Teoria General de La Reparacion de Da Os - Carlos Alberto Ghersi - PDF

August 18, 2017 | Author: Rocio Amin | Category: Intention (Criminal Law), Virtue, Social Institutions, Society, Crime & Justice
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CARLOS ALBERTO GHERSI

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SILVIA TOSTI • CELIA WEINGARTEN • GRACIELA YANNADUONI

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ASTREA

CARLOS A. GHERSI

Teoría general de la reparación de daños Análisis sociológico y económico del daño individual y social Hecho humano, daño y relación de causalidad. Autoría Factores de atribución subjetivos y objetivos Acciones de reparación y cuantificación del daño Apéndice jurisprudencial Colaboradores MARIO

E. ACKERMAN • JUAN J. ÁVILA • ROBERTO A.

MUGUILLO

FABIANA DIEZ • MÓNICA HISE • GRACIELA LOVECE • GUSTAVO LUPETTI ALDO PETRONE • GABRIELA ROSSELLO • AUGUSTO

R. SOBRINO

SILVIA TOSTI • CELIA WEINGARTEN • GRACIELA YANNADUONI

EDITORIAL ASTREA DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA CIUDAD DE BUENOS AIRES

1997

A los aborígenes, que fueron los primeros damnificados en nombre de la civilización. A las mujeres y los niños, damnificados durante siglos por la soberbia de los hombres.

Bibliotea-UPNA

NUP-Libuntegiu

A los trabajadores, damnificados por los sistemas económicos.

A dos seres humanos excepcionales que lucharon contra la discriminación y la marginación social, que es el mayor daño del final del siglo xx: Madre Teresa de Calcuta t y Padre Mujica t.

EDITORIAL ASTREA DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA SRL

Lavalle 1208 - (1048) Ciudad de Buenos Aires ISBN: 950-508-488-9 Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 IMPRESO EN LA ARGENTINA

PRESENTACIÓN "No hay hombres, cualquiera sean sus cualidades, conocimientos, y saberes, que tengan por ese solo hecho la prerrogativa de conducir a otros contra su voluntad". JEAN-YVES CALVEZ

La idea de presentar la teoría general de la reparación de daños es el desvelo de la última década de mi dedicación al estudio del derecho; de allí entonces, que esta obra significa asumir el compromiso de receptar más que nunca las críticas y emprender ya el camino del perfeccionamiento. Sin embargo, sistematizar una teoría general ha sido, en sí mismo, un esfuerzo metodológico interesante y si a ello le incorporamos la intención de hacerlo en función de la reparación del daño, rompiendo el esquema tradicional y dogmático de la responsabilidad civil, creemos haber intentado cristalizar nuestro objetivo: colocar al pensamiento crítico en el centro mismo del derecho privado. De esta forma, intentamos mostrar al daño como un problema social, y elaborar con la ayuda de la sociología, la política y la economía una respuesta desde lo ideológico que se consustancia con el hombre, y no que meramente atienda —como la responsabilidad civil— las apetencias del sistema. No nos interesa disciplinar el orden social, que fue la respuesta del liberal Vélez Sársfield; pretendemos sumar esfuerzos a la corriente de pensamiento valorista, que plasmó Borda con la reforma de 1968. Intentamos aportar nuestro esfuerzo para propender a una convivencia en paz con justicia social. En primer lugar, hemos tratado de situar al daño en la problemática de convivencia y la contradicción intrínseca del sistema. En este sentido, intentamos acercar los elementos para brindar una respuesta acorde a la corriente de preservación; sin embargo, ante la me-

PRESENTACIÓN

xorabilidad del daño, no dudamos en señalar que el requisito básico de admisión al circuito de la reparación es el acceso a la justicia, y que la piedra angular de esto es la independencia de poderes en el Estado, pues estos condicionamientos atañen a la esencia y existencia misma del Estado de derecho. CARLOS

A. GHERSI ADVERTENCIA METODOLÓGICA El análisis de la teoría general lo estructuramos en tres fases; la primera, de elementos básicos comunes: hecho humano, daño y relación de causalidad, en los cuales tratamos de reflexionar sobre algunas posturas clásicas y acercar soluciones que tratan de brindar una realidad más acorde con los nuevos tiempos, al abordar la nuevas categorías de daños económicos, psíquicos, espirituales. En la segunda fase investigamos la responsabilidad subjetiva y objetiva en sus actuales dimensiones, haciendo especial hincapié en la reformulación conceptual de la antijuridicidad, imputabilidad y culpabilidad; así como la concerniente a las aplicaciones de los arts. 1113 y 2618 del Cód. Civil, en sus modernas formulaciones doctrinarias y jurisprudenciales. También desarrollamos las temáticas más particularizadas de la responsabilidad de padres, tutores y establecimientos educacionales, el Estado y los funcionarios públicos. Siguiendo nuestra línea de defensa de valores trascendentes, abordamos, como factores autónomos de atribución, la buena fe, el ejercicio abusivo del derecho y la violación de los derechos personalísimos. Estudiamos especialmente lo concerniente a las acciones para acceso a la reparación, lo civil y la nueva acción del Código Procesal Penal. Finalmente, en un capítulo especial tratamos lo relativo a las diferencias sistemáticas de la teoría general de la reparación de daños en su aplicación a los ámbitos laboral, comercial y administrativo, haciendo una tarea comparativa, al igual que con el derecho penal, que resultará de suma utilidad al lector. Quiero agradecer especialmente al conjunto de investigadores que trabajó, durante años, con ahínco, sacrificio y tolerancia. La doctora Silvia Tosti incorporó, con su agudeza habitual, una especie autónoma de daño: el derecho de profesar una espiritualidad. Sin duda, gracias a su templanza y profundas convicciones religiosas ha sido posible elaborar una temática tan difícil, especial y controvertida.

X ADVERTENCIA METODOLÓGICA

La presencia de Augusto R. Sobrino y Graciela Yannaduoni, que trabajaron los distintos aspectos de la culpabilidad, asegura una calidad superlativa en temas que era necesario actualizar. No menos trascendente es el aporte de Graciela Lovece en el análisis de la interrelación de las acciones civiles y penales, y la vía de acceso a la justicia para la reparación del daño en el nuevo Código Procesal Penal de la Nación. Celia Weingarten, con su particular criterio científico, trata el problema de la responsabilidad por riesgo y sus derivaciones actuales, conformando un acápite de alta calidad y vigencia pragmática. Corresponde dar la bienvenida a dos nuevos integrantes de estas obras colectivas: a la doctora Fabiana Diez, que ha trabajado excepcionalmente un problema tan sensible como la responsabilidad de daños por y a menores, y el doctor Aldo Petrone, que asumió la ardua tarea de plasmar a la buena fe y el ejercicio abusivo como factores autónomos de reparación de daños. Estudios sin duda difíciles, pero que aportan un material valioso para la reflexión medular de estos temas. Merece una mención singular la participación de los cuatro juristas amigos, que me han hecho el honor de acompañarme en esta obra. El profesor Mario E. Ackerman, conferencista internacional y luchador incansable en la esfera del derecho laboral, realiza un aporte estupendo para la reflexión comparativa. El doctor Juan J. Ávila, penalista de nota y profesor en nuestra Universidad de Buenos Aires, nos brindó un herramental, desde la óptica penal, magnífico, digno de su jerarquía científica. El profesor Roberto A. Muguillo —amigo entrañable—, comercialista y disertante internacional, colabora con una propuesta de pensamiento de unificación, pero también de planeamientos e interrogantes de distinción en los ámbitos civil y comercial. El doctor Gustavo Lupetti es un joven y valioso jurista del derecho administrativo, quien ante la requisitoria asumió el desafío con extraordinaria profesionalidad. Por último es digno de destacar el aporte jurisprudencia] llevado a cabo por las jóvenes investigadoras Gabriela Rossello y Mónica Hise, a quienes profeso profundo afecto y estoy seguro de que han emprendido un camino de notable calidad científica. En suma, mi felicidad es completa. Hemos logrado plasmar la teoría general de la reparación de daños, después de casi diez arios de haber comenzado, y lo hicimos con entrañables amigos y juristas importantes. CARLOS A. GHERSI

ÍNDICE GENERAL Presentación Advertencia metodológica

VII IX

CAPÍTULO PRIMERO RESPUESTA DEL DERECHO, LA SOCIOLOGÍA Y LA ECONOMÍA AL PROBLEMA DEL DAÑO A) TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS

§ 1. § 2. § 3. § 4.

Introducción Cuestionamiento del modelo ideológico que sustentó la responsabilidad subjetiva como respuesta sancionatoria al daño La reformulación de 1968. Tendencias doctrinarias, legislativas y jurisprudenciales ¿Qué es un sistema? Interconexión del sistema jurídico con el económico a) El porqué de las premisas de convivencia en paz y respeto por el ser humano b) Los derechos individuales, sociales, personalísimos y ambientales como desarrollo evolutivo en la protección del ser humano c) El acceso equitativo a la riqueza y la protección del patrimonio d) La atribución de bienes económicos: propiedad pública y propiedad privada

1 4

9 10 12 15 15



XII



ÍNDICE GENERAL

ÍNDICE GENERAL

5. El daño: un supuesto fáctico inevitable, que puede conformar la categoría jurídica del daño resarcible a) Esquema reparativo-sancionatorio del Código Civil b) La reforma de 1968 y la solución "solidarista" del derecho de daños c) Consolidación del sistema "solidarista" durante la década de 1980 d) El ajuste del sistema de economía capitalista e) Nuestra conclusión 6. Estructura y sistemática de la teoría general de la reparación de daños a) Elementos comunes 1) Hecho humano 2) Daño 3) Relación de causalidad b) Elementos estructurales específicos c) Situaciones que frustran la indemnización

16 18

CAPÍTULO II

19

ELEMENTOS COMUNES EN LA REPARACIÓN DE DAÑOS

20 22 23

§ 14. Introducción

24 26 26 27 27 28 28

§ 15. Concepto

B) EL ESTADO DEMOCRÁTICO, LA DIVISIÓN DE PODERES Y EL ACCESO A LA JUSTICIA

§ 7. § 8.

Introducción 29 El rol del Estado democrático y la división de poderes 29 a) El rol del Estado 30 b) La división de poderes como garantía 31 9. Conversión del daño individual en daño social 32 10. El nuevo espacio de discusión para la reparación de daños 33 11. El aislamiento del hombre y el acceso a la justicia Qué es y cómo se materializa 35 35 § 12. Acceso real y acceso formal a la justicia a) Allanamiento por la ley de fondo al damnificado para el acceso a la reparación de daños 36 b) Acceso formal desde lo procesal a la efectiva indemnización 36 § 13. La conformación estructural de la teoría general de la reparación de daños en la etapa posmoderna 37

XIII

41 A) HECHO HUMANO

43 B) EL DAÑO REPARABLE

16. Introducción 17. El daño como crisis de la gobernabilidad del sistema 18. Conformación del daño como categoría jurídica reparable a) Los derechos individuales y los daños al patrimonio b) Derechos sociales y protección de la familia c) Derechos personalísimos y daños a la persona en su humanidad más profunda d) Los derechos ambientales y ecológicos como preservación del hábitat humano individual, familiar y social 19. Evolución de la reparación de los daños 20. Clasificación del daño reparable: económico y extraeconómico a) Daño económico a la persona en su capacidad laborativa: daño emergente y lucro cesante 1) Capacidad de instrucción laborativa o profesional 2) Capacidad de generar riqueza como proceso de acumulación b) Daño extraeconómico a la persona humana 1) Daño moral 2) Daño psíquico 3) Daño biológico

47 48 51 52 53 55 56 57 62 63 65 66 67 67 68 68

XIV

§ 21.

ÍNDICE GENERAL

ÍNDICE GENERAL

4) Daño estético 5) Daño espiritual a) Concepto b) Diferencias entre daño espiritual y daño moral c) Carácter autónomo del daño espiritual Daño al patrimonio como resultado de la acumulación económica

69 69 69 70 71 72

C) LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD § 22. Introducción § 23. Teorías que analizan las relaciones causa-efecto § 24. La teoría asumida por nuestro Código Civil: la causalidad adecuada § 25. La atribución de consecuencias § 26. Crítica al constructivismo jurídico § 27. La incursión científica en el "segmento causal" § 28. Concausas y causas excluyentes

75 75 76 77 79 82 84

87 88

A) LA VÍA DE ACCESO POR LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA O FACTOR SUBJETIVO DE ATRIBUCIÓN

§ 31.

Caracterización

88

1) ANTLWRIDICIDAD

§ 32.

Concepto

§ 33. El derecho como condición jurídica 91 a) Orden externo 91 b) Orden interno 92 § 34. La antijuridicidad como crisis de la juridicidad 96 § 35. Causas de justificación de la conducta antijurídica 99 a) Enunciación 99 b) Las causas de justificación en el derecho penal 100 c) Adaptación al derecho civil 100

§ 36. Introducción § 37. Materialización o externalización sensitiva § 38. Elementos internos que producen el proceso sistemático del acto a) El discernimiento b) La intención c) La libertad d) Nuestra reflexión en la conformación de la imputabilidad

101 101 102 102 104 106 107

3) CULPABILIDAD

ELEMENTOS ESPECÍFICOS DE LAS DISTINTAS VÍAS DE ACCESO A LA REPARACIÓN DEL DAÑO

Introducción Metodología

XV

2) IMPUTABILIDAD

CAPÍTULO III

§ 29. § 30.



89

§ 39. Introducción § 40. Concepto de culpa § 41. Formulaciones pragmáticas de la culpa: negligencia, imprudencia e impericia a) Negligencia b) Imprudencia c) Impericia § 42. Clases de culpa: grave, leve y levísima § 43. Normas jurídicas que aluden a la culpa a) Ley de seguros 17.418 b) Ley de concursos y quiebras 24.522 c) Ley de accidentes del trabajo § 44. Culpa contractual y culpa extracontractual. Unicidad conceptual y diversidad de régimen a) Prueba b) Extensión del resarcimiento

108 108 109 109 109 109 110 111 111 111 112 112 113 113

XVII

ÍNDICE GENERAL

c) Prescripción d) Daño moral e) Atenuación de la responsabilidad § 45. Culpa civil y culpa penal § 46. Culpa precontractual y poscontractual a) Culpa precontractual ("in contrahendo") b) Culpa poscontractual § 47. Criterios de apreciación de la culpa a) Objetivo-abstracto b) Subjetivo-concreto § 48. Culpa de la víctima a) "Culpa" de la víctima y "hecho" de la víctima b) Culpa exclusiva de la víctima c) Culpa concurrente de la víctima y el demandado d) Culpa de la víctima y riesgo creado e) Culpa de los dependientes 1) Fundamento a) Teoría de la presunción de culpa "in eligendo" e "in vigilando" b) Teoría de la presunción de culpa "iure et de iure" (que no admite prueba en contrario) c) Teoría de la garantía 2) Requisitos a) Relación de dependencia b) Ejercicio de la función f) Culpa de un tercero § 49. Culpa y riesgo asumido por la víctima a) Compensación de culpas b) Neutralización de responsabilidad (objetiva) e) Aceptación de riesgos de la víctima d) Solidaridad en la culpa e) Acción de repetición § 50. Dispensa de la culpa a) Culpa grave b) Contratos de adhesión § 51. Problemática de la prueba de la culpa. Obligaciones de medios y de resultado. Teoría de las cargas probatorias dinámicas

ÍNDICE GENERAL

113 113 114 114 115 115 116 117 117 117 118 118 119 120 120 121 121 121 122 122 122 122 123 123 123 123 124 125 127 127 127 128 128 129

a) Obligaciones de medios y de resultado b) Teoría de las cargas probatorias dinámicas 1) Antecedentes doctrinarios, legislativos y jurisprudenciales 2) Jurisprudencia § 52. Presunción de culpa. Artículo 1113: darlo "con" la cosa

XVII

130 131 131 132 133

4) DOLO

§ 53. Concepto a) Dolo como vicio de la voluntad b) Como elemento de los hechos ilícitos 1) Teoría de la representación 2) Teoría del asentimiento c) En el incumplimiento de las obligaciones de origen contractual § 54. Diferencias entre culpa grave y dolo § 55. Clasificación del dolo a) Directo y eventual b) Eventual y culpa consciente c) De los auxiliares § 56. Dispensa del dolo a) Fundamentos de exclusión de cláusulas con dispensa de dolo b) Consecuencias de la cláusula de dispensa del dolo c) Dispensa del dolo de los auxiliares § 57. Dolo y culpa concurrente § 58. Dolo concurrente

134 134 135 135 136 136 136 137 137 137 138 138 139 139 140 140 141

B) LA VÍA DE ACCESO POR LA RESPONSABILIDAD

OBJETIVA O FACTORES DE ATRIBUCIÓN OBJETIVOS 1) CONSIDERACIONES GENERALES

§ § § §

59. 60. 61. 62.

Introducción Innecesariedad de la antijuridicidad La inimputabilidad La innecesariedad o sustitución de la culpabilidad

II. Gheni, Teoría.

141 141 142 143

XVIII

INDICE GENERAL

ÍNDICE GENERAL

2) RESPONSABILIDAD POR RIESGO CREADO

4) DAÑOS CAUSADOS POR COSAS ARROJADAS

§ 63.

El riesgo como fundamento de la atribución objetiva 143 § 64. Daño derivado de las cosas. Distintos supuestos que comprende el artículo 1113 del Código Civil 145 a) Daños producidos "con" la cosa 146 b) Daños causados "por" las cosas: riesgo y vicio 147 c) Las actividades riesgosas 148 § 65. Ámbito de aplicación: contractual o extracontractual 150 § 66. Los legitimados pasivos 150 a) Dueño 150 b) Guardián 151 c) Carácter concurrente de la responsabilidad del dueño y del guardián 152 § 67. Régimen probatorio y eximentes de responsabilidad 152 a) Caso fortuito (o externo) 153 b) Uso de la cosa contra la voluntad del dueño o del guardián 153 § 68. La ley 24.240 154 § 69. Concepto de producto elaborado. Producto defectuoso 155 a) Defectos de diseño 157 b) Defectos de fabricación 157 c) Defectos de instrucción o de información 157 § 70. El derecho a la seguridad y la responsabilidad del fabricante 157 § 71. Responsabilidad extracontractual del fabricante 159 § 72. Extensión del resarcimiento 160 § 73. Responsabilidad por productos elaborados 160 3) DAÑOS CAUSADOS POR ANIMALES

§ 74. § 75. § 76. § 77. § 78.

Introducción Regulación jurídica Clases de animales Factores de atribución Sujetos responsables

163 163 164 165 166

§ 79. § 80. § 81.

Introducción Regulación del Código Civil Atribución de responsabilidad

XIX

166 167 168

5) DAÑOS A LA ECOLOGÍA Y MEDIO AMBIENTE EN EL HÁBITAT INDIVIDUAL O SOCIAL DEL SER HUMANO

§ 82. § 83. § 84. § 85.

169 Caracterización El artículo 2618 del Código Civil y la calidad de vida 173 173 Caracterización jurídica de las molestias 174 Función judicial de control y prevención 6) DAÑOS CAUSADOS POR UN GRUPO DE INDIVIDUOS SIN IDENTIFICACIÓN DEL AUTOR O DAÑO POR ACTIVIDAD COLECTIVA

§ 86. § 87.

Introducción Soluciones legales

176 177

7) DAÑOS CAUSADOS POR HECHOS INVOLUNTARIOS O INIMPUTABLES

§ 88. Introducción § 89. Situaciones que afectan el discernimiento a) Estado judicial de demencia b) Pérdida transitoria de la conciencia o inimputabilidad c) Los intervalos lúcidos § 90. Causas que obstan a la intención a) El error o ignorancia de derecho b) El error de hecho § 91. Causas que obstan el estado de libertad a) Violencia física irresistible b) Intimidación moral y espiritual § 92. La reparación por equidad

178 178 178 180 181 182 182 184 186 186 188 189



INDICE GENERAL

XX



ÍNDICE GENERAL

§ 104.

8) DAÑOS PRODUCIDOS POR LA VIOLACIÓN

XXI

Representación. Órganos y administradores depen210 dientes

DE DERECHOS PERSONALÍSIMOS

§ 93. § 94.

Introducción El artículo 1071 "bis" del Código Civil

192 193

9) DAÑOS PRODUCIDOS POR EL EJERCICIO ABUSIVO DE LOS DERECHOS

Introducción 193 Conceptualización 195 a) Concepción subjetivista 195 b) Concepción objetivista 196 97. Abuso y antijuridicidad 198 98. El ejercicio abusivo del derecho como factor autónomo de la reparación del daño causado 200 a) Génesis 200 b) Configuración 201 c) Innecesariedad de la causación efectiva del daño 201

§ 95. § 96.

10) DAÑOS PRODUCIDOS POR EL QUEBRANTAMIENTO AL PRINCIPIO DE OBRAR DE BUENA FE

§ 99. § 100. § 101. § 102.

Introducción Buena fe y antijuridicidad El quebrantamiento de la buena fe como factor atributivo autónomo de reparación del daño causado La obligación de indemnidad personal y patrimonial

201 204

B) CARACTERIZACIÓN. EFECTOS

212 § 105. Ámbito contractual 215 § 106. Ámbito extracontractual a) Daños causados por quienes dirigen o adminis215 tran la persona jurídica b) Daños causados por los dependientes de una per216 sona jurídica c) Daños causados por la persona jurídica por las cosas de que se sirve o tiene a su cuidado 217 § 107. La acción de repetición de la persona jurídica contra 217 administradores, representantes y dependientes § 108. Responsabilidad de las personas jurídicas y conjuntos económicos empresarios frente al consumidor 218 Las empresas y la producción y comercialización a) 219 de bienes y servicios 219 b) Ley de defensa del consumidor 24.240 e) La fragmentación de la responsabilidad de los grupos empresariales y la cadena producción/comercialización 220 d) El veto a los artículos 13 y 40 de la ley del con222 sumidor 224 § 109. Conclusión

205 206

CAPÍTULO V RESPONSABILIDAD EN EL ÁMBITO PÚBLICO

CAPÍTULO IV RESPONSABILIDAD

DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

A) INTRODUCCIÓN

§ 103. Personalidad y personas jurídicas de existencia ideal 209

A) RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

§ 110. Introducción § 111. Los funcionarios y los empleados § 112. Funciones del Estado

227 228 229

XXII



§ 113. § 114. § 115.

fNDICE GENERAL



a) Legislativas b) Ejecutivas o administrativas c) Judiciales Daños causados por el accionar del Estado Reparación de los daños provenientes de la actividad lícita del Estado Reparación por actos ilícitos

INDICE GENERAL

229 230 230 231 231 233

B) RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS

§ 116. Introducción § 117. El artículo 1112 del Código Civil y la responsabilidad patrimonial. Presupuestos a) Hecho u omisión del funcionario b) Actuación del agente en el ejercicio de la función pública c) Cumplimiento irregular de las obligaciones legales § 118. Relaciones entre la responsabilidad patrimonial del agente y la del Estado a) Ámbito legítimo del funcionario b) Ámbito ilegítimo del funcionario § 119. Acción del damnificado contra el funcionario público a) Inmunidad constitucional para ciertos funcionarios públicos b) Nuestra opinión § 120. Acción de repetición del Estado contra el funcionario público § 121. Prescripción de las acciones

233 234 234 235 235 236 236 237 237 237 239 240 241

CAPÍTULO VI APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO

§ 122.

Introducción

243



XXIII

A) RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES POR EL HECHO DE SUS HIJOS MENORES

123. Fundamento de la responsabilidad: distintas teorías 243 a) De la culpa "in vigilando" 244 244 b) De la culpa en la educación c) De la culpa en la vigilancia y en la educación acumuladas 245 d) Del fundamento económico 246 e) De la responsabilidad emanada de la autoridad de los padres: una tendencia a la objetivización de la responsabilidad con fundamento en la garantía 246 124. Requisitos 247 a) Minoridad 247 249 b) Ejercicio de la patria potestad c) Convivencia con el progenitor responsable. Ex250 cepción 251 d) Antijuridicidad en el acto del menor e) Factor de atribución respecto del actuar del 251 menor 253 f) Daño a un tercero 125. Eximentes de responsabilidad 253 a) La presunción "iuris tantum" de la culpa. Carga probatoria 253 b) Imposibilidad de impedir el daño. La vigilancia activa y la presencia del progenitor: su independencia. Casos de inexistencia de vigilancia 254 activa (artículo 1116) 256 c) Transmisión de la guarda 1) La transmisión de la guarda debe ser circuns256 tancial 257 2) Establecimiento de cualquier clase 257 3) Permanencia 4) Vigilancia y autoridad en cabeza de un tercero 257 257 126. El resarcimiento a) Responsabilidad contractual o extracontractual 257 Extensión del resarcimiento 258 b) Concurrencia de culpa

XXIV



INDICE GENERAL

ÍNDICE GENERAL

c) La acción de regreso d) Conclusión

259 260

CAPÍTULO VII LA ACCIÓN CIVIL DE REPARACIÓN Y LA ACCIÓN PENAL DE PUNICIÓN

B) RESPONSABILIDAD DE LOS TUTORES Y CURADORES

§ 127. Preliminar 261 § 128. Concepto. Función 261 § 129. Clases 262 § 130. Fundamentos 262 § 131. Requisitos 263 a) La incapacidad como supuesto de inimputabilidad 263 b) Convivencia con el tutor o curador 264 c) Discernimiento de la tutela y la curatela 265 d) Antijuridicidad del hecho del incapaz. Factor de atribución del hecho del incapaz. Daño a un tercero. Remisión 265 § 132. Eximentes de responsabilidad 265 § 133. El resarcimiento 265

§ 139.

140.

141. 142. 143.

144. 145. 146. 147.

265 266 266 267 267 267 267 267 268 268 268

Introducción

269

A) ACCIÓN CIVIL Y ACCIÓN CRIMINAL

C) RESPONSABILIDAD DE LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCACIONALES

§ 134. Evolución. Ley 24.830 § 135. Fundamento de la responsabilidad a) Teoría de la culpa "in vigilando" b) Teoría de la patria potestad delegada § 136. Proyectos de reformas al Código Civil § 137. Requisitos a) Víctima del daño b) Relación entre el daño y el hecho acaecido bajo el control de la autoridad educativa c) Daño al alumno d) El factor de atribución es objetivo § 138. Alumnos de universidades o establecimientos de enseñanza terciaria. Institutos

XXV

Relación a) Separación o independencia b) Acumulación o unidad c) Criterio legal Suspensión de la sentencia civil Excepciones para la aplicación del art. 1101 Influencia de la sentencia penal condenatoria sobre la acción civil a) Existencia del "hecho principal" b) Culpa del condenado Influencia de la sentencia penal absolutoria sobre la acción civil Influencia de la sentencia civil sobre la penal El proyecto de Reformas al Código Civil Conclusiones

270 270 270 270 271 272 273 274 275 276 278 279 280

B) LA NUEVA ACCIÓN CIVIL DE REPARACIÓN DE DAÑOS EN EL PROCESO PENAL

§ § § § § § § § §

148. Caracterización 149. El actor civil 150. Legitimación pasiva 151. Forma de constituirse el damnificado 152. Demanda de reparación del damnificado 153. El demandado civil en el proceso penal 154. Oportunidad, forma, nulidad y caducidad 155. Contestación de la demanda 156. Conclusiones

281 283 283 284 285 286 287 287 288

XXVI

§ 157.

INDICE GENERAL

CAPÍTULO VIII

CAPÍTULO IX

FORMULACIONES DE LA REPARACIÓN

MEDICIÓN DEL DAÑO EN TÉRMINOS DE VALOR

Concepto

289

A) COMPOSICIÓN DEL DAÑO O PERJUICIO SUFRIDO MATERIAL O PATRIMONIALMENTE

Composición como acción y efecto de componer Daño o perjuicio sufrido material o patrimonialmente § 160. Formas de composición a) En especie 1) Composición de la misma cosa 2) Composición por sustitución h) La situación sustitutiva dineraria 1) Categorización jurídica de la opción 2) Límites del derecho potestativo a) El principio de buena fe b) El orden público c) Ejercicio regular de los derechos § 161. Conclusión

§ 158. § 159.

290 290 290 290 291 292 292 292 293 293 293 294 294

B) DESAGRAVIO O SATISFACCIÓN AL OFENDIDO

§ 162. § 163.

Caracterización Fundamentos

295 295

C) LA PREVENCIÓN DEL DAÑO

§ 164. § 165. § 166.

XXVII

INDICE GENERAL

296 Introducción 297 La prevención por el "daño temido" La prevención en función de las molestias e intere298 ses difusos

§ 167. Introducción. ¿Extensión de la indemnización o cuantificación de la reparación del daño? § 168. Forma de medir la extensión de la indemnización en el Código Civil de Vélez Sársfield a) Consecuencias inmediatas b) Consecuencias mediatas c) Consecuencias casuales § 169. La reforma del Código Civil de 1968: un cambio ideológico sin consecuencias pragmáticas en la cuantificación § 170. Conexidad del derecho y la economía en la cuantificación de daños a) Protección integral al ser humano b) El daño económico a la persona humana en su capacidad de generar riquezas dentro del sistema económico § 171. Daño económico al patrimonio como resultado de la acumulación. La ley 24.283 a) ¿Qué es una prestación? b) Deudas de dinero c) Deudas de valor § 172. La fijación de la reparación en dinerario de daños extraeconómicos

301 301 303 303 304 305 306 306 306 307 310 310 311 312

CAPÍTULO X LA TEORÍA DE LA REPARACIÓN DEL DAÑO Y LOS DERECHOS ADMINISTRATIVO, LABORAL, COMERCIAL Y PENAL A) DERECHO ADMINISTRATIVO

§ 173. Introducción § 174. Falta personal y falta de servicio

315 317

XXVIII

§ 175. § 176. § 177.

ÍNDICE GENERAL

Las normas del Código Civil Responsabilidad extracontractual por actividad ilícita y por actividad lícita o legítima del Estado. Plazos de prescripción Síntesis

ÍNDICE GENERAL

319 321 325

§ § § § §

190. 191. 192. 193. 194.

B) DERECHO LABORAL

§ § § § § §

178. 179. 180. 181. 182. 183.

§ 184.

§ 185. § 186.

§ 187. § 188. § 189.

El modelo argentino Evolución normativa Régimen de la ley 24.557. Objetivos Sistema Ámbito de aplicación Promoción de la prevención de los riesgos del trabajo. Plan de mejoramiento Contingencias a) Eximentes y exclusiones b) Eventos 1) Incapacidad laboral temporaria 2) Incapacidad laboral permanente 3) Gran invalidez Determinación y revisión de la incapacidad. ,Comisiones médicas Prestaciones a) Prestaciones dinerarias 1) Ingreso base 2) Incapacidad laboral temporaria 3) Incapacidad laboral permanente parcial a) Incapacidad igual o inferior al 20% b) Incapacidad superior al 20% e inferior al 66% c) Renta periódica d) Régimen transitorio 4) Incapacidad permanente total 5) Gran invalidez 6) Muerte del trabajador b) Prestaciones en especie Gestión del sistema Financiamiento del sistema Prescripción



Sanciones Protección del crédito Entes de regulación y supervisión Comité Consultivo Permanente Responsabilidad civil del empleador y de terceros

XXIX

338 339 339 340 341

C) DERECHO COMERCIAL

327 328 328 328 329 330 330 331 331 331 331 332 332 333 333 333 333 333 333 334 334 335 335 336 336 336 336 337 338

§ 195. Introducción 341 § 196. Evolución del derecho comercial y la responsabilidad 342 § 197. ¿Existen diferencias entre las responsabilidades generadas en el orden civil y en el orden comercial? 344 § 198. Evolución de la responsabilidad en derecho comercial 346 a) Tendencia natural y generalizada hacia la limitación de la responsabilidad 346 b) Hacia una subjetivización de la responsabilidad 347 c) Hacia la limitación con tarifamiento de las indemnizaciones 347 d) Ampliación del campo cubierto por el principio de la responsabilidad 348 § 199. Perspectivas y proyecciones para el siglo xxi 350 D) DERECHO PENAL

§ 200. § 201. § 202. § 203. § 204. § 205.

§ 206.

Diferentes necesidades sóciales: distintos sistemas de responsabilidad La teoría del delito La acción La tipicidad a) Tipo objetivo b) Tipo subjetivo La antijuridicidad a) Especificidad b) Las causas de justificación La culpabilidad a) Importancia b) Evolución c) El finalismo Conclusión

351 353 354 355 357 358 361 362 363 364 364 365 366 367

XXX



ÍNDICE GENERAL



APÉNDICE

JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA

369 § 1. La responsabilidad como sanción 370 § 2. Reforma de la ley 17.711 § 3. Daño reparable como presupuesto de la reparación 372 373 a) ¿Qué es el daño reparable? Requisitos 374 b) El daño como situación social e individual 374 c) Los daños ambientales d) El daño económico al patrimonio y a la persona 375 378 e) Daño a la capacidad laborativa 382 f) El daño extraeconómico 382 1) Daño moral 388 2) Daño psíquico 390 3) Daño biológico 391 4) Daño estético 394 5) Daño emergente y lucro cesante 400 6) Derecho de chance 403 7) Daño directo o indirecto § 4. La autoría como resultado de hecho humano como ac404 ción u omisión y el daño § 5. Relación de causalidad como presupuesto de la repa404 ración 404 Requisitos y funcionamiento a) 405 b) Las concausas § 6. El acceso a la justicia como requisito del ejercicio de 409 los derechos individuales § 7. La división de poderes. Independencia del Poder Ju410 dicial como requisito del sistema democrático § 8. Reparación de las consecuencias inmediatas; mediatas 411 previsibles y previstas; causales y remotas § 9. Responsabilidad de personas jurídicas por actos ilíci414 tos del órgano y de los dependientes 414 a) Requisitos b) Acción de repetición de las personas jurídicas hacia terceros extraños; terceros relacionados; de416 pendientes y los administradores

ÍNDICE GENERAL

XXXI

§ 10. Responsabilidad del Estado por actos lícitos del órgano y de los dependientes 417 a) Requisitos 417 b) Actos de funcionarios políticos, de funcionarios no políticos y de dependientes 419 c) Función policial; servicios de salud 421 d) Repetición del Estado a funcionarios políticos, no políticos y dependientes 425 § 11. Responsabilidad de los padres 426 § 12. Reparación de daño por equidad (artículo 907) 429 § 13. Responsabilidad de establecimientos escolares. Directores. Maestros 431 § 14. La responsabilidad subjetiva, contractual y extracontractual por culpa y dolo 433 § 15. Concepto de antijuridicidad 439 § 16. Concepto de imputabilidad 440 § 17. Responsabilidad objetiva por riesgo creado (artículo 1113) 444 § 18. Responsabilidad por hechos de animales 450 § 19. Responsabilidad por hechos de personas no identificadas 451 § 20. Responsabilidad por ejercicio abusivo del derecho 454 § 21. Reparabilidad por actos contrarios a la buena fe 458 § 22. Reparación por cosas arrojadas 459 § 23. Reparación por incumplimiento de obligación de seguridad 459 § 24. Relación entre acción civil y penal 464 § 25. Reparación de daños en especie o en dinero 467 § 26. Cesación de las molestias (artículo 2618, Código Civil) 468 § 27. Cesación del daño al derecho personalísimo (artículo 1071 "bis", Código Civil) 472 Bibliografía

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CAPÍTULO PRIMERO

RESPUESTA DEL DERECHO, LA SOCIOLOGÍA Y LA ECONOMÍA AL PROBLEMA DEL DAÑO A) TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS § 1. INTRODUCCIÓN. — El esquema clásico de responsabilidad civil, que dominó durante siglos, se consolidó para el derecho hispanoamericano con la aparición del Código de Napoleón, y Vélez Sársfield lo adaptó a nuestra legislación'. Sin embargo, ya desde principios del siglo xx este esquema fue cuestionado por las sofisticadas universidades norteamericanas2 por su falta de conexidad con el sistema económico en cuanto a la forma de cuantificarse el daño. En nuestro país sufre los primeros embates con la ley 9688 de accidentes de trabajo (de octubre de 1915) y con el fenómeno de la industrialización masiva', especialmente desde mediados de 1940. Posteriormente se desarticula en forma definitiva entre los 1 De Gásperi - Morello, Tratado de derecho civil, p. 9 y SS.; Galli, Culpa civil y culpa penal, "Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de La Plata", t. VIII, p. 6 y ss.; Cammarota, Responsabilidad extracontractual, vol. 1, p. 28

y siguientes. 2 Calabresi, El corte de los accidentes, p. 42; Polinsky, Introducción al análisis económico del derecho, p. 112. 3 Mori, La revolución industrial, p. 5; dice el autor: "El proceso de la industrialización contemporánea ha sido la palanca fundamental de mayor transformación que ha experimentado la humanidad a lo largo de su historia. Ha contribuido a modificar profundamente las formas de vida de los hombres y, por ello, ha forjado nuevos modos de contemplar las relaciones de los mismos entre sí y con el mundo exterior. Pero también, atarse de un fenómeno de cronología e intensidad distintas según regiones, países y áreas del globo, ha provocado situaciones lacerantes y ha agravado disparidades y desequilibrios. Se trata del gran tema de la historia económica y, aun, de la historia tout court". I. Ghersi, Teoría.

1711.,77.71771.1

2

TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS

RESPUESTA DEL DERECHO, LA SOCIOLOGÍA Y LA ECONOMÍA

años 1960 —ante los efectos del final de la modernidad4— y 1980, con el advenimiento de lo que hoy denominamos como la posmodernidad5. La insuficiencia de sus soluciones para la alta dañosidad que se registra en la sociedad desde mediados de este último siglo de la modernidad6, saltó a la vista y constituyó un dato de la realidad, resultado de la transformación del mundo y de nuestro país, en donde el esquema clásico del libre albedrío, base y fundamento de la responsabilidad subjetiva, espina dorsal del Código de Vélez Sársfield, pasó a ser objeto teórico de conocimiento del derecho, sólo por la obsecuencia ideológica del establishment, que veía con temor a las corrientes progresistas que propugnaban la introducción de factores objetivos' como enemigos acérrimos del sistema liberal, de libre mercado y, en definitiva, del sistema capitalista occidental y cristiano. Así como la destrucción de la Bastilla simbolizó el fin del antiguo régimen monárquico, o la demolición del muro de Berlín representó la caída del comunismo, la insuficiencia de la responsabilidad subjetiva para dar solución a los miles de damnificados por las más diversas causas, sin duda puede servir como paradigma de la alocada construcción de máquinas que marca el final de un método, de una filosofía, de una historia.

Los nuevos fenómenos de la dañosidad por máquinas', la contaminación del hábitat familiar', la difamación por la prensa'°, la falta de justicia, el accionar indiscriminado del Estado, las políticas económicas", etc., se burlaron de la teoría perfecta de la culpa, y grande fue la perplejidad de los juristas tradicionales ante los embates del final de la época moderna que terminó por acorralarlos en aquel debate inservible y apocalíptico. De allí que, poco a poco, con el correr de la segunda parte del siglo, fue necesario ir delineando otra estructura sistemática que permitiera al derecho dar respuesta a los problemas del daño, pues éste, como categoría jurídica, no sólo se iba ampliando, sino que recibía las consecuencias de la puesta en marcha de los procesos de ajuste" del sistema de economía capitalista, en donde el hombre es depreciado, cosificado; donde prevalece el sistema, los beneficios económicos, la acumulación y la concentración de riqueza. La reformulación filosófica e ideológica de 1968 recoge la primera corriente de pensamiento progresista; la tendencia se ponía en marcha coincidiendo con los movimientos sociales de esos tiempos —aun cuando debemos reconocer que el cuestionamiento por la tradición jurídica no fue poco—, pero la nueva estructura social de la Argentina terminó por imponer al menos los supuestos más importantes de responsabilidad objetiva. Así ocurría con los accidentes de automotores y con los todavía escasos fallos sobre daño y contaminación industrial". Lo concreto es que el final del siglo xx y el advenimiento del próximo requieren otra respuesta, más estructurada, con mayor coordinación interdisciplinaria con la economía, la sociología. Pensamos que ello debe ser a partir de ubicar el daño en uno de sus vértices y, en el otro, la necesidad de no dejar supuesto sin solución, sea desde el ámbito individual

4 Aconsejamos estas lecturas sobre el tema: Therborn, Peripecias de la modernidad; Hirsch y otros, Estudios sobre el Estado y la reestructuración capitalista; Rossanda y otros, El nuevo sistema del mundo; Touraine, Crítica a la modernidad; Thurow, La guerra del

siglo xxí.

5 Ghersi, Modernos conceptos de responsabilidad civil, p. 38; allí decimos: "La posmodernidad es una etapa que seguramente traerá la excelencia a partir de la revolución tecnológica, pero sin duda operará con una mayor marginación y máximo de traslado de riesgo, hacia una generalidad de personas, profundizando la tendencia real de la modernidad". 6 ver Hawker, El peor accidente en el mundo, p. 11; Messina de Estrella Gutiérrez, La responsabilidad civil en la era tecnológica, p. 16. 7 Llambías, Tratado. Obligaciones, t. 1V-A, p. 623; dice: "La regulación de la responsabilidad del dueño o guardián de la cosa por cuyo vicio se ha originado daño a tercero, que ha formulado el decr. ley 17.711/68, es pasible a nuestro juicio de los siguientes reparos: a) Nos parece excesivo que el dueño de la cosa viciosa esté ahora impedido de probar su ausencia de culpa..., pues, puede haber situaciones en las que él no merezca reproche alguno por haberle sido imposible corregir el vicio de la cosa, por ejemplo, si el dueño de un automóvil lo alquila a una empresa de 'remite' y ésta utiliza el vehículo con neumáticos muy usados, uno de los cuales estalla lesionando a un tercero. Lo justo habría sido, en cambio, mantener el criterio de Vélez expresado en su art. 1133, hoy derogado, que le permitía al dueño de la cosa viciosa eximirse de responsabilidad mediante la prueba de su ausencia de culpa".

Ghersi y otros, Accidentes de tránsito, p. 47 y siguientes. Ghersi, Modernos conceptos de responsabilidad civil, p. 110. 10 Ghersi (coord.), Los nuevos daños, p. 83; Cifuentes, Derecho de réplica, de rectificación o de respuesta, p. 83. ji Ghersi (coord.), Los nuevos daños, p. 139 y ss.; Bidart Campos, Responsabilidad del Estado y las devaluaciones monetarias, ED, 105-998; Morello, Compensación del Estado por daños originados en su accionar, ED, 102-887; Alterini, Lesión al crédito y responsabilidad del Estado por injerencia en los plazos fijos bancarios, p. 35. 12 Ghersi, La posmodernidad jurídica, p. 110. 13 Ghersi, El derecho constitucional a la tranquilidad y calidad de vida y la sistemática de la reparación de daños, LL, 1994-D-412. 9

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TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS



o el social, tal como lo venimos sosteniendo desde hace algún tiempo a través de lo que denominamos la teoría general de la reparación de daños". A continuación abordaremos los siguientes temas: a) realizaremos en forma breve el cuestionamiento retrospectivo sobre el modo de pensar y operar de la tradición jurídica y de la responsabilidad subjetiva, como modelo de respuesta al problema del daño; b) seguidamente, nos abocaremos a la explicación de la interconexión sistemática que pretendemos debe operarse entre el derecho, la sociología y la economía para la estructuración de la teoría general como proceso estructural y sistemático, y c) por último delinearemos la teoría general de la reparación de daños, que luego desarrollaremos a lo largo de la obra.

§ 2.

CUESTIONAMIENTO DEL MODELO IDEOLÓGICO QUE SUSTENTÓ LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA COMO RESPUESTA SANCIONATORIA AL DAÑO. — La concepción de Vélez Sársfield en materia de repa-

ración de daños respondía a la doctrina que informaba a todo su Código Civil: el individualismo filosófico y el liberalismo económico". Para el individualismo, el hombre es dueño de su voluntad, lo que implica ser dueño de sus acciones y omisiones, y las únicas limitaciones concebibles son aquellas impuestas por el poder constituido a través de la ley. No se piensa que puedan ser límites a la libertad las carencias o necesidades humanas'6, las diferentes posibilidades de acceso a la cultura, etcétera. En lo económico, el liberalismo sostiene el libre juego de la oferta y la demanda en la formación de los precios de mercado; por ende, el contrato es una herramienta para el goce de bienes y servicios en cuya formación y ejecución el Estado debe abstenerse. Frutos de esta corriente son el libre albedrío y la autonomía de la voluntad" como apotegmas de la concepción del derecho clásico (arts. 1137, 1197, etc., Cód. Civil). 14 Ver Ghersi, Reparación por incumplimiento, p. 163; ésta fue la primera oportunidad en que expusimos sus pautas. 18 Veyga, Estudios médico-legales sobre el Código Civil argentino, p. 24; Martínez Paz, Dalmacio Vélez Sársfield y el Código Civil argentino, p. 131; Colmo, Técnica legislativa en el Código Civil argentino, p. 18. 16 Pepiña Rodríguez, Teoría de la realidad social, t. 1, p. 119 y siguientes. 17 Pichardo Estrada, La autonomía de la voluntad en el orden jurídico, p. 19; Boffi Boggero, La declaración unilateral de voluntad, p. 199.

RESPUESTA DEL DERECHO, LA SOCIOLOGÍA Y LA ECONOMÍA

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En el campo de la reparación de daños causados por el hecho propio, de notable preponderancia cuantitativa en la época preindustrial, el pensamiento penal de la estructura del delito se refleja en el ámbito civil sancionando sólo a aquel que causa un daño con su obrar antijurídico y culpable. El hombre, ser esencialmente libre, debe reparar el daño causado a otro cuando ha violado el deber general y fundamental de no dañar (implícitamente establecido en los arts. 14 y 19, Const. nacional) o ha incumplido la obligación contractual voluntariamente convenida (como norma específica derivada de la potestad acordada a las partes por el ordenamiento jurídico). No debe extrañar entonces que la idea central sea la responsabilidad subjetiva fundada en la voluntariedad de la conducta humana. Esta forma de razonar implica establecer el vértice en el dañador y en su conducta antijurídica y reprochable'', tanto en la órbita contractual como en la extracontractual. Los elementos estructurales básicos de la responsabilidad civil subjetiva son la ilicitud y la culpabilidad"; obviamente, también requiere de un hecho humano —el daño— y que haya relación de causalidad. La conducta voluntaria del dañador es abstraída por la normativa legal, configurando una cierta forma de tipicidad, de tal manera que la calificación de esa conducta como ilícita y culpable es determinante para hacer surgir la responsabilidad y marcar la extensión de la indemnización. El ilícito que da lugar a la reparación es siempre el que provoca un quebrantamiento al orden jurídico; por eso, el art. 1066 del Cód. Civil estableCe: "Ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes or18 Orgaz, La ilicitud, p. 18; dice: "La ilicitud, por tanto, se define por la contrariedad del acto, positivo o negativo (acción u omisión), a las normas de un sistema dado de derecho; entraña `una idea de relación: la relación contradictoria entre el hecho del hombre y la ley'. Se aprecia, en consecuencia, por comparación entre ese hecho y la prohibición o el mandato legal". 18 Orgaz dice: "La culpabilidad, por tanto, investiga la relación que existe entre el querer del agente y su acto; este querer es culpable cuando el sujeto quiere el acto y sus consecuencias normalmente previsibles (dolo) o desdeña la previsión de éstas o la adopción de las medidas necesarias para prevenirlas (culpa en sentido estricto). Si se estima que medió uno u otra, el autor será responsable del daño causado; en caso contrario, no. La culpabilidad puede así definirse, en términos muy amplios, comprensivos de todas sus formas como `una conducta espiritual del agente, desaprobada por la ley" (La culpa, p. 61).

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TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS

RESPUESTA DEL DERECHO, LA SOCIOLOGÍA Y LA ECONOMÍA

dinarias, municipales o reglamentos de policía". Consecuente-

De esta forma, el Código Civil de Vélez Sársfield conformaba una estructura sólida, fundada en la responsabilidad subjetiva; las excepciones o caminos alternativos eran sumamente limitados (p.ej., el primitivo art. 907 establecía una responsabilidad por actos involuntarios, pero sólo en la medida del enriquecimiento del autor; el art. 1133 insinuaba una responsabilidad por las cosas sin necesidad de probar la culpa del autor, etcétera).

mente, a ninguna conducta lícita podrá aplicarse pena o sanción si no hubiere una disposición de la ley que la hubiese impuesto. Insistimos en que la valorización del ilícito bajo la concepción subjetiva parte necesariamente del libre albedrío; para que exista verdadera ilicitud el hombre debe aparecer quebrando el ordenamiento legal con voluntariedad, tanto en la concepción como en la ejecución del acto, conjugándose los elementos internos (discernimiento, intención y libertad) con el externo (manifestación de la voluntad). La culpabilidad, que se suma a la ilicitud, denota el reproche de la conducta antijurídica, y admite dos vertientes: la culpa propiamente dicha (definida por el art. 512 como la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación y que correspondiesen a las circunstancias de persona, tiempo y lugar) y el dolo, con configuración estructural-conceptual diferenciada para los ámbitos contractual y extracontractual. La culpa propiamente dicha aparece como un concepto intermedio entre el obrar doloso y el caso fortuito o la fuerza mayor (art. 513); mantiene unidad conceptual (es decir, es siempre una omisión de diligencias), pero las consecuencias a reparar son diferentes según se entre en la órbita contractual o en la extracontractual. El alcance de las consecuencias como parámetro de indemnización, enmarcado en los arts. 901 a 906 del Cód. Civil, va creciendo en uno y otro ámbito en la medida en que haya mayor intensidad en la culpabilidad de la conducta del agente dañador. Recuérdese que las consecuencias se clasifican en inmediatas, mediatas y casuales (para un sector de la doctrina, deben agregarse las remotas, que no se identificarían con las casuales). En el ámbito contractual, el incumplimiento culposo producirá la indemnización de las consecuencias inmediatas (comprensivas de las necesarias); en cambio, a medida que se acentúa la intencionalidad (incumplimiento doloso), también las mediatas serán reparables. En la órbita extracontractual, el cuasidelito (hecho lícito culposo), típico supuesto de responsabilidad subjetiva, hace responsable a su autor de las consecuencias inmediatas y mediatas; pero el delito (hecho ilícito doloso) puede producir, en determinadas circunstancias, también la reparación de las consecuencias casuales.

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§ 3. LA REFORMULACIÓN DE 1968. TENDENCIAS DOCTRINARIAS, LEGISLATIVAS Y JURISPRUDENCIALES. —La ley 17.711 de 1968

reformuló este sistema, que podríamos llamar estructuralista. Dejó de lado la vía única para conformar una suerte de caminos alternativos, todos de igual envergadura jurídica; aparecen así perfectamente delineados nuevos factores de atribución, como por ejemplo, el riesgo creado (art. 1113, parte r, párr. 2°), la equidad (art. 907, párr. 2°), la buena fe (art. 1198, párr. 1°), el ejercicio abusivo de los derechos (art. 1071). El viraje que se produjo en torno de esta problemática fue muy amplio; se comenzó a estudiar el fenómeno desde la perspectiva del dañado y el daño", y no exclusivamente a partir del dañador; se advirtió que también algunos daños en que no aparecen ni la ilicitud, ni la voluntariedad, ni la culpabilidad, merecen ser reparados. Todo ello 'motivó que se ampliaran notoriamente las fronteras de la reparación: hoy es moneda corriente hablar de la responsabilidad de los profesionales, de la obligación tácita de seguridad en el orden contractual, de los intereses difusos, del riesgo empresario, y otras cuestiones relacionadas con su actuación. Esta tendencia renovadora del derecho, con hondo contenido social, se acerca más al hombre en sí mismo y se aleja del patrimonio como meta central de protección. El Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial, de 1987, recoge estas nuevas ideas desarrolladas en la doctrina nacional y extranjera2'. Siguiendo la legislación comparada de avanzada, plasma muchas de sus disposiciones, verdaderos baluartes del ser humano frente a un mundo no sólo industrializado, sino manejado por la nueva tecnología; así, por ejemplo, en el art. 1113 inZannoni, El daño en la responsabildiad civil, p. 4; Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daños, p. 19; Goldenberg, Indemnización por daños y perjuicios, p. 64 y ss.; Alterini - López Cabana, Derecho de daños, p. 337. 21 Alterini - López Cabana, Derecho de daños, p. 385.

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TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS

corpora a la actividad riesgosa como factor de atribución; en el art. 1119 prevé la responsabilidad solidaria del grupo; en el art. 1625 reformula la responsabilidad de los profesionales, etcétera. Este proyecto fue sancionado por el Congreso nacional como ley 24.032, pero fue vetado por el Poder Ejecutivo totalmente mediante el decr. 2719/91. Luego se presentaron dos nuevos proyectos de reformas, que continuaron con distintas características la línea trazada en 1968 y en el ya mencionado Proyecto de Unificación de 1987. La Comisión Federa122 elaboró el proyecto de Código Único Civil y Comercial que, en cuanto al daño causado por riesgo de las cosas —ha suprimido el vicio—, mantiene la responsabilidad objetiva, que extiende a la responsabilidad por actividad riesgosa, aunque limitándolo a la naturaleza o circunstancia de su realización. También se mantiene la responsabilidad colectiva para las cosas arrojadas o caídas cuando no se identifique al autor, así como la responsabilidad grupa!, cuando no se identifique al autor del daño. Sin temor a equivocarnos, podemos decir que se mantiene fundamentalmente la línea del Proyecto de 1987, con modificaciones que tendieron a suavizar puntos conflictivos, por ejemplo, la responsabilidad profesional. El proyecto de Reformas al Código Civil, presentado por la Comisión designada por el Poder Ejecutivo" mediante decr. 468/92, posee una mejor técnica legislativa, ya que conforma un capítulo único para todo lo concerniente a la responsabilidad civil; aun cuando mantiene la denominación tradicional, pensamos que es la línea de avanzada del pensamiento jurídico argentino. Entre otras cosas, establece la equidad, la garantía y el riesgo como factores generales de atribución, consolida la responsabilidad de los fabricantes y elaboradores de productos elaborados. Como vemos, ambos proyectos continúan una línea progresista, tratando de consolidar la reparación de los daños acaecidos a los seres humanos en una sociedad conflictiva y que aumenta geométricamente su grado de dañosidad. 22 Ghersi, Los proyectos de reforma de los Códigos Civil y Comercial y la sistemática de la responsabilidad civil, LL, 1994-C-768. 23

Ghersi, La reforma de los Códigos Civil y Comercial y la responsabilidad profe1994-D-931.

sional, LL,

RESPUESTA DEL DERECHO, LA SOCIOLOGÍA Y LA ECONOMÍA

Como marco final de esta corriente podemos señalar la promulgación de la ley 24.240, de defensa de los derechos del consumidor24, que en su redacción original (arts. 13 y 40, vetados) instituía la responsabilidad objetiva y solidaria de la cadena de producción, circulación, distribución y comercialización de bienes y servicios, tratando de alcanzar el último escalón en el largo camino de la consolidación de los derechos del hombre frente al sistema. Nos queda una última acotación, que evaluamos importante: el rol del Estado como hacedor de la consolidación del poder dominante de las empresas frente a los consumidores. Esta cuestión es importante, pues no coincide con la idea liberal del Estado abstencionista; por el contrario, pareciera darle la razón a Marx, Max Weber y Galbraith, cuando señalaban que el Estado no puede adoptar una posición de prescindente: o bien se coloca del lado de los débiles, damnificados, consumidores (en definitiva, del ser humano) o consolida la supremacía de la clase dominante, esto es, el poder económico". En la Argentina, es lo que ha ocurrido desde comienzos de los arios 90, y en materia de reparación de daños no es poca cosa. Un ejemplo de ello es la ley 24.441, que establece en materia de extensión de la reparación del daño, la limitación hasta el valor de la cosa para el dador del leasing. 4. ¿QuÉ Es UN SISTEMA? INTERCONEXIÓN DEL SISTEMA JURÍDICO CON EL ECONÓMICO. — En los tiempos de Platón y Aristóteles 24 Ghersi y otros, Derechos y responsabilidades de empresas y consumidores, p. 48; allí decimos que el art. 1° de la ley 24.240 establece que el objeto de la presente ley es la defensa de los derechos de los consumidores o usuarios, y luego en el mismo artículo define al consumidor como personas físicas o jurídicas (aquí existe Ya un primer error, ya que todas las personas son jurídicas, pues de lo contrario el derecho no podría aludir a ellas como sujetos, sino como objetos) que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social y, por último, alude al contenido de la regulación jurídico contractual: adquisición o locación de cosas muebles; prestación de servicios y adquisición de inmuebles nuevos destinados a viviendas, incluso loteo por oferta pública. 23 Galbraith dice: "Hay, sin embargo, en un marco más amplio, algunas lecciones que perduran. La constante más inmediata es que las personas y comunidades favorecidas por su posición económica, social y política, atribuyen virtudes sociales y permanencia política a aquello de lo que disfrutan. Esa atribución se reivindica incluso ante la abrumadora evidencia en sentido contrario. La creencia de sus privilegios se ponen al servicio de la causa de la satisfacción continua y se acomodan de modo similar las ideas económicas y políticas del momento. Existe un ávido mercado político para lo que complace y tranquiliza. Los que pueden abastecer este mercado y recoger la recompensa correspondiente en dinero y aplausos están dócilmente disponibles" (La cultura de la satisfacción, p. 13).

