitrarias. En este instrumento se establecía cualquier persona que se encontrara en tal situación, podía concurrir ante el juez, quien ordenará: (1) Que se exhiba y presente a la persona aprehendida o secuestrada (garantía personal); (2) Que se le exprese el fundamento jurídico de la detención o el arresto (garantía jurídica); y (3) Que se cumplan las demás prevenciones indicadas por el  juez para garantizar la seguridad y la integridad del detenido (garantía penitenciaria). El Bill of Rights –o Declaration of Rights- (1688), en tanto, confirma las reivindicaciones anteriores y obtiene de Jacobo II una declaración por la cual se comprometía a garantizar que no se pidieran tributos sino por razones expresamente autorizadas por el Parlamento (en esa época se cobraban impuestos por motivos que ya habían desaparecido hace mucho tiempo), que no se reclutara ni mantuviera ejército durante tiempos de paz sino por acuerdo del propio Parlamento, entre otras exigencias. 3.- La época de la Ilustración (siglo XVIII) Sin embargo, ya en la época de la Ilustración, comienza a adquirir real valor la ley como fuente de obligaciones y de ordenamiento social. Ella representaba un ícono de la doctrina de la fuerza de la razón (es por esencia una norma racional), y además, es fruto de la voluntad soberana ya que emana de órganos de representación popular. El Liberalismo trae consigo la necesidad de reconocer derechos basados en la libertad de las personas por el sólo hecho de ser tales y no como reclamos o reivindicaciones frente a una autoridad. En esta época, destacan especialmente dos instrumentos, como son La Declaración de Virginia de 1776, y La Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789. La primera, esto es, La Declaración de Virginia de 1776 (12 de Junio) se emite durante el proceso de Independencia de los Estados Unidos. En ella, se establece el primer listado o catálogo de derechos específicos del ser humano. Se establecen varios derechos tradicionales, como por ejemplo, el derecho a un  juicio justo, la prohibición de ser apresado sino previo juicio entre iguales, la prohibición de imponer multas o impuestos excesivos, etc. Pero también se consagran derechos nuevos, que tienen que ver con la época en la que tuvo lugar, así como con el influjo de las ideas de Locke, así por ejemplo se estableció el derecho de propiedad, el derecho a la vida, la consecución y búsqueda de la felicidad y la seguridad, etc. También se consagra el principio de igualdad y libertad de cultos (quebrando un período de gran intolerancia religiosa que sufrieron las primeras colonias que se instalaron en América del Norte); como también la libertad de expresión y de prensa. Estos principios se verían reflejados más tarde también en la Declaración de Independencia del 4 de Julio del mismo año, tenida lugar en Philadelphia. La Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789, se dicta con ocasión del otro gran fenómeno libertario del cambio de era, como fue la Revolución Francesa. Es una declaración más ideológica que jurídica. Está notablemente teñida con los valores sobre los cuales se sustentó la Revolución. No obstante ello, es relevante el hecho que por primera vez se establecían derechos “naturales, inalienables y sagrados”, o sea, se consagraba explícitamente la condición de derechos anteriores al fenómeno estatal.  También es importante indicar que se consagraron cuatro derechos importantes, como fueron: seguridad, propiedad, libertad y resistencia a la opresión.

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La Constitucionalización de los Derechos Humanos Hasta el momento, las declaraciones de Derechos no habían adquirido rango constitucional –salvo

las declaraciones inglesas, que dentro de un contexto de Constituciones consuetudinarias no escritas, hoy son consideradas como de jerarquía constitucional-. En los inicios del Siglo XIX, hubo Constituciones del mundo que establecieron derechos en beneficio de las personas, pero esas declaraciones solo tuvieron un rol limitador del poder, al estilo de la Carta Magna o los instrumentos ingleses del Siglo XVII. En el caso chileno, ya en el Reglamento Constitucional Provisorio de 1812, también se consagraron ciertas garantías frente al Estado. A partir de allí, todas las Constituciones nacionales mantuvieron la misma lógica. La Carta Fundamental de 1925 en este sentido, ya establece un listado más completo y sistemático 8

de derechos, pero sin la existencia de acciones constitucionales que permitieran exigir su cumplimiento a cualquier sujeto: al Estado y a los demás particulares. En la etapa de Constitucionalización, un hito fundamental es la Constitución belga de 1831, que es la Carta que incorpora por vez primera los derechos fundamentales dentro de su normativa, con un método sistemático y completo. Aquí aparece por lo tanto, el primer modelo constitucional de defensa de los derechos. La Constitución Política de 1980, en Chile, representa otro momento importante dentro de nuestra historia nacional. Lo anterior, por cuanto, es la primera Carta que incorpora derechos en términos generales, defendibles ante el Estado y los particulares, y que cuenta con acciones que permiten acudir a  Tribunales para obtener su defensa concreta (como el recurso o acción de protección, el recurso o acción de amparo, el recurso de reclamación de nacionalidad, etc.).

Fenómenos Modernos en materia de Derechos Humanos Circunstancias históricas:

(a)

Las dos Grandes Guerras Mundiales,

(b)

Las violaciones a los Derechos Humanos ocurridas en dictaduras implantadas

en los países del Tercer Mundo,

(c)

Las graves amenazas a la libertad de las personas tenidas lugar en realidades

totalitarias bajo la órbita de la Unión Soviética

(d)

Los riesgos asociados a un fenómeno de globalización, industrialización,

tecnologización y deshumanización del mundo contemporáneo, la afectación a la privacidad, la manipulación genética, la contaminación, la escasez del agua potable, etc. Circunstancias ideológicas:

(a)

La Doctrina Social de la Iglesia, expresada en la Encíclicas Sociales.

(b)

El Humanismo Cristiano de Jacques Maritain.

(c)

Las nuevas teorías sobre la Libertad, encarnadas en Michael Novak, Robert Nozick y

Karl Popper.

(d)

Los movimientos sociales pacifistas y pro-ciertos derechos (derecho a la vida, derecho

a la mujer, ambientalistas, derechos sociales, derechos sexuales y reproductivos, etc.) La teoría contemporánea de los Derechos Humanos , ciertos procesos de especial relevancia, como son: la generalización, la expansión, la especificación y la internacionalización. 1.- La Generalización de los Derechos Humanos Por generalización de los derechos humanos “se entiende el proceso en virtud del cual estos derechos han llegado a pertenecer a todos los hombres, por el solo hecho de ser tales, esto es, sin distinción de raza, color, sexo, posición social o económica, ideas políticas, filosóficas, religiosas o de cualquier otro orden”.

Los primeros documentos medievales, relativos a la consagración de ciertas libertades que se establecían como límites a la acción de los soberanos, eran más bien de tipo “estamental”, o sea, se consagraban derechos en beneficio de ciertas clases sociales –la nobleza- que conseguían obtener el respeto de ciertas garantías. En la actualidad, sin embargo, se entiende que estos derechos se refieren a todas las personas, de cualquier condición. Por el contrario, establecer diferencias arbitrarias en esta materia será siempre discriminación, y de ningún modo podrá tolerarse. 2.- La expansión de los Derechos Humanos El fenómeno de la expansión de los derechos humanos se refiera al fenómeno de incremento gradual y permanente del listado o catálogo de derechos fundamentales. Las legislaciones internas y el derecho internacional están permanentemente incorporando nuevas figuras iusfundamentales. 9

Se han ido reconociendo diferentes generaciones de derechos, las que han ido naciendo en sucesivos períodos de la Historia. 3.- La especificación de los Derechos Humanos La especificación se refiere a la circunstancia de reconocer determinadas categorías de personas, las cuales por un especial grado de vulnerabilidad son protegidas con especial preocupación, generándose de este modo, derechos particulares en beneficio de estas personas. Esta diferencia de trato en ningún caso debe entenderse discriminatoria, ya que de ninguna manera es discriminatoria sino que sus bases se encuentran precisamente en el grado de desprotección original en las que se hallan estos sujetos. Así, es posible reconocer categorías de derechos relativas a la mujer, a los emigrantes, a los refugiados, a los niños, a los discapacitados, o a los consumidores, a manera de ejemplo. 4.- La internacionalización de los Derechos Humanos “Derecho Internacional de los Derechos Humanos”. Las principales características de este proceso son: -

la celebración de diferentes tratados internacionales en materia de Derechos

Humanos;

-

dentro de las normas de derecho internacional no escrito, de aquellas que nacen

espontáneamente desde la misma comunidad internacional (como la costumbre internacional, los principios generales de derecho internacional y las normas de derecho internacional general o ius cogens)

-

el reconocimiento de la competencia de Tribunales sobre Derechos Humanos (como

la Corte Interamericana de Derechos Humanos, o la Corte Europea de Derechos Humanos);

-

la creación de otros órganos (de carácter no judicial) con dedicación a materias

sobre derechos humanos, como la Comisión de Derechos Humanos de la ONU, Comisión Americana de Derecho Internacional; -

el gran influjo doctrinario generado a partir de la jurisprudencia emanada de las

sentencias dictadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos;

-

la creación de organizaciones no gubernamentales de carácter privado con

preocupación sobre los derechos humanos, tales como Greenpeace, Amnistía Internacional, o el CEJIL (Centro de Justicia Internacional)¸etc.

III. Teoría del Bloque Constitucional de Derechos 

Concepto de Bloque Constitucional de Derechos “El conjunto de derechos de las persona (atributos) asegurados por fuente constitucional o por 

fuentes del derecho internacional de los derechos humanos (tanto el derecho convencional como el derecho consuetudinario y los principios del ius cogens) y los derechos implícitos, expresamente incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por vía del artículo 29 literal c) de la Convención Americana de Derechos Humanos, todos los cuales, en el ordenamiento constitucional chileno, constituyen límites a la soberanía, como lo especifica categóricamente el artículo 5º inciso segundo de la Constitución chilena vigente”.



Componentes del Bloque Constitucional de Derechos Este Bloque está compuesto por derechos y no por cuerpos normativos. Aun cuando la extensa

definición antes señalada no lo indica, se trata de derechos fundamentales y no de otra clase de prerrogativas. Los derechos que conforman el Bloque Constitucional son los siguientes:

1. Derechos asegurados por fuente constitucional. 10

Derechos asegurados “ por fuente constitucional” , por lo que debemos incluir todas aquellas fuentes formales del derecho de categoría constitucional.

2. Derechos asegurados por fuentes del derecho internacional de los derechos humanos. “derecho internacional de los derechos humanos”, se incluyen: -

las normas de derecho convencional (tratados internacionales),

-

las normas de derecho consuetudinario,

-

los principios de ius cogens.

Estos derechos se incorporan a nuestro ordenamiento constitucional, por especial mandato de lo dispuesto en el art. 5º inciso segundo de la Constitución Política.

3. Derechos implícitos. Aquellos derechos fundamentales que arranquen directamente de la dignidad de las personas, pero que no cuentan con consagración constitucional o internacional. Por lo tanto, estos derechos, se oponen a los derechos “explícitos” , vale decir, los que están expresa mención positiva. La norma del artículo 29 letra c) de la Convención Americana de Derechos Humanos incorpora la noción de los derechos implícitos al indicar que: “ Art 29: Ninguna parte de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: (c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser  humano o que se derivan de la forma democrática de gobierno”  

Efectos del Bloque Constitucional de Derechos Asumir la existencia de un Bloque Constitucional de Derechos implica, entre otras consecuencias, las

siguientes: a)

Los derechos que no están consagrados en el texto constitucional, actúan como fuentes integradoras

o complementarias de la Constitución Política formal y, por lo tanto, colman los vacíos o lagunas que pudieren existir en la Carta Fundamental. b)

Si un mismo derecho se encontrare consagrado en dos o más textos, deberá aplicarse aquél donde este mejor protegido ese derecho. Esto, por ejecución del principio pro-homine o favor-libertatis.

c) Por lo anterior, la Constitución Política cede ante las normas de carácter internacional cuando en éstas últimas, esté protegido un derecho que en aquélla no lo esté. Lo mismo, cuando un derecho esté mejor protegido en el texto internacional que en el constitucional.

d)  Todos los derechos fundamentales, sea cual sea el origen de los mismos, constituyen un límite para el ejercicio de la soberanía nacional, a la luz de lo establecido en el artículo 5º inciso 2º de la CPR.

IV. La delimitación, limitación, configuración y regulación de los Derechos Fundamentales 

Delimitación de los derechos fundamentales Establecer el contenido del derecho (o “haz de facultades”) , y sus fronteras y límites se denomina

“delimitación del derecho”. Cada vez que se delimite un derecho, por su parte, deberá tenerse en cuenta el ámbito de la realidad al que se refiere el derecho, así como también el contenido del enunciado normativo en el que se reconoce dicho derecho. Para delimitar o fijar el contorno de un derecho, es necesario asumir los principios de Unidad de la Constitución y de Indivisibilidad de la Dignidad Humana. De esta forma, se logra obtener un todo coherente, armónico, que evita o, al menos, dificulta las colisiones o choques de derechos. La tarea delimitadora debe contemplar como misión final, encontrar la esencia misma del derecho, vale decir, lo que se conoce como “núcleo esencial” del derecho, que viene a representar el conjunto básico de facultades que otorga éste, así como sus características fundamentales.

11



Limitación de los derechos fundamentales La limitación, a diferencia de la delimitación (que opera “desde dentro del derecho”), opera “desde

fuera del derecho”, ya que, en términos generales, corresponden a las diferentes restricciones que pueden operar para el ejercicio del derecho. Las limitaciones a los derechos fundamentales sólo pueden estar establecidas por la Constitución Política, o a lo sumo, por el órgano o autoridad a quien la Carta Fundamental dé competencia para ello. De esa forma, por ejemplo, la Constitución puede señalar que el ejercicio de un determinado derecho no puede ser “contrario a la ley”, lo que significa que el legislador está habilitado para imponer restricciones o limitaciones al derecho. En ocasiones sumamente excepcionales, las limitaciones podrán provenir de autoridades administrativas. En principio, nuestro texto constitucional apenas consagra un par de esta clase de restricciones: las de los numerales 6 y 13 (ambos en sus incisos segundos) del artículo 19 de la CPR, relativos respectivamente a las libertades de culto y reunión. En general, cualquier limitación o restricción que no esté establecida por el Constituyente o por el órgano que éste designe, es ilegítima. En todo caso, cualquiera sea la fuente de la limitación o restricción, siempre deberá tenerse en cuenta el respeto por el núcleo esencial del derecho, el cual en caso alguno podrá verse afectado. El respeto por el núcleo esencial del derecho se encuentra consagrado constitucionalmente en lo dispuesto en el artículo 19 Nº 26 de la Carta Fundamental, el cual establece:

Art. 19: “ La Constitución asegura a todas las personas: (26) La seguridad de que todos los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer  condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio” 

Sin duda, hallar “el núcleo esencial del derecho”, o en otras palabras, “la esencia del derecho”, no es una tarea fácil, pero sin duda es imprescindible para determinar, en definitiva, hasta dónde llega el ejercicio legítimo del mismo, o sea, hasta dónde llega la protección constitucional de una determinada facultad. 

Configuración de los derechos fundamentales Es la determinación de dónde se encuentra desarrollado un derecho, y donde se ubican los límites, o

sea, en qué tipo de norma se realiza la delimitación de los derechos. Algunos derechos quedan directamente configurados en la propia Constitución, como el derecho a no ser objeto de apremios ilegítimos (ambos, art. 19 Nº 1 CPR); o el derecho a no ser víctima de diferencias arbitrarias (art. 19 Nº 3 CPR); o el derecho a que no se presuma de derecho la responsabilidad penal (art. 19 Nº 7); etc. Otros derechos, sin embargo, sólo quedan enunciados en la Norma Fundamental, pero requieren de la Configuración Legal, o sea, necesitan de la ley para que sea ésta la que defina con mayor precisión la delimitación (contornos o fronteras) del derecho. Así ocurre, por ejemplo, con el derecho al debido proceso (art. 19 Nº 3); o el derecho a ser admitido a cargos públicos sin otros requisitos que los que impongan la Constitución o las leyes (art. 19 Nº 17). Cuando el derecho es de configuración constitucional, no es lícito al legislador intervenir fijando contornos más restrictivos, esto es, disminuyendo de una u otra forma, el haz de facultades que otorga el precepto constitucional.



Regulación de los derechos fundamentales Según el Tribunal Constitucional chileno (roles 146 de 1992, y 167 de 1993), por regular debemos

entender la forma o normas conforme a las cuales debe realizarse una determinada actividad, pero en caso alguno puede ser que, bajo pretexto de regular, se llegue a impedir su ejercicio. Las reglas que deben observarse para que su ejercicio sea legítimo. 12

V. Las aparentes “colisiones” de derechos 

Planteamiento del problema Desde siempre, ha sido una cuestión recurrente, el plantear el choque o colisión de derechos de los

cuales dos o más sujetos dicen ser titulares. Existen casos emblemáticos, tales como la contraposición entre el derecho de propiedad y la función social de la misma; o el derecho a vivir en un medio ambiente de contaminación versus la libertad para desarrollar actividades económicas. Otro caso recurrente es el supuesto choque entre la libertad de expresión y el derecho a la honra. Al problema planteado, se han dado diferentes soluciones, dentro de las cuales estudiaremos las más relevantes.



Formas Tradicionales de Solución Ante una colisión de derechos fundamentales, tradicionalmente, se han planteado dos sistemas de

solución: el método de jerarquización y el de ponderación de los derechos fundamentales.

1.- La Jerarquización de los Derechos Fundamentales Los derechos obedecen a una determinada jerarquía. Existe un determinado orden o grado de los derechos fundamentales, de modo tal que en caso de pugna, siempre deberá preferirse aquél que se encuentre en un grado superior. Se plantea que ningún derecho fundamental es neutro y que cada uno obedece a la proyección de un valor. Así, para establecer cuales derechos debieran ser especialmente protegidos, habría que determinar aquellos que acepten menos grado de restringibilidad, aquellos cuya eliminación cause un mayor daño, y aquellos que sea menos aceptable su renunciabilidad. Este conjunto de derechos serían los que gozarían de una mayor jerarquía, y según el grado de calificación en estos tres ítems, se podría establecer una verdadera gradación o ranking de derechos. En Chile, esta fue la postura, por ejemplo, que evidenció Jaime Guzmán en el seno de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución. Él sostuvo que no era un tema menor definir el orden que debían llevar los diferentes derechos en lo que hoy es el artículo19 de la Carta Fundamental, ya que ello debía ser índice y resultado a su vez, de la importancia de cada uno de ellos. Por lo mismo, esta norma comienza garantizando el derecho a la vida, siguiendo por las igualdades, el derecho a la honra, y así sucesivamente.  José Luis Cea, por su parte, establece que cuando no se puede emplear otro método, en algunos casos habrá que recurrir al sistema de jerarquización de los derechos, y en tal caso, el orden de primacía de derechos sería el siguiente: 1º el derecho a la vida y a la integridad personal; 2º el derecho a la intimidad y al honor 3º el derecho a la información y reunión 4º libertades económicas (orden público económico).

2.- La Ponderación de los Derechos Fundamentales (o “balancing-test”) Este segundo modo implica una definición “en concreto” acerca de cuál será el derecho que, en el evento de una colisión o choque, primará o “vencerá” por sobre el otro. Quienes postulan este método, como el alemán Robert Alexy, estiman que será necesario “ pesar” en cada caso los bienes jurídicos que entran en conflicto, y luego de este balance, establecer con precisión cuál de los dos derechos será el que se imponga por sobre el otro. En este sistema, a diferencia, del anterior, no existe un orden predeterminado, pero sí será necesario establecer una solución a los conflictos, por la vía casuística. No obstante lo anterior, el balancing-test  se asemeja con la jerarquización en que ambos sistemas obtienen como conclusión, el hecho que un determinado derecho prevalecerá por sobre el otro, ya sea en abstracto (jerarquización), o bien en concreto (ponderación o balancing-test). 13

3.- Principales críticas a los métodos tradicionales Ordenar los derechos, a priori o al resolver un caso concreto, no se condice con

1.

el principio de la indivisibilidad de la dignidad humana, por el cual, un sistema debe propender a que todos y cada uno de los derechos humanos sea efectivamente protegido, toda vez que responden a diferentes áreas del alma y del quehacer humano que requieren de satisfacción suficiente. O sea, se anula la “unidad e integridad de la persona humana ”, olvidando que “su bien es la perfección ”; preferir un derecho es “desintegrar a la persona y su dignidad intrínseca ” Un sistema de preferencia entre derechos, conduce a que determinadas

2.

facultades queden permanentemente relegados, generándose lo que los autores Pedro Serna y Fernando Toller (“La Interpretación constitucional de los derechos fundamentales; una alternativa a los conflictos de derechos”) denominada la situación de los derechos “príncipes” y los derechos “cenicientas”, aludiendo a que ciertas facultades siempre serán preferidas por sobre otras.

3.

La exclusión de un determinado derecho significa abandonarlo absolutamente,

afectando no sólo sus características externas, sino que incluso su núcleo esencial. O sea, hace desaparecer el derecho.

4.

La valoración introducida por la jerarquización o por la ponderación dependerá

fuertemente de la visión subjetiva del intérprete, quien aplicará sus propios valores y principios para determinar en definitiva cuál de los derechos en conflicto será el que triunfe.

5.

Los sistemas tradicionales tampoco son coherentes con el principio de “Unidad

de la Constitución”, ya que no la interpretan en términos armónicos, prefiriendo alguna de sus normas por sobre otras.



La Optimización de los Derechos Fundamentales

 Jamás hay colisiones o conflictos de derechos, sino sólo existen conflictos entre pretensiones o intereses entre dos o más partes. Lo realmente importante es lograr la real optimización de todos los derechos fundamentales, en atención a que cada uno de ellos responde a una diferente área de la dignidad de las personas. Los derechos pues, “no son gallos de pelea”. Es necesario asumir que los derechos coexisten entre sí, conformando un verdadero sistema, esto es un conjunto armónico y coherente de elementos, unidos en pos de una mejor realización de los individuos. “los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos deben ser coordinados de tal modo que en la solución del problema todos ellos conserven su entidad. Allí donde se produzcan colisiones no se debe, a través de una precipitada ‘ponderación de bienes’ o incluso una ‘abstracta ponderación de valores’, alzar el uno contra el otro. Por el contrario, el principio de unidad de la Constitución exige una labor de ‘optimización’: se hace preciso establecer los límites de ambos bienes a fin de que ambos alcancen una efectividad óptima. La fijación de límites debe responder en cada caso concreto el principio de  proporcionalidad; no debe ir más allá de lo que venga exigido por la realización de la concordancia entre ambos bienes jurídicos” 

VI. El Rol de los Derechos Humanos dentro del Estado 

Límite al ejercicio de la soberanía El poder político (o soberanía) no es un poder ilimitado, sino que tiene una serie de límites o

fronteras, dentro de los cuales se encuentra el respeto por los derechos fundamentales (art. 5° inciso segundo de la Constitución Política). Diversas consecuencias importantes:

(a)

En lo relativo a la interpretación de las normas. Si una norma cualquiera admite dos o más interpretaciones, sólo será legítima aquella que se ajuste o que mejor proteja a las personas y a sus derechos. Este criterio de interpretación se 14

denomina “pro-homine” o “favor libertatis”  (en favor del Hombre o de la Libertad)

(b)

En lo relativo a la aplicación de las normas. Si existen dos normas que son contradictorias, necesariamente deberá aplicarse aquella que proteja a las personas, independientemente de cuál sea la jerarquía o rango de las diferentes normas en aparente pugna. Si ambas normas son protectoras de los derechos, en tal caso, deberá ser aplicada aquella norma que mejor proteja a las personas, nuevamente sin importar la jerarquía de las normas, incluso prefiriendo las normas internacionales por sobre las internas. Estos principios también responden a un criterio pro-homine o favor libertatis.

(c)

En lo relativo a la acción de los órganos estatales. Los órganos representativos de los diferentes poderes o funciones del Estado deberán someter su acción a los deberes de protección de los derechos fundamentales. Así por ejemplo: -

Los órganos ejecutivos. En el ejercicio de la subfunción de gobierno, el mando

deberá ejercerse con pleno respeto por los derechos fundamentales de las personas. A su vez, en la subfunción administrativa, los servicios públicos deberán encontrarse al servicio de las personas, debiendo privilegiar siempre el respeto por sus derechos esenciales. -

Los órganos legislativos. Se encuentran impedidos de dictar leyes que sean

contrarias o atentatorias de los derechos fundamentales -

Los órganos judiciales. Deberán aplicar siempre las normas de un justo y debido

proceso. Además, deberán aplicar e interpretar las normas de acuerdo a criterios prohomine o favor libertatis. -

El poder constituyente. Incluso en la generación y modificación de la Constitución

Política, no podrán afectarse estos derechos.



Protección, promoción y garantía de los derechos humanos El art. 5° inciso segundo de la CPR ya lo indica cuando establece que es deber del Estado “respetar   y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.

El Estado tiene diferentes deberes en relación con los Derechos Humanos, a saber: 1.- Deber de protección Se trata de un deber negativo, vale decir, se trata de un deber de abstención, o de no hacer. El deber de protección consiste en el deber que tiene el Estado de no violar ni atentar en contra de los derechos fundamentales de las personas.  Todos los órganos se encuentran limitados por el respeto a estos derechos, forman parte del poder ejecutivo, sino que también los tribunales, el Congreso Nacional, las fuerzas armadas, el Tribunal Constitucional deben proteger los derechos, y se encuentran impedidos de vulnerarlos. 2.- Deber de promoción En este caso, el Estado no sólo tiene un deber negativo o de abstención, sino que debe asumir un rol más activo. La promoción de los derechos humanos consiste en una actividad permanente de difusión y educación en esta clase de derechos. La labor de promoción, como dijimos, también se manifiesta con singular fuerza, mediante las acciones tendientes a una educación y formación de la ciudadanía en torno a los conceptos relacionados con los derechos humanos. Por supuesto que esta misma labor deberá desarrollarse al interior de los órganos del Estado, puesto que no basta con educar a las personas, si los funcionarios del Estado no dominan los conceptos esenciales en lo que a protección de los derechos se refiere. 3.- Deber de garantía Es deber del Estado evitar la vulneración de los derechos por parte de cualquier persona en contra 15

de otra, y también amparar a quien ya hubiera sufrido una vulneración. Para ello, existen diferentes clases de garantía. Por ejemplo, existen las llamadas “garantías normativas”. Una de las más importantes consiste en la consagración constitucional de los derechos. La sola circunstancia que los derechos fundamentales se encuentren contenidos en la Carta Fundamental ya es una garantía para las personas. Con este solo hecho, se evita que cualquier órgano con competencias para dictar normas, emita una que sea contraria a un derecho fundamental. Con ello, cuando se protege a la Constitución, se protegen los derechos contenidos en ella, y cuando se protegen los derechos, se protege la Constitución también.  También existen las “garantías judiciales”, por medio de las cuales, una persona que se sienta lesionada en el legítimo ejercicio de un derecho fundamental, podrá recurrir a los Tribunales de Justicia para defender ese derecho. Para ello, se podrá concurrir a Tribunales Ordinarios, como cuando se interpone un recurso de protección o un recurso de amparo, o bien, se podrá actuar ante el Tribunal Constitucional.