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podemos encontrar las primeras manifestaciones de armonización entre derecho y economía y el interés por realizar tal simbiosis. En definitiva, la armonización en sí misma fue el motor de la investigación filosófica en el mundo, de sus revoluciones, de las rivalidades de los máximos pensadores y hasta de la guerra entre naciones. En el aspecto que aquí interesa, un sistema es la manera de dar respuesta a una serie de problemas básicos de la sociedad, teniendo como premisas la convivencia en paz y el respeto por el ser humano". Sin embargo, hay un tercer elemento que hoy distorsiona esas premisas: la riqueza, lo económico o, mejor dicho, la prevalencia de la economicidad. El proceso económico ha perdido la capacidad de satisfacer necesidades básicas de subsistencia para transformarse en una forma de desigualdad y en una causa de violencia social. La forma en que se dé respuesta a esos problemas básicos determinará el tipo de sistema —axiológicamente hablando— que una sociedad adopta; para ello basta con echar una mirada a la historia y a la variedad de situaciones que se han presentado, algunas de las cuales perduran, otras se han reciclado, como dice Baudrillard, y otras son nuevas o parecen nuevas. Lo importante es medir cuál de todos estos sistemas se han consustanciado con las premisas enunciadas; pronto descubriremos que desde lo abstracto todos lo han hecho y, sin embargo, en lo concreto ninguno lo ha logrado. a) EL PORQUÉ DE LAS PREMISAS DE CONVIVENCIA EN PAZ Y RESPETO POR EL SER HUMANO. El derecho es ante todo armonización preventiva de conflictos", que están instalados irremediablemente en la 26 Snavel, Teoría de los sistemas económicos, p. 17; este autor razona así: "El término sistema económico denota la manera de resolver los problemas económicos básicos de una sociedad en particular. Estos problemas comunes, expuestos con sencillez, incluyen: I) ¿qué productos se deberán producir y qué cantidad de cada uno?; 2) ¿qué técnicas de producción deberán emplearse?; 3) ¿quién debe hacer qué trabajo?; 4) ¿cómo deberá distribuirse la producción total?, y 5) ¿cómo deberán determinarse las tasas de ahorro e inversión?". 27 Wieviorka, Estado, empresarios y consumidores, p. 8, dice: "Pero no nos apresuremos, por ejemplo, afirmando sin mayores precisiones que las relaciones de explotación y de dominación se amplían y se desplazan con la evolución de la sociedad, o que hoy la dominación no sólo recubre la explotación de la fuerza de trabajo (retención de la plusvalía), sino también, como dice Touraine, 'la manipulación, el deterioro de las condiciones

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sociedad a partir del juego de los intereses individuales —que operan en función de la riqueza y el poder— con los de la sociedad toda. En cuanto al orden como tal, será justo o injusto en función de la ideología que se detente; por lo que podemos concluir —al menos apriorísticamente— en que el problema ideológico está presente en cada palabra de la discusión. Sin embargo, si anteponemos la otra premisa: el respeto por el ser humano, nos parece que la cuestión puede encarrilarse más fácilmente. El camino correcto es éste, pues si el epicentro del problema al que hay que dar respuesta es el del respeto por el hombre, estamos asumiendo axiológicamante la historia y el destino de la humanidad. El valor de la persona —dice Legar— es la raíz de su dignidad y esta dignidad no admite discriminación; su respeto es la condición que nos diferencia de las bestias. Pero no basta con enunciarlo, es imprescindible asegurar y preservar la integridad moral y material del hombre, protegiendo sus derechos más elementales, sus necesidades básicas, lo que le asegurará el goce de una vida en plenitud. Estos enunciados no se cumplen en muchos casos en los cuales la regulación jurídica específica contrasta con la realidad cotidiana, pues observamos un sinnúmero de situaciones a las que el derecho no brinda solución, y otras en las cuales la solución no está de acuerdo con la era en que vivimos, lo que ocurre por permanecer aferrados a soluciones vetustas y a conflictos formales intrascendentes. Las contingencias de la vida, sus pesares, dolores, las amenazas a la integridad física, a las facultades psíquicas o al espíritu, que el hombre debe soportar como mera posibilidad fáctica de la convivencia social, resultan un hecho real e incontrovertido, ya que sus causas próximas (fenómenos naturales o hechos del mismo hombre) no pueden ser evitadas por simple imperativo de la ley. Estas nociones nos hacen ver por qué debemos evitar que "el hombre dañe al ser humano", sin dejar de lado la cuestión —más de vida, el acaparamiento de los recursos y de la capacidad de decisión'. Tales afirmaciones, en su generalidad, no son discutibles. Menos aún en cuanto se refieren a las exigencias de la producción capitalista, garantizando de esta manera la articulación entre las condiciones de existencia de los individuos y el desarrollo de las fuerzas productivas".

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técnica pero no menos importante— de las "causas generadoras de los daños". El hombre es causa y meta del derecho, y tal vez de este enunciado surja la razón de ser del problema. Las ciencias han avanzado enormemente (en especial después de la Segunda Guerra Mundial). Sin embargo, no todo avance ha sido positivo para el ser humano, aunque sí tal vez para el hombre, en su progreso cognoscitivo y tecnológico. No sería propio discutir y enumerar ahora cuáles ciencias han logrado un avance benéfico y cuáles han perjudicado al ser humano. Pero sí surge una cuestión indiscutible: pareciera que hoy es más necesaria que en otros tiempos la protección del ser humano; lo aparentemente importante pasa por otras coordenadas (el poder, el imperio de lo económico). El ritmo agitado de la vida en los grandes centros urbanos, el cumplimiento acelerado de etapas históricas por parte de los pueblos, etc., son factores que han generado tensiones, conflictos que golpean a este ser, que muchas veces es sólo un triste espectador de ese devenir vertiginoso. Se ha tratado de remediar esas situaciones mediante los seguros, las obras sociales, la pensión por vejez o por invalidez y otros paliativos de la más diversa índole, pero esos sistemas no son materia propia de este trabajo. En el orden estrictamente individual nuestra premisa es que el ser humano debe ser concebido en forma integral, y todo daño debe repararse porque ello atañe a su "esencia"28. En síntesis, el derecho debe estar al servicio del hombre, concediéndole o reconociéndole derechos, marcándole límites y 'responsabilidades, posibilitándole su ejercicio y, fundamentalmente, preservando su integridad espiritual y material frente a los hechos o actos de otros hombres. Todo ello sin perjuicio de que el alcance de la reparación esté sometido —por otras necesidades jurídicas— a distintas reglas, según la diversidad de causas. b) Los DERECHOS INDIVIDUALES, SOCIALES, PERSONALISIMOS Y AMBIENTALES COMO DESARROLLO EVOLUTIVO EN LA PROTECCIÓN DEL SER HU-

28 Aglietta, Regulación y crisis del capitalismo, p. 11; dice así: "Un sistema social constituye una morfología, es decir, un espacio estructurado por relaciones sometidas a los principios de diferencia cualitativa e influencia desigual. Dichos sistemas se desarrollan en forma que reproducen en cada una de sus partes una invariante fundamental, es decir, una relación determinante cuya presencia garantiza la integridad y cohesión del sistema".

Paine escribía en 1787: "El hombre no tiene dominio permanente sobre el hombre. Ninguna generación tiene tampoco dominio sobre las generaciones que han de sucederle. La vanidad y la presunción de gobernar más allá de la tumba es la más ridícula e insolente de todas las tiranías"". Con esta magnífica cita sólo queremos demarcar que el desarrollo posterior de la historia le ha dado la razón a este autor, pues fueron necesarios tres movimientos para consolidar en el final del siglo xx al ser humano, frente al atropello del poder del otro. A partir de las revoluciones atlánticas —la norteamericana, la inglesa, la holandesa y la francesa"— nacen y se consolidan las constituciones liberales, que principian por salvaguardar los derechos del hombre frente al Estado; son los denominados derechos individuales. Nuestra Constitución es su ejemplo viviente: ver arts. 14, 15, 16, 18 y 19. Con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial (1939-1945), se generó un nuevo movimiento de consolidación, pero esta vez orientado hacia los derechos sociales, que en nuestro país tienen su concreción en la reforma constitucional de 1957, al introducir el art. 14 bis. Luego aparecen los derechos personalísimos, que perfilan un diseño más acabado de lo que debiera ser una protección integral

MANO.

29 Paine, Los derechos del hombre, p. 7; expresa este autor: "Antes de la revolución americana, la política como ciencia no existía; existían utópicas consideraciones sobre la sociedad filosófico-política dirigida a la reflexión, es decir, filosofía política por filósofos, pero no existía una ciencia política dirigida no sólo a la reflexión de algunos hombres, sino a la formación de conciencia de grandes masas de hombres para guiarlos en su actividad práctica". Soboul dice: "La igualdad de derechos, proclamada por el art. 14 de la Declaración de 1789, constituía teóricamente un factor importante de la unidad nacional y también el principio de la soberanía nacional sostenido por el art. 30. La declaración teórica de la igualdad, la supresión de los privilegios de los individuos y de las corporaciones, sobre los cuales se fundaba la jerarquía social del antiguo régimen, la concepción individualista de las relaciones sociales que animaba la obra de la Asamblea Constituyente pudieron establecer los fundamentos de una sociedad igualitaria y de inacción unificada. Pero poniendo entre los derechos naturales el de la propiedad, y haciendo de la libertad económica el principio mismo de la nueva organización social, la burguesía constituyente metía en el alma de la nueva organización una contradicción que no podía superar. También era contradictorio en su obra política el principio de la soberanía nacional y la organización censataria del sufragio. Sin duda alguna, el principio de la igualdad de derechos no fue estimulado por la burguesía en 1789 más que para combatir en la brecha el privilegio aristocrático. Con relación al pueblo, no se trataba más que de la igualdad teórica con relación a la ley. No constituía problema alguno la democracia social. La propia democracia política fue rechazada. La nación legal quedó limitadísima dentro del círculo de la burguesía censataria" (La Revolución Francesa, p. 451).

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del ser humano. Éstos atienden los aspectos físico (como el derecho a la salud y a la integridad corporal), psíquico (derecho a la salud mental y al libre pensamiento) y moral (derecho a proteger el honor y los sentimientos). Abarcan desde el período de gestación hasta la muerte del ser humano31. El reconocimiento explícito de estos derechos era necesario, pues el límite del daño al ser humano por el sistema, cada día sufre un nuevo corrimiento, pero ante el vaciamiento del Estado y el consiguiente abandono de su función preventiva sólo aparece como solución la reparación de daños, aun cuando no sería deseable que ésta suplantara el rol de aquél. Actualmente se elaboran los derechos que denominamos de cuarta generaciónn, como, entre otros, el derecho al medio ambiente sano como hábitat del ser humano. Nuestra conclusión es simple: sin respeto por el ser humano no hay convivencia en paz. Esto no sólo debe ser encarado desde la norma como herramienta de control y armonización social, sino desde la realidad de los acontecimientos vitales; entre ellos debemos destacar la trascendencia del proceso económico y del sistema distributivo de riqueza, como respuesta que consolide ese respeto y esa convivencia.

En este sentido, el sistema económico debe dar satisfacción a las necesidades básicas de todo ser humano (alimentación, vestido, vivienda), lo cual implica, para el tipo especial de sistema —el de economía capitalista—, asegurar trabajos con niveles de salarios dignos, que permitan permutar en el mercado los bienes y servicios en un nivel que asegure la dignidad de la persona humana.

31 Con respecto a la evolución social de los derechos, ver Therborn, Peripecias de la modernidad, p. 27; este autor nos dice: "Comprender la modernidad como nuestra his-

toria, como nuestro contexto social significa analizarla como proceso multidimensional, multilineal y dialéctico o intrínsecamente contradictorio. Sus dimensiones tienden 'a desbordar los esquemas interpretativos simples y bien proporcionados. Estos pueden trazarse solamente en formas generales y amplias como la sociología. Los sociólogos analizamos el mundo social, las acciones y las relaciones de los hombres y de las mujeres desde dos puntos de vista fundamentales: su cultura y su estructura". En cuanto a los derechos personalísimos, ver un estudio más profundo en Ghersi, Derecho civil. Parte general, § 122 a 131, y Cifuentes, Derechos personalísimos. 32 En general, se consideran tres generaciones de derechos (conf. Sagüés, Elementos de derecho constitucional, t. 1, p. 24). Nosotros sostenemos la posición de que hay cuatro generaciones de derecho (ver Derecho civil. Parte general, p. 200) con base en historiadores y sociólogos franceses, alemanes y estadounidenses. La primera generación surge del reconocimiento del Estado de los derechos individuales (p.ej., nuestra Constitución nacional de 1853); la segunda generación son los derechos sociales, que en el mundo aparecen como consecuencia de la Revolución Industrial, y, en la Argentina, básicamente en la Constitución de 1949 y en el art. 14 bis de la reforma de 1957. La tercera está relacionada con el ser humano como tal, frente al holocausto y a la Segunda Guerra Mundial: el desarrollo de los derechos personalísimos como la dignidad, el honor, la intimidad, etcétera. Por último, desde la finalización de la Segunda Guerra Mundial, y debido a la utilización de armas atómicas, el desarrollo de la energía nuclear, y el uso indiscriminado de los recursos naturales, se consolidó como derecho de cuarta generación la preservación del medio ambiente y el equilibrio económico.

C) EL ACCESO EQUITATIVO A LA RIQUEZA Y LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO. Los bienes y servicios contribuyen a proporcionar un ma-

yor bienestar para la sociedad en general. Es, pues, económica y jurídicamente justificable su existencia y, en consecuencia, ésta debe necesariamente regularse atendiendo a los principios que establece cada comunidad jurídicamente organizada. Esto nos obliga a deslindar el concepto económico de patrimonio.

El portador de ese algo, que aún no hemos definido, es positivamente un ente jurídico, es decir, una persona física o una de existencia ideal a la cual el derecho ha dotado con la aptitud de ser sujeto de relaciones jurídicas. El derecho, además de reconocer a esa persona jurídica, le otorga la facultad de adquirir bienes sobre los cuales le concede un poder de disposición. Al propio tiempo deposita sobre el resto de la comunidad la carga del respeto hacia esa situación jurídica, carga que la persona en cuestión, como integrante de la comunidad, también comparte respecto de cada uno de sus miembros en particular. Podemos afirmar, entonces, que ese sujeto se desliza en el campo del derecho en virtud de lo que genéricamente cabe denominar relaciones jurídicas. Éstas son los medios aptos con que cuenta para realizar sus fines económicos; en definitiva, se trata de una regulación de conducta por parte de los mismos sujetos o del ordenamiento jurídico, en armónica conjunción. De esta forma la problemática se ubica en su lugar jurídico, delimitándose perfectamente los conceptos: por una parte el derecho patrimonial y, por otra, el patrimonio. d) LA ATRIBUCIÓN DE BIENES ECONÓMICOS: PROPIEDAD PÚBLICA Y PROPIEDAD PRIVADA. Nuestra Constitución nacional instauró la propiedad privada como vértice del sistema, lo cual aparece expresamente en el art. 14. A su vez, el art. 17 la consolida porque establece su inviolabilidad.

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A su vez, el marco económico contractual para el Código de Vélez Sársfield era el sistema económico capitalista, y dentro de los distintos modelos, el de Europa continental, especialmente los utilizados en Alemania y Francia (atrasados respecto del modelo anglosajón). La simbiosis que enunciamos del sistema jurídico con el económico sólo puede tener como vértice la persona humana; a partir de ello se conseguirá, como hemos dicho, la convivencia en paz", y entonces la riqueza —producto del proceso económico— tendrá sentido; de lo contrario antepondremos el sistema por sobre el hombre y la riqueza sólo servirá para consolidar el poder, la desigualdad, la discriminación y el hambre, y el conflicto tarde o temprano aparecerá y será cada vez más necesaria la violencia para silenciarlo. La falta de respeto al ser humano engendra reacciones violentas en los que la padecen, quienes a su vez obtienen por respuesta más violencia para silenciar sus reclamos; ello puede producir el quebrantamiento del orden jurídico y la muerte del derecho. A pesar de todo lo expuesto sobre la forma de prevención del daño, la posibilidad de su acaecimiento es inevitable; de allí que se impone explicar de qué forma el daño, como supuesto fáctico, se puede convertir en daño resarcible, como categoría jurídica.

§ 5. EL DAÑO: UN SUPUESTO FÁCTICO INEVITABLE QUE PUEDE CONFORMAR LA CATEGORÍA JURÍDICA DEL DAÑO RESARCIBLE. — El fe-

nómeno primario básico para que acaezca el daño es la pérdida de gobernabilidad del sistema de prevención; así el daño aparece en sus más diversas formulaciones, invididuales y sociales'''. Cada daño es como una situación de crisis en el sistema, distinta y particular para cada agente, y su solución tiene un aspecto meramente individual, aunque puede generar, no obstante, una 33 Johnson, El comportamiento del consumidor, p. 35. Según este autor, nuestra sociedad es tal que una de las principales metas sociales consiste en lograr un nivel más alto. Este hecho, como un fin en sí mismo reviste gran importancia para la teoría del consumo, pues significa que el deseo de obtener bienes superiores adquiere vida propia e induce a gastos de consumo más altos con una intensidad que puede ser mayor que la que originan las necesidades que se supone han de satisfacerse por medio del gasto. 34 Consultar Santos Briz, Derecho de daños; Martínez Raye, La responsabilidad civil extracontractual en Colombia; Alterini - López Cabana, Cuestiones modernas de res-

ponsabilidad civil.

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consecuencia social trascendente. Veamos un ejemplo: cuando un trabajador fallece por el hecho o en ocasión del trabajo (v.gr., en una pequeña fábrica), su indemnización —solución individualmente justa— puede, por su volumen, causar el cierre de la empresa, afectando la fuente de trabajo de sus otros empleados y dejando de generar recursos para la sociedad —solución socialmente injusta—. La compatibilización entre la reparación del daño individual y la incolumidad de empresa como bien social fue uno de los grandes problemas de la modernidad y lo será seguramente en la posmodemidad. Cuanto más numerosas son las situaciones de crisis, con mayor desesperación se mira desde el Estado el problema, pues si la espiral continúa se puede desintegrar la propia sociedad. El sistema, entonces, debe tratar de dar una respuesta adecuada en lo individual y en lo social, para consolidar el respeto al ser humano, su propia preservación y la convivencia en paz. La primera respuesta es que hay ciertos riesgos sociales que pueden conducir a determinados daños que necesariamente deben ser absorbidos por los individuos integrantes de la sociedad. Estos daños son no resarcibles, especialmente en un país subdesarrollado como el nuestro, lo cual implica tener que afrontar determinada calidad de vida, lo que de ninguna manera significa dejar de luchar por obtener la igualdad que existe en los países superdesarrollados. Existen además situaciones en lo individual que tampoco constituyen situaciones de daño resarcible; así, por ejemplo, las demoras cotidianas para acceder a los medios de tranporte o las colas interminables para abonar las facturas de los servicios. Aunque algunas de estas situaciones, en algún momento, se convirtieron en resarcibles (tal es el caso del daño psíquico), y otras lo harán, en la medida en que su significación social le permita traspasar el umbral de la tolerancia del riesgo asumido. La otra categoría jurídica es la de daño resarcible, como juego de opuestos filosóficos e ideológicos, y depende de las políticas implementadas. Por ejemplo, la doctrina social de la Iglesia tiende a ampliar la protección a la persona humana; en cambio, el neoliberalismo tiende a restringir la categoría de daño resarcible y ampliar el riesgo asumido. En este sentido en la Argentina podemos mencionar cuatro etapas diferenciadas: 2. Ghersi, Teoría.

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a) ESQUEMA REPARATIVO-SANCIONATORIO DEL CÓDIGO CIVIL. La lógica de Vélez Sársfield fue extraída del pensamiento europeo, especialmente del Código de Napoleón, que se inspira en los principios de la Revolución Francesa, de la cual ese ordenamiento constituye su culminación". La idea central era la reparación como castigo, ya que si a todos los hombres en la sociedad se los presentaba formalmente como libres e iguales, el daño aparecía como una conducta desviada que debía ser reencausada por medio de la sanción al agente dañador, y muy especialmente haciendo hincapié en el aspecto patrimonialista de la problemática. Baste para ello una simple lectura a los arts. 506, 508, 511 y 1068, entre otros, de nuestro Código Civil, para asentar la idea patrimonialista del daño. El daño moral aparece como algo excepcional en el viejo art. 1078 del Cód. Civil, y está ligado a la simultaneidad de acaecimiento de un delito penal. En esta línea de pensamiento, el factor de atribución no puede ser otro que la culpabilidad" —responsabilidad subjetiva—, donde se hace palpable el "reproche social"; es la conformación de cierta tipicidad del daño resarcible, incluso la extensión de lo indemnizable no se mide en función del daño efectivamente sufrido, sino atendiendo a la "intensidad" de aquel reproche, y se evalúan en torno a él las consecuencias (conforme al modelo social de la culpa o negligencia y el dolo). Se mantiene este esquema hasta 1900, época en que, como ya señalamos, se contempló el daño proveniente de un accidente laboral; esto inicia la aplicación del llamado factor objetivo de atribución; la indemnización aparece tarifada, como es propio de ese ámbito y reflejando la legislación de otros países que sufrieron el choque de la Revolución Industrial antes que la Argentina. Posteriormente, hacia fines de la década de 1930, con la industrialización que se llevó a cabo en el país, vinculada con el pro-

ceso de sustitución de importaciones, comienza a sentirse el desajuste", pues aparecen daños producidos con la intervención de cosas que fueron desbordando el esquema y creando situaciones de injusticia.

35 Soboul, La Francia de Napoleón, p. 15; según este autor los redactores del Code tuvieron como preocupación esencial organizar las relaciones privadas de tal forma que quedase asegurado el buen funcionamiento del sistema económico instaurado por la burguesía. 36 Compagnucci de Caso, Fundamentos de la responsabilidad civil: culpa y riesgo, en "Derecho de daños", t. I, p. 50; ahí dice: "Desde el punto del buen orden social, el principio de que no hay responsabilidad sin culpa, es un escudo que ampara a inocentes asegurándoles que mientras no sean culpables, no tendrán sanción que soportar".

b) LA REFORMA DE 1968 Y LA SOLUCIÓN "SOLIDARISTA" DEL DERECHO DE DAÑOS. Los congresos y jornadas se sucedían —aunque no con tanta asiduidad e intensidad como en décadas posteriores— y podríamos decir que en el I Congreso Nacional de Derecho Civil (Córdoba, 1961) de alguna manera se oficializan ciertas premisas y propuestas de cambio, que la jurisprudencia comienza a asimilar y plasmar en algunos fallos progresistas. La ley 17.711 de reforma del Código Civil introduce toda esa corriente progresista, a instancias de la figura señera de Guillermo Borda. Veamos algunos ejemplos: I) el art. 954 es un modelo teleológico de equidad económica y fuente de la reparación del daño patrimonial causado por el desequilibrio contractual de las prestaciones"; 2) el art. 1071 enaltece la finalidad del ejercicio de los derechos, estableciendo como causa autónoma de reparación de daños el ejercicio abusivo del derecho subjetivo»; 3) el art. 1198 impide el daño producido por causas externas al contrato que afecten sus bases económicas durante su ejecución. El esquema del daño contractual —sin que eso agote la problemática— se vio ampliado por la legislación del daño moral a través de una muy discutida redacción del art. 522 del Cód. Civil, pero que sin duda representa un avance notable en la conformación de la categoría jurídica del daño resarcible. 37 Coriat, El taller y el cronómetro, p. 43; dice el autor: "finalmente, ahí la terrible eficacia del fordismo, pues al inaugurar el despotismo tranquilo y absoluto de los tiempos y los movimientos, va aún más lejos que el taylorismo y desde el punto de vista económico, contribuye de manera propicia y específica a acelerar las mutaciones en curso". 38 Ghersi, Derecho civil. Parte general, p. 432; allí queda expresado lo siguiente: "Podemos sintetizar la idea central de esta forma: que si bien los actos jurídicos en la economía capitalista son por esencia una herramienta de ventajas patrimoniales, ellas deben guardar una necesaria conexidad con los sacrificios y la realidad económica circundante, que le sirve de marco y esto opera como principio general. De allí que toda situación de desproporción —juzgada a la luz de una evaluación económico-patrimonial— permite señalar que dicho contrato no cumple su función teleológica o de razón social, para lo cual ha sido dispuesto por la comunidad; salvo una causación real en el iter volitivo, como lo señala con todo acierto De Gásperi". 39 Cossio, La teoría egológica del derecho, p. 37.

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En el ámbito extracontractual, entendemos que el avance fue mucho mayor"), pues con la sola mención del art. 1113, en lo concerniente a 1a responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa, y toda la interpretación deontológica que realizó la doctrina y los numerosos fallos progresistas de nuestros tribunales, se fue conformando un verdadero escudo protector del hombre contra los daños producidos por las cosas (especialmente las máquinas), introducidas en la sociedad sin medir las consecuencias nocivas de esa hipertrofia tecnológica. Los arts. 907 y 1069 dan cuenta de la idea de equidad como nueva medida de la reparación de daños". También destacamos el art. 2499 —aún desaprovechado—, que establece la posibilidad de medidas preventivas del daño, y el art. 2618, en cuanto admite a las molestias como nuevo aspecto en la causación del daño. En suma, el valor de la reformulación del sistema de 1968 está en que rompió con el viejo esquema de la responsabilidad subjetiva, que era totalmente inadecuado para los nuevos tiempos, creando un sistema de vías paralelas tendiente a facilitar al damnificado la reparación de sus daños, precisamente porque éste era el nuevo vértice del esquema modificado, como señalamos, con una concepción más solidaria del derecho". C) CONSOLIDACIÓN DEL SISTEMA " SOLIDARISTA" DURANTE IA DÉCADA DE 1980. Las interpretaciones del derecho, sin duda, dependen de

las ideologías y de las concepciones filosóficas que se sustenten"; consideramos que la década de 1980 fue brillante para la doctrina nacional, en especial a partir de la reinstauración de la democracia (1983). Nunca se había registrado semejante cantidad de jornadas, conferencias, congresos y demás eventos científicos, especialmente en el ámbito civil; tampoco antes se había producido tal cantidad de obras como las que se editaron, y esto —a pesar de que en otras áreas no se dio con esa intensidad— es consecuencia de la democratización que experimentó el derecho. En nuestro continente es trascendental la importancia otorgada al hecho de eliminar o aminorar, en la medida de lo posible, las consecuencias perturbadoras del daño psíquico, del daño al proyecto de vida, de los daños biológicos, etc.; ello va delineando una tendencia a la despatrimonialización del daño, y su consiguiente humanización". Como señalamos en el § 3, el Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial, entre otras cosas, mejoraba la redacción del art. 1113 en materia de reparación de daños producidos por las cosas, y lo extendía a la actividad riesgosa; el establecimiento de la solidaridad en la cadena de producción, circulación y comercialización de los productos, etc., consolidaba un derecho de daños más consustanciado con la realidad. Complementarios de esto fueron los numerosos proyectos de ley de defensa del consumidor, aunque lamentablemente terminó sancionándose sólo una mínima parte del esquema protectivo y reparativo para este sujeto poco menos que "minusválido" en la sociedad moderna. Llegamos así al inicio de 1991, cuando aparece en escena un plan de ajuste que, si bien se venía perfilando y anunciando desde el plan Austral (luego Primavera), se pone en ejecución con el ministro Cavallo, y sin duda esto es trascendental para nuestra problemática de la reformulación de la categoría del daño resarcible; pero antes de abordar esta última cuestión, es necesario, al menos breve y elementalmente, presentar dos o tres cuestiones de aquella situación que cambió la vida de los argentinos.

40 Kemelmajer de Carlucci, Temas modernos de responsabilidad civil, p. 23; allí dice: "La responsabilidad objetiva no se caracteriza por exigir sólo una relación de causalidad; si así fuera, sería cierta la crítica del maestro Llambías, cuando afirmaba que el derecho no es ni puede ser una de las acciones. Los factores objetivos de atribución prescriben, además de la relación de causalidad, una relación suficiente para que el responsable se haga cargo de las consecuencias del hecho dañoso". 41 Ghersi, Reparación de daños, p. 37. En este caso la situación jurídica a reparar reúne los mismos requisitos generales (hecho humano, daño y relación de causalidad) y los específicos (inimputabilidad-antijuridicidad), pero se diferencia en la inexistencia de requisitos y en la forma de reparación. Esta situación, en primer lugar, no requiere un enriquecimiento como consecuencia del "hecho" y, fundamentalmente, puede atender a la reparación del daño patrimonial o material y la del extrapatrimonial o moral. Por otra parte debemos destacar que la cuantía de la reparación presenta en el prescripto legal singulares características, ya que parece ligado a la condición patrimonial del "autor material" y del "damnificado". 42 Ghersi, Responsabilidad por daño ecológico, JA, 1993-111-375. Además, recomendamos la lectura de los distintos trabajos de la ya citada obra Derecho de daños, pues allí se puede apreciar claramente esta tendencia solidarista que intentamos demarcar

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43 COSSiO, La causa y la comprensión en el derecho, en "II Congreso Internacional de Filosofía del Derecho", vol. I, p. 69. 44 López Cabana - Goldenberg, Daño a la persona, en Andorno - Cifuentes y otros, "Daños y protección a la persona humana", p. 173 y siguientes.

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d) EL AJUSTE DEL SISTEMA DE ECONOMÍA CAPITALISTA. Desde la puesta en marcha del último plan de ajuste, la legislación comienza a ser dispersa y contradictoria, fundamentalmente a través de decretos y resoluciones de los ministerios —especialmente los de Economía y Trabajo—, con lo cual se va acompañando el proceso de traslación de riesgo, que, fundamentalmente, se hace en forma encubierta. En materia laboral se insiste con bajar el "costo argentino" y se desregula, con lo cual se permite la introducción de mano de obra barata de países limítrofes (denominada en otros puntos del planeta africanización o mexicanización), en nuestro caso especialmente oriunda de Paraguay, Brasil y Bolivia. Desde las esferas del poder económico y gubernamental se predican con llamativa insistencia los milagros de la flexibilidad laboral, algo que, sin embargo, cada día se presenta como más denigrante para los trabajadores, haciéndoles asumir las prestaciones sociales indirectas —por vía de eliminación de aportes patronales— y generándoles mayores obligaciones con salarios deteriorados o de mera subsistencia. La apertura indiscriminada y unilateral de fronteras para toda clase de productos, con excusa de "generar una mayor competitividad", lo que en realidad logró fue el cierre y la quiebra de numerosas empresas (pequeñas y medianas), con el agravante de que se realizan limitados controles de calidad y seguridad. El veto parcial del Poder Ejecutivo a la ley de defensa del consumidor (24.240), al observar entre otras cosas la responsabilidad solidaria de los que intervienen en la cadena de producción, circulación, distribución y comercialización", alegando que ello tampoco está legislado en Brasil" ni en la Unión Europea —lo cual es absolutamente falso, ya que en ambos existe tal responsabilidad—, y la ausencia de una adecuada justicia de menor cuantía, con procedimiento rápido y gratuito, invalida los fines para los que se dictó el proyecto en el Congreso nacional. La sentencia dictada en el caso "Pepsi-Cola", respecto a la no solidaridad en materia laboral de empresas ligadas con contratos de colaboración, implica otro hito importantísimo en la pérdi45 A propósito de la responsabilidad solidaria en la cadena de comercialización, señala el decr. 2086/93 que ello "redundará igualmente en un aumento de precio de los productos y en menor competencia, objetivos claramente reñidos con el programa económico del Gobierno nacional". 46 Ver Lima Márquez, Contrato no Código de Defensa do Consumidor, p. 122.

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da de derechos laborales47. Pero, más allá de este tema accidental, lo grave es la cuestión de fondo, y que nuestra Corte Suprema de Justicia, sin ningún pudor, advierta que es necesario tener en cuenta la perspectiva de los inversionistas extranjeros y el modelo económico en marcha (consid. 70 y siguientes). En suma, el ordenamiento que se pretende consolidar a partir del ajuste se contrapone a la idea "solidarista" del derecho y de la teoría general de daños. e) NUESTRA CONCLUSIÓN. Realizamos este análisis para demostrar que la categoría jurídica de daño reparable formalmente consigue ampliar sus fronteras; sin embargo, por los caminos de los hechos (realidad socioeconómica), esa categoría va sufriendo los embates de normas desordenadas y jurisprudencia retrógrada que hacen pragmáticamente vaciarla de contenido". La falta de una legislación expresa sobre grupos económicos, o de un análisis económico serio sobre el control de producción, circulación y comercialización, puede dejar a los consumidores en el mayor desamparo de sus derechos frente al acaecimiento de daños. Para los hacedores de los planes de ajuste, el momento decisivo ha llegado: deben demostrar que en el sistema solidarista del Estado de bienestar la categoría de daño resarcible había adquirido una dimensión descomunal; pero también deberán probar que estas "nuevas" corrientes económicas harán factible la liberación cultural del hombre, estimulando el consumo responsable y exigente en la elección, el trabajo libre, digno y productivo, etcétera. Frente a ello, la categoría de daño jurídico resarcible permanece formalmente inalterable; sin embargo, las estrategias de descentralización, desregulación, privatización, iniciativa privada, desempleo, promoción del sistema educativo pago, etc., van dejando al desnudo sus propias contradicciones y vaciando de contenido real al daño, colocándolo como "demanda ambiciosa de 47 CSJN, 15/4/93, ED, 153-206. 48 Bien dice Bonefeld, que el Estado, como "estructura hegemónica de poder de coerción y de represión, no puede alcanzar la autonomía que se pretende", y constituye silenciosamente una herramienta de disociación y apartamiento de valores sociales; nos coloca en el drama del posrnodernismo, reduciendo las demandas, desregulando, minimizando los problemas, revalorizando las fuerzas del mercado, colocándose de espaldas a los derechos de la clase media, vaciándola de su contenido histórico y llevándola a la estructura de "procesos sin sujeto" (Hirsch - Bonefeld, y otros, Los estudios sobre el Estado y la reestructuración capitalista, p. 51).

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abogados inescrupulosos" o como "reclamo anticuado para la economía posible de finales del siglo xx". La nueva realidad del capitalismo salvaje surgido de este ajuste en los países subdesarrollados, sólo ve en las relaciones de producción, circulación, distribución y comercialización de bienes y servicios, formas económicas de acumulación; de ninguna manera contempla a los procesos sociales de integración humana conforme a un ideario de justicia, ética y equidad, en cuyo contexto quepa ubicar el daño. El corrimiento sufrido por el daño soportable —necesario para la supervivencia del hombre— se presenta como común a la humanidad y, por ende, no resarcible; va ampliando sus fronteras y avanzando sobre el daño resarcible, de tal forma que éste se minimice y se coloque en situación de control, y sea un dato más, cualificable en la economicidad del sistema. Esta disfuncionalidad del final del siglo xx implica un modo de articular el disciplinamiento social y legitimar la reformulación de la categoría jurídica del daño resarcible como proceso profundo de descomposición y recomposición de la sociedad mínima. § 6. ESTRUCTURA Y SISTEMÁTICA DE LA TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS. — La necesidad de adecuación del pensa-

miento científico a una realidad pronta y cambiante es, una exigencia imperativa para evitar que la distorsión y la disgregación produzcan situaciones y trastornos que lleven a la irritación social. Como lo ha expresado el jurista alemán Hedemann49: "El derecho de indemnización no puede ponerse en duda, constituye verdaderamente un módulo de las inclinaciones y del nivel cultural de un pueblo". Esta verdad de Perogrullo ha sido muchas veces esgrimida —como tantas otras—, pero olvidada cuando debió tenerse presente, ya que abarca los más amplios espectros de la vida de una comunidad jurídicamente organizada. Por ello, los juristas debemos hacer un alto en la bizantina discusión acerca de la responsabilidad, inventariar la cuestión y hacer ese replanteo como función social del derecho. Así lo expresa Kelsen cuando dice que la función de todo orden social —y el derecho es un orden social— es lograr cierta conducta recíproca de los hombres, esto es, inducir a los hombres a 49 Hedemann, Tratado. Derecho de obligaciones,

vol. III, p. I I I.

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abstenerse de ciertos actos que por una razón u otra son reputados como inútiles a la sociedad. El estudio desarrollado durante varios años (las inquietudes las generó Boffi Boggero", quien, aun cuando no compartía la idea que asumimos, sin embargo —con una actitud propia de esos grandes hombres— hacía de interlocutor, alentándonos en la investigación) nos llevó a dos conclusiones: a) ese punto cero, que todo pensamiento debe tener para su desarrollo, era que debíamos cambiar la óptica; había que desplazar el núcleo de estudio de la responsabilidad a la reparación, y b) tener al daño como idea central. En cuanto a la primera conclusión (ya lo hemos explicado) tiene dos fundamentos: uno terminológico y otro conceptual. Con respecto al fundamento terminológico, el vocablo "reparación" es de mayor claridad que el de "responsabilidad", y se asienta sobre dos ideas básicas: la de compensar y la de satisfacer un daño o una ofensa. El fundamento conceptual radica en la necesidad de estructurar una teoría general a la luz de este concepto (más amplio y valioso que el de responsabilidad), en la idea de superar los desencuentros y llegar a una casación doctrinaria. Los elementos básicos en toda reparación son: el hecho humano, representado por la interferencia de conducta; el resultado dañoso y la relación de causalidad entre el supuesto de hecho y el daño. Por otra parte (aquí sí nos expedimos acerca de la polémica responsabilidad subjetiva-objetiva), la idea de responsabilidad sólo puede asentarse en la concepción de reprochabilidad, que es la que observa el daño desde el agente productor para obligarlo a reparar su inconducta (la reprochabilidad de la conducta socialmente inadecuada), e incluso medir el alcance de la extensión por su grado de culpa-dolo. En este esquema es indudable que hay dos ideas madre para entender conceptualmente esta situación: la antijuridicidad y la culpabilidad. Al analizar la responsabilidad objetiva, es difícil contemplar todos los supuestos existentes en el ordenamiento jurídico (civil, administrativo, etc.), pero, como idea común, podemos decir que hay responsabilidad porque así lo dispone la ley, por diversas razones y fundamentos, llamados factores de atribución. 50

Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. 5, p. 373 y siguientes.

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La segunda conclusión mencionada es el daño como realidad incuestionada, y también lo debe ser su reparación. Todo esto nos permite extraer una línea de pensamiento: la reparación (no la responsabilidad) es una necesidad social que debe tener los elementos comunes enunciados. Ese corolario proviene de la envergadura de la obligación incumplida, que nos ha llevado tantas veces a decir que tiene dos fundamentos de singular importancia: a) la convivencia social, basada precisamente en una idea de solidaridad con fuerte respaldo en el patrimonio moral individual y comunitario, y b) la preservación de los bienes y servicios de la comunidad y de sus integrantes individuales. Éste es el punto de partida: "todo daño debe ser reparado"; la base del sistema será la reparación y no la responsabilidad, pues ceñirse a la premisa de la conducta reprochable o antijurídica, o quedarse atado al "factor de atribución coyuntural", es detener la cuestión. Deberá elaborarse una "teoría general de reparación" que, partiendo de elementos básicos, indispensables, estructurales, genere el embrión, para luego analizar qué vía o canal se recorrerá en la búsqueda de la reparación, cuando ésta sea socialmente justa. Ésta es una de las facetas de nuestra pretendida teoría; las otras dos son: el aspecto preventivo del daño y la forma y extensión de la reparación. a) ELEMENTOS COMUNES. Existen dos tramos de igual importancia en el camino a la reparación del daño. El primero de ellos, dedicado al estudio de los factores o elementos que se consideran Imprescindibles, comunes a toda situación dañosa que tenga pretensiones de reparabilidad; de allí, entonces, que este primer filtro elimine situaciones que, por carecer de ellos ab initio, no contienen el embrión de la reparabilidad. 1) HECHO HUMANO. Cuando planteamos la necesaria existencia de este elemento aludimos a la regulación de conductas humanas (puras o combinadas con hechos acaecidos como consecuencia de fenómenos naturales). Para analizar este tema, que no carece de cierta complejidad, vamos a destacar tres aspectos que resultan de interés. Sostuvimos que el centro de la cuestión es el hecho del hombre, en contraposición (no excluyente) al fenómeno natural, y que el derecho sólo puede acreditar su razón de ser y existencia a partir de ser un instrumento regulador de la conducta humana.

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En el aspecto de la reparación de daños, ello implica que la causa generadora de éstos debe ser necesaria e imprescindiblemente el ser humano, en su constante interacción y también en su relación con las otras causas (como los fenómenos de la naturaleza). Sostener que el hecho humano sin adjetivaciones jurídicas es el elemento principal de la reparación por daños es, sin duda, importante, pero creemos que lo es más aún señalar su principal característica: ese hecho humano que concebimos como requisito es aquel que aparece desprovisto de toda calificación jurídica. Insistimos en esto porque al calificarlo, lo vinculamos a cierta y determinada vía específica de la reparación: a la conducta antijurídica, en cuyo caso lo deslindamos de aquellas situaciones en que siendo la conducta adecuada al ordenamiento jurídico deberá reparar el daño generado (p.ej., cuando se construye un horno con las previsiones legales estatuidas e ilegalmente se causa daño). Para profundizar, tomemos un supuesto concerniente a nuestro tema: la responsabilidad por riesgo de la cosa. La cuestión parece fácil: el hecho autónomo de la cosa generó, de manera mediata, el daño (esto es correcto e inatacable), y la relación de causalidad se establece entre la cosa y el daño. No obstante, sería absurdo pensar que esto es todo. Al contrario, hay otra relación de causalidad que se da en foma mediata: la del hecho humano y la cosa. 2) DAÑO. Bastarían tres renglones para su desarrollo en el esquema tradicional de la temática, y otros tres para señalar todos los desajustes que de ese esquema básico han devenido. Ante esta disyuntiva, sólo señalamos como importante que un daño tradicionalmente resarcible debe ser cierto, personal del accionante y que de él resulte una lesión a un derecho subjetivo. En nuestro concepto de daño resarcible excluimos la nota de antijuridicidad, ya que, como veremos, pensamos que es propio de ciertas situaciones y no de todas. Obviamente, sin daño no hay reparación, pero los aspectos de aquél se han diversificado tanto que es necesaria una atención permanente de los juristas, jueces y legisladores. 3) RELACIÓN DE CAUSALIDAD. Mucho y bien se ha escrito en lo atinente al tema, por lo cual resulta superfluo volver sobre la cuestión, salvo para señalar que es imprescindible su presencia como elemento básico.

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Sin embargo, no resulta ocioso insistir sobre la doble relación de causalidad que ya señalamos al referirnos a otro de los elementos comunes: el hecho humano cuando el daño se realiza "por las cosas"; es igualmente aplicable el planteo cuando intervienen animales, asimilados por la ley a éstas. Por último —ya que no es de atinencia específica— queremos señalar un aspecto sobre el que cabe reflexionar: la fuerza mayor enunciada en el art. 513 del Cód. Civil y definida en la nota al art. 514 ("Los casos de fuerza mayor son hechos del hombre, como la guerra, el hecho del soberano, o fuerza de príncipe, como dicen los libros de Europa. Se entienden por hechos del soberano, los actos emanados de su autoridad, tendiendo a disminuir los derechos de los ciudadanos"), ¿no es una situación de corte de la cadena causal? Aquí sólo adelantamos que adherimos a la teoría de la causalidad adecuada. b) ELEMENTOS ESTRUCTURALES ESPECÍFICOS. Constatados los elementos básicos que deben reunir los supuestos de reparabilidad, avanzaremos a la segunda etapa, que hemos denominado vías específicas.

Aquí es donde debemos analizar los elementos distintivos que van perfilando la característica esencial del camino seleccionado, que, sin dudas, a corto plazo obligará a elaborar una nueva clasificación y establecer otros subgrupos con características comunes. Así, por ejemplo, en la responsabilidad subjetiva los elementos que caracterizan esta vía son tres objetivaciones de la conducta humana: la antijuridicidad, la imputabilidad y la culpabilidad. Por otro lado, tenemos lo atinente a la reparación por riesgo o vicio de la cosa (art. 1113), con sus elementos propios, o el art. 907 para la reparación de daños causados por inimputables, etcétera. Es decir que el espectro abierto es amplio y cada vía se va estructurando con sus elementos específicos en el sistema de la reparación. c) SITUACIONES QUE FRUSTRAN LA INDEMNIZACIÓN. Analizados los elementos comunes y los específicos en las distintas vías de la reparación, nos referimos a las circunstancias que impiden la viabilidad de la pretensión indemnizatoria. Es posible trazar un paralelo entre estas circunstancias, en el ámbito del derecho civil, y las denominadas excusas absoluto-

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rias del derecho penal. El objeto de ellas no es suprimir el supuesto de reparabilidad, sino simplemente establecer una causa personal de frustración de la indemnización (como en los daños derivados de delitos contra la honestidad de la mujer por el subsiguiente matrimonio). En el orden civil, estas circunstancias se pueden agrupar en legales, como la citada en el párrafo anterior, o en naturales, como la del art. 888 del Cód. Civil. B) EL ESTADO DEMOCRÁTICO, LA DIVISIÓN DE PODERES Y EL ACCESO A LA JUSTICIA § 7. INTRODUCCIÓN. — A partir del ajuste estructural del sistema de la economía capitalista, el derecho es otro, especialmente en lo que concierne a la responsabilidad civil o reparación de daños. Efectivamente, se empezó a gestar un reciclaje del pasado51, un regreso a la prehistoria del derecho de daños, una suerte de retroceso en los derechos del damnificado. Esto aparece en varios terrenos; los más trascendentes y que constituyen parte estructural de la teoría general de la reparación de daños en su aspecto político e institucional son: a) el rol del Estado y la división de poderes; b) la conversión del daño individual en daño social; c) el nuevo lugar y espacio de discusión para la reparación de daños, y d) el aislamiento del hombre y el acceso a la justicia. Por supuesto, éstas son sólo algunas de las cuestiones; de ninguna manera pretendemos excluir otras, pero encierran un primer nivel de discusión. § 8. EL ROL DEL ESTADO DEMOCRÁTICO Y LA DIVISIÓN DE PODERES. —Más de una vez nos hemos preguntado si esta temática

realmente puede relacionarse con la reparación de daños, ya que la vinculación, si la hay, no es advertible con nitidez, ni a primera vista; sin embargo, cada día aumenta nuestra convicción de que hay una interinfiuencia entre el poder y la sistemática de la reparación de daños, y que en este punto la democracia y la separación de poderes son cruciales. 31 Cfr.

Baudrillard, La ilusión del fin, p. 123.

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a) EL ROL DEL ESTADO. Podemos prescindir del rol del Estado, aun cuando éste sea simplemente omisivo, pues en esa situación cumple una función trascendental: no equilibra las esferas de poder y ello naturalmente implica que los más débiles (consumidores, damnificados, etc.) se posicionan marginalmente en el mercado y en la puja del poder en sí misma. En nuestra opinión el rol del Estado debe necesariamente cubrir dos aspectos bien definidos: I) Mantener la gobernabilidad del sistema mediante imposición de reglas claras a las empresas en sus más diversos aspectos: condiciones laborales, higiene industrial, normas de seguridad en elaboración, etc., y establecer un control sobre aquéllas. 2) Si se produce la crisis de gobernabilidad y se ha manifestado el daño, establecer por un lado la legislación de fondo y de forma para que el damnificado acceda a una indemnización equitativa y justa en su aspecto microeconómico, y por otro lado, que esa normativa mantenga el equilibrio macroeconómico y social. Sin duda hay en toda esta discusión un tema rondando por "debajo" del rol del Estado: el del poder y su legitimidad de ejercicio. Comprender la esencia del poder es una tarea multidimensional, dialéctica y, por ende, contradictoria, debido a dos factores esenciales: 1) el ideológico, entendido como ese ars'enal de conceptos u opiniones más o menos acríticos aprendidos en el contexto social, pero forjados conforme al interés de las instituciones de poder dominantes, que constituyen una suerte de "guía interior" para la conciencia de la comunidad (v.gr., ensalzar a un millonario por sus obras benéficas, pero sin cuestionar cómo logró hacer e incrementar su inmensa fortuna, etc.), y 2) el de la estructura social en función del mayor o menor acercamiento de determinados sectores a las zonas de poder, esto es, la posición o ubicación de ciertos actores sociales, por ejemplo, los políticos, los sindicalistas, los profesionales, las empresas, y los consumidores. El Estado, como legítimo detentador del poder, debe tratar de hacer el sincretismo de ideologías y tendencias sociopolíticas, para generar un equilibrio —como fenómeno global— en donde la gobernabilidad del sistema —ex ante— funciona con enorme marginación individual y social. El modelo del Estado neoliberal está funcionando con demasiada marginación y esto es grave, pues acentúa la contradicción

en la sociedad, entre la empresa y el consumidor, el dañador y el dañado, etcétera. Las implicancias de esta crisis —acentuando la contradición— ponen en peligro el sistema democrático como modelo ideológico de organización social. El Estado debe ser activo, árbitro, complementario de las debilidades de los que menos poder tienen en la sociedad; debe actuar sobre la fase preventiva del daño, manteniendo la gobernabilidad del sistema en términos de equidad y justicia. b) LA DIVISIÓN DE PODERES COMO GARANTÍA. Si la Constitución nacional ha previsto un esquema básico de división de poderes es precisamente para generar un equilibrio y compensar el poder. La democracia es un sistema que para funcionar requiere premisas básicas: no intromisión, libertad, actividad política, etcétera. ¿Cómo está funcionando esto en la Argentina? Creemos que disfuncionalmente; de allí la importancia que le adjudicamos a ciertos fenómenos en cuanto afecten a la problemática de la reparación de daños. El Poder Legislativo, por dos veces —primero el Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial y luego la ley de defensa del consumidor— ha intentado imponer un criterio de responsabilidad objetiva solidaria en defensa de los consumidores y usuarios, y en las dos oportunidades el Poder Ejecutivo los ha vetado y no han funcionado los resortes previstos en la Constitución para la consolidación —pues el veto se ha utilizado como situación de colegislación", al igual que los decretos de necesidad y urgencia—, entonces vemos que la falta de equilibrio institucional permite a los poderes económicos imponer un criterio, y que los consumidores no poseen una representación suficiente en el poder como para mantener el equilibrio que debe reinar en el sistema. El Poder Judicial nos ha sorprendido con dos fallos de trascendencia. El primero —ya citado— se trata de un supuesto en que el actor, empleado formal de Compañía Embotelladora Argentina SA, que efectuaba esa función exclusivamente para Pepsi-Cola, demanda por despido a ambas solidariamente en virtud del art. 30 de la ley de contrato de trabajo, por entender que era un caso de subcontratación. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, utili52 Ghersi, La ley de defensa de los derechos del consumidor y la fragmentación del sistema de reparación de daños, LL, 1994-B-841.

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zando argumentos cuestionables, rompe la solidaridad, pues la declara inaplicable para el modelo económico puesto en marcha desde 1990'3. En el segundo fallo, el actor demanda por rotura de una parte del tren delantero de su automóvil en una ruta, y los destrozos sufridos en su coche por ello; acciona contra la fábrica por vicios ocultos para obtener su reparación. En el peritaje judicial se establece que la aleación de los materiales no era la que se estipulaba en la fórmula original; pero la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial señala, con voto del doctor Alberti, que el consumidor de un coche económico debe absorber estos riesgos, cerrándose así el camino a la reparación integral" y haciendo evidente su pertenencia al poder económico. Como vemos, la famosa división de poderes ha quedado subsumida a una única voluntad: la expresión de los grupos económicos que sustentan el poder real".

los funcionarios juran ejercer sus cargos conforme a la ley y luego incumplen sus deberes. La misma inestabilidad provoca esta nueva forma de daño", característica fundamental a que va a estar sometida la posmodernidad. Se pretende trasladar este daño sin más a las personas, consumidores, trabajadores, etc., y pasa por las nuevas condiciones de flexibilidad laboral, la quiebra o cierre de las empresas ineficientes para la economía de la posmodernidad y otras causas de desequilibrio. Lo grave de esta situación es que produce una suerte de acostumbramiento y de sometimiento en las personas; un sentimiento de resignación ante estos cambios abruptos y ante la pérdida constante de derechos; es sin duda una metodología de trabajo que tiende imperceptiblemente a socavar los derechos más elementales del ser humano, o, como se ha dicho, a la desocialización de los de-

§ 9. CONVERSIÓN DEL DAÑO INDIVIDUAL EN DAÑO SOCIAL. — El daño social% es aquel que se causa por hechos que vulneran la confiabilidad y credibilidad de las personas en el mercado; por ejemplo, la falta de respaldo cierto de una entidad bancaria que lo publicita como tal; la falta de idoneidad de servicios profesionales, cuando se ofrecen precisamente calidades especiales;, los cambios abruptos de políticas económicas del ministro de turno; la vulnerabilidad de la transparencia del mercado, entre otras circunstancias. Este daño social debe valorarse desde la misma Constitución nacional, que permite operar a los agentes económicos, ejercer industria lícita, el comercio, etc. (art. 14), pero no se fijan reglas claras en el mercado, ni funcionan los controles estatales; o cuando

rechos".

53 CSJN, 15/4/93, ED, 153-206. Cfr. Vergara, Coincidencia ideológica entre la doctrina de la Corte Suprema de Justicia y el veto del PE a la ley del consumidor, en

"Derechos y responsabilidades de las empresas y consumidores", p. 185. 54 CNCom, Sala D, 29/5/92, JA, 1993-IV-331. Con excelente comentario de Stiglitz, Retroceso de la jurisprudencia sobre responsabilidad por productos. 55 Aconsejamos estas lecturas sobre el tema: Therborn, Peripecias de la modernidad; Hirsch y otros, Estudios sobre el Estado y la reestructuración capitalista; Rossanda y otros, El nuevo sistema del mundo; Touraine, Crítica a la modernidad, y Thurow, La guerra del siglo xxi.

56 Ghersi, La contradicción entre la reformulación de la categoría jurídica del daño resarcible y el acceso al daño resarcible en el final del siglo xx, "Estudios de derecho

comercial", n° 10, 1994.

§ 10. EL NUEVO ESPACIO DE DISCUSIÓN PARA LA REPARACIÓN DE DAÑOS. — Una de las cuestiones que nos ha enseñado el estudio

de la economía es que siempre, antes de iniciar una investigación, una discusión científica, etc., debe primero metodológicamente situarse la temática en un espacio y en un tiempo; de lo contrario se pierde riqueza en el desarrollo y la meditación del tema. Primero tratemos de situar la discusión de la reparación de daños en la modernidad. Durante la modernidad, en nuestro país, la discusión se planteaba en términos de factores de atribución, pues había que romper 57 Ver Wainfeld - Armada y otros, Los que quedaron afuera, p. 9, cuentan que el economista Schultz decía que el Plan Marshall había tenido éxito impactante —entre otros motivos— porque en Europa básicamente había que reconstruir activos físicos; el capital humano estaba casi intacto. Si en la Argentina de hoy se produjera una reactivación, no fácilmente predecible, o un mágico Plan Marshall la situación sería distinta, entre varios factores por uno especial: el capital humano. Los excluidos de hoy seguramente seguirán siéndolo para adaptarse a las exigencias laborales de la nueva época. No podrían hacerlo, por falta de idoneidad, los subalimentados o subeducados de hoy, los pibes que no van a la escuela o los que sólo van a ella por refrigerio; los expulsados de su trabajo que no han sido recapacitados para afrontar nuevas exigencias y módulos de actividad. Todos esos discapacitados laborales son un virtual nuevo sujeto político, una deuda de nuestra sociedad, un problema acuciante que no resolverá siquiera el crecimiento económico (que ni genera empleo ni educa a los ineptos de hoy). 58 Sobre el tema, ver Barbeto - Lo Vuolo, La modernización excluyente.

3. Ghersi, Teoría.

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la columna vertebral del injusto Código Civil de Vélez Sársfield, con su planteo de la responsabilidad subjetiva. Allí apuntaron los doctrinarios desde 1950. Sus esfuerzos fructificaron a partir de los primeros congresos de la década siguiente, y luego cristalizaron en la obra de Borda, con la reformulación filosófica e ideológica del Código Civil y en la reforma de la ley 17.711, en 1968. Esto significó la introducción de factores objetivos, tales como los contemplados en los arts. 1071 (ejercicio abusivo del derecho), 1198 (la buena fe), 954 (la equidad contractual), 907 (la equidad económico-reparadora), y 2618 (impacto ambiental lícito), etcétera. Sin embargo, aún la riqueza de dicha reforma no ha sido totalmente aprovechada, por atraso ideológico de nuestros tribunales, muchos de los cuales no han comprendido el fenomenal cambio y persisten, por ejemplo, en ver en el art. 1113 del Cód. Civil una cuestión de presunción de culpa. Ésta fue la tendencia imperante de la modernidad, a la cual la posmodernidad no ha podido superar, ni desea combatir en ese terreno. ¿Cuál es, entonces, el lugar y espacio de discusión de la posmodernidad? Veamos algún ejemplo: como no se puede retroceder en materia de accidentes laborales en el factor de atribución, entonces se busca solucionar la cuestión atacando el daño resarcible: se segmenta la reparación del daño entre distintos empleadores, pero no se dice que por la prescripción se van perdiendo cada dos arios posibilidades del daño reparable; se pone un tope de $ 55.000 a la vida humana productiva en el art. 15 de la ley sobre riesgos del trabajo (24.557). Conforme a esta concepción, la misma ley implementa un seguro especial y obligatorio (art. 3°). En el ámbito económico, todos sabemos que el peso argentino posee un atraso aproximado del 54% en su capacidad de adquisición; sin embargo, la ley de convertibilidad 23.928 primero, y luego la ley 24.283, le impiden convertir ese daño económico en daño resarcible. Además, se coloca al trabajador en un "aislamiento informático", haciéndolo trabajar en su domicilio, argumentando su comodidad, sin decirle que no estará más en relación de dependencia y que tendrá que soportar su propio daño; entre otros ejemplos, el daño a la salud que durante la modernidad poseía cobertura y re-

paración, ahora ha dejado de pertenecer a la categoría del daño resarcible; también se afecta el régimen de vacaciones. En suma, la posmodernidad intenta, y logra, minimizar la categoría de daño resarcible: la cuestión está en generar una contratendencia en este lugar y espacio de discusión. EL AISLAMIENTO DEL HOMBRE Y EL ACCESO A LA JUSTI§ 11. CIA. QUÉ ES Y CÓMO SE MATERIALIZA. Lipovetslcy caracteriza así —

a la sociedad posmoderna en curso: "El proceso de personalización remite a la fractura de la socialización disciplinaria; corresponde a la sociedad flexible basada en la información y en las estimulaciones de las necesidades, el sexo, la asunción de factores humanos, en el culto a lo natural, a la cordialidad y al sentido del humor. Nuevos procedimientos inseparables de nuevos fines y legitimidades sociales; valores hedonistas, respeto por las diferencias, culto a la liberación personal, al relajamiento, al humor, a la sinceridad, al psicologismo, a la expresión libre: es decir que prima una significación de la autonomía dejando muy atrás el ideal que se fijó de democracia solidaria en la modernidad", y finaliza diciendo: "El proceso de personalización es la estrategia global, mutación general en el hacer y querer de nuestras sociedades". El individualismo y el aislamiento, la falta de respaldo del Estado son pilares para que se construya una traslación de riesgos a las personas que cierran el círculo que venimos delineando y que vulneran el derecho de acceso a la reparación del daño. Es obvio que el control ejercido sobre el trabajador desmovilizado o el consumidor individual es mucho mayor y más simple de implementar. ACCESO REAL Y ACCESO FORMAL A LA JUSTICIA. Estos § 12. largos arios de modernidad nos han hecho ver algunas cuestiones que lógicamente aparecen como producto de la historiografía jurídica —poco desarrollada en nuestro medio y especialmente en nuestras facultades— y que traen enseñanzas útiles para encarar esta etapa de la posmodernidad. En este sentido, partiendo de interrogarse qué es un verdadero sistema de reparación de daños, se concluye que por lo menos dos cuestiones no pueden dejarse de discutir: el allanamiento por la ley de fondo al damnificado para —

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Lipovetsky, La era del vacío, p. 6.