Inspiración, motivación o motor de la acción del Estado El Estado se encuentra al servicio de la persona humana. Así está establecido expresamente por

nuestra Carta Fundamental. Ello significa que en cada actuar de los órganos del Estado, en cada resolución, ley o sentencia que se dicte, deberá ser ésa la inspiración: la mayor protección de los derechos de las personas.

VII. La protección de los Derechos Fundamentales 

Contexto Los derechos fundamentales no deben quedar expresados como meras declaraciones, sino que

requieren que sean protegidos. En lo que al Estado le concierne, éste tiene el deber de respetarlos y promoverlos (art. 5º inciso 2º de la CPR), por lo que está en la obligación de elaborar la más completa red de garantías que tenga por objeto hacerlos realmente efectivos en la práctica.



De las protecciones de los derechos fundamentales en particular

1.- Protección directa Llamaremos “mecanismos de protección directa de los derechos fundamentales”, aquella que se basa en la actividad inmediata de los particulares. La principal forma de defender y proteger ese conjunto de derechos es mediante la acción directa de las propias personas, a través del respeto mutuo y la educación en una verdadera “cultura de los derechos fundamentales”.

2.- Protecciones normativas (a)

Consagración constitucional. al estar protegido por una norma de rango superior, bajo la fórmula de “garantía constitucional” asegura de partida que ninguna norma inferior atente o viole aquella prerrogativa.

(b)

Reserva de ley. La regulación de los derechos fundamentales es una materia de exclusiva reserva de ley. O sea, sólo puede ser regulada por una norma de rango legal y nunca por una de rango inferior al de la ley. Las únicas excepciones relativas a posibilidades en que organismos administrativos regulen derechos fundamentales son las ya citadas situaciones ligadas a las libertades de culto y reunión.

(c)

Respeto por el Contenido Esencial de los Derechos. los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer

condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio (art. 19 Nº 26 CPR). El  Tribunal Constitucional chileno señaló en su oportunidad que el derecho es afectado en su esencia 16

cuando se le priva “de aquello que le es sustancial, de manera tal que deja de ser reconocible y que se impide el libre ejercicio en aquellos casos en que el legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraben más allá de lo razonable o lo priven de tutela jurídica”  (Rol Nº 43, de

1987) Los derechos fundamentales como límite del ejercicio de la soberanía nacional. aquella que

(d)

establece el inciso segundo del art. 5º de la Constitución Política, por el cual, el respeto por los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana constituyen un límite para el ejercicio de la soberanía nacional.Los órganos del Estado tienen el deber de promover y respetar tales derechos, consagrados tanto por la Constitución como por los tratados internacionales suscritos por Chile y que se encuentren vigentes.

3.- Protecciones Judiciales (internas) (a)

Ante Tribunales Ordinarios. El Texto Fundamental establece diferentes medios, denominados “acciones constitucionales” que tienen por objeto obtener la defensa de los derechos fundamentales ante los Tribunales Ordinarios de Justicia. (1) protección (art. 20 CPR) y (2) amparo (art. 21 CPR), (3) la acción por pérdida o desconocimiento de la nacionalidad del artículo 12 de la CPR, y (4) la acción de indemnización por error judicial del artículo 19 Nº 7 letra i CPR. Por otra parte, la ley también establece otras garantías de derechos fundamentales: (1) el recurso de amparo económico (ley 18.971); y (2) la cautela de garantías, el amparo ante el juez de garantía, y la audiencia de control de detención en el proceso penal (arts. 10, 95 y 131 del Código Procesal Penal).

(b)

Ante el Tribunal Constitucional. (1) el recurso de inconstitucionalidad de un auto acordado (art. 93 Nº 2 CPR); (2) el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de un precepto legal (art. 93 Nº 6);

(3) o la acción popular de inconstitucionalidad de un precepto legal declarado previamente inaplicable (art. 93 Nº 7 CPR).

4.- Protecciones Judiciales (internacionales) El sistema americano reconoce dos órganos principales, ambos dependientes de la Organización de Estados Americanos, con competencia en materia de Derechos Humanos: (a)

Comisión Interamericana de Derechos Humanos. no constituye instancia jurisdiccional, puesto que no se trata de un Tribunal. Su función principal consiste en recibir las denuncias de los particulares en contra de algún Estado, o bien de un Estado en contra de otro, por haberse atentado en contra de algún derecho contemplado en la Convención Americana de Derechos Humanos. La Comisión realizará “sus buenos oficios”  con la intención de favorecer un acuerdo o conciliación entre las partes. De no existir este acuerdo y si determina que efectivamente existe mérito suficiente, presentará la respectiva demanda ante la Corte Interamericana. Sólo podrán acceder a la Comisión, personas naturales que previamente hubieren agotado los recursos internos según las leyes del Estado infractor.

(b)

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Constituye un Tribunal en estricto derecho, y conocerá de las demandas interpuestas por la Comisión. Sus resoluciones son obligatorias, y deberán ser obedecidas por los Estados parte de la Convención Americana de Derechos Humanos. Chile ha sido objeto de dos condenas por esta Corte, en los casos “La última Tentación de Cristo” y “Palamara”.

5.- Protecciones relativas a la Interpretación de los Derechos Por último, es posible consignar algunas garantías vinculadas a ciertos principios relacionados con la correcta interpretación de los derechos fundamentales, a saber: (a)

El principio “favor libertatis”  o “ pro homine”: como vimos, consiste en que entre dos interpretaciones divergentes de una misma norma, deberá preferirse aquélla que mejor se condiga con la dignidad de las personas y con el respeto de sus derechos.

17

(b)

El principio de evolución o progresión de los derechos: no es válida la interpretación que implique un menor grado de protección a un derecho que el que se le reconocía en épocas anteriores.

(c)

La aplicación del Bloque Constitucional de Derechos: los derechos deberán entenderse e interpretarse conforme a este bloque, antes explicado; según lo cual, si un mismo derecho está consagrado en diferentes normas deberá preferirse aquella regulación que mejor proteja al derecho.

(d)

La interpretación de las normas infraconstitucionales a la luz del Bloque Constitucional de Derechos: en atención a que el respeto por los derechos que emanan de la naturaleza humana constituyen un límite al ejercicio de la soberanía nacional, siempre que se interprete un precepto legal o cualquier otra norma de rango inferior a la Constitución, deberá hacerse en armonía con los derechos establecidos en este bloque de constitucionalidad.

(e)

El principio de máxima optimización de los derechos: los derechos no deben ser interpretados aisladamente y deberán evitarse al máximo la pugna de los derechos, por lo que siempre será necesario obtener la mejor optimización de cada uno de ellos, especialmente amparados en los principios de unidad de la Constitución y de indivisibilidad de la Dignidad Humana.

II UNIDAD DERECHOS BÁSICOS 

I. El artículo 19 de la Constitución Política de la República La Constitución asegura a Todas las Personas Artículo 19 de la CPR comienza señalando que “La Constitución asegura a todas las personas” , y

continúa indicando, uno por uno, veintiséis diferentes numerales donde se garantizan una serie de derechos fundamentales. Lo que la Constitución hace en este artículo es asegurar determinados derechos

fundamentales, y no crearlos. Los derechos de acuerdo al derrotero liberal e iusnaturalista de nuestra Carta Fundamental nacen en cada ser humano, por el solo hecho de existir como tal, no porque una norma positiva se los entregue. Los derechos en cuestión son, en definitiva, anteriores al Estado, y por cierto, anteriores a la Constitución, por lo que a ésta, sólo les cabe garantizarlos y protegerlos. Los derechos se aseguran a “todas las personas”. O sea, no se hace distinción alguna. Son titulares de derechos, no solo quienes habitan o residan en Chile, sino que, en general, a todas las personas. Finalmente, cuando se habla de “personas” , no sólo se refiere a los seres humanos, o sea, a las personas naturales, sino que también a las jurídicas, siendo labor del intérprete, definir qué derechos serán aplicables a las personas naturales, y qué derechos se pueden predicar además, a las personas jurídicas.



1.

Características del art. 19 de la CPR Es una norma donde se aseguran o garantizan derechos, pero no los crea ni nacen en virtud de la

misma. 2.

No establece un catálogo taxativo de derechos, sino que es un catálogo “abierto”, por cuanto es

posible encontrar, al interior de la misma Constitución, otros derechos fundamentales, como por ejemplo: a) El derecho a participar en igualdad de oportunidades en la vida nacional (art. 1° inciso cuarto) b) El derecho a conocer los actos estatales, su procedimiento y fundamentos (art. 8°) c) El derecho a la Nacionalidad (arts. 10, 11 y 12) d) El derecho a sufragio y demás derechos políticos (arts. 13 a 18) e) El derecho a la protección judicial de los derechos (arts. 20 y 21) 3.

Además de lo anterior, el art. 19 debe ser complementado o “integrado” por los demás derechos

garantizados en el bloque constitucional de derechos, incluidos aquellos protegidos por fuente 18

internacional, y por los derechos implícitos. 4.

Consagra derechos de diversa índole, constituyendo un listado de derechos más extenso que el que

se puede apreciar en Constituciones anteriores. No todos los derechos consagrados se encuentran cubiertos por la acción constitucional de

5.

protección del art. 20 de la Constitución. No obstante ello, la sola consagración constitucional de los mismos. 6.

Algunos derechos son configurados constitucionalmente, y otros requieren de ser complementados

por leyes que procederán a delimitar, limitar y regular el ejercicio del derecho. En todo caso, estas leyes no deberán afectar el núcleo de cada garantía de acuerdo a lo establecido en el art. 19 N° 26. 

Método de Trabajo

Derecho s Básicos

Igualdad es Básicas Derecho a la Privacida d Garantías Constitucio nales Art. 19 CPR



Libertad es Básicas

- dº a la vida e integ fisica y psíquica de las personas (Nº1) - dº a vivir en un medio ambiente libre de contaminación (Nº8) - dº a la protección de la salud (Nº9) - dº a la seguridad social (Nº18) - Igualdad ante la ley (19Nº2) - Igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos (igualdad ante la justicia: Nº3) - vida privada y honra de la persona y de su familia (Nº4) - inviolabilidad del hogar y toda forma de comunicación privada (Nº5)

- conciencia y culto (Nº 6) - libertad personal (Nº7) - emitir opinión e informar (Nº 12) - derecho de petición (Nº14)

Derecho Socio Culturale s

- derecho a la educación (Nº 10) - libertad de enseñanza (Nº 11) - derecho de reunión (Nº 13) - libertad de asociación (Nº 15) - derechos laborales (Nºs. 16,17, 19)

Derecho s ligados al Orden Público Económi co

- adquisición de todo tipo de bienes (Nº 23) - derecho de propiedad (Nº 24) - libertad económica (Nº 21) - igual trato económico del Estado (Nº22) - igual repartición de tributos y demás cargas públicas (Nº 25)

II. El Derecho a la Vida y a la Integridad Física y Psíquica El esquema del art. 19 N° 1 Artículo 19 Nº 1 de la CPR, consagra 3 derechos básicos:

(a)

El derecho a la vida, con la consecuente limitación relativa a la exigencia de quórum calificado

para el establecimiento de la pena de muerte. (b)

El derecho a la integridad física y psíquica de las personas, aparejado a la prohibición de todo

apremio ilegítimo. (c)

La protección de la vida del que está por nacer. 19



La Delimitación del Derecho a la Vida

(a) Determinación del Concepto de Vida. La Vida podría eventualmente ser definida por la propia ley, o bien según su sentido natural y obvio, o bien por las personas que profesan una determinada ciencia o arte. Conviene tener presente que de acuerdo a lo establecido por nuestro Tribunal Constitucional, la Vida sería un término científico y que por lo tanto debiera ser definido por la rama específica, que sería la .Medicina Aun así, no es posible fijar jurisprudencialmente, y a ciencia exacta cómo se conceptualiza la Vida, por lo que representa un asunto pendiente.

La Vida

representaría

una noción eminentemente

científica, respecto de cuya

conceptualización no corresponde incorporar otro tipo de factores (éticos, filosóficos, religiosos, etc.)

(b) Determinación del Inicio de la Vida. Sentencia dictada por el 20º Juzgado Civil de Santiago, en la causa sobre Nulidad de Derecho Público “Centro Juvenil Ages con Instituto de Salud Pública” (rol 5893-02), respecto de la autorización que el ISP realizó para el expendio del fármaco Postinor-2 del Laboratorio Grünenthal (“segunda píldora del día después”). En dicho fallo (del 30 de junio de 2004), se estableció que. “en definitiva no cabe duda de que el sujeto biológico hombre empieza con la fecundación o concepción; el que se encuentra protegido por las diversas normas legales y constitucionales tantas veces citadas. Así las cosas, unificados los gametos masculino y femenino, se constituye el código genético, responsable de la individualidad y del desarrollo del nuevo ser, su crecimiento y formación de sus órganos definitivos; por lo que en este proceso hay  coordinación, continuidad y gradualidad, lo que supone un orden intrínseco, un sujeto único”.

La Corte Suprema, con ocasión del recurso de protección deducido contra el ISP a propósito de la autorización del expendio del medicamento Postinal del Laboratorio Silesia (“primera píldora del día después”) cuando señaló “el óvulo fecundado ya es un individuo de la especie humana”  (Rol 2186-2001). Al respecto, el Tribunal Constitucional se manifestó en el año 2008, frente al caso de la Píldora del Día Después, en un claro sentido de otorgar a los individuos no nacidos, calidad de personas, por tanto, titulares de derechos fundamentales: “La singularidad que posee el embrión, desde la concepción, permite observarlo ya como un ser único e irrepetible que se hace acreedor, desde ese mismo momento, a la  protección del derecho y que no podría simplemente ser subsumido en otra entidad, ni menos manipulado, sin afectar la dignidad sustancial de la que ya goza en cuanto persona”  (Rol 740, 18 de abril de 2008,

Considerando 50°) Por lo tanto, se puede establecer, según lo que ha consagrado también mayoritariamente la  jurisprudencia comparada, que la vida humana comienza con la concepción, vale decir, por la unión de las células sexuales masculina y femenina que da origen al embrión humano.

(c) Determinación del Término de la Vida. Según el Tribunal Constitucional, proyecto de Ley de Trasplantes, el fin de la vida humana se identifica con la llamada “muerte encefálica”, único concepto válido, a juicio del tribunal, para identificar el término de la vida, en todo el ordenamiento jurídico.

El fallo cita el informe de las

Sociedades Chilenas de Urología, Nefrología y Trasplantes, el que señalaba que “la abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas constituye la muerte real, definitiva, unívoca e inequívoca del ser humano”.

(d) Determinación o delimitación del Derecho a la Vida propiamente tal. Cuál es el período de tiempo de la existencia humana se encuentra amparado por el derecho a la vida, garantizado por el numeral 1 del artículo 19. Vale decir, la pregunta que cabe responder es ¿desde cuándo y hasta cuando existe “derecho a la vida”? Claramente, el derecho a la vida termina con el fin de la vida misma, vale decir, con la muerte encefálica de una persona. Respecto del inicio del derecho a la vida existen dos posiciones: 20

d.1. El derecho a la vida comienza con el nacimiento. Argumentos: -

El artículo 19 de la Constitución sólo garantiza derechos a las personas (“La Constitución asegura

a todas las personas….” ). A su vez, nuestro ordenamiento jurídico considera “persona natural” sólo al

ser que ya hubiere nacido (por este motivo, el art. 74 del Código Civil establece que “La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás”) , y por lo tanto, si

el ser que está por nacer no es persona, entonces no puede ser titular de derechos. -

El artículo 19 Nº 1 inciso segundo sólo establece que “la ley protege la vida del ser que está por

nacer”, y no establece que éste “tenga derecho a la vida”. Por esto, la vida del ser que está por nacer (nasciturus) es sólo “un bien jurídico protegido”, o sea, un valor que recibe protección por parte del sistema jurídico, pero ello no significa que el embrión o feto, tenga “derecho a la vida”. -

No es posible sostener jurídicamente la tesis de que el feto es titular de derechos, sino que ello sólo

se basa en argumentos de carácter moral o religiosas, pero no en argumentos de carácter jurídico.

d.2. El derecho a la vida comienza con la concepción o fecundación. Argumentos: -

El artículo 19 Nº 1 debe interpretarse según las normas del derecho internacional de los derechos

humanos, y no según las normas del derecho civil, por aplicación del art. 5º inciso segundo de la CPR. En ese contexto, el art. 4.1. de la Convención Americana de Derechos Humanos (o Pacto de San José de Costa Rica) se inclina por el reconocimiento del derecho a la vida del ser que está por nacer cuando dispone: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley  y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. -

La Jurisprudencia chilena se ha manifestado favorable a considerar al nascirutus como titular del

derecho a la vida: “se hace evidente que el ser que está por nacer, cualquiera que sea la etapa de su desarrollo pre natal –pues la norma constitucional no distingue-, tiene derecho a la vida, es decir, tiene derecho a nacer y a constituirse en persona con todos los atributos que el ordenamiento  jurídico le reconoce, sin que a su respecto opere ninguna discriminación” (Corte Suprema, Rol

2186-2001, apelación de recurso de protección, caso Postinal). -

El derecho a la vida consiste básicamente en un deber o en una prohibición (en un “no derecho”),

que entra dentro de la esfera de las llamadas inviolabilidades y que afecta tanto al Estado como a los particulares, por el cual se encuentran impedidos de “intervenir o de atentar arbitrariamente contra las funciones vitales del individuo” . Esta prohibición se establece tanto para los seres nacidos como para los

que están por nacer, y por lo mismo, ambos tienen derecho a la vida.

(e) Núcleo esencial del Derecho a la Vida En atención a que la Vida constituye el sustento o soporte sobre el cual se construye la existencia de un Individuo, dotado de los demás derechos, el derecho a la vida encuentra su núcleo esencial en el

derecho a mantener o continuar con vida, o sea, en el derecho a permanecer con vida. Así, por ejemplo, lo explicó la Corte de Apelaciones de Coyhaique (recurso de protección, rol 39-02, fallo del 12 de septiembre de 2002): “el derecho a la vida encuentra su ‘centro primordial’ en el hecho de  preservar la vida en todas sus etapas y dimensiones, constituyendo dicho derecho, además, el fundamento de fondo u objetivo de nuestro ordenamiento jurídico el cual impone como deber, a todos los poderes u órganos públicos, de proteger dicho bien jurídico frente a cualquier ataque o amenaza de que pueda ser  objeto, considerando que toda la vida en sociedad se realiza en el entendido de que el fin de la actividad humana es la sobrevivencia y desarrollo de la persona humana” 

El derecho a nacer, para quienes estiman que el embrión es también titular del derecho a la vida. 

Las limitaciones al Derecho a la Vida

(a) La pena de muerte como una limitación constitucional expresa 21

El inciso tercero del artículo 19 Nº 1 de la Constitución dispone: “La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado en ley aprobada con quórum calificado” .

Por su parte, el artículo 4.3 de la Convención Americana de Derechos Humanos dispone, refiriéndose a la Pena de Muerte que “no se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido”.

Al respecto, la ley Nº 19.734 de 2001, derogó la pena de muerte para todos los delitos que la hubieren tenido contemplado en el Código Penal. Sin embargo, subsiste esta pena para ciertos delitos contemplados en el Código de Justicia Militar. Por lo tanto, Chile no ha abolido la pena de muerte. Además de esta limitación es susceptible de sostener científicamente que nuestro ordenamiento constitucional acepta dos limitaciones adicionales si bien no expresamente, pero sí deducibles a partir de diversos preceptos contenidos en la Carta Fundamental. Nos referimos a las limitaciones referidas a la

Legítima Defensa, y al Uso Autorizado de armas militares. (b) Limitaciones “fácticas” al Derecho a la Vida Nuestros Tribunales, por lo general han sido bastante rigurosos al momento de defender este derecho, y han establecido en diversas resoluciones que ésta es la más importante de todas las garantías constitucionales. Por lo mismo, no es posible limitarlo de modo alguno e, incluso, ante aparentes choques o colisiones con otros derechos, los Tribunales han optado por un sistema de jerarquización, que no ha dado espacio para vulnerar el Derecho a la Vida. Así se desprende, por ejemplo, a partir del estudio de los siguientes casos: -

Caso “Catalíticos”, por el cual el Tribunal Constitucional aceptó que se limitaran otros derechos,

como el derecho a la propiedad (art. 19 Nº 24) y la libertad de circulación (art. 19 Nº 7), en beneficio del derecho en análisis: “la medida de restricción vehicular, establecida con el carácter de excepcional y en situaciones de emergencia y pre emergencia ambiental, obedece al cumplimiento de un deber del Estado consagrado en el inciso primero del número 8º del artículo 19 de la Constitución y está destinada a  proteger el más preciado de los asegurados por nuestro Código Político, cual es la vida humana y la integridad física y psíquica de la persona”. -

Casos “Testigos de Jehová”, por los cuales los Tribunales superiores de Justicia, en forma bastante

categórica han establecido que estas personas quienes por sus creencias, están impedidos de realizarse transfusiones de sangre, deberán igualmente practicarse dicho tratamiento, aun en contra de sus ideas religiosas, ya que “debe primar la preservación de la salud y la vida de las personas  por sobre cualquiera

otra consideración, aunque sea

de índole religiosa,

que

ponga

en riesgo

innecesariamente la vida del enfermo”  -

Casos “Huelguistas”. Las Cortes nacionales han establecido que la vida no es de propiedad del

sujeto, y éste no puede disponer de ella, por lo que la huelga de hambre “es un hecho ilegal e ilegítimo que si bien no está penado por la ley, infringe todo nuestro sistema social y jurídico que impide y sanciona todo atentado contra la vida, ya sea bajo la forma del homicidio o de la colaboración al suicidio”.

No obstante los casos narrados, con preocupación es posible constatar cómo los Tribunales han ido tolerando otras restricciones a este derecho, las cuales pueden ser estimadas como verdaderas “limitaciones fácticas”. En principio, estas limitaciones - las que normalmente se relacionan con restricciones presupuestarias del Fisco - son inconstitucionales, por lo que deben ser revisadas profundamente por nuestro sistema judicial. Así ha ocurrido por ejemplo en los siguientes casos: -

Casos “dializados”. A fines de la década de los ochenta, diferentes enfermos renales interpusieron

sendos recursos de protección con el objeto de que se les reconociera su derecho a ser tratados mediante hemodiálisis, toda vez que ésta era la única forma de mantenerse con vida, lo que en verdad no estaba siendo cubierto totalmente por distintos hospitales públicos del país. Hicieron ver que los respectivos Hospitales tenían el deber de suministrar el tratamiento pero que ellos alegaban no tener presupuesto suficiente para hacer frente a todos los requerimientos. Las Cortes de Apelaciones, por lo regular, 22

acogieron los recursos y ordenaron a los recintos de salud, prestar el servicio indicado, sin embargo, la Corte Suprema, siempre revocó dichos fallos en segunda instancia, en atención a que las condiciones presupuestarias de aquellos no permitían otorgar las prestaciones solicitadas, rechazando por lo tanto, la protección a este derecho. Casos Cas os “listas “listas de espera espera hospita hospitalari larias”. as”. La Corte Corte Suprem Suprema a también también revocó revocó el fallo fallo de primera primera

-

instancia instancia de la Corte de Apelaciones Apelaciones de Valparaíso que había ordenado al Servicio de Salud Viña del Mar – Quillota a tomar las medidas necesarias para dar pronta solución a más de 3.000 pacientes que han debido esperar durante años que se les interviniera interviniera quirúrgicamen quirúrgicamente. te. La Corte Suprema, Suprema, sin embargo, embargo, argumentó que el Fondo Nacional de Salud no financia el costo total de las intervenciones quirúrgicas, lo que conll conllev evarí aría a un deteri deterior oro o econ económ ómico ico del Servi Servici cio o de Salud Salud resp respect ectivo ivo y, cons consecu ecuenc encial ialmen mente te,, la imposibilidad de responder a las necesidades de todas las personas (rol 692-01, fallo del 5 de marzo de 2001)

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El Derecho a la integridad física y psíquica de las personas La vida supone un cuerpo y un alma, los cuales también son protegidos a partir del art. 19 Nº 1 de

la CPR, el cual además prescribe que “se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo” . La palabra integridad debe entenderse como plenitud, o sea, que no esté afectado ni dañado aquello a lo que se refiere. En este caso, debe existir una plenitud corpórea y psíquica en cada ser humano, y es esta plenitud la que se protege. Los daños o afectaciones a la entidad física y psíquica de las personas están especialmente prohibidos a la luz de este precepto. Por su parte, entendemos por apremios ilegítimos “la torturas, los tormentos, los suplicios, y, en general, todo trato cruel, inhumano o degradante de la dignidad de la persona, sea psíquica o físicamente aplicado, o con ambas expresiones de crueldad para doblegar la personalidad de la víctima” 

Este derecho incluye también la prohibición de imponer penas corporales, y así lo estimó la Corte Interamericana de Derechos Humanos (caso Caesar con Trinidad Tobago, sentencia del 11 de Marzo de las pena penas s corp corpor oral ales es por por medi medio o de flag flagel elac ació ión n cons consti titu tuye yen n una una form forma a de tortu tortura ra y, en 2005 2005): ): “las consecuencia, una violación per se del derecho de cualquier persona sometida a la misma a que se respete su integridad física, psíquica y mental”.  puede constituir constituir,, en Este mismo tribunal estimó que la mera amenaza de torturar a una persona “ puede algunas circunstancias, tratamiento inhumano” .