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el acceso a la reparación del daño y el acceso formal desde lo procesal para la efectiva indemnización. Explicaremos cada una de estas variables del sistema. a) ALLANAMIENTO POR LA LEY DE FONDO AL DAMNIFICADO PARA EL ACCESO A LA REPARACIÓN DE DAÑOS. Sabemos que el sistema de res-

ponsabilidad civil del Código de Vélez Sársfield, implementado en base a la responsabilidad subjetiva, era precisamente delineado para sancionar conductas y, en cierta medida, para obstaculizar el acceso a la reparación. ¿Qué es lo que ha pasado desde la implementación del plan de ajuste? El Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial de 1987 fue vetado porque, al momento de sancionarse, contradecía a la ley de convertibilidad recién sancionada; podría haberse solucionado con un veto parcial. Luego se dijo que el art. 1625 era un verdadero atentado contra el ejercicio profesional y el desarrollo del saber científico. Posteriormente se sancionó la ley de defensa de los derechos del consumidor. Como ley ya tenía una serie de recortes a los proyectos originales, que la hacían inidónea para su ejercicio, pero era mejor que nada60. Se vetan —entre otros— dos artículos de suma trascendencia (el 13 y el 40, que legislaban acerca de la responsabilidad objetiva solidaria de la cadena de producción, circulación, distribución y comercialización de los bienes y servicios), con lo cual queda el damnificado del consumo otra vez sin cobertura adecuada. ¿Cuáles fueron las razones y fundamentos del veto? Que estos artículos no concordaban con el nuevo plan económico puesto en marcha por el Gobierno; en otras palabras, no coincidían con la línea ideológica neoliberal de la posmodernidad que pretende un mayor traslado de riesgos al consumidor y a los recursos humanos. b) ACCESO FORMAL DESDE LO PROCESAL A LA EFECTIVA INDEMNIZACIÓN. La segunda cuestión es más simple: el intento de obstruir

subrepticiamente el acceso formal a la justicia. En la actualidad tenemos un acceso a la justicia lento, caro, inadecuado para la sociedad moderna del consumo; su resultado 60 Ghersi, La reforma de los Códigos Civil y Comercial por la ley de defensa del consumidor, JA, 1994-1-870.

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está a la vista: procesos que duran arios, sentencias que se distorsionan por el paso del tiempo, etcétera. Un procedimiento lento desde el mismo Código Procesal Civil y Comercial, pero que en la realidad del expediente se hace más lento aún por falta de impulso judicial y demasiadas obstrucciones por parte de los mismos abogados. En suma, el actual procedimiento no resistió la modernidad y es totalmente inadecuado para entrar en la posmodernidad. Sin embargo, esto es aprovechado por los que dominan en el sistema, pues ellos, por sus calidades o bien por sus influencias no necesitan de esta justicia. Por ejemplo, quien compra un producto costoso seguramente tendrá de parte de la empresa una respuesta adecuada, de tal manera que no necesite llegar a la instancia judicial por un reclamo; y si llega, estará bien asesorado por sus abogados; no así quien siendo de la clase media, compró un auto económico"; menos aún, el villero que murió envenenado por tomar vino en damajuana, o comió pizza de mozzare//a en mal estado en una estación de tren. Observemos que desde la sanción de ley de defensa del consumidor no fue prevista su aplicación en tribunales de menor cuantía, ni tampoco un procedimiento especial con la celeridad requerida en estos casos, con lo cual se le quitó su funcionalidad operativa; luego, por medio del veto, perdió su gratuidad. Saint-Exupéry decía que lo esencial es invisible a los ojos; la elocuencia del discurso desde el poder también lo es: por un lado se habla de protección social y, en la realidad, se procede contrariamente. El doble discurso es otra característica de la posmodemidad. § 13. LA CONFORMACIÓN ESTRUCTURAL DE LA TEORÍA GENENada RAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS EN LA ETAPA POSMODERNA. —

mejor para empezar estas pretendidas reflexiones sobre lo que para muchos de nosotros es el presente, que una frase de Baudrillard: "Que salgamos de la historia para entrar en la simulación no es más que la consecuencia del hecho de que la propia historia no era en el fondo más que un inmenso modelo de simulación"62. La posmodernidad es una etapa que seguramente traerá la excelencia a partir de la revolución tecnológica, pero sin duda ope61 62

Cfr. CNCom, Sala D, 29/5/92, JA, 1993-IV-331, voto del doctor Alberti. Baudrillard, La ilusión del fin, p. 23.

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rará con una mayor marginación y un máximo de traslado de riesgo hacia una generalidad de personas, profundizando la tendencia real de la modernidad. La generación de una respuesta o contratendencia a estas nuevas problemáticas debe ser elaborada a partir de las siguientes pautas: a) La democracia con real funcionamiento, como marco, es una posibilidad para un futuro, aunque no inmediato, y en esto deberá trabajarse en las universidades, especialmente en las facultades de derecho, a partir de una revalorización de los principios éticos y solidaristas, puntales en la sistemática de la reparación de daños. b) Deberá cuantificarse la reparación de los daños sobre datos de la realidad económica de la tasa de beneficio en los países subdesarrollados. Este llamado de conciencia no debe ser ignorado; por el contrario, debe considerarse como una estrategia realista, pues corresponde a la dialéctica interna de la periferia. Con esta premisa —la rigidez y cosificación de la cuantificación— hay que cambiar el vértice de inflexión para la posmodernidad, desde la reparación hacia la prevención, y en esto existirá un contraste con la modernidad. Coincidentemente con este viraje, el Estado deberá asumir un nuevo rol, como legislador de las reglas del juego y ,controlador de que ellas sean cumplidas por todas las empresas privadas (especialmente las privatizadas). La globalización es un fenómeno contradictorio: opera con una idea común de integración a nivel internacional y de disgregación y disociación a nivel nacional; pero como el aislamiento genera servilismo y pone límites a la solidaridad, es entonces momento de reafirmar a ésta, pero a partir de la prevención. Éste es un nuevo concepto e idea-base. La rápida transformación operada en la última década del siglo xx nos ha colocado frente a una realidad distinta de la modernidad en cuanto a la categoría de personas a proteger. La modernidad fue la historia de los consumidores. La posmodernidad es el compromiso con los subconsumidores y los usuarios. En los parágrafos precedentes hemos descripto cuáles son algunos de los cambios operados que diferencian a la actual etapa de la anterior (modernidad); precisamente una de las pautas es la mayor marginación, y esto implica la creación de una nueva categoría, la de los subconsumidores, originada como secuela del

RESPUESTA DEL DERECHO, LA SOCIOLOGÍA Y LA ECONOMÍA

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mayor distanciamiento de estratos económicos: será una población inerte frente al aparato de la comercialización de bienes y servicios. De allí surge la imperiosa necesidad de sancionar al daño social, como represión-prevención, y de crear tribunales de menor cuantía, de tramitación gratuita y celeridad en los procedimientos. La otra categoría de sujetos será la de usuarios, fundamentalmente la clase media sobreviviente y "achatada" (sin la apertura de los tres escalones clásicos: media alta, media media y media baja), cautivos del sistema, que necesitarán un respaldo efectivo frente a las empresas de servicios domiciliarios, de tarjetas de crédito, de medicina prepaga, de educación privada, etcétera. El esfuerzo debe orientarse a demostrar que los estratos medios y la pequeña burguesía serán el blanco de la dominación de las empresas de servicios, pues sin duda la hegemonía estará en estas últimas. Entonces, la estrategia deberá centrarse en las formulaciones precontractuales y contractuales como forma de prevención del daño. Pensar la posmodernidad no quiere significar hacer su historia, sino prepararse para afrontar el embate de las palancas de mando de la economía capitalista, que posee objetivos claros y excluyentes. Por lo tanto, el poder efectivo de los consumidores, los subconsumidores y los usuarios dependerá de que el proceso de la disociación, marginación y aislamiento sea frenado a tiempo, recurriendo a nuevas formas de socialización de la solidaridad. Se trata de un esfuerzo real y concreto, tendiente a mostrar, por un lado, las contradicciones reales del neoliberalismo; por otro lado, la tarea central de reivindicar una humanización de la economía, de tal forma que exista capacidad de respuesta para mantener los niveles preventivos de seguridad y confiabilidad imprescindibles para toda persona, dentro de una sociedad pluralista y democrática. La conclusión es, entonces, que una teoría general de la reparación de daños, como un subsistema en el que converjan el derecho, la economía y la sociología, se estructura con elementos del derecho privado (elementos comunes, específicos y la manifestación de la indemnización) y del derecho público, esto es, lo concerniente al rol del Estado democrático, que ejerce un poder compensador de debilidades; distribución, en la división de poderes y un acceso a la justicia de los individuos y las colectividades de intereses.

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TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS

Lo uno sin lo otro es inservible, por eso decimos que esta ideabase de la teoría general de la reparación está pensada como una estructura y es un subsistema de los sistemas jurídico y económico, y está alcanzada por la sociología y los valores axiológicos de la equidad y la justicia redistributiva. Prevención y gobernabilidad del sistema económico y jurídico 'Ir Crisis

CAPÍTULO II

Teoría general de la reparación de daños Subsistema

1

Derecho privado

1) Elementos comunes. 2) Elementos específicos de cada vía de reparación. 3) Elementos que no frustran la indemnización.

Derecho público

1) Rol del Estado democrático como poder compensatorio. 2) Distribución del poder en la división de poderes y funciones. 3) Real acceso a la justicia: a) legislación de fondo; b) legislación procesal. Reparación

Aspecto microeconómico

Aspecto macroeconómico

Acceso equitativo y justo del damnificado a la reparación

Regulación del impacto de la reparación individual en la comunidad económico-social

Reparador

Individuos. 2) Empresas. 3) Estado. I)

ELEMENTOS COMUNES EN LA REPARACIÓN DE DAÑOS

Materialización

1) Reposición al estado anterior al daño. 2) Reparación de cosas o servicios. 3) Indemnización compensatoria del daño: a) suma única; b) renta; c) otras formas.

§ 14. INTRODUCCIÓN. Señalamos en el § 6 que en la estructuración sistemática de la teoría general de la reparación de daños, metodológicamente se podían distinguir tres etapas: la primera, con elementos comunes; la segunda, con elementos específicos de cada vía, y la tercera, común, al igual que la primera, con elementos constituidos por supuestos de posible frustración de la indemnización. Esta primera fase comprende los elementos comunes a toda situación fáctica, que pretenda convertirse en una situación jurídica de reparabilidad. Entendemos, entonces, que es como un filtro o tamiz de análisis científico (sociológico-axiológico-económico-jurídico), que se debe recorrer para poder acceder a la segunda fase. Estos elementos básicos o comunes son: el hecho humano, el daño y la relación de causalidad. El primer interrogante que se plantea es si resulta necesario establecer un orden, y en caso de que la respuesta sea afirmativa, corresponde luego dilucidar cuál. Consideramos que un análisis científico siempre debe tener un orden, una metodología, que puede o no seguir la secuencia fáctica. Por otra parte, pensamos que al establecer un orden de pensamiento, estamos ideológicamante mentando una prioridad, y esto, axiológicamente, es posicionamiento o situación que se adjudica a determinado valor. a) En este sentido, ubicamos primero al hombre y su accionar en el contexto social, y esto significa no sólo establecer un orden, sino simultáneamente una contención. Ello debe ser así porque el ser humano tiene que ser el epicentro, pues todo lo demás debe —

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TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS

ELEMENTOS COMUNES EN LA REPARACIÓN DE DAÑOS

ser estructurado en función de él; sin embargo, pretendemos algo más desde lo ideológico, imponer el primer límite: el de la convivencia en paz en la sociedad, que establecimos como premisa en los capítulos precedentes. b) El segundo elemento debe ser el daño, porque es la expresión de la crisis de la gobernabilidad del sistema, de una falla en la prevención por parte del derecho. Si estableciéramos el daño prioritariamente estaríamos axiologizando a éste en la premisa, que es lo que pretenden los que habitualmente dañan en el ejercicio de su actividad —el que daña paga o una multa por contaminación o una tarifa reducida por el daño al ser humano—; en suma, el menor riesgo para el capital, priorizando a éste por sobre el hombre. Esto se relaciona con el mismo fin de la sociedad: priorizar la persona es establecer la premisa de la gobernabilidad y la convivencia en paz; priorizar el daño es cambiarle la función al derecho desde la prevención a la sanción kelseniana; es cambiar la dimensión de lo social; sería algo así como priorizar la construcción de cárceles en vez de escuelas. Ese daño comienza por ser una situación fáctica que debe recorrer un camino de condicionamientos para convertirse en categoría jurídica reparable. En este camino, el análisis científico de decantación es interdisciplinario (ideológico, sociológico, axiológico, etc.) para su conversión, lo cual veremos no es pacífico ni inmutable. e) Por último, la sociedad como estructuración organizativa jurídica necesita para su supervivencia, y en cierta medida para que la reparabilidad —individual o social— opere como una motivación (para el que es reparado y para el reparador), en la mantención del orden social: la investigación relacional, para la detección prima facie de los autores del quebrantamiento de la gobernabilidad, es decir, los autores de la crisis como situación de daño individual y social. Es aquí donde debemos ubicar y estudiar el espinoso tema de la relación causal, con todas sus dificultades y controversias. Justificaremos la existencia de la teoría general y la necesidad del cambio respecto de la dogmática tradicional de la responsabilidad civil, que consideramos agotada'.

Lo expresado en este parágrafo puede diagramarse de la siguiente manera:

1 La idea central de los actuales proyectos de reformas es unificar el sistema de responsabilidad. En el Proyecto de Código único Civil y Comercial, el mensaje de elevación

Ponderación axiológica

1) El hombre: epicentro y razón de existencia del sistema.

Derecho Prevención para la convivencia en paz 2) El daño:

consecuencia de la crisis de gobernabilidad del sistema de prevención.

3) Relación de causalidad:

necesidad del sistema de investigar la autoría inmediata

y mediata.

A)

HECHO HUMANO

§ 15. CONCEPTO. —El hecho es un producto, como dice Ortolan2, dado por el resultado de un proceso de exteriorización que puede ser causado por un ser o por un fenómeno de la naturaleza. Los fenómenos de la naturaleza no accionan el derecho por sí mismos; no se los puede contener en una normativa jurídica y menos aún establecerle consecuencias jurídicas (salvo cuando afectan relaciones jurídicas prestablecidas, como el caso fortuito regulado en los arts. 513 y 514, Cód. Civil). Sí lo hace, en cambio, el hecho humano —como acción u omisión—, y esto es así, sin consideraciones siquiera primarias de ningún tipo (v.gr., adjetivaciones como la antijuridicidad, imputabilidad, entre otras). Como decía Cossio3, "la conducta puede manifestarse básicamente en dos situaciones: como interferencia en las relaciones sociales o como coordinación o conductas compartidas o de cooperación". De esta última se ocupa la teoría general del contrato. decía: "En la responsabilidad por daños, se seguía la opinión de la doctrina dominante, según la cual el fenómeno resarcitorio debe captarse con un criterio unitario (unidad sistemática) en el proyecto de Reformas al Código Civil". También el mensaje de elevación señala el criterio unificador, diciendo que se había reelaborado la materia relativa a la responsabilidad civil, unificándose —como lo venía reclamando nuestra más autorizada doctrina— los regímenes de responsabilidad contractual y extracontractual. 2 Ortolan, Compendio de derecho romano, p. 103. 3 COSSiO, Teoría egológica del derecho, p. 21.

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TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS



En la primera de las situaciones el hecho humano produce una interferencia en el ámbito de otro ser humano (p.ej., su patrimonio) o de la sociedad misma, y cuando esa interferencia se exterioriza como un resultado dañoso (la crisis de la gobernabilidad) es objeto de estudio por parte de la teoría general de la reparación. Entonces, podemos decir que no todo hecho humano resulta analizado a la luz de esta teoría, sino sólo aquel que en su interferencia produce un resultado dañoso (también descartamos el daño a sí mismo). Este hecho humano aparece claramente en las situaciones que podemos denominar apriorísticamante como puras, en donde el propio ser humano con su acción u omisión produce el daño (hecho propio). Puede aparecer en forma impura o mediata, cuando el hombre actúa con cosas (objetos, herramientas, máquinas, etc.), ya que la relación directa del resultado dañoso aparece entablada con la cosa. En este sentido, el ser humano puede accionar la cosa por sí mismo (el automotor, el bisturí, el paraguas, etc.); o, más confusamente aún, cuando el daño acaece como resultado de la cosa, sin el accionar del hombre (p.ej., un automotor estacionado, que por falla o vicio en sus frenos se desplaza solo y lesiona a una persona), el dueño, o sea quien introdujo la cosa en la vida de relación social particularizada (ya que la fábrica lo introduce en la sociedad, porque quienes dominan deciden hacerlo), será el autor mediato quien, en definitiva, a través de una doble relación de causalidad, produce el daño. El hecho humano primario' está en la compra, alquiler, etc., del automotor y el estacionarlo, y si luego la cosa lesiona con su desplazamiento, la conductividad de condicionanda& hace que al hecho humano primario se le atribuya la producción del resultado (hecho humano secundario). 4 Sin perjuicio de que ya han sido señaladas algunas pautas del tema en nuestra obra anterior (Reparación de daños) y que por supuesto no podemos agotar en esta nota, tampoco queremos dejar pasar la ocasión para señalar que nuestra postura ya había sido estudiada por los Mazeaud y Tunc, cuando se expiden respecto de los requisitos de la responsabilidad, en el análisis de los arts. 1384 y 1385 del Cód. francés, donde dicen: "Mostraremos que existe verdaderamente acción de la cosa, cuando la cosa escapa al dominio material de su guardián. Ciertamente, si la acción de la cosa debiera consistir en una acción enteramente independiente de la acción humana, semejante hecho no podría concebirse. Pero el hecho de la cosa es la acción de la cosa que rebasa la acción del hombre... indubablemente es el hombre el que ha puesto en marcha la cosa inanimada... La acción de la cosa no es exclusiva acción de la cosa independiente de toda intervención

ELEMENTOS COMUNES EN LA REPARACIÓN DE DAÑOS

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En el ámbito de la empresa (para el derecho comercial o el laboral) y en el del Estado (para el derecho administrativo) aparece una situación similar. La conductividad de la condicionalidad nos muestra que un director, un empleado, un tercero contratado, etc., están en relación directa con el acaecimiento del daño y existe así una autoría primaria, pero en el doble juego de relaciones, el resultado dañoso le será causalmente atribuido a la empresa o Estado, esto es, lo que la teoría del constructivismo denomina la autoría secundaria. En suma, el hecho humano está siempre presente, en forma directa o indirecta (en los procesos de la empresa, el Estado y las cosas), interfiriendo en las relaciones sociales y causando un resultado dañoso. Reiteramos que las relaciones humanas sociales tienen como objetivo la convivencia en paz y el respecto por el ser humano; cuando el hecho del hombre interfiere y genera el resultado dañoso, sólo introduce una situación fáctica. La teoría general de la reparación comienza a analizar ese hecho humano, sin calificaciones de ningún tipo; lo mismo hace con el daño, que, como señalamos, es una situación de crisis en el sistema de gobernabilidad, pero nada más que eso, y su causante es sólo su autor. La transformación del daño —como crisis— en situación de reparabilidad, y de la autoría, como agente reparador, es precisamente el objeto de la teoría general'. del hombre... podemos demostrar sin esfuerzo que la cosa inanimada puede obrar con independencia de una acción de la cosa independiente de toda intervención del hombre... En otras hipótesis la intervención de la cosa no resulta de... un acto de un hombre que ha conducido a un resultado... el hombre ha obrado pero la cosa ha ido más allá de su acción" (Tratado teórico y práctico, cap. X, p. 245 y siguientes). En estos pocos párrafos se nota claramente la diferencia entre la participación del hombre como requisito indispensable para cualquier clase de hecho o factum que derive en reparación de un daño, aun en estos supuestos donde la presencia humana es, como lo indican los citados autores, "más o menos lejana". 5 Schaffer - Ott, Manual de análisis económico del derecho civil, p. 21; dicen los autores: "Una materia central de la ciencia económica consiste en saber cómo debe utilizar una sociedad los recursos limitados de que dispone, para conseguir el mayor grado posible de satisfacción de las necesidades. Una economía es eficiente en la medida que lo consiga. En otro caso despilfarra recursos. Dado que evitar el despilfarro constituye un objetivo económico conveniente e importante, una materia fundamental de la economía consiste en proponer reglamentaciones e instituciones cuya existencia promueva la eficacia en la utilización de recursos".

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ELEMENTOS COMUNES EN LA REPARACIÓN DE DAÑOS

TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS

Con ello estamos admitiendo, para el primer elemento, que puede haber autor sin que se transforme en reparador. Citemos como ejemplo, el acto policial de persecución a un ladrón, durante el cual ambos disparan armas de fuego y el delincuente fallece; el autor (policía) no se transforma en reparador, pues actuó legitimado por la sociedad, para ser autor y no reparador (el hecho fáctico es asumido y controlado por el derecho y establece sus consecuencias, pero no alcanza para ser considerado como daño reparable por la teoría general de la reparación de daños); también cuando el daño va a ser cometido por una persona menor de diez arios (o sea, inimputable), éste será el autor y puede llegar a convertirse en agente reparador, pero además el derecho establece que sus padres o tutores serán los reparadores (sin ser autores), para brindar más seguridad al sistema. En el caso del policía, éste es autor y no existe la reparación como solución social, es decir, el autor no se transforma en reparador y nadie lo hace en su lugar; en el segundo caso, existe una disociación entre la autoría y el agente reparador, por una decisión social. Acontecimiento de la naturaleza

Hecho: proceso de exteriorización

Conducta humana (acción u omisión)

4,

4

Interferencia de conductas

Coordinación de conductas

Resultado dañoso

Contrato

Hecho propio o dependiente

1 Relación causal inmediata

Adquieren de las empresas. Las cosas son introducidas por medio humano

Hecho de las cosas

• Relación causal inmediata Autoría

4,

Relación causal mediata

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B) EL DAÑO REPARABLE

§ 16. INTRODUCCIÓN. -- Como dijimos, el daño es la expresión de la crisis en el sistema de gobernabilidad de la sociedad, y como tal es recogido por la teoría general para determinar si, mediante condicionamientos que el mismo sistema trata de imponer, puede o no transformarse en categoría jurídica de daño reparable. El problema y el objeto de estudio está precisamente en los condicionamientos que el sistema impone para la transformación, pues están ligados a una cuestión de poder en la sociedad, sobre la que volveremos. La doctrina tradicional imponía e impone al daño los siguientes requisitos: a) certidumbre; b) que sea personal del accionante, y c) que de él resulte una lesión a un derecho subjetivo o interés legítimo. a) En cuanto a la certidumbre6, está relacionado con su existencia material y no conjetural, es decir, debe constituir un verdadero impacto en la persona o en el patrimonio, etc., de otro. b) Lo atinente a la personalización del daño es una tautología, pues sólo está legitimado el damnificado y esto es un problema de delimitación legislativa (p.ej., el art. 1078, Cód. Civil, para acordar el daño moral a los herederos forzosos); por otra parte, no podría demandarse un daño inferido a otro, pues siempre tiene que consistir en un daño propio, que puede ser directo o indirecto. c) La idea de lesión al derecho subjetivo fue ampliándose hacia un interés legítimo y hoy, incluso constitucionalmente, hacia los intereses difusos7 (art. 42, Const. nacional). Sin embargo, no coincidimos con esta manera "formal" de explicar las cosas; la idea de condicionar o establecer requisitos para 6 Zannoni, El daño en la responsabilidad civil, p. 23, hace una interesante y breve reseña respecto de la evolución del tema y resalta, entre otras cosas, que la "certidumbre del daño, en suma, constituye siempre una constatación del hecho actual que proyecta también al futuro una consecuencia necesaria". 7 Trigo Represas, ponencia a la IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en la Universidad de Mar del Plata. Sobre el tema del derecho a la preservación del medio ambiente y la responsabilidad por daño ecológico, dijo este autor: "Es sabido que la defensa del ambiente se ha erigido en uno de los más típicos supuestos de los denominados intereses difusos, colectivos o supraindividuales, por pertenecer a un número no preciso de personas o de muy difícil determinación"; estamos ante una nueva rama de las ciencias jurídicas: el derecho ambiental.

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ELEMENTOS COMUNES EN LA REPARACIÓN DE DAÑOS

transformar el daño fáctico en uno con categoría jurídica de daño reparable nos parece elemental y encubridora del verdadero debate, que merece una más profunda explicitación; en otras palabras, salir del sueño dogmático.

interno ha satisfecho su objetivo: participar y lograr algo de su requisitorias, lo cual no quiere decir que no habrá daños, sino que ellos se restringen al mínimo, y se prevén en el sistema las formas de su reparación, como, por ejemplo, la ley de accidentes de trabajo y las aseguradoras de riesgos del trabajo (ART) para el conflicto empresa-empleados, realizado sólo a través de la negociación colectiva, etcétera. En cambio, en el segundo de los supuestos, el conflicto interno persiste y pone siempre en peligro la gobernabilidad, pues puede producir un cambio radical, instaurando un nuevo poder, por ejemplo, una revolución, con cuantiosos daños al sistema, individuales y sociales, algunos de ellos irreparables; o por el contrario puede producir situaciones aisladas de crisis (que podemos, frente a la anterior, calificar de parciales) que se exterioricen en violencias sectoriales. También pueden ocurrir casos masivos de contaminación, como los daños producidos por emanaciones de gases tóxicos o la venta de mozzarella en mal estado, que suceden precisamente por la falta de control, y esto hace a la gobernabilidad del sistema. El conflicto social aparece así superando la previsión y la vigilancia sobre los múltiples factores y situaciones del sistema, lo que implica un abanico muy grande donde se pueden apreciar desde necesidades insatisfechas —robo para comer— hasta falta de vigilancia en las condiciones de seguridad —accidentes viales— o desequilibrios económicos que generan cierres de bancos, quiebras, etc.; todas estas situaciones causan daño social e individual. En este contexto, la ingobernabilidad se plasma en la crisis. Ambas quedan anudadas y confundidas, pues son las que institucionalizan el conflicto. Por lo tanto, el daño es una de las tantas formas en que se materializa el estallido de ingobernabilidad del sistema de previsión. El daño aparece así como una situación de conflicto irresuelto de poderes, como una contradicción del sistema. En última instancia es la materialización de una puja ideológica entre: a) la máxima protección del ser humano, con todo lo que esto implica en su fase de prevención que hace precisamente a la gobernabilidad del sistema, y b) las empresas, los agentes económicos, que desean desarrollar su actividad con el mínimo de riesgos posibles y el mayor traslado de daños a la sociedad. En este conflicto el Estado debe arbitrar.

§ 17.

TEMA. —La

EL DAÑO COMO CRISIS DE LA GOBERNABILIDAD DEL SIS-

sociedad civil delega la necesaria vigilancia y el control mutuo. La división de poderes y la elección de representantes son la garantía del sistema como tals. Esta estructura fundante tendría que asegurar una adecuada gobernabilidad; sin embargo, ésta no depende enteramente de que formalmente ello sea así, ya que existen situaciones, hechos y hasta fenómenos de la naturaleza que pueden producir una crisis en el sistema; por ejemplo, el levantamiento de Chiapas, su repercusión en el mercado de capitales latinoamericano y los daños económicos que ha causado; los descubrimientos científicos que desequilibran el crecimiento de los países y producen subdesarrollo, miseria, con daños a la salud, a los niños; la Revolución Industrial, etcétera. La gobernabilidad asume una función de prevención que, en nuestro delimitado objeto, se representa simplemente en la premisa de no acaecimiento del daño9. Depende fundamentalmente de la cohesión que logre el poder instaurado en el Estado; es decir, proviene de una contradicción entre poderes y del triunfo del poder instaurado. Pareciera ser entonces que la gobernabilidad no es ni más ni menos que una técnica para consolidar la paz social'°. Significa que estamos planteando una lógica correlación estructural entre los sucesos sociales y el derecho (fundamental y finalmente axiológica), que garantiza la realización de la gobernabilidad (Hegel ya lo planteaba así en su análisis del Estado y la sociedad). Esto implica que los antagonismos internos se han consensuado o bien se ha producido la dominación. En cualquiera de las dos situaciones hay gobernabilidad, pero en la primera el conflicto Ghersi, La posmodernidad jurídica, p. 84. Dice el art. 2° de la Const. italiana de 1947: "La República reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre, ya sea como individuo ya sea en las formaciones sociales donde desenvuelve su personalidad y requiere el cumplimiento de los inderogables deberes de solidaridad política económica y social". 10 Ghersi, Derecho civil. Parte general, p. 26. 8

9

4. Ghersi, Teoría.

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ELEMENTOS COMUNES EN LA REPARACIÓN DE DAÑOS

Esta es la línea conceptual en que se desenvuelve el daño; tiene una causa única, pero diversas manifestaciones. Es, pues, como decía Hegel, el resultado de una dialéctica del proceso que está en la esencia misma del vivir social, de la búsqueda por el ser humano de equidad y justicia. En el marco de esa lucha de opuestos, lo que el empresario pretende desde su poder económico y organizacional —como dice Galbraith— es que los riesgos sean trasladables a los consumidores, y que los daños que puedan acaecer en estas circunstancias no sean reparables. Por su parte, los consumidores pretenden que se aminoren los riesgos, requiriendo más seguridad en los procesos productivos y de comercialización, y también más controles para que no se materialice el daño. Por un lado, vemos que las fábricas de automóviles publicitan la velocidad como valor axiológico de la modernidad y la comodidad, potenciando el nivel de riesgos de accidentes y sus daños, y por otro, los peatones deben exigir semáforos, controles, etc., para evitar aquellos riesgos y su progresión casi geométrica desde que apareció el automóvil.

En la actualidad, el interrogante es cómo minimizamos entonces el daño inevitable mediante la prevención y los controles, y cómo responde la sociedad en cuanto a su reparación. La respuesta estará dada desde lo político, lo ideológico, lo sociológico, lo económico y no sólo lo jurídico, como pretende la dogmática tradicional.

Daño 0.

Expresión de crisis del sistema de prevención Derecho

Requisitos formales

Contradicción de poderes

1

Empresas

Cierto. 2) Personal del accionante. 3) Lesión a un interés legítimo. I)

(Poder económico)

Estado

ir

Estado democráctico

(árbitro)

1

Estado autoritario

Consumidores y trabajadores

1

Dominación

1 Convenios colectivos. 2) División de poderes. 3) Sistema federal. 4) Etcétera. I)

Discusión de traslado de riesgos

• Conflicto social

Mayor seguridad. Pérdida de la libertad

§ 18.

CONFORMACIÓN DEL DAÑO COMO CATEGORÍA JURÍDICA

Señalamos precedentemente los extremos de la contradicción: la humanización del derecho (concretamente, en nuestro objeto de estudio, la prevención del daño) y la pretensión de las empresas y los demás agentes económicos de trasladar sus riesgos al hombre, a través del mercado. De ello surge de manera ineludible un interrogante que deberá ser resuelto previamente a la realización de cualquier análisis: ¿cuáles son los riesgos y daños tolerables?; o dicho en otras palabras, ¿cuáles son los que la sociedad considera imprescindible asumir para sostener la vida en comunidad? Esto es el producto de una negociación con el arbitraje del Estado, lo que sucedió en el Estado de bienestar alemán, o de una imposición con la connivencia del Estado, todo lo cual es precisamente lo que sucede en la actual etapa neoliberal; por ejemplo, flexibilidad laboral, flexibilidad en los controles, menos garantías para productos más baratos y competitivos, etc., es decir, posibilidad de mayor riesgo en la sociedad para los seres humanos. Pero consideramos que esto debemos explicarlo, pues de lo contrario parece que el fin de la historia es lo adecuado, porque de esta manera se enfatiza y se afirma, aun cuando no se den las correspondientes explicaciones ni fundamentos o se pretenda que no existen alternativas posibles. Haremos una reseña historiográfica del problema —como dirían los norteamericanos—, una situación del mismo y le añadiremos un complemento interesante: el análisis económico y sociológico del tema, lo que el establishment dogmático ha descartado insistentemente y ha calificado como "contaminación del derecho". Trazaremos un paralelo entre el desarrollo de los derechos del hombre y la evolución de la responsabilidad civil, a la reparación de daños.

REPARABLE.



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TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS



Daño como supuesto fáctico Empresas desean trasladar el máximo de riesgos

Consumidores desean obtener el máximo de seguridad Estado

I) Poder Legislativo: ley de defensa del consumidor.

2) Poder Ejecutivo: asegura controles. 3) Poder Judicial: independencia política y económica.

4,

Conflicto social e ideológico Conformación de las categorías de daños

1

Daño universal no reparable

Excedente del daño individual, grupal o colectivo reparable

a) Los DERECHOS INDIVIDUALES Y LOS DAÑOS AL PATRIMONIO. En el prólogo a la edición castellana de la obra fundamental de Thomas Paine", Eloy Terron resalta la importancia y trascendencia que ha tenido la revolución norteamericana en el pensamiento democrático y en la consolidación de los derechos del hombre, especialmente a través de la obra de Jefferson y Madison. Es precisamente el libro de Thomas Paine, escrito en 1791, el que nos impulsó a redescubrir, desde la historiografía económica, el sentido y alcance de los derechos individuales, que hoy podríamos denominar, sin temor a equivocarnos, los derechos burgueses o de la burguesía, pues esta denominación introduce la polémica tantas veces ignorada u ocultada: los derechos de los propietarios. Por otro lado coincide con el lanzamiento del Estado-Nación o Estado-burgués y la institucionalización del capitalismo como sistema económico". Tal vez la obra que más nos impactó en este sentido, sea la elaborada por el "grupo Leipzig"", editada en Berlín en 1974 y luego traducida al castellano en 1983, donde se analiza el debate comparativo de la revolución inglesa, el mito de la francesa, la americana y la holandesa, como un todo, o desde una perspectiva propia en cada una de ellas, como lo sostienen otros autores. La idea central, el espíritu de la burguesía como clase económica ascendente, está presente en todas esas revoluciones, y sus Paine, Los derechos del hombre, p. 7. 12 COMO material de consulta, ver Galbraith, Historia de la economía. 13 Soboul, La revolución francesa, p. 55.

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derechos aparecen con una causación muy lógica; su apetencia por lo económico y la consolidación de sus derechos ante el EstadoNación, así como su oposición al antiguo régimen, pues en él el monarca era titular legítimo de la riqueza. Sin embargo, no negamos con ello las particularidades que, a partir de este hilo conductor, puede tener cada una de aquellas revoluciones. En nuestro caso, basta una mirada a la Constitución nacional, hija de esos principios, al menos en el ideario americano de Alberdi" y en la americanización del pensamiento de Sarmiento, o en la europeización del de Mitre y tantos otros, para constatar lo hasta aquí expresado. El texto constitucional refleja claramente que, a partir de la apropiación privada de bienes —cuya inviolabilidad asegura el art. 17—, se pretende consolidar una sociedad burguesa, aunque algunos dudan de que ésta haya existido como modelo real para esa época". Lo concreto es que la Argentina —al menos institucionalmente— responde al modelo mundial instaurado: el Estado-burgués y la consolidación de los derechos de los propietarios (la burguesía); aquél como categoría distinta y diferenciada, imbuido del espíritu de Adam Smith y la doctrina del laissez faire. Éstos son los denominados derechos de primera generación, los derechos económicos de los burgueses frente al Estado-Nación, o también denominados derechos individuales por el establishment dogmático. Queda claro entonces que la idea central es proteger los derechos patrimoniales frente a los abusos del Estado que se comenzaba a formar y consolidar, y de otros particulares que pretendían acceder a un mínimo de supervivencia (los colonos, los gauchos, etcétera). Nuestro Código Civil representa la línea descripta, y vemos que en él existe una tendencia a priorizar la reparación del daño patrimonial sobre la protección de la persona humana. b) DERECHOS SOCIALES Y PROTECCIÓN DE LA FAMILIA. Al analizar esta nueva categoría de derechos, denominados de segunda gene14

Consultar la obra de Azcuy Ameghino, Economía y sociedad colonial en el ámbito

rural bonaerense. 13

Consultar Mayorga Lorca, Naturaleza jurídica de los derechos económicos, so-

ciales y culturales, p. 37.

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ración, recordamos esta frase de Jaurés: "También los albañiles, pagados por los patrones irregularmente cada tres o cuatro meses, reclaman el pago regular y menos espaciado de sus salarios"6. Pensar que fue necesario que se produjeran acontecimientos como la Primera Guerra Mundial, la revolución bolchevique en Rusia, la crisis de 1930, y muchos otros más, para que comenzaran a plantearse cuestiones como la dignidad del obrero y el derecho de la familia, aspectos que tanto el Estado como el capital habían descuidado casi por completo generando una "crisis" de existencia, estructural, que debía concitar una atención especial'2. En nuestro país, a partir de 1900 comienzan algunos pronunciamientos del sindicalismo libre" (denominación de Oddone) que culminan en 1908 con la sanción de la ley 9688 de accidentes de trabajo, todo un hito en el derecho de los trabajadores, ya que escindía del derecho civil la reparación de los daños ocasionados por contingencias laborales. Pero, en realidad, fue el primer gobierno de Yrigoyen el que desnudó las falencias del sistema legal; luego los socialistas —Justo y Palacios— fueron quienes delinearon el marco jurídico de avanzada, pero fue durante el primer gobierno de Perón que se concretaron los ansiados derechos sociales, concomitantemente con la redistribución de la riqueza. Posteriormente, con el art. 14 bis introducido por la reforma constitucional de 1957, se reinstauraron —al menos institucionalmente— los derechos del trabajador, la familia y las organizaciones sindicales. Muchos de estos derechos sociales contribuyeron a una sólida defensa de los trabajadores; otros jamás fueron cumplidos y quedaron como letra muerta (como el derecho a la participación en las ganancias). Respecto de las asociaciones sindicales, éstas perdieron el rumbo desde el mismo momento en que sirvieron al poder en 1945 (y se encargaron más de la preservación del poder en los personeros sindicales que de modernizar el derecho de los trabajadores), hasta que el plan Cavallo, con su ajuste, los sorprendió

tejiendo alianzas y sumidos en la corrupción; basta compararlos con los sindicatos japoneses o alemanes para advertir la diferencia'9. Con posterioridad, muchos organismos internacionales se ocuparon de esta problemática, como la Asamblea General de las Naciones Unidas que aprobó, en 1966, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, incorporado a la Constitución nacional por la reforma de 1994 (art. 75, inc. 22). Lo concreto es que estos derechos sociales están en crisis y los sindicatos no realizan un planteo congruente, ni abordan el tema con sensatez, como ocurre en Suecia o en los Países Bajos". Queda claro que al fallar el sistema de prevención de los daños producidos por la industria al obrero y la familia, el ser humano pujó frente al capital y el Estado por el reconocimiento de la reparación de estos daños y logró su incorporación constitucional.

16 units,

Las causas de la revolución francesa, p. 115. el informe de la OIT, Reajuste estructural en la República Federal de Alemania y Japón, p. 137. 18 Oddone, Gremialismo proletario argentino, p. 67. 17 Ver

C) DERECHOS PERSONALÍSIMOS Y DAÑOS A LA PERSONA EN SU HUMANI-

Fue necesaria una Segunda Guerra Mundial y numerosos campos de exterminio para darse cuenta de que con los derechos de primera y segunda generación no bastaba; la agresión al ser humano estaba en las mismas entrañas del sistema, que estimulaba la voracidad del lucro, la apetencia por el poder, la destrucción de la familia, la vida fácil y licenciosa. Por otra parte, Fernández Sessarego plantea que es necesario revisar la cuestión de los derechos del hombre como persona y no "restringir la tutela de la persona a la reparación del daño una vez que éste se haya producido sin haber previsto su evitamiento"21, pues precisamente el desarrollo de estos derechos de tercera generación implica en cierta medida la cuestión tan importante y trascendente de hacer hincapié en la prevención. Los derechos personalísimos así entendidos aseguran un mínimo de dignidad en el hombre —ya no en sus fases de productorobrero o de mero consumidor, sino como ser humano—, tales como el derecho a la vida y la integridad física, el derecho al propio cuerpo, a la integridad espiritual, a los datos personales, a la inti-

DAD MÁS PROFUNDA.

19 Ver

lo expuesto por Neuborg en el informe de la OIT. Desempleo y flexibilidad

en el mercado laboral en los Países Bajos, p. 93. 20 Mande!, Los derechos y las personas, p. 317. 21 Fernández Sessarego, Derecho y persona, p. 25.

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midad, etc.; todos ellos van conformando una especie de halo protector e irreductible". Al respecto, el Pacto de San José de Costa Rica23 entraña un hito en la materia, y el art. 1071 bis del Cód. Civil —incorporado por la ley 21.173—, aunque solitario, implica una conquista importantísima, pues su "régimen regulatorio" puede perfectamente aplicarse al resto de los derechos. Debemos destacar, además, que esa fase de prevención aludida por Fernández Sessarego, aun con imperfecciones, está expresada en la normativa con la orden judicial de cesación en la agresión, así como también la posibilidad de "publicación de la sentencia", una forma de conocimiento social de la reivindicación del agredido. En suma, la consolidación de los derechos personalísimos, incluso a nivel de algunas constituciones provinciales, es una jerarquización de la dignidad del ser humano", no como esfera de imputación, sino como respuesta ética de la sociedad. d) Los DERECHOS AMBIENTALES Y ECOLÓGICOS COMO PRESERVACIÓN DEL HÁBITAT HUMANO INDIVIDUAL, FAMILIAR Y SOCIAL. Esta tercera generación de derechos del hombre, encuentra en la enciclíca Populorum Pro gressio su mejor expresión: "El verdadero desarrollo es el paso para cada uno y para todos de condiciones de vida menos humanas, a condiciones más humanas". Si a ello conjugamos la finalidad con que en 1986 fue creada la Comisión Nacional de Políticas Familiares y Población", queda sobre la mesa la idea central de este conjunto de derechos de la familia y del hombre a un hábitat sano, tal como lo han preconizado pensadores ilustres26. La ecología se encarga del estudio de las relaciones del hombre con su entorno, con su medio; especialmente se ocupa de la incidencia de factores que el hombre introduce y que no sólo perturban la relación natural, sino que colocan a la vida sobre el planeta en serio riesgo de extinguirse. Albanese, Promoción y protección internacional de los derechos humanos, p. 63. Atienza Rodríguez, Sobre la analogía en el derecho, p. 155. 24 Larenz, Derecho civil. Parte general, p. 45. 25 Establecida por decr. 2376/86, su objetivo prioritario consiste en la elaboración y ejecución de políticas nacionales referidas a la familia, su desarrollo, fortalecimiento y mejora de su calidad de vida. 26 Russel, ¿Tiene el hombre futuro?, p. 169. 22

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Los derechos ambientales son inalienables e irrenunciables y, por ende, no pueden ser perturbados con el pretexto de generar "bienestar económico" para toda la sociedad. No es vano señalar que, por ello, la problemática de los daños ambientales se torna cada vez más compleja, sobre todo porque el crecimiento económico impulsado a partir del ajuste del sistema capitalista neoliberal agrede la preservación del medio ambiente familiar, y condena al mundo a un futuro incierto". Es indudable que el Estado, como elemento institucional diferenciado del régimen político de turno, debe cumplir un rol trascendente en la sociedad, con total independencia de los grupos económicos que tratan de bajar sus costos contaminando a la humanidad toda, y que utilizan como único argumento el progreso y bienestar de las generaciones venideras. Han pasado varios siglos desde que fue esgrimido por primera vez este discurso —más precisamente desde los comienzos de la Revolución Industrial— y sólo hemos conseguido eliminar miles de hectáreas verdes, contaminar mares, ríos y lagos y polucionar la atmósfera con los residuos tóxicos de los procesos industriales. No es posible que los niños del subdesarrollo estén condenados a padecer la contaminación y la decadencia sólo porque los países desarrollados decidan colocar ahora los desechos contaminantes de sus industrias en el tercer mundo y privarnos de un derecho íntegro a la vida. En este sentido, el art. 2618 del Cód. Civil, sustituido por la reforma de 1968, representa un aporte importante y trascendente, pero que sin duda se va tornando insuficiente. Por esa razón debió ser complementado con la legislación sobre residuos peligrosos (ley 24.051). Pensamos, sin embargo, que el Estado, como custodio último de los valores individuales y sociales, tiene un indelegable deber de prevenir las situaciones de contaminación o degradación del medio ambiente y hacia allí debe orientar su acción más importante. § 19. EVOLUCIÓN DE LA REPARACIÓN DE LOS DAÑOS. La misma evolución que presentamos para los derechos del hombre, pue—

27

Jacobo - Rouges, Régimen legal de residuos peligrosos. Ley 24.051, p. 58.

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de sostenerse legítimamente para lo concerniente al "derecho de reparar el daño". Así, podemos distinguir cuatro etapas: a) la primera, con el Código Civil del siglo pasado; b) la segunda, con el aporte de la doctrina y la jurisprudencia desde 1930 en adelante, que se plasma en la reforma de 1968; c) la tercera, con los aportes para la ampliación de la categoría jurídica de daño resarcible, durante las décadas de 1970 y de 1980, especialmente como fruto de un sinnúmero de congresos y jornadas, en donde se inscriben el Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial (posteriormente vetado por el Poder Ejecutivo) y los proyectos de código o ley de defensa del consumidor, luego plasmados en la actual normativa, con todas sus incongruencias y deficiencias, y d) por último, el actual intento de regresión, que dejaremos para un análisis final. Conocemos la concepción de Vélez Sársfield, a través de su Código en materia de responsabilidad civil, así como el cambio filosófico-ideológico de la reforma inspirada por Borda en 1968, que rompe el viejo esquema de la responsabilidad subjetiva, ya inadecuada, ampliando la categoría del daño reparable y simultáneamante abriendo las vías de la reparación; en suma, conformando un esquema moderno. La década de 1980 significó la consolidación de la línea trazada en aquella reforma de 1968 (ver § 5, c). Un problema inicial es el relativo a la "expulsión" de trabajadores de las empresas, que si bien en los países desarrollados se dio en alguna medida, primero se palió a través de los seguros de desempleo"., y luego mediante la reclasificación, que logra en gran medida un cierto reencauzamiento. En los países subdesarrollados, como la Argentina, no se detectan soluciones parecidas y esto significa un grave daño a la posibilidad de generar riquezas del horno economicus, con lo cual se afecta el proyecto de vida; un daño que ha sido reconocido en la última década y de esta forma se lo vulnera, constituyendo sin duda un empobrecimiento (sobre todo en las clases media y baja). Como ya dijimos, este desplazamiento de miles de personas de la actividad laboral, que pasan al mundo de la subocupación o

directamente al desempleo, implica además una cascada de daños que van desde el mismo hecho de la pérdida de la estabilidad laboral (lo que psíquicamente es un factor de desequilibrio de vida), el desamparo médico-asistencial, la casi destrucción de la familia, con la consiguiente desatención de los niños y jóvenes que ven incierto su futuro o que son condenados a permanecer en el submundo de la pobreza, perdiendo la posibilidad del ascenso por movilidad social". Dentro del esquema del sistema laboral, la nueva legislación en materia de accidentes de trabajo o enfermedades (ley 24.557), actúa en dos sentidos: una mayor traslación del riesgo al trabajador o absorción del propio desgaste en su capacidad de generar riquezas (vender su fuerza de trabajo), y la colocación de un precio "tope" a la vida de la persona en relación de dependencia. En lo que hace a la traslación de riesgo innecesario de los "ambientes contaminantes" de las fábricas, que especialmente se producen en los países subdesarrollados, no es resarcido; entre los daños más frecuentes producidos encontramos la polución interna, el exceso de ruido y la falta de descontaminación después de la tarea laboral en sectores donde se manipulan elementos radiactivos (plantas nucleares, aparatos de acelerador lineal, etcétera). Acerca de los bienes de consumo masivo, especialmente los alimentarios, existe un vacío debido al retiro del Estado de su función de control, política sistemáticamente convalidada por los responsables del ajuste y atribuida a la supuesta ineficiencia de aquél (no a la de los funcionarios impropiamente designados o a la falta de asignación de recursos o de tecnificación adecuada). Esto permite a las empresas actuar libremente (baste recordar los casos de la mozzare//a contaminada, del propóleos o los vinos adulterados con sustancias tóxicas); asimismo, la falta de higiene en los establecimientos elaboradores apenas se sanciona con una simple multa. Lamentablemente, esto es propio de los países subdesarrollados, donde la falta de legislación adecuada permite aún la fabricación y el fraccionamiento de alimentos en condiciones totalmente insalubres. El daño que se genera sólo puede llegar a repararse si se identifica a los responsables de la cadena de fabricación, circulación,

28 ¿Qué es si no el salario por desempleo? No se trata de reparación de un daño social por la falta de posibilidades del Estado o la empresa privada de generar puestos de trabajo.

29 Beccaria - Quintar, Reconversión productiva y mercado de trabajo, "Desarrollo Económico", n° 139, p. 401.

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distribución y comercialización, lo cual, en las actuales condiciones legales, resulta casi imposible por falta de normas adecuadas. Por otra parte, los organismos estatales no asumen su responsabilidad por la omisión del control; así es como se han producido varios centenares de muertes y, más aún, miles de personas quedaron con secuelas (algunas jamás se enterarán de las causas), además del deterioro en el desarrollo de los niños. Basta señalar que en los hipercentros de consumo se venden alimentos con contenido vitamínico, y es entonces la madre o la abuela (tal como lo propone la publicidad inductiva o subliminar) quien decide qué vitamina debe dársele a los niños, en vez del médico; bien sabemos que existen ciertas vitaminas que deben suministrarse adecuadamente, pues en caso contrario pueden traer problemas de diversa índole, incluso cardíacos. En suma, otro traslado de riesgo y otro daño que debe soportar la persona humana, desde lo más elemental, de su propia subsistencia. En materia de fármacos, recordamos el "caso propóleos" (que por causas aún no determinadas produjo la muerte de varias personas) o el de las "aspirinetas"", que continúan siendo de venta libre pese a que en los países desarrollados se ha prohibido su circulación. La falta de una adecuada y moderna legislación en materia de identificación de productos similares, que son rotulados con distinta denominación para generar una falsa competencia, aun dentro de un mismo laboratorio, es una forma de daños al hombre. La problemática de los daños ambientales, que cada día se torna más compleja y que es dejada de lado por la excusa del crecimiento económico y la promesa de un futuro de abundancia y progreso, deja como saldo que cada día se agreda más el valor vida, la tranquilidad familiar y la preservación de un hábitat saludable". Además, recordemos el caso de "Industrias Copetro" y la severa polución ocasionada, que ya ha costado la vida de niños y ha afectado a cientos de personas que viven en los alrededores de la instalación fabril".

Aquí se advierte una de las cuestiones más interesantes de la dicotomía modernidad-posmodernidad: establecer cuál es el límite tolerable de polución, ya que la contradicción entre la sociedad y los grupos económicos que pujan por el corrimiento constante del margen de tolerancia hace que el tema se torne complejo. Esto tiene mucho que ver con los procesos de ajuste, pues para algunos promover la afluencia de capitales implica aceptar una determinada cuota de contaminación ambiental; otros pensamos, en cambio, que se debe exigir a las empresas que adecuen sus procesos productivos a las modernas tecnologías no contaminantes, ya que es un reaseguro para las generaciones actuales y las venideras. Pero, sin llegar a esos extremos, en los últimos tiempos hemos padecido el daño provocado por las formas más primitivas y burdas de contaminación, como es el arrojar los desechos industriales o productos químicos a las cloacas. Recordemos la instalación de una planta de gases tóxicos en Avellaneda, a pocos kilómetros de la Capital Federal, donde la muerte asoló nuevamente varios hogares. Hemos demostrado que la categoría de daño reparable, es mucho más que decir simplemente que el daño debe ser cierto, personal y lesionar a un interés legítimo. Que es, y así debe demostrárselo, el camino de los sucesos sociales históricos de la humanidad; que está ligado con lo ético, económico, justo, sociológico, etc., y en manera alguna es una mera abstracción dogmática del derecho, en donde el Estado desempeña un rol trascendental.

30 El tema ha sido analizado en el informe del Ministerio de Salud y Consumo de España, Comunidad y drogas, 1986. 31 Ver el informe de Aguas Argentinas en "La Nación" del 23/3/93. 32 Ghersi, Responsabilidad por daño ecológico, JA, 1993-111-375. 33 Ver al respecto lo publicado en "Notisur. Revista de la cultura del trabajo", año XVII, n° 42.



Ampliación del daño reparable

Evaluación del derecho

Fecha

Derechos individuales

1850/1860

Protección del patrimonio y la persona del Estado

Derechos sociales

1949/1957

Derechos personalísimos

1968

Consolidación por el Estado de los derechos del trabajador •Ir Consolidación de la humanización

Derechos ecológicos o ambientales

1970/1980

Consolidación del hábitat

Derechos económicos

1990/2000

1 Protección del derecho al trabajo

1

1

4,

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En síntesis, actualmente el daño reparable está sufriendo, como categoría, un profundo vaciamiento, aun cuando formalmente pareciera que permanece inalterable (ya hemos tratado esto en el § 5, e, a donde remitimos el lector).

rica merecen mayor atención, protección del ordenamiento jurídico y del derecho todo. Entonces, debemos hablar de dos tipologías o subcategorías de daños: la económica y la extraeconómica.

§ 20. CLASIFICACIÓN DEL DAÑO REPARABLE: ECONÓMICO Y EXTRAECONÓMICO. -- La clasificación tradicional abarca dos grandes

campos: el daño patrimonial y el extrapatrimonial, sin perjuicio de las posibles subdivisiones; sin embargo, pensamos que esta clasificación ha perdido vigencia, como la ha perdido la idea-base de la patrimonialidad en el Código de Vélez Sársfield. Efectivamente, la idea central en el daño (la responsabilidad civil y la indemnización) estaba particularmente orientada a la defensa del patrimonio, clásico de la idea burguesa de un Código que pretendía sustituir la propiedad del rey, por la consolidación de ella en manos de la naciente burguesía. Hay dos razones que consideramos fundamentales para dejar de lado dicho esquema. La primera apunta al afianzamiento mundial del sistema de economía capitalista de acumulación privada, es decir, estamos en una situación histórica distinta de la que imperaba al sancionarse el Código Civi134; también la dinámica de las relaciones económicas es diferente, pues hoy tienen más trascendencia otros derechos económicos: la seguridad del capital como valor cuantificable, la rentabilidad esperada, los títulos valores, la securitización, el derecho al trabajo, etcétera. El segundo fundamento es que la persona humana ha sido desplazada del modelo de acumulación de la modernidad (fordismo). Esto significa que el obrero industrial que generaba su riqueza en el trabajo de las fábricas hoy aparece desplazado por la robotización; igual situación se plantea en las oficinas con los empleados, porque el uso de la informática ha permitido reducir o suprimir tareas. Por consiguiente, el derecho de la persona al trabajo en sí mismo ha pasado a ser un derecho económico protegible, y por ende su daño minimiza la capacidad de generar riqueza. En suma, el interés de preservación se ha trasladado del patrimonio hacia otros derechos económicos que en esta etapa histó34 Sobre el tema se pueden consultar las siguientes obras: Marx, Formaciones económicas precapitalistas, comentada por Hobsbawm; Kriedte, Feudalismo tardío y capital mercantil; Hilton, La transición del feudalismo al capitalismo, y Mori, La Revolución Industrial.

a) La persona humana: v.gr., en su capacidad de generar riqueza:

Daño económico

Daño extraeconómico

1) Capacidad laborativa. 2) Capacidad potencial por instrucción, educación, etcétera. 3) Otros supuestos. b) Las relaciones económicas: v.gr., derechos emanados de contratos. c) Al patrimonio resultante de la acumulación privada: v.gr., violación del derecho real de dominio. d) Otros supuestos. a) La persona humana. I) Daño moral. 2) Daño psíquico. 3) Daño biológico. 4) Daño a los derechos personalísimos. 5) Daño estético. 6) Daño a la religiosidad. 7) Otros supuestos. b) Al patrimonio. I) Destrucción de una carta recordatoria de un hecho afectivo. 2) Destrucción de una foto. 3) Otros supuestos.