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Garantías Judiciales Derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, protegidos por la acción constitucional de

protección (artículo 20 CPR)

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III. El Derecho a Vivir en un Medio Ambiente Libre de Contaminación Cuestiones Generales Este derecho derecho debe concordarse concordarse con lo dispuesto dispuesto en el art. 19 Nº 24 de la CPR, por el cual, el derecho

de propiedad puede limitarse en razón de la función social de la misma, la cual comprende, entre otros elementos, la conservación del patrimonio ambiental.

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Delimitación del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación

(a)

El derecho a vivir en un medio ambiente ambie nte libre de contaminación . Al respecto, es el art. 2 letra b) de la Ley 19.300 (sobre “Bases Generales del Medio Ambiente”) presencia cia en el ambie ambiente nte de sustan sustancia cias, s, elemen elementos tos,, energí energía a o define define contam contaminac inación ión como como “la presen combinación de ellos, en concentraciones o concentraciones y permanencia superiores o inferiores, según corresponda, a las establecidas en la legislación vigente”.

Por lo tant tanto, o, al me meno noss a nive nivell lega legal, l, no toda toda afec afecta taci ción ón al me medi dio o ambi ambien ente te,, cons consti titu tuir iría ía 23

contaminación, sino sólo aquella que rebase los límites establecidos por el propio legislador. Se ha discutido si esta definición sería aplicable o no al Texto Fundamental. Nosotros proponemos que efectivamente no sería aplicable, puesto que: (1) la Constitución no puede interpretarse a la luz de la ley, sino al revés; (2) el artículo 2º de la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente comienza diciendo “Para todos los efectos legales (y no constitucionales), se entenderá por…” , y (3) la definición

entregada por la ley no permite descubrir el núcleo esencial del derecho que el legislador debe respetar, ya que se remite a sus propia voluntad, toda vez que habrá contaminación cuando se vulnere “la legislación vigente”.

Contaminación se entiende como “toda afectación artificial del ambiente que pueda generar daño en el equilibrio de los sistemas naturales o en los organismos vivos”  .

La segunda oración del artículo 19 Nº 8 establece como deber del Estado “velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza” , estableciéndose por lo

tanto, como verdadero garante de este derecho.

(b)

Posibilidad que la ley establezca restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o

libertades para proteger el medio ambiente. Se establece el medio ambiente como bien jurídico protegido constitucionalmente. Se encomienda al legislador, el desarrollo del mismo, incluso restringiendo en forma específica otros derechos o libertades.

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Garantías Judiciales Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación protegido por la acción constitucional

de protección, regulada (artículo 20 CPR)

IV. IV. El Derecho a la Protección de la Salud Delimitación del derecho a la protección de la salud

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Lo que garantiza el numeral 9 del artículo 19 es “el derecho a la protección de la salud” y no “el derecho a la salud”, puesto que en este último caso, cada vez que una persona se enferme o accidente, se vería afectado su derecho. Este derecho pues, consiste en que se le proteja o ampare en su salud. Por salud no se entiende la sola ausencia de enfermedades o males, sino un estado de bienestar general, tanto físico como mental, y por lo tanto mira al confort general del individuo. El derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea éste estatal o privado (inciso quinto). Este último derecho es el único que se encuentra “cubierto” por la acción constitucional de protección (art. 20 inciso primero CPR)

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Deberes del Estado en relación con la Salud. Principio de Subsidiariedad disminuida

(a)

Deberes del Estado en relación con la Salud. El artículo 19 Nº 9 establece diferentes deberes del

Estado en la materia, los cuales se enmarcan principalmente dentro de la esfera de ente fiscalizador y

garantizador, pero no como ejecutor de acciones de salud. Estos deberes son: -

proteger el acceso a la salud: “el Estado protege el libre acceso a las acciones de promoción,

 protección  protección y recuperac recuperación ión de la salud salud y de rehabi rehabilitaci litación ón del individuo individuo ” (inciso segundo); -

coordinar y controlar de las acciones relacionadas con la salud (inciso tercero); y

-

garantizar las acciones de salud, sea que se presten a través de de instituciones públicas o

privadas, en la forma y condiciones que determine la ley, la que podrá establecer cotizaciones obligatorias (inciso cuarto)

(b)

Subsidiariedad disminuida La Constitución propende a que las acciones o prestaciones de salud sean efectuadas por los privados, en tanto que el Estado las desarrollará sólo a falta de actividad de los particulares. No obstante ello, aun existiendo actividad de los privados, el Estado deberá actuar de todos modos, 24

coordinando y controlando la acción de éstos. Por lo mismo, el Estado debe asumir la responsabilidad no sólo por las acciones que él mismo ejecute sino que también por las acciones que ejecuten los privados y que deriven de una mala o insuficiente fiscalización.



Garantías Judiciales El derecho a la protección de la salud no está amparado por la acción de protección del art. 20 de la

CPR, sino sólo en lo que se refiere al derecho a escoger el sistema de salud. Esto, porque se trata de un derecho “prestacional” de difícil cobertura por parte del Estado. Sin embargo, muchas veces, los Tribunales, indirectamente han dado lugar a las acciones de protección cuando éstas han sido fundamentadas en el atentado al derecho a la vida y a la integridad física y psíquica; psíquica; o bien en al derecho derecho de propiedad (entendiendo (entendiendo que al afectarse el derecho derecho a la protección de la salud, derecho que “le pertenece” a un individuo, se afecta también el derecho de dominio sobre aquél).



V. El Derecho a la Seguridad Social Delimitación del derecho a la Seguridad Social La Constitución Constitución Política consagra el Derecho a la Seguridad Seguridad Social, entendida ésta como la serie de

prestaciones “ por la cual cual la comunidad comunidad protege protege a sus sus miembros, miembros, asegur asegurándol ándoles es condicione condiciones s de vida, vida, salud  y trabajo trabajo socialmente socialmente suficientes, suficientes, a fin de lograr lograr mejor productividad, productividad, más progreso progreso y mayor bienestar  bienestar  comunes.

La Seguridad Social tiene por objeto cubrir las prestaciones básicas de quienes, por razones de salud, edad u otro motivo, no pueden trabajar o su salario se vuelve insuficiente para ello. Estas prestaciones se refieren a proteger a las personas de determinadas “contingencias sociales” que pueden afectar la existencia misma o la subsistencia digna de las personas. Los principales componentes de la seguridad social serían: (a)

los seguros sociales socia les, los cuales tienen por objeto otorgar prestaciones médicas y pecuniarias a

los beneficiarios; beneficiarios; (b)

la asistencia social, social, que comprende la atención de aquellas contingencias que no hayan

quedado cubiertas por los seguros sociales; (c)

las prestaciones prestaciones familiares; consistentes en los beneficios que se otorgan como protección al

grupo familiar, como la institución de la “asignación familiar”.

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Principios de la Seguridad Social

(a)

Universalidad Universalida d subjetiva: la seguridad social socia l debe cubrir las la s necesidades de todas las personas, sin

exclusión alguna; (b)

Universalidad Universalida d Objetiva: la seguridad social socia l debe ser completa, vale val e decir, cubrir todos tod os los riesgos o

contingencias sociales (enfermedades, maternidad, vejez, invalidez, muerte, viudez, etc.); (c)

Integridad o suficiencia sufi ciencia : el riesgo o contingencia debe ser cubierto completamente, satisfaciendo la la

necesidad del beneficiario; (d)

Unidad: se refiere refiere a que debe existir una política única y nacional nacional en materia de seguridad social

(otros entienden que debe existir una entidad única que vele por la seguridad social).

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Deberes del Estado en relación con la Seguridad Social El art. 19 Nº 18 establece que el Estado deberá:

(a)

regular este derecho, para lo cual sus leyes deberán ser de quórum calificado;

(b)

garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes, sea que se

otorguen a través de instituciones públicas o privadas. Al igual que en el caso de la salud, la ley también podrá establecer cotizaciones obligatorias;

(c)

supervigilar el adecuado ejercicio de la Seguridad Social. 25



Garantías Judiciales El art. 19 Nº 18 no está garantizado por la acción constitucional de protección, por lo que sólo podrá

ser amparado por las acciones judiciales que en los distintos casos la propia ley establezca, y en todo caso, a través de las acciones y recursos por inconstitucionalidad en sede de Tribunal Constitucional (recurso de inaplicabilidad y acción popular de inconstitucionalidad).

III UNIDAD

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IGUALDADES BÁSICAS I. Introducción La Igualdad en Nuestra Constitución Política Para nuestra Constitución Política, la Igualdad resulta ser un Principio rector de la misma, una

orientación que informa todo el ordenamiento constitucional. Es un valor fundamental, que se expresa por distintas vías –una de las cuales serán las garantías constitucionales que revisaremos-. Como principio básico que es, el valor de la igualdad irradia su eficacia a todo el ordenamiento y a todo el contexto constitucional. Así las cosas, a manera de ejemplo, podemos indicar diversas normas en las que se expresa de modo evidente la importancia que tiene el valor de la Igualdad para nuestro Código Político. En primer lugar, debemos citar algunas normas ajenas al artículo 19 sobre Garantías Constitucionales: -

“Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos” (art. 1° inciso primero CPR): Incorpora

la noción de isonomía, según la cual las personas son iguales, pero sólo en dignidad y en derechos. En el resto, los seres humanos somos diferentes entre sí, diferencias que deben ser respetadas por el Estado y el Ordenamiento Jurídico -

“Es deber del Estado (...) asegurar el derecho de las personas a participar en igualdad de

oportunidades en la vida nacional” (art. 1° inciso quinto). Todos los sujetos parten su carrera por la vida, desde el mismo punto de partida, siendo responsabilidad de cada uno, luchar por su desarrollo pleno, sin diferencias en su inicio. -

“En las votaciones populares, el sufragio será personal, igualitario y secreto.” (frase primera del art.

15 inciso primero de la CPR). Los derechos políticos también forman parte del catálogo de derechos fundamentales de la persona, e integran el Bloque Constitucional de Derechos. Dentro de los derechos políticos, se encuentra el derecho a sufragio, el cual siempre será igualitario. Producto de lo anterior, y de modo similar, al referirse a los procesos electorales, el art. 18 dispone que “una ley orgánica constitucional (...) garantizará siempre la plena igualdad entre los independientes y los miembros de los partidos políticos tanto en la presentación de candidaturas como en su participación en los señalados procesos” -

Se asegura el derecho a postular en igualdad de oportunidades a la Administración Pública, así 

como también, se promoverá que en la capacitación y perfeccionamiento al interior de la misma, también se promueva este mismo principio (art. 38 inciso primero): “Una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de la Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes” . -

El art. 3° inciso tercero obliga a los órganos del Estado a promover el fortalecimiento de la

regionalización del país y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional. Además, el art. 115 inciso primero, establece que se el gobierno y administración interior del Estado se orientará hacia “un desarrollo territorial armónico y equitativo”. El inciso tercero del mismo artículo propende a que la distribución de las inversiones sectoriales de asignación regional se realice sobre la base de criterios no sólo de eficiencia, sino que también, de equidad. Como se aprecia, en estos casos, la Carta utiliza el vocablo “equidad” y no “igualdad”. La equidad marca un énfasis en un aspecto que escapa a la mera igualdad, como es la justicia de las relaciones. En este caso, el desarrollo 26

territorial, y la asignación de recursos entre las diferentes regiones, debe ser equitativo, vale decir, no sólo igualitario, sino además, justo. Por otra parte, el artículo 19 alude en reiteradas ocasiones a la igualdad. Revisemos algunos casos: -

Art. 19 N° 2: Igualdad ante la ley.

-

Art. 19 N° 3: Igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos.

-

Art. 19 N°9 inciso segundo: Acceso libre e igualitario a las acciones de salud y rehabilitación.

-

Art. 19 N° 20: Igual repartición de los tributos y las demás cargas públicas

II. Igualdad ante La Ley (Art. 19 N° 2 CPR) 

La igualdad ante la ley del art. 19 Nº 2 inciso primero Como ya hemos dicho, las personas sólo son iguales en dignidad y derechos. En lo demás, son

diferentes, diferencias que son reconocidas y deben ser respetadas por el ordenamiento jurídico. “La Igualdad ante la ley es el sometimiento de todas las personas a un mismo estatuto jurídico fundamental para el ejercicio de sus derechos y para el cumplimiento de sus deberes, sin que sea  procedente efectuar entre ellas, distinciones favorables o adversas en razón de la raza, de la nacionalidad, del sexo, de la profesión, actividad u oficio y del grupo o sector social o categoría económica a la que  pertenezca”.

La Carta Fundamental consagra el Derecho de Igualdad ante la Ley (o “en la ley”), la consagración del

Principio de Isonomía. La isonomía debe entenderse como una igualdad en el trato, o sea, aceptando las diferencias antes dichas, sin que lo que pueda existir sea un trato discriminatorio, o arbitrario con los diversos sujetos. Debe tratarse a las personas de igual forma en aquellos aspectos donde ellas sean iguales, y se pueden hacer diferencia respecto de aquellas circunstancias donde las personas son diferentes. Por todo lo dicho, es lícito y hasta justo hacer diferencias en la ley, cuando los sujetos son efectivamente distintos. Por lo mismo, es adecuado establecer normas especiales para los menores de edad, para las mujeres, para los extranjeros, etcétera. Lo que no está permitido es, repetimos, las diferencias de carácter arbitrario, sin justificación suficiente.

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El Concepto sociológico de la Igualdad ante la Ley La igualdad o isonomía establecida en la norma en análisis tiene un fuerte contenido sociológico,

por cuanto se centra en la prohibición que existan clases privilegiadas. Así lo dispone el art. 19 N° 2, cuando establece directamente: “En Chile no hay persona ni grupo privilegiados”. No sólo existe una igualdad entre las personas sino que también entre los grupos humanos, por lo que no es justificable establecer discriminaciones arbitrarias ni entre aquéllas ni entre éstos. La Constitución establece que “en Chile no hay persona ni grupo privilegiados”, lo que ha sido interpretado por la Corte Suprema en los siguientes términos: “la igualdad ante la ley consiste en que todos los habitantes de la República, cualquiera que sea su posición social u origen gocen de unos mismos derechos, esto es, que exista una misma ley para todos y una igualdad de todos ante derecho, lo que impide establecer estatutos legales con derechos y obligaciones diferentes, atendiendo a consideraciones de razas, ideológicas, creencias religiosas u otras condiciones o atributos de carácter estrictamente  personal” 

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Proscripción de la Esclavitud “…en Chile no hay esclavos y el que pise el territorio queda libre”. Desde 1811, por iniciativa de don Manuel de Salas, se decreta la libertad de vientres y de paso

(todos los nacidos en Chile, o todo aquél que pise suelo chileno, será libre). En 1823, por iniciativa de don  José Miguel Infante, y bajo el gobierno de don Ramón Freire se dicta la abolición definitiva de la esclavitud. Constitucionalmente, la Carta de 1818 es la primera que establece formalmente la Libertad de 27

Vientres. Sin embargo, es en 1823, mismo año en que se proscribía legalmente la esclavitud, cuando se consagra definitivamente ese principio. La esclavitud a la que se refiere esta norma es la condición en la que se halla una persona que carece de toda libertad por se de propiedad de otro sujeto. Por lo mismo, quien ingrese a territorio nacional, arrastrando desde otros lugares, la condición de esclavo, deja de serlo por el sólo hecho de pisar tierras chilenas.

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Igualdad entre mujeres y hombres La Ley de Reforma Constitucional Nº 19.611 de 1999, la misma que modificó el inciso primero del

art. 1º de la Carta Fundamental cambiando la expresión “los hombres”  por “las personas” , incorporó también el número 2 del artículo 19, la oración “hombres y mujeres son iguales ante la ley”.

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Proscripción de la Arbitrariedad El inciso segundo del artículo 19 Nº 2, establece que “ni la ley ni autoridad alguna podrán

establecer diferencias arbitrarias”.

Toda arbitrariedad es ilegal e ilegítima, lo que resulta del todo útil para interpretar diversas normas constitucionales y legales, como la del art. 20 inciso segundo de la CPR. La prohibición de la arbitrariedad afecta tanto al legislador como a las demás autoridades, por lo que, en caso de existir alguna discriminación de este tipo que provenga de la ley, será posible reclamarla vía recurso de inaplicabilidad o acción popular de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. En tanto, si proviene de alguna autoridad administrativa, procedería recurrir de protección. Esta prohibición de arbitrariedad se vincula con otras normas constitucionales, tales como: -

art. 1º inciso 1º: establecer diferencias entre las personas en lo que a dignidad y derechos se

refiere, es de por sí, arbitraria; -

art. 8º inciso 1º: el funcionario público que dé fiel cumplimiento al principio de probidad, no puede

actuar con arbitrariedad; -

art. 15: el sufragio es igualitario, y también establecer diferencias respecto de aquél, sería

arbitrario; -

art. 19 Nºs. 17, 20 y 22: referidos a la prohibición de realizar diferencias arbitrarias por parte del

Estado en su trato con los particulares. Será el legislador o, en general, cualquier generador de normas, quien deberá atender a evitar cualquier trato o diferencia discriminatoria. Ante la comisión de discriminación arbitraria, el juzgador (Ordinario o Tribunal Constitucional) deberá resolver dicha diferencia.

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Garantías judiciales La igualdad ante la ley protegida por la acción constitucional de protección (art. 20 de la CPR)

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II. Igual Protección de la Ley en el Ejercicio de los Derechos (Art. 19 N° 3 CPR) Inciso primero: la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos Se trata de una norma de carácter general y no sólo referida a los Tribunales, pues involucra

también a los demás órganos del Estado.

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Inciso segundo: derecho a la defensa jurídica “Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o

individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido restringida”. 28

Se refiere a la “defensa jurídica”, y no a la “defensa judicial”, por lo tanto, se extiende no sólo a la defensa ante los Tribunales que formen parte del Poder Judicial, sino que también ante todo tipo de autoridades que de una u otra forma puedan ejercer funciones jurisdiccionales. Respecto de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, este derecho se regirá, en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos.”  Como se lee, es una norma de excepción respecto de la primera frase de este inciso, y sólo se

refiere a lo referente a “lo administrativo y disciplinario”, deberán igualmente estar establecidas por

ley, ya que en caso contrario se afectarían el principio de reserva legal. 

Inciso tercero: servicios de asesoría y defensa jurídica De acuerdo al inciso tercero del art. 19 Nº 3 CPR, “la ley arbitrará los medios para otorgar 

asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí mismos” .

Opera el principio de subsidiariedad, toda vez que el Estado sólo actuará en el caso que los particulares no puedan establecer por sí mismos las redes de defensa, pagadas o gratuitas, que permitan brindar el debido asesoramiento y defensa jurídica de las personas. Dentro de los mecanismos que la ley concede para dar cumplimiento a este deber del Estado, se encuentra el Privilegio de Pobreza, y la creación de instituciones tales como la Corporación de Asistencia  Judicial y de la Defensoría Penal Pública.

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Inciso cuarto: derecho a un juez natural “Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se

hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho”.

Este derecho es conocido como “derecho a juez natural”, significa en primer término la proscripción

de comisiones especiales, entendidas éstas como “tribunales ad-hoc o de facto ” que se constituyen con el único objeto de juzgar una situación específica. Por el contrario, el Tribunal debe haber estado

preestablecido por ley, con anterioridad a la comisión o perpetración del hecho que motiva el juicio. Esta norma consagra el principio de legalidad del tribunal, por cuanto esta clase de órganos sólo podrán ser creados por el legislador, y no por autoridades administrativas o de otra clase. Este inciso, junto con lo que dispone el inciso quinto de este numeral, conforman lo que se denomina “proceso justo” o “debido proceso constitucional”. El derecho al juez natural (que en lo procesal penal se manifiesta en lo dispuesto en el artículo 2º del Código de la especie), es el único que se encuentra protegido a través de la acción constitucional de protección del art. 20 de la CPR.

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Inciso quinto: condiciones de las sentencias y procedimientos Como señalamos, lo que dispone el inciso quinto, junto con lo establecido en el inciso cuarto, dan

lugar a la figura del “proceso justo” o “debido proceso constitucional”. Según la norma en cuestión, “toda sentencia deberá fundarse en un proceso previo legalmente tramitado” . A partir de esta norma, las sentencias requieren que:

1.

se funden en un proceso previo, vale decir, deben dictarse “conforme al mérito del proceso”,

lo que evita todo tipo de arbitrariedad; 2.

el proceso previo en el que se funden, debe haber sido “legalmente tramitado”, vale decir,

será la ley quien pueda establecer los procedimientos judiciales, mientras que el proceso previo a la sentencia debió haber obedecido a las reglas procedimentales establecidas precisamente por la ley. Por otra parte, si bien es el legislador quien debe establecer las reglas propias de los procedimientos  judiciales, éstos últimos, además, deberán siempre cumplir con las garantías de un procedimiento

y una investigación racionales y justos. El procedimiento es racional, cuando es razonable, cuando sus etapas cumplen con una consecución 29

lógica, y cuando permiten al juez convencerse efectivamente de la veracidad o no de las defensas de las partes. A su vez, el procedimiento será justo, cuando permite que ambas partes puedan exponer sus alegaciones, que puedan aportar sus pruebas, y que todos estos derechos sean efectivamente ejercitables.

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Incisos sexto a octavo: garantías penales y en los procesal penales

(a)

La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal: se consagra el principio

relativo a la “presunción de inocencia”, y en el caso en que la ley presuma la responsabilidad penal de un individuo, siempre podrá permitir que éste demuestre lo contrario, esto es, que la presunción sea “simplemente legal” y no “de derecho”. Lo único que se prohíbe es la presunción de derecho de la

responsabilidad penal, y no así de la responsabilidad civil (el art. 706 del Código Civil estatuye, por ejemplo, a propósito de la posesión que “el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario” ); sin embargo, estimamos que también debiera extenderse a

otras áreas del derecho, tales como las del derecho administrativo sancionatorio (sumarios administrativos, sanciones impuestas por superintendencias o servicios públicos etc.) (b)

Principio de Legalidad. En materia procesal penal, debe aplicarse el principio de legalidad,

especialmente en lo relativo a:

b.1. Legalidad en el tipo penal (art. 19 Nº 3, inciso octavo): “ninguna ley podrá establecer   penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”

b.2. Legalidad en la pena: “ningún delito se castigará con otra pena que la que señale la ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley  favorezca al afectado”. Esta frase, además, consagra dos principios adicionales, a

saber: (a) la irretroactividad de la ley penal (sólo rige para lo futuro y no para hechos pretéritos); y (b) principio “pro-reo” o “indubio pro-reo” (la ley tendrá efectos retroactivos cuando favorezca al imputado, ya sea despenalizando el delito, o imponiéndole una pena menos rigurosa).

b.3. Legalidad del Tribunal (art. 19 Nº3 inciso cuarto) b.4. Legalidad del Procedimiento (art. 19 Nº3 inciso quinto) 

Garantías Judiciales Los derechos establecidos en el Nº 3 del artículo 19 de la CPR no están amparados por el recurso de

protección, salvo lo dispuesto en el artículo 3º (derecho a juez natural, y prohibición de juzgamiento por comisiones especiales).

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III. Derechos Fundamentales ligados a la actividad jurisdiccional, según el Bloque Constitucional de Derechos Observación preliminar El artículo 19 Nº 3 de la CPR se establecen algunos principios básicos del debido proceso, sin

embargo, en verdad, los tratados internacionales sobre derechos humanos (cuyos derechos constituyen límite al ejercicio de la soberanía nacional según el art. 5º inciso 2º de la CPR) establecen otros derechos que completan la noción de debido proceso, y además establecen otras garantías relacionadas a la actividad jurisdiccional.

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Derecho a la jurisdicción (arts. 8.1. y 25 de la CADH)

(a)

el derecho al acceso a la jurisdicción, el cual debe ser efectivo y ante autoridad competente

(se trata de un derecho prestacional, ya que exige por parte del Estado, la implementación del “servicio  judicial” como prestación, el cual deberá ser configurado a través de la ley);

(b)

el derecho una autoridad judicial objetivamente independiente y subjetivamente imparcial.

La independencia se refiere a la autonomía del órgano jurisdiccional, como tal. En tanto, la imparcialidad se 30

vincula con la actuación del sujeto (juez) que sustenta la titularidad de dicho órgano, el cual deberá actuar con prescindencia de todo tipo de intereses o pretensiones particulares en el asunto del cual conoce;

(c)

derecho al juez natural. Se refiere a que el Tribunal que conoce del asunto, debe haber sido

establecido por ley, con anterioridad a la fecha en que ocurrieron los hechos. En tal caso, la ley no sólo “creará” al Tribunal, sino que además, deberá fijar su competencia y composición; derecho a resoluciones motivadas, razonables, congruentes y fundamentadas en el sistema

(d)

de fuentes vigentes. Que sean motivadas quiere decir que estén debidamente fundamentadas; que sean razonables significa que sean comprensibles y concordantes con la razón; y que sean congruentes, se refiere a que se dicten conforme al mérito del proceso, de acuerdo a las alegaciones y pruebas rendidas en él. Por último, deberán fundarse en el sistema de fuentes vigentes, vale decir, deberán apoyarse (norma “decisoria litis” ) en la ley o en la fuente específica que corresponda; y

(e)

derecho a que el proceso sea público, lo que constituye una garantía establecida no sólo en

beneficio de las partes, sino que de la comunidad, con el objeto de obtener una mayor credibilidad de la actividad judicial, así como mayores posibilidades de fiscalización y control de la opinión pública.

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Derecho al debido proceso (arts. 8 y 9 de la CADH)

(a)

derecho a intérprete o traductor, suministrado gratuitamente, si no comprendiere o hablare el

idioma del Tribunal;

(b)

derecho a la presunción de inocencia, mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.

Respecto de este derecho, cabe señalar que: -

la carga de la prueba pesa sobre quien acuse, mientras que no es el inculpado quien

deberá acreditar su inocencia; -

no sólo opera respecto de delitos sino que también para toda actividad sancionatoria

o que signifique una limitación de derechos; y -

se trata de una presunción “iuris tantum” , vale decir, en la medida que se van

acumulando antecedentes que hacen presumir la culpabilidad del imputado dentro de un proceso, la presunción de inocencia tiende a disminuir, siendo razonable la aplicación de, por ejemplo, medidas cautelares u otro tipo de decisiones judiciales que impliquen restricción de derechos.

(c)

derecho a que al inculpado se le comunique previa y detalladamente de la acusación formulada;

(d)

derecho del imputado a hacer valer la asistencia consular en los casos que procediere;

(e)

derechos relacionados con la defensa: -

todo inculpado tiene derecho a defensa jurídica,

-

todo inculpado tiene derecho a escoger a su defensor,

-

el Estado deberá proveer defensa gratuita si el inculpado no pudiere costearla por sí mismo; y

-

(f)

la defensa tiene derecho a interrogar a todos los testigos.

derecho a no declarar contra sí mismo (derecho consagrado además en el art. 19 Nº 3 letra f) de

la CPR); (g)

derecho de recurrir del fallo ante Tribunal superior (sin embargo, en Chile, “serán inapelables las

resoluciones dictadas por un tribunal oral en lo penal”, de acuerdo al art. 364 del Código Procesal Penal); (h)

derecho del inculpado absuelto por sentencia firme a no ser sometido a nuevo juicio, por los

mismos hechos (principio “non bis in idem” )

(i)

derecho a un proceso “sin dilaciones indebidas” y a una sentencia dictada “dentro de plazo

razonable” (si bien no está expresamente establecido en la CADH, se incorpora como derecho implícito a la luz del art. 29 letra c) de la misma Convención, sin perjuicio que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, lo establece explícitamente en el artículo 14.7)

31

derecho a la legalidad de la ley penal. Principio de legalidad: “nullum crime, nulla pena sine lege” ,

(j)

o sea, no hay crimen, no hay pena, sin ley; y

(k)

derecho a la irretroactividad de la ley penal, salvo que la nueva ley favorezca al inculpado.

IV UNIDAD DERECHO A LA PRIVACIDAD I. Introducción: La Privacidad Existen ámbitos de la vida de los sujetos que caen dentro del ámbito de la inviolabilidad, y que se refieren a la privacidad de los sujetos. Este espacio íntimo, especialmente protegido por el ordenamiento constitucional, tiene un resguardo y amparo delimitado por lo razonable y justificable. La privacidad de las personas es especialmente amparada por nuestro texto constitucional, en virtud de su orientación individualista y liberal, según la cual, las personas son especialmente libres en sus relaciones íntimas. Por todas estas motivaciones, nuestra Constitución consagra al menos dos numerales de su art. 19 a la privacidad de los sujetos, como son el cuarto y quinto. “ Art. 19. La Constitución asegura a todas las personas: 4º.- El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia; 5º.- La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. El hogar sólo puede allanarse y las comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por la ley.” 

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II. El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia Respeto y Protección de la Vida Privada Se trata de un concepto dinámico, de difícil definición, pero que se refiere básicamente a todos

aquellos aspectos de la vida que la persona no desea que sean conocidos por terceros, sin su consentimiento. Se refiere a las relaciones de familia, a lo relativo a la vida sexual, conyugal o doméstica de un ser humano. Vale la pena, revisar la opinión vertida por Jaime Guzmán, en su calidad de miembro de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución (CENC), quien señaló que la privacidad “envuelve el ámbito de una  zona de la vida de la persona que debe quedar precisamente excluida de la noticia o invasión externa”.

Otra visión es la del Consejo de Ética de los Medios de Comunicación Social, el cual ha establecido que “la vida privada se refiere a las conductas, el espacio que cada persona necesita y desea mantener alejados de los ojos y oídos extraños, se trata del núcleo de la vida personal, del recinto de expansión y verdadera libertad del sujeto, que éste no acepta compartir con nadie o que comparte con sus más íntimos”.

En tanto, para José Luis Cea, la vida privada es el conjunto de asuntos, conductas, documentos, comunicaciones, imágenes o recintos que, el titular del bien jurídico protegido no desea que sean conocidos por terceros sin su consentimiento previo. Sin embargo, cuando los hechos que siendo de la esfera privada, sean constitutivos de delito, entonces desaparece la protección y podrán ser divulgados.

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Respeto y Protección de la Honra de la Persona y su Familia Debe entenderse por “honra”, el honor en sentido objetivo, vale decir, la buena fama, crédito o

reputación que una persona goza en el ambiente social. El sentido subjetivo no está protegido, o sea, aquél que se refiere a la autoestima u orgullo que cada cual siente de sí mismo. Por su parte, tal como vimos en su oportunidad, la Constitución no define “familia”, por lo que deberemos acogernos a la definición amplia que entregamos anteriormente respecto de este término. La 32

honra de la familia incluye la de todos sus miembros incluso los ya fallecidos, quienes de todos modos, forman parte del prestigio del núcleo familiar, y por lo tanto, merecen respeto.

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Reforma Constitucional de 2005 Antes de la Reforma Constitucional introducida por la Ley Nº 20.050 del año 2005, el Número 4 del

artículo 19 señalaba lo siguiente: “ Art. 19: La Constitución asegura a todas las personas: 4º. El respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y de su familia. La infracción de este precepto, cometida a través de un medio de comunicación social, y  que consistiere en la imputación de un hecho o acto falso, o que causare injustificadamente daño o descrédito a una persona o a su familia, será constitutiva de delito y tendrá la sanción que determine la ley. Con todo, el medio de comunicación social  podrá excepcionarse probando ante el tribunal correspondiente la verdad de la imputación, a menos que ella constituya por sí misma el delito de injuria a particulares. Además, los  propietarios, editores, directores y administradores del medio de comunicación social respectivo serán solidariamente responsables de las indemnizaciones que procedan”.

A partir de esta reforma, se modifica el numeral 4, en dos sentidos:

(a)

Se elimina la protección de la vida pública de las personas. Se estimó en su momento que este

derecho era innecesario seguir manteniéndolo, ya que en verdad no significaba aporte alguno a la protección de la dignidad de las personas. Se trata de un derecho que no tenía parangón dentro del derecho comparado, ni tampoco se encontraba incorporado en el derecho internacional de los derechos humanos. A la vez, generaba una serie de conflictos entre personajes públicos, quienes lo invocaban para impedir que se dieran a conocer aspectos relevantes socialmente de su vida también pública. Cabe destacar, finalmente, que lo que se derogó fue la protección a la vida pública de las personas, lo que en ningún caso puede confundirse con la protección a la vida privada de las personas públicas, bien jurídico que sigue siendo protegido incluso en beneficio de todos.

(b)

Se deroga el inciso segundo que establecía el llamado delito de “difamación”. También se consideró

innecesario mantenerlo, por cuanto se trataba de la consagración de delitos que ya estaban tipificados en la ley, como los de injuria y calumnia. En verdad, resulta un avance importante por eliminar todo rastro de restricción a la libertad de expresión, consagrada también constitucionalmente por el art. 19 Nº 12 de la CPR.

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Garantías judiciales Derechos establecidos en este numeral protegidos por la acción constitucional de protección (art.

20 de la CPR)

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II. La Inviolabilidad del Hogar y de toda forma de Comunicación Privada La inviolabilidad del Hogar El término “hogar” como tantos otros, tampoco se encuentra definido por ley. El hogar alude a una propiedad inmueble. La inviolabilidad del hogar, no protege “al inmueble”

como tal (protegido por el derecho de propiedad), sino que a su calidad de ser el espacio propicio para el desarrollo de la intimidad. Por lo tanto, el hogar se relaciona con el espacio físico, donde las personas desenvuelvan su vida privada, sin importar si el inmueble le pertenece o no al individuo, incluyendo dentro de estos espacios: el domicilio, el lugar de trabajo, las casas de veraneo, etc. La noción de “inviolabilidad” no sólo debemos contemplar los ingresos físicos forzados a un recinto, sino que también mecanismos igualmente intrusitos, aunque menos violentos. Así por ejemplo, también se viola el hogar cuando se graba o filma lo que ocurre en su interior, sin autorización de sus moradores.

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La Inviolabilidad de las comunicaciones privadas El artículo 19 Nº 5 también establece la protección de toda forma de comunicación privada; 33

contempla todo tipo de ellas, o sea, conversaciones directas, por teléfono, fax, correo electrónico, sistemas informáticos de mensajería instantánea, etc.

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Las limitaciones al derecho  Tanto la inviolabilidad del hogar como de las comunicaciones privadas pueden ser limitadas “en los

casos y formas que determine la ley”. La ley podrá afectar:

la inviolabilidad del hogar mediante los allanamientos, los cuales de acuerdo al artículo 205 del

(a)

Código Procesal Penal (CPP), sólo podrán efectuarse si existe consentimiento de su propietario o encargado, o bien, previa orden judicial al efecto. También la policía podrá entrar a un lugar cerrado sin consentimiento del propietario o encargado ni autorización judicial, en caso de delito flagrante (art. 206 del CPP); la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, a través de interceptación, apertura o registro

(b)

de las mismas. Al respecto, cabe destacar la norma del art. 219 del CPP que establece que el juez de garantía podrá autorizar, a petición del fiscal, que cualquier empresa de comunicaciones facilite copias de las comunicaciones transmitidas o recibidas por ellas. Además, el juez de garantía podrá ordenar, también a solicitud del ministerio público, la interceptación o grabación de las comunicaciones telefónicas u otras formas de telecomunicación, cuando hubieren fundadas sospechas que se hubiere cometido o que se esté preparando la comisión de un delito (art. 222 del CPP)

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Garantías Judiciales El derecho consagrado en el art. 19 Nº 5 se encuentra amparado por la acción constitucional de

protección(art. 20 CPR) Ello, sin perjuicio de las garantías específicas establecidas en el procedimiento penal, en los casos que las limitaciones se realicen sin respetar las condiciones legales y/o constitucionales, dentro de las cuales destaca la “cautela de garantías” , de competencia del juez de garantía.

V UNIDAD LIBERTADES BÁSICAS I. La Libertad en la Constitución Política Uno de los valores básicos en los que se encuentra inspirado nuestro Código Político es el de la Libertad. La Libertad se manifiesta por el derecho de toda persona para decidir lo que se puede hacer o no hacer. Implica además, la proscripción de cualquier forma de esclavitud o de dominio de uno respecto de otro. En Doctrina suele hablarse de una triple dimensión de la libertad: (a)

Libre albedrío o libertad inicial, que permite a las personas, definir entre diversas

opciones. Ella se expresaría, por ejemplo, en la libertad de locomoción o movimiento, en la libertad de expresión, en la libertad para adquirir bienes, en la libertad para trabajar, o desarrollar todo tipo de actividades económicas lícitas, etc. (b)

Libertad-participación, que se refiere al derecho de las personas de intervenir en la toma

de decisiones del Estado. Ella se manifiesta en los derechos políticos, como el derecho a sufragio libre, el derecho de petición o el derecho a la jurisdicción. (c)

Libertad-exultación , consistente en la posibilidad de lograr el máximo desarrollo integral

del ser humano. Algunas de sus manifestaciones son la libertad de pensamiento, la libertad de culto, la libertad para enseñar, la libertad para desarrollar obras artísticas e intelectuales, etc. La libertad que postula nuestra Carta Fundamental se extiende desde su conexión directa con la existencia humana, a los más diversos aspectos de la vida humana: política, cultural, económica, etc. No obstante aquello, la libertad no ha de entenderse como el “hacer lo que se quiera”, sino hacer aquello que se pueda hacer, de acuerdo a lo que permite el ordenamiento jurídico. 34

Así, finalmente, sólo se es libre, cuando respetando el marco jurídico que regula a la sociedad, las personas pueden realizar la mayor cantidad de cosas que dicho ordenamiento permite. Nadie es libre para infringir la ley. La libertad constitucional, finalmente, no es una autonomía infinita, sino que restringida por los valores constitucionales, por el respeto a los demás, y por supuesto, por la ley. La Constitución hace continua referencia a la Libertad de las personas.

Fuera del art. 19 sobre garantías constitucionales, podemos encontrar al menos las siguientes normas que se refieren a la libertad: -

Art. 1° inciso 1°: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. Se trata de una

libertad ab initio, o sea, se tiene por el hecho de ser persona, sin que sea necesario un trámite o exigencia adicional. -

Art. 1° inciso tercero: “El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales

se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos”. Según los autores, en este precepto se consagra el principio constitucional de la

Subsidiariedad, que consiste en que el Estado no puede intervenir en todas aquellas actividades que los privados puedan realizar por sí mismos (subsidiariedad negativa), y que, en cambio debe actuar desarrollando todas aquellas actividades que siendo socialmente necesarias, no pueden realizar los privados (subsidiariedad positiva). -

Art. 5° inciso primero y 13 inciso segundo. El reconocimiento del ejercicio de la soberanía por parte

del pueblo (conjunto de ciudadanos), y del derecho a sufragio para los ciudadanos, es también una manifestación de la libertad política. Por su parte, en las garantías constitucionales consagradas en el art. 19, podemos destacar las siguientes manifestaciones de la Libertad de las Personas: -

Art. 19 N°2: A propósito de la Igualdad ante la Ley, el Constituyente estableció que “en Chile no hay 

esclavos y el que pise su territorio queda libre”. La proscripción de la esclavitud, además de ser una

expresión de la inexistencia de clases y personas privilegiadas o jurídicamente desmejoradas, también es una consagración evidente de la protección de la libertad de los seres humanos. -

Art. 19 N° 6: La libertad de conciencia y culto.

-

Art. 19 N° 7: La libertad personal y la seguridad individual, derecho que además cuenta con una

garantía específica, como es la acción constitucional de amparo, del art. 20 de la Carta Fundamental. -

Art. 19 N°9: En su inciso segundo, dispone que el acceso a las acciones de promoción, protección y

recuperación de la salud y rehabilitación debe ser igualitario y, además libre. En tanto, el inciso final establece que las personas tendrán derecho a elegir el sistema de salud, sea éste estatal o privado. -

Art. 19 N° 11: Consagra la Libertad de Enseñanza, y también establece en su inciso cuarto, que los

padres tienen el derecho de escoger el establecimiento de enseñanza para sus hijos, lo cual es manifestación de la libertad de las familias por decidir el lugar donde pretenden educar a sus niños. -

Art. 19 N° 12: La libertad de expresión.

-

Art. 19 N° 13: Libertad de reunión sin permiso previo y sin armas.

-

Art. 19 N° 14: Derecho de petición (libertad de hacer presentaciones ante la autoridad).

-

Art. 19 N° 15: Libertad de asociación sin permiso previo.

-

Art. 19 N° 16: Se garantiza la libertad de trabajo, esto es, de decidir libremente en qué se pretende

desarrollar la fuerza laboral de una persona, así como de decidir a quién se desea contratar. -

Art. 19 N° 21: La libertad económica, esto es, el derecho a desarrollar cualquiera actividad

económica que sea lícita. -

Art. 19 N° 23: La libertad para adquirir toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha

hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así. -

Art. 19 N° 25: La libertad de crear y difundir las artes. 35

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II. Libertad de Conciencia y Culto (art.19 Nº 6 CPR) Derechos protegidos (inciso primero) El artículo 19 Nº 6 consagra básicamente tres derechos, a saber:

-

Libertad de Conciencia

-

Derecho a Manifestar todas las Creencias

-

Ejercicio libre de todos los cultos.



La Libertad de Conciencia Se refiere a la libertad de todo sujeto para crear y desarrollar sus propias ideas acerca de lo bueno y

de lo malo, de lo moral y lo inmoral. “Conciencia Moral o Deliberativa”.  También involucra la “Conciencia Sensible”, esto es, la facultad intelectual del ser humano que le permite percibir tanto su entorno que lo rodea, como lo que sucede en su propio interior. Consiste en la posibilidad de todo individuo de poder formarse su propio juicio, sin intervención alguna.

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Derecho a Manifestar todas las Creencias Consiste en el derecho de las personas para declarar o dar a conocer públicamente las verdades relacionadas con la divinidad, lo que se conoce como Libertad religiosa Subjetiva .  También se incluye la llamada Libertad religiosa Objetiva, que consiste en el derecho de las personas a pertenecer o no a una determinada comunidad de creyentes.

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Ejercicio Libre de todos los Cultos Se vincula con la posibilidad de realizar los ritos y ceremonias litúrgicas con que se tributa

homenaje o adoración a lo que se considera divino o sagrado. En este sentido, la ley Nº 19.638 que establece normas sobre la Constitución Jurídica de las Iglesias y Organizaciones Religiosas, viene en configurar este derecho, estableciendo una serie de garantías y principios, destacando lo dispuesto en su art. 6º: “Artículo 6º. La libertad religiosa y de culto, con la correspondiente autonomía e inmunidad de coacción, significan para toda persona, a lo menos, las facultades de: a) Profesar  la creencia religiosa que libremente elija o no profesar ninguna; manifestarla libremente o abstenerse de hacerlo; o cambiar o abandonar la que profesaba; b) Practicar en público o en privado, individual o colectivamente, actos de oración o de culto; conmemorar sus festividades; celebrar sus ritos; observar su día de descanso semanal; recibir a su muerte una sepultura digna, sin discriminación por razones religiosas; no ser  obligada a practicar actos de culto o a recibir asistencia religiosa contraria a sus convicciones  personales y no ser perturbada en el ejercicio de estos derechos ; c) Recibir asistencia religiosa de su propia confesión donde quiera que se encuentre. La forma y condiciones del acceso de pastores, sacerdotes y ministros del culto, para otorgar  asistencia religiosa en recintos hospitalarios, cárceles y lugares de detención y en los establecimientos de las Fuerzas Armadas y de las de Orden y Seguridad, serán reguladas mediante reglamentos que dictará el Presidente de la República, a través de los Ministros de Salud, de Justicia y de Defensa Nacional, respectivamente ; d) Recibir e impartir enseñanza o información religiosa por cualquier medio; elegir   para sí -y los padres para los menores no emancipados y los guardadores para los incapaces bajo su tuición y cuidado-, la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones, y  e) Reunirse o manifestarse públicamente con fines religiosos y  asociarse para 36

desarrollar comunitariamente sus actividades religiosas, de conformidad con el ordenamiento  jurídico general y con esta ley ”.



La Objeción de Conciencia Ligado con el Derecho a la Libertad de Conciencia, se encuentra el tópico de la Objeción de

Conciencia, vale decir el derecho que tendrían las personas para negarse a obedecer una obligación que le impone el ordenamiento jurídico, aduciendo que dicho deber pugna con sus valores individuales. Si bien nuestra Constitución, no la establece en términos expresos, es interesante la visión que al respecto realiza el autor Humberto Nogueira, cuya opinión reproducimos a continuación: “Sólo existe objeción de conciencia cuando estamos en presencia de un conflicto objetivo de conciencia, vale decir, cuando hay un conflicto moral, que tiene su fundamento en postulados religiosos o ideológicos conocidos, dicho derecho a la objeción de conciencia tiene límites, los cuales deben basarse en valores o bienes constitucionalmente asegurados, los cuales no pueden desnaturalizar el contenido del derecho. Los derechos fundamentales y sus respectivas limitaciones deben ser objeto de una interpretación finalista, sistemática y acorde con la realidad social, considerando las respectivas consecuencias sociales y   políticas. La objeción de conciencia consiste en una pretensión a que una norma particular dispense a la  persona obligada del cumplimiento de un deber jurídico que en otra hipótesis le correspondería cumplir o que le exima de responsabilidad jurídica por tal incumplimiento. Dicho derecho requiere ser regulado, vale decir, requiere de un procedimiento para el ejercicio o goce del derecho que se materializa en la exención del deber jurídico en virtud del conflicto moral acreditado . Dicha regulación debe tener en consideración dicho derecho y los demás derechos, bienes y  valores constitucionales, buscando siempre una optimización de cada uno y de todos ellos, sin afectar su contenido esencial, dentro de una interpretación finalista, unitaria, sistemática y de concordancia práctica de todos y cada uno de los preceptos constitucionales. En tal sentido, si bien corresponde al legislador configurar el derecho a la objeción de conciencia, no  puede afectar su contenido básico que le permite ser recognocible en cuanto tal, como es la facultad al incumplimiento de deberes de derecho público que implican una actuación directa de la persona, ámbito que no podría ser desconocido ni limitado por el legislador. Ello lleva a precisar que si bien una ley que establece el deber objetado es obviamente constitucional como hipótesis general, debiendo siempre el operador jurídico interpretarla de conformidad con la Constitución, en todo caso, el acto de aplicación de ella a un objetor de conciencia es inconstitucional, pudiendo ser recurrido tal acto de aplicación de la ley a través de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. Asimismo, un tribunal ordinario en caso de duda sobre la aplicación constitucional o no de la ley, puede planear también la inaplicabilidad por inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional. En el derecho comparado hay un reconocimiento explícito de la objeción de conciencia y su regulación jurídica frente al servicio militar obligatorio en virtud de la objeción de uso de la violencia, a los tratamientos de salud obligatorios, al trabajo de días sábados por motivos religiosos, la objeción de conciencia a determinadas prestaciones médicas (aborto), objeciones a prestar juramento, entre otras. La objeción de conciencia no puede confundirse con la desobediencia civil, ya que esta última se dirige contra una institución o una política y no contra un deber concreto y actual. Asimismo, la desobediencia civil implica comportamientos activos de llamada de atención de la opinión pública de incumplimiento de prohibiciones establecidas por el ordenamiento jurídico, siendo generalmente de carácter  colectivo y no individual.” 



Limitaciones al derecho (inciso primero) Creemos que la libertad de conciencia es un derecho ilimitado, puesto que se vincula con el fuero

interno de las personas, y que no puede restringirse de forma alguna. 37

Sin embargo, en lo que se refiere a las manifestaciones externas, esto es, las creencias y cultos que puedan expresarse, no deberán oponerse a la moral, a las buenas costumbres o el orden público.



Régimen patrimonial de las Iglesias (incisos segundo y tercero)

(a)

Las confesiones podrán erigir y conservar templos y sus dependencias bajo las condiciones de

seguridad e higiene fijadas por las leyes y ordenanzas;

(b)

Las iglesias, confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto tendrán los derechos que

otorgan y reconocen, con respecto a los bienes, las leyes actualmente en vigor; y

(c)

Los templos y sus dependencias, destinados exclusivamente al servicio de un culto, estarán

exentos de toda clase de contribuciones (impuesto territorial).



Garantías Judiciales Derechos consagrados en el art. 19 Nº 6 son protegidos por la acción constitucional de protección

(art 20 CPR).

III. Libertad de Expresión (art.19 Nº 12 CPR) 

Derechos protegidos ´ La Constitución protege dos derechos diferentes, los cuales pueden ser encuadrados dentro del

concepto general de “Libertad de Expresión”, ellos son: -

La Libertad de emitir opinión (libertad de opinión)

-

La Libertad de Información La Libertad de Opinión, lo que se garantiza es el derecho de las personas a emitir mensajes de tipo

subjetivo, vale decir, que signifiquen una visión particular de los hechos y el mundo; en la Libertad de Información, lo protegido es el derecho de emitir mensajes objetivos, verdaderos o, al menos, con pretensiones de veracidad. Finalmente, se debe indicar que las expresiones vertidas en virtud de la libertad de información, pueden ser analizadas en virtud de lo verdaderas o falsas, en tanto que las que se realicen de acuerdo a la libertad de opinión, tal examen no procede, ya que solo es manifestación de un parecer, de un sentimiento, el cual no tiene que tener necesariamente correlato con la realidad. Además se establecen dos derechos adicionales, relacionados con los anteriores y que serán analizados a continuación: -

derecho a la aclaración o rectificación gratuita, y

-

derecho a la libertad de prensa.



Libertad de Emitir Opinión “La libertad de opinión es la facultad de que disponen las personas para expresar por cualquier 

medio, sin censura previa, su universo moral, cognitivo y simbólico…, es un correlato del derecho de la libertad de opinión, el derecho de no emitir opinión, el derecho de guardar silencio”.

Se trata del derecho de dar a conocer nuestro parecer acerca de las cosas, que al ser esencialmente un mensaje de carácter subjetivo, no debe de ser medido de acuerdo a parámetros de veracidad.



Libertad de información. Consiste en el derecho a dar a conocer un hecho o dato razonablemente veraz, o sea, que el emisor

cree o tiene una presunción de la existencia de una determinada circunstancia. La presunción de veracidad opera como un verdadero “límite interno” del derecho (“presunción de veracidad”: convicción que tiene aquél que dice algo, consistente en que esto es probablemente verídico). Dentro del derecho a la libertad de expresión también debe incorporarse “el derecho a la

información” o sea, el derecho a ser informado, a conocer lo que ocurre en el mundo y a que dicha 38

información sea verídica o real. De alguna manera, el derecho a la información, en lo relativo a los actos estatales, se expresa a la luz de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 8°, al consagrarse el principio de Publicidad y Transparencia.



La ausencia de censura previa En la tarea de delimitación de la Libertad de Expresión, la ausencia de censura previa aparece como

un elemento fundamental que forma parte del núcleo o esencia del derecho. Es de la esencia de él, la circunstancia que no exista censura previa, o sea, control o impedimento a la exteriorización de un mensaje de cualquier tipo. Existe censura previa cuando ella actúa en forma directa o indirecta. Es directa en los casos en que se impide expresamente una determinada publicación u otra forma de expresión. Es indirecta, por ejemplo, cuando se establecen sanciones extremadamente rigurosas (“desproporcionadas” ) a dichos ya emitidos, ya que puede producir efectos inhibitorios a quien pretenda dar a conocer una opinión o información.



Restricciones o limitaciones al derecho La Constitución establece que la ley establecerá los delitos y abusos que se cometan en ejercicio de

estas libertades, así como las responsabilidades que se originen. Esta ley será de quórum calificado (Ley Nº 16.643 sobre abusos de publicidad, de 1967). Lo relevante es destacar que siempre las responsabilidades que se originen deben ser “ex-post” o “a posteriori”, ya que en caso existiría censura previa.