No es nuestra intención desarrollar in extenso cada uno de estos supuestos de daño reparable, sino simplemente los más trascendentes: a) DAÑO ECONÓMICO A LA PERSONA EN SU CAPACIDAD LABORATIVA:

El trabajo humano es una de las cuestiones más trascendentes de estudio desde mediados del siglo xtx, pues ello involucra una complejidad tal que adquiere para diversas disciplinas el valor de núcleo central (la economía, la sociología, el derecho). El trabajo demanda esfuerzo para la obtención de lo necesario para la supervivencia propia y del grupo familiar, y hasta de la misma especie. Es decir que la primera función es la de satisfacer las necesidades primordiales para sobrevivir (p.ej., comida, vestido, abrigo). A su vez el trabajo requiere la coordinación de la mente y el cuerpo, en un abanico que abarca las actividades laborales con pre-

DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE.

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dominancia de una u otra función humana (barrendero, estibador, técnico en computación profesional, físico, etcétera). Esta conjunción de la mente y el cuerpo se denomina capacidad de trabajo e implica una determinada calificación en el trabajador (peón, oficial, técnico, entre otros). Por último, podemos decir que la materialización de ese trabajo humano la constituyen un bien o un servicio, que en la economía monetaria se transforman en salario, remuneración, honorarios. Esa monetización" a través del dinero tiene una doble significación: un valor de uso y un valor de cambio. Una parte se consume, como dijimos precedentemente, en la supervivencia, y la otra es la posibilidad de realizar lo que se denomina el proceso de acumulación. Este trabajo, que se ejercita mediante una determinada capacidad laborativa, implica una contraprestación (llámese salario, remuneración, honorarios, etc.), cuya naturaleza de pago puede resultar de múltiples variables (tiempo de trabajo, calificación profesional, obra terminada); de esta forma el trabajo humano alcanza la categoría de mercancía o recurso humano. El daño ocasionado reduce la capacidad laborativa en sí misma; ello implica, por un lado, dejar de percibir lo necesario para la supervivencia actual, y por otro la posibilidad de dejar de obtener una determinada ganancia o beneficio, necesaria 'para el proceso de acumulación. En cuanto a la minusvalía de esa capacidad laborativa, ésta puede ser parcial o total y transitoria o definitiva; su valoración está dada en relación diferencial entre lo que normal y ordinariamente producía (art. 901, Cód.Civil) y lo que puede producir en términos reales. Por ejemplo, un tornero que debe estar enyesado

durante un mes o un mecanógrafo que pierde una mano; esto, sin duda, dependerá del caso concreto. Con respecto a la forma de cuantificarla, ello se hace calculando la tasa de beneficio o excedente, y su acumulación hasta el promedio de vida estipulado. Sin embargo, para los trabajadores en relación de dependencia, esta situación comúnmente se efectiviza por el empleador a través de la ley de accidentes de trabajo (ahora por medio de las aseguradoras de riesgos del trabajo) si ha ocurrido con motivo o en ocasión del mismo. La ley 24.557 cuantifica en función de la empresa y el trabajador; en cambio, fuera de esta situación apunta a la restitución de la integralidad de la capacidad laborativa en el ser humano, independientemente de su situación laboral concreta. Podemos ejemplificarlo de la siguiente manera: la amputación de un dedo tiene un valor cuantificado para la ley de accidentes de trabajo, que se deduce de variables y se concreta en una cifra determinada; en cambio, ese dedo implica para la capacidad actual y futura del trabajador una minusvalía en su capacidad laborativa general, que debe cuantificarse y repararse por el responsable. 1) CAPACIDAD DE INSTRUCCIÓN LABORATIVA O PROFESIONAL. Teniendo en cuenta que la capacidad de trabajo es la conjunción de lo físico y lo mental, en este último sentido es vital el desarrollo de la inteligencia. Esa capacidad de trabajo requiere, como señala con precisión Perrin", un volumen necesario de información; se trata de un elemento subjetivo muy importante para la calificación profesional, que sin duda representa una cuestión sustancial en la remuneración, salario u honorarios, etcétera. La información, o el "saber hacer", deviene de la posibilidad de instrucción de la persona humana, que obviamente depende de numerosas variables (estrato social, posibilidad genética de desarrollo de la inteligencia, etc.), entre las cuales se incluye como condición sine qua non su aptitud física y mental, ya que si existe alguna perturbación en ellas, o si sufren algun daño, puede verse disminuida esa posibilidad cierta de instrucción, lo cual provocará seguramente la frustración del crecimiento económico (acumulación).

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55 Aglietta - Orlean, La violencia de la moneda, p. 56; ahí dicen estos autores: "Finalmente una definición teórica de la moneda sólo es posible si el intercambio es concebido como un proceso de socialización que no presupone una sustancia social. Walras se sitúa desde este punto de vista exterior a los dos que intercambian y a partir de ahí, borra toda posibilidad de reconstruir teóricamente el proceso que volvería legítimo este punto de vista. La relación de intercambio se presenta como rigurosamente simétrica; nada puede distinguir a los que intercambian. La demanda de uno es la oferta del otro y recíprocamente. Girard critica esto pues no aparecen los sujetos munidos de la concepción objectal [esto significa una predisposición orientada hacia los objetos]. Esto es determinante, pues los intercambistas se sitúan el uno diferente del otro y entonces el intercambio es asimétrico. La violencia de los intercambios se sitúa así como una situación de soberanía y la moneda aparece como un mediador para la cohesión de la sociedad. Lo que no podemos evitar es reconocer que ese mediador tiene que ver con la soberanía de un sujeto".

36

Perrin, Informatique, pauvoir et libertés, "Revista Económica", p. 190.

5, Ghersi, Teoría.

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La herramienta fundamental dentro del sistema implica esa capacidad de instrucción que, al quedar dañada, debe ser reparada; se trata de una situación similar a la del daño al capital, para el capitalista. Este valor es de suma importancia para la obtención del excedente —es decir, lo que queda una vez satisfechas las necesidades básicas para la supervivencia—, y que se puede destinar a bienes de consumo durable, para una mejor calidad de vida (automotor, heladera) o a realizar un proceso de acumulación (ahorro). 2) CAPACIDAD DE GENERAR RIQUEZA COMO PROCESO DE ACUMULACIÓN. Hemos empleado reiteradamente las expresiones acumulación o proceso de acumulación como resultado del trabajo de cualquier clasificación o calificación; trataremos ahora de explicitar un poco más este tema, por su relevancia para la reparación del daño económico a la persona humana. Señalamos que el trabajo produce un excedente y como tal puede tener como destino el consumo duradero (automotor, heladera, etc.) o simplemente acumularse (ahorros en moneda que conserve valor intrínseco, oro, dólares, etc., o en bienes inmuebles). No discutiremos si en el consumo duradero existe o no acumulación en sí misma, ni si es necesario diferenciar el tipo de bien (disquisición importante, aunque no es tema de esta obra). Lo principal es señalar que ambas situaciones —el consumo duradero y la propia acumulación— implican para la persona humana, dentro del sistema capitalista, pertenecer a un estrato económico determinado (o clase social) que se caracteriza por su calidad de vida o nivel de calidad de vida. Por ejemplo, una persona situada en la clase media alta (profesional) suele tener vivienda propia, un auto para él y otro para su esposa, una pequeña casa de fin de semana o en las zonas veraniegas, además de enviar a los hijos a buenas escuelas, etcétera. Esto implica posicionarse en el contexto socioeconómico".

Ello es lo que normal y ordinariamente debe ocurrir con una persona durante su vida útil como generadora de riquezas, y es el techo en esta materia, salvo situaciones que excedan a esta normalidad dentro del sistema (ganar la lotería, un cambio brusco en la economía). Mientras dura ese proceso económico de generación, existen etapas que son cuantificadas perfectamente por los institutos oficiales y privados, de tal forma que una persona que a los cuarenta arios no pudo obtener determinada acumulación muy difícilmente pueda obtenerla; o por el contrario, quien ya la obtuvo se supone que seguirá el proceso hasta obtener su techo económico de acumulación. Dentro del sistema de economía capitalista esto es de suma trascendencia para la evaluación de este rubro, ya que elimina la arbitrariedad en las indemnizaciones y resulta un parámetro objetivo para el magistrado. Si el damnificado pretende más indemnización porque alega tener una mayor capacidad de generar excedente, deberá probarlo fehacientemente. b) DAÑO EXTRAECONÓMICO A LA PERSONA HUMANA. Siguiendo la metodología indicada para los daños económicos, sólo nos ocuparemos de aquellos rubros que a nuestro criterio resultan más trascendentes: los daños moral, psíquico, biológico y estético. 1) DAÑO MORAL. Se trata de una lesión a los sentimientos y que tiene eminentemente carácter reparatorio o de satisfacción. En lo que hace a la acción, ella es de carácter contractual o extracontractual. La primera mediante el art. 522 del Cód. Civil, que permite al juez condenar la reparación del daño moral según la índole del hecho y las circunstancias del caso; en cambio, en el ámbito extracontractual, el art. 1078 limita la acción ejercida por

37 El fenómeno de la reparación de daños es una situación económica que hay que plantear dentro del sistema de economía capitalista de acumulación privada; es decir, es una situación de estructuración económica sistemática; de allí entonces que todo daño económico debe ser considerado como transferencia de recursos entre agentes económicos. En cuanto al daño extraeconómico (p.ej., daño moral o psíquico), tendremos que empezar a pensar en otras formas de valor para repararlo, pues el dinerario se ha tornado altamente injusto, ya que a veces son sumas irrisorias y otras implican lisa y llanamente dejar al deudor en situación de quiebra patrimonial, con lo cual logramos una solución antisistema. Entendemos que la cuestión es sumamente grave, de allí que llamamos a reflexionar sobre

este fenómeno. En principio proponemos su sustitución por reparaciones en especie en función del valor, en expresión de Mosset Iturraspe. No se puede indemnizar, pero la persona dañada tiene derecho a satisfacer un placer (p.ej., un viaje a Europa) y de esta forma hacer menos doloroso su sufrimiento o determinada conducta en el dañador que se le imponga (v.gr., a raíz de un accidente de automotor, poner los fines de semana el vehículo a disposición del damnificado, etcétera). Schaffer y Ott nos hablan de este espinoso tema en nuestra misma línea de pensamiento; "Es peligroso sobrevalorar el daño que se produce especialmente en los casos en que se compensan los daños inmateriales, y por otro lado queda una gran cantidad de daños patrimoniales e inmateriales sin indemnización"; luego lo relacionan con la satisfacción individual y los objetivos de bienestar para el conjunto de la sociedad, como vemos el equilibrio es sumamente difícil (Manual de análisis económico del derecho civil, cap. IV).

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el marido a los herederos forzosos, salvo la acción de la esposa y los hijos a título personal. No rige respecto de éstos la prohibición del art. 1107 del Cód. Civil, aun cuando medie la excepción consagrada en dicho precepto: tratarse de un delito del derecho criminal, debidamente calificado y declarado por sentencia. Los arts. 1084 y 1085 del Cód. Civil rigen todos los hechos ilícitos que tienen por resultado la muerte de una persona, sean dolosos o culposos, puesto que la intención del autor no cambia la sustancia del acto contrario a derecho (art. 1109, Cód. Civil). En caso de fallecimiento de quien demanda la reparación de un daño moral, la acción podrá ser continuada por los herederos, como parte del haber sucesorio, o por los concubinos con convivencia probada. 2) DAÑO PSÍQUICO. Según Milmaniene" este daño supone una modificación o alteración de la personalidad, que se expresa a través de síntomas, inhibiciones, depresiones, bloqueos, actuaciones, etc., manifestaciones todas estas que nos permiten a su vez valorar el grado de injuria padecida. El daño psíquico y su evaluación se inscriben así en el plano psicopatológico, debiéndose, por ende, descartar valoraciones de tipo moral o axiológico. Aquí no se trata ni de "comprender", ni de identificarse empática o moralmente con alguien; lo que se impone es arribar a un diagnóstico clínico claro y preciso que nos otorgue la medida de la significación simbólica de determinado trauma sobre un sujeto en particular. Por lo tanto, deben tomarse en consideración estrictamente los trastornos de la estructura psicológica, las alteraciones sintomáticas, las movilizaciones fantasmáticas, las variaciones del humor, la disminución de las funciones psíquicas y vitales, etcétera. El profesional busca objetivizar un diagnóstico clínico que tenga entidad psicopatológica, ajeno en lo posible a valoraciones de tipo ideológico. 3) DAÑO BIOLÓGICO. Partiendo del principio del derecho a la integridad del ser humano, la jurisprudencia ha comenzado a esbozar el daño biológico precisamente como daño a la integridad estructural-funcional física del ser humano. La importancia y trascendencia de esta jurisprudencia apunta sin duda a colocar el valor de la vida humana por sobre su calidad 38

Milmaniene, Daño psíquico en los nuevos daños, p. 70.

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de simple mercancía, que hasta ahora había sido el punto de vista dominante, a pesar de los esfuerzos de la doctrina desde el inicio de la década de 1980. 39 4) DAÑO ESTÉTICO. La persona humana tiene derecho a resguardar su estética (rostro, figura, etcétera). De allí que todo daño que la afecte genere su reparabilidad. Este daño en particular guarda relación con la personalidad de cada ser humano, y especialmente con aquellas personas que hacen un culto de su estética. 5) DAÑO ESPIRITUAL. Éste es un nuevo tipo de daño —claro que la novedad está circunscripta al campo estrictamente jurídico, porque la entidad del fenómeno social productor de este perjuicio es de antiquísima data— que afecta al núcleo vivencial del ser humano, esto es, al sí mismo de cada cual. El carácter resarcitorio de este daño queda librado a la apreciación judicial. a) Concepto. La condición de persona del ser humano se engrandece y va conformándose a lo largo de la vida, en tanto y en cuanto el hombre eleve su espiritualidad hacia lo absoluto, sea cual fuere el nombre con que lo designe y el culto que profese. El sentido espiritual del ser humano ensalza a la persona de tal modo que mueve a una reflexión: si desde lo jurídico tanto se ha escrito sobre los bienes inherentes al hombre que trasuntan en derechos humanos4° (plasmados en constituciones, leyes y convenios internacionales), cobra valor de sumo bien el derecho a la fe, a la espiritualidad, el cual es más amplio que aquel que garantiza "ejercer libremente un culto". La espiritualidad es un don divino, un regalo que se nos confiere; pero se debe luchar por robustecerla. Aquel que lucha y trata de elevarse espiritualmente, dejando de lado hipocresías, orgullo, vanagloria, consumo inútil, bienes patrimoniales superfluos y, hasta con enormísimo esfuerzo, vence en mayor o menor medida su propia naturaleza logrando, incluso, amar al prójimo porque ve en cada otro a la divinidad, lo absoluto, sean sus semejantes amigos o enemigos, alcanza un estado espiri39 Ghersi, Accidentes de tránsito, p. 139. Como ejemplo citamos los siguientes autores y sus respectivos trabajos: Fernández Sessarego, Protección jurídica de la persona; González Pérez, La dignidad de la persona; Díaz Muler, América latina. Relaciones internacionales y derechos humanos; Bittar, Os direitos da personalidade; Malden, Los derechos y las personas. 40

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tual de tanta diafanidad que trasciende en su propio rostro físico y siente (a veces hasta ve), fenómenos místicos que valen mucho más que toda una vida convencionalmente "bien vivida", aun cuando estos fenómenos duren una fracción de segundo. Si algún hombre traba, o directamente impide a un semejante emprender su sendero de espiritualidad, daña lo más esencial y profundo que hay en cada uno de nosotros; el núcleo vivencial entre el yo y lo absoluto, perjudica el derecho inalienable a crecer espiritualmente sintiéndose respetado, aunque la forma no sea la del otro en un clima de armonía, paz y tolerancia. Lo antedicho no es óbice, desde luego, a que sea la misma espiritualidad la que salve y restañe las heridas; pero el daño por la intolerancia absurda se perpetró de todos modos. Hay, pues, responsabilidad y reparabilidad por la lesión al sentimiento más puro y de mayor valor de toda persona: la espiritualidad y la religiosidad. b) Diferencias entre daño espiritual y daño moral. Jurídicamente, el daño moral equivale a un perjuicio sobre la parte humana inasequible a los sentidos; esto es, los sentimientos. Sin embargo, en esa zona intangible del ser humano coexisten varias "subregiones", como, por ejemplo: 1) Conocimiento sensible: percepción, imaginación y memoria. 2) Parte afectiva: instinto, inclinaciones, placer, dolor, emociones, sentimientos y pasiones. 3) Conocimiento intelectual: pensamientos, ideas, juicio, razonamiento. 4) Voluntad y libertad. De todas estas subzonas derivan otros fenómenos intangibles. Enseñan los psicólogos que no es válido identificar las emociones con los sentimientos ni ambos con las pasiones. Excedería el límite de este trabajo transcribir las teorías que al respecto se presentan; empero, sería interesante apuntar que el fenómeno emotivo se produce en el hombre con la fuerza de un choque en el yo, mientras que el sentimiento parece ser más equilibrado y duradero en el tiempo. En lo atingente a las pasiones, debemos, en primer lugar, diferenciarlas en inferiores o sensibles y superiores o racionales. Las primeras son desvaliosas y no susceptibles de control por el hombre, y las segundas, poseedoras de

valores de tal magnitud como para que las personas se esfuercen hasta el heroísmo para cumplirlas. Desde luego que emociones, sentimientos y pasiones están entrañablemente unidos, siendo unos los que provocan los otros; y no cabe duda de que en el ser humano todos los fenómenos mencionados se conectan en la esfera espiritual. Pero hay algo particular en el sentido espiritual de la vida, aquel que nos hace tender hacia lo absoluto, el que nos marca a fuego de la cuna a la tumba, que se ubica en un centro que es nuestro yo, nuestra mismidad; y en la hipótesis de daño enderezado hacia este centro el perjuicio resultante es mucho mayor que el que se produce cuando se lesiona el sentimiento, pues es más "periférico". Si por intolerancia, mala fe, soberbia, ánimo de lucro grosero, y hasta abuso en el comercio de artículos de doctrina y culto, se siembra la confusión y se frena el crecimiento espiritual de un semejante, se provoca un dolor tan profundo, una vacuidad tan estremecedora que podría asemejarse a una ceguera repentina o a la pérdida del salvavidas al que un náufrago había logrado asirse. El daño espiritual no es, por ende, ni género ni especie respecto del daño moral, es otro tipo de perjuicio, tiene autonomía propia, lo cual no excluye su carácter extraeconómico. c) Carácter autónomo del daño espiritual. El fenómeno religioso —o, si se quiere, la religión—, despliega sus efectos en una órbita axiológica diferente de las demás, autofundada y autoprobada; esto último implica, al decir de Hessen, que ella misma (la religión) prueba sus derechos; lleva la prueba de su verdad en sí misma. Cuando lo espiritual penetra en el ser humano, el intelecto descansa; sólo resta el agradecimiento en silencio. "Quítate los zapatos porque el suelo que pisas es sagrado" (Éxodo, III, 5). Ocurriendo el fenómeno descripto, el hombre tiene la cabal certeza de su unión con aquel que es guía y superior. El fundamento radica en que no existe para ese hombre nada por encima de éste, ni más amplio, ni más contundente. El fenómeno religioso se autofundamenta, poseyendo, además, contornos y límites propios de envergadura inconmensurable frente a cualquier fenómeno terrenal, por más propio de la esfera psíquica, racional o moral que sea.

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La filosofía de la religión enseña que "lo santo" puede vivenciarse, y cuando ello se produce, la vivencia porta en sí un elemento óntico; vale decir, la fuerza de la unión del espíritu humano con lo absoluto es de tal magnitud que se la designa precisamente con el nombre de "magnitud óntica". Este ente magnético penetra en nuestra conciencia poniéndola en funcionamiento y direccionándola hacia el absoluto que es fundamento y causa de sí mismo. Por ello, si una persona desde su pequeña realidad subjetiva se esfuerza por encontrar la dirección adecuada para unirse a la divinidad a fin de darle sentido a su vida terrena, cualquier desvío procedente de la confusión que otro hombre pueda sembrar con sus acciones, infiere un daño sin parangón, sin moldes, sin preconceptos. Ese daño es autónomo respecto de los demás tipos de perjuicios estudiados por el derecho; conlleva responsabilidad y debe dársele su lugar. § 21. DAÑO AL PATRIMONIO COMO RESULTADO DE LA ACUMULACIÓN ECONÓMICA. — Por último, dentro del daño económico, es útil

y adaptable a la nueva situación la división que apunta al daño emergente y el lucro cesante del art. 519 del Cód. Civil. El daño emergente se refiere a la pérdida de valores económicos acumulados —es decir, de existencia patrimonial—; eh cambio, el lucro cesante referencia una situación de posibilidad económica de ganancias, que debe diferenciarse a su vez del denominado derecho de chance. Este último implica probabilidad, es decir, ha perdido la certidumbre del lucro cesante para transformarse en un hecho de acaecimiento potencial, pero simultáneamente mensurable. La otra categoría que podemos rescatar del esquema tradicional es la del daño al interés positivo y al negativo. La voluntad de acceder a los bienes y servicios por parte de los miembros de la comunidad es un hecho económico necesario y en ciertas situaciones innecesario (inducido por la publicidad subliminar), pero en ambas debe ser regulado por el ordenamiento jurídico en su doble aspecto hasta la conformación del negocio, y luego desde él hasta su ejecución. En el contrato individual o paritario (se trata de aquella relación jurídica negocial que realizan libremente dos sujetos de derecho en plena igualdad de condiciones) existe una serie de trata-

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tivas previas que llevan primero a la formación de la oferta y luego a que se perfeccione el contrato; en cambio, en la comercialización masificada de bienes y servicios (se trata de aquella situación en que uno de los sujetos no tiene el mismo poder de negociación que el otro, p.ej., los consumidores frente a las empresas) esta etapa se ve reemplazada por la publicidad inductiva. Cuando ésta toma estado público hace aparecer una suerte de "credibilidad en el consumidor" u "oferta de confianza" —como la denomina la doctrina alemana—, que genera razonablemente una expectativa de contrato; incluso, muchas veces la publicidad autoriza a realizar una serie de actos de índole económica, que no pueden desvanecerse por el retiro abrupto o la negativa infundada del empresario a acceder a la contratación. Aparece así esta forma de responsabilidad in contrahendo y precontractual, que adquiere una importancia vital en esta etapa de la conformación. Se trata de dos fases distintas; la primera alude a los denominados tratos preliminares, que en el campo de la contratación masiva podemos encontrar en los primeros atisbos de una publicidad (donde aún no están delimitados los alcances reales del negocio); en la segunda, se establece la conformación definitiva de la "oferta", con sus requisitos completos. La ruptura de las tratativas previas o negociaciones precontractuales (retiro de publicidad inductiva u ofertas del mercado) implica el quebrantamiento del principio de buena fe (o un claro ejercicio abusivo) o romper con la conducta de los propios actos (sin descuidar, por supuesto, las riquísimas nociones de culpa o dolo que son causales de atribución). Tampoco debemos olvidar aquellas causales que "afectan" la estructura del acto jurídico, base de la conformación contractual, y abarcan desde el acto voluntario como tal, con sus tres elementos básicos: discernimiento, intención y libertad (p.ej., demencia, minoridad, error), hasta la licitud y la causación. La ley de defensa del consumidor 24.240 establece en su art. 8°: "Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor""; 41

En este punto, la ley coincide con el criterio que hemos propugnado (ver Ghersi,

Contratos civiles y comerciales, t. 1, p. 357 a 378).

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con lo cual se ha logrado una mayor protección a la esfera precontractual. Entonces, el daño al interés negativo abarca esa zona precontractual en donde es posible que el sujeto que tiene esa actitud expectante realice una serie de actos económico-jurídicos que guarden "relación causal" con él (gastos en servicios, compras, negociaciones paralelas, etc.), que de pronto quedan truncas y precisamente por aquella "conexión negocial", se frustran, pero además, su situación patrimonial ya no es la misma que si hubieran arribado a buen término aquellas negociaciones. Señala Orgaz que "si no se protegiera ese derecho expectante, mediante la responsabilidad, la vida práctica de los negocios perdería la seriedad y la lealtad que en derecho debe asegurarse en el juego de la relaciones humanas". Llambías lo explica señalando gráficamente que se trata de una situación jurídica que "mira el pasado", y que se trata de restablecer el statu quo patrimonial del estado anterior, a la expectativa de conformación negocial. La jurisprudencia ha admitido en estas situaciones solamente los gastos efectuados y no las ganancias en expectativa, lo cual creemos que es injusto, y que éstas deberían repararse, pues tienen siempre una relación causal con aquéllos. En cuanto al interés positivo, está representado pór la privación de los bienes que se hubiesen obtenido de efectuarse el negocio jurídico, pero estaríamos ya en el campo del incumplimiento obligacional, para lo cual debería existir previamente contrato válido y eficaz. Por último, una clasificación importante es la de daño directo e indirecto. En la primera situación el daño se produce en los derechos del propio damnificado (en su capacidad de generar riquezas, en algún derecho contractual en expectativa, en su patrimonio, etcétera). En cambio, el daño indirecto resulta cuando éste se produce en alguna otra persona, pero que incide en el patrimonio del reclamante (cuando un obrero se accidenta en su viaje al trabajo, el empleador debe indemnizarlo, pero si el daño resulta responsabilidad de un tercero —accidente de colectivos— puede repetir lo pagado contra ese tercero). A continuación veremos un cuadro sinóptico que sintetiza lo desarrollado en este parágrafo.

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Clasificación del daño económico

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Daño emergente: pérdida de valores acumulados Lucro cesante: posibilidad económica de ganancias (presente y futuro) Pérdida de chance: probabilidad mensurable Daño de intereses negativos: sufrido en el proceso de formación contractual Daño al interés positivo: privación de bienes y servicios por frustración del contrato Daño directo: interés económico del propio damnificado Daño indirecto: intereses conexionados con otros sujetos que ofertan sus derechos económicos

C) LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD INTRODUCCIÓN. La idea central, como dijimos en el § 22. § 14, es la vinculación que debe establecerse entre un antecedente (hecho humano) y su consecuente (daño), lo que se realiza por la investigación "correlacional". En este sentido, sostenemos que la relación de causalidad en cuanto a la determinación de la autoría se da básicamante de dos formas: a) la tradicional o hecho propio (acto humano-daño), y b) la derivada del empleo predominante de las máquinas en la industria moderna (cosa-daño). Esta última exige considerar un presupuesto determinante: el factor humano actúa en forma mediata, realizando el acto de interferencia social al colocar puntualmente (pues en un sentido más general lo coloca en la fábrica en la sociedad) la cosa en una situación generadora de daño. Abordaremos esta temática tratando las teorías que estudian la relación de causalidad; la teoría asumida por nuestro Código Civil (causalidad adecuada); la crítica del constructivismo jurídico a la relación de causalidad (al cual adherimos), y el desarrollo del denominado segmento causal, las concausas y las causas excluyentes. —

§ 23.

TEORÍAS QUE ANALIZAN LAS RELACIONES CAUSA-EFECTO.

Tal vez la primera de las teorías que se ocupó de la cuestión fue la de la equivalencia de condiciones. Su idea central es que todas las condiciones que aparecen y conforman el antecedente tienen la misma calificación de intensidad y valoración para la producción del consecuente42. La imposibilidad de detección o individualiza42 StUart Mill, System of

Logic, p. 332.

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ción de una de ellas para convertirla en causa hizo que esta teoría fuera rápidamente abandonada, pues, por razones de existencia y justificación, el derecho necesita la detección de la causa; en el supuesto de los hechos humanos, la del autor. Una segunda teoría se generó en torno de la idea de tiempo de acaecimiento, y se denominó de la causa próxima, que en su función de contribución al derecho pretendía sindicar como causa a la condición más próxima en el tiempo respecto del consecuente o resultado dañoso (Bacon). Sabemos que en la realidad de los acontecimientos esto no siempre ocurre así. Por ejemplo, en un choque sucesivo de automotores, según esta teoría, el automotor que atropelló al peatón sería el autor, cuando en realidad lo es el primero que inició la cadena de desplazamientos. Podemos mencionar también el esfuerzo de los alemanes en la formulación de la teoría de la causa eficiente, en donde la causa surge del análisis de las distintas condiciones, en cuanto a cuál de estas últimas cumple preponderantemente esa función en el antecedente (Keihler, Binding). Se trata también de una construcción jurídica, pero no de una verdadera ponderación de condiciones. En síntesis, podemos decir que todas las teorías mencionadas intentan cumplir con la premisa "hay que buscar el autor" o, más correctamente: el sistema necesita un autor (en realidad lo que necesita es un culpable, es decir, mucho más que un autor) para que persista la gobernabilidad. De todas formas nos ocuparemos de la crítica metodológica en su momento.

Como vemos, estudia el fenómeno de la causalidad de manera inversa a las otras teorías; se lo analiza desde el consecuente hacia el antecedente. Por ejemplo, si se produce daño por lesiones en un hospital público, y el paciente fue atendido por un médico de guardia, según esta teoría, se presume que el daño fue causado por la conducta del médico. Cabe agregar que incumbe al actor o damnificado la prueba de la relación de causalidad, lo que se ve facilitado porque puede valerse de cualquier medio probatorio (testigos, presunciones, etcétera).

§ 24. TEORÍA ASUMIDA POR NUESTRO CÓDIGO CIVIL: CAUSALIDAD ADECUADA. —Esta teoría fue adoptada por nuestro Código

Civil, con la reforma de 1968, en el art. 906. Su idea central es que todo daño le es atribuible a una conducta —acción u omisión— si normal y ordinariamente acaece así en las reglas de la experiencia; no se trata de una total abstracción, sino que el juez debe juzgar las circunstancias del caso y si, adoptando un criterio de razonable previsibilidad —con fuente en la experiencia—, comprueba que los extremos del complejo fáctico daño-hecho se relacionan habitualmente, debe sostenerse para el caso concreto la misma deducción (von Bar, von Kries). Se trata de un criterio apoyado en la razonabilidad formal y en la necesidad de conexionar esta situación objetiva con la de culpabilidad, eminentemente subjetiva, que desde hace tiempo viene siendo cuestionada, máxime hoy con la atribución de factores objetivos.

§ 25. LA ATRIBUCIÓN DE CONSECUENCIAS. —Las consecuencias son abordadas por el Código Civil en los arts. 901 a 906 y se dividen en inmediatas, mediatas, causales y remotas. a) En cuanto a las inmediatas, el art. 901 establece que son aquellas que acostumbran a suceder según el curso normal y ordinario de las cosas; por ejemplo, si una persona arroja una piedra contra un vidrio normal, ordinariamente éste se romperá, es decir, acaecerá el daño derivado de esa conducta. b) Con respecto a las mediatas, establece el mismo artículo que son las que resultan solamente de la conexión de un hecho con otro acontecimiento distinto; verbigracia, cuando una persona deposita su dinero en el banco a un plazo fijo de siete días, pues lo ha recibido para una operación de compraventa con esa antelación, y al querer retirarlo para pagar, se ve impedida porque una ley dictada con posterioridad le impide el retiro, y a consecuencia de ello incumple su contrato. La consecuencia es mediata porque está relacionada con ese otro hecho (ley). Esta tipología de consecuencia mediata se ha dividido en dos subgrupos: las mediatas previsibles y las mediatas previstas. Las primeras apuntan a una previsibilidad objetivada y tienen en cuenta al hombre promedio (el deudor se comporta como se comportaría cualquier deudor en su lugar). Las segundas, en cambio, apuntan a una situación de subjetividad cultural y específica, y tienen que relacionarse con los arts. 902 y 909 del Cód. Civil, es decir, a mayor aptitud de conocimiento, mayor posibilidad de previsibilidad (un médico que encuentra una persona accidentada en la vía pública debe actuar con mayor rigurosidad que una persona que no tiene ese título y el caudal científico que ello significa). c) Las consecuencias son aquellas que no pueden preverse (art. 901), en alusión a los conceptos vertidos precedentemente.

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Se trata aquí de situaciones en las que se ha perdido el nexo de causalidad adecuado, donde lo fortuito juega un rol determinante para la producción de estas consecuencias; como dice Orgaz, escapan al promedio de probabilidades humano, por lo que no se le atribuyen al autor del hecho. d) Las remotas, incorporadas en el texto del art. 906 del Cód. Civil reformulado en 1968, han suscitado numerosas críticas y posiciones contradictorias en la doctrina. Se distinguen de las casuales en que, si bien no son previsibles —ni subjetiva ni objetivamente—, guardan nexo de causalidad; es decir, se desarrollan dentro de la conexidad del hecho primigenio sindicado como causa (recordemos que el art. 906 establece que no son imputables las consecuencias remotas que no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad). Entonces, por razonamiento en contrario, admite que pueden existir las dos clases —con conexidad y sin ella—, pero por su poca incidencia son desechadas por decisión del derecho, como regla general. En el sistema de responsabilidad subjetiva basado en el castigo al agente dañador, su atribución será de la siguiente forma: para el ámbito de la responsabilidad contractual, si ésta tiene como factor de atribución la culpa, se responde por las consecuencias inmediatas (el art. 520 establece inmediatas y necesarias; consideramos a las segundas subsumidas en las primeras, por eso su distinción carece de sentido). En cambio, si se hubiese actuado con dolo (art. 521) deben adicionarse las consecuencias mediatas previsibles. En el campo extracontractual, si estamos ante un cuasidelito (art. 1109) se atribuyen las consecuencias inmediatas y mediatas previsibles. Si se trata de un delito (art. 1072), deben adicionarse las mediatas previstas y excepcionalmente las remotas, si tienen incidencia demostrable y cuantificable. Aclaremos que este esquema puede verse modificado en supuestos especiales (p.ej., el antiguo art. 907), pero porque escapan a la regla general de la responsabilidad subjetiva. Por último, debemos señalar que, en los supuestos de responsabilidad objetiva introducidos en 1968, para los que no se previó un sistema de atribución de consecuencias, las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil aconsejaron la adopción de la atribución de consecuencias iguales a las de los cuasidelitos —inmediatas y mediatas previsibles—, lo que fue ampliamente aceptado por la doctrina y la jurisprudencia.

Esta atribución de consecuencias es sólo para el daño patrimonial en la estructuración del Código, pues para la reparación del daño moral hay dos normativas específicas: una para el campo contractual (art. 522) y otra para el extracontractual (art. 1078), con algunas diferencias que luego explicitaremos en los capítulos pertinentes. Hecho humano Relación de causalidad

Inmediatas: incumplimiento contractual culposo (art.

520)

Autoría: distribución

de consecuencias (arts. 901 a 906)

Mediatas

Previstas: delitos (art. 1072) Previsibles: incumplimiento contractual do-

loso (art. 521); cuasidelitos (art. 1109); responsabilidad objetiva (art. 1113)

Causales: no se atribuyen

Daño

Remotas: se atribuyen excepcionalmente en los delitos

§ 26. CRÍTICA AL CONSTRUCTIVISMO JURÍDICO. — A partir de 1980, la doctrina del constructivismo jurídico ha sido motivo de serios cuestionamientos, especialmente desde los planos filosófico y sociológico". Es parte del constructivismo jurídico la dogmática tradicional en la Argentina, que considera al derecho desde la mera forma, y critica a quienes lo interdisciplinan con la economía, la sociología, la psicología, etc., pues de esta forma —dicen— el derecho se "ensucia" con teorías aberrantes o se introduce la política, impropia del derecho puro. Pero, ¿qué es el constructivismo jurídico? Conforme a la definición de Martínez García", la expresión "se refiere a la especulación del jurista que abstrae a partir del material normativo, edificando teorías generales y sistemas". A su vez, desde la filosofía, Dworkin señala como objeción fundamental al constructivismo jurídico que "en la teoría moral constructivista no hay lugar para la verdad objetiva, no hay un orden dado de antemano, sino sólo un procedimiento de construcción"". Partiendo del plano sociológico, Bourdieu realiza la siguiente obAckerman, Del realismo al constructivismo jurídico, p. 10. Martínez García, La imaginación jurídica, p. 32. as Dworkin, Los derechos en serio, p. 303. 43 44

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jeción: "Por una parte hay una génesis social, con estructuras sociales y clases sociales, y por otra, esquemas preconcebidos de percepción, de pensamiento para la construcción de una realidad aparente y distinta"46. En síntesis, para esta teoría el derecho construye su realidad, es una arquitectura proyectiva y no se atiende a la investigación de la verdadera realidad social, axiológica, o como dice Max Weber, "la realidad empírica se culturiza"47, a tal punto que no hay realidad propiamente dicha, una realidad real a la cual pueda remitirse, una realidad que se encuentra extramuros; sólo contamos con una realidad construida por el derecho, pues se lo ha abstraído de la filosofía, de la sociología, de la economía, de la política, etc.; se ha desconsustanciado, se ha operado una clausura autorreferente. En materia de la relación de causalidad, el constructivismo jurídico ha procedido de la misma manera, generando la ficción de causalidad y soslayando los verdaderos condicionamientos del obrar humano y su incidencia en los efectos. Deberíamos empezar por el principio, pues la causalidad jurídica parte de una idea central: la libertad del ser humano. Al respecto, coincidimos otra vez con Martínez García, quien dice: "El derecho se presenta como un constructor de libertad en tanto que traza alternativamente y hace posible elecciones. No reconoce la libertad al modo iusnaturalista, ni primariamente la regula mediante una distribución de derechos y deberes, sino que, invirtiendo la perspectiva, la inventa, jugando con la paradoja de la libertad que se debe a sus limitaciones"48. En este primer aspecto, es preciso aclarar que la conducta humana, como hecho antecedente, no resulta en manera alguna libre, sino por el contrario está condicionada por un sinnúmero de factores (sociológicos, económicos, psicológicos, etc.) que tienen una relevancia fundamental, y que el derecho constructivista, por su necesidad de encontrar al autor, no valora en las consecuencias. Veamos un ejemplo: si sucede un daño en la guardia del hospital público, porque se utilizó material inadecuado para realizar una incisión y ello produjo una infección, el constructivismo necesita hablar de la responsabilidad del médico, a lo sumo del es-

tablecimiento de salud, pero soslaya que el sistema de medicina pública ha sido virtualmente abandonado por el sistema político; que no se controlan los recursos para los hospitales públicos; que ese profesional se encuentra mal pago y apenas subsiste en sus necesidades y que por ello psicológicamente no está bien predispuesto en su trabajo; que hay escasez de materiales elementales, etc., y podríamos seguir con muchísimos más condicionantes importantes y de incidencia en el consecuente. Dice Wittgenstein: "La responsabilidad que el derecho exige es algo que tiene su origen y existencia jurídicos... Conceptos como la libertad, causalidad, finalidad y culpabilidad no son en el derecho sino esquemas abstractos y pseudofácticos que funcionan como mecanismos de relación y reducción de complejidades"49. El sistema necesita por existencia y supervivencia la individualización del autor y posteriormente el responsable; entonces la función sistémica de la relación de causalidad tiene que imbricarse y consolidar el sistema; si, por el contrario, investigamos las verdaderas causas correríamos el riesgo de vulnerar el sistema, por ejemplo, determinada la autoría o responsabilidad de funcionarios públicos importantes, desvirtuando la necesidad del juicio político previo, como autoinmunidad, etcétera. Quiere decir que para nosotros la búsqueda por la relación de causalidad adecuada sólo sirve para construir una ficción útil al sistema, mantener la impunidad de los verdaderos autores y responsables. Pongamos otro ejemplo: en nuestro país los accidentes de tránsito en 1994 y comienzos de 1995 han producido tantas muertes que comienzan a inquietar a los ciudadanos, pues está en juego su seguridad personal; rápidamente se establece una relación de causalidad con los hechos de los choferes, se les quita la licencia y hasta se los encarcela, pero nadie osa decir nada acerca de que trabajan más horas de las soportables psicofísicamente; que sus problemas económicos les obligan a aceptar condicionamientos de tiempos, velocidades, etc., cuestiones que nunca se publican, pero se saben; que el tamaño de los micros no es el adecuado para nuestras calles; que el tránsito está totalmente descontrolado por el exceso de automotores y la ausencia de planificación municipal, responsabilidad de los ediles, de los intendentes, etc.; que no hay

46 BOUrdieU,

Espacio social y poder simbólico, p. 81. 47 Weber, Sobre la teoría de las ciencias sociales, p. 83. 48 Martínez García, La imaginación jurídica, p. 43.

49

Wittgenstein, Investigaciones filosóficas, p. 163.

6. Ghersi, Teoría.

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funcionarios que proyecten soluciones (aunque han sido elegidos para eso); es decir, se prescinde de connotaciones y condicionantes políticos, económicos, sociológicos, psicológicos, etc., porque ponerlos sobre el tapete podría ser peligroso para el sistema. En suma, la construcción jurídica de la relación de causalidad ya ha conseguido demasiadas víctimas y ha desparramado bastante impunidad, por el solo hecho del sostenimiento del sistema; ya es hora de que emprendamos su revisión científica. § 27. LA INCURSIÓN CIENTÍFICA EN EL "SEGMENTO CAUSAL". La idea que hemos venido desarrollando se inspira en el pensamiento de sociólogos (entre ellos Baudrillard, Bourdieu, Hansen) y psicólogos (Milmaniene, Lipovetsky, Virilio, etc.) a quienes tratamos de acercar al derecho para una mejor comprensión del tema. El segmento causal se diferencia de la equivalencia de condiciones en que para esta última todos los condicionantes guardan una similitud de intensidad en la causación del consecuente. En este sentido, si bien aceptamos esta conclusión científicamente inobjetable, separamos los condicionantes en dos aspectos: aquellos relacionados con la autoría o que están a cargo del autor mediato, y aquellos que son externos a él pero que guardan relación con el consecuente y deben ser mentados para balancear o relacionar su incidencia en la autoría". Veamos el siguiente ejemplo: nuevamente un accidente de tránsito en el cual un chofer de micro, transgrediendo el límite de velocidad, lesiona a un peatón, sin que éste haya contribuido especialmente en la causalidad o con la culpabilidad; sin duda la respuesta del constructivismo jurídico sindicará al conductor como responsable, subjetivamente u objetivamente como guardián de la cosa (sin perjucio de las responsabilidades del dueño del vehículo y de la empresa, que son cuestiones ajenas a la discusión que ahora estamos planteando). Sin embargo, en esta nueva visión es necesario dividir la cuestión en dos partes. a) La primera está constituida por los condicionantes externos, entre los que podríamos señalar: I) si es adecuado para esta

ciudad el tipo de micro que las empresas incorporan al servicio de pasajeros o si responde más bien a los intereses económicos de ellos; 2) si el sistema está hecho de acuerdo al trazado de las calles y avenidas; 3) si la intendencia del gobierno local ha planificado correctamente el itinerario de estos micros o es el mismo de cuando eran pequeños colectivos; 4) si se ha verificado que la distancia de frenado de vehículos guarde relación con su peso-potencia, y si debe rectificarse o no la velocidad de circulación; 5) si la cantidad de autos particulares, taxis y camiones que circulan por la ciudad permiten el tránsito seguro de estos micros. Podríamos seguir esta enumeración hasta el infinito; lo importante es no perder de vista la meritación de estos condicionantes en el segmento causal. b) En cuanto a la otra parte, que denominamos interna a la causalidad, pues está relacionada más directamente con la conducta humana, podríamos plantearnos lo siguiente: 1) si el conductor del micro es obligado por la empresa a realizar determinadas vueltas al circuito; 2) si controla el Ministerio de Trabajo cuántas vueltas dan estos choferes; 3) si se ha estudiado cuál es el tiempo debido de trabajo en estas circunstancias extenuantes; 4) cuántas vueltas necesita el chofer para vivir dignamente, etcétera. También aquí serían interminables los interrogantes, y sin duda igual su incidencia. ¿Qué de todo esto asume la sociedad y qué debe considerarse como riesgo de vida para cada individuo en una ciudad como Buenos Aires? ¿Qué responsabilidad asume la sociedad por poseer un sistema de transportes en estas condiciones? ¿Qué riesgo deben asumir normal y ordinariamente tanto el usuario como el trabajador del transporte público en una ciudad como ésta? ¿Se establece periódicamente un control psicológico para estos trabajadores? ¿Cuál es su situación psíquica en relación con el salario y su rendimiento económico? Finalmente, ¿se podría decir con total soltura —y constructivismo jurídico mediante— que este colectivero es autor y responsable del accidente?51. Podríamos afirmar lo mismo del médico de un hospital público, de un policía que recorre zonas marginales, de un "ladrón por causas económicas" derivadas de la marginación, la falta de traba-

Abraham, Batallas éticas, p. 126; dice este autor: "El sujeto no preexiste para nada a un proceso. Él es absolutamente inexistente en la situación antes del acontecimiento. Se dirá que el proceso induce un sujeto".

51 Abraham, Batallas éticas, p. 114, dice: "En realidad, toda situación, en tanto que ella es, es un múltiple compuesto de una infinitud de elementos, de los cuales cada uno es a su vez un múltiple, considerados en su simple pertenencia a una situación".

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TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS



jo y la desprotección social, y hasta del médico de una empresa importante, pero que le restringe material para obtener el máximo de beneficio, etcétera. En definitiva, la teoría del segmento causal puede servir para que, a través de un análisis científico serio con ayuda interdisciplinaria, la relación de causalidad se adecue un poco más al mundo real y se aleje de la construcción abstracta del derecho tal como actualmente se realiza; tal vez así se demuestre que los condicionantes operaron de tal forma que el colectivero no es ni autor ni responsable, sino simplemente un instrumento (como el mismo vehículo) de los grupos de interés económicos (las empresas), que son los que por estas razones deben absorber la reparación del daño. Es decir, descorramos el velo —como dice De Ángel Yágüez"— y lleguemos a la verdadera relación de causalidad, por más compleja y dolorosa que sea. § 28. CONCAUSAS Y CAUSAS EXCLUYENTES. El estudio del segmento causal puede llevarnos a determinar que junto con la causa humana, a la cual pretendemos atribuir el daño, existen otros condicionantes que también pueden tener la categoría de causa o concausa, introducidas por un tercero, o por la propia víctima o por la naturaleza. Veámoslo con un ejemplo: una persona ha sufrido un daño como consecuencia de una intervención quirúrgica (conducta humana); podríamos concluir que en el daño también pudo haber incidido, con carácter de concausa, la conducta del propio paciente, que demoró la ingestión del remedio impuesto o dejó de hacer reposo antes de lo indicado; podríamos también suponer que un médico de guardia (distinto del que efectuó la operación) recetó equivocadamente un medicamento o su dosis, etcétera. Este nuevo condicionante puede ser que adquiera la calidad de concausa en la formulación del consecuente o daño, incluso con diferentes intensidades, que deben medirse. Es decir que en el fenómeno de la concausa existe la posibilidad de atribuir el daño a más de una causa, de tal forma que el resultado es la convergencia de ambas, en la misma o distinta proporción. —

p. 97.

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De Ángel Yágüez,

Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil,

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ELEMENTOS COMUNES EN LA REPARACIÓN DE DAÑOS

Si se trata de dos personas diferentes —el médico que operó y el de guardia— habrá coautoría. En cambio, en la causa excluyente el estudio revelará que existe una situación por la cual la incidencia del acto humano ha sido neutralizada por otra causa. Así, por ejemplo, cuando el deceso se produce después del acto quirúrgico realizado como último recurso en un paciente accidentado o terminal, precisamente dicha causa (el accidente o la patología) resultará excluyente en la consecuencia (muerte de la persona); o si durante la operación se produjera un hecho imprevisto e inevitable (p.ej., un terremoto) que impida continuar con la operación, la imposibilite o la torne extremadamente dificultosa. También queda neutralizado el acto humano cuando el damnificado por el daño intenta suicidarse. Como vemos la causa excluyente (en la víctima, un tercero o la propia naturaleza) incide de tal manera que desplaza a la conducta humana en la conformación de la autoría. De esta forma, damos por concluida la primera fase de la reparación de daños, la de los elementos comunes estructurales básicos, sin cuya verificación es imposible continuar en el acceso a la reparación del daño. Causalidad adecuada Autoría Hecho humano

Daño

Segmento causal Condicionantes externos

Autorfa •

• Condicionantes internos

1

/) Lo ps'cológico. 2) Lo económico. 3) Lo social.

político. 2) Sistema económico. 3) Sociología. I) Sistema

Concausas Causas excluyentes

De lo expuesto, en cuanto a los elementos comunes de la teoría general de la reparación de daños podemos efectuar el siguiente diagrama sintético:

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TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS Elementos comunes de la teoría general de la reparación de daños Primera etapa

1) Hecho humano 2) Daño 3) Relación de causalidad

Causas de exclusión

• Caso fortuito (arts. 513 y 514) • Daño no reparable (categoría ideológica) Situaciones que obstan a la relación de causali—I> dad (v.gr., fuerza mayor; hecho del Estado o de tercero que no deba responder)

Autoría { Real Presunta Prosecución a la segunda etapa

CAPÍTULO III Impedimento de proseguir hacia la segunda etapa

ELEMENTOS ESPECÍFICOS DE LAS DISTINTAS VÍAS DE ACCESO A LA REPARACIÓN DEL DAÑO § 29. INTRODUCCIÓN. —La verificación de la existencia de los elementos comunes definidos en la etapa anterior (hecho humano, daño y relación de causalidad) nos habilita para iniciar esta segunda etapa o fase, en el camino a la reparación del daño. Nos encontraremos en ella con las distintas vías de acceso para materializar la reparación, consistente en la restitución en especie o la indemnización sustitutiva o, en determinadas circunstancias, una combinación de ambas. En esta nueva etapa, a los elementos comunes se adicionan los específicos en cada vía, sin perjuicio de que algunos de ellos puedan ser comunes a dichas vías o caminos alternativos. Lo determinante de estos elementos es, en realidad, lo que se denomina el factor de atribución, que es concretamente lo que en un momento histórico y en una sociedad determinada, el orden jurídico sindica como la circunstancia o situación por la cual un sujeto de derecho debe asumir la reparación del daño.

Esta decisión en la conformación de los factores de atribución, es decir, su restricción o ampliación, depende de una disputa ideológica, producto de la contradicción que venimos señalando en toda esta temática: por un lado, las empresas, el poder económico, tratando de restringir los factores, y por otro las personas, los consumidores, ampliándolos para una mayor protección de sus derechos, y el Estado, arbitrando o en connivencia con alguno de los sectores en pugna (p.ej., cuando el Poder Ejecutivo vetó los arts. 13 y 40 de la ley 24.240 que imponían la responsabilidad so-

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TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS



lidaria y objetiva de la cadena de producción, circulación, distribución y comercialización de bienes y servicios)'. Señalamos en el § 5 que el Código Civil de Vélez Sársfield respondió en este sentido a los principios de la Revolución Francesa, expresados en el Código de Napoleón, estructurando el sistema de responsabilidad civil en el factor subjetivo, que se fundamenta esencialmente en la idea de sanción económica al agente dañador; de esta forma hay una restricción en los factores de atribución, pues se legisla mirando al daño con la óptica social de penalizar al agente dañador, es decir, al que transgrede el orden instaurado, y fundamentalmente con un sentido patrimonialista. La reforma de 1968 cambió ese vértice, ampliando los factores de atribución para colocar el acento en la facilitación de la reparación del daño, pues consideraba a éste y al dañado como situaciones sociales críticas, a las que el sistema debía dar una respuesta más solidaria, equitativa y justa. § 30. METODOLOGÍA. — Desarrollaremos algunas de las situaciones por las que hoy se accede a la reparación del daño, pues a pesar del tiempo transcurrido desde la reforma no podríamos hacer una lista taxativa de las nuevas vías de acceso a la reparación, ya que los factores incorporados son abiertos, de tal forma que la doctrina y la jurisprudencia han ido constantemente elaborando nuevas posibilidades, conformando una tendencia progresista en la defensa y protección del hombre.

A) LA VÍA DE ACCESO POR LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA O FACTOR SUBJETIVO DE ATRIBUCIÓN CARACTERIZACIÓN. — Los elementos específicos de es§ 31. ta vía de la reparación del daño, si bien siguen siendo los mismos estructurados en el Código de Vélez Sársfield, se han modificado o adaptado a las nuevas circunstancias; por ejemplo, al antiguo concepto de ilicitud hoy lo denominamos antijuridicidad, y no es sólo un cambio terminológico, sino también profundamente conceptual. 1 Ghersi, Conceptos de responsabilidad civil, p. 175.

ELEMENTOS ESPECÍFICOS



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Los tres elementos configurativos de esta vía subjetiva son: la la imputabilidad y la culpabilidad, que analizaremos seguidamente. antijuridicidad,

1) ANTIJURIDICIDAD

§ 32. CONCEPTO. — Tal vez sea este elemento el que más ha evolucionado y el más difícil de analizar, pues es el que más contradicciones ha tenido y más embates ha recibido desde la realidad y desde otras disciplinas. Para tratar de definir la antijuridicidad hemos elegido el camino inverso, esto es, avanzar en la descripción, delimitación, conformación de lo que es la juridicidad o, expresado en otras palabras, el derecho, y no porque ello resulte más sencillo, sino porque metodológicamante empezar por un ámbito positivo de desarrollo de valores torna la tarea científicamente más adecuada, y más reconfortante y atractiva, pues estamos "axiologizando" la temática. En este sentido, como punto inicial, es valioso citar un párrafo de von Feuerbach: "La unión de la voluntad y de la energía de los individuos proporciona el fundamento de la sociedad civil para garantizar a todos la libertad recíproca. Un Estado es una sociedad civil organizada constitucionalmente mediante el sometimiento a una voluntad común, siendo su principal objetivo la creación de la condición jurídica, es decir, la existencia conjunta de los hombres conforme a las leyes del derecho"2. Podemos extraer las ideas base de este párrafo, que seguramante constituirán un eslabón importante en nuestro estudio: confluencia de voluntades para constituir la gobernabilidad del sistema; necesidad de la existencia del Estado y que éste y las personas se desenvuelvan conforme a la condición jurídica, es decir, el Estado de derecho y con un objetivo axiológicamente prioritario: garantizar la libertad del ser humano en convivencia. Está claro que el derecho es aquella condición jurídica y que su finalidad es preservar al hombre en convivencia y libertad. Además surge también límpidamente que aquella condición jurídica es el producto de la concurrencia de las voluntades (el contrato social de Rousseau), que delegan en el Estado el dictado y la ejecución de aquel derecho. 2 Von Feuerbach, Tratado de derecho penal común vigente en Alemania, p. 97.

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Es decir que también es de suma importancia determinar quiénes conforman el Estado y cómo, pues como señala acertadamente el sociólogo Miguens3, es allí donde se dirimen los conflictos sociales que, obviamente, mucho tienen que ver con la juridicidad y la antijuridicidad. El Estado implica la materialización del poder, y es precisamente éste el hacedor del derecho como condición jurídica. La importancia entonces estriba en diseñar que ese poder se distribuya en el Estado, de tal forma que no resulte el apoderamiento del mismo, prescindiéndose de la voluntad de los hombres que se asumen como únicos y excluyentes. De allí la trascendencia de la división de poderes y la distribución de funciones. Es decir que nuestra línea de desarrollo debe abordar primero: cómo se hace el derecho desde el Estado, lo que implica cómo se hace la juridicidad y la antijuridicidad. Este es un primer aspecto, y dejamos momentáneamente suspendida su respuesta para abordar una segunda cuestión también trascendente: la organización de los elementos económicos en la sociedad. Esto último es definido por el economista Snavel como sistema económico, y denota simplemente cómo resolver los problemas económicos básicos en una sociedad'. En cambio, para algunos sociólogos, todo se sintetiza en "cómo se gana la vida cada uno y qué es posible hacer con lo que se obtiene". En ambos casos el punto en común es la imprescindibilidad de lo económico en la vida individual y social, y las vinculaciones que tiene con la condición jurídica y el poder. Nuestro sistema económico es, sin duda, el asumido por la Constitución nacional —como norma básica fundacional—, y en este sentido está adherido al sistema de economía capitalista de acumulación privada (sin que esto signifique desconocer matices y di-

ferencias de fases o entre Estados en distinto nivel de dasarrollo, etcétera). Su rasgo dominante es la apropiación privada de bienes, lo que posiciona al individuo de determinada manera en la sociedad y fija sus vinculaciones con el poder formal y real en esa comunidad —como interacción— y con el Estado. Trataremos ahora de unir ambos aspectos, que nos parecen los dominantes: a través de la condición jurídica (el derecho) el Estado debe entonces tratar de asegurar la libertad en convivencia, el acceso a los bienes y servicios y su preservación. Por consiguiente, la antijuridicidad apriorísticamente pasará por verificarse en algunas de las situaciones en que se transgrede la condición jurídica que asegura y preserva a la persona en su libertad o en su propiedad. Expuesta en síntesis nuestra línea de pensamiento, abordaremos ahora el tema del derecho como conformación de la juridicidad, antijuridicidad y las causas de justificación.