Normas constitucionales sobre los medios de comunicación social La Carta Fundamental establece una serie de normas de primera relevancia referente a los medios

de comunicación social, dentro de los cuales destacamos: (a)

La ley en ningún caso podrá establecer monopolio estatal sobre los medios de

comunicación social. Esta norma no prohíbe que el Estado sea dueño o administrador de un medio de comunicación (así ocurre por ejemplo con Televisión Nacional, o La Nación) para lo cual se deberá contar con una ley de quórum calificado (art. 19 Nº 21, inciso segundo CPR), sino que lo que se prohíbe es que la ley establezca un monopolio sobre estos medios. (b)

Derecho de aclaración y réplica. Toda persona ofendida o injustamente aludida por algún

medio de comunicación social, tendrá derecho a que su declaración o rectificación sea difundida por el mismo medio. Esta declaración tendrá dos características: (1) deberá ser gratuita; y (2) se ajustará a las condiciones que determine la ley. (c)

Libertad de Prensa. Toda persona natural o jurídica tiene el derecho de fundar, editar y

mantener diarios, revistas y periódicos, en las condiciones que determine la ley. (d)

Consejo Nacional de Televisión. Es un órgano autónomo y con personalidad jurídica

(descentralizado), y que tiene por función velar por el correcto funcionamiento de este medio de comunicación. Será regulado por una ley de quórum calificado (Ley 18.838 de 1989, y sus modificaciones posteriores). (e)

Calificación Cinematográfica. La ley regulará un sistema de calificación para la exhibición

de la producción cinematográfica. Esta calficación en ningún caso puede constituir censura previa. No debemos olvidar que el texto original del inciso final de este numeral decía: ” la ley establecerá un sistema de censura para la exhibición y publicidad de la producción cinematográfica y fijará las normas generales que regirán la expresión pública de otras actividades artísticas”  El año 2001, luego de la

condena a Chile por el caso de “La Última Tentación de Cristo”, impuesta por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, nuestro país debió reformar dicha norma, en los términos actuales (ley de reforma constitucional Nº 19.742). Aun así, tal como vimos, la Convención Americana de Derechos Humanos, tolera que ciertos espectáculos públicos estén sometidos por ley a censura previa, con el objeto de regular el 39

acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia (art. 13.4)



Garantías Judiciales La libertad de expresión se encuentra garantizada judicialmente por el recurso de protección (art. 20

CPR).

IV. Derecho de Petición 

Delimitación El derecho de petición consiste en la libertad que tiene toda persona de hacer sus presentaciones y

solicitudes a la autoridad. Para muchos, incluiría también el derecho a presentar acciones ante los  Tribunales, o “derecho al acceso a la jurisdicción”.



Limitaciones

(a)

Deberá procederse “en términos respetuosos”; y

(b)

Deberá procederse “en términos convenientes”, esto es, dando cumplimiento a las normas

legales relativas a la forma y competencia.



Garantías judiciales El derecho de petición no se encuentra dentro de los que sirven para fundamentar un recurso de

protección.

V. Libertad Personal y Seguridad Individual (art. 19 Nº 7 CPR) 

Derechos protegidos La Constitución asegura, en un solo numeral, dos derechos diferentes, aunque vinculados entre sí:

el derecho a la libertad personal y a la seguridad individual. La libertad personal, en su sentido estricto, se relaciona con la libertad de movimiento, ambulatoria o de circulación, con la posibilidad de desplazarse físicamente, y de fijar o cambiar su domicilio en cualquier parte del país o fuera de él. La seguridad individual, consiste en el derecho de las personas a no ver impedida o restringida su libertad personal, sino en los casos y la forma establecidas en la ley, se refiere a un conjunto de garantías que tienen por objeto, precisamente, proteger a la libertad personal.



Libertad Personal En el artículo 19 Nº 7, letra (a): “Toda persona tiene derecho de residir y permanecer en cualquier 

lugar de la República, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio” .

La libertad personal involucra: Libertad de Residencia y Permanencia (“derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la

-

República”) Libertad de Movimiento o de Locomoción (“trasladarse de un lugar a otro” y “entrar y salir de

-

Chile”) La misma norma establece las restricciones o limitaciones a este derecho, ya que éste sólo podrá ejercerse “a condición de que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros” .



Seguridad Individual La Seguridad Individual consiste en la garantía por la cual las personas tienen el derecho a no ser

privados ni restringidos de su libertad personal, sino en los casos y en las formas que la Constitución y la ley establezcan. 40

En principio, está representada por las garantías establecidas en las letras (b) a (i) del numeral 7º del artículo 19 de la Constitución Política. Decimos “en principio” porque en estricto rigor no todas estas garantías se refieren a la protección de la libertad de las personas, y muchas de ellas se vinculan más bien con el cumplimiento de normas del debido proceso (como la de la letra “f”) o de garantía de la propiedad

(letras “g” y “h”). La garantías que componen la seguridad individual son las siguientes: -

Legalidad de la privación y restricción de la libertad: art. 19 Nº 7 letra b. La ley determinará los

casos y la forma como podrá privarse o restringirse la libertad de las personas. La privación es la pérdida de la libertad ambulatoria, por ejemplo, a través del arresto o detención de una persona; en tanto que la restricción de la libertad se refiere a una disminución (mas no su eliminación) de dicha libertad, por ejemplo, a través de relegaciones o arraigos. Ambas medidas –privación y restricción- pasan a ser, por lo tanto, materias de exclusiva reserva legal. -

Formalidades del arresto o de la detención: art. 19 Nº 7 letra c. Según esta norma, los requisitos de

estos actos privativos de libertad son: o

debe haber orden de funcionario público expresamente facultado por la ley; y

o

debe haber sido “intimada” (comunicada, notificada, exhibida) la orden respectiva, en

forma legal. En todos estos casos, la autoridad que ejecuta la medida debe informar de ello al juez competente y poner al detenido a su disposición dentro de un plazo de 48 horas. El juez podrá ampliar este plazo, por resolución fundada hasta por 5 días, o hasta por 10 días si se trata de un delito que la ley califique como terrorista. Sin embargo, la norma contempla también una norma de excepción: en caso de delito flagrante (el art. 130 del Código Procesal Penal define a esta clase de delitos), no será necesario cumplir con tales requisitos (orden de funcionario público e intimación legal), solo con el objeto de poner al detenido a disposición del juez competente dentro de un plazo de 24 horas. -

Lugares de detención: art. 19 Nº 7 letra d. Nadie podrá ser arrestado o detenido, sujeto a prisión

preventiva o preso, sino en su casa o en lugares públicos destinados a este objeto. Esta norma garantiza que el lugar esté diseñado para la privación de libertad y además, que los terceros sepan efectivamente dónde se encuentra recluida la persona. No cualquier lugar público puede servir como recinto de detención, sino sólo aquellos destinados a este fin. Deberá existir un registro público en cada prisión. Ninguna incomunicación podrá impedir que el funcionario encargado de “la casa de detención” visite a quien se halla privado de libertad.

Este conjunto de garantías son llamados

“derechos frente a la prisión” -

Libertad Provisional: art. 19 Nº 7 letra e. Es un derecho contemplado sólo para el imputado que no

esté condenado, o sea, una vez que se dicta la sentencia de condena, desaparece el derecho. Sin embargo, sí se concede respecto de los imputados sometidos a las medidas consistentes en detención o prisión preventiva. El juez sólo podrá negar la libertad provisional si la detención o prisión preventiva fueran necesarias para: (1) las investigaciones; (2) la seguridad del ofendido; o (3) la seguridad de la sociedad. La propia Constitución dispone que la ley establecerá los requisitos y modalidades para obtener la libertad provisional. Se establecen normas especiales respecto de libertades provisionales en procesos relativos a delitos terroristas. -

Prohibición de la “autoincriminación”: art. 19 Nº 7 letra f. Ningún imputado o acusado podrá ser

obligado a declarar bajo juramento sobre hecho propio. Tampoco podrán ser obligados a declarar en su contra: sus ascendientes, descendientes, cónyuge y demás personas que determine la ley. -

Penas prohibidas: art. 19 Nº 7 letras “g” y “h”. Están prohibidas las siguientes penas: o

confiscación de bienes (salvo respecto de asociaciones ilícitas); y

o

pérdida de derechos provisionales. 41

Acción de indemnización en contra del Estado por error judicial: art. 19 Nº 7, letra i. Esta acción la

-

estudiaremos en su oportunidad.



Garantías Judiciales La garantía judicial más importante es la del art. 21 de la carta Fundamental, esto es la Acción

Constitucional de Amparo. Sin embargo, la Constitución establece además la acción de indemnización por error judicial que también representa un medio judicial que tiene por objeto el respeto de estos derechos. Además, el nuevo procedimiento penal, establece algunas garantías, de origen legal (no constitucional), tales como: -

la cautela de garantías (art. 10 del Código Procesal Penal o CPP),

-

el amparo ante el juez de garantía (art. 95 del CPP), y

-

la audiencia de control de detención (art. 131 del CPP).

VI UNIDAD DERECHOS SOCIO-CULTURALES I. Derecho a la educación 

Estructura de la Norma (art. 19 Nº 10 CPR) El artículo 19 Nº10 establece, por una parte, dos derechos fundamentales, y por la otra, una serie

de deberes que tienen por objeto proteger estos derechos. Los derechos son: -

el derecho a la educación; y

-

el derecho preferente de los padres a educar a sus hijos. Se establece determinados deberes de los propios padres, del Estado y de la comunidad relativos a

la educación.



Derechos protegidos

(a)

Derecho a la educación. De acuerdo al inciso segundo del numeral en comento, “la educación tiene

 por objeto el pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de su vida”. El derecho a la educación

debe entenderse como el derecho del potencial sujeto receptor de las actividades de formación, toda vez que el rol activo, esto es, de quien entrega las herramientas de educación, se encuentra cubierto por otro derecho, como es la Libertad de Enseñanza, del art. 19 Nº 11. A partir de esta norma podemos extraer las siguientes conclusiones:

a.1.

La educación busca “el pleno desarrollo de la persona”. Por lo tanto, la educación debe entenderse como la actividad que “busca modelar la personalidad sobre la base de valores,  perfeccionándola desde el ángulo espiritual, moral y también físico” . Debe distinguirse de la

“instrucción”, que corresponde a la mera comunicación sistemático de conocimientos, ideas y doctrinas. Mientras la educación busca la realización integral del individuo, la instrucción sólo se preocupa de su vertiente puramente intelectual. Entendemos, sin embargo, que la correcta educación de una persona, incluye además, una adecuada instrucción.

a.2.

El derecho a la educación se extiende “en las distintas etapas de la vida” . Por lo tanto, es un derecho que se extiende a toda la existencia humana.

(b)

Derecho preferente de los padres a educar a sus hijos . El inciso tercero del numeral 9 establece

este derecho, expresado bajo la idea de una “función parental” o sea, los padres tienen este derecho, pero también tienen el deber de educar a sus hijos. Esta idea es consecuencia del rol de la familia en nuestro sistema institucional, expresado desde ya, en el art. 1º de la Carta Fundamental; pero a la vez es 42

antecedente del derecho establecido en el inciso cuarto del artículo 19 Nº 11: “los padres tienen el derecho de escoger el establecimiento de enseñanza para sus hijos”.

Ahora bien, debemos aclarar que este derecho es “preferente”, lo que significa dos cosas. Primero, que es preferente, pero no exclusivo, ya que también lo tiene el Estado y la comunidad. Pero a su vez, dentro de los distintos posibles educadores de la infancia y juventud, los más importantes son los padres.



Deberes asociados al derecho a la educación

(a)

Deberes de los padres: como ya lo vimos, los padres no sólo tienen el derecho preferente, sino

además, el deber de educar a sus hijos (inc. 3º). (b)

Deberes del Estado : El Estado tiene que cumplir con los siguientes deberes:

-

proteger el derecho preferente de los padres a educar a sus hijos (inc. 3º)

-

promover la educación parvularia y garantizar el acceso gratuito y el financiamiento fiscal al

segundo nivel de transición, sin que éste constituya requisito para el ingreso a la educación básica.(inc. 4º). Este deber fue incorporado por reforma constitucional de la ley 20.162 de 2007. financiar un sistema gratuito que tenga por objeto promover el acceso de toda la población a la

-

educación básica y, hasta los 21 años de edad, a la educación media, las cuales, además serán

obligatorias (inc. 5º); -

fomentar el desarrollo de la educación en todos sus niveles (inc. 6º); y

-

estimular la investigación científica y tecnológica, la creación artística y la protección e incremento

del patrimonio cultural de la Nación (inc. 6º). (c)



Deberes de la comunidad: contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la educación (inciso final).

Garantías Judiciales El derecho a la educación no está amparado por la acción constitucional de protección, sin embargo,

recurrentemente se invoca igualmente, a través de la vulneración del derecho de propiedad, que sí está protegido por la acción del art. 20 de la CPR.

II. Libertad de Enseñanza 

Derechos asegurados El art. 19 Nº 11 consagra los siguientes derechos:

(a)

Libertad de enseñanza propiamente tal (libertad material de enseñanza). Corresponde al

derecho de todas las personas “ para participar en los procesos de enseñanza y aprendizaje y comprende tanto la enseñanza reconocida oficialmente o sistemática como la no sistemática” . Por lo tanto esta

libertad, es una facultad “ para enseñar”  (Comisión de Estudios para la Nueva Constitución, CENC), por lo tanto, para entregar valores, conocimientos, ideas o directrices a otro. Esta libertad cubre, por lo tanto, la enseñanza formal como la informal, entendiendo por la primera, la que se encuentra estructurada científicamente y que se entrega en forma sistemática, mientras que la informal corresponde a aquella más libre, no vinculada a un establecimiento educacional, sino principalmente por el núcleo familiar, los medios de comunicación social y el entorno (ideas tomadas a partir del art. 4º de la Ley 18.962 Orgánica Constitucional de Enseñanza) (b)

Libertad para abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales (libertad formal de

enseñanza). Esta libertad marca una cara distinta del derecho, que se vincula con la actividad (económica o no) de abrir (o sea, fundar o establecer), organizar (vale decir, dirigir o regir) y mantener (esto es, desarrollar, cerrar) establecimientos de educación. Por lo tanto, mira básicamente a la enseñanza formal, o sea, aquella que se produce en establecimientos, tales como jardines infantiles, colegios, liceos y universidades. (c)

Derecho de los padres para escoger el establecimiento de enseñanza para sus hijos. Como 43

vimos, es un derecho que se encuentra ligado íntimamente con el derecho preferente y el deber de educar a los hijos, y con la importancia de la familia para nuestra sociedad.



Limitaciones a la Libertad de Enseñanza De conformidad con los incisos segundo y tercero del art. 19 Nº 11, la Libertad de enseñanza tiene

las siguientes limitaciones: para todo tipo de enseñanza: la moral, las buenas costumbres, el orden público y la seguridad

-

nacional; y sólo para la enseñanza reconocida oficialmente (enseñanza “formal”): no podrá orientarse a

-

propagar tendencia político partidista alguna.



Regulación De acuerdo al inciso final del artículo 19 Nº 11, algunos aspectos de esta Libertad, serán regulados

por una Ley Orgánica Constitucional. Esta ley deberá: establecer los requisitos mínimos que deberán exigirse en cada uno de los niveles de la enseñanza

-

básica y media; señalar las normas objetivas y de general aplicación que permitan al Estado velar por el

-

cumplimiento de tales requisitos; establecer los requisitos para el reconocimiento oficial de los establecimientos educacionales de

-

todo nivel. Esta ley corresponde a la Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza (LOCE), Nº 18.962, publicada el 10 de Marzo de 1990.



Garantías Judiciales La Libertad de Enseñanza se encuentra garantizada vía recurso de protección del artículo 20 de la

Carta Fundamental.

II. Derecho de Reunión 

La libertad (o derecho) de reunión Art. 19 N° 13 Derecho de reunión, la congregación transitoria de un grupo de personas, o su

encuentro por un lapso de tiempo corto o limitado. Las reuniones no requieren permiso previo, por lo tanto, no requiere de autorización alguna por parte de la autoridad. Sólo con el objeto de velar por la no afectación de otros derechos de terceros, la autoridad podría no autorizar  reuniones o desfiles en calles de circulación intensa (D.S. 1.086 de 1983 sobre reuniones en lugares de uso público)



Limitaciones a la Libertad de Reunión

(a)

la reunión debe ser pacífica, por lo tanto, debe ser tranquila. No lo será, por el contrario, cuando

sea violenta, cuando pueda potencialmente producir violencia, o cuando cause disturbios a la población; (b)

la reunión deberá ser sin armas; justamente, para evitar cualquier germen de violencia. El

concepto de “arma” es “toda máquina, instrumento, utensilio u objeto punzante o contundente que haya tomado para matar, herir o golpear, aun cuando no se haya hecho uso de él”  . Por lo mismo, el art. 2 del

citado DS 1086, establece que “se considera que las reuniones se verifican con armas cuando los concurrentes llevan palos, bastones, fierros, herramientas, barras metálicas, cadenas y, en general, cualquier elemento de naturaleza semejante”; (c)

si bien no lo establece claramente la Constitución, se entiende como hipótesis de hecho , que debe

existir disponibilidad de lugar, o sea deberá realizarse en espacios públicos o bien, en espacios 44

privados, con autorización de su dueño o administrador. (d)

las reuniones en lugares de uso público, como plazas y calles, se regirán por las disposiciones

generales de policía. Como lo mencionamos en su oportunidad, ésta se trata de una de las escasas ocasiones en que la Constitución faculta a las autoridades administrativas para imponer restricciones a derechos fundamentales. No debemos olvidar que de acuerdo al art. 19 Nº 26 de la CPR, sólo los preceptos legales (que en caso alguno podrán ser Decretos con Fuerza de Ley: art. 64 CPR inciso segundo), y por mandato de la Constitución podrán regular, complementar o limitar las garantías constitucionales. La disposición constitucional que hace referencia a “las disposiciones de policía”, deberá interpretarse siguiendo los criterios de Unidad de la Constitución, y de respeto por los Tratados Internacionales, en el sentido que estas limitaciones sólo podrán ser establecidas en

cumplimiento de la ley, y sólo con el objeto de verificar que se cumplan con los requisitos necesarios para que el ejercicio de este derecho sea válido.



Garantías Judiciales El derecho de reunión se encuentra protegido por la acción constitucional de protección (art. 20

CPR)

IV. Libertad de asociación 

Precisiones conceptuales La libertad de asociación se encuentra asegurada en el art. 19 Nº 15 de la Constitución Política.

(a) Libertades de reunión y asociación. Antes del análisis de este derecho, debe distinguirse éste con la Libertad de Reunión, ya estudiada. Ambas se asemejan (reuniones y asociaciones) porque se tratan de uniones o agrupaciones de personas relacionadas entre sí, y que tienen una finalidad común. La asociación, a diferencia de la reunión, es un víncluo más complejo, por cuanto es permanente, vale decir, busca su estabilidad en el tiempo. Las reuniones no forman entes diferentes a sus integrantes. En cambio, las asociaciones sí llegan a constituir organizaciones que no pueden identificarse con sus miembros, de las cuales, algunas de ellas, pueden incluso a formar personas jurídicas.

(b) Asuntos regulados en el art. 19 Nº 15 -

Libertad general de asociación

-

Libertad de asociación política

-

Pluralismo político.

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Libertad general de asociación

(a) Delimitación de la Libertad de Asociación Por “asociación” debe entenderse una agrupación más o menos permanente de personas que persiguen fines comunes, vínculo del que surgen derechos y deberes para los integrantes de la entidad y que están previstos en el pacto social o en el estatuto que las rige. La Carta Fundamental establece el derecho a asociarse “sin permiso previo”. La libertad de asociación comprende tanto la libertad para crear asociaciones, como la libertad para permanecer y para desafiliarse de ellas. Además, de acuerdo al inciso tercero del art. 19 Nº 15, nadie puede ser obligado a pertenecer a

una asociación, lo cual tiene importantes efectos prácticos, por ejemplo, en materia sindical o gremial, puesto que cada trabajador o profesional tiene la facultad de decidir si integra o no el respectivo conglomerado. Por último, el inciso segundo de este numeral, establece que para gozar de personalidad jurídica, 45

las asociaciones deberán constituirse conforme a la ley. De ello, además, se deduce que podrá haber asociaciones con o sin personalidad jurídica, pero si desean tenerla, deberán cumplirse con los requisitos legales.

(b) Limitaciones a la Libertad de Asociación De conformidad con el inciso cuarto de la norma en estudio, se prohíben las asociaciones “contrarias a la moral, al orden público y a la seguridad del Estado”. Esta norma, además, debemos concordarla con la del artículo 19 Nº 7, letra g), la cual establece que sólo a las asociaciones ilícitas podrán imponerse la pena de confiscación de bienes.

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Libertad de asociación política

(a) Aspectos generales El artículo 1º de la Ley Nº 18.603 Orgánica Constitucional de Partidos Políticos, los define como “asociaciones voluntarias, dotadas de personalidad jurídica, formada por ciudadanos que comparten una misma doctrina política de gobierno, cuya finalidad es contribuir al funcionamiento del régimen democrático constitucional, y ejercer una legítima influencia en la conducción del Estado, para alcanzar el bien común y servir al interés nacional”.

Se entiende que los principios antes señalados respecto de la libertad general de asociación también se aplican a los partidos políticos, pero al ser éstos, por esencia, personas jurídicas, siempre deberán formarse “conforme a la ley”. Aun así, se mantiene la libertad para formar partidos políticos, para afiliarse, mantenerse y desafiliarse de ellos, y para no formar parte de ellos.

(b) Principios específicos en relación con los Partidos Políticos El inciso quinto del artículo 19 Nº 15 establece algunos principios relevantes en materia de Partidos Políticos:

b.1. Los partidos políticos no podrán participar en actividades ajenas a las que le son propias. b.2. No podrán tener privilegio alguno o monopolio de la actividad ciudadana. b.3. La nómina de sus militantes será registrada, bajo reserva, en el Servicio Electoral, reserva que no operará respecto de los demás militantes del mismo.

b.4. Está prohibido el financiamiento extranjero de los partidos políticos. b.5. Los estatutos de los partidos políticos deberán asegurar una efectiva democracia interna. b.6. Las demás materias serán reguladas por ley orgánica constitucional (Ley Nº 18.603) b.7. Se sancionarán los partidos y demás organizaciones que vulneren las normas anteriores, pudiendo establecerse incluso por la LOC respectiva, la disolución del partido político.



El Pluralismo Político La Constitución “garantiza el pluralismo político”  (art. 19 Nº 15, inciso sexto). Esta norma viene a ser consecuencia de la establecida en el artículo 4º de la Carta Fundamental que

establece que Chile es una república democrática. Los incisos siguientes establecen una serie de sanciones específicas tanto a los grupos como a las personas que incurran en conductas que atenten en contra de este valor. Los grupos serán declarados inconstitucionales, mientras que las personas naturales no podrán optar a cargos públicos (o dejarán los que estuvieren ejerciendo), por un plazo de cinco años. El órgano competente para conocer estos asuntos y sancionar es el Tribunal Constitucional (art. 93 Nº 10 CPR).

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Garantías Judiciales La Libertad de Asociación se halla garantizada por la acción constitucional de protección (art.20 CPR)

46

V. Derechos “laborales” 

Libertad de trabajo y su protección (art. 19 Nº 16 CPR) Este derecho involucra también:

-

el derecho a la libre contratación;

-

el derecho a la libre elección del trabajo;

-

el derecho a una “justa retribución”;

-

el derecho a la no discriminación laboral;

-

el derecho a que no se prohíba ningún trabajo que no fuere contrario a la moral, seguridad o salud

pública, o que así lo exija el interés nacional o la ley; -

el derecho de los colegios profesionales para conocer de las reclamaciones que se vinculen con la

conducta ética de sus miembros (respecto de los profesionales no colegiados, serán juzgados por los tribunales establecidos en la ley); -

el derecho a negociar colectivamente; y

-

el derecho a huelga.

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Derecho a la Igualdad “ante los cargos públicos” (art. 19 Nº 17 CPR) Artículo 19 Nº 17: “La Constitución asegura a todas las personas: Nº 17. La admisión a todas las

funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que los que impongan la Constitución y las leyes”.

Ni la ley ni las autoridades públicas podrán establecer diferencias arbitrarias en lo que se relaciona con el ingreso a los empleos públicos. Debemos aclarar que la relación entre el funcionario y la administración pública no es una relación

estrictamente laboral, la cual puede emplearse para fines privados (relación puramente laboral, regida por el Código del Trabajo) o para fines públicos (relación funcionaria, regida por el Estatuto Administrativo o ley especial que corresponda.

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Libertad de Sindicalización (art. 19 Nº 19 CPR) Artículo 19 Nº 19 inciso primero: “La Constitución asegura a todas las personas: Nº 19. El derecho

de sindicarse en los casos y forma que señale la ley. La afiliación sindical será siempre voluntaria”.

Esta garantía es un derivado de la libertad de asociación y por lo mismo, la afiliación será siempre voluntaria. Las organizaciones sindicales gozarán de personalidad jurídica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley, la que además asegurará la autonomía de aquéllas. Estas organizaciones no podrán intervenir en actividades político partidistas.

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Garantías Judiciales En relación con los tres derechos señalados, el recurso de protección sólo garantiza:

-

la libertad de trabajo y el derecho a su libre elección y libre contratación, así como lo dispuesto en

el inciso cuarto del art. 19 Nº 16; y -

la libertad de sindicalización. La igualdad ante los cargos públicos no se halla “cubierto” por esta acción constitucional. Finalmente, debemos destacar que la actual reforma laboral de las leyes 20.087, 20.178, 20.238 y

20.260, se creó la Acción de Tutela de Derechos Laborales en sede de los Tribunales del Trabajo, la cual protege a los trabajadores en el legítimo ejercicio de sus derechos fundamentales.

VII UNIDAD DERECHOS LIGADOS AL ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO 47

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I. El Orden Público Económico Concepto de Orden Público Económico La definición de Orden Público Económico (OPE) mayormente utilizada en la doctrina es la que

proporciona José Luis Cea: “es el conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la economía de un país y facultan a la autoridad para regularla en armonía con los valores de la sociedad nacional formulados en la Constitución”.

A partir de este concepto pueden extraerse algunas conclusiones: (a)

El OPE es un conjunto de principios y normas jurídicas, por lo tanto es un sistema normativo, y no

una mera descripción de un sistema. (b)

El OPE organiza y regula la economía del país. Que organice la actividad económica significa que la

ordena, que la regule implica la aplicación de normas dirigidas a controlar o limitar la actividad de los distintos entes que participan de la economía.