Miguens, Política sin pueblo, p. 27. Snavel, Teoría de los sistemas económicos, p. 17. Dice este autor: "El término sistema económico denota la manera de resolver los problemas económicos básicos de una sociedad en particular. Estos problemas comunes, expuestos con sencillez, incluyen: I) ¿qué productos se deberán producir y qué cantidad de cada uno?; 2) ¿qué técnicas de producción deberán emplearse?; 3) ¿quién debe hacer qué trabajo?; 4) ¿cómo deberá distribuirse la producción total?: 5) ¿cómo deberán determinarse las tasas de ahorro e inversión?". 3 Hicks, La estructura social, p. 22. 3

4

§ 33. EL DERECHO COMO CONDICIÓN JURÍDICA. La primera advertencia que debemos formular es que para trazar mínimamente un esbozo del derecho hay que aludir a dos órdenes: el externo (la comunidad internacional, p.ej., el Pacto de San José de Costa Rica) y el interno. —

a) ORDEN EXTERNO. La comunidad internacional está compuesta de Estados nacionales, regida por estatutos supranacionales (ONU, FMI) y regionales (OEA), que en su conjunto constituyen un determinado orden internaciona16. Este orden internacional está edificado sobre la base del reconocimiento de derechos y el cumplimiento de obligaciones que los Estados deben asumir entre sí, con la intención de mantener una convivencia pacífica. Existen en el contexto mundial diferencias sustanciales entre los Estados superdesarrollados (Japón, Estados Unidos de América, Alemania), los desarrollados (Italia, Francia, España, Austria), los subdesarrollados (Argentina, Brasil, Uruguay) y los de mera subsistencia (algunos Estados africanos), lo cual determina un poder de imposición desigual. 6

Ghersi, Derecho civil. Parte general, p. 9.

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Lo que queremos remarcar con esta última acotación es la existencia de bloques hegemónicos, que por distintas vías (instrumentos económicos, préstamos de organismos monetarios internacionales, ejércitos con avanzada tecnología, etc.) se arrogan el derecho de custodios de ese orden internacional y hasta llegan a realizar incursiones en países (caso de los Estados Unidos de América en Panamá, para destituir al presidente Noriega, so pretexto de combatir el narcotráfico internacional). En otras oportunidades se han empleado métodos más sutiles, protegiendo intereses de sus connacionales con presiones políticas, no otorgando créditos, o solicitando determinados ajustes económicos. b) ORDEN INTERNO. En la estructuración del orden jurídico interno de los países miembros de la comunidad internacional podemos decir que interviene una norma fundamental (la constitución o carta magna) que establece un reconocimiento explícito de derechos y garantías para sus habitantes, y las correspondientes obligaciones. De ahí derivan normas de segundo orden como, por ejemplo, los códigos civil, comercial y demás leyes nacionales sancionadas por el Poder Legislativo, y en una tercera línea los decretos presidenciales, resoluciones ministeriales, edictos municipales, dependiendo todo ello del sistema de gobierno existente en cada Estado. También derivará del tipo de orden interno de cada país el que se adopte en sus provincias o Estados e incluso en sus municipios. Se conforma así una estructura formal a la cual están sometidos todos los habitantes de cada Estado o provincia. Sin embargo, a semejanza del orden internacional, en lo interno existen ciertos grupos de poder, de distinto origen (económico, cultural, tecnológico) que presionan constantemente para que las leyes favorezcan sus intereses'. La primera conclusión que podemos extraer para ir delineando nuestro concepto de derecho, es que éste surge como una necesidad de preservación de los seres humanos, pero es una consecuencia de la disputa de grupos de interés o de poder que representan sectores o estratos, con la finalidad de establecer un orden que asegure una favorable convivencia pacífica. En este sentido, entonces, el derecho posee un plano normológico, que quien mejor lo ha definido es Kelsen: "El derecho es Aspiazu - Basualdo - Khavise, años 80, p. 123. 7

El nuevo poder económico en la Argentina de los

ELEMENTOS ESPECÍFICOS

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solamente un sistema de normas, dictado acorde con un determinado procedimiento o modo particular de su existencia (validez) y referenciado a los seres humanos mediante un juicio de imputación". En estas características está la razón de ser de cualquier sistema de derecho positivo: la validez, los destinatarios-portadores, o usuarios, y el juicio de imputación. En cuanto a la validez, se trata de establecer la razón de ser, el origen o fundamento de las normas. Dos son las cuestiones básicas: la relación de contenido y forma (o procedimiento) con la norma fundamental y la competencia del órgano que legisla. Kelsen señala la derivación y el encadenamiento de las normas, conocido como de formación piramidal, donde el vértice está representado por la norma fundante, es decir, aquella que está fuera del sistema, cuya razón de ser última puede ser de diverso origen, según la ideología que se profese, a partir de la cual se deriva la norma fundamental (constitución) y las subsiguientes para cada sistema jurídico. De esta manera, cada norma dictada debe guardar una correlación jerárquica de forma y de contenido con la anterior; con ello se asegura la constitucionalidad del sistema. En este orden de ideas, nuestra Constitución nacional, en su art. 14 consagra el derecho a la propiedad privada, y en el 17 declara su inviolabilidad; a su turno, el Código Civil regula en el art. 2503 los distintos medios de acceso a ella (dominio, uso, habitación, etc.), previendo también un sistema de reparación de daños y perjuicios por la destrucción o deterioro de las cosas. Siguiendo este criterio se dictó una ley especial de expropiación (21.499), donde se prevé la indemnización para los supuestos en que la comunidad considere de utilidad pública privar de la propiedad a algún habitante. El Código Penal contiene distintas tipologías delictivas (hurto, robo, estafa), respecto a la privación o agresión al derecho de propiedad privada. Con menor rango, los edictos municipales también regulan el ejercicio del derecho de propiedad, asegurando, entre otros, los derechos de vecindad. 8 Kelsen, Teoría pura del derecho, p. 77; allí sostiene lo siguiente: "Llamamos norma primaria a la que establece la relación entre el hecho ilícito y la sanción y norma secundaria a la que prescribe la conducta que permite evitar la sanción".

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No cabe duda de que este encadenamiento normativo va encontrando su razón de ser, de forma y contenido en la norma inmediata superior. En lo atinente a la competencia del órgano que legisla (dicta la normativa), debemos convalidar el origen de su poder. Nuestra norma suprema, la Constitución nacional, dispone la facultad legislativa del Congreso (o delegada) y la propia de las distintas provincias (art. 31, Const. nacional, complementado por los arts. 75 y 126). Dentro de la organización provincial, a su vez, existe cierta delegación hacia los municipios y "facultad de legislar" en los distintos organismos que, por razones de mejor ejercicio en sus funciones, necesiten establecer reglas de procedimiento. En síntesis, el ordenamiento jurídico es el conjunto total de las normas emitidas por quien, originaria o delegadamente, tiene la facultad de dictarlas. Claro está que además de lo expuesto, queda como un capítulo muy importante lo referido a la facultad delegada en las personas jurídicas (físicas o ideales) para elaborar las leyes particulares que reglamenten sus actividades concretas (arts. 1137, 1197, 1648 y ss., Cód. Civil). En el siguiente cuadro veremos este proceso en un sistema jurídico como el nuestro.

El otro plano de mayor trascendencia es el axiológico. La expresión "derecho justo" proviene del filósofo Stammler en 1902, y es el punto de partida de un excelente desarrollo realizado por Larenz, quien fundamenta la necesidad de complementar el esquema normológico —estrictamente formal— de Kelsen, con una concepción ética y moral que transforma el derecho, de un sistema de normas en un proceso social de justicia. La incorporación de estos elementos axiológicos y deontológicos permiten convalidar, como decía Stammler, la legitimación interna del sistema. En nuestro ordenamiento jurídico son una muestra de aquellos principios el art. 953 del Cód. Civil, que se refiere concretamente a la conciencia —materializado en la frase "moral y buenas costumbres"—, o el art. 954 que al delinear la lesión subjetiva-objetiva, demanda una ética económica. Estamos, pues, en presencia de una cuestión trascendental en la formulación del derecho, pues implica introducir una idea finalista para el ordenamiento jurídico y transformar así el proceso de una concepción lógica en una deontológica. De esta forma, el derecho no vale por sí, sino como herramienta generadora de justicia, lo cual implica convivencia con paz social; por ello, el reconocimiento de la posibilidad de comercialización privada de bienes y servicios no es en sí mismo un fin, sino una forma de satisfacer esa necesidad en la comunidad. En este orden de ideas se justifica que ante una situación de abusos se intervenga en el mercado o se dicten normas protectoras de los consumidores (p.ej., Código del Consumidor brasileño). Un proceso muy interesante es el que ha acaecido con la equidad en el derecho inglés. En los inicios, la petición en justicia estaba sometida a normas muy estrictas, por lo cual ciertas situaciones de daño quedaban insatisfechas. Para solucionar el inconveniente se recurrió al pedido de justicia ante el rey, quien no tenía la obligación de someterse a las reglas jurídicas, sino que podía fallar basándose en la equidad o simplemente en conciencia; paulatinamente fue ganando espacio esta forma de resolver todo tipo de cuestiones, y hoy la equidad ha teñido todo el ordenamiento jurídico inglés, quedando incorporada al sistema legal (Rubinstein). Es cierto que se puede argumentar que existirán tantas ideas de ética y moral como individuos integren la comunidad; sin embargo, la tendencia es objetivar estos conceptos a partir de lo que

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Constitución de la Nación Argentina Contenido (propiedad privada)

Procedimiento (Const. nacional, Cap. V)

, Competencia del órgano Originaria: Poder Legislativo Derivada: direcciones generales (DGI)

Norma general Código Civil Contenido —Derechos disponibles —Leyes de orden público ,

1,

Procedimiento — Autonomía de la voluntad (art. 1137)

1

Competencia del órgano — Derivada: particulares

Norma especial (art. 1197) Contratos Compraventa

Donación

• Locación

Depósito

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podríamos denominar el plano medio, al cual Mosset Iturraspe califica como "determinados estándares sociales medios", que por supuesto evolucionan y se transforman, y al ser representativos del modo de comportamiento del hombre común se constituyen en modelo para la sociedad toda (el consumidor, el empresario, etcétera). Esta objetivación de los conceptos axiológicos y deontológicos le es útil al legislador y al magistrado, que van modulando el derecho —como norma formal— conforme a esta tendencia ética y moral, introduciendo así la justicia. Con justeza y claridad lo sostiene Jiménez de Asúa: "Los kelsenianos afirman que el fin no pertenece al derecho, cuyo contenido es la política. El fin lo determinará ésta o la sociología, pero no las leyes. A nuestro entender, la dogmática jurídica no puede quedar desnuda de finalidad, y nuestro derecho... tiene carácter finalista. En efecto, el derecho, pues que se ocupa de conductas, no puede menos de tener un fin. El Estado debe recoger y enfocar, teleológicamente, todos los intereses que constituyen la cultura, dirigiéndolos al fin de la vida"9. En suma, el derecho es normología en lo formal y axiología en su contenido y, como dice Mayer, ambos son productos culturales, pues el mismo derecho lo es y es también ideología, porque es el resultado de una contradicción de intereses, donde el poder de los grupos e individuos coacciona al Estado para que los favorezca o proteja. Si el Estado es un verdadero árbitro (con ditribución de funciones y equilibrio de poder interno) la convivencia en paz es el resultado de una condición jurídica justa; en cambio, si el Estado es connivente con los grupos de poder, la convivencia no es pacífica, pues se logra por dominación.

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gún acto ilícito se le podrá aplicar pena o sanción de este Código, si no hubiere una disposición de la ley que la hubiese impuesto".

drá el carácter de ilícito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policía; y a nin-

No cabe ninguna duda de que se trata de una norma compleja sobre la cual resulta imposible brindar una explicación simplista. Tanto el primer concepto —el de acto voluntario—, sobre el cual ya hemos expuesto nuestra opinión y sobre el que tendremos que volver, como la delimitación material del ordenamiento jurídico y todo lo referido a la sanción, son temas que requieren suma atención. Los presupuestos necesarios para la antijuridicidadi° están constituidos por la existencia de una persona jurídica y de un ordenamiento, de tal forma que de la relación entre ambos surja el concepto como juicio valorativo del observador. Sin embargo, esto que parece sencillo a simple vista, es la conclusión de siglos de estudios y disputas, muchas de las cuales aún no se han acallado. Es necesario, entonces, ahondar el estudio de la antijuridicidad como concepto jurídico, determinar si es formal o material y, en segundo lugar, si el antijurídico necesita constituir una violación a un derecho subjetivo. Respecto de la primera cuestión, ya hemos adelantado algo al señalar que el ordenamiento jurídico es un todo coherente. De tal forma, será necesario determinar no sólo si existe conflicto entre la conducta y el ordenamiento jurídico (o, en el vocabulario kelseniano, adecuación al descripto por la ley), sino que, además, no se adecue a alguna de las permisiones que admiten la posibilidad de incumplir la norma en cuestión. La tarea no es simple y nos lleva a determinar si estas normas permisivas que establecen causas de justificación o son eximentes de la antijuridicidad, son producto de una elaboración formal por el cuerpo legal, o si, materialmente, por una causa de justificación, una determinada conducta no resulta antijurídica. El tema, por demás interesante, nos recuerda lo que Kant señala con magistral claridad: "Todo derecho, en el sentido estricto (ius strictum), va acompañado de la facultad de obligar". Y agre-

9 Jiménez de Asúa, La ley y el delito, p. 265. El antijurídico es una expresión desprobadora que requiere esclarecimiento a fondo, porque tanto lo justo como lo injusto han sido enturbiados por pretendidas exigencias de moral y de política. El desprecio que tuvieron los positivistas por el derecho hizo que esta piedra angular de todo edificio de dogmática punitiva haya quedado sin pulimiento en los países que bebieron sabiduría jurídica en fuentes italianas.

lo Tale, El concepto de antijuridicidad, ED, 111-899; dice este autor: "Observamos tres géneros de cosas que han recibido la denominación de derecho, a saber: I) cierta realidad que consiste en una conducta que de ser de cierto modo, o en una situación o estado de cosas; II) ciertas normas (que pretenden regular conductas o situaciones mencionadas en I), y III) la facultad que alguien tiene de exigir cierta conducta de otro o de exigir la realización, la puesta en existencia de determinada situación referida en l".

§ 34. LA ANTIJURIDICIDAD COMO CRISIS DE LA JURIDICIDAD. — El art. 1066 del Cód. Civil establece: "Ningún acto voluntario ten-

7. Ghersi, Teoría.

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ga: "Este pretendido derecho consiste en la facultad moral de defender mi vida.., no tratamos aquí del agresor injusto que atente a mi vida.., del que me defiendo matándole (ius inculpatce tutelce)... sino que se trata de la violencia lícita contra el que la ha usado conmigo, lo cual es prohibido por el derecho positivo. Claro está que esta facultad no debe considerarse objetivamente, según el mandato de una ley, sino sólo en sentido subjetivo... En efecto: no puede haber ninguna ley penal que condene a muerte a aquel que, naufragando con otro y corriendo el mismo peligro de perder la vida, lo rechaza apoderándose de la tabla, con cuyo auxilio hubiera podido salvarse... semejante ley penal no tendría fuerza alguna represiva: porque la amenaza de un mal todavía inseguro (la muerte por sentencia del juez) no puede igualar al temor de un mal seguro (perecer ahogado)... Por consiguiente, el hecho de conservación mediante violencia, no debe ser considerado como inocente (inculpable), es cierto, sino únicamente como incastigable (impunible)"". No cabe duda de que esta afirmación es por demás explicativa. Ya expuesta también nuestra postura, podemos esbozar un concepto primario —no acabado— de la antijuridicidad: lo antijurídico se da cuando una conducta violatoria del ordenamiento jurídico no encuentra en él o en su contexto valorativo una causa de justificación. Numerosos son los ejemplos existentes en nuestro ordenamiento jurídico, así como la constante aplicación que de este concepto hacen nuestros tribunales. Cabe, por último, determinar si es condición para la existencia de lo antijurídico el hecho de que se viole un derecho subjetivo o, por el contrario, basta con que se viole "el interés tutelado por la ley" (derecho objetivo). Es claro que cuando se viola un derecho subjetivo se está haciendo lo propio con el objetivo (p.ej., el caso del secuestro extorsivo). Pero también Orgaz ha sostenido la idea —con la que coincidimos— de que puede existir el antijurídico con la sola violación del fin de la ley, sin que ello implique la violación de un derecho de otro. Tal es el caso del exceso de velocidad en una ruta. Podemos concluir nuestra exposición con un concepto más elaborado de lo antijurídico, definiéndolo como la conducta (actiIt

Fondements de la metaphysique des moeurs, p. 137.

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vidad: acción u omisión) de una persona jurídica (sustrato) que objetivamente contraría el interés tutelado por el ordenamiento jurídico (resultado), entendiendo por tal al conjunto de normas en unidad y con coherente aplicación del juego de prohibiciones y permisiones. § 35. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN DE LA CONDUCTA ANTIJURÍDIpodríamos concluir el concepto de antijuridicidad sin hacer alusión a las causas de justificación o, como otros las denominan, las "eximentes". Hemos defendido la juridicidad y su contrario como "elementos objetivos" calificantes de la conducta humana. Pero ello apunta sólo a la primera etapa de análisis, que luego debe completarse con estas causas que revertirían la evaluación del elemento negativo (como contrapartida del conflicto entre la conducta y el ordenamiento). Al quedar comprendida la conducta analizada en este doble juego —por un lado, el conflicto con el ordenamiento y, por el otro, su encuadre como "actitud justificada por razones de orden superior", valorativamente hablando—, no adquiere el carácter de antijurídica. Hay dos temas de complejo tratamiento acerca de los cuales brindaremos algunas pautas, ya que su estudio completo demandaría gran extensión: uno de orden metodológico-sistemático que apunta a clasificar o enumerar las distintas causas de justificación en concreto, y otro, que tal vez excede el campo de lo jurídico y linda con lo filosófico, versa sobre la posibilidad de extender estas causas invalidantes de la antijuridicidad a las "pautas culturales". CA. — No

a) ENUNCIACIÓN. No pretendemos desarrollar acabadamente cada una de ellas. Muy por el contrario, y de acuerdo con lo expresado más arriba, nos limitaremos a enunciarlas, brindando un concepto global y señalando algunas inquietudes al respecto. Son tipos básicos: los actos ejecutados en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho; la legítima defensa; el estado de necesidad en su doble aspecto, por colisión de bienes o deberes; el consentimiento del damnificado y las lesiones deportivas. Si bien todas ellas reúnen la característica común de justificar la conducta que en un primer análisis es antijurídica, no todas tienen el mismo tratamiento a los efectos de la teoría de la reparación de daños. Existen algunas causas que si bien hacen posible la re-

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paración por vía de responsabilidad subjetiva, conducen a ese fin por otra vía. Tal el caso del "estado de necesidad", en el cual se obtiene una reparación por vía de la equidad. Lo que particularmente nos interesa como elemento de análisis para el art. 907 es que puede darse cualquiera de las dos situaciones (la de juridicidad o antijuridicidad de la conducta), pues aquí se efectúa una evaluación objetiva. Sólo analizaremos la situación derivada de la conducta antijurídica. b) LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN EL DERECHO PENAL. Se trata de un tema no explorado en el derecho civil. Al respecto puede resultar de utilidad lo expuesto en la esfera del derecho penal por Mayer y Jiménez de Asúa. El iniciador del tema ha sido von Liszt, con la famosa idea de la justificación por imperio del fin reconocido por el Estado. Le siguió Mezger con las "causas de justificación supralegales", y por último, en esa evolución, aparecen Mayer y Jiménez de Asúa. Mayer, con su claridad habitual, plantea la posibilidad de analizar la conducta no ya en el ámbito positivo-normativo, sino a la luz de la "pauta de cultura" y con adecuación a lo "justo" para ella, de tal forma que el acto ha resultado conforme a derecho y no contra él. Jiménez de Asúa" señala que a la luz de lo expuesto por Mayer, debe hacerse una "evaluación estimativa de intereses", ya que la antijuridicidad es un "concepto valorativo", y de esta forma se interpreta de un "modo teleológico y progresivo" el concepto de delito. C) ADAPTACIÓN AL DERECHO CIVIL. La antijuridicidad es un juicio normológico de valor, y que debe ser analizado no sólo a la luz del choque producido entre la conducta y el "deber" impuesto por el ordenamiento jurídico, sino también en consideración al "valor cultural protegido", aun cuando no surja expresamente de ese mismo derecho, de tal forma que la conducta adjetivada como en "situación de juridicidad" coincida con la idea de lo "socialmente justo" para ese lugar y para ese tiempo. Tal la redacción de los arts. 2513 y 2514 del Cód. Civil, que privilegia un valor teleológico del derecho de propiedad, que excede el marco del derecho privado. 12

Jiménez de Asila, La ley y el delito, p. 403, y ejemplo citado.

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Producto histogeográfico cultural

Crisis del sistema de prevención

Derechos disponibles por los particulares Jurid cidad Derechos reservados para sí por la sociedad en el Estado Derechos supranacionales de la comunidad internacional

Violación del orden formal y axiológico

Sindicalista de justificación de eximición





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Antijuridicidad

2) IMPUTABILIDAD § 36. INTRODUCCIÓN. —El art. 897 del Cód. Civil establece que "los hechos humanos son voluntarios o involuntarios. Los he-

chos se juzgan voluntarios, si son ejecutados con discernimiento, intención y libertad"; a lo que añade el art. 913 la necesidad de

una manifestación exterior. Se infiere de estas normas que los elementos jurídicos internos son el discernimiento, la intención y la libertad, y que el elemento externo es la manifestación como resultado. La diferencia entre los tres primeros y el último —la manifestación— estriba en que éste es común a los actos voluntarios e involuntarios; los primeros, en cambio, sirven precisamente para establecer la diferencia jurídico-conceptual entre ambas hipótesis. A partir de la lectura de ambos artículos se advierte que el primero (art. 897) da lugar a ciertos problemas de interpretación, mientras que la segunda norma sólo tiene como objeto distinguir los "hechos reales" de los "irreales". § 37. MATERIALIZACIÓN O EXTERNALIZACIÓN SENSITIVA. — El art. 913 ha tenido su fuente en el art. 445 del Proyecto de Freitas, que decía: "Ningún hecho tendrá el carácter de voluntario: /°) sin un acto exterior por el cual la voluntad se manifiesta; 2°) sin que los agentes hayan practicado con discernimiento, intención y libertad". En la nota, el jurista brasileño señala que "sin el elemento material y aunque exista el moral [o elemento interno, en nuestra

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terminología] hay puramente un hecho interior que nadie puede conocer, mientras no se traduzca en signos sensibles". Vélez Sársfield, a su vez, comenta en la nota a la Sección II del Libro II, siguiendo a Ortolan, que "hecho', que por su etimología supondría una acción del hombre [y no califica], se toma en el lenguaje jurídico en su sentido más amplio, como designando un suceso cualquiera, que ocurra en el mundo de nuestras percepciones,... de la misma manera que el derecho, por su poder de abstracción crea personas... así a veces llega hasta crear hechos imaginarios que no tienen realidad ninguna". § 38. ELEMENTOS INTERNOS QUE PRODUCEN EL PROCESO SISTEMÁTICO DEL ACTO. El hecho jurídico humano real es, como hemos —

visto, susceptible de una subdivisión no relacionada con el elemento externo y que hace referencia a la "inexistencia del proceso interno" o a su "deficiente desarrollo", lo cual da lugar a una actividad "ingobernada o hecho o comportamiento". En cambio, cuando el proceso interno se desarrolla en su totalidad o en la proporción mínima indispensable para poder decir que se trata de un "proceso gobernado", nos encontramos frente al "acto o conducta". Una vez establecidos los fundamentos de nuestro estudio, de, bemos analizar los tres elementos internos del proceso a fin de establecer conceptualmente las diferencias jurídicas entre ellos y resolver su integración como proceso programático. a) EL DISCERNIMIENTO. Por su claridad y precisión transcribiremos la frase inicial de la nota de Freitas al art. 445: "Entiendo por discernimiento de la facultad de conocer en general, la facultad que suministra motivos a la voluntad en todas sus deliberaciones, y no en particular en relación a un acto practicado por él... El discernimiento o facultad de conocer constituye la regla general de nuestra existencia en la plenitud de su desenvolvimiento"13. Pese a la claridad de la frase transcripta, creemos necesario realizar dos acotaciones: cuando Freitas señala que la facultad de 13 Ver Bunster, La voluntad del acto delictivo, "Revista de Ciencias Penales", jul.dic. de 1950, p. 149; dice este autor: "Pertenecen al agente los actos del enfermo mental y del niño o los realizados en estado crepuscular hipnótico, como en general todos aquellos en que participa la conciencia.., de este modo se diferencian de los de ausencia del acto o sin conciencia".

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conocer en general constituye una regla de nuestra existencia, debemos tener en cuenta que esa facultad no la ejercita el ser humano desde el momento mismo de nacer, y como consecuencia de ello el derecho necesita establecer algún "momento temporal inicial" para reconocer su ejercicio, independientemente del caso particular de tal o cual sujeto'4. Ambos temas son sumamente delicados y emitiremos nuestra opinión con todo respeto por las existentes. Desde nuestro punto de vista, la facultad genérica se adquiere "por absorción cultural" en el más amplio sentido del vocablo. Por ello, variará no sólo entre las distintas comunidades, sino también de uno a otro grupo de individuos dentro de una misma comunidad, y aún, en algunos casos, de uno a otro individuo del mismo grupo. En lo atinente a la segunda cuestión —eminentemente jurídica— el legislador no tiene otro camino que establecer una presunción iuris et de iure de esa facultad genérica de conocer, al igual que en otras muchas cuestiones del derecho. El hecho de adquirir discernimiento a partir de una edad determinada no da lugar a ningún tipo de investigación destinada a establecer esa aptitud, caso en el cual se produciría un caos jurídico. El art. 921 del Cód. Civil dice: "Los actos serán reputados hechos sin discernimiento, si fueren actos lícitos practicados por menores impúberes, o actos ilícitos por menores de diez años; como también los actos de los dementes que no fuesen practicados en intervalos lúcidos, y los practicados por los que, por cualquier accidente, están sin uso de razón".

Desde el punto de vista de la atribuibilidad jurídica'', la conducta humana —acción u omisión— puede ser calificada como realizada con discernimiento a partir de esa edad; éste será el principio general. 14 Ver Jiménez de Asúa, El criminalista, t. IV, p. 80; allí dice: "La imputabilidad jurídica se apoya o se funda en lo psicológico, pero sin identificarse con éste: un menor de diez años, aunque se pruebe que psíquicamente es imputable (por su desarrollo mental) jurídicamente es inimputable". 15 Dice Carretero: "La capacidad de obrar es la aptitud para realizar por sí mismo los actos dentro de la relación; lo de adquirir los derechos por actos propios, concepto más restringido, requiere voluntad o capacidad volitiva" (La problemática jurídica de los subnormales en España, p. 71).

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Las excepciones serán situaciones que afecten el discernimiento (p.ej., la demencia declarada judicialmente), en cuyo caso se invierte el principio general y la situación de excepción serán los intervalos lúcidos (aunque sigue siendo incapaz —art. 469, Cód. Civil—); la otra causa de obstaculización del discernimiento es la situación fáctica de perturbación transitoria o accidental. b) LA INTENCIÓN. La caracterización de este elemento como complementario del discernimiento no ha sido suficientemente elaborada. Más aún, en algunos casos ha sido confundido con el discernimiento o subsumido en él, con menoscabo de su importancia en la estructura del gobierno del acto. Creemos, con Freitas, que el tema ha sido estudiado con mayor acierto por los especialistas en derecho penal; de allí, entonces, que sea necesario recurrir a conceptos y teorías elaboradas en ese ámbito16. El maestro brasileño, en la nota al art. 445 de su Proyecto de Código Civil, formula enunciaciones y distinciones que merecen una especial atención por su claridad conceptual. Freitas comienza señalando, en el primer párrafo, destinado a la intención: "La distinción entre el conocimiento particular... y el discernimiento en general explica lo que yo entiendo por intención. El discernimiento aplicado a un acto que se ha practicado, como ya lo he dicho, lo que yo llamo intención.., es la tendencia, dirección de la voluntad esclarecida por el discernimiento". No caben dudas sobre la claridad del autor, con quien coincidimos plenamente, ya que una cosa es la "aptitud abstracta genérica", y otra la "aptitud concreta particular o específica". Continúa diciendo Freitas: "Si el acto fue practicado con intención, seguro que el agente ha obrado con discernimiento y por consiguiente la falta de discernimiento excluye la falta de intención... pero el agente puede estar en pleno goce de sus facultades y el acto puede ser practicado sin intención.., en sus resultados... la falta de discernimiento del agente equivale a la falta de intención... por cuya razón los criminalistas colocaron en una misma línea los actos practicados por menores o locos y los practica-

dos con ignorancia o error excusable" (las bastardillas son nuestras). Agrega luego: "Esta conjunción del discernimiento con la intención ha sido tan nociva a la claridad de las ideas, que en la lectura y combinación de lo que se ha escrito sólo se hallarán discordancias y contradicciones... confundir el discernimiento con la intención es no hacer distinción entre la facultad de conocer y el hecho del conocimiento en una hipótesis determinada o ejercicio de aquella facultad". Creemos que bastan las pocas líneas transcriptas para conocer el pensamiento del autor. Según vimos en capítulos anteriores, el acto, como resultado del accionar del ser humano, es la consecuencia de una actividad compleja funcional. Nos referimos al acto (producto genérico del hombre) en el cual se integran la concepción, la reflexión (o deliberación) y la decisión (o resolución). En cambio, cuando algunas de estas funciones se ven afectadas, el producto —aunque no menos importante— es el acto atípico. Conviene tener en cuenta que sólo es posible escindir conceptualmente, y al solo efecto de su estudio, estas etapas del proceso. Sobre esta base, hemos definido la primera etapa como la finalidad general, constante en el accionar del ser humano. La reflexión o la deliberación, en cambio, está estrechamente ligada a los detalles particulares de la problemática del acto'7. Es esta línea de pensamiento la que el legislador, atento al desarrollo de las ciencias en aquel momento, tuvo que plasmar jurídicamente. Cuando Freitas establece la distinción jurídica entre el discernimiento como actitud genérica y la intención como capacidad concreta, no hace más que reflejar las funciones humanas, tal como eran conocidas por la ciencia en ese tiempo y en ese espacio histórico. Esto es de suma importancia, ya que la producción del acto como consecuencia de una causa depende de "ambas funciones integradas necesariamente", a tal punto que sin concepción o refle-

16 Jiménez de Asúa, La ley y el delito, p. 336, establece la importancia del tema en el tratamiento para el ámbito penal del actio libera in causa, es decir, la exigencia inelu- dible de que la imputabilidad exista en el momento del acto, siempre y cuando no exista una causación dolosa o culposa del estado de inimputabilidad.

17 Ver Larenz, Derecho civil. Parte general, p. 146, distingue claramente al decir que "se designa en este caso como discernimiento, la capacidad mental común para conocer... Carece de capacidad delictiva quien en el momento de la acción se halle en estado de inconsciencia o trastorno patológico".

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xión no hay "acto típico", al igual que sin discernimiento o sin intención no hay "acto voluntario". El art. 922 del Cód. Civil establece que "los actos serán reputados practicados sin intención, cuando fueren hechos por ignorancia o error, y aquellos que se ejecutaren por fuerza o intimidación".

Llama la atención la confusión conceptual en que ha incurrido el codificador, al introducir como factor obstativo de la intención a la fuerza o intimidación cuando lo son del otro elemento: la libertad, y por el contrario —aunque luego le dedica un capítulo— omitió el dolo. Creemos más acertada la redacción del art. 450 del EsboÇo de Freitas, en donde se hace una clara distinción de la temática: "Serán involuntarios habiendo practicado el acto sin intención: I) aquellos que lo hayan practicado con discernimiento y libertad pero con ignorancia o error; 2) aquellos que lo hayan practicado con discernimiento y libertad pero engañados por dolo de cualquier persona". c) LA LIBERTAD. El tercer elemento que completa el esquema para la configuración del acto en cuanto a su calificación como voluntario, es tan fundamental como los dos anteriores. Señalamos que el proceso mental destinado a elaborar un acto de los llamados "típicos", requiere, en su última etapa, la posibilidad de optar entre distintas vías para la aplicación del plan. Esa decisión debe ser tomada en la más absoluta libertad, sólo restringida por los condicionamientos generales que afectan a la comunidad o, a veces, a un sector de la misma. Señala con todo acierto el art. 897 que "los hechos se juzgan voluntarios, si son ejecutados con discernimiento, intención y libertad".

Los arts. 910, 911 y 921 complementan la norma anterior, descartando cualquier restricción a la libertad que no surja de la ley (producto de los organismos estatales, en forma directa o por delegación) o del ejercicio de la propia autonomía privada. Sin embargo, no es éste el aspecto que ahora nos interesa destacar, sino lo atinente a los hechos ilícitos, a los cuales se refiere en su última parte el art. 922 cuando menciona (aunque erróneamente), como causas que vician la intención, a los actos "que se ejecutaren por fuerza o intimidación".

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Este título no ha sido menos cuestionado que el anterior, y creemos que resulta más espinoso aún. Freitas da cuenta del sentido de este elemento tan importante, con una simpleza y una profundidad sin igual, pues dice que "es el imperio de sí, o la libertad que expresa la posibilidad de la elección entre dos motivos, la determinación propia, la independencia de la voluntad". Se deduce que quien es obstaculizado en el proceso decisorio del acto está afectado de tal manera que ese acto no resulta producto de ese sujeto, sino simplemente un "efecto" de otra causa ajena al proceso, y es posible, por consiguiente, sostener que el acto es involuntario y el sujeto inimputable. Existe un conflicto de poderes al que el sujeto no puede sobreponerse, de tal forma que su conducta posterior le resulta impuesta, sin posibilidad de evitar las consecuencias. Al respecto, veamos el cuadro que sigue. Acto humano

Concreto: imputabilidad

Abstracto: voluntariedad

a) Elementos internos: 1) discernimiento; 2) intención, y 3) libertad b) Elemento externo: manifestación sensitiva

4

Causas que obstan los elementos internos o a la extemalización

1

Inimputabilidad

Involuntario

d) NUESTRA REFLEXIÓN EN LA CONFORMACIÓN DE LA IMPUTABILIDAD. En apariencia, hemos estructurado el acto imputable; sin embargo, cuando abordemos la inimputabilidad veremos que nuestra codificación se encuentra desactualizada a tenor de los avances de la psiquiatría, la sociología, etc., pues aparecerán las llamadas zonas grises que son de una existencia sólo comparable con la realidad del mundo cierto del hombre y no la construcción formal del derecho decimonónico (p.ej., epilepsia, sonambulismo, estado de depresión, psicastenia, etcétera). Desde otro ángulo debemos aclarar que la voluntariedad es un esquema abstracto, que al ser cotejado con el acto jurídico acaecido concreto consuma la imputabilidad.

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Ahora bien, esta situación de imputablidad puede tener distintas fases, algunas del derecho civil, otras del derecho procesal y otras del derecho penal; así, por ejemplo, una persona puede cometer un acto voluntario —lícito o ilícito— que le será imputable; luego antes de ser sometida al proceso puede devenir en inimputable y aun cuando fuese imputable para ser procesado, puede ser imputable o inimputable para soportar la sanción. Lo importante es que la estructura de análisis es el mismo acto voluntario, que se va materializando en esas distintas fases del derecho. 3)

CULPABILIDAD

INTRODUCCIÓN. — El reproche a la conducta del agente § 39. dañador puede producirse por culpa o dolo; de allí que sea necesario un análisis separado de cada uno de estos grados de cul-

pabilidad. § 40.

CONCEPTO DE CULPA. — El

art. 512 del Cód. Civil la de-

fine así: "La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación

consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar". Así es que la culpa implica un juicio de reprochabilidad sobre

la conducta de una persona, teniéndose en cuenta la prudencia y la diligencia del actuar del sujeto. O, como enseñan Ripert y Boulanger, incurrir en culpa consiste en no conducirse como se debiera hacerlo". Entendemos sumamente ilustrativa la nota al art. 512, donde Vélez Sársfield —citando a Zachaiiw— enseña que el concepto de culpa "se reduce a un consejo a los jueces de no tener ni demasiado rigor, ni demasiada indulgencia, y de no exigir del deudor de la obligación sino los cuidados razonables". En definitiva, como pauta básica en general, y de este tema en particular, el fundamento de todo el derecho —y de la "culpa", en especial— se halla en la razonabilidad de la conducta exigida al sujeto. p. 24.

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Ripert Boulanger, Tratado de derecho civil según el Tratado de Planiol, t. V, -

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§ 41. FORMULACIONES PRAGMÁTICAS DE LA CULPA: NEGLIGENCIA, IMPRUDENCIA E IMPERICIA. — Dentro de los distintos matices de

la culpa deben analizarse la negligencia, la imprudencia y la impericia19. a) NEGLIGENCIA. Esta "cara" de la culpa implica una conducta omisiva: la persona hace menos de lo que le correspondería hacer. De esta forma, habrá negligencia cuando, por ejemplo, un abogado no estudió lo suficiente un expediente al contestar una demanda, o un profesor no preparó adecuadamente una clase. La negligencia puede darse dentro de un accionar positivo (el peatón que cruza la calle en forma distraída, sin mirar para los costados); o también puede tratarse de un hecho negativo (la enfermera que no repone el suero a un paciente recién operado). Ésta es, quizá, la cara más común y representativa de la culpa. Tan es así, que cuando Vélez Sársfield define la culpa en el art. 512, hace especial referencia a la omisión de la conducta. b) IMPRUDENCIA. Este aspecto de la culpa sería casi el inverso a la negligencia, dado que aquí existe un actuar positivo: la persona hace más de lo que tendría que haber hecho. Como ejemplo de imprudencia, se puede señalar a los conductores que circulan a gran velocidad, en zonas con mucho tránsito. A la imprudencia también se la denomina culpa consciente. Según Puig Brutau, existe culpa consciente (o imprudencia) cuando el sujeto aun reconociendo que la propia conducta puede producir cierto resultado dañoso (en el ejemplo dado en el párrafo anterior, puede embestir a otro auto o atropellar a un peatón), tiene sin embargo, la esperanza de que ese daño no se produzcam. En cambio, en la culpa inconsciente (es decir, la negligencia), el sujeto no reconoce la posibilidad del resultado dañoso (en el ejemplo del peatón distraído, no tuvo en cuenta la alternativa de ser atropellado).

c) IMPERICIA. Son los casos en que no se actúa con la capacidad técnica suficiente para realizar determinadas actividades. Esta cara de la culpa, se encuentra íntimamente relacionada con la mala praxis profesional. 19 20

Ghersi, Responsabilidad por prestación médico-asistencial, p. 75 y 76. Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil, t. II, vol. III, p. 86.

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Como ejemplo típico de mala praxis profesional, se puede citar el caso del abogado que contestó una demanda fuera de término (siendo declarado rebelde), por haber contado mal los plazos procesales, o por desconocer las diferencias entre los códigos procesales y, como consecuencia de ello, sus actuaciones son improcedentes. En el ámbito de la actividad médica, se actúa con impericia cuando se utilizan procedimientos de diagnóstico, intervención o curación que la técnica indica como improcedentes y no recomendables2'. Según alerta Yzquierdo Tolsada, nos encontramos frente a la "fiebre" de la responsabilidad civil, produciéndose un "desborde de la siniestralidad". Como pauta de ello, el profesor español enseña que en Estados Unidos de América, en 1975, había cinco juicios por cada cien médicos, mientras que en 1983 la cifra se triplicó, dado que el número de demandas se elevó a dieciséis por cada cien profesionales22. Todo esto nos hace reflexionar sobre el llamado efecto péndulo, que se opera sobre la doctrina y la jurisprudencia. No hace mucho era verdaderamente difícil conseguir la condena de un médico por mala praxis; pero ahora, a juzgar por el gran aumento de causas, parecería que todos los profesionales son considerados culpables, hayan actuado o no erróneamente. No debemos dejarnos llevar por corrientes o modas; como apunta Alchourrón, se deben rechazar las demandas si no hubo culpa del profesional, sancionando asimismo, en caso de corresponder, al abogado que con temeridad y malicia, y con conocimiento de su propia sinrazón, inicia una demanda totalmente improcedente". § 42. CLASES DE CULPA: GRAVE, LEVE Y LEVÍSIMA. Coincidimos con Orgaz en que la culpa grave se caracteriza por la negligencia grosera en el cumplimiento de una obligación; es decir, no reparar en lo que era previsible aun para el hombre menos atento y cuidadoso24. La culpa leve es aquella en la que no habría incu—

Sproviero, Mala praxis, p. 126. Yzquierdo Tolsada, La responsabilidad civil del profesional liberal, p. 1 y 280. 23 Alchourrón, Responsabilidad civil de los profesionales: su cobertura aseguradora, "Revista Jurídica Argentina del Seguro, la Empresa y la Responsabilidad", 1984, n° 5, p. 23. 24 Orgaz, La culpa, p. 125. 21 22



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rrido un buen padre de familia, y la culpa levísima es la que corresponde al no haber tenido el cuidado de un diligentísimo padre de familia. La distinción entre culpa grave, leve y levísima fue duramente criticada por Vélez Sársfield. En la nota al art. 512, el codificador, citando a Barbeyrac, sostiene que "la división de las culpas es más ingeniosa que útil". O, transcribiendo a Zacharix, manifiesta que la distinción de clases de culpas "es una de las más oscuras del derecho", y que "son más bien un embarazo, que un socorro". No obstante, otras leyes sí han admitido la clasificación de la culpa. § 43. NORMAS JURÍDICAS QUE ALUDEN A LA CULPA. Podemos citar las siguientes: —

a) LEY DE SEGUROS 17.418. El art. 70 determina que "el asegurador queda liberado si el tomador o el beneficiario provoca el siniestro dolosamente o por culpa grave". La jurisprudencia ha señalado que culpa grave "es la exteriorización de una conducta de inclinada intensidad de negligencia y despreocupación"". Halperin se pregunta: "¿Qué se entiende por culpa grave en materia de seguro? En general puede decirse que existe culpa grave cuando se omite la diligencia elemental de las personas menos previsoras, y más especialmente en el seguro, cuando se incurre en ella por estar asegurado"". b) LEY DE CONCURSOS Y QUIEBRAS 24.522. El art. 99 establece que "revocada la sentencia de quiebra, quien la peticionó con dolo o culpa grave es responsable por los daños y perjuicios causados al recurrente". Este artículo trata la responsabilidad de quien peticiona la quiebra de una empresa; luego el quebrado logra revocar la resolución, y a su vez demuestra que hubo culpa grave de quien pidió que se decretara la quiebra. Con respecto a esta situación, la doctrina señala que "habrá actuado con culpa grave el peticionante de una quiebra que pudo prever actuando con la diligencia que aplica el sentido común de 25 26

CNCom, Sala C, 20/12/74, ED, 62-241, citado por Amadeo, Ley de seguros, p. 137. Halperin, Seguros, vol. II, p. 860 y 861.

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la generalidad de la gente, que su petición no debía prosperar, porque no se daban en el caso concreto los presupuestos sustanciales"27. C) LEY DE ACCIDENTES DEL TRABAJO. Primeramente, la ley 9688 determinaba que se eximía de responsabilidad al patrón, cuando hubiera culpa grave del trabajador (art. 4°). Esta ley fue sustituida por la ley 24.028. En esta senda, la jurisprudencia laboral entendió por culpa grave la conducta del trabajador que en forma voluntaria y consciente, se expone al peligro, con una temeridad equivalente al dolo; o cuando actúa de una forma inexplicable, incluso tratándose de un sujeto poco precavido". Es pertinente señalar que en la ley 24.028 (reemplazada por la ley sobre riesgos del trabajo 24.557) no se aceptaba la culpa grave como causa de eximición de responsabilidad, sino únicamente cuando el daño hubiera sido causado intencionalmente por el trabajador (art. 7°, inc. a)29. Es el criterio que mantienen las aseguradoras de riesgos del trabajo (ART) conforme lo establecido por la ley 24.557 (ver § 178 a 194). § 44. CULPA CONTRACTUAL Y CULPA EXTRA CONTRACTUAL. UNICIDAD CONCEPTUAL Y DIVERSIDAD DE RÉGIMEN. — En la doctrina

tradicional se solía hacer la distinción entre la culpa. y la culpa extracontractual. Dicha distinción se realizaba porque la culpa contractual provenía de una previa convención entre las partes, y en cambio la culpa extracontractual era la violación del deber genérico de no dañar a otro. La pretendida diferencia conceptual, entre ambos tipos de culpa, es un resabio de las arcaicas separaciones entre responsabilidad contractual y la responsabilidad aquiliana (o extracontractual). Creemos que la culpa (contractual o extracontractual) es una sola, y que para calificarla se debe mentar únicamente si existió una omisión de las diligencias necesarias, de acuerdo a lo establecido en el art. 512 del Cód. Florit Rossi, Comentario teórico práctico a la ley de concursos, t. II, p. 219. meilij, Comentarios a la ley de accidentes del trabajo, p. 34 y 35. 29 Álvarez Chávez, Nueva ley de accidentes de trabajo, p. 97. 30 Ghersi, en Mosset Iturraspe (dir.) Kemelmajer de Carlucci (coord.), Responsabilidad civil, p. 150. 27 28

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Es pertinente señalar que existen diferencias respecto a las consecuencias reparativas en los ámbitos contractual y extracontractual. a) PRUEBA. Sobre la cuestión de la prueba nos remitimos a lo que desarrollamos sobre la problemática de la prueba, las obligaciones de medios y de resultado y la teoría de las cargas probatorias dinámicas en el § 51. b) EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO. En las relaciones contractuales se debe responder por las consecuencias inmediatas y necesarias, de acuerdo a lo regulado por el art. 520 del Cód. Civil. En cuanto a las consecuencias mediatas, únicamente se deben reparar cuando el incumplimiento de la obligación fuese malicioso (art. 520). En cambio, en el ámbito extracontractual, el dañador debe responder por las consecuencias inmediatas y también por las mediatas (art. 901). c) PRESCRIPCIÓN. En las obligaciones contractuales, según el art. 4023 del Cód. Civil, el plazo de prescripción se extiende a diez arios. En la faz extracontractual, la prescripción es mucho más breve, dado que únicamente alcanza a los dos arios (art. 4037). Es importante aclarar que estos términos pueden prolongarse, como consecuencia de la interrupción o suspensión de los plazos. Así, la mera interposición de la demanda, aunque fuera realizada ante un juez incompetente, acarrearía la interrupción de los plazos de prescripción (art. 3986, Cód. Civil). También se puede lograr la suspensión de los términos (hasta un máximo de un año), mediante la constitución en mora realizada en forma auténtica. De esta forma, si a un abogado le llega como cliente la víctima de un accidente de tránsito, muy pocos días antes de que venza el término de prescripción, se puede utilizar el art. 3986 para salvaguardar los derechos del lesionado. Bastaría con remitir inmediatamente una carta documento al causante del daño, para que se suspendan los plazos (así el abogado podría preparar la demanda con el tiempo necesario, sin el temor de que se produzca la prescripción). d) DAÑO MORAL. En el ámbito extracontractual, el art. 1078 establece que corresponde la reparación por daño moral ocasionado a la víctima. 8. Ghersi, Teoría.

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En cambio, en la relación contractual, la situación podría tornarse más dificultosa, puesto que el art. 522 determina que el juez podrá condenar al responsable a abonar la indemnizacion por daño moral. No existe ningún fundamento lógico ni jurídico para restringir la reparación por daño moral en el ámbito contractual; por ello, una correcta interpretación de esta norma, debería ser que, para el caso que se demuestre la existencia del daño moral, el juez debería condenar al resarcimiento de dicho perjuicio. Tan es así, que Borda sostiene —con relación a esta cuestión— que "si el daño moral está probado, sería inadmisible dejar librada al capricho del juez la decisión de si debe o no ser indemnizado". e) ATENUACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD. Según surge del art. 1069, "los jueces, al fijar las indemnizaciones por daños, podrán

Si bien en ciertos casos la exigencia de la culpa penal puede llegar a requerir una mayor rigurosidad en el análisis, ello no implica que sean dos conceptos distintos de culpa. En ambos casos (culpa civil y culpa penal) la base de la cuestión es la misma: la omisión de las diligencias necesarias".

considerar la situación patrimonial del deudor, atenuándola si fuere equitativo; pero no será aplicable esta facultad si el daño fuere imputable a dolo del responsable".

A raíz de encontrarse el art. 1069 dentro del Título "De los actos ilícitos", gran parte de la doctrina entiende que esta facultad morigeradora únicamente sería aplicable para los casos de responsabilidad extracontractual (y no para los casos del ámbito contractual). Aquí tampoco encontramos una razón valedera para realizar esta tajante y arbitraria separación; una interpretación armoniosa y razonable debería determinar que esta facultad judicial de atenuación de la responsabilidad también es aplicable en el campo contractual. § 45. CULPA CIVIL Y CULPA PENAL. — También se distingue entre la culpa civil y la culpa penal. Entre los distintos fundamentos, se sostiene que entre ambas existe una diferencia de intensidad o magnitud, dado que en la culpa civil se responde incluso por culpa leve, y en cambio en la culpa penal se exige una mayor gravedad, dado que el bien jurídico en juego es la libertad del acusado. Como consecuencia de ello, se elaboraron concepciones diferenciadas entre la culpa civil y la culpa penal. 31

p. 104.

Borda, Responsabilidad extracontractual, en "Derecho de daños. Primera parte",

§ 46. CULPA PRECONTRACTUAL Y CULPA POSCONTRACTUAL. — Si bien en las previsiones del art. 512, no se encuentran expresamente incluidas la culpa precontractual y la culpa poscontractual, entendemos que esa norma es perfectamente aplicable al caso, pues se trata de distintos supuestos de culpa. a) CULPA PRECONTRACTUAL ("IN CONTRAHENDO"). El concepto de culpa in contrahendo fue desarrollado por primera vez por Ihering en el ario 1860, estableciendo —entre otras— las siguientes características: 1) Tiene que existir una oferta (y no meras tratativas). 2) La culpa es de naturaleza contractual. 3) La indemnización que corresponde otorgar por este tipo de culpa, incluye el interés positivo (o de cumplimiento: lo que la parte habría conseguido de efectivizarse el contrato) y el interés negativo (o de confianza: el perjuicio ocasionado por la confianza en la realización del contrato)". Estos conceptos fueron profundizados en 1906 por Fagella, quien hace la distinción de dos períodos: el primero (culpa precontractual), que consiste en todas las tratativas que efectúan las partes, hasta la emisión de la oferta; el segundo (culpa in contrahendo), que abarca desde la oferta hasta que se realiza el contrato'''. Con relación a la responsabilidad de esta etapa precontractual, "quien se retiraba intempestivamente de las negociaciones previas, quien obraba contrariamente al deber de buena fe, de confianza mutua, de los usos y costumbres negociales y con su actitud causaba daños, debía repararlos"". Explica Goldenberg que son casos típicos de lo que se viene analizando los trabajos previos de arquitectos o ingenieros; enseña p. 113. Ghersi, Obligaciones civiles y comerciales, p. 417. Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, 1 III, p. 202 y siguientes. 35 Ghersi, Contratos civiles y comerciales, t. 1, p. 163. 32 Orga2, La culpa, 33 34

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nuestra jurisprudencia que "en materia de proyectos de obras de arquitectura e ingeniería, si antes de la formación de la oferta ocurre el apartamiento indebido o injustificado de las tratativas del comitente, surge la responsabilidad precontractual"". Otro caso de responsabilidad precontractual, es el relativo a los honorarios de un abogado, a quien se le encarga la redacción de un boleto de compraventa (cuya suscripción se frustró por desistimiento del vendedor); destaca Spota que el fundamento de la responsabilidad al ejercer la libertad de no contratar, está basado en el abuso del derecho (art. 1071, Cód. Civil)". Con referencia específica a la etapa precontractual, en los contratos de adhesión, es pertinente citar lo expuesto por Stiglitz, respecto al deber de información. Así se deben interpretar estos contratos (e incluso su validez), teniendo en cuenta si el predisponente cumplió o no con la obligación de informar; y para el caso que no lo hubiera hecho, se debe mentar si el consumidor habría contratado o no, y de haberlo hecho, qué condiciones habría intentado cambiar o modificar". b) CULPA POSCONTRACTUAL. En este caso, se trata de la culpa de una de las partes con posterioridad al vencimiento del contrato. En principio, podría parecer que extinguido el contrato, ya no habría ningún tipo de vinculación ni obligación entrQ las partes; pero existen casos donde no obstante la finalización de dicho contrato, siguen vigentes ciertas obligaciones. Analicemos el caso de un contrato de franchising, donde el franquiciante (dador de la franquicia: McDonald's, Burger King), le revela al franquiciado los secretos de su negocio, es decir, cómo se hace para desarrollar y realizar ese tipo específico de comercialización". Luego de finalizada dicha relación contractual, quien recibió la información debe mantener la confidencialidad de todo el know how del negocio franquiciado, puesto que si bien después de terminado el contrato, cesaría la relación entre las partes, continúan existiendo ciertas obligaciones, dado que —justamente— en virtud de dicha vinculación, una de las partes (el franquiciado) Goldenberg, Indemnización por daños y perjuicios, p. 168. 37 Spota, Responsabilidad precontractual. Esencia jurídica, LL, 1983-A-126. 38 Stiglitz, Aspectos modernos del contrato y de la responsabilidad civil, JA, 199536

1 - 824.

39

Farina, Contratos comerciales modernos, p. 469.

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pudo llegar a conocer ciertos secretos exclusivos del franquiciante, que no se deben revelar". § 47. CRITERIOS DE APRECIACIÓN DE LA CULPA. — Según las pautas de apreciación puede apuntarse la siguiente distinción: a) OBJETIVO-ABSTRACTO. Este criterio (utilizado por el Código Civil alem4n) toma como pauta para apreciar la culpa, la conducta que tendría que haber adoptado un buen padre de familia o un buen hombre de negocios o un buen profesional. De esta forma, comparando este criterio abstracto con la conducta desarrollada por el sujeto, si éste no ha cumplido con las diligencias objetivas que hubieran correspondido, se considera que existió culpa. Así es que Mazeaud y Tunc enserian que, en principio, la persona del demandado no debe ser tomada en consideración. Su conducta debe ser comparada con la de un hombre en abstracto: el buen padre de familia. Si el buen padre de familia se hubiera comportado de manera distinta del demandado, eso basta: existe culpa". Por ejemplo, si se analiza la responsabilidad profesional de un abogado, para establecer si existió o no culpa, se compararía su conducta con la que idealmente tendría que haber desarrollado un buen abogado. b) SUBJETIVO-CONCRETO. En cambio, esta concepción analiza la culpa, únicamente estudiando al sujeto mismo (sin compararlo con estándares genéricos o abstractos), teniendo a la vista las circunstancias de la persona, del tiempo y del lugar. En el ejemplo antes analizado, de la responsabilidad profesional de un abogado, según este criterio, no se analizaría comparándolo con un buen abogado, sino que se tendrían en cuenta las características propias del individuo, en el caso concreto. El Código Civil argentino sustenta, en principio, el criterio subjetivo-concreto; sería el seguido por el art. 512 que establece que existe culpa cuando se produce "la omision de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar".

41

Kleidermacher, Franchising. Aspectos económicos y jurídicos, p. 184. Mazeaud - Tunc, Tratado teórico y práctico, t. I, vol. 1, p. 74.