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Principios básicos de Orden Público Económico Chileno

(a)

Libertad: expresado por la libertad económica, por la autonomía de la voluntad, la libertad para

adquirir todo tipo de bienes. (b)

Igualdad: especialmente en lo relativo a la igualdad de trato e igualdad de oportunidades,

también en la igualdad ante los tributos y demás cargas públicas. (c)

Subsidiariedad: El Estado sólo podrá participar en aquellas actividades que los particulares no estén

en condiciones de asumir. (d)

Propiedad: Manifestado en el derecho de propiedad, en la propiedad intelectual, etc. A estas cuatro características básicas, podemos agregar dos más, como el de la solidaridad

(manifestado por ejemplo, en el principio de no afectación de los tributos: todos ellos se destinan a las arcas públicas para costear los gastos generales del país), y el dinamismo (conforme al cual, no corresponde restringir la rapidez de las transacciones, y que se expresa por ejemplo por el rol de la costumbre jurídica en el derecho comercial chileno).

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Expresiones constitucionales del Orden Público Económico

(a) Principio de Subsidiariedad (art. 1º inciso tercero), el cual se expresa, según hemos visto en varias garantías constitucionales (art. 19 Nº 3, 9, 11, 12, 18, etc.)

(b) Igualdad ante la ley, y proscripción a toda forma de arbitrariedad (art. 19 Nº 2) (c) Derecho a vivir en un medio libre de contaminación y restricción de otros derechos en protección del medio ambiente (art. 19 Nº 8)

(d) Derecho a la protección del Trabajo (19 Nº 16) (e) Igualdad ante las cargas públicas (art. 19 Nº 20) (f) Derecho a desarrollar cualquiera actividad económica (art. 19 Nº 21 inciso primero) (g) Regulación del Estado Empresario (art. 19 Nº 21 inciso segundo) (h) No discriminación económica (art. 19 Nº 22) (i) Libertad para adquirir todo tipo de bienes (19 Nº 23) (j) Derecho de Propiedad (19 Nº 24) (k) Derecho de propiedad intelectual (19 Nº 25).

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II. Derechos ligados al Orden Público Económico Igualdad ante las Cargas Públicas (19 Nº 20 CPR)

1.- Derechos protegidos El artículo 19 Nº 20 de la Carta Fundamental consagra el derecho a “la igual repartición de los tributos en proporción de las rentas o en la progresión o forma que fije la ley, y la igual  repartición de las demás cargas públicas” (inciso primero). 48

Esta norma y sus siguientes incisos consagran algunos principios relevantes en esta materia, a saber: (1) igualdad; (2) legalidad; (3) justicia; y (4) no afectación de los tributos.

2.- Principio de Igualdad (1) Como veremos, las Cargas Públicas son deberes u obligaciones que impone el Estado a sus súbditos por diversos motivos. Las Cargas Públicas pueden ser reales o personales. Mientras las primeras, imponen a los individuos, deberes de carácter patrimonial (como lo que sucede con los impuestos), las segundas se relacionan con la ejecución de un determinado servicio o conducta. La Constitución establece el derecho a la Igual Repartición de los Tributos en proporción a las rentas o en la proporción o forma que fije la ley, y la Igual Repartición de las demás cargas públicas. La imposibilidad de realizar discriminaciones arbitrarias en materia tributaria. Esta igualdad no es absoluta (y por eso constituye isonomía), ya que es posible hacer diferencias en relación con las rentas, o bien según la progresión o forma que fije la ley. Respecto de las demás cargas públicas, no obstante lo anterior se aplica una absoluta igualdad, ya que no se circunscribe dentro de sistemas de proporción o progresión. En este contexto, los tributos (“prestación obligatoria, comúnmente en dinero, exigida por el Estado en virtud de su poder de imperio, para financiar el cumplimiento de sus funciones y cometidos”) podrán ser distribuidos de modo proporcional o progresivo, en tanto que las demás cargas públicas (“prestaciones de carácter personal, y demás obligaciones de carácter patrimonial y que no sean  jurídicamente tributos”), deberán ser distribuidas en forma completamente igualitaria.

3.- Principio de Legalidad (2) Sólo la ley podrá:

(a) establecer los tributos y las demás cargas públicas (b) establecer el sistema de repartición de los tributos en forma proporcional o progresiva, (c) fijar, excepcionalmente el destino de los tributos a un fin específico 4-. Principio de Justicia (3) Según el inciso 2º del numeral 20, la ley “no podrá establecer tributos manifiestamente desproporcionados o injustos”.

Esto quiere decir que los tributos deberán ser adecuados a los objetivos de bien común que se persigan.

5.-Principio de no Afectación (4) Los tributos ingresarán al patrimonio de la Nación y no podrán estar afectos a un destino determinado. Creemos que esta norma significa un reconocimiento al Principio de Solidaridad que también posee nuestro Orden Público Económico, puesto que todos los recursos que se obtengan por vía impositiva o tributaria irán destinados a cubrir los gastos comunes de toda la población, redistribuyendo la riqueza del país. Finalmente, la Constitución establece dos excepciones a este principio, ya que en determinados casos, la ley podrá destinar determinados tributos a:

(a) fines propios de la Defensa Nacional, o (b) financiamiento de obras de desarrollo local 

Derecho a Desarrollar Cualquiera Actividad Económica (19 Nº 21 CPR)

1.- Derechos protegidos El artículo 19 Nº 21 de la Constitución consagra básicamente dos derechos fundamentales, a saber:

(a) el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica, propiamente tal (inciso 2º), y (b) el derecho a que se respeten las normas sobre Estado Empresario 2.- Contenido del derecho a desarrollar cualquiera actividad económica (A) 49

La libertad establecida en el artículo 19 Nº 21 inciso 1º, se refiere a un derecho de amplio contenido, ya que comprende toda actividad productiva, comercial, de intercambio o de servicio que desarrollen las personas con fines económicos. Por su parte el concepto de actividad económica ha sido discutido, por cuanto a juicio de algunos se refiere a todo tipo e conducta que implique intercambio de bienes y servicios, aún sin fines lucrativos. Para otros, sin embargo, se refiere exclusivamente a la actividad lucrativa propiamente tal, esto es, con búsqueda de ganancia particular de tipo patrimonial. El profesor Fermandois Vohrnger señala que “si no hay presencia de lucro, la actividad no será económica”. Así lo ha resuelto la jurisprudencia cuando señala que la actividad desarrollada por las universidades que no pertenecen al Consejo de Rectores (“universidades privadas”) se ven amparadas sólo por la libertad de enseñanza y no por la libertad económica, toda vez que en estricto rigor se trata de instituciones sin fines de lucro, según lo dispuesto en el artículo 1º del DFL Nº 1 del Ministerio de Educación del año 1980. En todo caso, siempre va a relacionarse con la transacción de bienes esencialmente escasos, ya que el fenómeno de la escasez de bienes, forma parte del alma de la Economía. Por otra parte, es necesario distinguir la actividad económica de la actividad empresarial, la primera mencionada en el inciso 1º y la segunda en el inciso 2º del numeral 21. Al respecto la comisión de estudios de la nueva constitución estableció que la actividad empresarial forma parte de la actividad económica, o sea se vinculan en una relación especie-género. Vale decir, la actividad empresarial consistiría en la actividad económica desarrollada en forma “asociada”, esto es por un conjunto de personas que forman dicha empresa. Disentimos, sin embargo de esta idea ya que en estricto rigor una empresa puede estar formada por una sola persona, lo que se ve reforzado por la reciente creación de las empresas individuales de responsabilidad limitada.

3.- Limitaciones constitucionales de la libertad económica La Carta Fundamental establece en forma expresa las limitaciones a este derecho, ya que dispone que la actividad económica que se protege no podrá ser contraria a la moral, orden público y

seguridad nacional. Estas restricciones se encuentran establecidas constitucionalmente y por lo tanto, no corresponde a la ley o a manifestaciones de la potestad reglamentaria, otro tipo de prohibiciones y restricciones. Es más, parte de la doctrina estima que, cuando más el legislador podrá intervenir fijando con exactitud

las

conductas no amparadas por este derecho, a través de una ley interpretativa de la Constitución.

4.- Regulación de la libertad económica El Constituyente además ha señalado que las actividades económicas deberán respetar”“las

normas legales que la regulen”. Por lo tanto, no estará protegida la actividad que no sea compatible con dicho marco jurídico. La expresión “normas legales que la regulen” genera dos cuestiones importantes que deben ser dilucidadas: (a)

Significado de la frase “normas legales”. Aquí la cuestión es establecer si sólo la ley puede regular la

actividad económica o bien, si también puede hacerlo la autoridad administrativa a través de reglamentos y otros actos. Al respecto, hay dos posiciones: -

Para un grupo de autores, la expresión normas legales sólo se refiere a la ley, y para ello argumentan

lo siguiente: (1) la palabra “legal” es el adjetivo de ley y por lo tanto, literalmente sólo puede asimilarse a ella; (2) de acuerdo al artículo 19 Nº 26 y 64 del Código Político, sólo las leyes podrán regular garantías constitucionales; (3) aceptar que la autoridad administrativa regule la actividad económica puede generar un ámbito de corrupción y arbitrariedad que es más posible que se produzca que si sólo interviene una ley en sentido estricto. -

Para otro grupo de autores, la frase se refiere no sólo a las leyes, sino que también a normas de 50

carácter reglamentario, y se apoyan en las siguientes ideas: (1) son normas legales no sólo las leyes sino en general, todas las normas que se dicten “conforme a la ley”; (2) la actividad económica, por naturaleza es dinámica y, por lo mismo su regulación también debe serlo, lo que no ocurriría si sólo fuera desarrollada a través de leyes; (3) es absurda la pretensión que la administración pública es más corruptible que el legislador, y en verdad ambos generan las mismas garantías de probidad y seguridad para las personas. (b)

Significado de la expresión “Regular”. Hemos señalado que sólo las limitaciones establecidas en la

Constitución son válidas, respecto del derecho que estudiamos. Por lo mismo, las normas legales a las que alude el inciso 1º del numeral 21, en ningún caso pueden significar o imponer más restricciones que las señaladas por la Carta fundamental. En este mismo sentido, por lo tanto, la regulación debe ser entendida como la tarea dirigida a establecer la forma como debe desarrollarse la actividad económica. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado: “sujetar una actividad a una regulación significa establecer la forma o normas conforme a las cuales debe realizarse, pero en caso alguno puede ser que, bajo el pretexto de regular, se llegue a impedir el ejercicio de una actividad”  (rol 146 de 1992), y “en caso alguno, bajo  pretexto de regular una acción al privado, se pueden llegar hasta obstaculizar e impedir la ejecución de los actos lícitos amparados por el derecho consagrado en el artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política”  (rol

167 de 1993).

5.- Estado empresario (B) En concordancia con el Principio de Subsidiariedad consagrado en el artículo 1º inciso 3º de la CPR, se establece una serie de regulaciones en materia de actividad empresarial del Estado empresario. Se ha establecido que lo que dispone el artículo 19 Nº 21 inciso 2º consagra una especie de garantía negativa, que consiste en que sólo excepcionalmente el órgano público podrá actuar en la vida económica. Esto se expresa a través de dos figuras constitucionales: (a)

El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si

una ley de quórum calificado los autoriza. Dentro del concepto de “organismo” al que alude la norma se incluyen también las empresas del Estado, ya que de acuerdo al artículo 6º de la ley 18.575 ellas sólo podrán ser creadas por ley.

(b) En el caso que el Estado desarrolle una actividad empresarial, estará sometido a la legislación común, salvo que una ley de quórum calificado, y por motivos calificados establezca excepciones

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Derecho a la no discriminación económica (19 Nº 22 CPR)

1.- Contenido del derecho El artículo 19 Nº 22 de la CPR, en su inciso 1º establece el derecho a “la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica”. No es ilegítimo hacer diferencias entre los sujetos, sino que más bien, ellas no podrán ser

arbitrarias, o sea antojadizas, caprichosas o alejadas de la razón.

2.- Limitaciones al derecho De acuerdo al inciso 2º del Nº 22, podrán autorizarse beneficios económicos directos o

indirectos en favor de algún sector, actividad, o zona geográfica, o establecer gravámenes especiales que afecten a unos o a otras. Por “beneficios directos”, se entienden los subsidios, o sea un auxilio pecuniario que se otorga a determinadas personas o grupos para que tengan una vida digna. Por “beneficios indirectos” se entienden las franquicias que se refiere al no pago de impuestos o aranceles, con fines especiales. El otorgamiento de estos beneficios, sin embargo, deberá cumplir con tres requisitos establecidos en la propia Constitución: (a)

deberán otorgarse por ley;

(b)

no deben significar discriminación;

(c)

la estimación del costo des estos beneficios deberá incluirse anualmente en la ley de presupuesto. 51

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Libertad para adquirir toda clase de bienes (19 Nº 23 CPR)

1.- Contenido del derecho Este derecho, también denominado “Libre apropiabilidad de bienes” (José Luis Cea) es un derecho nuevo, incorporado sólo a partir de la Carta del ’80. En efecto, el artículo 19 Nº 23, en su primera parte consagra “La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes”. “ esta garantía ha sido establecida con el objeto de establecer el libre acceso, a fin de hacer  ingresar al dominio privado de las personas a cualquier título lícito, toda clase de bienes, sea muebles o inmuebles, corporales o incorporales y, en general, de todas las cosas susceptibles de ser incorporadas a un patrimonio personal, y proteger así a las personas, de actos legislativos o de autoridad que las excluyan de este libre acceso a alguna categoría de bienes” 

Por lo tanto, claramente este derecho (como muchos de los que componen el orden público económico) constituye una verdadera garantía del particular frente al Estado, toda vez que este último no podrá impedir a las personas que ellas puedan convertirse en legítimas dueñas de sus cosas. En este sentido, el derecho en análisis debe ser entendido como “el derecho a la propiedad” o sea el derecho a ser propietario; a diferencia de la garantía del artículo 19 Nº 24 consistente en el “derecho de propiedad”, vale decir, el derecho a ser protegido en su calidad de propietario ya constituido.

2.- Limitaciones al derecho (a)

no podrán ser adquiridos por los particulares, los bienes que la naturaleza ha hechos comunes a

todos los hombres: se trata de las cosas que forman parte del patrimonio de toda la humanidad, como el aire, el altamar, la luz, etc. (b)

 Tampoco podrán ser objeto de apropiación por los particulares, los bienes que deben pertenecer a

la Nación toda. Para estos efectos, la ley deberá otorgar esta calidad a dichos bienes. Se refiere a los “Bienes nacionales de uso público”, como las plazas, las calles o las playas. A diferencia de las cosas señaladas en la letra (a), éstas podrán ser desafectadas por ley, en cambio las anteriores ello es imposible, toda vez que “la naturaleza las ha hecho comunes a todos los hombres”. (c)

Por último, una ley de quórum calificado podrá establecer limitaciones o requisitos para la

adquisición del dominio de algunos bienes, y siempre que así lo exija el interés nacional.

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Derecho de Propiedad (19 Nº 24 CPR)

1.- Contenido del derecho El artículo 19 Nº 24 CPR consagra “ el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales”.

Para fijar el núcleo esencial del derecho de propiedad debemos tener en consideración, las siguientes cuestiones: (a)

la propiedad, también llamada dominio constituye un derecho real, vale decir de aquellos que se

ejercen sobre cosa determinada, y se encuentra definida en el Código Civil, el cual señala que: “es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno”  (art. 582) (b)

se protege la propiedad “en sus diversas especies”, o sea, no sólo el dominio pleno, esto es aquél

que reúne la facultad de usar, gozar y disponer de la cosa. También se protege la nuda propiedad , vale decir aquel derecho que tiene el propietario de una cosa que la a entregado en usufructo (“la propiedad separada del goce de la cosa se llama mera o nuda propiedad”). Lo mismo ocurre con la propiedad

fiduciaria y, en general con todo tipo de dominio establecido en el ordenamiento jurídico. Incluso ampara la propiedad privada, estatal y mixta. (c)

Se ampara el dominio “sobre toda clase de bienes”. Esto quiere decir, la propiedad sobre bienes

corporales o incorporales, muebles e inmuebles, derechos provenientes del orden público o de relaciones 52

privadas, etc. También se extiende al dominio sobre créditos o derechos personales, y sobre derechos fundamentales de la persona humana. (d)

Corresponde también a la esencia misma del derecho, el respeto no tan sólo por la calidad misma de

propietario, sino que también el respeto al ejercicio de todas las atribuciones propias del dominio. O sea, se protege también las facultades de usar, gozar o disponer del objeto específico. En este mismo sentido, según veremos, la privación de alguno de estos atributos o facultades esenciales por parte del Estado, también debe estar precedido de una expropiación conforme a la Constitución y a las leyes.

2.- Modo de adquirir y administrar el dominio Según el inciso 2º del numeral en análisis sólo la ley puede establecer “el modo de adquirir la  propiedad, de usar, gozar y disponer de ella”.

Por lo tanto, esta materia es de estricta reserva legal, sin que pueda la autoridad administrativa establecer normas al respecto.

3.- Las limitaciones al Derecho de Propiedad Este derecho sólo reconoce dos tipos de limitaciones: (a) aquellas que deriven de su función social; y (b) la expropiación

4.- La función social de la propiedad El inciso 2º del artículo 19 Nº 24 de la CPR, establece:”sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad pública y la conservación del patrimonio ambiental”.

Sobre la función social de la propiedad corresponde señalar lo siguiente: (a)

Concepto de función social. La Constitución no define la función social de la propiedad, sin

embargo, podemos citar los conceptos de algunos autores, como el de Lautaro Ríos, quien establece que “es la capacidad o aptitud que los bienes poseen - según su naturaleza - para satisfacer necesidades  propias de la comunidad”; o como el de José Luis Cea: “es el resultado de la correcta aplicación de una fórmula o ecuación jurídico-social, que permite conciliar el ejercicio de derecho de propiedad por su dueño, de un lado, con las necesidades del mantenimiento y desarrollo de la comunidad, de otro”. (b)

Evolución de la función social. Al respecto, debemos entender el nacimiento de esta figura, luego

de un proceso, dentro del cual podemos destacar los siguientes hitos: (1) el socialismo de mediados del siglo XIX o “socialismo utópico”, el cual puso énfasis en los graves abusos desatados por el ejercicio del derecho de propiedad, criticando las graves diferencias sociales que se vivían en la época; marcando su punto más notorio, la aparición del “Manifiesto Comunista” de Marx y Engels, el que proponía la abolición de la propiedad privada de los medios de producción; (2) la Doctrina Social de la Iglesia, expresada principalmente en las encíclicas sociales nacidas a partir de la denominada “Rerum Novarum” del Papa León XIII de 1891; doctrina que abordó la “Cuestión Social” desde un punto de vista cristiano, y que se mantuvo al menos hasta el papado de Juan Pablo II; (3) la positivización de este concepto en el derecho comparado occidental, ocurrido luego de la Segunda Post Guerra (Constitución Italiana de 1947, Constitución de la República Federal alemana de 1949, Constitución Española de 1978; (4) en Chile, la función social solo aparece constitucionalmente en la Carta de 1980, toda vez que ni la Constitución del ’25 (la cual sólo se refería a limitaciones o reglas relacionadas con el “orden social”, concepto muy diferente a la ´”función social”), ni el acta constitucional Nº 3 de 1976 (referida a Derechos y Deberes Constitucionales) hicieron mención de ella. (c)

Efectos de la función social: en virtud de su función social, la ley podrá establecer limitaciones y

obligaciones en relación con la propiedad. Por “limitación”, se entiende una restricción al derecho de propiedad, o sea, el establecimiento de ciertas conductas o facultades que no podrán ejercer los titulares de la misma. Por “obligaciones”, debe entenderse la imposición de cargas o sea de gravámenes o deberes relacionados con el ejercicio de este derecho. 53

(d)

Fijación de la función social y de sus efectos. Sólo la ley podrá establecer las limitaciones y

obligaciones que deriven de la función social de la propiedad. Por lo tanto, es materia de reserva legal tanto la calificación de la función social (la que, en todo caso deberá circunscribirse a los parámetros que señalaremos), como el establecimiento de las limitaciones y obligaciones específicas que se apliquen. (e)

Parámetros de la función social de la propiedad. Si bien sólo el legislador podrá calificar la función

social, la Constitución dispone que ésta podrá únicamente comprender cuanto exijan: (1) los intereses generales de la Nación; (2) la seguridad Nacional; (3) la utilidad pública; (4) la salubridad pública y (5) la conservación del patrimonio ambiental

5.- La expropiación Como vimos, el derecho de propiedad sólo admite dos tipos de limitación: aquellas que deriven de la función social de la misma, y la expropiación regulada en los incisos 3º a 5º del artículo 19 Nº 24. (a)

Exclusividad de la expropiación. La expropiación constituye la única forma por medio de la cual se

puede privar a alguien de su propiedad, del bien sobre el cual recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio. (b)

Legalidad de la expropiación. Para que proceda, es necesario una ley general o especial que autorice

la expropiación. Se enfatiza que la labor del legislador es autorizar la expropiación, y no realizar la expropiación. Vale decir, quien expropia es una autoridad administrativa que actúa en virtud de una ley que previamente lo ha habilitado para actuar. Por este motivo, cuando se reclame judicialmente de la expropiación, lo que se impugnará será el acto administrativo expropiatorio, mas no la ley que permitió la expropiación. Esta última, sin embargo, podrá ser revisada a través de un recurso de inaplicabilidad o de una acción de inconstitucionalidad, ambas ante el Tribunal Constitucional. (c)

Causales de expropiación. La ley general o especial que autorice la expropiación, sólo podrá

ampararse en causa de utilidad pública o de interés nacional, en ambos casos, calificada por el legislador. (d)

Indemnización. Todo acto expropiatorio dará siempre derecho al pago de una indemnización, por el

daño patrimonial efectivamente causado. De esta última frase se desprende que, salvo acuerdo en contrario, esta reparación solo cubre el daño patrimonial y no el daño moral. Además, sólo cubre el daño emergente (“efectivamente causado”), y no el lucro cesante (o sea, lo que dejaría de percibir la persona afectada si continuara en su calidad de propietario). (e)

Fijación y pago de la Indemnización. El monto de la indemnización deberá ser fijado de común acuerdo

entre las partes o bien, de no existir dicho acuerdo, en virtud de sentencia dictada conforme a derecho por los Tribunales ordinarios. Por su parte, la indemnización será pagada en dinero efectivo al contado, a falta de acuerdo. Agregamos que habitualmente, el fisco paga por intermedio de la justicia, debiendo el particular acudir al Tribunal Civil correspondiente al lugar donde tiene domicilio el órgano expropiante con el objeto de retirar los fondos correspondientes. El retiro de esta cantidad no significa renuncia al derecho de reclamo por el acto expropiatorio y, por lo mismo, no existe obstáculo para deducir la acción respectiva. (f)

Acción de reclamo por acto expropiatorio. La Constitución establece que el expropiado podrá reclamar

la legalidad del acto expropiatorio ante los Tribunales ordinarios, procedimiento que se encuentra regulado en el Decreto ley 2.186 de 1978. (g)

 Toma de posesión material. El órgano expropiante sólo podrá tomar posesión del bien respectivo,

previo pago del total de la indemnización. A falta de acuerdo en cuanto a su monto (por ejemplo, está pendiente una acción de reclamo ante Tribunales), será determinada provisionalmente por peritos en la forma que señale la ley. También en caso de reclamo, el juez podrá, con el mérito de los antecedentes que se invoquen, decretar la suspensión de la toma de posesión material.

6.- La propiedad minera El artículo 19 Nº 24 regula abundantemente la propiedad minera. Dentro de los principios más importantes establecidos en esta norma destacaremos lo siguiente: 54

(a) el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo inalienable e imprescriptible de todas las minas. (b) lo anterior se entiende a pesar de la propiedad de las personas, sobre los terrenos superficiales, los cuales estarán sujetos a las obligaciones y limitaciones que señale la ley para facilitar la exploración, explotación y beneficio a dichas minas.

(c) La ley determinará las sustancias, salvo los hidrocarburos líquidos o gaseosos que pueden ser objeto de concesiones de exploración o explotación, las que además se constituirán siempre por resolución  judicial. (d)

Una ley orgánica constitucional establecerá: (1) la duración de la concesión; (2) las obligaciones que

origine y (3) el régimen de amparo de la misma (L.O.C. Nº 18.097 de 1982)

(e) La concesión minera obliga a su dueño a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el interés público que justifique su otorgamiento.

(f) La exploración, explotación y beneficio de los yacimientos que contengan sustancias no susceptibles de concesión, podrán ejecutarse directamente por el Estado o por sus organismos en la forma que señala la Constitución.

(g) El titular de una concesión minera tendrá un derecho de dominio sobre dicha concesión, el cual estará protegido por la garantía constitucional del artículo 19 Nº 24 (derecho de propiedad).

7.- Propiedad sobre aguas De acuerdo al inciso final del artículo 19 Nº 24, “los derechos de los particulares sobre las aguas reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos” 

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Derecho de la propiedad intelectual (19 Nº 25 CPR)

1.- Derechos protegidos El artículo 19 Nº 25 de la Carta Fundamental consagra básicamente dos derechos:

(a) libertad de creación y difusión de las artes (b) el derecho de propiedad intelectual 2.- Libertad de crear y difundir las artes La Constitución asegura a todas las personas este derecho que se vincula directamente con la libertad de pensamiento, con la libertad de expresión, la libertad de enseñanza y el derecho a la educación. Se debe enmarcar también dentro del deber del Estado de estimular la creación artística y de proteger e incrementar el patrimonio cultural de la Nación, establecido en el artículo 19 Nº 10 inciso 6º.

3.- Propiedad intelectual La Constitución protege también la propiedad intelectual, incluyendo a su vez dentro de ella, el derecho de autor sobre las creaciones artísticas y la propiedad industrial, fijando diversas garantías al efecto.

4.- Regulación supletoria Finalmente, respecto de la propiedad intelectual, la Constitución hace aplicable las normas establecidas para el derecho de propiedad del artículo 19 Nº 24, relativas al modo de adquirir y administrar la propiedad, a la función social de la misma, y a la expropiación.

Apéndice: Garantías Judiciales Siguiendo el esquema que hemos utilizado con todos los derechos consagrados en el artículo 19 de la CPR, debemos señalar que todos los derechos estudiados en esta unidad se encuentran garantizados  judicialmente por el Recurso de Protección del artículo 20 de la Carta Fundamental, salvo el derecho a la igual repartición de los tributos y demás cargas públicas, del numeral 20 del artículo 19. Además, el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica y, en general, todo el artículo 19 Nº 21 cuenta con una garantía judicial adicional, como es el Recurso de Amparo Económico, establecido en la ley 18.971 de 1990, el cual tiene rango legal y no Constitucional según lo veremos más adelante.

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VIII UNIDAD

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DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL I. Introducción El Derecho Procesal Constitucional  Toda actividad de los órganos del Estado debe ajustarse a la Constitución Política. En eses sentido, los Tribunales de Justicia tampoco quedan ajenos a este deber, por lo que cada causa que fallen, cada conflicto que se someta a su decisión, cada solicitud que deba ser resuelta por ellos, deberá contemplar el marco constitucional necesario. Por lo mismo, aun cuando un juez resuelva un asunto civil, de familia, penal, tributario o laboral, siempre deberá tener en cuenta la Constitución. Sin embargo, existe una esfera especial de actividad de los Tribunales de justicia, que se refiere al pronunciamiento que deben realizar sobre asuntos que son esencialmente de carácter constitucional. En estos casos, es cuando se habla de derecho procesal constitucional, entendiendo por tal, el conjunto de solicitudes y procesos que deben ser resueltos exclusiva o preferentemente, empleando el texto constitucional. En este tipo de asuntos, entonces, la Constitución Política operará como la norma decisoria litis, o sea, será el precepto cuya aplicación al caso concreto permitirá resolver el asunto propuesto. Por lo mismo, el Derecho Procesal Constitucional no debe circunscribirse sólo a las acciones de rango constitucional, consagradas en el Código Político, sino que también incluye el estudio de otros tipos de acciones que, sin estar establecidas en la Constitución. Otras acciones que forman parte del ya mencionado derecho procesal constitucional.

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Las Acciones Constitucionales El principio básico sobre el cual se sustenta la necesidad de establecer “acciones constitucionales”

es el de Supremacía Constitucional, puesto que al ser la Constitución Política, la Norma Fundamental, aquélla de mayor jerarquía dentro del ordenamiento jurídico interno, del mismo modo, deben existir los mecanismos judiciales que permitan hacer efectiva este principio. Por este motivo, surge la necesidad de consagrar herramientas que permitan a las personas activar la actuación de los Tribunales de Justicia, especialmente cuando se trata de vulneración de derechos fundamentales protegidos por la Carta Fundamental. En segundo término, debemos poner en atención a que efectivamente, se trata de “Acciones

Constitucionales”, y no de “recursos constitucionales”. Efectivamente, el recurso debe ser entendido en términos generales como mecanismos de impugnación de resoluciones judiciales, interpuestos según algunos autores para ante un Tribunal superior a aquél que la dictó.

Por último, debemos recordar algo

que ya se dijo a propósito de la “Función Jurisdiccional” (VI Unidad): en estricto rigor, en la mayoría de los casos, el conocimiento de las acciones constitucionales constituyen una “Función no Jurisdiccional de

los Tribunales de Justicia”, puesto que en forma pura, se trata del ejercicio de “Facultades Conservadoras”, entendidas éstas como aquellas atribuciones de los Tribunales de Justicia que tienen por objeto “velar por el respeto de los límites funcionales de los órganos del Estado, y por el  respeto y protección de las garantías de las personas” .

En términos generales, diremos que las Acciones Constitucionales podrán ser de dos tipos: aquéllas que se deducen ante Tribunales Ordinarios, y aquéllas que se deducen ante el Tribunal Constitucional. En esta unidad, estudiaremos las primeras de las nombradas, excluyendo las acciones que ya hemos revisado: (1) acción de reclamación por desconocimiento o pérdida de la nacionalidad (art. 12 CPR); y (2) acción de reclamación por acto expropiatorio (art. 19 Nº 24 incisos tercero a sexto). También hemos estudiado, (3) la libertad provisional, la cual según el profesor Francisco Zúñiga también debe ser catalogada como acción constitucional por estar establecida en el art. 19, Nº 7 letra e de la Carta Fundamental. Por lo tanto, nos dedicaremos a revisar: (4) la acción constitucional de protección (art. 20 CPR); (5) 56

la acción constitucional de amparo (art. 21 CPR); y (6) la acción de indemnización por error judicial (art. 19 Nº 7 letra i de la CPR). A éstas, agregaremos una acción que no corresponde denominar “constitucional”, puesto que no está establecida en la Constitución, sino que en la ley, pero que sí  protege un derecho de jerarquía constitucional, como es: (7) el recurso de amparo económico (Ley 18.971). A partir de la Reforma Constitucional de 2005, no corresponde incluir dentro de las acciones constitucionales ante Tribunales Ordinarios, el “Recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad”, ya que de ser de competencia original en la Corte Suprema (antiguo artículo 80), se “trasladó” al conocimiento del  Tribunal Constitucional (actual artículo 93 Nº 6 de la CPR).

II. Acción Constitucional de Protección 

Contextualización Histórica

1.- Derecho Comparado La acción que consagra el artículo 20 de la Constitución y que en nuestra doctrina se le conoce como “Recurso o Acción de Protección”, corresponde en verdad a lo que en derecho comparado es conocido como “Recurso de Amparo”, en tanto que nuestro “Recurso o Acción de Amparo” recibe en otras latitudes la denominación de “Habeas Corpus”.

El Recurso o Acción de Protección tiene su origen en

Latinoamérica. Efectivamente, el primer antecedente está constituido por el Amparo Mexicano, instituido en 1847 por Reforma de la Constitución de 1824, de gran amplitud, puesto que permite incluso, reclamar en contra de “leyes o actos de autoridad que violen las garantías individuales”.  También es hito importante, el “Mandato de Segurança” brasileño, que protegía tanto la libertad individual (cual “habeas corpus” ), como los demás derechos, en la Constitución de 1880. A su vez, también debe destacarse el “Amparo Argentino”, de creación jurisprudencial en la década de los cincuenta, y positivada en el año 1966. Desde otro ángulo, por último, cabe mencionar el aporte trascendental hecho por Perú, al promulgar a fines del año 2004, el “Código Procesal Constitucional”.

2.- Chile (a)

Antecedentes mediatos: Como bien lo observa el profesor Francisco Zúñiga, ya en la

Constitución moralista de 1823 encontramos algunos atisbos de lo que es hoy la acción constitucional de protección, sin embargo tenían como función primordial la defensa de la libertad individual y no de los demás derechos. Más tarde, la Carta de 1833 concede ciertas atribuciones al Consejo de Estado (que no es un órgano judicial) para la protección de las garantías de las personas. (b)

Antecedentes inmediatos: No obstante los precedentes anotados, la acción de protección nace

en virtud del Acta Constitucional Nº 3, la cual, en el año 1976 establece el derecho de los particulares de recurrir ante la Corte de Apelaciones respectiva, cuando por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufrieran privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de ciertas garantías, establecidas en la misma acta. (c)

Constitución Política de 1980: Finalmente, la Carta de 1980 establece en su artículo 20, la

acción constitucional que se analiza, norma que se mantiene sin más modificaciones que la introducida en virtud de la ley de reforma constitucional Nº 20.050 de 2005 que altera, como veremos, el inciso segundo relativo a la protección del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

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Contextualización Jurídica

1.- Naturaleza Jurídica Como señalamos más arriba, la Protección Constitucional, se trata de una acción y no de un

recurso, en atención a que no es su finalidad, la de impugnar resoluciones judiciales. Como Derecho Fundamental, aun con mayor énfasis, el Recurso o Acción de Protección constituye 57

un límite al ejercicio de la Soberanía Nacional, según el artículo 5º de la Constitución Política. Por último, es un Derecho que tiene Configuración Legal, toda vez que la regulación Constitucional es meramente enunciativa y requiere de desarrollo en la Ley.

2.- Facultades Conservadoras Como dijimos, el conocimiento de la acción de protección por parte de los Tribunales Superiores de  Justicia representa el ejercicio de Funciones Conservadoras, en los términos ya definidos. Dejamos constancia, sin embargo, que esta no es una opinión aceptada por toda la doctrina, puesto que existe un número importante de autores que estima que la tramitación del recurso o acción de protección representa un método de solución de conflictos constitucionales y por lo tanto, habría ejercicio de funciones jurisdiccionales en sentido estricto. Aún así, continuando con la idea esbozada al principio, estimar que el conocimiento de la acción de protección forma parte de las facultades conservadoras (art. 3º C.O.T.), es una idea que acarrea las siguientes consecuencias: (a)

Cuando conoce de un recurso de protección, la Corte respectiva no ejerce jurisdicción, ya que la

función no es dirimir un conflicto, sino que proteger un derecho vulnerado, y por lo mismo, las Facultades Conservadoras constituyen “funciones no jurisdiccionales” de los Tribunales de Justicia. (b)

La acción de protección “no da origen técnicamente a un juicio, ya que no hay partes ni

contienda” (Nogueira), y por lo mismo, jurídicamente, no constituye un Proceso (entendido éste como un método de solución de conflictos). (c)

Por lo mismo, las normas procesales a ser aplicadas deben ser siempre interpretadas  pro-

recurrente, como derivación del principio “ pro-homine” o “favor libertatis” . (d)

Debe adoptarse el principio  pro-actione, conforme al cual, cuando se exista una duda razonable

respecto de si el Recurso de Protección debe declararse concluido, la Corte debe optar por su continuación. Por lo mismo, ante la duda, siempre será preferible, declararlo admisible que inadmisible; declarar que ha sido interpuesto dentro de plazo que fuera de él; etc. (e)

Debe adoptarse un criterio de elasticidad, o sea, las normas procesales siempre deberán

adaptarse en pos de una debida defensa del recurrido. (f)

En el caso que el recurrente no cuente con recursos suficientes para obtener resultado favorable

en la defensa de sus derechos, éstos deberán ser proveídos por el Estado. (g)

No podrán rechazarse las acciones dirigidas contra sujetos indeterminados, como en el caso de

amenazas de muerte anónimas, ya que, como lo indicamos, en esta acción no existen necesariamente

partes. (h)

Debe permitirse al recurrente, el acceso a toda la información que fuere necesaria para su debida

protección.

3.- Fuentes Formales La acción de protección cuenta con una triple regulación: una constitucional, una internacional y una administrativa. (a)Fuente Constitucional de la acción de Protección:

“ Artículo 20: El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra  privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1°, 2°, 3° inciso cuarto, 4°, 5°, 6°, 9° inciso final, 11°, 12°, 13°, 15°, 16° en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19°, 21°, 22°, 23°, 24° y 25° podrá ocurrir por sí o por cualquier a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin  perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad a los tribunales correspondientes.

58

Procederá, también, el recurso de protección en el caso del N° 8° del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado  por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada”.

(b) Fuente Internacional (art. 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos): “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”  También, destacamos el art. 3.a. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que dispone: “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que: a) Toda  persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados  podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por   personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales” 

(c) Fuente Administrativa Judicial: Auto acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales publicado en el Diario oficial el 27 de Junio de 1992 y modificado también por autos acordados, publicados el 4 de Junio de 1998, y el 8 de Junio de 2007 (este último, entró en vigencia el 1º de Julio de 2007).

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Aspectos Procesales Generales

1.- Titularidad y comparecencia a. Titularidad: El artículo 20 de la Constitución utiliza el vocablo “el que”. Vale decir, la Carta Fundamental establece una absoluta amplitud en lo que a titularidad se refiere, y por lo mismo podrá ser interpuesto por: (1) una persona natural; (2) una persona jurídica; o (3) un grupo de personas aun cuando no tenga personalidad jurídica. b. Comparecencia: Sólo podrá comparecer el afectado, personalmente, “o por cualquiera a su nombre”. El auto acordado agrega que el tercero que actúe a nombre del afectado deberá tener capacidad suficiente para actuar en juicio.

2.- Materialidad Deberá interponerse por escrito, pero por cualquier vía: a través de una presentación escrita formal, o por télex, fax, etc.

3.- Tribunal Competente La Constitución Política dispone que el Tribunal Competente para conocer de la protección será la Corte de Apelaciones respectiva, mientras que el Auto Acordado dispone que será competente aquella Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión por la que se reclama.

4.- Causal Según la Constitución Política, la causal será la existencia de un acto u omisión, arbitrario o

ilegal que provoque privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos que se señalan. Por lo tanto: (a)

Procede tanto de actos como de omisiones, entendiendo por los primeros, conductas positivas, un

“hacer algo”, y por las segundas, conductas negativas, o sea, “un no hacer algo”, una “abstención” (b)

Estos actos u omisiones deberán ser arbitrarios o ilegales. Por arbitrario quiere decir que se trata de

una decisión antojadiza, caprichosa, alejada de la razón o injusta. Por ilegal se entiende contraria al ordenamiento jurídico, por lo tanto no sólo contrario “a la ley”, también puede ser contrario a reglamentos, 59

contratos, tratados internacionales, etc. (c)

Puede provenir de cualquier persona. Excepcionalmente, no procedería en contra de leyes ni de

resoluciones judiciales. Sin embargo, la jurisprudencia ha ido aceptando en casos muy aislados, determinados recursos de protección contra resoluciones judiciales. (d)

Las conductas reclamadas deben producir privación, perturbación o amenaza en el legítimo

ejercicio de determinados derechos fundamentales. La privación se refiere al desconocimiento absoluto del derecho, a su despojo total. La perturbación, a un trastorno en el ejercicio del derecho, a una grave dificultad. La amenaza, finalmente, se entiende como la inminencia de sufrir un daño en el ejercicio legítimo del derecho.

5.- Derechos protegidos En principio, la Acción de Protección garantiza todos los derechos del artículo 19 de la CPR, salvo los establecidos en los siguientes numerales: a.

Nº 3: igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, menos el derecho aun juez

natural (inciso cuarto); b. Nº 7: libertad personal y seguridad individual (ya que cuenta con el recurso de amparo); c.

Nº 9: derecho a la protección de la salud, salvo el derecho a elegir el sistema de salud

(inciso final); d. Nº 10: derecho a la educación; e. Nº 14: derecho de petición; f.

Nº 16, a excepción de la libertad de trabajo, el derecho a su libre elección y a la libre

contratación; g. Nº 18: derecho a la seguridad social; h. Nº 20: igualdad ante las cargas públicas; y i. Nº 26: protección del núcleo esencial de los derechos.

6.- Compatibilidad con otras acciones La acción de protección es compatible con el ejercicio de otras accones, toda vez que la frase final del inciso primero del art. 20 establece “sin perjuicio de los derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”.

7.- Finalidad del Recurso o acción de Protección Las opciones con las que cuenta el Tribunal son amplísimas, ya que podrá adoptar las

providencias que juzgue necesarias para: (a)

restablecer el imperio del derecho: se refiere a una protección objetiva del ordenamiento jurídico

y de la supremacía constitucional, vale decir, que se respete el Derecho en su sentido objetivo; (b)

asegurar la debida protección del afectado: o sea, realizar una protección subjetiva, esto es,

protección al sujeto afectado, con el fin de permitirle el legítimo ejercicio del derecho vulnerado.

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Procedimiento

1.- Plazo para interponer el recurso. La Constitución no señala plazo, pero el auto acordado indica que deberá interponerse dentro de un plazo de treinta días, contados desde:

(a)

la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión, o

(b)

según su naturaleza de éstos, desde que se haya tenido conocimiento de los mismos. Cabe señalar que el referido plazo fue ampliado por el Auto Acordado de la Corte Suprema del año 2007

previamente citado, ya que hasta entonces, el plazo era de quince días.

2.- Examen de admisibilidad Una vez ingresado el recurso, será examinado en cuenta por la sala respectiva de la Corte de Apelaciones competente. Hasta el año 2007, la Corte podía declararlo inadmisible sólo si por unanimidad de sus integrantes la 60

Protección:

(a)

había sido presentada fuera de plazo; o

(b)

no tenía fundamentos suficientes. A partir del Auto Acordado de 2007, la Corte de Apelaciones solo podrá declararlo inadmisible sólo

podrá declararlo inadmisible:

(a) si fue interpuesto fuera de plazo; o (b) si los hechos que se mencionan no pueden significar vulneración a las garantías indicadas en el art. 20 de la Constitución Política. De esta forma, en la actualidad, no es posible declarar inadmisible un recurso por el hecho que tenga insuficiencia en su fundamentación. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurría bajo el sistema anterior, hoy no es necesaria la unanimidad de los integrantes de la sala para resolver la inadmisibilidad, sino que se vota por mayoría, de acuerdo a las reglas generales. La resolución que declare inadmisible el recurso es inapelable y sólo podrá pedirse su reposición dentro de tercero día.

3.- Informe Si el recurso fuera declarado admisible, el Tribunal ordenará “ por la vía que estime más rápida y  efectiva”  a la persona o autoridad que, según el recurso o la propia Corte fueren los causantes del acto u

omisión que motiva el recurso, que informe. Este informe deberá evacuarse dentro de un plazo breve y perentorio que fije el Tribunal. La Corte podrá, además de este informe, ordenar que se acompañen otros antecedentes.

4.- Vista de la Causa Recibido el informe y demás antecedentes, o sin ellos, el Tribunal ordenará traer los autos en relación y dispondrá agregar extraordinariamente la causa a la tabla del día subsiguiente, previo sorteo, en las Cortes de Apelaciones de más de una sala. Los antecedentes se apreciarán de acuerdo a las reglas de la sana crítica.

5.- Sentencia La Corte de Apelaciones deberá pronunciar su fallo dentro del 5º día hábil siguiente a aquél en que el asunto quedó en situación de ser sentenciado. Este plazo se reduce a 2 días hábiles si se trata de la protección de los derechos establecidos en el art. 19 números: 1 (derecho a la vida y a la integridad física y síquica de las personas); 3 inciso cuarto (derecho a un juez natural); 12 (libertad de expresión) y 13 (libertad de reunión). La sentencia de primera instancia será apelable para ante la Corte Suprema. El recurso de apelación deberá deducirse dentro del plazo de 5 días contados desde la notificación de la sentencia de primera instancia, por el estado diario.

6.- Cumplimiento de la sentencia ejecutoriada Una vez que la sentencia queda ejecutoriada, se oficiará directamente a la autoridad o persona cuyas actuaciones hubieren motivado el recurso. Contra la persona no diera cumplimiento a lo ordenado, podrán aplicarse las siguientes medidas:

(a)

amonestación privada,

(b)

censura por escrito,

(c)

multa a beneficio fiscal de una a cinco UTM,

(d)

suspensión de funciones hasta por 4 meses, gozando de medio sueldo durante este período.

7.- Algunas Variables en la Tramitación (a)

El Tribunal, durante la tramitación de la acción, podrá decretar una orden de no innovar, con el

objeto de suspender los efectos del acto o resolución recurrida; (b)

Para mejor acierto del fallo, se podrán decretar todas las diligencias que el Tribunal estime

necesarias (medidas para mejor resolver);

61

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Acción de Protección Ambiental (art. 20 inciso segundo) El inciso segundo del artículo 20 de la Carta Fundamental establece algunas modalidades especiales en

lo relativo al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Originalmente, esta norma prescribía lo siguiente: “Procederá también el recurso de protección en el caso del Nº 8 del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto arbitrario e ilegal imputable a una autoridad o persona determinada”.

La reforma constitucional de 2005 modifica la expresión “acto arbitrario e ilegal” por “acto u omisión

ilegal”. Con ello, el recurso también se puede extender a omisiones, y además, se elimina la doble condicionalidad que debían adoptar las conductas recurridas, ya que debían ser arbitrarias e ilegales a la vez. Podemos señalar que las principales diferencias entre este recurso y el del inciso primero son las siguientes: (a)

La Protección ambiental sólo procede en contra de actos u omisiones ilegales, pero no respecto

de conductas arbitrarias. Creemos, sin embargo, que un acto arbitrario es, de por sí, ilegal ya que toda arbitrariedad está prohibida en nuestro derecho (19 Nº 2, inciso 2º CPR); (b)

La conducta debe ser imputable, o sea, debe provenir de culpa o dolo de otro sujeto. Vale

decir, debe haber existido negligencia o mala fe. (c)

La conducta imputable debe ser de persona o autoridad determinada, vale decir, deberá

individualizarse con precisión los causantes del perjuicio.

III. Acción Constitucional de Amparo 

Contextualización Histórica

1.- Derecho Comparado Del Amparo, existen sus primeros antecedentes en el interdicto romano “homine libero exhibendo”  contemplado en el Digesto, mediante el cual la magistratura podía ordenar a las autoridades respectivas que se le mostrara la persona del detenido y, restituirle, según el caso, su libertad si se considerase que había sido arbitrariamente detenida. Otro antecedente es el “Juicio de Manifestación” ante el Justicia, del Reino de Aragón, durante la Edad Media, el cual también se dirigía a la exhibición del detenido y su eventual orden de liberación. Sin embargo, el antecedente directo y concreto de nuestro Amparo Constitucional se encuentra en Inglaterra, donde podemos distinguir cuatro hitos relevantes, a saber: (a)

Carta Magna (1215): Estableció que “ningún hombre libre será arrestado, o detenido en prisión,

o desposeído de sus bienes, proscrito o desterrado, o molestado de alguna manera; y no dispondremos sobre él ni lo pondremos en prisión, sino por el juicio legal de sus pares o por la ley del país”  (art. 39), y “a nadie venderemos, a nadie negaremos el derecho o la justicia”  (art. 40) (b)

Petición de Derechos (1628): Establecía una serie de garantías tales como que el

encarcelamiento, aun por mandato del Rey, sin causa justificada en la ley, era contrario a la Carta Magna.  También estableció que nadie podía ser castigado o arrestado sin que previamente se le hubiere dado la oportunidad de declarar conforme al proceso legal debido (due process of law). Por último, dispuso que no era lícito aplicar la ley marcial en época de paz. (c)

Primer Acta de Habeas Corpus (1679): Establecía la obligación de los carceleros de poner a

disposición del juez a un privado de libertad cuando así fuere solicitado. El incumplimiento de esta norma acarreaba fuertes sanciones de carácter pecuniarias para el infractor, lo que significó que las autoridades dieran veloz cumplimiento a estos requerimientos. (d)

Bill of Rights (1689): Prohibió que se cobraran fianzas excesivas, ya que esa práctica había

restado eficacia al habeas corpus. (e)

Segunda Acta de Habeas Corpus (1816): Extendió el habeas corpus a todo tipo de detenidos, sin

excepción alguna. 62

2.- Chile El Recurso de Amparo o “Habeas Corpus” se incorpora a nuestro derecho interno a través del art. 143 de la Constitución Política de 1833, y traspasada con ciertas modificaciones a la de 1925. Ambos documentos se asemejan primero porque ninguno designa formalmente al Tribunal competente y sólo se refieren a la “magistratura que determine la ley”, encomendándole al legislador la designación del órgano jurisdiccional apropiado para conocer de estos asuntos; y también porque sólo puede ser invocado por el que sea ilegalmente arrestado, detenido o preso, pero no por las demás personas que sufran otro tipo de atentados ilegales a su libertad individual. El gran aporte, sin embargo del Amparo de la Constitución del ´25 está en que faculta al Tribunal para ordenar la libertad del detenido, y no sólo ordenar, como señalaba la del ´33, que se guarden las formas legales de una detención por parte de los funcionarios respectivos. En la actualidad, el artículo 20 de la Constitución de 1980 es el que establece la Acción de Amaro, el que será desarrollado en las líneas siguientes.



Contextualización Jurídica

1.- Naturaleza Jurídica a) El Amparo es una Acción: aunque tradicionalmente, se ha aludido a él como “recurso”, se trata de una Acción, y no de un recurso. Esto, porque la finalidad del Amparo Constitucional no es, necesariamente, impugnar una resolución judicial, sino que proteger, jurisdiccionalmente, el Derecho a la Libertad Personal y Seguridad Individual, respecto de todo tipo de atentado ejercido por cualquier sujeto. Por lo tanto, el Amparo Constitucional no se encuentra supeditado a ningún proceso judicial preexistente, sino que se trata de una figura autónoma e independiente.

b) El Amparo Constitucional chileno constituye una Garantía Jurisdiccional de Derechos. Se conoce como una Garantía Jurisdiccional de Derechos Fundamentales (en este caso, de la Libertad

Personal y Seguridad Individual del art. 19 Nº 7 de la CPR), las que se caracterizan por la intervención de un Órgano Jurisdiccional, el que, a través normalmente de un proceso, procede a resguardar los derechos de los afectados. Ello nos lleva a tener que otorgarle a las regulaciones específicas de esta Acción, un estándar superior de protección, por cuanto se encuentran conectadas íntimamente con un Derecho Fundamental, como es el de la Libertad Personal y Seguridad Individual, y por lo tanto, a un límite del ejercicio de la Soberanía Nacional de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 5º inciso 2º de la carta Fundamental.

c) El Amparo Constitucional (Habeas Corpus) es un Derecho Fundamental. Nos parece indispensable indicar que el Habeas Corpus no sólo es una Garantía de Derechos Fundamentales, sino que es, en sí mismo, un Derecho Fundamental. Y esto, porque el que una persona que se encuentra, por ejemplo, privada ilegalmente de libertad, pueda recurrir a un Tribunal para que le proteja, constituye por sí sola una prerrogativa independiente, que también se vincula con el legítimo “Derecho a la Acción” o “Derecho a la Jurisdicción”, con la Dignidad intrínseca del sujeto y que, por lo mismo, debe ser protegida como tal.

2.- Facultades Conservadoras El conocimiento del Amparo Constitucional constituye el ejercicio de facultades conservadoras de los Tribunales, en los términos ya estudiados.