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No obstante existir aparentes grandes diferencias (teóricas) entre ambos criterios, en la realidad, dichas antinomias se desdibujan, puesto que necesariamente se deben tener a la vista cartabones o estándares abstractos. Todo ello llevó a gran parte de nuestra doctrina a afirmar que estas supuestas diferencias (entre el criterio objetivo-abstracto y el subjetivo-concreto) se reducen a una mera cuestión semántica y que por tanto ambas concepciones no se contradicen, sino que se complementan'''. § 48. CULPA DE LA VÍCTIMA. El tema merece la particularizada atención de sus aspectos más trascendentes: a) "CULPA" DE LA VÍCTIMA Y "HECHO" DE LA VÍCTIMA. El art. 1111 del Cód. Civil dice que "el hecho que no cause daño a la —

persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no impone responsabilidad alguna". La primera cuestión a analizar, es si se trata de culpa o hecho

de la víctima. No se trata de una mera cuestión terminológica, sino que tiene concretas aplicaciones prácticas, dado que el hecho de la víctima abarca a los realizados por imputables y también por inimputables. En cambio, la culpa de la víctima, únicamente se refiere a actos voluntarios (realizados con discernimiento, intención y libertad; art. 897). 1) Una postura doctrinaria, encabezada por Orgaz y Bustamante Alsina, sostiene que solamente la culpa de la víctima exime de responsabilidad al dañador". Como consecuencia de ello, de existir un hecho de la víctima (p.ej., un inimputable) no eximiría de responsabilidad al dañador, salvo que existiera caso fortuito o fuerza mayor". 2) Otra corriente doctrinaria enseña que tanto el hecho de la víctima como la culpa son causales de eximición (total o parcial) de responsabilidad". El fundamento de esta posición —que entendemos correcta— se basa en que si el hecho de la víctima (aunque sea un inimputable) tuvo una vinculación causal con la producción del daño, es evidenBustamante Alsina, Teoría general de la responsabilidad civil, p. 336. Bustamante Alsina, Teoría general de la responsabilidad civil, p. 299. 44 Orgaz, La culpa, p. 266. 45 mosset Iturraspe, Responsabilidad por daños, t. III, p. 62. Ver también Pizarro, Causalidad adecuada y factores extraños, en "Derecho de daños. Primera parte", p. 261. 42

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te que para el dañador se trata de una causa ajena por la que no debe responder. En la doctrina extranjera, esta posición es aceptada por Santos Briz, quien sostiene que el hecho de la víctima es un eximente que reduce la responsabilidad hasta donde alcance su coparticipación en el daño". Así, en un fallo se sostiene que en un accidente de tránsito entre un automóvil y un peatón, es motivo de eximición parcial de responsabilidad del demandado, el hecho producido por el menor de edad, al cruzar una calle en forma rápida e imprevista, habida cuenta que dicho hecho tiene una incidencia causal en el siniestro'''. b) CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA. Según vimos anteriormente, el art. 1111 determina que en el caso de que el daño se produzca por un hecho de la víctima, el dañador no sería responsable. Si el hecho o culpa de la víctima es exclusivamente suyo, la eximición de responsabilidad podría llegar a ser total. Asimismo, para que la conducta culposa de la víctima libere de responsabilidad al dañador, debe tener una trascendencia causal excluyente, puesto que dicha eximición no se analiza tanto a la luz de la magnitud de la culpa, sino de la vinculación causal con el daño. Así, por ejemplo, si una persona que no sabe manejar conduce un automóvil, evidentemente se trata de una conducta culposa. Pero, si no obstante ello, esta persona se encuentra correctamente detenida en un semáforo (esperando que se encienda la luz verde para avanzar) y en ese momento es embestida de atrás por otro vehículo, si bien existió culpa de la víctima (por conducir un vehículo sin saber manejar ni tener carné habilitante), ella no tiene ningún tipo de vinculación causal con el accidente. Como consecuencia de ello (a pesar de existir culpa de la víctima), no habría una causal de exirnición de responsabilidad para el que embiste. No son muy habituales los ejemplos donde la culpa o hecho de la víctima exima totalmente de responsabilidad al dañador (especialmente, en el caso de los accidentes de tránsito). Recordamos el increíble caso de un bebé de once meses que fue atropellado (a casi cien metros de su hogar) por un ómnibus,

43

46 Santos Briz, La responsabilidad civil, p. 114. 47 CCivCom Junín, 14/4/94, JA, 1995-1-228.

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cuando cruzaba solo —gateando-- a las once de la noche, la ruta provincial n° 205, en la zona de Ezeiza". Evidentemente, no se le podría endilgar responsabilidad alguna al conductor del ómnibus, puesto que lo que causó el daño, fue el hecho del propio damnificado. En este caso en particular podría existir una eximición total de responsabilidad, por el hecho de la víctima. C) CULPA CONCURRENTE DE LA VÍCTIMA Y EL DEMANDADO. En muchos casos, no existe culpa exclusiva de una de las partes, sino que hay culpa concurrente de la víctima y del demandado. Supongamos que un médico cometió un olvido al no ordenar realizar algunos análisis importantes; pero el paciente-víctima también actuó con culpa, puesto que cuando se hizo el resto de los análisis requeridos por el médico, concurrió sin respetar el ayuno y la no ingestión de bebidas alcohólicas, como se le había exigido. Así, en el caso sub examine, si se produce un daño al enfermo se deberán analizar la magnitud de la relación causal de la conducta de cada una de las personas intervinientes (p.ej., la vinculación causal de las respectivas conductas culposas del médico y el paciente). Éste sería un caso típico de culpa concurrente de la víctima y del demandado, donde la eximición de responsabilidad estará íntimamente relacionada con la vinculación causal de las culpa en el daño.

d) CULPA DE LA VÍCTIMA Y RIESGO CREADO. En los casos en que el daño se produce por el riesgo o vicio de la cosa, según determina el art. 1113, párr. 2°, la cuestión debe resolverse a la luz de la responsabilidad objetiva. Mas el hecho de que exista responsabilidad objetiva no implica que necesariamente el dañador deba reparar la totalidad del daño, puesto que existen causas de eximición de responsabilidad (totales y parciales). Entre ellas, mencionamos culpa de la víctima, culpa de un tercero (por el cual no se debe responder), caso fortuito y fuerza mayor. Seguidamente, analizaremos la culpa, como causa de eximición en la responsabilidad objetiva. 48

Al respecto, ver nota en diario "La Prensa" del 14/2/95, p. 24.

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En el caso típico en que un automóvil atropella a un peatón, debe aplicarse la responsabilidad objetiva. Pero, la cuestión a analizar ahora es qué acontece cuando también hay culpa de la víctima. Normalmente se pone como ejemplo el caso del peatón que distraído cruza por la mitad de la calle, sin mirar para los costados y que es embestido por un autómovil. En estos casos, el juez al sentenciar debe partir del principio de aplicar la responsabilidad objetiva, pero debe mentar la incidencia causal de la culpa de la víctima para establecer si existe una causal de eximición (parcial o total). Se debe estudiar puntualmente cada caso en particular, puesto que no es la misma culpa (y tampoco la misma incidencia causal) cruzar por la mitad de la cuadra de una calle céntrica a plena luz del día, que hacerlo una noche de lluvia, y corriendo, a través de una autopista poco iluminada. Si bien en ambos casos existe culpa de la víctima, la incidencia causal de las conductas es muchísimo más grave en el segundo caso que en el primero. En este sentido se ha sostenido que si la víctima intentó cruzar una avenida a una hora de intenso tránsito, cuando el semáforo habilitaba el paso de los vehículos, incurrió en grave imprudencia que fracturó el nexo de causalidad que el art. 1113 del Cód. Civil presume contra el propietario o guardián de la cosa riesgosa". e) CULPA DE LOS DEPENDIENTES. El art. 1113, parte 1a, establece que "la obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado". 1) FUNDAMENTO. Con relación al fundamento de la responsabilidad del principal por los hechos de los dependientes, se han esbozado distintas doctrinas. a) Teoría de la presunción de culpa "in eligendo" e "in vigilando". Esta posición sostiene que existe culpa del principal al

elegir a sus dependientes o no vigilarlos; pero se afirma que sería sólo una presunción, por lo que el principal podría demostrar su falta de culpa para eximirse de responsabilidad. En la actualidad esta postura ha sido desechada, dado que arriba a resultados injus49 CNCiv, Sala F, 29/10/91, tes de tránsito, t. I, p. 182.

LL, 1991-E-756, citado por Rodríguez Saiach, Acciden-

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tos, puesto que la víctima podría llegar a quedar sin reparación, porque el principal tendría la posibilidad de demostrar que de su parte no hubo culpa (a pesar de que el que produjo el daño fue una persona que se encontraba bajo su dependencia).

b) Ejercicio de la función. Si bien es obvio que el principal no va a responder por absolutamente todos los actos de la vida de su dependiente, sí es menester resaltar que va a ser responsable por todos los daños realizados con motivo o en ocasión de la función.

b) Teoría de la presunción de culpa "iure et de iure" (que no admite prueba en contrario). Para esta corriente doctrinaria, la base de la responsabilidad del principal sería una presunción iure et de iure de culpa del principal.

f) CULPA DE UN TERCERO. Si el daño no es producido por el demandado, sino por un tercero (por el cual no se debe responder), nos encontramos frente a una causa ajena. Así, se puede dar el caso donde —en principio— el demandado podría ser considerado responsable, pero que —luego— se demuestre que existió una causa ajena. Por ejemplo, supongamos que como consecuencia de un accidente de tránsito, llega de urgencia una ambulancia a un hospital, pero no hay médico de guardia, ni se dispone de los elementos mínimos para atender al paciente. Resulta evidente la total responsabilidad del nosocomio; pero, si en el juicio se llegara a probar que —en realidad— cuando la ambulancia llegó al hospital, el paciente ya había fallecido, aunque existía culpa por responsabilidad profesional, la demanda no puede prosperar, porque la víctima murió por una causa ajena (v.gr., la culpa del tercero, causante del accidente de tránsito).

Esta posición implica un notable avance con relación a la anterior, puesto que al no admitir la posibilidad de demostrar la no culpa del principal, se está protegiendo mucho más a las víctimas. Mas, en rigor de verdad, es menester resaltar que esta tesitura se fundamenta en una "ficción" jurídica, puesto que sostener que se presume la culpa, pero no se admite la prueba en contrario, significa que la base de la responsabilidad —realmente-- no es la culpa (puesto que de ser así, habría que admitir la prueba en contrario). c) Teoría de la garantía. Modernamente se sostiene que la responsabilidad del principal por los actos de los dependientes se fundamenta en un deber de garantía hacia los terceros. Así se trata de una responsabilidad objetiva del principal, que obviamente no admite la prueba de la no culpa del principal. 2) REQuisrms. Dado que excede el marco del presente trabajo, a continuación sólo haremos una breve mención de ciertos requisitos para la aplicación del art. 1113, parte la. a) Relación de dependencia. No se trata únicamente de la relación de dependencia laboral, sino que se refiere a una situación más amplia, es decir, la relación de dependencia civil (que tiene una vinculación de género a especie con la laboral), que es un concepto flexible que se caracteriza por la posibilidad del principal de dar instrucciones u órdenes al dependiente". Incluso hay autores que van más allá, sosteniendo que existe relación de dependencia (sin necesidad de que exista subordinación) cuando el principal ha ampliado la propia esfera de acción por medio de otras personas51. Parellada, Responsabilidad y dependencia, en "Derecho de daños. Primera parte", p. 464. SI Kemelmajer de Carlucci, Daños causados por los dependientes, p. 66 y as.; allí hace un análisis muy interesante sobre casos dudosos, en especial el referido a la dependencia en el contrato de franchising.

§ 49. CULPA Y RIESGO ASUMIDO POR LA VÍCTIMA. En el parágrafo anterior, analizamos los casos en que se producía una eximición de responsabilidad por haber existido culpa de la víctima (refiriéndonos, en general, a los peatones). Pero existen muchos otros casos de eximición de responsabilidad del dañador, como por ejemplo, cuando la víctima actúa con culpa al utilizar una cosa riesgosa. El caso se produce cuando en una colisión entre dos automotores (responsabilidad objetiva), el conductor del vehículo embestido actuó con culpa. Aquí también, se produce una causal de eximición de responsabilidad del dañador por existir culpa de la víctima, aunque utilice otra cosa riesgosa. —

a) COMPENSACIÓN DE CULPAS. Puede darse el caso de que ambas partes actúen con culpa, y se produzcan daños en forma recíproca. En estas circunstancias, cada una de las partes queda eximida de reparar en el porcentaje de la culpa de la otra parte. Así, si A y B chocan, produciéndose un daño de $ 100 para el primero y $ 80 para el segundo; y con un porcentaje de culpa de 30% para A, y 20% para B, el primero le debe abonar a la otra

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parte $ 64 ($ 80 menos un 20% de la culpa); y B le debe pagar a A $ 70 ($ 100 del daño, menos un 30% de la participación causal de su culpa). b) NEUTRALIZACIÓN DE RESPONSABILIDAD (OBJETIVA). No debemos confundir la compensación de culpas con la neutralización de la responsabilidad, dado que son dos conceptos diferentes. En la compensación de culpas se analiza una cuestión (a la luz de la responsabilidad objetiva o subjetiva), y luego se disminuye o atenúa el grado de responsabilidad, de acuerdo a la culpa (grado de incidencia causal) de la otra parte. En cambio, la neutralización de la responsabilidad (objetiva) es un concepto elaborado por la doctrina, que implica que para los casos en que se produce un daño por la intervención de dos cosas riesgosas, no se aplica la responsabilidad objetiva —porque se neutraliza— y, por lo tanto, la cuestión se debería resolver a la luz de la responsabilidad subjetiva (art. 1109). Esta posición doctrinaria (que tuvo cierta acogida jurisprudencial), parte de la premisa de que la responsabilidad subjetiva es la columna vertebral de nuestro Código Civil, y que la responsabilidad objetiva es un régimen de excepción. Ha defendido esta tesitura Orgaz, quien sostenía que "las responsabilidades emergentes del riesgo se neutralizan, y quien pretenda indemnización deberá probar la culpa del otro (art. 1109)"". En un primer momento, Bustamante Alsina adhirió a esta posición, pero en 1993 rectifica su opinión y acepta que no corresponde aplicar la neutralización de la responsabilidad". Otros sostienen que cuando existe una colisión entre dos vehículos, no se neutraliza la responsabilidad objetiva, y que por tanto cada uno debe indemnizar a la otra parte". Coincidiendo, nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha recepcionado esta postura, enseñando que cuando se produce una colisión de automotores, no existe ningún tipo de neutralización, y la cuestión debe resolverse a la luz de la responsabilidad objetiva, debiendo cada parte reparar el daño de la otra". Orgaz, La culpa, p. 239. 53 Bustamante Alsina, Teoría general de la responsabilidad civil, p. 305. 54 Pizarro, Responsabilidad civil por el riesgo o vicio de las cosas, p. 546. 55 CSIN, 22/12/87, in re "Empresa Nacional de Telecomunicaciones c/Provincia de Buenos Aires" (inédito). 52

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Siguiendo la postura de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la Cámara Civil ha dictado un fallo plenario donde se resolvió que en la colisión de automotores, no se produce la neutralización de responsabilidades56. Esta doctrina judicial transita por la senda correcta, habida cuenta de que, por un lado, ninguna norma de nuestro derecho dictamina que debe existir neutralización. Por otro lado, esta posición se compadece correctamente con la teoría de la reparación, dado que se intenta proteger a la víctima; también deja en claro que la responsabilidad subjetiva (art. 1109) no es la base y fundamento de nuestro sistema, sino que es sólo una más de las distintas vías de reparación (juntamente con la responsabilidad objetiva, la equidad, el abuso del derecho, etcétera). C) ACEPTACIÓN DE RIESGOS DE LA VÍCTIMA. En algunos supuestos la propia víctima asume un riesgo, en forma voluntaria, y en esas circunstancias se produce un daño. La pregunta es: habiendo la víctima asumido un riesgo (aunque no haya culpa de su parte), ¿se puede eximir (total o parcialmente) de responsabilidad a la parte dañadora? Se ha analizado esta cuestión por medio de la doctrina, expresando que en aquellos casos en que existe una aceptación del riesgo, porque una persona ha decidido utilizar una cosa que multiplica, aumenta o potencia las posibilidades de que se le produza un daño (a sí mismo), debe haber una eximición (parcial) de responsabilidad, en la medida de la incidencia causal por la participación de esa cosa". Un ejemplo de ello es la conducción de motos. Refiriéndose particularmente a estas cosas, se ha dicho que tienen un equilibrio precario, no tienen protección para quienes las conducen, poseen gran aceleración, etc.; en la medida en que esos factores tengan participación causal en la producción del daño, se debe eximir de responsabilidad, en forma parcial, al dañador". Nótese que estamos hablando de elementos objetivos de análisis (equilibrio, protección, aceleración), sin que sea menester que 56 CNCiv, en pleno, 10/11/94, "Valdez c/EI Puente SAT y otro", DJ, 1995-226. 57 Sobrino, Responsabilidad objetiva art. 1113: eximente parcial por riesgo pasivo de la cosa, JA, 1994-111-933, analizando el riesgo de conducir motos. 58 Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), Código Civil y leyes complementarias, t. 5, § 32, p. 492.

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exista culpa de la víctima para que se produzca eximición (parcial) de responsabilidad. En contra de esta posición, Kemelmajer de Carlucci y Parellada señalan que "la asunción del riesgo, no es una causal autónoma de eximición de responsabilidad", dado que a veces se excluye la antijuridicidad y otras veces importa lisa y llanamente culpa de la víctima". Entendemos que se deben distinguir dos cuestiones: por un lado, los elementos objetivos (aceptación del riesgo), y por otro lado los factores subjetivos (culpa). De esta forma, si (además de los elementos objetivos por aceptación del riesgo) llegase a existir culpa de la víctima (por exceso de velocidad, no utilizar casco, circular en zigzag, transitar de noche sin luces), se añadiría otra causal más de eximición parcial de responsabilidad (que se sumaría a la anterior)". La tesis que proponemos de la aceptación del riesgo de la víctima, no desplaza ni reemplaza el análisis de la culpa del dañado, sino que, por el contrario, lo complementa. En el caso de las motos, existe un riesgo pasivo de la cosa, es decir, la potencialidad y probabilidad de que esa misma cosa (moto) le produzca un daño a su propio dueño al producirse un consumo de seguridad frente a sí mismo. En efecto, quien conduce una moto sabe que existe gran probabilidad de que en caso de colisión salga despedido de la moto, aumentando sustancialmente la posibilidad de producirse importantes lesiones (incluso la muerte). Si a ello le sumamos la gran aceleración, la muy precaria estabilidad y falta de equilibrio de estas máquinas, y la falta de medidas de protección para los motociclistas (seguridad pasiva), veremos que en la mayoría de los accidentes de tránsito en los que participa una moto, esta cosa tiene una gran incidencia causal en el daño que sufre su propio conductor°. Por ello, al existir una participación causal de la propia víctima en la producción del daño, es que, en la medida de dicha co-

participación, se debe eximir (parcialmente) de responsabilidad a la parte demandada, ya que voluntariamente la misma parte dañada aceptó el riesgo de utilizar una cosa que le puede producir un daño a sí misma (riesgo pasivo de la cosa)62.

59 Ver lo sostenido por dichos autores en Mosset Iturraspe (dir.) - Kemelmajer de Carlucci (coord.), Responsabilidad civil, p. 163. 60 Compagnucci de Caso, Responsabilidad civil y relación de causalidad, "Seguros y responsabilidad civil", n° 5, p. 55 y 56. 61 Meilij, Accidentes de tránsito, p. 46.

d) SOLIDARIDAD EN LA CULPA. Con relación a la legitimación pasiva, es menester señalar que el art. 1109 establece que "todo el

que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio. Esta obligación es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil".

Así, el art. 1109 realiza un reenvío al art. 1081, que determina que "la obligación de reparar el daño causado por un delito pesa solidariamente sobre todos los que han participado en él como autores, consejeros o cómplices, aunque se trate de un hecho que no sea penado por el derecho criminal".

De esta forma, en los daños ocasionados por dos o más personas, ya sea por un cuasidelito (culpa) o por un delito (dolo), deben responder todos los partícipes en forma solidaria. Como consecuencia de ello, la víctima le puede reclamar la totalidad de sus daños y perjuicios a cualquiera de los autores. e) ACCIÓN DE REPETICIÓN. Como una forma de proteger a la víctima, los arts. 1109 y 1081 determinan la solidaridad de todos los participantes en la causación del daño. Pero el mismo art. 1109, parte 2a, establece que "cuando por efecto de la solidaridad derivada del hecho uno de los coautores hubiere indemnizado una parte mayor que la que le corresponde, podrá ejercer la acción de reintegro".

§ 50. DISPENSA DE LA CULPA. Nuestro Código Civil prohíbe la dispensa del dolo (art. 507), al determinar que "el dolo del deudor no podrá ser dispensado al contraerse la obligación"; pero no dice nada con respecto a la dispensa de la culpa. Ello ha llevado a analizar la validez de las cláusulas que versan acerca de esta dispensa. En principio, dichas cláusulas son válidas, dado que en virtud de lo expresamente normado por el art. 1197 del Cód. Civil, las partes pueden libremente reglar sus obligaciones. Pero dichas fa—

62

Gesualdi, Responsabilidad civil, p. 45.

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cultades no son absolutas, ya que se han establecido ciertas limitaciones: La gran mayoría de la doctrina sostiene que no es admisible la dispensa de la culpa grave, puesto que al resultar una zona fronteriza con el dolo, sería una situación que repugnaría a la moral. Algunos autores pretendían hacer una distinción, en el sentido de si la dispensa de la culpa grave era personal de la propia parte que tenía que cumplir una obligación, o si se hacía sobre los dependientes de aquél (aceptando la dispensa para este último caso). Pero, incluso en estos casos, la mayor parte de la doctrina tampoco acepta que exista dispensa de la culpa grave de los dependientes°. Para Salvat y Galli, "la validez de las cláusulas exclusivas o limitativas de responsabilidad debe admitirse sin distinción alguna entre culpa grave y leve"". a) CULPA GRAVE.

b) CONTRATOS DE ADHESIÓN. En este caso, en general no se tolera la dispensa de la culpa (salvo la culpa leve), puesto que, por definición, en estos contratos no existe libertad contractual por parte del consumidor°. Hemos sostenido que "salvo la exoneración o Jlimitación por culpa leve, las cláusulas limitativas o exonerativas de la responsabilidad, en el marco de los contratos predispuestos, son nulas, porque afectan los principios básicos del hombre como integrante de la comunidad y su derecho de acceso a bienes y servicios imprescindibles para la supervivencia"66. La ley 24.240 no satisfizo en absoluto los insistentes reclamos que respecto de la defensa de los derechos de los usuarios y consumidores se venían haciendo. Tan raquítica, parcial e insuficiente resultó la mentada ley, que fue objeto de innumerables críticas67. A pesar de ello, se pueden rescatar algunas normas que podrían traer algunos resultados satisfactorios. 63

Kemelmajer de Carlucci, Daños causados por los dependientes, p. 143. 64 Salvat - Galli, Tratado. Obligaciones en general, t. I, p. 144. Alterini, Contornos actuales de la responsabilidad civil, p. 53. 66 Ghersi - Messina de Estrella Gutiérrez, Responsabilidad civil, p. 58. 67 Ghersi y otros, Derechos y responsabilidades de empresas y consumidores, p. 45 y siguientes.

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Para el caso de los contratos de adhesión (arts. 38 y 37), se sostiene que ellos se interpretarán en el sentido más favorable para el consumidor, y cuando existan dudas sobre los alcances de las obligaciones de los consumidores, se interpretará de la manera que sea menos gravosa. Como consecuencia, si en el contrato de adhesión se hubiera pactado (casi unilateralmente) la dispensa de la culpa, la cláusula podría ser tachada de inválida". Todo ello está íntimamente relacionado con lo que venimos alertando, en el sentido de que se está produciendo un traslado del riesgo al consumidor (ver § 5), ya que las responsabilidades que tendrían que ser propias de toda la cadena de comercialización (v.gr., productor, fabricante, importador, distribuidor, etc. —recordar el vetado art. 40 de la ley 24.240—), tienen que ser soportadas por quien es justamente la parte más débil: el consumidor69.

§ 51. PROBLEMÁTICA DE LA PRUEBA DE LA CULPA. OBLIGACIONES DE MEDIOS Y DE RESULTADO. TEORÍA DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS. La prueba de la culpa no es una cuestión me—

nor, sino que por el contrario tiene gran significación, puesto que si por un tema de índole procesal no se puede llegar a resolver una cuestión de fondo, evidentemente no hemos llegado a cumplir la finalidad fundamental del derecho, que es hacer justicia. Piénsese en el típico caso de mala praxis médica, en el cual el paciente fallece en medio de la operación. Los herederos de la víctima van a tener que probar la culpa de los médicos intervinientes, lo cual es muy difícil, dado que todos los testigos son las mismas personas que participaron en la operación. Para tratar de superar esta situación se pensó que lo ideal era determinar, respecto de los profesionales, la presunción de su culpa, y de esta forma invertir la carga de la prueba. Esto fue acogido por el Proyecto de Unificiación Legislativa Civil y Comercial (vetado por el Poder Ejecutivo), donde su art. 1625 establecía la presunción de culpa de todos los profesionales. Si bien debemos admitir que en un principio esta tesis nos parecía adecuada", luego de un segundo análisis nos dimos cuenta Stiglitz - Stiglitz, Derechos y defensa del consumidor, p. 268 y siguientes. Ver también Mosset Iturraspe, La frustración del contrato, p. 38. 78 Ghersi, Responsabilidad profesional, en Ghersi (dir.), "Responsabilidad profesional", t. 1, § 28 a 41, en especial, p. 129 y 130. 68 69

9. Ghersi, Teoría.

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de que esto era producto del efecto péndulo (y así pasábamos de un estado de casi indefensión de las víctimas a una caza de brujas de todos los profesionales, trocando una víctima —el paciente—, por otras víctimas —todos los profesionales—)71. En cambio, otra parte de la doctrina no coincide con esta postura, pues señala que el art. 1625 del Proyecto de Unificación estableció la igualdad probatoria para ambas partes en la reconstrucción fáctica, y a veces de ello se desprende la culpabilidad".

Y, para el caso de que no pueda cumplir, no puede demostrar su no culpa, sino que tiene que acreditar la existencia de un caso fortuito para poder eximir su responsabilidad. Si un ingeniero construye una casa que al poco tiempo se derrumba, para eximirse de responsabilidad no le va a bastar demostrar su diligencia (no culpa), sino que va a tener que acreditar un caso fortuito. b) TEORÍA DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS. Esta teoría establece que no pesa únicamente en cabeza del actor la carga de probar, sino que tiene que probar aquel que se encuentre en mejor posición para hacerlo76. Es decir que, dejando de lado aquel efecto péndulo (donde debía probar solamente el actor —teoría tradicional—, o su opuesta, donde se presumía la culpa del profesional —demandado—), esta postura sostiene que ambas partes deben probar (más allá de su carácter de actor o demandado), incrementándose esta obligación sobre aquella parte que se encuentra en mejor posición para realizar la prueba. Siguiendo el ejemplo del paciente que fallece en el quirófano, son ambas partes (médicos y herederos) quienes deben aportar las pruebas pertinentes. Obviamente, va a acentuarse sobre los médicos la prueba de todo lo acontecido en el quirófano, pero los herederos van a tener que realizar otras pruebas (p.ej., la situación del enfermo antes del ingreso a la clínica, o afirmar —y probar— que los médicos tendrían que haber utilizado otros métodos de intervención)77. Chiappini y Peyrano fueron la vanguardia de esta postura doctrinaria. Peyrano explicaba que esta teoría "nació para aliviar la ímproba tarea de la víctima-paciente de un acto quirúrgico, consistente en producir 'pruebas diabólicas' tendientes a demostrar la culpa galénica en materia de responsabilidad civil médica"". 1) ANTECEDENTES DOCTRINARIOS, LEGISLATIVOS Y JURISPRUDENCIALES. Es digno de resaltar que importantes encuentros científicos, también han aprobado las cargas probatorias dinámicas, estable-

a) OBLIGACIONES DE MEDIOS Y DE RESULTADO. La distinción entre obligaciones de medios y de resultado fue pergeñada por Demogue", quien estableció sobre quién pesa la carga de la prueba, según se trate de obligaciones de medios o de resultados (aunque es menester aclarar que esta distinción ha sido criticada por distintos autores)74. 1) En las obligaciones de medios la parte se compromete a realizar las diligencias necesarias, pero no se obliga a obtener un resultado. Así, por ejemplo, las obligaciones de los abogados son, en principio, de medios, dado que nunca se puede garantizar el resultado del juicio". Aunque ello no quita que existan determinadas obligaciones de resultado, como por ejemplo, presentar la contestación de demanda en el juzgado donde tramita el juicio (y no hacerlo en otro tribunal). De esta forma, como principio general, en las obligaciones de medios la culpa debe ser demostrada por la parte que la alega (v.gr., la víctima). 2) En las obligaciones de resultado la parte no se compromete únicamente a poner su diligencia, sino que se obliga a obtener el resultado prometido. 71 Ver Yannaduoni - Sobrino, Responsabilidad del productor de seguros, en Ghersi (dir.), "Responsabilidad profesional", t. 2, p. 148. 72 Cfr. Kemelmajer de Carlucci, La responsabilidad civil en los albores del siglo XXI, JA, 1993-11-817. 73 Demogue, Tratado de obligaciones en general, t. V, p. 254, citado por Martínez Ruiz, Apostillas sobre el régimen de la responsabilidad civil de los médicos, "Lecciones y Ensayos", n° 57, p. 57. Ver también Yannaduoni - Sobrino, Responsabilidad del productor de seguros, en Ghersi (dir.), "Responsabilidad profesional", t. 2, p. 146. 74 Entre ellos Michelli, La carga de la prueba, p. 396, nota 31. 75 Ver Barbier - Bergara, Responsabilidad del abogado, en Ghersi (dir.), "Responsabilidad profesional", t. 2, § 9 a 11.

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De los Santos, Algo más acerca de las doctrinas de las cargas probatorias diná-

micas, DJ, 1994-22.

77 Lorenzetti, Responsabilidad civil del médico y establecimientos asistenciales, en "Derecho de daños. Primera parte", p. 527. 78 Peyrano, Desplazamiento de la carga probatoria, JA, 1993-111-738.

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ciendo que hace "recaer el onus probandi sobre la parte que está en mejores condiciones profesionales, técnicas o fácticas para producir la prueba respectiva". También merece destacarse que la teoría de la cargas probatorias dinámicas, ha tenido acogida en el Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de 1993 (redactado por Kemelmajer de Carlucci, Belluscio, Zannoni, Rivera, Bergel, Videla Escalada y Le Pera), donde en el art. 1554 se establece que "salvo disposición legal en contrario, la carga de acreditar los hechos constitutivos de la culpa y los demostrativos de la no culpa, pesa sobre ambas partes; en especial, sobre aquella que se encuentra en situación más favorable para probarlos". Kemelmajer de Carlucci ha explicado que "este sistema probatorio carente de rigidez, se concilia con las nuevas tendencias procesales que imponen a las partes conducirse de buena fe, aportando al tribunal toda aquella prueba que las pueda beneficiar para llegar a la verdad real. La mejor situación puede estar fundada en razones técnicas, económicas, jurídicas, etcétera. Adviértase que esta norma, a diferencia de lo que acontecía con el art. 1625 del Cód. Único de 1987, no rige sólo para los profesionales liberales, sino que es un régimen general de la prueba que desiguala a los desiguales, consagrando de este modo, la igualdad constitucionalmente amparada". Luego agrega que "el sistema así explicado, ha sido aplicado por la jurisprudencia nacional en otros sectores (p.ej., en la acción de simulación), sin que nadie lo haya atacado por vulnerar la seguridad jurídica"". 2) JURISPRUDENCIA. Nuestros tribunales han recepcionado esta tesitura, sentenciando que "la carga de probar recae en el litigante que se encuentra en mejores condiciones de ofrecer y producir los elementos probatorios"". En el mismo sentido se va abriendo camino la doctrina judicial de la provincia de Buenos Aires, al decir que "las cargas probatorias dinámicas son aquellas que ponen el peso de la prueba también en cabeza de la parte que esté en mejores condiciones de

aportar elementos de convicción, en virtud que su situación, en principio, es de superioridad técnica con respecto a la contraparte". Es necesario resaltar que, a pesar de las grandes ventajas que otorga, la teoría de las cargas probatorias dinámicas todavía no es aceptada por todos los autores y los tribunales, de forma tal que, hasta el momento, en la mayoría de los casos se siguen rigiendo por lo que establece el viejo principio quien alega debe probar. No obstante ello, esperamos que en un futuro próximo se generalice la aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas, que a nuestro criterio es una eficiente herramienta para dotar de mayor justicia a los procesos judiciales.

79 Ver las conclusiones del XII Congreso Nacional de Derecho Procesal, realizado en Río Hondo, del 19 al 22 de mayo de 1993 (JA, 1993-111-931). Kemelmajer de Carlucci, La responsabilidad civil en los albores del siglo XXI, JA, 1993-11-817. SI CNCom, Sala A, 29/12/94, Di, 1994-1221.

§ 52. PRESUNCIÓN DE CULPA. ARTÍCULO 1113: DAÑO "CON" Atento a que en el § 63 y ss. se analizará todo lo relativo a la aplicación del art. 1113 del Cód. Civil, a continuación haremos una muy breve referencia al respecto. Sabido es que en el art. 1113 están previstas las responsabilidades objetiva (en los daños producidos "por el riesgo o vicio de la cosa") y subjetiva (cuando el perjuicio es producido con la cosa)". Al establecer el art. 1113 que "en los supuestos de daños cau-

LA COSA.



sados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa", podemos concluir que, cuando el daño se produjo con la cosa, existe una presunción iuris tantum de culpa del demandado. Como

consecuencia, será éste quien deberá demostrar que actuó con la diligencia necesaria, para poder eximirse de responsabilidad". Entonces: el daño producido con la cosa se enmarca dentro de la responsabilidad subjetiva. En cambio, los daños producidos por el riesgo o vicio de la cosa se analizan a la luz de la responsabilidad objetiva; por tanto, en este último caso, aunque el demandado probara su no culpa, ello no le traería ningún beneficio, puesto que no se le reprocha una conducta no diligente, sino que se lo hace responsable en forma objetiva, por ser el dueño o guardián de una cosa que acarrea un riesgo, es decir, que aumenta, multiplica o potencia la posibilidad de producir un daño. CCivCom San Isidro, Sala I, 16/9/93, Di, 1994-617. Garrido - Andorno, El art. 1113 del Código Civil, p. 233. 84 zavala de González, Responsabilidad por riesgo, p. 28.

82 83

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4) DoLo § 53. CONCEPTO. — Podemos hablar de tres acepciones de dolo, ya que su concepto no es unívoco. Dos de ellas surgen del Código Civil; la tercera responde a elaboraciones doctrinarias. Comenzaremos por las acepciones originadas en nuestro ordenamiento civil. a) DOLO COMO VICIO DE LA VOLUNTAD. El art. 931 del Cód. Civil dice que acción dolosa "es toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin".

Aquí nos encontramos dentro de la órbita de los actos jurídicos y podemos observar que la acción dolosa consiste en una actividad engañosa, falsa, en que incurre un sujeto de derecho para conseguir la efectiva realización del acto. Pero en el art. 933 podemos encontrar una noción distinta de la anterior: "La omisión dolosa causa los mismos efectos que la acción dolosa, cuando el acto no se hubiera realizado sin la reticencia u ocultación dolosa".

Por ende, podemos afirmar que el dolo, como vicio de la voluntad, puede producirse por acción o por omisión., A su vez, el art. 932 nos brinda las siguientes pautas para saber en qué casos el dolo por acción u omisión puede ser un medio de nulidad de un acto jurídico: 1) que haya sido grave; 2) que haya sido la causa determinante de la acción; 3) que haya ocasionado un daño importante, y 4) que no haya habido dolo de ambas partes. Estos requisitos serán explicados en forma detallada en los próximos parágrafos. Cuando hablan de dolo como vicio de la voluntad, Kemelmajer de Carlucci y Parellada" sostienen que para ellos es preferible hablar de realización o celebración del acto, en lugar de ejecución, como surge del art. 931 del Cód. Civil, basándose en que la ejecución se relaciona con cumplimiento". 88 Kemeimajer de Carlucci - Parchada, en Mosset Iturraspe (dir.) - Kemelmajer de Carlucci (coord.), Responsabilidad civil, p. 175. 86 Kemelmajer de Carlucci - Parchada, en Mosset Iturraspe (dir.) - Kemelmajer de Carlucci (coord.), Responsabilidad civil, p. 174. Para profundizar ver Ghersi, Derecho civil. Parte general.

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Veamos un ejemplo clarificador: una persona vende a otra un producto argumentando una serie de virtudes y propiedades curativas que él sabe fehacientemente que no son ciertas; no obstante induce al futuro comprador a adquirir dicho producto justamente por las propiedades que posee. Pueden ocurrir dos cosas: 1) que el vendedor sepa que esas cualidades no existen y, sin embargo, con argumentos falsos logra convencer al comprador para que adquiera el producto (dolo como acción), o 2) que el vendedor omita decir al futuro comprador una serie de contraindicaciones que posee el producto, pues si lo hace probablemente aquél no lo compre (dolo por omisión). b) COMO ELEMENTO DE LOS HECHOS ILÍCITOS. La segunda acepción de dolo la podemos encontrar en el art. 1072 del Cód. Civil, que define al delito civil como "el acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro".

Por un lado se encuentra la ejecución a sabiendas, y por el otro la intención de dañar, o la malignidad, como la llamaba Pothier. Para determinar si ha habido o no intención de dañar, se han elaborado distintas teorías, pues esto determinará si se trata de un delito o simplemente de un cuasidelito, donde el sujeto obró con negligencia o impericia, nunca con intención de dañar a otro en su persona o en sus derechos. 1) TEORÍA DE LA REPRESENTACIÓN. Sostiene que el dolo aparece como el conocimiento de todas las circunstancias que acompañan el acto voluntario. Cabe preguntarse si, de acuerdo a ella, es necesario que el autor haya obrado con verdadera intención de dañar y causar el perjuicio, o es suficiente tan sólo que sepa que de su accionar podía resultar un perjuicio. Esta última conclusión fue sustentada por von Liszt, quien decía que la intención es la representación del resultado que acompaña a la manifestación de la voluntad; considera suficiente que el autor conozca la posibilidad del perjuicio aunque no desee de ninguna manera que éste se produzca por su accionar. También fue defendida esta teoría en Inglaterra por Austin, quien llegó al extremo de decir que bastaba la creencia de la posible realización del resultado; una mera sospecha convertía el hecho en delito. Légal, por el contrario, sostiene que tener intención de realizar un acto supone la voluntad dirigida hacia una finalidad.

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El derecho francés mantiene al respecto una idea coincidente con el derecho romano; habla de malignidad, intención maliciosa, deseo de un sujeto de perjudicar a otro. 2) TEORÍA DEL ASENTIMIENTO. Aquí lo fundamental es la actitud del sujeto frente a la representación del resultado. Pareciera que el art. 1072 recoge la doctrina voluntarista, es decir, que el dolo en los hechos ilícitos es la intención maliciosa, la intención deliberada de perjudicar a otro en su persona o sus bienes. C) EN EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE ORIGEN CONTRACTUAL. Esta tercera acepción de dolo se refiere específicamente a aquellos casos de incumplimiento contractual doloso. Se han elaborado distintas teorías: S alvat, Mazeaud - Tunc" y De Gásperi", entre otros, sostienen que este dolo consiste en la intención de dañar a otro. En cambio, otros autores hablan de incumplimiento deliberado, se tenga o no intención de dañar". El art. 506 parece orientarnos a que en este dolo lo relevante de la conducta del sujeto se encuentra en no cumplir pudiendo hacerlo; dice que el deudor es responsable ante el acreedor de los daños e intereses que a éste resultaren por dolo suyo en el incumplimiento de la obligación.

grave, pues lo contrario significaría justificar una inadmisible e intolerable desaprensión. Alterini sostiene que la culpa grave se asimila al dolo en cuanto a la responsabilidad contractual, en cambio en la extracontractual sólo hay delito si hay dolo directo del art. 1072". Para concluir, debemos dejar en claro que la asimilación de la culpa grave al dolo es una regla que se aplica en el terreno de la prueba; sólo aquí tiene incidencia.

§ 54. DIFERENCIAS ENTRE CULPA GRAVE Y DOLO. — En nuestra legislación tenemos una sola noción de culpa, y la 'doctrina también es propensa a no clasificarla, y menos a graduar al elemento de culpabilidad sin intención de dañar, es decir, el hecho culposo. Josserand decía que la culpa grave es una enormidad que revela la incapacidad, la ineptitud del culpable para cumplir con sus obligaciones, a las que está sujeto con la visión contractual o extracontractual que le incumbe. De cualquier manera, si observamos los casos concretos sería inadmisible tender a graduar en la práctica dicho concepto, pues de hecho hay ciertas culpas, esto es, actitudes negligentes, actitudes donde el sujeto actúa con impericia, pero que su acción u omisión es tan grave que no podemos dejar de calificarlas como 87 88 89

Mazeaud - Tunc, Tratado teórico práctico, t. I, vol. II, p. 27. De Gásperi - Morello, Tratado de derecho civil, vol. IV, p. 31 y siguientes.

Los principales sostenedores de esta opinión son Llambías, Salas, Busso y Borda, y en general es el criterio que ha seguido la jurisprudencia.

§ 55. CLASIFICACIÓN DEL DOLO. — Comentaremos a continuación sus distintas especies: a) DIRECTO Y EVENTUAL. El concepto de dolo directo surge del art. 1072 del Cód. Civil, cuando se refiere a que el daño ocasionado fue realmente querido. El dolo indirecto, por el contrario, se dará cuando en realidad el sujeto no tiene voluntad de dañar y no descarta la posibilidad de que pueda ocurrir un hecho dañoso; sin embargo, sabiendo eso sigue adelante en su accionar. Mosset Iturraspe sostiene que el dolo eventual o condicionado requiere tres elementos: el primero es la representación del daño como posible; el segundo es el consentimiento ante esa posibilidad, y el tercer elemento sería la condición de que si el agente hubiese estado convencido de la producción de dicho resultado habría omitido el acto". b) EVENTUAL Y CULPA CONSCIENTE. MOSSet Iturraspe distingue al dolo eventual de la culpa consciente con los siguientes ejemplos (citando a Lacman): "El visitante de una feria de diversiones que apuesta a que es capaz de acertar disparando a la esfera de vidrio que tiene la partenaire del artista. Si el apostante tiene alguna experiencia y confía en su pulso, no obstante lo cual hiere a la mujer, en este caso habría culpa consciente; si simplemente confió en su suerte esperando no herirla, habrá dolo eventual". Podemos aclarar que, en el caso de culpa consciente o con representación, el sujeto actúa con la esperanza de que no va a acaecer ningún resultado dañoso, confía en su experiencia, pericia Alterini - Ameal - López Cabana, Curso de obligaciones, p. 224. Mosset Iturraspe, en Mosset Iturraspe (dir.) - Kemelmajer de Carlucci (coord.), Responsabilidad civil, p. 178. 99

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o cualidades personales, pues en caso contrario, si se imaginara un daño o perjuicio, no lo llevaría a cabo. En el dolo eventual, el sujeto confía en su suerte, pero aun imaginándose un resultado dañoso, de cualquier manera actúa. Como conclusión, sólo habrá delito civil de acuerdo al art. 1072 cuando haya dolo directo, esto es, intención de dañar. Los demás casos de dolo eventual y culpa consciente o con representación son cuasidelitos. c) DE LOS AUXILIARES. Cuando se habla de culpa se dice que el principal responde por la culpa de su dependiente, tanto en el campo contractual como en el extracontractual. Ahora es el turno de abordar el tema de la acción dolosa del dependiente. Como regla general, el principal responde por el dolo de sus dependientes o auxiliares; sin embargo, esto nos lleva a plantearnos serios interrogantes: si el dependiente causa un daño a un tercero para perjudicar al principal, ¿deberá éste reparar el dolo de su auxiliar? Orgaz da el siguiente ejemplo: "¿cómo admitir que el patrón perseguido por su dependiente que quiere matarlo deba responder del homicidio cometido por el dependiente contra otro durante la persecución, así sea durante el tiempo y con las herramientas de trabaj o?"". Nuestros tribunales tienen resuelto que el responsable indirecto debe reparar tanto el daño material como el moral (ver Apéndice). No responde por multas administrativas y penales. Responde por las consecuencias inmediatas, mediatas y casuales de la misma manera excepcional en que lo hace el dependiente (autor), porque es la responsabilidad de éste extendida al principal.

deudor es pretender dispensarse al celebrar o contraer la obligación. A pesar de ello, lo que puede suceder es que aun habiendo actuado dolosamente el deudor, incumpliendo con su obligación, el acreedor no recurra a los medios legales para obtener su reparación, pero ello se producirá con la voluntad del acreedor y no consintiéndole por anticipado una dispensa por dolo.

§ 56. DISPENSA DEL DOLO. El art. 507 dice: "El dolo del deudor no podrá ser dispensado al contraerse la obligación". He —

aquí una prohibición clara al deudor: no puede incumplir dolosamente sin luego cargar con sus consecuencias jurídicas. El artículo mencionado abarca tanto el incumplimiento total como el parcial, y la dispensa con antelación al efectivo cumplimiento de la obligación. Es decir que lo que no puede hacer el 92 Orgaz,

La culpa, p. 232.

a) FUNDAMENTOS DE EXCLUSIÓN DE CLÁUSULAS CON DISPENSA DE DOLO. La primera razón la encontramos en el principio de buena

fe (art. 1198, Cód. Civil), pues si nosotros toleráramos estas cláusulas, el acuerdo así celebrado no tendría la suficiente seguridad jurídica para que se cumpla. Por otro lado, se desnaturaliza el vínculo obligacional y sólo quedarían condiciones puramente potestativas. Pero, por sobre los anteriores fundamentos, en la actualidad el consumidor, el hombre común, al contratar ya no tiene (si es que en algún momento las tuvo) las mismas posibilidades de negociar que con la vieja doctrina tradicional de los contratos. Con el auge de los contratos de adhesión no existe la igualdad en el plano negocial, pues una de las partes ni siquiera puede acceder a la misma información que posee la otra. Lo vemos en la forma de contratar; también observamos con preocupación cómo se tienden a masificar los gustos y necesidades de una población, induciéndola al consumismo como un requisito básico e indispensable para sobrevivir. Es por ello que el hombre común no puede estar expuesto a este tipo de cláusulas de exoneración de responsabilidad en casos tan graves como las acciones dolosas, donde el juicio de reproche pone su especial acento en que el sujeto tiene la intención de no cumplir. De nada servirían todos los medios legales que tiene el acreedor a su alcance en el ordenamiento jurídico si no existiera la prohibición del art. 507. b) CONSECUENCIAS DE LA CLÁUSULA DE DISPENSA DEL DOLO. La doctrina está muy dividida al respecto. Para algunos autores correspondería la nulidad del contrato; Mazeaud y Galli, entre otros, sostienen, por el contrario, que lo nulo sería la cláusula de la dispensa, quedando subsistente la obligación, pues de no ser así se estaría indirectamente llegando al mismo resultado que al incluir la cláusula, dispensando al deudor del cumplimiento de la obligación. Por su parte, Llambías dice que si el deudor que introdujo

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esa cláusula a su favor da comienzo de ejecución del contrato, esa actitud haría suponer que renuncia a la posibilidad de utilizar dicha cláusula de dispensa del dolo. Pensamos que la nulidad de la cláusula es la solución más viable, si no seguiríamos ayudando al más fuerte, al más poderoso y, por sobre todas las cosas, no estaríamos respetando los vínculos jurídicos establecidos por las partes. c) DISPENSA DEL DOLO DE LOS AUXILIARES. El art. 507 habla sólo del dolo del deudor; la duda con respecto a la dispensa del dolo de los auxiliares surge porque parecería ser que si nos atenemos a la letra del artículo, podría ser válida la pretensión del deudor de liberarse del dolo de sus subordinados. Mazeaud dice que el dolo del representante equivale al dolo del representado, entonces no sería factible la dispensa del dolo de los auxiliares. Esto ha sido sostenido por unanimidad en las Jornadas de la Abogacía y la Responsabilidad Civil de Rosario, en 1986. Busso, por el contrario, sostiene que se puede dispensar aquel dolo en que incurrió el representante en contra de las instrucciones del deudor, sólo en esos casos. Esto nos parece insostenible, porque no tiene en cuenta los principios generales en materia del derecho de las obligaciones, en especial en cuanto al cumplimiento. En definitiva, lo importante para el acreedor es que se respete lo convenido y que se produzca el efectivo cumplimiento; no le interesa lo que le pueda suceder al deudor más allá de los eximentes otorgados expresamente por el ordenamiento jurídico. § 57. DOLO Y CULPA CONCURRENTE. — En principio debemos aclarar que el dolo absorbe la ctilpa, aunque concurra la culpa de la víctima. En el ámbito extracontractual, el que incurrió en una acción dolosa debe reparar la totalidad de los daños producidos. Por otro lado, la intención dolosa de la víctima del daño absorbe la culpa del demandado si es, por ejemplo, un automovilista que da muerte a una persona cometiendo alguna imprudencia, pero con la característica esencial de que la víctima se tiró y tuvo la intención deliberada de realizar ese hecho. En el plano contractual rigen los mismos principios generales. Mosset Iturraspe nos da un ejemplo muy claro: aunque el cliente

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que había solicitado un taxi, se hubiese quedado dormido, si el taxista que se había comprometido a llevarlo al aeropuerto, deliberadamente incumplió, debe reparar la totalidad del daño". DOLO CONCURRENTE. —El art. 932, inc. 40, dice que el § 58. dolo puede ser medio de nulidad de un acto siempre que no lo haya habido de ambas partes. En el campo extracontractual corresponde la misma conclusión si se trata de un hecho único del que han resultado daños para ambas partes. Pero si los daños derivan de hechos distintos, cada uno responde por los daños que sufra el otro, y viceversa.

B) LA VÍA DE ACCESO POR LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA O FACTORES DE ATRIBUCIÓN OBJETIVOS 1) CONSIDERACIONES GENERALES INTRODUCCIÓN. —En esta segunda vía de acceso a la § 59. reparación encontraremos que la reforma de 1968 introdujo una serie de factores objetivos, aun cuando sea discutible si algunos de ellos responden a esta característica o siguen integrando la anterior (responsabilidad subjetiva). La idea base de estos factores objetivos se funda en la incorporación a la sociedad de máquinas, herramientas, automotores, calderas, computadoras, etc., lo que tomó insatisfactoria la responsabilidad subjetiva para solucionar estos supuestos. La responsabilidad objetiva facilita al damnificado el acceso a la reparación, como respuesta solidaria del derecho (la condición jurídica justa).

§ 60. INNECESARIEDAD DE LA ANTIJURIDICIDAD. — Los factores objetivos de atribución para la reparación de daños son, como señalamos, la respuesta adecuada a las nuevas situaciones de riesgo individual y social introducidas por las revoluciones industrial y tecnológica. Situación socialmente aceptada o impuesta, según el cristal con que se mire, en pos de un desarrollo y una mejor calidad de vida. 93

p. 184.

Mosset Iturraspe (dir.) - Kemelmajer de Carlucci (coord.), Responsabilidad civil,

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Toda esta actividad, que se desarrolla dentro del marco del derecho (p.ej., reglamentaciones administrativas para el funcionamiento de fábricas o leyes que regulan la circulación de automotores), puede producir daños individuales (accidentes de tránsito) o colectivos (contaminación ambiental) que merecen ser reparados, es decir, socializados, y sin embargo no existe en ellos el quebrantamiento de la condición jurídica: no hay antijuridicidad. Veamos ejemplos: la caída de un árbol en la vía pública sobre un automotor implicará la reparación del daño por el Estado; la voladura de una caja de electricidad, que causa daños a los negocios linderos obligará a las compañías de electricidad a repararlos, entre otros casos que ocurren habitualmente. La conclusión es que en estos supuestos no hay antijuridicidad alguna, y, sin embargo, deben repararse los daños causados. En otros supuestos puede aparecer la antijuridicidad, pero su efecto es sólo fecundar el factor objetivo de atribución (es inocua): el circular a una velocidad mayor que la permitida en ruta y el daño que se le causa a un peatón (sin que éste introduzca causalidad determinante o culpabilidad exclusiva); aquí se aplica el art. 1113 del Cód. Civil, pues así se posiciona mejor el damnificado que sí recurre a la vía de la responsabilidad subjetiva por cuasidelito, sin que por ello obtenga una extensión en la reparación. Sin embargo, esta situación cede exclusivamante'—cuando hay antijuridicidad— en los supuestos de responsabilidad subjetiva por dolo (delito), pues se extienden los límites de la reparación.

trata de un acto inimputable, y en consecuencia, no se puede adquirir la calidad de guardián, pues falta el condicionante jurídico. INNECESARIEDAD O SUSTITUCIÓN DE LA CULPABILIDAD. — § 62. Así como señalamos que puede existir antijuridicidad en ciertas conductas que serán atrapadas por los factores objetivos de atribución, pero que en esos casos aquélla resultaría inocua, sucede lo mismo con la culpabilidad, ya que ésta puede estar presente en muchos supuestos; como en el ejemplo del exceso de velocidad del § 60, donde la antijuridicidad y la culpabilidad no tendrán relevancia alguna, pues la reparación al daño sufrido por el peatón será encuadrada en el art. 1113 del Cód. Civil, por facilitación de su postura y porque el hecho de la antijuridicidad o de la culpabilidad no extienden el alcance de la reparación. En otros supuestos directamente puede existir la conducta contraria, es decir, la diligencia o ausencia de culpa del pagador de la reparación; por ejemplo, el patrón que actuó con diligencia y cumplió con todas las reglamentaciones igualmente deberá indemnizar el daño al obrero accidentado (vía de la ley de accidentes de trabajo o del art. 1113 del Cód. Civil); es decir, se prescinde totalmente de la culpabilidad como elemento, que es reemplazada por la idea de beneficio (económico o de otra índole). Lo concreto, entonces, es que hay inocuidad o prescindencia de la idea de culpabilidad, incluso en la actual legislación de las ART.

2) RESPONSABILIDAD POR RIESGO CREADO

§ 61. LA INIMPUTABILIDAD. — A la misma conclusión pode/ mos arribar en lo concerniente a la imputabilidad cuando el responsable es el dueño, en los términos del art. 1113 del Cód. Civil, pues que ella exista o no es absolutamente inocuo; v.gr., que el dueño de una fábrica —que la recibe por herencia— resulte inimpu,table, nada agrega ni quita a la cuestión, pues el centro de la atribución está, no en la persona, sino en su condicionante jurídico de . titular del dominio. En cambio, en lo relativo a la calidad de guardián, se plantea un conflicto normativo entre los arts. 1113 y 907, que entendemos debe resolverse en el sentido de la aplicación del segundo, pues es un principio general para los actos inimputables. Debemos destacar que para adquirir la calidad de guardián jurídico o de facto se requiere la imputabilidad; si ésta no existe, se

§ 63.

EL RIESGO COMO FUNDAMENTO DE LA ATRIBUCIÓN OBJE-

aumento de las causas de dañosidad producidas por el industrialismo (accidentes de trabajo, riesgos derivados de actividades, de utilización de cosas, de productos elaborados, etc.), que exponen a la persona humana a mayores riesgos", ha revelado la insuficiencia e injusticia del principio tradicional de atribución subjetiva basado en la culpa del autor del daño. Progresivamente, el nuevo derecho de daños, con un criterio más solidarista, se orienta hacia la objetivación de la responsabilidad, que prescinde de la culpa como factor de atribución y tiene TIVA. —El

94

Trigo Represas, La responsabilidad civil del fabricante en las VIII Jornadas Na1982 B 669.

cionales de Derecho Civil, LL,

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en cuenta otros criterios basados en valoraciones económicas, sociales, etc., que impone que el daño sufrido no sea asumido exclusivamente por la víctima y pueda ser trasladado económicamente a un tercero. La idea se centra no ya en sancionar o castigar al autor de la conducta antijurídica, sino en la necesidad de que el daño sea reparado, esto es, resarcir a la víctima del daño sufrido, independientemente de la cuestión de su ilicitud. Por esta vía, y al no exigirse la prueba diabólica de la culpa, se facilita a la víctima el acceso a la reparación. Por otra parte, se amplía considerablemente el número de legitimados pasivos, al poder accionar contra distintos sujetos aun cuando no sean los autores inmediatos del daño, resguardando al afectado de una posible insolvencia de quien ha causado el perjuicio directamente. La ley 17.711, acorde con esta nueva orientación del derecho de daños, introdujo otros factores objetivos de atribución, especialmente el riesgo creado. El legislador ha querido estructurar un sistema que, sin prescindir de la culpa como otro factor atributivo más de responsabilidad, otorgara mayor protección a quienes están expuestos a un riesgo, frente a quienes han potenciado o aumentado la posibilidad de producción de daños. Ese riesgo puede ser creado no sólo mediante una cosa, sino también a través de una actividad riesgosa. De esta forma, si el accionar humano, ya seá por sí mismo o por una cosa, introduce un riesgo para la sociedad, debe responder por las consecuencias perjudiciales que pueda ocasionar, aun tratándose de actividades lícitas. Por ejemplo, la fabricación y distribución de bienes, si bien no es ilícita (siempre que no se transgreda una norma jurídica), es potencialmente productora de daños (de hecho, los causan muchas veces), que no tienen por qué ser soportados exclusivamente por las víctimas. Como lo señala Santos Briz", el fundamento de la responsabilidad por riesgo se halla en la justicia distributiva: la coacción social que impone la asunción de peligros por los perjudicados es desplazada sobre aquel que, aunque en forma lícita y permitida, ha creado los riesgos. Se pone así el acento en el damnificado más que en el autor del daño. La reparación del daño es consecuencia entonces de la incorporación de un elemento potencialmente dañoso y del beneficio

obtenido con su utilización, que impone correlativamente la obligación de asumir la responsabilidad de reparar los daños causados. La doctrina del riesgo parte de la relación riesgo-provecho que toda actividad económica involucra. Bien dice Jordano Fraga que lo que está unido en la realidad (riesgo y provecho) no debe ser separado por el derecho; si esta relación se rompiera, por tolerar la ley que el causante del riesgo y beneficiario de su explotación lo transfiriese a otros, nos encontraríamos con empresas que serían rentables a costa de transferir elementos de su pasivo a la sociedad: empresas económica y socialmente protegidas por un régimen de responsabilidad que recorta su pasivo real a expensas de los sujetos dañados".

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Santos Briz, La responsabilidad civil, p. 67.