3.- Fuentes Formales del Amparo Constitucional El Amparo tiene también una regulación compuesta por fuentes constitucionales, internacionales, y administrativas, discutiéndose en la doctrina si en la actualidad, existe o no regulación legal del mismo. (a)

Regulación Constitucional: El artículo 21 de la Carta Fundamental establece: “Art. 21: Todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infracción de lo dispuesto en la Constitución o las leyes, podrá ocurrir por si, o por cualquiera a su nombre, a la magistratura que señala la ley, a fin de que ésta ordene se guarden 63

las formalidades legales y adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado. Esta magistratura podrá ordenar que el individuo sea traído a su presencia y su decreto será precisamente obedecido por todos los encargados de las cárceles o lugares de detención. Instruida de los antecedentes, decretará su libertad inmediata o hará que se reparen los defectos legales o pondrá al individuo a disposición del  juez competente, procediendo en todo breve y sumariamente, y corrigiendo por sí  esos defectos o dando cuenta a quien corresponda para que los corrija. El mismo recurso, y en igual forma, podrá ser deducido a favor de toda persona que ilegalmente sufra cualquier otra privación, perturbación o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual. La respectiva magistratura dictará en tal caso las medidas indicadas en los incisos anteriores que estime conducentes para reestablecer el imperio del derecho y asegurar la debida  protección del afectado” 

Regulación internacional. Diversos instrumentos internacionales establecen la obligación de los

(b)

Estados de establecer esta clase de protecciones. Regulación administrativa: Auto Acordado de la Corte Suprema, de 1932, el cual complementaba

(c)

la regulación del procedimiento del Amparo, regulado originalmente en el Código de Procedimiento Penal de 1906. ¿Existe regulación legal? Para responder esta interrogante, debemos recordar que el antiguo

(d)

Código de procedimiento Penal de 1906 reguló el procedimiento conforme al cual debía tramitarse el Amparo contemplado en el art. 143 de la Constitución Política de 1833. Siempre se entendió que dicho procedimiento era también el que debía aplicarse a los amparos establecidos en los artículos 16 y 21 de las Cartas de 1925 y 1980 respectivamente. Ahora bien, con la entrada en vigencia del Código Procesal Penal, el cual no regula el amparo constitucional, sino sólo el amparo legal ante el juez de garantía, se ha discutido en doctrina si ha provocado la desaparición de toda regulación legal a esta acción constitucional, o no. Una parte de la doctrina es de la opinión que no hay regulación legal del Amparo Constitucional, sino que su procedimiento aplicable es sólo el establecido en el auto acordado antes indicado, para lo cual señalan: (1) con la dictación del Código Procesal Penal, el Código de Procedimiento Penal ha quedado derogado in integrum; (2) el amparo constitucional no queda desprovisto de regulación, ya que ella se encuentra en el auto acordado. Otros autores estiman que el procedimiento del Amparo Constitucional sigue encontrándose en el Código de Procedimiento Penal, el cual para estos efectos no se encuentra

derogado, y sus argumentos son: (1) el artículo 483 del Código Procesal penal señala que sus disposiciones sólo se aplicarán a los hechos acaecidos con posterioridad a su entrada en vigencia; mientras que el artículo 484 del mismo cuerpo legal establece un sistema progresivo para su entrada en vigencia, pero en ningún caso ello debe significar una derogación orgánica del antiguo Código de Procedimiento Penal; (2) no puede establecerse que la regulación vía auto acordado sea la única válida, puesto que ella, en muchos casos es más restrictiva que la que establecía el Código de Procedimiento Penal, por lo que dicha decisión atentaría en contra del principio de progresividad de los derechos fundamentales; y (3) los procedimientos judiciales sólo pueden ser regulados por ley y no por normas administrativas (19 Nº 3 inciso 5º, y 63 Nº 3 de la CPR).

4.- Clasificación del Amparo Constitucional (a)

Amparo Reparador: Corresponde a la modalidad “clásica”, esto es, aquél amparo que busca obtener la libertad del individuo cuando ha sido víctima de una detención ilegal o arbitraria.

(b)

Amparo Correctivo: Tiene por finalidad obtener que se adopten las medidas necesarias para remediar las irregularidades ocurridas durante la detención; especialmente cuando se refieran a tratamientos inhumanos respecto del privado de libertad.

(c)

Amparo Preventivo: Tiene por objeto, proteger a las personas respecto de amenazas a su 64

libertad personal o seguridad individual, y busca evitar que tal amenaza se materialice y se configure en verdad un atentado ilegal o arbitrario en contra de aquellos derechos.

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Aspectos Procesales Generales

1.- Titularidad y comparecencia (a)

 Titularidad: Hay que distinguir la norma del inciso primero, de la del inciso tercero del artículo 21 de

la CPR.

a.1. “El arrestado, detenido o preso” (inciso primero). En términos muy generales, entenderemos por: (1) arresto: la pérdida de libertad decretada por autoridad competente como apremio para el cumplimiento de un determinado deber; (2) detención: medida cautelar que decreta un juez del crimen (salvo en caso de flagrancia) cuando resulte indispensable para asegurar la acción de la justicia; y (3) prisión preventiva: medida cautelar que decreta el  juez del crimen, a solicitud del Ministerio Público o del querellante, cuando se hubiere formalizado la investigación. Por “preso”, entendemos, sin embargo tanto el que se encontrare bajo prisión preventiva, y también en algunos casos, el que se encuentre cumpliendo alguna condena privativa de libertad (cuando la naturaleza del asunto así lo amerite, por ejemplo, en el caso de un amparo correctivo).

a.2. “Toda persona” (inciso tercero). (b)

Comparecencia: Podrá comparecer personalmente el afectado, “o cualquiera a su nombre”.

2.- Materialidad Como la acción de protección, el amparo constitucional no requiere mayores formalidades, incluso

ni siquiera se exige escrituración. Por este motivo, podrá ser deducido por escrito propiamente tal, por télex, fax, correo electrónico e incluso verbalmente dejando constancia de esto en la Secretaría del  Tribunal.

3.- Tribunal Competente La Constitución Política no establece el Tribunal Competente para conocer de este recurso, sino que lo delega en la ley, al señalar: “a la magistratura que señala la ley” . Es, sin embargo, el Código Orgánico de Tribunales el que establece que el amparo constitucional será conocido en primera instancia por las Cortes de Apelaciones (art. 63 Nº 2, letra b) y en segunda instancia por la Corte Suprema (art. 98 Nº 4). En relación con la competencia relativa, se ha discutido, si es competente la Corte correspondiente al lugar donde se dictó la orden, o donde se encuentra el detenido, o donde tiene domicilio el afectado, ya que no está resuelto por las normas señaladas.

4.- Causales (a)

Las causales propiamente tales. Al respecto, habrá que diferenciar la causal del inciso primero, de la

del inciso tercero del artículo 21 de la CPR:

a.1. “El hallarse arrestado, detenido o preso con infracción de lo dispuesto en la Constitución o en las leyes” (inciso primero). Esta infracción puede deberse a vicios de forma (orden emana de autoridad incompetente, o que no haya cumplido con los requisitos legales, o si el detenido no es puesto a disposición del juez dentro de las 24 horas siguientes a la detención), o de fondo (orden expedida fuera de los casos contemplados en la ley, o sin mérito suficiente). Esta causal puede dar origen a un habeas corpus reparador o correctivo, pero no preventivo.

a.2. “El haber ilegalmente sufrido cualquier otra privación, perturbación o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual” (inciso tercero). Respecto a la definición de privación, perturbación o amenaza, estaremos a lo explicado a propósito de la acción de protección. Esta causal puede dar origen a un habeas corpus reparador, correctivo, o preventivo, ya que se extiende también a las amenazas.

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(b) De quién pueden provenir las conductas que ameritan la interposición del Amparo. El amparo constitucional puede ser deducido por actos arbitrarios o ilegales, provenientes de cualquier

origen, y no solo respecto de actuaciones judiciales. 5.- Derechos protegidos El Amparo Constitucional protege el derecho a la libertad personal y seguridad individual

íntegramente en lo dispuesto en el inciso tercero del art. 21 de la CPR, y además, en un determinado aspecto, en el inciso primero. 6.- Compatibilidad con otras acciones El amparo constitucional es compatible, al igual que la acción de protección, con otros tipos de acciones o recursos legales dirigidos al mismo efecto. No obstante ello, debemos dejar constancia que el artículo 306 del Código de Procedimiento Penal (que como vimos, se discute si se aplica hoy, o no) establece que el amparo procederá “si no se hubiere deducido los otros recursos legales” .

Por lo tanto, esta norma establecería una especie de incompatibilidad con otras acciones: si ya se ha intentado otro tipo de recurso, entonces no procedería el amparo. Esta excepción es, a todas luces,

inconstitucional, puesto que restringe la posibilidad de hacer valer el amparo constitucional en términos que la Carta Fundamental no acepta.

7.- Finalidad del Amparo Constitucional  Tal como en la Protección, el Amparo Constitucional busca, en términos generales: (1) que se restablezca el imperio del derecho; y (2) que se asegure la debida protección del afectado. Estas finalidades genéricas, sin embargo, se pueden concretar mediante la adopción, por parte del  Tribunal, de las siguientes medidas:

(a)

ordenar que se guarden las formalidades legales que no se hayan cumplido;

(b)

ordenar que el individuo sea traída a su presencia (“habeas corpus” en sentido estricto), orden

que será precisa o ineludiblemente obedecida, por todos los encargados de privación de libertad;

(c)

decretar, después de oír al recurrente, su libertad inmediata;

(d)

hacer que se reparen los defectos legales; y/o

(e)

poner al afectado a disposición del juez competente.

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Procedimiento

1.- Plazo para interponer el recurso. El amparo constitucional no reconoce plazo alguno, por lo que podrá interponerse mientras esté vigente la situación que cause agravio o amenaza en el afectado.

2.- Tramitación ante la Corte de Apelaciones (primera instancia) De acuerdo al artículo 21 de la CPR, la magistratura deberá proceder “breve y sumariamente” , lo que se ve reforzado por lo dispuesto en el art. 308 del Código de Procedimiento Penal, el que establece que “el tribunal fallará el recurso en el término de veinticuatro horas” Sin embargo, si procediese decretar alguna diligencia de investigación, este plazo podrá ampliarse hasta por seis días.

3.- Apelación De acuerdo al art. 316 del Código de Procedimiento Penal, la resolución de la Corte de Apelaciones, será apelable para ante la Corte Suprema, dentro de un plazo “ perentorio” de 24 horas. La apelación se concederá en ambos efectos, pero sólo en el efecto devolutivo cuando sea favorable al recurrente de amparo.

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Paralelo entre Amparo Constitucional y Amparo Legal

El amparo legal se halla establecido en el artículo 95 del Código Procesal Penal, el cual establece: “ Art. 95:  Amparo ante el juez de garantía. Toda persona privada de libertad tendrá derecho a ser conducida sin demora ante un juez de garantía, con el objeto de que examine la 66

legalidad de su privación de libertad y, en todo caso, para que examine las condiciones en que se encontrare, constituyéndose, si fuere necesario, en el lugar en que ella estuviere. El juez   podrá ordenar la libertad del afectado o adoptar las medidas que fueren procedentes. El abogado de la persona privada de libertad, sus parientes o cualquier persona en su nombre podrán siempre ocurrir ante el juez que conociere del caso o aquel del lugar donde aquélla se encontrare, para solicitar que ordene que sea conducida a su presencia y se ejerzan las facultades establecidas en el inciso anterior. Con todo, si la privación de libertad hubiere sido ordenada por resolución judicial, su legalidad sólo podrá impugnarse por los medios procesales que correspondan ante el tribunal que la hubiere dictado, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 21 de la Constitución Política” 

Las principales diferencias entre el Amparo Constitucional y el Legal son: (a)

Carácter del Amparo. El amparo constitucional (art. 21 de la Carta Fundamental) tiene carácter

reparador, correctivo y preventivo; el legal (art. 95 del Código Procesal Penal) en cambio, es sólo reparador y correctivo, mas no preventivo. (b)

Fuente formal: El Amparo Constitucional se encuentra regulado en la Constitución, en el

respectivo auto acordado, y se discute si lo está también en el antiguo Código de Procedimiento Penal. El Amparo legal, se encuentra regulado en el Código Procesal Penal. Ambos, sin embargo, obedecen a mandatos de los Tratados Internacionales, según ya vimos. (c)

Objeto protegido. El amparo constitucional resguarda la Libertad Ambulatoria (o libertad

personal) y la Seguridad Individual; el amparo legal preserva la Libertad Ambulatoria y la fiel observancia de las normas que regulan la privación de libertad. (d)

Fuente del agravio contra el que se recurre. El amparo constitucional procede contra actos de

cualquier origen; el legal no procede en contra de resoluciones judiciales (art. 95 inciso 3º). Nos gustaría agregar, sin embargo, que creemos que no obstante lo señalado, el acto en contra del cual se accione vía amparo legal, debe estar originado en la tramitación de un proceso penal específico, ya sea por actos del Ministerio Público, de la Policía, o de particulares, pero que no procedería respecto de conductas externas o ajenas a un juicio o investigación de carácter penal, respecto de los cuales, sí podría intentarse el Amparo Constitucional. (e)

Tribunal competente. El amparo constitucional se tramita ante las Cortes de Apelaciones y

Suprema, en primera y segunda instancia respectivamente (según lo dispuesto en el Código Orgánico de  Tribunales); en cambio el amparo legal tiene al juez de garantía como el tribunal competente para conocerlo, quien lo hace además en única instancia.

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IV. Acción de Indemnización por Error Judicial Contextualización Histórica

1.- Derecho Comparado La responsabilidad del Estado por la actividad judicial tiene un origen jurisprudencial en Francia, datando los primeros fallos que así lo establecieron, de fines del Siglo XIX (1895). Sin embargo, no encuentra consagración positiva sino hasta 1972 cuando se modifica el art. 11 del Código de Procedimiento Civil, el cual pasa a señalar lo siguiente: “El Estado está obligado a reparar el daño causado  por el funcionamiento defectuoso del servicio de la justicia. Esta responsabilidad sólo podrá hacerse derivar por la existencia de una falta grave o una denegación de justicia”. Por lo tanto, se trata de una

norma de rango legal. En el intertanto, sin embargo, en Italia ya se había constitucionalizado este principio, al establecer en su Constitución de 1947: “La ley determina las condiciones y las formas para la reparación de los errores judiciales” . No obstante, esta norma sólo pudo ser aplicada a partir de la reforma al Código de

Procedimiento Penal, en el año 1960.

2.- Chile En la Constitución de 1833 se consagraba la responsabilidad individual de los Jueces (pero no la del Estado por la actividad de éstos), por los delitos de “cohecho, falta de observancia de las leyes que reglan el proceso y, en general, por toda prevaricación o torcida administración de justicia”  (art. 111). 67

En la Constitución de 1925, sin embargo, se incorpora la responsabilidad del Estado por error  judicial: “Todo individuo en favor de quien se dictare sentencia absolutoria o se sobreseyere definitivamente tendrá derecho a indemnización, de la forma que determine la ley , por los perjuicios efectivos o meramente morales que hubiere sufrido injustamente”  (art. 20).

A pesar de ello, la norma de la Carta del ‘25 nunca fue aplicada, ya que jamás se dictó la ley que determinara la forma como podía hacerse efectiva esta responsabilidad, por lo que se transformó en una disposición meramente “ programática” . La Constitución de 1980 establece una norma autoejecutable, que no requiere de regulación legal previa para poder aplicarla. Aun así, debemos dejar constancia que, incluso, con esa misma redacción, ya estaba consagrada esta acción en el Acta Constitucional Nº 3 de 1976.

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Contextualización Jurídica

1.- Naturaleza Jurídica La norma del artículo 19 Nº 7 letra i), establece una acción de indemnización por error judicial, por lo que no se trata de un recurso. Esta acción tiene por objeto obtener una reparación económica por parte

del Estado y no del funcionario judicial causante del daño. 2.- Facultades Conservadoras Estimamos que es menos nítido en este caso, el reconocimiento del ejercicio de facultades conservadoras de los Tribunales. Por lo mismo, parece más acertado afirmar que se trata de un procedimiento contencioso y por lo tanto, se encuadra dentro del ejercicio puro de la Jurisdicción.

3.- Fuentes Formales de la Acción de Indemnización por Error Judicial La Acción de Indemnización por Error Judicial tiene también una regulación compuesta por fuentes constitucionales, internacionales, y administrativas.

(a)

(b)

Regulación Constitucional: El artículo 19 Nº 7 letra i) de la Carta Fundamental establece: “Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado  por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnización será determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él la prueba se apreciará en conciencia”.

Regulación internacional. Destacamos dos instrumentos principales sobre esta materia:

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art 9.5.) “Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a obtener reparación”. Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica (art. 10) “Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido -

condenada en sentencia firme por error judicial”.

(c) Regulación administrativa: Corresponde al auto acordado de la Excma. Corte Suprema, que reglamenta el procedimiento para obtener la declaración previa al ejercicio de la acción indemnizatoria que concede la letra i) del Nº 7 del art. 19 de la Constitución Política de la República, publicado en el Diario Oficial el día 24 de Mayo de 1996.

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Aspectos Procesales Generales

1.- Titularidad y comparecencia Sólo podrá interponerlo el afectado. En materia de comparecencia, se aplican las reglas generales.

2.- Materialidad Se trata de una actuación formal, por lo que también se aplican las reglas generales.

3.- Tribunal Competente (a)

 Tribunal que declara injustificadamente errónea o arbitraria la resolución respectiva: es la Corte

Suprema. (b)

 Tribunal que fija la indemnización: es el Juez de Letras Civil correspondiente. 68

4.- Causal De acuerdo a lo establecido en el artículo 19 Nº 7 letra i, para que proceda la indemnización

estatal, se requiere que se cumplan los siguientes requisitos: (a)

Que una persona haya sido sometida a proceso o condenada (en cualquier instancia).

(b)

Que se haya dictado, posteriormente, sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria.

(c)

Que la Corte Suprema haya declarado “injustificadamente errónea o arbitraria” la resolución que

condenó o sometió a proceso al afectado. Ahora bien, ¿qué significa que una resolución sea “injustificadamente errónea o arbitraria? Al respecto corresponde señalar lo siguiente:

i.

La resolución que da origen a la responsabilidad del Estado debe ser “injustificadamente errónea”

o bien “arbitraria”. Por lo tanto lo “injustificado” sólo se asocia al error y no a la arbitrariedad.

ii.

Ambas calidades operan en forma disyuntiva, no copulativa. Vale decir, basta que se dé una de las

dos condiciones para que origine responsabilidad.

iii.

“Injustificadamente erróneo” consiste en que la resolución se hubiere dictado “sin los elementos

de convicción que permitiera fundarla racionalmente, de modo ilegal”  (Corte Suprema: sentencia recaída

en causa Márquez Fuentes, Nelson Rol Nº 802-99) o “con infracción de los deberes del tribunal, entre los cuales se debe entender analizar acuciosa y detenidamente el conjunto de los antecedentes que se invocan para dar por acreditada la existencia de un delito ” (Corte Suprema, sentencia recaída en causa

Rodríguez Álvarez, Rodrigo, 20 de Noviembre de 1985)

iv.

“Arbitrario”, por su parte, significa que “se expida por voluntad meramente potestativa,

caprichosamente o insensatamente” (caso Márquez Fuentes)

5.- Finalidad que persigue la acción (a)

En sede de Corte Suprema: que la resolución que condenó o sometió a proceso al afectado, sea

declarada injustificadamente errónea o arbitraria, lo cual genera responsabilidad civil del Estado. (b)

En sede de los Tribunales Civiles: que se fije el monto de la indemnización que cubra tanto los

perjuicios sufridos, tanto patrimoniales como los morales.

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Procedimiento

1.- Plazo para interponer el recurso. La solicitud ante la Corte Suprema, deberá presentarse dentro del plazo de seis meses, contados desde que la sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento, queden ejecutoriados. En tanto, la ley no establece un plazo especial para la interposición de la demanda por indemnización de perjuicios ante el Juez Civil, por lo que entendemos que debe aplicarse la norma del art 2332 del Código Civil, que establece un plazo de cuatro años para ejercer la acción por responsabilidad extracontractual.

2.- Tramitación ante la Corte Suprema Se encuentra regulada en el Auto Acordado de 1996 antes referido: -

la solicitud debe ir acompañada de las copias autorizadas de las sentencias

correspondientes (además podrán acompañarse otros documentos), -

el Presidente de la Corte Suprema examinará la admisibilidad del recurso, y lo declarará

inadmisible si: (a) hubiere sido presentado fuera de plazo; (b) no se hubieren respetado las normas sobre comparecencia en juicio de la Ley 18.120; y (c) no se hubieren acompañado las copias respectivas de las sentencias, -

se dará traslado de la solicitud al Fisco por un plazo de 20 días,

-

transcurrido el plazo, se enviarán los autos al Fiscal de la Corte Suprema para su examen,

-

evacuada la vista fiscal, se ordenará dar cuenta de la solicitud en la Sala Penal de la Corte,

lo que deberá hacerse dentro de los 15 días desde que sea ordenada. La Sala podrá disponer, si lo estima conveniente o se le solicita con fundamento plausible, traer los autos en relación para oír alegatos, en cuyo 69

caso, se agregarán con preferencia a la tabla ordinaria de la misma Sala, y para entrar al conocimiento del asunto o para mejor acierto del fallo, la Corte podrá

-

disponer las medidas o diligencias que estime necesarias,

3.- Tramitación ante el Juez Civil Se aplicará el procedimiento sumario, y la prueba se apreciará en conciencia. 

Paralelo entre la Regulación Constitucional y la Internacional CPR

Proceso previo

penal Lo exige

Resoluciones

Cuatro: - la que agravia - la que sobresee o absuelve - la que declara que la primera era injustificadamente errónea arbitraria - la que otorga la indemnización

Calidad de la En cualquier resolución que instancia. causa el agravio Título de la Imputación (causal) Rol del Legislador

Resolución Injustificadamente errónea o arbitraria El legislador deberá regular: - el sobreseimiento o absolución - los procedimientos que deberán emplearse para la declaración del error o arbitrariedad, y para fijar la indemnización

CADH

PIDCP

No lo exige, por lo  Tampoco lo exige, que podría ocurrir por lo que también en procesos podría ocurrir en diferentes a los procesos diferentes penales a los penales No más de tres: Igual que en la - la que causa el CADH agravio - la que declara la ilegalidad o error en la primera - la que fija la indemnización (la segunda y tercera declaración podría constar en una misma resolución) En cualquier instancia, pero la sentencia debe encontrarse firme El error judicial. La indemnización deberá fijarse “conforme a la ley”

En cualquier instancia La ilegalidad en la detención o apresamiento Debe fijar los requisitos para que la detención o apresamiento sean legítimos.

V. Recurso de Amparo Económico 

Contextualización Histórica El Amparo Económico nace en Chile, bajo un proyecto de ley que intentaba regular el rol del “Estado

Empresario”, el cual finalmente no fue aprobado (salvo en lo referente a este recurso), por cuanto se estimó en su oportunidad que en verdad se creaba un verdadero “orden público económico legal”, paralelo al de origen constitucional, que en verdad es el que estatuye sus bases esenciales. De este proyecto, sólo subsistió el artículo 6º del mismo y que hoy resulta ser el artículo único de la Ley Nº 18.971 publicada el 10 de Marzo de 1990.

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Contextualización Jurídica

1.- Naturaleza Jurídica Por los motivos señalados anteriormente, el Amparo Económico, técnicamente es una acción y no un recurso. Sin embargo, el epígrafe de la Ley Nº 18.971 lo denomina “recurso”. 70

2.- Facultades Conservadoras El conocimiento del Amparo Económico constituye el ejercicio de facultades conservadoras de los  Tribunales, en los términos ya estudiados.

3.- Fuente Formal del Amparo Económico El amparo económico constituye una acción de origen y rango legal, no constitucional. Se encuentra regulado por la Ley 18.971 del 10 de Marzo de 1990, la cual en su artículo único así lo consagra.

“Ley 18.971. Artículo único: “Cualquier persona podrá denunciar las infracciones al artículo 19, número 21 de la Constitución Política de la República de Chile. El actor no necesitará tener interés actual en los hechos denunciados. La acción podrá intentarse dentro de los seis meses contados desde que se hubiere  producido la infracción, sin más formalidad ni procedimiento que el establecido  para el recurso de amparo, ante la Corte de Apelaciones respectiva, la que conocerá de ella en primera instancia. Deducida la acción, el tribunal deberá investigar la infracción denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta el fallo respectivo. Contra la sentencia definitiva, procederá el recurso de apelación, que deberá interponerse en el plazo de cinco días, para ante la Corte Suprema y que, en caso de no serlo, deberá ser consultada. Este Tribunal conocerá del negocio en una de sus Salas. Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda base, el actor será responsable de los perjuicios que hubiere causado”  

Aspectos Procesales Generales

1.- Titularidad y comparecencia  Titularidad: Cualquier persona podrá ejercer este recurso, ya que “el actor no necesitará tener 

(a)

interés actual en los hechos denunciados”  (inc. 2º), o sea, se trata de una “acción popular”

Comparecencia: Se aplicarán las normas generales.

(b)

2.- Materialidad Por aplicarse el procedimiento establecido para el Amparo Constitucional, el amparo económico no requiere formalidad alguna, pudiendo incluso interponerse verbalmente, en los términos referidos en su oportunidad.

3.- Tribunal Competente Son competentes la Corte de Apelaciones en primera instancia, y la Corte Suprema en segunda. Sin embargo, aun en el caso que la sentencia de primera instancia no fuere apelada, igualmente deberán elevarse los autos a la Corte Suprema, ya que está sometida al trámite de la Consulta.

4.- Causal La causal que permite interponer este recurso o acción, es “la infracción al artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política”.

Por lo tanto, protege tanto la Libertad Económica propiamente tal como el derecho a que se respete la normativa constitucional en materia de Estado empresario. Sin embargo, este criterio sólo es adoptado  jurisprudencialmente a partir del año 1995, ya que antes de aquello, solo se concedía para infracción a las normas sobre Estado Empresario (19 Nº 21 inciso segundo). Por infracción, se entiende todo acto u omisión que signifique un atentado a dichos derechos, no obstante las Cortes lo han restringido sólo a actos y no a omisiones. Ellas también han estimado que sólo se refiere a privaciones o perturbaciones al ejercicio de estos derechos, pero no a amenazas, ya que éstas no constituyen “infracción”.

5.- Compatibilidad con otras acciones En principio, sería compatible con otras acciones. Sin embargo, al adoptarse las normas relativas al Amparo Constitucional, debe recordarse que el art. 306 del Código de Procedimiento Penal establece que éste procederá “si no se hubiere deducido los otros recursos legales” .

6.- Finalidad del Recurso A partir de una jurisprudencia reciente, se ha estimado que la sentencia que acoja el recurso, sólo podrá constatar la efectividad de la infracción, pero que en ningún caso podrá adoptar medidas concretas que tengan por objeto asegurar el legítimo ejercicio del derecho. 71