§ 64. DAÑO DERIVADO DE LAS COSAS. DISTINTOS SUPUESTOS QUE COMPRENDE EL ARTICULO 1113 DEL CÓDIGO CIVIL. En primer —

término hay que delimitar qué tipo de supuestos quedan enmarcados en la responsabilidad por riesgo creado. Debe recordarse que el art. 1113 consagra dos regímenes diferentes: el de los daños que se producen con las cosas, y el de los causados por la intervención relativamente autónoma y activa de las cosas. El primer supuesto queda emplazado en el ámbito de la responsabilidad subjetiva, con fundamento en la culpa o dolo; en cambio en la otra hipótesis —daños producidos por las cosas— son supuestos de responsabilidad objetiva. Debemos aclarar que en todo daño, aun cuando en apariencia se produzca por la acción independiente de la cosa, siempre la conducta humana está presente. Es el hombre quien fabrica cosas que presentan vicios, quien no las conserva adecuadamente, quien las sitúa en el lugar del daño, generando un riesgo, etcétera. En consecuencia, toda situación dañosa es producida por el hombre; algunas veces en vinculación causal directa con el hecho propio y otras indirectamente, a través de la interferencia de las cosas. Situar adecuadamente cuándo el daño es producido por el hecho propio o por la cosa resulta de singular importancia, habida cuenta de las distintas consecuencias que se siguen de ambos regímenes —subjetivo u objetivo—, fundamentalmente vinculadas con 96

Ver también Borrel Maciá, Responsabilidades derivadas de culpa extracontracp. 17.

tual civil,

10. Ghersi, Teoría.

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las eximentes de responsabilidad y la carga probatoria. En el primer caso, el deudor se libera de reponsabilidad con la prueba del actuar diligente (no culpa), mientras que en el segundo supuesto se debe probar la ruptura del nexo causal (culpa de la víctima, caso fortuito o fuerza mayor). a) DAÑOS PRODUCIDOS "CON" LA COSA. Cuando las cosas son un simple instrumento del hombre, y responden a su voluntad cumpliendo un papel secundario y de escasa incidencia en el daño, estamos en presencia de un hecho personal. En estos casos, el accionar humano tiene en sí mismo aptitud suficiente para producir, de acuerdo con el curso natural y ordinario de las cosas, el resultado dañoso. Por ejemplo, el médico que, al no emplear una técnica adecuada, lesiona con un bisturí otro órgano, causando un daño. Al igual que el art. 1109, configura un supuesto de responsabilidad por el hecho propio, puesto que el daño que realiza el hombre, aun valiéndose de cosas, es también un hecho del hombre". No obstante, el tema no es pacífico, y es así que algunos autores diferencian los campos de aplicación de ambas normas. Hay quienes sostienen que siempre que intervengan cosas resulta aplicable el art. 1113, quedando el art. 1109 reservado a supuestos excepcionales como los clásicos ejemplos de injurias, golpes de puño, etcétera. Otros, en cambio, entienden que el art. 1113 únicamente se aplica a los casos en que la cosa tiene una mayor participación activa, pero que normalmente no encierra ningún peligro, creando así una tercera fuente de perjuicios. En nuestra opinión, ambas normas se refieren a los mismos supuestos, en donde sigue prevaleciendo el hecho humano como causa adecuada del daño. En realidad, lo importante es que en los dos casos es la culpa el factor de atribución, y por ende su aplicación conduce a un mismo resultado, especialmente teniendo en cuenta las nuevas tendencias en materia probatoria, que imponen al deudor la demostración de que de su parte no hubo culpa, es decir, la de haber actuado con idoneidad y diligencia, y acorde a las circunstancias de lugar, tiempo y persona (nos remitimos a lo expuesto en los § 30 a 52).

b) DAÑOS CAUSADOS "POR" LAS COSAS: RIESGO Y VICIO. Se trata de daños causados por la intervención autónoma de las cosas, que desbordan la actividad del hombre y el control material que él mismo ejerce sobre ellas. Si bien, como dijimos, la conducta humana está presente, aquí el daño se encuentra en relación de causalidad directa con la cosa; el accionar humano queda en segundo plano y es absorbido por la presencia de la cosa. Sería el caso de un bisturí eléctrico que, por encontrarse en cortocircuito, provoca un arco voltaico y produce quemaduras al paciente. Una teoría había establecido una distinción entre cosas que normal o habitualmente no son peligrosas, que no necesitan ser guardadas ni controladas, y cosas que sí son intrínsecamente peligrosas y capaces de provocar un daño o implicar un riesgo. Para este criterio sólo las últimas entrarían en el supuesto del art. 1113, parte 2. A esta teoría se le ha objetado que diferenciar una cosa peligrosa de otra que no lo es resulta a veces difícil, ya que la peligrosidad es un concepto variable que depende de una multiplicidad de factores y de distintas circunstancias particulares que deben ponderarse en cada caso concreto. Así, algunos autores entienden que lo esencial y decisivo es la incidencia causal de la cosa en el resultado nocivo, al margen de su condición de cosa riesgosa o no". La contingencia del daño puede provenir de cualquier cosa, riesgosa o no por naturaleza, en tanto y en cuanto, por las especiales circunstancias del caso dado, sea apta o idónea para llegar a ocasionar el perjuicio y pueda tener efectiva incidencia causal en su producción. Se trata en verdad de un problema de relación de causalidad. En sentido similar, señala Lorenzetti que cuando se opta por la casuística para dar una definición del riesgo de la cosa, ésta es necesariamente posterior al daño, lo que permite ir ampliando el catálogo progresivamente. De este modo se incluyen cosas que normalmente son riesgosas y otras que sólo lo son en el caso concreto; cosas que activamente causan el daño y otras que lo producen juntamente con la acción humana (acción microtraumática); cosas concretas y abstractas, como el medio ambiente.

97 Alterini - López Cabana, Derecho de daños, p. 343; dicen estos autores: "Si [el daño] es causado con la cosa, el guardián y el dueño no pueden responder en razón de su culpa. Pero hay una presunción de culpabilidad, distribuible mediante prueba en contrario (que de mi parte no hubo culpa)".

98 Bustamante Alsina, Responsabilidad civil por productos elaborados o defectuosos, LL, 1992-E-1064; Llambías, Tratado. Obligaciones, t. IV-B, p. 276; Trigo Represas, La responsabilidad civil del fabricante en las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, LL, 1982-B-683.

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En estos casos la norma establece una imputación objetiva de responsabilidad, por lo cual la víctima no tiene necesidad de probar la culpa del dueño o guardián, facilitando de este modo el acceso a la reparación". La ley se ocupa de dos supuestos: el riesgo y el vicio de la cosa, que, si bien conceptualmente responden a hipótesis distintas, tienen efectos jurídicamente similares. Siendo el vicio un defecto de la cosa que la torna impropia para su destino, la presencia de ese vicio implica de por sí un riesgo. En ambos casos, hay una imputación objetiva de responsabilidad, por lo cual carece de sentido su tratamiento en forma independiente. En la realidad jurisprudencial, la mayoría de los supuestos de daños con las cosas se encuadra en el marco de la responsabilidad por las cosas. c) LAS ACTIVIDADES RIESGOSAS. Se trata de actividades que potencian la posibilidad de producir un daño, ya sea por su propia naturaleza o por el modo de su realización. El art. 1113 no las incluye expresamente, pero la jurisprudencia y la doctrina paulatinamente les han ido asignando un sentido más amplio. Como señala Cifuentes, la norma es un deber ser que valora comportamientos humanos y su sentido no puede ser develado por criterios puramente gramaticales, sino también por criterios axiológicos. Los comportamientos humanos indefectiblemente hacen referencia a valores, por lo que los términos que se empleen en la norma adquieren un sentido o alcance que va más allá de lo meramente lingüístico y lógico, y penetra en la conducta humana. De este modo, se da cabida a una gran cantidad de daños que se producen sin la intervención de cosas en sentido estricto. Así, se han calificado corno riegosas ciertas actividades que tienen un alto índice de dañ'osidad, por ejemplo, el ambiente de trabajo que produce deterioros en la salud del trabajador, la deficiente organización de espectáculos deportivos, la difusión perjudicial de información, etcétera. La atribución objetiva de responsabilidad también recibe una especial aplicación en el ámbito del derecho del consumo, ya sea por la prestación de servicios o bien por la introducción en el mer99 López Cabana - Lloveras, La responsabilidad civil del industrial, ED, 64-549; Zannoni, Responsabilidad por productos elaborados, en "Seguros y responsabilidad civil", n° 5, p. 96; Boragina - Agoglia - Meza, Responsabilidad civil por daños causados por produetos defectuosos, JA, 1990-IV-886.

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cado de productos potencialmente dañosos que son utilizados por quienes no mantienen con el elaborador un vínculo contractual y, por lo tanto, dejan de ser dueños o guardianes de la cosa. Algunas normas específicas han incorporado la responsabilidad objetiva por actividades riesgosas; tal es el caso de la ley 23.184, para la actividad futbolística, cuyo art. 33 pone en cabeza de las entidades o asociaciones organizadoras de un espectáculo deportivo los daños sufridos por el público en los estadios durante el desarrollo de aquél. También pueden mencionarse los daños derivados de residuos peligrosos (art. 41, Const. nacional, y ley 24.051), de significativa importancia para el derecho ambiental. Se considera peligroso todo residuo que pueda causar directa o indirectamente un daño a seres vivos, o contaminar el suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente en general; los generados por la actividad nuclear, de acuerdo a la Convención de Viena de 1963, ratificada por ley 17.048, y la actividad aeronáutica (ley 17.185). La actividad de grupos de personas que sea peligrosa para terceros (responsabilidad colectiva) es también considerada como una actividad riesgosa, que la doctrina fundamenta en el art. 1119 del Cód. Civil y en el art. 95 del Cód. Penal, y que los proyectos de reformas al Código Civil incluyen. Tiene una especial importancia en los daños al medio ambiente causados por una persona indeterminada dentro de un grupo determinado, y la responsabilidad recae objetiva y solidariamente sobre todos sus integrantes. Como vemos, el criterio dominante es el de extender la aplicación del art. 1113 a los daños que resultan de la actividad riesgosa realizada sin intervención de cosas, tal como se ha postulado en los numerosos encuentros jurídicos que han tratado el temam. En este sentido, el vetado Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial, había modificado el art. 1113, estableciendo: "Lo previsto para los daños causados por el riesgo o vicio de la cosa es aplicable a los daños causados por actividades que sean riesgosas por su naturaleza o por las circunstancias de su realización". 100 Parra Lucán, Daños por productos y protección del consumidor, p. 266; expresa esta autora que la "responsabilidad del empresario resulta de la misma estructura económica y jurídica de su organización; constituye desde el punto de vista económico la combinación de factores materiales y humanos con vistas a la producción de bienes para el mercado, lo que jurídicamente se traduce en la imputación a su patrimonio de las actividades que realice".



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Los posteriores proyectos de reformas al Código Civil incorporan textos de similares características. § 65. ÁMBITO DE APLICACIÓN: CONTRACTUAL O EXTRACONTRACTUAL. El art. 1113 resulta inaplicable a los supuestos de res—

ponsabilidad por incumplimiento contractual (art. 1107, Cód. Civil), salvo que el incumplimiento pudiese importar al mismo tiempo un delito de derecho criminal y se optase por la responsabilidad civil extracontractual. Dadas las diferencias entre ambas esferas en torno de ciertos institutos, tales como los relativos a la extensión de la responsabilidad, al plazo de prescripción, al daño moral, etc., nuestro sistema legal coloca en mejor situación a los terceros ajenos a la vinculación contractual que al propio cocontratante. Autores como Mosset Iturraspe'°' propician la aplicación del art. 1113 a los casos de responsabilidad contractual, por resultar este régimen injusto e inequitativo; no obstante, en forma mayoritaria, la doctrina y jurisprudencia se inclinan hacia la inaplicabilidad de este artículo a los casos de responsabilidad por incumplimiento contractual mediando el empleo de cosas. Sin embargo, y dado que en ese ámbito no existe una norma similar al art. 1113, se acude al deber de seguridad, a fin de poder alcanzar los mismos resultados que se obtienen por la aplicación de esa'norma para el ámbito extracontractual. Sobre esta cuestión, y dada la unidad que presenta el tema del resarcimiento, la tendencia actual es la de unificar ambos regímenes de responsabilidad, tal como lo ha propuesto el Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial y los posteriores proyectos de reforma al Código Civil.

§ 66. Los LEGITIMADOS PASIVOS. Comprende el tema la situación jurídica del dueño y guardián. —

a) DUEÑO. Es quien detenta un derecho real de dominio sobre una cosa, que expresa la idea de poder jurídico en virtud del cual esa cosa está sometida a la voluntad y a la acción de una persona, de acuerdo con la definición contenida en el art. 2506 del Cód. Civil. 101 Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daños, p. 127 y siguientes.

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En este punto debe establecerse una distinción según se trate de cosas inmuebles o de cosas muebles, ya que ambas están sometidas a regímenes diferentes. En el caso de los inmuebles, dueño es quien figura inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble (art. 2505, Cód. Civil y art. 2°, ley 17.801). No reviste esa calidad quien tiene un boleto de compraventa, aunque en este caso la responsabilidad puede derivar de la calidad de guardián, si es poseedor de la cosa. Recordemos que la reforma de 1968, si bien no elimina la tradición como constitutiva de derechos reales, exige que las adquisiciones, extinciones y transmisiones de derechos reales sobre inmuebles se inscriban en el Registro de la Propiedad Inmueble, como un medio de publicidad frente a terceros. De tratarse de cosas muebles, el régimen varía según sean o no registrables. Las cosas muebles registrables siguen el mismo régimen que los inmuebles. Con respecto a las cosas muebles no registrables, recordemos que el art. 2412 del Cód. Civil establece una presunción de propiedad a favor de quienes reúnan dos requisitos: posesión y buena fe. Además, la cosa no debe ser ni robada ni perdida, ya que Vélez Sársfield sólo considera aplicable la presunción de propiedad cuando hubiera mediado un traspaso voluntario de la posesión. En cuanto a la prueba de la calidad de dueño incumbe a quien la alegam. b) GUARDIÁN. Reviste la condición de tal quien tiene de hecho un poder efectivo de vigilancia, gobierno y control sobre la cosa productora del daño'°3. Fundamentalmente, lo que caracteriza la guarda no es tanto la tenencia material de la cosa, sino el poder de hecho que se tiene sobre ella, con prescindencia del título o derecho que se tenga. Lo esencial es el poder de mando o dirección intelectual; la posibilidad de ejercer un poder autónomo e independiente sobre la cosa y Ghersi, Derecho civil. Parte general, p. 256. Moacyr Porto, Temas de responsabilidad civil, p. 105; dice lo siguiente: "A responsabilidade pelo 'fato da coisa', ou, mais precisamente, a responsabilidade pela guarda das coisas inanimadas, é uma genial criagáo dos juizes franceses, que assumiu daigao de urna ordem autónoma de responsabilidade. Aparentemente, o supone legislativo da concepgáo seja a 1 alínea do art. 1384, do Código Civil francés, que reza: 'Cada um é responsável náo só pelo prejuízo que causa pelo seu próprio ato, mas também pelo que é causado pelas pessoas por quem deve responder ou das coisas de que tem a guarda'". 102 103

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de impartir órdenes relativas a ella. En ese orden de ideas, quien tiene la cosa bajo su poder, pero la emplea según las instrucciones u órdenes de otro, no tiene la calidad de guardián, carácter que sí tiene, en cambio, quien imparte esas instrucciones; así, por ejemplo, se ha dicho reiteradamente que el dependiente que usa la cosa para el principal no es su guardián. La idea de guardián está ligada también a la de aprovechamiento económico, basada en la idea de que quien provoca un daño con la cosa, por la que además obtiene un beneficio económico o personal, debe afrontar la reparación de los daños que cause con ella. En el ejemplo anterior, es claro que el dependiente que usa la cosa lo hace en interés exclusivo de su comitente; éste es en definitiva el principal beneficiario de la utilización de la cosa, lo que le impone asumir también las consecuencias que puedan derivarse de ese uso. Entendemos que éste es el criterio con que debe interpretarse el art. 1113 cuando menciona a quien se sirve de la cosa o las tiene a su cuidado. En esta idea, guardián sería no sólo quien tiene la dirección, control o facultad de mando de la cosa, sino también aquel que obtiene de ella un beneficio (económico o no). Esta postura ha sido sostenida reiteradamente en varios pronunciamientos judiciales. c) CARÁCTER CONCURRENTE DE LA RESPONSABILIDAD DEL DUEÑO Y DEL GUARDIÁN. Cuando la guarda es transferida a un tercero, la responsabilidad del dueño y del guardián es concurrente y no alternativa. Ambos son responsables frente a la víctima, quien puede dirigir su acción indistintamente contra cualquiera de ellos o contra los dos conjuntamente por el todo, sin perjuicio de las acciones de regreso entre el dueño y el guardián. Esta es la postura sostenida mayoritariamente y que conduce a soluciones más beneficiosas para la víctima, ya que frente a ésta el dueño no puede excusar su responsabilidad, aun cuando haya transmitido la guarda. En los sucesivos proyectos de reformas al Código Civil, se establece la responsabilidad indistinta del dueño y del guardián. § 67. RÉGIMEN PROBATORIO Y EXIMENTES DE RESPONSABILIlos casos de daños ocasionados por el riesgo o vicio de la cosa, por tratarse de un régimen objetivo, se prescinde de toda calificación de conducta, existiendo una presunción de responsabilidad en contra del dueño o guardián de la cosa. La víctima del DAD. — En

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hecho dañoso sólo debe probar el daño, la intervención de la cosa y la relación causal entre ella y el daño. Para liberarse de responsabilidad, el dueño o guardián debe acreditar el rompimiento del nexo causal, es decir, culpa de la víctima, de un tercero por quien no debe responder. También puede alegar el caso fortuito, incluido como eximente en la doctrina y la jurisprudencia. a) CASO FORTUITO (O EXTERNO). Con respecto al caso fortuito, debe ser externo o ajeno al riesgo de la cosa o la actividadm. Debe tratarse de un acontecimiento imprevisible y exterior a ella, ya que si fuera interno se encontraría dentro del riesgo propio o específico de la cosa o de la actividad desarrollada. En tal sentido se ha resuelto que no revisten las características de caso fortuito las fallas de funcionamiento de un automóvil, los baches u obstáculos del camino, etcétera. En cambio, en los supuestos causados con las cosas, por tratarse de un sistema subjetivo hay una presunción de culpa contra el dueño o guardián, quien puede eximirse de responsabilidad acreditando su falta de culpa, es decir, demostrando haber actuado con la diligencia y prudencia exigidas para evitar el daño, de acuerdo a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (arts. 512 y 902, Cód. Civil). Aquí podría incluirse el caso fortuito interno. b)

USO DE LA COSA CONTRA LA VOLUNTAD DEL DUEÑO O DEL GUAR-

El art. 1113 establece que tanto el dueño como el guardián se liberan acreditando que la cosa ha sido utilizada contra su voluntad expresa o presunta. En general, serán las circunstancias particulares de cada caso las que permitirán establecer la existencia o no de la voluntad presunta del dueño o guardián con respecto al uso de la cosa (p.ej., si hay parentesco, amistad, posibilidad de acceso a la cosa).

DIÁN.

I" Goldenberg, La relación de causalidad en la responsabilidad civil, p. 190; dice este autor: "Por lo tanto, a los requisitos comunes de imprevisibilidad e irresistibilidad hay que agregar en esas hipótesis el de extraneidad o exterioridad, es decir, que el suceso se ha originado fuera de la cosa. Es la condición señalada a fines del siglo pasado por Exner, jurista austríaco, profesor de Viena, en su famosa obra De la fuerza mayor en el derecho mercantil romano y en el actual, respecto de la caracterización del casus. De conformidad con su doctrina, extraída del derecho romano, para que tenga lugar el caso fortuito tiene que tratarse de un 'hecho exterior' de magnitud, ajeno a la explotación, a las actividades, a las cosas de propiedad del deudor, notorio o público y de carácter extraordinario".

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La simple falta de autorización o el uso de la cosa en ausencia del dueño o guardián no es suficiente para tener por configurada esta causal, sino que se requiere una oposición expresa o tácita. Mientras algunos autores entienden que debe mediar una violencia irresistible (p.ej., el robo de la cosa), otros afirman que es suficiente con que la cosa sea utilizada para una finalidad distinta de la específica para la que ha sido entregada. Así, por ejemplo, Borda señala que hay uso contra la voluntad presunta del propietario o guardián si un tallerista o garajista aprovecha del automóvil que le ha sido confiado para hacer un paseo. En cambio, como se ha fallado en un caso particular, "no habrá exención de responsabilidad si el daño se produce mientras el tallerista conducía el automóvil para someterlo a una prueba necesaria o para devolverlo al domicilio de su dueño, como se le había encargado o tenía costumbre de hacerlo". También se ha establecido que un vehículo fue usado contra la voluntad presunta del propietario o guardián, "si quien conducía el automóvil era el hijo del empleado facultado para utilizarlo en sus tareas específicas y en el momento del accidente lo usaba en sus diversiones nocturnas". En otros fallos se ha entendido que no es suficiente para excusar la responsabilidad que la cosa haya sido utilizada sin autorización y contra la voluntad del dueño o guardián, si no se adoptaron las medidas necesarias para evitar que fuera usada (sobre responsabilidad objetiva, ver jurisprudencia sistematizada en Apéndice, § 17). El robo o hurto de la cosa configura una causal de exención de responsabilidad, salvo que por culpa o negligencia del dueño o guardián se hubiese facilitado la sustracción de la cosa, por ejemplo, haber dejado las llaves dentro del automotor. Con respecto a las cosas utilizadas por los dependientes, esta causal de liberación no puede ser invocada por el principal, habida cuenta de que su responsabilidad se funda en una obligación legal del garantía con respecto a los actos realizados por los dependientes, ya que de otra forma esa garantía se frustraría muy fácilmente'". § 68. LA LEY 24.240. — Tal como fue promulgada, la ley 24.240 de defensa del consumidor y del usuario, no atiende a la 105

Compagnucci de Caso, Responsabilidad civil por hecho ajeno, p. 89 y siguientes.

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nueva realidad económica y social planteada, ya que ha sido vetada en sus aspectos más esenciales, tomándose una ley prácticamente ineficaz'". En esta materia, y siguiendo los lineamientos expuestos en el § 3, la parte vetada establecía la responsabilidad objetiva del fabricante, del importador, del distribuidor, del proveedor y de quien hubiese puesto su marca en la cosa o servicio. De esta manera se otorgaba una mayor protección a la víctima, al quedar relevada de la difícil prueba de la culpa, y al mismo tiempo permitía demandar en forma indistinta tanto al fabricante como a los demás integrantes de la cadena de comercialización de los productos, sin perjuicio de las acciones de regreso entre los coobligadosn". Vetada esa parte de la ley, queda nuevamente sin resolver la compleja problemática de los daños provocados por productos elaborados, lo cual constituye, además, un grave retroceso en la evolución que lentamente había experimentado la doctrina en esta material". En consecuencia, la cuestión debe resolverse dentro del esquema de responsabilidad de nuestro Código Civil, rescatando algunas herramientas que la ley del consumidor y la reformada Constitución nacional nos proporcionan. No obstante, es conveniente efectuar algunas precisiones terminológicas en cuanto a qué se debe entender por producto elaborado y qué significa defecto. § 69.

CONCEPTO DE PRODUCTO ELABORADO. PRODUCTO DE-

Nuestra ley de defensa del consumidor no lo define. En general, y tomando como referencia la jurisprudencia y doctrina extranjeras, se consideran productos elaborados aquellos bienes muebles que son objeto de una transformación, entendiéndose por tal a cualquier tipo de proceso industrial que modifique las características del productora. En base a este criterio quedarían excepFECTUOSO.



106 Weingarten, Responsabilidad por productos elaborados, en "Derechos y responsabilidades de empresas y consumidores", p. 127. 107 Ver Farina, Defensa del consumidor y del usuario, p. 322 y siguientes. 1°8 Cfr. Farina, Defensa del consumidor y del usuario, p. 330 y siguientes. 109 Mori, La Revolución Industrial, p. 17; allí este autor nos explica que la consolidación del factory system (producción de fábrica con máquinas), consecuencia directa de la aparición y empleo racional de esas máquinas en la organización del proceso productivo, es decir, de la llamada Revolución Industrial, habrá de buscarse en alguna página poco conocida del gran libro de las patentes o tal vez en alguna invención genial que se quedó en el papel; y así ¿por qué nos remontamos al sublime Leonardo o incluso más atrás en el

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tuadas las materias primas agrícolas (productos del suelo, de la ganadería y de la pesca), salvo que hayan sufrido una primera transformación (frutas convertidas en mermeladas, legumbres ya cocidas), aun cuando cierta doctrina extranjera incluye los daños ocasionados por productos brutos agrícolas por significar también un riesgo, ya que, si bien no son sometidos a una transformación industrial, suelen ser tratados por productos químicos (insecticidas, fertilizantes, agentes de conservación), o bien son almacenados o embalados inadecuadamente, lo que puede alterar las características naturales del producto. También quedan incluidos los daños causados por la energía (electricidad, gas; art. 2311, Cód. Civil), y los productos mineros. Tampoco es necesario que los productos sean fabricados en serie, sino que puede tratarse de productos elaborados en forma artesanal. La legislación de Estados Unidos de América extiende notoriamente el campo de aplicación incluyendo un sinnúmero de supuestos generadores de daños, tales como los provocados por el mal funcionamiento de programas de computación (p.ej., causando la colisión en el aire de dos aeronaves o un error de diseño en la fabricación de un producto), encuadrándolos como bienes y no como servicios. Por último, pueden ser bienes inmuebles, aun ctiando algunas legislaciones limitan esta categoría a los bienes muebles cuando están incorporados a un inmueble. Por nuestra parte, entendemos que no hay razón alguna para excluirlos, teniendo presente lo dispuesto por el art. P, inc. c, de la ley 24.240, y la finalidad teleológica de esta norma, que es la de proteger a los consumidores. Por último, conviene insistir en lo atinente al producto defectuoso, que es el que no ofrece la seguridad que legítimamente puetiempo? Más adelante dice: "En otras palabras, hay que decir que la Revolución Industrial, la aparición de la máquina, del sistema de máquinas, del factory system, ciertamente ha de ser concebida, de un lado, como el fruto del lento y a veces subterráneo crecimiento de las tecnologías pero también como el punto de llegada de un desarrollo molecular, insistente y a veces convulso, de las relaciones sociales de producción y no sólo en general, sino en su forma específica e inédita que en la Inglaterra del siglo xvii y ya desde hacía tiempo se podría definir como capitalista y que por tanto estaba marcado por la separación, cada vez más progresiva, entre el productor directo (trabajador) y los medios de producción (tierra, instrumentos y más tarde máquinas). Y asimismo, que la difusión de esas relaciones de producción impulsó el crecimiento de las fuerzas productivas hasta conducirlas en Inglaterra y no en otras partes, hasta el umbral de la maquinización" (p. 198).

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de esperarse. El carácter defectuoso de un producto no se identifica exclusivamente con su falta de aptitud para el uso previsto (vicio redhibitorio), sino más bien con la seguridad que el consumidor puede esperar. Un producto puede cumplir adecuadamente su función y, sin embargo, ser defectuoso; es lo que sucede con ciertos medicamentos que, aunque eficaces o elaborados de acuerdo con las especificaciones técnicas, no informan la forma correcta de uso, los efectos colaterales, etc., lo cual puede generar un daño a quien lo ingiere. Entre las causas más comunes que hacen que un producto sea defectuoso, pueden citarse: a) DEFECTOS DE DISEÑO. Son aquellos que afectan las características del producto como consecuencia de un error en su concepción (elección de un material inadecuado). b) DEFECTOS DE FABRICACIÓN. Son fallas que se originan en la fase de producción (desajustes mecánicos, errores humanos) que alteran el resultado final esperado por el fabricante. e) DEFECTOS DE INSTRUCCIÓN O DE INFORMACIÓN. Son los que se presentan cuando el fabricante no comunica al público en forma adecuada, veraz y suficiente las características esenciales de los productos. Es indudable que la información constituye una herramienta indispensable para el consumidor (art. 42, Const. nacional) y su ausencia coloca a éste en una situación de riesgo susceptible de ser tutelada jurídicamente. De tal forma, la falta de información constituye por sí misma un factor objetivo de atribución de responsabilidad objetiva a quienes están obligados a brindarla. EL DERECHO A LA SEGURIDAD Y LA RESPONSABILIDAD DEL FABRICANTE. El fabricante, al cual el sistema económico le per-

§ 70.



mite participar en el mercado, debe asegurar al consumidor que el producto —utilizado adecuadamente conforme a las instrucciones y advertencias— no lo colocará en riesgo ni le causará daño alguno"°. Asume de este modo un deber de seguridad sobre la base de las reglas de la buena fe que consagra el art. 1198 del Cód. Civil, que 110 La directriz n° 16 de las Naciones Unidas establece: "Los gobiernos deben adoptar o mantener políticas que especifiquen las responsabilidades del fabricante para asegurar que los artículos satisfagan los requisitos normales de durabilidad, utilidad y fiabilidad y sean aptos para el fin a que se destinan y que el vendedor vele porque estos requisitos se cumplan. Las mismas políticas deben regir la prestación de servicios".

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obliga al contratante no sólo a lo que esté expresamente establecido, sino a todo lo que las partes pudieron entender obrando con cuidado y previsión. El fundamento de la obligación de reparar reside en la violación del deber de seguridad, según el cual el fabricante asume una obligación de resultado consistente en la provisión de una cosa inocua, es decir, no dañina, y que sirva adecuadamente a su destino normal de uso o consumo. La responsabilidad es objetiva. Advertimos aquí las importantes diferencias que existen con respecto a los vicios redhibitorios. Mientras la responsabilidad por vicios redhibitorios rige exclusivamente en el caso de los vicios ocultos que afecten la cosa en sí misma, y por lo tanto no cubre los daños a las personas (salvo que se pruebe la culpa o dolo), la obligación de seguridad comprende todo tipo de vicio —redhibitorio o no—, tales como defecto de fabricación, falta de información, etc., e incluye el daño extrínseco. La ley 24.240 incorpora este deber de seguridad en el art. 5°: "Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios". La Constitución nacional, reformada en 1994, ratifica en igual sentido ese derecho en el art. 42. El problema estriba en que el consumidor no 'se vincula directamente con el fabricante, sino a través de otros intermediarios, lo que impide que esta obligación de seguridad debida por el fabricante alcance a terceros no contratantes. Sin embargo, este obstáculo puede en algunos casos ser sorteado mediante los arts. 7° y 8°, relativos a la oferta y publicidad. En el nuevo texto legal, la publicidad cumple una función de oferta contractual, y como tal vincula a quien la formula en los mismos términos manifestados en la publicidad". De manera que cuando el fabricante ofrece sus productos valiéndose de la publicidad queda directamente obligado hacia el consumidor, habida cuenta de la confianza que éste deposita en los datos consignados públicamente desde la oferta misma. A su vez, la doctrina contractualista entiende que la víctima tiene una acción contractual contra el fabricante, fundada básicamente en que las nuevas modalidades de fabricación y comercialiIII Cfr. Farina, Defensa del consumidor y del usuario, p. 126 y siguientes.

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zación conforman una estructura contractual plurilateral integrada por una sucesión de contratos con el objetivo de que los productos lleguen al consumidor. Coincidimos con quienes sostienen que la cadena de contratos de compraventa, que comienza en el fabricante y termina en el consumidor, por pretender la colocación o salida de las mercaderías, tiene un fin unitario que priva de autonomía a los contratos intermedios, de modo que las consecuencias naturales del contrato que arranca del fabricante es lógico y legal que recaigan sobre éste, y que puedan hacer efectivas esas consecuencias no sólo quienes le compren directamente a él, sino el último comprador, o sea el consumidor"2. § 71. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL FABRICANQuienes emplazan la cuestión en el ámbito extracontractual se fundan en que el art. 1113 establece la responsabilidad objetiva por el riesgo o vicio de la cosa. El fabricante es responsable de los daños que causan los productos defectuosos y que pone en circulación en el mercado en tanto éstos puedan ser generadores de riesgos "3, siendo ello suficiente para imputar responsabilidad objetiva a quien por un lado los crea y por otro los aprovecha o utiliza en su interés, obteniendo beneficios económicos. Como lo hemos explicado, el fundamento no es ya la negligencia en la conducta, sino que el daño que jurídicamente se le imputa se produce en el área, círculo o esfera que constituye su propio riesgo. Por eso se afirma que la responsabilidad por riesgo —y de ahí su carácter objetivo— implica una responsabilidad por esferas o áreas y no por conductas. El escollo que presenta esta postura es que el art. 1113, párr. 2°, solamente podría ser aplicado con relación a las personas que menciona dicha norma, es decir, al dueño o guardián de la cosa; pero en el momento de producirse el daño, el fabricante ya ha dejado de serlo por haberse desprendido de ella. No obstante, constituye actualmente la postura mayoritaria. TE.



112 Cfr. Santos Briz, La responsabilidad del fabricante frente a terceros, en "Estudios de derecho civil en honor al profesor Castán Tobeñas", p. 500. 113 Parra Lucán expresa que "la responsabilidad del empresario resulta de la misma estructura económica y jurídica de su organización; constituye desde el punto de vista económico la combinación de factores materiales .y humanos con vistas a la producción de bienes para el mercado, lo que jurídicamente se traduce en la imputación a su patrimonio de las actividades que realice" (Daños por productos y protección del consumidor, p. 266).

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Por tratarse de un régimen de responsabilidad objetiva, no es necesaria la prueba de la culpa; únicamente debe probarse el daño, el defecto y la relación de causalidad entre ambos. Para liberarse de responsabilidad, el sindicado como responsable debe acreditar alguna de las eximentes propias de todo sistema objetivo. Una postura minoritaria emplaza la cuestión en el ámbito del art. 1109 del Cód. Civil, pero, dada la dificultad de la víctima en probar la culpa, recurre a las presunciones, invirtiendo la carga de la prueba. La ocurrencia del daño crea una presunción de culpa del fabricante, quien para liberarse de responsabilidad puede acreditar su falta de culpa. EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO. —La extensión de la § 72. responsabilidad en los daños producidos con la cosa o por su vicio o riesgo, a excepción de los casos específicamente legislados en leyes especiales, se rige por las mismas disposiciones que los cuasidelitos (art. 1109, Cód. Civil). Así se ha establecido en las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, puesto que no existe razón alguna para establecer una limitación cuantitativa en la responsabilidad objetiva. Por lo tanto, son indemnizables las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles. La reparación comprende asimismo el daño moral. RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS ELABORADOS. — El § 73. elevado grado de tecnificación de los productos, su fabricación y consumo masivo, las agresivas técnicas publicitarias que inducen al consumo, la deficiente información acerca de las características y riesgos de los productos, etc., han contribuido a que los daños por productos elaborados sean cada vez más frecuentes. Prueba de ello es la cantidad de intoxicaciones provocadas por productos farmacéuticos"4, comestibles, vinos adulterados, etc., situación que se ve agravada por la apertura indiscriminada de la importación, permitiendo que una gran cantidad de productos que no cumplen con los requisitos de calidad y seguridad y que han sido retirados de sus propios países, sean introducidos en los países en desarrollo 5, generando un peligro para la salud de sus habitantes. 114 Ver Ghersi, Responsabilidad del director técnico de laboratorios, en Ghersi (dir.), "Responsabilidad profesional", t. 3, p. 108 y nota 4. 115 Conf. Ghersi, Responsabilidad del farmacéutico, en Ghersi (dir.), "Responsabilidad profesional", t. 3, p. 83, especialmente nota 11.

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Se suma a ello la estructura atomizada de los procesos de fabricación y comercialización, que hace que los productos sean el resultado de la actividad de varios fabricantes distintos (elaboración, fraccionamiento, etiquetado, etc.) y que luego sean colocados en el mercado a través de diversos canales (importador, distribuidor, etc.), que distorsionan cada vez más la relación productor-consumidor. Aparecen así en escena algunas empresas subordinadas y vinculadas entre sí con la finalidad de defraudar o limitar su responsabilidad; que operan como pantalla protectora para evitar la relación directa entre el fabricante y el tercero adquirente; que impiden hacer efectiva la responsabilidad contractual de quienes realmente se encuentran detrás de los sujetos que se interponen. Se logra de esta manera minimizar los riesgos empresarios, que por esta vía son desplazados hacia el consumidor. Frente a este panorama, nuestro derecho, anclado todavía en presupuestos individuales impuestos por el liberalismo económico y jurídico, ha demostrado su insuficiencia y disfuncionalidad para poder atender a esta problemática. El esquema de nuestro Código Civil, estructurado sobre la base de la culpa como presupuesto de la responsabilidad civil, ha resultado inadecuado dada la dificultad que encuentra el damnificado para probar la culpa del fabricante. Por otro lado, dadas las nuevas técnicas de fabricación y comercializacion de productos, ni siquiera la responsabilidad contractual resulta aplicable para poder atribuir responsabilidad al fabricante, debido a la inexistencia del vínculo contractual, ya que difícilmente el consumidor contrate en forma directa con el fabricante, distribuidor o importador. Ello ha impulsado una nueva orientación en materia de responsabilidad por productos elaborados, y la tendencia actual a nivel mundial es la adopción de un régimen objetivo de responsabilidad que prescinda de la culpa como factor de atribución, y que atienda a la peligrosidad del uso de algunas cosas o del desarrollo de ciertas actividades, imponiendo un deber de responder por el mero hecho de haberlas introducido en la comunidad. El daño causado por un producto defectuoso debe recaer sobre la persona física o jurídica que ha creado el riesgo (fabricante), quien además se encuentra en mejor situación que el consumidor para controlar la calidad y la seguridad del producto. El riesgo 11. Ghersi, Teoría.

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es creado mediante la puesta en el comercio del producto defectuoso; el consumidor no debe soportar los daños que por tales vicios, defectos de fabricación o construcción, de información, etc., sufra en su persona o en sus bienes. La idea del riesgo empresario es invocada también para fundar la responsabilidad del fabricante, y se basa en que son riesgos previsibles inherentes a la actividad empresarial, por la que se obtienen beneficios ecónomicos que, a su vez, imponen correlativamente la obligación de asumir las consecuencias nocivas que esa actividad genera. Esta nueva orientación ya se encuentra consolidada en la mayoría de los ordenamientos jurídicos y adoptada en Europa por la directiva comunitaria del 25/7/85, en cuyos considerandos se establece que "únicamente el criterio de la responsabilidad objetiva del productor permite resolver el problema, tan propio de una época de creciente tecnicismo como la nuestra, del justo reparto de los riesgos inherentes a la producción técnica moderna"6. La promulgación de la ley 24.441 de financiamiento y construcción de viviendas no es sólo un instrumento económico destinado a facilitar el acceso al crédito, sino también la continuación de una línea ideológica en materia de responsabilidad civil que intenta consolidar un sistema de traslación de riesgo y daños a la persona humana. En dos de sus normas (arts. 14 y 33), alude al art. 1113 del Cód. Civil, con las características de mantener la responsabilidad del tomador o del fiduciario. Son tres las cuestiones que se plantean en esta normativa: a) el límite económico a la reparación del daño; b) el sentido de la frase "no hubieran podido razonablemente haberse asegurado", y c) lo relativo a la responsabilidad del tomador en el contrato de

leasing.

116 Font Galán, Curso sobre el nuevo derecho del consumidor, cap. VII, p. 27. Ver también Rojo, La responsabilidad civil del fabricante, p. 1253; dice este autor: "La determinación de si una persona ostenta o no la condición de destinatario final no debe realizarse atendiendo exclusivamente al círculo de personas que constituye el objetivo destinatario del producto en el momento de la adquisición (consumo personal adquirente, consumo doméstico, o consumo familiar, etc.) sino atendiendo al hecho objetivo del efectivo uso y consumo. No es el destino previsto, sino el destino efectivo del producto el que determina la atribución de la condición legal. No es la persona adquirente, sino el hecho objetivo del uso o consumo o criterio determinante para la atribución de la condición de destinatario final. En esta condición de destinatario final se incluyen no sólo los destinatarios directos sino también los indirectos e incluso los eventuales".



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En ambas disposiciones se señala que la responsabilidad objetiva se limita al valor de la cosa entregada; en realidad, se trata de un evidente y elemental error de este legislador circunstancial. 3)

DAÑOS CAUSADOS POR ANIMALES

§ 74. INTRODUCCIÓN. La responsabilidad derivada de daños causados por animales registra una larga trayectoria dentro del derecho civil. En el derecho romano recibió el tratamiento de los cuasidelitos, y representa el antecedente más remoto de la responsabilidad objetiva, al prever el daño que un animal causaba sin culpa de su dueño, ni de terceros, y sin embargo se concedía acción al damnificado contra el propietario. Conforme señala Santos Briz, en el derecho moderno no sólo ha preocupado la clásica cuestión de los daños causados por animales —ya sea domésticos, domesticados o salvajes— y de las consecuencias de la infracción de los deberes de vigilancia sobre ellos, es decir, de la protección contra los animales, sino que también preocupa la cuestión de la protección de los animales contra el hecho del hombre, aspecto sobre el cual se pueden identificar dos tendencias: a) la protección altruista de los animales, generalmente asumida como interés colectivo de grupos ecologistas, alcanzando en algunos casos la forma de instituciones o programas gubernamentales, y b) la protección del animal por el interés que él reviste para el hombre, aspecto éste que se engloba dentro de la protección integral de las personas y que alcanza los sentimientos o afecciones que puedan tener como objeto un animal. Lo precedentemente señalado no implica que pueda técnicamente hablarse de derechos de los animales, ni mucho menos elevar a éstos a la categoría de sujetos de derecho, título que sólo cabe a la persona física o ideal, sino que, manteniendo su carácter de cosa animada, objeto de tráfico jurídico, se reconoce un legítimo interés humano en la preservación y salvaguarda de toda especie animal; a la vez que corresponde reconocer como fenómeno humano la existencia de vínculos afectivos entre las personas y sus animales, que merecen la tutela del ordenámiento jurídico. —

§ 75. REGULACIÓN JURÍDICA. En el tema específico que nos convoca señalamos primeramente la regulación legal del fenómeno receptada por el Código Civil en el Título IX, "De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos", Capítulo I, —

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"De los daños causados por animales" (arts. 1124 a 1131). No obstante dicha regulación (redacción original de Vélez Sársfield), cabe destacar que no se observan en los repertorios de jurisprudencia gran cantidad de casos con base en esta responsabilidad, circunstancia que cabe atribuir, según Kemelmajer de Carlucci, no a la falta de tales eventos dañosos, sino a la dificultad de encontrar al sujeto responsable, por la complicación que representa identificar al dueño o al guardián del animal luego de verificado el hecho; a lo que cabe adicionar que la apuntada regulación legal contempla tan sólo la responsabilidad de aquéllos, suponiendo en todos los casos la pertenencia, cuidado o dominio de alguien sobre la cosa, sin comprender los supuestos de animales que son res nullius.

Por otra parte, el régimen del Código Civil en esta materia sólo es aplicable cuando el comportamiento del animal sea la causa del daño"7, como una manifestación de su naturaleza inconsciente, quedando fuera los supuestos en que la actuación del animal responda a las órdenes o manejos de una persona que dirija su accionar, hipótesis que corresponde a la regulación de los daños por hechos humanos. Así, el art. 1125 expresa que si el animal fuera excitado por un tercero, la responsabilidad será de éste y no del dueño del animal. La exigencia se halla dada por una intervención activa del animal en la causación del daño, la que no resulta excluida por la conducción humana, en tanto que el acto aparezca —al menos parcialmente— por fuera de dicho control, requiriéndose para descartar la responsabilidad del dueño o guardián el cumplimiento de un rol meramente pasivo del animal en la producción del daño. Lógicamente que ante su presencia cabrá presumir la intervención activa, como en el caso de las cosas inanimadas —y con mayor razón que en éstos—, quedando a cargo de quien pretenda eximir su responsabilidad la acreditación de la situación contraria, circunstancia que sólo podrá apreciarse en cada caso concreto, ya que no resultan asimilables los conceptos de intervención activa y contacto material entre el animal y el sujeto u objeto dañado. § 76. CLASES DE ANIMALES. —La doctrina distingue: a) los animales domésticos, que son los criados por el hombre y se carac117 Boffi

Boggero, Tratado de las obligaciones, t. 6, p. 7 y siguientes.

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terizan básicamente por su mansedumbre y poca peligrosidad;

b) los feroces, que son las bestias bravas, salvajes y esencialmen-

te peligrosas, aun cuando puedan circunstancialmente adaptarse a algún tipo de domesticación, y c) los domesticados, que son aquellos animales a los que el hombre ha adaptado para convivir con élm. La inclusión de un animal en uno u otro supuesto representa una cuestión de hecho a apreciar en cada caso concreto, toda vez que la variedad de costumbres de los pueblos hace que en las distintas zonas geográficas existan diversas especies domésticas. El art. 1124 del Cód. Civil sienta el principio general al disponer que "el propietario de un animal doméstico o feroz, es responsable del daño que causare", distinguiendo los artículos siguientes entre los distintos tipos de animales a los efectos de regular las causales de liberación. Así, en los casos de los animales domésticos se consagran como causales específicas de liberación el extravío o soltura del animal inimputable a la persona que lo guarda (art. 1127) y la fuerza mayor o culpa de la víctima (art. 1128); mientras que en el caso de los animales feroces el art. 1129 establece que el daño "será siempre imputable al que lo tenga, aunque no le hubiese sido posible evitar el daño, y aunque el animal se hubiese soltado sin culpa de los que lo guardaban". § 77. FACTORES DE ATRIBUCIÓN. — Con base en la distinción precedentemente apuntada y debido a la norma emanada del art. 1127, la doctrina tradicional ha entendido que, tratándose de animales domésticos, la imputación al dueño o guardián se realiza a título subjetivo, sobre la base de una culpa in vigilando, toda vez que se permite la exoneración ante la prueba de la ausencia de dicha culpa. No coincidimos con esta postura, ya que la eximente prevista en el art. 1127 no representa otra cosa que un supuesto de desmembramiento de la guarda, mientras que la receptada en el art. 1128 configura un típico supuesto de inadecuación causal, representando circunstancias que no gravitan sobre la culpabilidad del dueño o guardián, sino que afectan el nexo causal. En este sentido se destaca la recepción jurisprudencial del criterio objetivo para estos casos, con base en la teoría del riesgo creado. 118 Orgaz,

La responsabilidad por el hecho del animal, LL, 54 576. -

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En el caso de los animales feroces resulta indudable que el Código ha establecido una responsabilidad objetivan', basada en la mera tenencia de la cosa, produzca o no beneficios, en tanto se considera que dicha tenencia implica de por sí un riesgo que no tiene por qué ser soportado por la víctima.

vocando daño, supuestos éstos que reconocen como antecedente la acción effusum et deiectum consagrada en el Digesto (9, 3, 1, 10), que podía ejercerse contra cualquiera de los ocupantes de la habitación en caso de pluralidad y desconocimiento acerca del causante del daño. Estos principios fueron recogidos en las Partidas y posteriormente por diversos proyectos y códigos decimonónicos. Así se observa que en el Proyecto de 1851 de García Goyena se establecía la responsabilidad mancomunada de todos los habitantes de la casa, en caso de ignorarse la habitación de la cual provenía el daño, mientras que en el de Freitas se hace responsable al "padre de familia o inquilino de la casa" de los daños causados por las cosas arrojadas o suspendidas, estableciendo, para el caso de pluralidad, la extensión a todos los "padres de familia o inquilinos de la casa... en proporción a la parte que tuviere, siempre que no se pruebe que el hecho fue ocasionado por culpa de uno de ellos exclusivamente".

§ 78. SUJETOS RESPONSABLES. — En primer lugar la norma coloca como responsable al propietario del animal, pudiendo acreditarse tal calidad mediante todo tipo de pruebas, siendo de aplicación el principio del art. 2412, salvo para el caso de los animales identificados con marca o señal, en que se considerará propietario al titular de ella; asimismo para el caso de animales de raza o pedigrí, será titular quien figura en el correspondiente registro (conf. arts. 90 y 11, ley 22.939). La calidad de propietario ha de reunirse en el momento del siniestro, toda vez que las ulteriores transmisiones del animal no afectan la atribución de responsabilidad. En segundo lugar, el art. 1124 establece la responsabilidad de la "persona a la que se hubiere mandado el animal para servirse de él". Esta formulación produjo no pocas controversias doctrinales, ya que quien reúna la calidad prevista en la norma ha de ser considerado guardián del animal; pero dicha noción resulta abarcativa de otros supuestos no mencionados expresamente (p.ej., quien recibe el animal en carácter de depositario o:transportador), planteándose la posibilidad de asimilar el sujeto al cual se refiere la citada norma (art. 1124, parte 2') con el mencionado en el art. 1113, aplicable a las cosas en general y que otorga la calidad de guardián a quien se sirve o tiene la cosa a su cuidado, criterio éste que ha merecido la mayor adhesión jurisprudencial (ver Apéndice jurisprudencial, § 17 y 18).

4)

DAÑOS CAUSADOS POR COSAS ARROJADAS

§ 79. INTRODUCCIÓN. — Entre los obligados por un cuasidelito, las Institutas de Justiniano mencionaban los casos de: a) aquel que ocupaba una habitación (propietario, locatario, comodatario) desde la cual se hubiera arrojado o derramado alguna cosa perjudicando a alguien, y b) aquel que tenía colocada o suspendida alguna cosa por debajo de la cual solía transitarse, si ésta caía pro119 Ishimoto,

Lectures on civil law, p. 88 y siguientes.

§ 80. REGULACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL. — Siguiendo el modelo de Freitas, el último párrafo del art. 1119 contempla la responsabilidad de "los padres de familia, inquilinos de la casa, en todo o en parte de ella, en cuanto al daño causado a los que transiten, por cosas arrojadas a la calle... o por cosas suspendidas o puestas de un modo peligroso que lleguen a caer", agregando seguidamente que "cuando dos o más son los que habitan la casa, y se ignora la habitación de donde procede, responderán todos del daño causado. Si se supiere cuál fue el que arrojó la cosa, él sólo será responsable".

Comentando la norma transcripta, entiende Mosset Iturraspe que el artículo contempla dos situaciones diferentes: a) Una especie de dependencia de las personas que habitan el inmueble, respecto de dos personajes a los que se refiere expresamente: los padres de familia y los inquilinos de toda o parte os responderían como principales en un supuesto de de la casa. Ést "responsabilidad por el hecho de otro"120, por aquellos daños causados por cualquiera que habite la casa, sin importar el título que lo autorice (hipótesis de la casa habitada por un solo inquilino o padre de familia), a la que se atribuye un indudable carácter objetivo con fundamento en el riesgo creado. 120 Agoglia Boragina Meza, Responsabilidad por hecho ajeno, p. 37. -

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b) Una situación de daño colectivo, que aparece expuesta en la última parte del texto legal, al establecer la responsabilidad de todos los que habitan la casa, ante la imposibilidad de establecer cuál fue la habitación de la que procede la cosa caída o arrojada. De acuerdo con la tradición, el artículo ordena la reparación de los daños experimentados por quienes transiten, consagrando normativamente en nuestro medio la protección a la circulación pública por las calles, caminos y plazas públicas, que inspirara al pretor al concebir la acción que nos ocupa. A su vez, legitima pasivamente a quien ejerce la autoridad doméstica sobre un grupo de personas que conviven, mediante la fórmula del "padre de familia" y del "inquilino de la casa" —referencia esta última que, por supuesto, no excluye al dueño, usufructuario, poseedor por cualquier título, comodatario, etc.—, poniéndose el acento sobre la habitación en el inmueble, ya sea ésta total o parcial. Para el caso en el cual no pueda determinarse quién ejerce la aludida autoridad doméstica, la situación aparece regulada por el art. 1121, que establece la responsabilidad simplemente mancomunada cuando "fuesen dos o más los padres de familia, o inquilinos de la casa", en tanto dispone que "cada uno de ellos responderá

de la participación plural en una actividad riesgosa, que como tal alcanza a todos los integrantes del grupo. En dicho supuesto, la antijuridicidad no se extiende a los no autores, que responden como miembros del grupo, en el sentido de tener como contrario a derecho su obrar —el mero convivir—, pero sí se extiende en cuanto se los sanciona con el deber de reparar lo que uno de ellos ha hecho vulnerando el orden jurídico. Por tal razón la atribución respecto del autor será subjetiva, a título de culpa o dolo, mientras que respecto de los miembros del grupo no autores, es objetiva, sea que se la atribuya a título de riesgo creado o del factor garantía. En cuanto a la eximición de responsabilidad, al descansar la atribución de ésta sobre un factor objetivo, sólo podrá operar mediante la afectación del nexo causal (ya sea por la intervención de un tercero ajeno al grupo, por la culpa de la propia víctima o por caso fortuito) o a través de la demostración de la falta de pertenencia al grupo. En estos casos tampoco resulta eximente la acreditación de la no autoría (ausencia del lugar al momento del hecho por viajes, etc.), sino que resultará menester la individualización del autor, para hacer cesar la situación de anonimato en la causación del daño, ya que mientras ésta perdure queda expedita la vía contra cualquiera de los integrantes del grupo.

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en proporción a la parte que tuviere, a no ser que se probare que el hecho fue ocasionado por culpa de uno de ellos exclusivamente, y en tal caso sólo el culpado responderá del daño".

Al contrario, para el supuesto de la existencia de diversas habitaciones en la casa y ante la imposibilidad de establecer de cuál de ellas procede el elemento dañante, el art. 1119 determina la responsabilidad solidaria de los habitantes (autoridad doméstica) de todos los departamentos, utilizando la fórmula "responderán todos del daño causado", en lugar de la mancomunación emergente de la norma antes referida. § 81. ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD. — Siguiendo el criterio de Mosset Iturraspem, la causalidad —como presupuesto de la responsabilidad civil— funciona de modo alternativo, en el sentido de que, siendo un daño de origen individual, se establece entre el autor y la consecuencia perjudicial, mientras que ante el anonimato se origina una nueva causalidad que proviene no de la autoría, sino

5) DAÑOS A LA ECOLOGÍA Y MEDIO AMBIENTE EN EL HÁBITAT INDIVIDUAL O SOCIAL DEL SER HUMANO

§ 82. CARACTERIZACIÓN. — Max Weber alertó sobre los cambios profundos en las estructuras de la vida social e individual que implicaba la Revolución Industrial y la inevitable transformación del mundo'". Un economista, Mori, resaltó que más que "la velocidad de transformación técnica, la Revolución Industrial significaba una transformación de las estructuras sociales"23. El problema era establecer cuánto de ese cambio de riesgo debe absorber el ser humano en el contexto social e individual. Nuestra Constitución nacional establece en el art. 14 bis, párr. último: "El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, 122

121

Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daños, vol. 2, p. 19 y siguientes.

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123

Weber, La ética protestante y el espíritu del capitalismo, p. 25. Mori, La Revolución Industrial, p. 18.

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que tendrá el carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá... la protección integral de la familia.., y el acceso a una vivienda digna". A su vez, los arts. 17 y 19 declaran la

ma legal es el cumplimiento prioritario de la elaboración y ejecución de políticas nacionales referidas a la familia, a su desarrollo, fortalecimiento y mejora de su calidad de vida. Estas dos actitudes —entre otras— denotan la trascendencia del problema y su imbricación en el moderno concepto de desarrollo, máxime cuando, como en la actualidad, se transitan tiempos difíciles, donde los países subdesarrollados poseen economías deterioradas, que demarcan insatisfacción de necesidades elementales, especialmente en los hogares más humildes. Ahora bien, en este contexto histórico, económico y jurídico, ¿qué significa hablar de un derecho familiar al hábitat tranquilo y sano? El hombre, como generador de riquezas para la familia, ha visto constantemente deteriorado su "poder de cambio" (capacidad de trabajo, bienes y servicios producidos), de allí que sea necesaria una mayor dedicación de horas de trabajo, e incluso la mujer ha tenido que emigrar del hogar para reforzar esa capacidad de generar riquezas en el ámbito conyugal. Por otra parte, cada día sus viviendas son de menores dimensiones, con bajos niveles de terminación y más vulnerables a los efectos del clima, lo que sin duda condiciona la vida familiar de sus moradores. En los estudios contemporáneos sobre las relaciones internacionales, el desequilibrio estructural que se advierte entre los Estados industrializados, los subdesarrollados y los de mera subsistencia, se ha resaltado la importancia del factor casa-habitación, y se señala precisamente el menor rendimiento de los hijos para la preparación científico-tecnológica en las familias cuyos hogares soportan las inclemencias del tiempo y las incomodidades de espacio; ello se extiende incluso al entorno del lugar de residencia. Constituye así el hábitat un factor preponderante de progreso individual y colectivo'26, pues la energía humana, para el rendimiento laboral, educacional, etc., tiende a ser significativamente más bajo que en los países desarrollados, donde —como norma general— el problema habitacional ha sido superado, al menos en valores de coeficientes aceptables. Otro aspecto importante de este alejamiento de la sede del hogar es la menor proporción del tiempo compartido en familia, que deteriora los afectos y vínculos.

inviolabilidad de los derechos y la compensación resarcitoria por su privación. En la otra punta del problema, el Preámbulo —donde se asienta la "idea común" de la existencia de la sociedad— demarca una actitud que deben asumir los gobernantes: "promover el bienestar general". La reforma de la Constitución nacional de 1994 incorporó el siguiente art. 41: "Todos los habitantes gozan del derecho a un

ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano... El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer".

El crecimiento económico y la cultura actúan como factores de retroalimentación, pues el primero permite un alto nivel cultural y actividades científicas, que producen, a su vez, factores decisivos para los nuevos cambios tecnológicos. La realidad, sin embargo, nos hace recordar el olvido que se produce en la meta del crecimiento económico, esto es, del factor social, que como señalan con justeza y precisión Schiavo Campo y Singer, es el factor humano, y se puede resumir en la aseveración de que "el problema fundamental del desarrollo ecoñómico no consiste en cómo crear riquezas, sino en cómo producir la capacidad para crearlas; la capacidad para crear riquezas reside esencialmente en los habitantes de una Nación. Está hecha de capacidad intelectual y fuerza física... la inserción humana reclama gasto previo, es decir, sufragar mejores niveles de alimentación, mejores viviendas"124. Es un problema difícil compatibilizar dos objetivos esenciales que se cimenten en bases sólidas, sin pretender que uno de ellos asuma el rol de costo social, y como tal, remitido sin más a la esfera del derecho de reparación de daños, para ser reemplazado por una compensación monetaria, aun cuando suene mezquino'25. En 1986, el Poder Ejecutivo dictó el decr. 2376 con la finalidad de crear la Comisión Nacional de Políticas Familiares y de Población, cuyo objetivo trascendente enunciado en la misma flor124 Schiavo 125

Campo - Singer, Perspectivas de desarrollo económico, p. 95. Garrido Cordobera, Los daños colectivos, p. 63.

126

Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. 6, p. 445 y siguientes.

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No tendría sentido seguir buscando más razones del empobrecimiento material y espiritual que ha sufrido la familia en el tiempo presente; sin embargo hay algo, un sustrato sobre el cual se puede operar sin costo, y que le pertenece como habitante del planeta, y es su hábitat. La ecología humana, se encarga del estudio de las relaciones del hombre con su medio y entorno y el ecosistema del planeta, no sólo la relación enunciada, sino la incidencia de factores que el hombre introduce, que apriorísticamente no sólo perturban la relación natural sino que los enfrenta con factores de riesgo de vida. Indudablemente cuando la Constitución nacional reclama la protección integral de la familia y el derecho de acceso a una vivienda digna, está reconociendo y garantizando, además, el "entorno natural", pues de lo contrario el precepto constitucional no sería más que una mera utopía. Esto debe contemplar desde un sentido trivial o paisajístico hasta lo esencial, como gozar de aire puro, aguas limpias, inadmisibilidad de olores desagradables, etcétera. Éste es un derecho inalienable e imperturbable y, por ende, no puede ser afectado con el pretexto del bienestar para la sociedad toda, como se hace en la actualidad. Muchas clasificaciones se han hecho sobre los derechos del hombre, una mayor cantidad de fuentes para la prátección, pero creemos que la más aceptable es aquella que los ubica conforme a los procesos históricos. Así tendremos los derechos individuales, sociales y de la personalidad, y entre estos últimos aparece resurgiendo cada día con más fuerza el derecho de la familia, como omnicomprensivo de un conjunto de situaciones que principia por la libertad de unirse, la del ámbito familiar, un sustento habitacional, etc., confundiéndose como en una simbiosis con los derechos del ser humano por su calidad y esencia. Es por ello que todo derecho del ser humano como regla general, desde el plano del individuo y especialmente desde la familia, sólo puede ser "expropiado" en interés común o cuando es daño "resarcido"; no hay otra alternativa, pues lo contrario sería perder las metas humanas en el contexto social. La vida y la salud de los seres humanos no puede estar sujeta a meros cálculos económicos de ganancias, pérdidas y riesgos, pues de ser así estaríamos cosificando los sentimientos y las espiritualidades, únicos baluartes de la dignidad humana.

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§ 83. VIDA. El

EL ARTICULO 2618 DEL CÓDIGO CIVIL Y LA CALIDAD DE

art. 2618 del Cód. Civil ha producido una trascendente renovación en 1968 en la categoría de daño resarcible, pues introdujo las molestias derivadas del ejercicio de actividades económicas que gozan de autorización administrativa y que, dado su nivel de intensidad, se tornan inaceptables para el diario convivir de la vecindad. Se trata de los llamados daños ambientales, que pueden afectar a personas determinadas, pero que por sobre todo provocan en el hábitat comunitario una situación que en forma continuada y casi imperceptible va afectando la salud de las personas y de las generaciones venideras'27. La idea preliminar de esta situación es que la autoridad administrativa —nacional, provincial o municipal— al conceder la autorización para su funcionamiento, ejerza desde el poder estatal una minuciosa investigación del impacto ambiental —porque de eso se trata— de la actividad a desarrollar, regionalización, medición de ruidos, olores, etcétera. Una segunda función es la de controlar que una vez habilitada la actividad económica, funcione no sólo dentro de los márgenes en que ella se efectivizó, sino que además se adapte constantemente a los nuevos descubrimientos en materia de salud y tecnología en la manufacturación en bienes y servicios. Fuera de este marco eminentemente administrativo aparece el art. 2618 del Cód. Civil como una nueva herramienta de control a cargo de los jueces. Está bien que ello ocurra, pues resulta relevante para el Estado de derecho que los jueces ejerzan ese control. Nace así el control judicial de un nuevo daño categorizado jurídicamente como reparable: las molestias. —

En su caracterización aparecen tres institutos que el magistrado debe balancear. a) El primero de ellos es el emprendimiento económico en la generación de bienes y servicios, como motor de la economía capitalista de acumulación privada, en el cual no sólo se obtienen beneficios individuales, sino que se debe generar crecimiento eco§ 84.

CARACTERIZACIÓN JURÍDICA DE LAS MOLESTIAS.

127 Mosset

Iturraspe, Responsabilidad por daños, p. 139 y siguientes.



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nómico y desarrollo con redistribución social de riquezas, tal como lo pregonaban Adam Smith y David Ricardo. b) El segundo, que dicho emprendimiento privado o estatal se realice acorde con las normativas administrativas, dictadas por el Estado en su función de permisibilidad, adjudicación y contralor. Esto es trascendente, pues determina la calificación de actividad lícita (requisito de aplicación del art. 2618, Cód. Civil) ya que de lo contrario estaríamos en otra área del derecho de daños (cuasidelitos, delitos, reparabilidad por riesgo del art. 1113 del Cód. Civil, etc.), incluso hasta la configuración de un delito del derecho penal. e) La tercera herramienta es el instituto del ejercicio abusivo del derecho (art. 1071, Cód. Civil), pues supone que aun cumpliendo los dos requisitos descriptos anteriormente —permisibilidad administrativa y utilidad social del emprendimiento— puede crearse la situación de un exceso, aunque no llegue a configurar la antijuridicidad, sino que en la meritación judicial constituye un supuesto de intolerabilidad para la vida y la salud de determinada o determinadas personas, que no deben asumir este sacrificio extra respecto a los demás miembros de la sociedadm. Del juego armónico de estos tres instrumentos jurídicos surge entonces la idea de las molestias como jurídicamente relevantes para integrar la categoría de daño resarcible.

En cuanto a la determinación de la tolerabilidad (por consiguiente, el soportamiento de las molestias como género común y requisito del bienestar general) y la intolerabilidad en las condiciones existentes (o sea, hacer de las molestias un interés jurídico resarcible y establecer modificaciones en la continuación de la actividad) debe contemporizar los intereses del sistema de economía capitalista (o como expresa el Código, "exigencias de la producción y respeto debido al uso regular de la propiedad") y las de los seres humanos afectados (normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar) y de la sociedad toda. Es, sin duda, una de las decisiones más difíciles y trascendentes, tanto para el sistema como para el ser humano; de allí el equilibrio que requieren las sentencias de esta índole y la independencia, no sólo de los otros poderes del Estado (no nos olvidemos que el Legislativo —Congreso, concejos municipales, etc.—, es quien diagramó la normativa administrativa de la permisibilidad de funcionamiento, y el Ejecutivo quien ejecuta y controla aquéllas), sino también de los mezquinos intereses económicos de los capitalistas, a quienes sólo les interesa ampliar los márgenes de utilidad, sin pensar en la herencia ecológica para las futuras generaciones. En estos términos tan duros e importantes consideramos que debe plantearse el tema y así lo han entendido varios camaristas. No sólo abarca el resarcimiento individual del daño, sino fundamentalmente también lo relativo a su prevención y continuidad. El primero (resarcimiento) implica determinar cuantitativamente la indemnización por las molestias sufridas, incorporadas a la categoría de daño resarcible acaecido. La cuantificación es un tema sumamente conflictivo y debe pensarse en términos de resarcimiento económico por el daño sufrido. La solución adoptada ha sido en base a las atribuciones del art. 165 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación, es decir, una medición judicial en base a consideraciones, no de técnica económica, sino de equidad, experiencia y usos y costumbres tribunalicios'".

§ 85. FUNCIÓN JUDICIAL DE CONTROL Y PREVENCIÓN. El art. 2618 del Cód. Civil determina la posibilidad de la indemnización o la cesación de tales molestias. Sin embargo, esta reacción del ordenamiento jurídico requiere una actividad jurisdiccional de suma trascendencia. El juez, no sólo debe detectar (a través de las pruebas de las partes) la existencia de las molestias, sino que además debe determinar si éstas adquieren la categoría jurídica resarcible, lo que simultáneamente implica establecer las condiciones de tolerancia presentes y futuras; como vemos, dos cuestiones de una importancia vital en el desarrollo del derecho de daños y su conjunción con la actividad económica'29. —

128 Ver Cuestiones actuales de familia, informe de la Secretaría de Desarrollo Humano y Familia, 1988. 129 Borell Maciá, Responsabilidades derivadas de culpa extracontractual civil, p. 299; dice este autor que el Código Civil español contiene la norma del art. 590, que prevé la

imposibilidad de construcciones de orden individual y general que puedan afectar a la propiedad, y que a falta de reglamento deberán tomarse las precauciones que se juzguen necesarias previo dictamen pericial, a fin de evitar todo daño a las heredades o edificios vecinos. 138 Morello, El derecho de daños en la actual dimensión social, en "Derecho de daños. Primera parte", p. 215.

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Otro tema de trascendencia social es el de la cesación de las molestias o disminución, modificando las condiciones de explotación en el emprendimiento económico, lo cual es sin duda una de las facetas nuevas del "rol de los jueces" que muy poco se ha utilizado. El problema teórico no deja de ser apasionante, pues importa la facultad judicial de regulación de las condiciones de la actividad económica, conforme a los parámetros de interés social y el sistema de economía e interés individual y de los valores humanos socializados fundacionales. Ambas facultades (la de determinar la indemnización por el daño acaecido y la de cesar o amenguar las molestias) son distintas y diferenciadas; una apunta al daño dentro del sistema de reparación de daños; otra, a la prevención, y es tanto o más importante que la anterior.

de caza cuando no se sabe cuál fue el fusil que disparó; piedra arrojada por un grupo de boy scouts, etcétera). Modernamente, los productos elaborados en masa han dado lugar a interesantes cuestiones vinculadas a la responsabilidad colectiva. Por ejemplo, varios laboratorios lanzan al mercado un medicamento aparentemente inofensivo para la salud; tiempo después se demuestra que causa graves perjuicios a los hijos en gestación de las mujeres que los tomaron durante el embarazo.

6) DAÑOS CAUSADOS POR UN GRUPO DE INDIVIDUOS SIN IDENTIFICACIÓN DEL AUTOR O DAÑO POR ACTIVIDAD COLECTIVA

§ 86. INTRODUCCIÓN. El acaecimiento de daños a personas o patrimonios en los cuales si bien se puede establecer una relación de causalidad, ella no implica la determinación de,un autor o responsable particular, sino sólo la identificación de un grupo de personas, es lo que la doctrina ha dado en llamar daño derivado de un actuar colectivo (p.ej., las barras bravas). La reparación del daño por el obrar colectivo encuentra dificultades, pues las situaciones que hoy pueden presentarse (espectáculos deportivos, eventos musicales multitudinarios, etc.) no eran frecuentes por su masividad en la época de la codificación. Nace así la autoría o responsabilidad o agente pagador grupal. Si miramos la cuestión desde la óptica tradicional de la reprochabilidad de la conducta, deberíamos liberar a todos y dejar a la víctima sin indemnización, desde que el autor material no puede ser determinado. Sin embargo, las nuevas tendencias, que como se ha visto reparan todo daño injustamente sufrido, disponen lo contrario. Así por ejemplo, el § 830 del Cód. Civil alemán dice que si no se puede saber quién entre varios participantes ha causado el daño con su acto, cada uno es responsable del daño. La jurisprudencia francesa presenta muchos casos de daños causados por un miembro no individualizado de un grupo determinado (accidentes -

§ 87. SOLUCIONES LEGALES. Nuestro Código Civil regula un caso de responsabilidad colectiva en su art. 1119 (cosas arrojadas o expuestas a caer) y dispone que todos los titulares del inmueble deben responder cuando no se sabe de qué departamento fue arrojado; sin embargo, la solución no es totalmente satisfactoria, pues se crea una obligación meramente mancomunada con las consecuentes dificultades para las víctimas. El Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial había solucionado muy adecuadamente el problema. Dice el art. 1119 proyectado: "El daño proveniente de la actividad de un grupo de individuos que sea riesgosa para terceros, los hace responsables solidarios. Sólo se libera quien demuestre que no participó en la causación del daño". A su turno, el Código Penal establece en el art. 95: "Cuando -

en riña o agresión en que tomaren parte más de dos personas, resultare muerte o lesiones de las determinadas en los arts. 90 y 91, sin que constare quiénes las causaron, se tendrá por autores a todos los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido y se aplicará reclusión o prisión de dos a seis arios en caso de muerte, y de uno a cuatro en caso de lesión". La norma alude a esta

situación calificando como partícipe a las personas que actúan en estas circunstancias y penalizando su conducta, lo cual sin duda en el caso de lesiones o muerte a personas es un antecedente para la acción civil de trascendencia. Entendemos que en estas situaciones la reparación del daño obliga solidariamente a todos los integrantes del grupo, salvo prueba contundente de alguno de ellos que pueda romper aquella relación de causalidad. Respecto de esta situación rige lo dispuesto en los arts. 1081 y 1082 del Cód. Civil, conexionados debidamente con los arts. 45 y 46 del Cód. Penal. 12. Ghersi, Teoría.

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DAÑOS CAUSADOS POR HECHOS INVOLUNTARIOS O INIMPUTABLES

§ 88. INTRODUCCIÓN. Al considerar el concepto de imputabilidad (§ 38, d) establecimos que se trataba de instalar un modelo abstracto de la voluntariedad en un caso concreto; la situación de inimputablidad resulta de la misma forma, es decir, de considerar el modelo abstracto de la involuntariedad. En este sentido, tenemos que establecer cuáles son las circunstancias que obstan a los elementos internos de la voluntad: el discernimiento, la intención y la libertad, en cuyo caso estaremos en el supuesto de involuntariedad o inimputabilidad. —

§ 89. SITUACIONES QUE AFECTAN EL DISCERNIMIENTO. Son dos: el estado judicial de demencia y la pérdida transitoria de la conciencia. a) ESTADO JUDICIAL DE DEMENCIA. El art. 140 del Cód. Civil establece que ninguna persona será habida por demente sin que la demencia sea previamente verificada y declarada por juez competente'''. El art. 141 añade que "se declaran incapaces por demencia —

las personas que por causa de enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes". Sólo nos interesa aquí analizar el concepto general de enfermedad mental y el efecto que ello produce en el sujeto respecto

de la aptitud para dirigir su persona. El texto original de Vélez Sársfield hacía referencia a un "estado habitual de manía, demencia o imbecilidad", concorde con el concepto médico de la época, conceptos que la reforma de 1968 ha superado con precisión y claridad, con una fórmula que permite abarcar una amplia gama de la patología mental que altere la específica aptitud valorativa del discernimiento, es decir, la dirección de la persona o administración de sus bienes. 131 Orgaz, La culpa, p. 45, nota 10; así se expresa este autor: "El término demencia se aplica a las enfermedades mentales que alteren profundamente el ser razonable del sujeto privándolo de su capacidad de juicio: el demente ha perdido no tan sólo el uso de los instrumentos intelectuales (fondo mental, funciones elementales, etc.) sino también la escala de valores lógicos y éticos. Su persona ha cesado —o tiene que cesar— de ser organizada, como un ser sometido a las leyes de la razón".



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Se trata de un efecto particular de la enfermedad mental y que en nuestro caso tiene especial importancia, ya que la situación repercute sobre la vida de interrelación en la comunidad y puede afectar a las personas mismas, sus bienes, o los bienes de la comunidad. Este requisito, presente ya en el Código de Vélez Sársfield, adopta en nuestra legislación una forma más terminante, aunque el juez puede prescindir de ella o se la puede reemplazar por el dictamen de los médicos forenses (art. 628, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación). El otro aspecto del estado legal de demencia es la necesidad de la declaración judicial. Ésta es una decisión sumamente importante, por lo cual se ha impuesto la razonable exigencia del dictamen médico como requisito para constituir el nuevo "estado jurídico". Con el término de enfermedad mental se designa el caso de aquellas personas que, a la fecha de la comisión del daño o hecho ilícito con consecuencia dañosa, se encontraren afectadas en sus facultades mentales, pero aún no hubiere recaído sobre ellas una declaración de demencia, como la que prevé el orden normativo instaurado. Aquí la actuación judicial es requerida no por enfermedad, sino como consecuencia del hecho dañoso a que aludimos. En ese caso, el juez deberá expedirse sobre el estado mental del sujeto y determinar las consecuencias jurídicas del mismo (arts. 142 y 470). Esto es de suma importancia, ya que si así no fuere, la vía de la reparación sería diferente. Es el caso del agente productor del daño que fallece sin que éste haya sido reparado. La cuestión es fundamental para el heredero, ya que el monto de la reparación podría llegar a agotar el haber sucesorio. Estudiemos las siguientes hipótesis: /) Entablada la acción contra el autor, éste no alega la causal y fallece. 2) Entablada la acción, se alega, pero quedó pendiente de prueba al momento del fallecimiento. 3) Igual que la anterior, pero se inicia la pericia médica sin que se concluya a causa del fallecimiento. 4) La acción queda pendiente pero no está prescripta. La imposibilidad de efectuar la pericia médica impediría a primera vista seguir adelante. Sin embargo, creemos que existe

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una excepción que, si bien está legislada para los actos lícitos en el art. 474 del Cód. Civil, puede ser de aplicación para los del ámbito ilícito (art. 16, Cód. Civil). El citado art. 474 habla de la causa de incapacidad que resulte de los mismos actos, y el art. 473, párr. 2°, dice que los actos anteriores a la declaración de demencia no pueden ser anulados salvo que la demencia fuera "notoria". Frente a la pretensión que los herederos podrían alegar y probar podemos deducir: que la demencia era notoria (como es un hecho, admite cualquier medio de prueba y, claro está, quedará al arbitrio judicial), o que la demencia se puede deducir del mismo acto (igual circunstancia probatoria). La situación podrá ser otra si a la fecha del fallecimiento del agente la acción ya estaba entablada, pudiendo hallarse dicha acción alegada o no por el demandado. Pensamos que, al fallecimiento de éste, el o los herederos podrían, si existiese sentencia de demencia, alegarla y hacer valer sus efectos de cosa juzgada, en cuyo caso el demandante sólo podría alegar y probar el intervalo lúcido. b) PÉRDIDA TRANSITORIA DE LA CONCIENCIA O INIMPUTABILIDAD TRANSITORIA. Tres son las características esenciales de esta causal de incapacidad de hecho: 1) Que la perturbación provenga de causa endógena inmediata (epilepsia, etcétera). 2) Que la causa respecto de su autor sea fortuita o inculpable, como comúnmente se dice (arts. 921 y 1070). Este requisito, sin duda, es determinante, ya que de lo contrario sería sumamente fácil eximir de responsabilidad la comisión de todo hecho ilícito en estado de perturbación. 3) El tercer requisito, que muchos autores sobreentienden o incluyen en lo atinente a la causa, es el relativo a la "transitoriedad" del estadom. Esta característica establece la diferencia respecto al estado de demencia, que representa una situación permanente. Por último, pensamos que no se le ha adjudicado jerarquía de requisito a

la plenitud del estado transitorio, lo cual creemos que constituye un error, pues de ello depende que le sea o no posible discriminar la naturaleza de su accionar. Esto es conceptualmente importante para enmarcar la diferencia con lo atinente al otro factor de la voluntariedad, la intención, y los factores que determinan o impiden su existencia. c) Los INTERVALOS LÚCIDOS. El art. 921 del Cód. Civil señala, como excepción a la causa que obsta a la capacidad de hecho, los actos reputados realizados sin discernimiento, los actos (pensamos que la terminología es correctísima, según la postura que venimos sosteniendo) practicados por los dementes en intervalos lúcidos, aunque aquéllos hubiesen sido declarados tales en juicio. Ya había señalado Orgaz que ambas disposiciones comprenden a los "alienados ya interdictos" y a los "no interdictos", pero en estado habitual o permanente de enajenación (aunque no el que sufre momentáneamente de una crisis de insania mental, situación que es abarcada por el art. 921 in fine), posición que hace suya la . mayoría de la doctrina'". Disentimos con esta postura. La sentencia judicial es condición sine qua non para configurar el "estado jurídico de demencia", de tal forma que sin aquélla no hay demencia. Hemos sostenido que, de constatarse, el estado mental que sirve de causa a la demencia al juzgarse un hecho dañoso debe ser declarado antes del juzgamiento de este último; en consecuencia, los intervalos lúcidos son situaciones que suponen necesariamente un estado jurídico de demencia; de no ser así, estaríamos diciendo que un sujeto en estado de capacidad de hecho (discernimiento) tiene intervalos lúcidos, lo cual sería una incongruencia terminológica y conceptual. Advertimos que nada obsta a que el juzgador declare el estado de demencia como previo al juzgamiento del hecho dañoso y luego establecer que éste ha sido realizado en un intervalo lúcido. Creemos que Aguiar nos da la razón, aunque indirectamente, cuando señala: "La única distinción a hacer entre la demencia declarada judicialmente y la no declarada se refiere a la prueba del intervalo lúcido... la sentencia de insania hace cosa juzgada en el juicio con efectos civiles entre los cuales figura la inimputabilidad

132 Dice Jiménez de Asúa: "El estado de inconsciencia supone, pues, la necesidad de admitir una perturbación transitoria del psiquismo, ligada a una acción de causa endógena inmediata como motivo de exención, por contrario a la enajenación que, a su vez, es un trastorno duradero y ligado a causas endógenas" (La ley y el delito, p. 347).

133 Orgaz,

La culpa, p. 68.



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su apoyo a Machado en el comentario del art. 1070, Cód. Civil]; en el segundo, el perjudicado no necesita prueba alguna"34. No creemos que se trate de una mera cuestión didáctica o teórica; ¿qué pasa, por ejemplo, cuando al entablarse la acción de reparación ya ha fallecido el agente productor del daño? Si pesaba sobre el agente una sentencia que declaraba su estado de demencia, es claro que la reparación quedaría encuadrada dentro del art. 907 del Cód. Civil. En cambio, de no pesar sobre el fallecido dicha sentencia, la situación puede ser muy distinta, ya que los derechohabientes podrían alegar la enfermedad, aunque, según lo prescripto en el art. 140 del Cód. Civil, ésta sería imposible de verificar y no podría dictarse sentencia de demencia post mortem; como excepción, solamente podría probarse que se trataba de un "estado momentáneo" durante la comisión del hecho (porque al ser un "hecho" permitiría cualquier otro medio de prueba).

El codificador, en la nota al art. 923, transcribiendo a Pochanet, destaca: "La ley, el derecho, se suponen sabidos desde que son promulgados, y esta disposición, base del orden social, no puede admitir que a cada individuo le sea permitido probar que ignoraba la ley". Si definimos el ilícito como la conducta contraria al ordenamiento jurídico, entendiendo tal ordenamiento como un todo coherente, la presunción establecida quita toda posibilidad de excusa. Sabemos que esta presunción es utópica, ya que la desordenada maraña de leyes, decretos, ordenanzas, edictos, circulares, etc., hace imposible la presunción legal. De allí, entonces, que esta premisa busque su justificación en la razonabilidad del sistema. Existen en la misma legislación otras disposiciones que refuerzan dicha presunción fundamental, por ejemplo, el art. 902, que agrava la responsabilidad del que, en razón de su especialidad, debe tener mayor conocimiento; o el art. 909, que permite tener en cuenta la predisposición intelectual en determinadas circunstancias'36. En el ámbito de los ilícitos, el principio también resulta atenuado; en primer lugar, por una razón elemental: la existencia o no del daño, a los efectos de la reparación. Si un ilícito no provoca daños, poco importará conocer o no la disposición que se ha transgredido. Hemos aludido al art. 909, de cuya redacción se desprende su aplicación para el ámbito de los negocios jurídicos. Pensamos, sin embargo, que también es interesante su aplicación al campo de los ilícitos. He aquí las razones que nos mueven a realizar esta afirmación. En primer lugar, somos partidarios de la postura que define al derecho como un "producto de la cultura", y es precisamente este aspecto uno de los que debemos evaluar para la caracterización del error de derecho. Destaca con acierto Jiménez de Asúa la función del "elemento cultural" en la transgresión normativa voluntaria, en "aquellos delitos que no responden a una normativa universal de cultura", siendo susceptibles de beneficiarse del llamado error del derecho'".

182 [cita en

§ 90. CAUSAS QUE OBSTAN A LA INTENCIÓN. Podemos enunciar la ignorancia y el error, que si bien conceptualmente son distintos, se los ha asimilado en sus efectos. Así lo manifiesta el codificador en la nota al art. 923; señala la distinción conceptual existente entre ambos términos, cuando expresa: "La noción exacta de una cosa puede faltarnos, dice Savigny, ya porque no tengamos ninguna idea, o ya porque tengamos una falsa idea. En el primer caso hay ignorancia, en el segundo error. La apreciación jurídica de estos dos estados del alma es absolutamente la misma, y desde entonces es absolutamente indiferente emplear una u otra expresión". a) EL ERROR O IGNORANCIA DE DERECHO. El art. 20 del Cód. Civil prevé de manera clara y terminante que la "ignorancia de las —

leyes no sirve de excusa, si la excepción no está expresamente autorizada por la ley"35. Aguiar, Hechos y actos jurídicos, p. 99, citando a su vez a Machado. No compartimos el criterio de Orgaz, cuando agrupa esta causa de inimputabilidad entre las causas de inculpabilidad, pues esta liberación hace suponer un agente que gobierna su acto, lo que creemos que es inaceptable por el concepto expuesto de "intención". No nos mueve a crítica el maestro cordobés cuando conceptualiza el error de hecho como "un acto sin intención (art. 922), tomada esta palabra en el sentido del discernimiento aplicado a un acto concreto" (La culpa, p. 77). Creemos que de igual crítica se hace pasible Jiménez de Asúa (La ley y el delito, p. 392). 134 135

136 Con respecto al intelectualismo de las grandes ciudades, ver Quesada, La sociología relativa spengleriana, p. 43. 137 Jiménez de Asila, La ley y el delito, p. 397.

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Resulta obvio que el hecho de vivir en zonas alejadas de los centros culturales, sobre todo si se trata de personas de escasos recursos, hace totalmente imposible el conocimiento de miles de leyes, de disposiciones reglamentarias, edictos municipales, etc., incluso en cuestiones de complicada interpretación (p.ej., el cobro de pensiones u otros trámites engorrosos). Esto coincide con el segundo argumento, que también proviene de un penalista: Armin Kaufman sostiene que la norma está destinada a "motivar conducta", de lo cual deduce que sólo es motivable quien sabe que, en concreto, se enfrenta con aquellos elementos que han sido escogidos abstractamente por el legislador, pues la norma encierra una "función valorativa" consistente en determinar qué es lo contrario a derecho y en qué medida resulta desvalioso'". Respecto de esto último, señala Malamud Goti que es necesario analizar la "experiencia cultural del sujeto", pues se debe enmarcar dicha valoración en el contexto social donde se desarrolla la acción'". Sin pretender agotar el tema, podemos concluir señalando que para que exista "acto voluntario ilícito" es necesario coordinar el precepto de la presunción del conocimiento de las leyes, con el factor cultural, que deviene de la realidad social y está, incluso, muy vinculado a la esfera de los recursos económicos y a las distancias de los centros de información o enseñanza. No podemos medir con las mismas pautas culturales al ciudadano que' habita en los perdidos cerros jujeños, al de las villas del conurbano o al universitario de la Capital Federal. Esto no supone en manera alguna una contradicción con la postura que asumimos al definir al ilícito como objetivo. Precisamente a esto apuntaba la distinción entre el acto ilícito (como voluntario) y el hecho ilícito (como involuntario). b) EL ERROR DE HECHO. El art. 930 del Cód. Civil, al referirse al error de hecho, señala que "sólo excluirá la responsabilidad de los agentes, si fuese sobre el hecho principal que constituye el acto ilícito".

El precepto merece algunas aclaraciones. No es necesario insistir en el aspecto del error, provocación o causación en otro, 138 Citado

por Eagisch, Introducción al pensamiento jurídico, p. 35. Goti, La estructura penal de la culpa, p. 29.

139 Malamud

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circunstancias sin las cuales el hecho no hubiera existido. Hay una exclusión de la imputabilidad por el rompimiento de la cadena causal respecto del acto o hecho concreto. Ello es así, toda vez que la intención es característica, como el acto de discernir en concreto, y que su ingrediente fundamental es la deliberación que ocurre a nivel del raciocinio, deliberación que actúa corno guía por una causación externa; en consecuencia, las derivaciones no le son atribuibles ya que se vio afectada la función deliberativa. En segundo lugar, tampoco cabría excusa cuando el error proviene del actuar negligente, sea esto por aplicación del art. 929 ("cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene de una negligencia culpable"), sea porque para algunos autores

resulta de aplicación generalizada, o bien por lógica consecuencia del art. 1109. Dicho en otras palabras, aquí también hay una provocación o causación del error, sólo que no proviene, como en el caso anterior, de un "acto externo al sujeto", sino que tiene su origen en una "situación creada por el propio autor" que invoca o pretende invocar el eximente, pero con la salvedad de que la causa que provocó el error está signada por una actitud culposa, que provoca ex profeso la causa (error) para evitar las futuras consecuencias del resultado (la imputación). Otra cuestión radica en establecer el concepto de "hecho principal", en saber diferenciar el núcleo del acto mismo, de sus consecuencias. La condición primordial para que se pueda invocar el error sobre el hecho principal es que los actos tengan relación con el núcleo, con la esencia, con los elementos de hecho que configuran el ilícito. Por ejemplo, la posesión de una "cosa" como propia, cuando en realidad es ajena; o el secuestro extorsivo de un individuo que físicamente es parecido a aquel sobre quien se ha querido cometer el ilícito, ya que no influye en la calificación del mismo. En cuanto a la limitación del art. 930, el vocablo "sólo" es excluyente de cualquier otra hipótesis. Sintetizando, en primer lugar, la idea de "excusabilidad del error" radica, según el precepto legal (art. 929: "cuando ha habido razón para errar"), en que, teniendo en cuenta el razonamiento del hombre medio y las circunstancias generales y particulares, pueda

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justificarse tal actitud'". En segundo lugar, creemos que tiene razón el maestro Orgaz cuando expresa que en el ámbito de la responsabilidad civil tal excusabilidad no produce mayores trastornos, pues para su nacimiento es necesario el daño, pudiéndose alegar el art. 907 del Cód. Civil.

2) La acción del constreñimiento por medio de su hecho propio, con o sin cosas. 3) La imposibilidad "razonable", por sí o por otra vía, de evitar o hacer cesar el constreñimiento. 4) La irresistibilidad. 5) Evaluar las características del hecho y sus consecuencias, a la luz de las circunstancias de persona, tiempo y lugar, así como también teniendo en cuenta las consideraciones de la ley penal. Así definido, el acto tiene que constituir un medio para la comisión de un ilícito y además —a los efectos de la reparación— resultar un daño en un mismo sujeto o en un tercero (de por sí, ya se está experimentando un daño como consecuencia de la violencia, pero nos referimos a otro daño derivado de ese hecho; p.ej., el hecho de la tortura entraña indudablemente ya un daño, pero es un medio para obtener del agente una suma de dinero, lo cual constituye otro daño). Nos interesa remarcar con un poco más de detenimiento tres de los elementos señalados: la inevitabilidad, la irresistibilidad y la relación de ambos con las "circunstancias del hecho" 141. Apuntadas las salvedades, deberíamos ahora referirnos a la relación que estos hechos, así descriptos, guardan con los ilícitos. El agente debe estar presionado de tal forma que su libertad para optar sea totalmente inexistente (aunque estuviera consciente, no puede optar), y debe ser usado como causa eficiente para lograr una finalidad, que es el ilícito o daño en contra del mismo agente o de un tercero. Aunque los casos parecen similares, no lo son; de allí entonces, que sea necesario diferenciar las siguientes hipótesis: 1) El agente constreñido es usado como causa eficiente para realizar una conducta ilícita. 2) El agente constreñido es usado como causa eficiente para realizar una conducta lícita. 3) El agente constreñido es usado como causa eficiente para realizar una conducta dañosa (la licitud o ilicitud sólo servirá para encauzar la vía de reparación y el alcance de la misma, pero, a los efectos que estamos analizando, resulta indiferente).

§ 91. CAUSAS QUE OBSTAN AL ESTADO DE LIBERTAD. La libertad como posibilidad de opción puede ser afectada por la violencia física o por la intimidación. a) VIOLENCIA FÍSICA IRRESISTIBLE. El art. 936 del Cód. Civil dispone que "habrá falta de libertad en los agentes, cuando se emplease contra ellos una fuerza irresistible", de lo cual se deduce que el concepto exige aclaraciones. Freitas reconoce el uso de la fuerza cuando alguien hubiere inmediatamente empleado contra el agente un constreñimiento corporal y éste se halle en la imposibilidad de hacer cesar tal constreñimiento, ya sea por la intervención de la autoridad pública como por cualquier otro medio, a no ser el de resistencia. Este jurista define con claridad los vocablos. Más aún, luego acompaña otro artículo, con un desarrollo minucioso, muy importante y útil para medir el alcance del concepto antes expuesto: "Tratándose de actos ilícitos, se considerará haber habido contra los agentes violencia por medio de la fuerza o intimidación, observándose la circunstancia de cada uno de los casos con toda la extensión de lo dispuesto en el Código Penal" (art. 500, Esbop). Hay aquí dos sabias reflexiones: 1) la sugerencia de que se estudie "cada caso", considerando las circunstancias de persona, tiempo y lugar como factores importantes, y 2) no perder de vista lo atinente al derecho penal, ya que, como lo ha expresado Freitas en numerosas notas, los penalistas "saben más de esas cuestiones que los civilistas". Circunscribiendo la cuestión, la fuerza física o constreñimiento corporal requiere como elementos constitutivos: 1) La utilización del cuerpo del agente como "sustancia" de la acción u omisión del constreñimiento. —

14 Dice Boffi Boggero (Teor(a general del hecho jurídico, p. 60): "Así cuando media error en la celebración del acto jurídico, éste deviene involuntario a través de la falta de intención (arts. 900 y 922)".

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Ghersi, Reparación de daños, p. 139.

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Analicemos cada una de estas situaciones: 1) En cuanto a la primera hipótesis, supongamos que una persona es obligada a tener perros en un departamento de un edificio en el que se prohíbe tener animales. El ilícito existe objetivamente, y sólo puede ser soporte de dicha conducta el tenedor de los animales en su unidad de vivienda, y nada importa aquí la voluntariedad o involuntariedad del acto, que sí tendrá incidencia a otros efectos. Por ejemplo, cuando el hecho genere una causa judicial para que el ilícito cese y de la causa surja la condena al pago de las costas, caso en el cual sí podrá eximirse el agente alegando la involuntariedad del acto. 2) Un ejemplo de la segunda hipótesis sería el constreñir a un sujeto para evitar que cruce o para que impida que otro cruce la calle con semáforo en luz roja. Esta actitud no entrañaría consecuencia alguna, salvo el cuestionamiento sobre la racionalidad del medio empleado, que podría considerarse un ejercicio abusivo. 3) En cuanto a la tercera situación, sea que el constreñimiento tenga como consecuencia una conducta lícita (obligar a un agente a cavar en terreno ajeno en búsqueda de un tesoro) o ilícita (forzar a alguien a participar del asalto a un banco para que abra la caja fuerte), lo importante es que existe un daño, que no se debe reparar por vía de responsabilidad subjetiva, alegando precisamente que la relación causal se da entre el agente coitstriñente y el daño, y que el agente forzado es sólo un mero instrumento, tal como lo sería una cosa.

propio, sería también un hecho antijurídico, no por el fin sino por el medio empleado. Estas afirmaciones son corroboradas por el art. 939 del Cód. Civil, que expresa: "No hay intimidación por injustas amenazas, cuando el que las hace se redujese a poner en ejercicio sus derechos propios", concurrente con el art. 1071 en su actual redacción. En cuanto a la inminencia y la gravedad, como hemos señalado, Freitas utiliza un lenguaje más adecuado al hablar de la posibilidad verosímil, con lo que da una idea acabada de la proporcionalidad de la amenaza que causa intimidación, así como de su sentido de temporalidad presente, que se impone al agente sin posibilidad de reacción. En cuanto al destinatario, no ya de la amenaza —que es el agente a quien se solicita el hecho— sino del daño, puede ser el mismo agente u otra persona. Sólo a título de ejemplo, Freitas en su art. 490 señala a los parientes consanguíneos y cónyuges. Por último, la finalidad de crear en el amenazado el temor fundado, es el aspecto que está más ligado, según lo establecido por Freitas, a las circunstancias del caso, ya que deberá medirse atendiendo a las características del hombre medio, a las circunstancias ambientales, e incluso, en ciertas ocasiones, a las carencias particulares del agente, circunstancias que, entre otras, pudieron generar razonablemente el miedo necesario para llevar adelante un acto determinado que se sabe ilícito o dañoso. Esto queda corroborado por el art. 938 del Cód. Civil, cuando expresa que "la intimidación no afectará la validez de los actos, sino cuando por la condición de la persona, su carácter, habitudes o sexo, pueda juzgarse que ha debido racionalmente hacerle una fuerte impresión". Esta idea le tomar en consideraciones los factores concretos, tanto del agente intimidado como del constriñente, es de particular importancia, ya que obliga al juzgador a penetrar en un análisis más profundo que cuando tiene que contemplar situaciones típicas o sujetas a la apreciación del hombre medio. Así, entonces, serán de gran ayuda las pericias psiquiátricas, además de las circunstancias externas, como edad, aspecto físico, profesión, etcétera.

b) INTIMIDACIÓN MORAL Y ESPIRITUAL. El art. 937 del Cód. Civil señala las características ftindamentales de la amenaza: los hechos anunciados deben ser injustos, inminentes y graves, y deben producir en el agente un temor fundado de que, si no realiza el acto sugerido, el mal se aplicará con certeza (no como mera eventualidad). Freitas señala los mismos elementos, aunque con una exposición conceptual más extensa. Además, relaciona la amenaza —como lo hace con el caso de la fuerza— con "las circunstancias de cada una de las cosas con toda la extensión de lo dispuesto en el Código Penal" (art. 550). En cuanto al primer elemento de la amenaza (la circunstancia de que los hechos anunciados deben ser "injustos") su deficiente terminología está señalando que el fin perseguido por el amenazante debe ser antijurídico. En cuanto a la defensa de un derecho

§ 92. LA REPARACIÓN POR EQUIDAD. - El art. 907 plantea una situación muy particular de daño; el caso en el cual el autor material es inimputable, por lo cual su juzgamiento no puede efectuarse a la luz de la responsabilidad (subjetiva u objetiva).



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Hemos afirmado hasta ahora que el objetivo de la reparación del daño moral es, precisamente, que el damnificado vea reparado su patrimonio moral, con total independencia de la calificación que pueda merecer el agente productor del hecho. En consecuencia, técnicamente, no encontramos inconvenientes para que la reparabilidad de los hechos a que se refiere el art. 907 del Cód. Civil sea independiente de la del daño moral (art. 1078), pues el art. 16 del mismo cuerpo legal nos faculta a tal interpretación, sobre todo teniendo en cuenta que el fundamento de la reparación de cualquier clase de daño es la necesidad social que surge de la solidaridad como valor de convivencia. Dos artículos se refieren a esta cuestión: a) El art. 907 del Cód. Civil prevé en su primer párrafo una indemnización fundada en el enriquecimiento sin causa, y en el segundo párrafo, un resarcimiento basado en la equidad. b) El art. 908 deja a salvo la posibilidad de accionar contra las personas responsables del autor del hecho involuntario, norma complementada por el art. 1113 y siguientes. No desarrollaremos la segunda de las normas, pues trata de un caso de "responsabilidad por garantía", que no es el motivo de nuestro estudio. En cuanto al art. 907, nos detendremos en cada uno de sus supuestos, que deben ser diferenciados con toda claridad. Se trata aquí del reconocimiento de una situación en la que, a consecuencia de un hecho dañoso involuntario y antijurídico, se ha producido un desplazamiento patrimonial a favor del autor'42. La norma pretende remediarla mediante esta indemnización, puesto que tal enriquecimiento debió comportar para el damnificado un empobrecimiento correlativo. Del párrafo anterior podemos deducir que se dan por supuestos los siguientes requisitos: a) la causa debe ser un hecho dañoso, involuntario y antijurídico, lo que hemos analizado precedentemente en los capítulos correspondientes, y b) debe haber existido un desplazamiento patrimonial que puede tomar distintas formas, por ejemplo: la adquisición del dominio de bienes, la mera posibilidad de disponer de un bien o la posesión de un bien, especialmente muebles no registrables.

No consideramos dentro de este requisito la necesidad de que dicho desplazamiento se haya producido "de otro damnificado", pues ello deriva de la esencia propia del daño reparable (ver Capítulo II). Este segundo elemento es el que establece la diferencia respecto de lo indicado en el segundo párrafo del art. 907, pues en este caso la reparación sólo puede tener lugar cuando existe un "daño patrimonial" configurado por ese desplazamiento (no podría adecuarse a la reparabilidad del daño moral). Veamos un caso como ejemplo: un demente penetra en un negocio, retira mercaderías sin efectuar el pago correspondiente, y luego las permuta o revende obteniendo precios muy superiores a los reales, con los que incrementa notoriamente su patrimonio, aunque con posterioridad pudiera comenzar a gastarlo. En esta situación, el objeto de la pretensión será rescatarlo, recuperar lo indebidamente obtenido más el provecho, pero sólo en la medida de lo existente. Dentro del marco en que nos situamos pueden plantearse dos hipótesis interesantes: una de ellas, la de varios autores materiales en el mismo caso; la otra, el caso de un solo autor que luego muere. Creemos que el primer caso debe resolverse por la simple "mancomunación", pues sería inaplicable el art. 1081, ya que, en nuestra opinión, un "consenso" sólo es pensable cuando se trata de personas imputables' 43. En cuanto a la otra hipótesis, debemos atenernos a los principios generales que resultan la materia sucesoria (arts. 3262 y siguientes). Sin embargo, respecto de los terceros a quienes se pudiere haber transmitido el bien (supuestamente sustraído), debemos atenernos a la forma de relación jurídica del transmitente y el adquirente, ya que sólo el damnificado podrá acceder a reparación cuando en el último exista "mala fe o conveniencia" o cuando la transmisión haya sido a título gratuito y aún conste en su patrimonio. En este caso, la situación jurídica a reparar reúne los mismos requisitos generales (hecho humano, daño y relación de causalidad), pero se diferencia en la existencia de requisitos y en la forma de la reparación.

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142

Ghersi, Reparación de daños, p. 224.

143

Cazeaux - Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. IV, p. 794 y siguientes.

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Esta situación, en primer lugar, no requiere un enriquecimiento como consecuencia del hecho y, fundamentalmente, puede atender a la reparación del daño patrimonial o material y a la del extrapatrimonial o moral. Por otra parte, debemos destacar que la cuantía de la reparación presenta en el prescripto legal singulares características, ya que aparece ligado a la condición patrimonial del autor material y del damnificado'44. Finalmente, coincidimos con la opinión de Trigo Represas'45 respecto de la coordinación de los arts. 907 y 908 del Cód. Civil, entendiendo que se trata de un verdadero derecho de opción para el damnificadom. El plazo para la prescripción deberá comenzar a contarse, como en toda situación dañosa, desde el acaecimiento del hecho. En cuanto al plazo, corresponde el del art. 4037 del Cód. Civil: "Pres-

sólo nos abocamos a la idea de la reparación por la violación de esos derechos"8.

críbese por dos años, la acción por responsabilidad civil extracontractual "a. 8)

DAÑOS PRODUCIDOS POR LA VIOLACIÓN DE DERECHOS PERSONALÍSIMOS

§ 93. INTRODUCCIÓN. —Los derechos personalísimos representan uno de los últimos bastiones de la defensa 'del ser humano después de la segunda posguerra, a los cuales se aferró y trató de encontrar soluciones preventivas y reparativas distintas, y en esta línea de pensamiento se enrola el art. 1071 bis del Cód. Civil. Mostraremos solamente esta particular cuestión, pues en esta obra 144 Sin embargo, debemos recordar que en los sistemas objetivos este supuesto no lo es, si bien podría pensarse en algo similar; el límite, como bien lo señala Compagnucci de Caso, "no debe exceder nunca de los límites trazados por la conexión causal", de allí entonces que el precepto que comentamos deberá interpretarse de acuerdo con este principio (Responsabilidad civil y relación de causalidad, "Seguros y responsabilidad civil", n° 5, p. 192). 145 Trigo Represas, La responsabilidad extrapatrimonial en la reforma del Código Civil, "Revista del Colegio de Abogados de La Plata", n° 21, p. 305. 146 En contra, para el derecho español, se expiden Pérez González y Alguer, en la traducción de Enneccerus - Lehmann, Derecho de obligaciones, al exigir "que el autor del hecho no tenga representante legal o que sea insolvente" (t. II, p. 1228). 147 Enneccerus - Lehmann, Derecho de obligaciones, t. II, p. 1228, se expide en contra: "Empieza a correr la prescripción cuando el lesionado ha tenido conocimiento de la inimputabilidad del agente". No nos parece correcta la afirmación, pues coloca al damnificado en mejor situación que si el autor del hecho hubiese sido un sujeto imputable.

EL ARTICULO 1071 "BIS" DEL CÓDIGO CIVIL. — Esta § 94. norma marca tres aspectos nuevos y diferentes: la posibilidad de cesar en la dañosidad; la de pagar una indemnización, y por último, la publicación de la sentencia"9. Las particularidades son dos: la primera es que se pueden aplicar las tres medidas juntas (cesar, pagar y publicar), lo cual es sumamente importante, pues reflejan los tres niveles necesarios de protección a estos derechos: la posibilidad de que el damnificado acuda a la justicia para evitar un daño mayor o continuidad (en cierta medida es una forma de prevención); la de reparar mediante una indemnización el daño, y la de sancionar por medio de la publicación de la sentencia. La segunda especificidad es que la indemnización atiende a un aspecto sustancial del ser humano, su dignidad, lejos de las conexidades economicistas de la era en que vivimos. Nuestra intención es rescatar entonces esta forma de enfrentar el daño y expandir las modalidades de su prevención-reparaciónsanción, para la violación de todos los derechos personalísimos y no sólo para la intimidad que evoca el art. 1071 bis del Cód. Civil.

9) DAÑOS PRODUCIDOS POR EL EJERCICIO ABUSIVO DE LOS DERECHOS INTRODUCCIÓN. — La problemática del acto abusivo, ati§ 95. nente a su propia existencia, conceptualización y efectos, ha merecido en los últimos tiempos un mayor desarrollo doctrinario y jurisprudencial, que surge como producto natural de la crisis que afecta al derecho civil en la etapa posmoderna. En efecto, las notas de racionalismo, liberalismo e individualismo que caracterizaron el inicio de la modernidad y a su hija predilecta, la sociedad de mercado, requerían del ordenamiento jurídico la consagración de marcos formales, dentro de los cuales los sujetos de derecho pudieran desarrollar sus actividades económicas, otor148

Ver el desarrollo de los derechos personalísimos en Ghersi, Derecho civil. Parte

general, p. 198 a 215.

149 Zannoni - Bíscaro, Responsabilidad de los medios de prensa, p. 205 y siguientes.

13. Ghersi, Teoría.

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gando previsibilidad a los actos privados a través de la adopción de un concepto formal de antijuridicidad (como sinónimo de ilegalidad), que en nuestro Código Civil aparece consagrado en el art. 1066. La incipiente actividad económico empresarial de la modernidad capitalista necesitaba la constitución de un orden social en cuyo interior se facilitara el intercambio de bienes y servicios, dando preeminencia al desarrollo del interés individual (permitiendo y promoviendo la acumulación de riqueza en manos de particulares) por sobre la consecución de fines colectivos, razón por la cual los códigos decimonónicos colocaron la tutela de la propiedad por sobre la dignidad del ser humano, el concepto de sujeto de derecho por sobre el de persona. Dentro de esta tónica se inscribe la aspiración a formar un cuerpo legal cerrado, sin lagunas, que brinde solución a las situaciones de conflicto que pudieren presentarse, mediante la fórmula integradora emergente del principio de exclusión —todo lo que no se encuentra expresamente prohibido está permitido— y bajo el estandarte de la seguridad jurídica, que se eleva como principio rector del orden normativo, colocando la racionalidad lógico formal positivista por sobre el razonamiento teleológico o finalista orientado a la realización de los objetivos sustantivos del sistemam. En el correr del siglo xx, el derecho civil —que se constituyó como motor jurídico para el desarrollo de la sociedad de mercado característica del sistema de economía liberal capitalista, poniendo en el centro de la exégesis los conceptos de culpa, autonomía de la voluntad y el respeto absoluto a la propiedad privada— recibe el embate del análisis deconstructivista de las nuevas corrientes que se imponen sobre el final de la época moderna, desnudando el origen liberal individualista, los fines económicos y las relaciones de poder ocultos bajo el disfraz de principios inmutables. En esta evolución el derecho moderno, haciendo uso de categorías o estándares generales, desarrolla construcciones que permiten contrarrestar los efectos formalistas del sistema normativo legal, echando mano a los principios generales de la buena fe, el abuso del derecho, el enriquecimiento sin causa, etc., intentando la realización del ideal de justicia como medio de lograr la consecución de la paz social que se erige como finalidad última de todo orden jurídico.

§ 96. CONCEPTUALIZACIÓN. Siguiendo en este punto las enseñanzas de Fernández Sessaregom, entendemos que si existe un instituto cuya caracterización ha dividido a la doctrina es justamente el que nos ocupa, ya que el origen del acto abusivo se encuentra en el ejercicio de un derecho subjetivo, esto es, en la actuación de un interés expresamente reconocido por el ordenamiento en cabeza de su titular. Ello es así puesto que la propia noción de derecho subjetivo es actualmente objeto de revisión, destacando la actual doctrina la intersubjetividad propia de las relaciones de derecho, lo que ha llevado a calificados autores a sustituir el concepto clásico por el de situación jurídica subjetiva, que incorpora junto a aquél los deberes específicos o genéricos que limitan su ejercicio, permitiendo la conceptualización del acto abusivo, no ya como un exceso en el cumplimiento de un acto lícito, sino como una específica forma de ilicitud, conforme se desarrollará más adelante. Todo derecho observa en su ejercicio límites específicos que se hallan enraizados en su propia naturaleza. A su vez, la actuación de todo sujeto deberá adecuarse al marco impuesto por los principios generales del derecho, lo cual conforme sostiene el maestro peruano, "supone la adecuación de dicho ejercicio a la finalidad económica o social para la cual el derecho subjetivo ha sido creado y atribuido al titular por el ordenamiento jurídico"52. Dicho esto, vemos que la problemática del acto abusivo no se trata de una colisión de derechos, sino que surge ante una acción u omisión acaecida en ejercicio de un derecho subjetivo que vulnera o agrede un interés existencial que no ha recibido específica protección por una expresa norma jurídica. Así, en 1964, el Tribunal Supremo Español declaró que "el abuso implica la colisión de un derecho sin interés con un interés sin derecho". En cuanto a las circuntancias consideradas por la doctrina para su conceptualización, podemos señalar la prevalecencia de dos posiciones extremas denominadas subjetivista y objetivista, respectivamente, entre las cuales se alza una tercera, designada como mixta o ecléctica. a) CONCEPCIÓN SUBJETIVISTA. Finca la existencia del acto abusivo en el ejercicio de un derecho subjetivo con la intención de

150

Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. 6, p. 452.



151 152

Fernández Sessarego, Abuso del derecho, p. 123 a 135. Fernández Sessarego, Protección jurídica de la persona, p. 188.

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perjudicar a otro sujeto o, en todo caso, sin que dicha actuación origine un beneficio propio. Esta postura, al centrar la cuestión en un elemento psicológico (la intención de dañar, la culpa en el ejercicio o la ausencia de interés del propio sujeto actuante), ha perdido en la actualidad el predicamento alcanzado merced a la posición adoptada por la jurisprudencia francesa en famosas sentencias dictadas a fines del siglo pasado, no sólo en razón de la dificultad probatoria derivada de la necesidad de acreditar un estado interno del sujeto, sino también y principalmente en atención a la crisis que alcanza al propip concepto de culpa en todo el ámbito de la responsabilidad civil. La adopción del temperamento subjetivista, además de resultar limitativo del ámbito de aplicación del instituto, implica su propia negación ya que al circunscribirse en una actitud torpe del titular del derecho subjetivo, carecería de sentido la teoría del abuso del derecho, subsumiéndose la situación dentro de la ilicitud derivada de la actuación culpable. No escapa a esta crítica la doctrina de raíz subjetiva formulada por Saleilles, que califica de ilícito el ejercicio de derecho sin interés apreciable y legítimo por parte de su titular, en tanto obliga al juzgador a desentrañar la real intención del sujeto actuante, toda vez que siempre podrá argüirse un determinado interés para actuar. Así también, el hecho de establecer que se obró sin interés significa tanto como verificar en el caso una actuación maligna o al menos negligente.

Para esta postura, el ejercicio de un derecho requiere no sólo de una pura legitimidad jurídica formal —o normativa— sino también de una legitimidad moral, emergente del respeto a los principios generales del derecho, entre los cuales el de buena fe se erige como clave de bóveda para la aplicación del instituto. Por último, otra parte de la doctrina entiende que ambas posiciones no resultan antagónicas, sino que se complementan o combinan y la preponderante gravitación de alguna de ellas depende del punto de vista que se adopte en cada caso, aun cuando centran el criterio decisivo para establecer la existencia del acto abusivo en la desviación del derecho de su función social, operando los restantes factores (intención de dañar, carencia de interés cierto para el titular), como notas adicionales o complementarias con valor interpretativo. Esta posición mixta puede apreciarse claramente en la sentencia del Tribunal Supremo de España del 14 de febrero de 1944, citado por Díez Picazo, que expresa que "los derechos subjetivos, aparte de sus límites legales, con frecuencia defectuosamente precisados, tienen otros de orden moral, teleológico y social, e incurre en responsabilidad el que, obrando al amparo de una legalidad externa y de un aparente ejercicio de su derecho, traspasa en realidad los linderos impuestos al mismo por la equidad y la buena fe, con daño para terceros y para la sociedad; tesis ésta que ha sido patrocinada también por la doctrina científica patria que ha reconocido y perfilado el concepto del abuso del derecho, considerándolo integrado por los siguientes elementos: a) uso de derecho objetivamente legal; b) daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica, y c) inmoralidad o antisociabilidad de ese daño, , manifestada en forma subjetiva —cuando se actúa con la intención de perjudicar o sencillamente sin un 'fin serio y legítimo— o bajo forma objetiva —cuando el daño proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho—"54. La modificación introducida por la ley 17.711 al art. 1071 establece que "la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos", considerando tal "al que contraríe los fines que aquélla tuvo en miras al reconocerlos o el que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres". Se prescinde de toda referencia a la subjetividad del sujeto actuante, adoptando

b) CONCEPCIÓN OBJETI VISTA. Para la doctrina que recepta esta concepción, también llamada funcional o finalista, el acto abusivo se materializa frente a la gravitación de un elemento objetivo resultante de una actuación contraria a la función económico social inherente al derecho que se ejerce, o al decir de Borda, cuando el derecho "se ejerce contrariando los fines económicos y sociales que inspiraron la ley que los contiene". Recogiendo esta doctrina, nuestros tribunales han sostenido que "los derechos subjetivos son reconocidos al hombre como medios indispensables para la consecución de los fines humanos; por lo tanto, están adscriptos al servicio de los mismos fines y pierden su sentido cuando el titular los ejerce desviándolos de la finalidad que justifica su existencia"53. 153

CNCiv, Sala A. 25/2/75, ED, 65-209.

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Díez Picazo, El abuso del derecho y el fraude de la ley, p. 142.

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como determinante para la regularidad en el ejercicio de un derecho un criterio finalista enmarcado dentro de los límites objetivamente establecidos por los deberes emergentes de los principios generales del derecho. Cabe señalar por último que la teoría del abuso del derecho ha sido acogida de manera uniforme en la doctrina de nuestros tribunales, en cuyos fallos pueden apreciarse los más diversos criterios para su configuración, en tanto se califica como abusivos aquellos actos u omisiones llevadas a cabo con dolo, culpa o negligencia; de manera extravagante, excesiva o irrazonable; careciéndose de interés serio o legítimo; contrariando la moral, las buenas costumbres o la buena fe; desviándose de los fines de la institución o para los que fuera conferido el derecho subjetivo; de modo lesivo a la solidaridad social; provocando un daño excesivo con relación a las consecuencias normales del ejercicio, entre otros.

nus (tercer género) que se erige entre los actos lícitos y los ilícitos,

§ 97. ABUSO Y ANTIJURIDICIDAD. — La problemática esbozada en torno de la conceptualización del acto abusivo se reitera frente al análisis del presente tópico, ya que la solución a adoptarse al respecto implica necesariamente la determinación de la naturaleza jurídica del instituto, aspecto éste que no resulta pacífico en la actual doctrina y jurisprudencia. Ello es así en razón de que la génesis del acto abusivo se halla en el ejercicio de un derecho propio, es decir, en una conducta inicialmente lícita, pero que por actuarse de manera antifuncional, contrariando los fines o el espíritu de la norma que lo consagra, o por exceder los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres, determina la obligación de resarcir los daños ocasionados.

La discusión alcanza a la propia denominación del instituto, toda vez que la voz abuso de derecho parece circunscribir la cuestión al ámbito de la licitud conforme fuera acuñada en su origen, cuando se lo concebía como un mero exceso en el ejercicio de un derecho subjetivo, una extralimitación en el desarrollo de una conducta que no sólo se hallaba dentro del ordenamiento normativo, sino que además era tutelada por éste. Entre la posición tradicional que acabamos de esbozar y la actualmente prevaleciente, que considera al acto abusivo como una especie particular de los actos ilícitos y que desarrollaremos a continuación, se alza una tercera postura formulada básicamente por Giorgianni, quien coloca al abuso de derecho como un tertium ge-

al decir que "el acto abusivo es lícito en relación a su aspecto formal e ilícito en cuanto al contenido valorativo de la norma"55. Sin perjuicio de considerar apropiada dicha caracterización, forzoso es detacar que su admisión implicaría aceptar la existencia de un tipo de conductas innominadas que se hallarían situadas en una zona residual ubicada entre las conductas permitidas y las prohibidas, circunstancia que, sin profundizar en la cuestión, nos inclina hacia su rechazo. La ilicitud no se agota en la ilegalidad, no surge sólo de la contradicción entre un actuar humano y lo prescripto por una norma jurídica, sino que alcanza también a aquellos comportamientos que, aun encontrándose en consonancia formal y aparente con una determinada norma resultan contrarios a los principios generales del derecho que impregnan e informan la totalidad del sistema jurídico. Esto no implica en modo alguno erigir a la antijuridicidad como un presupuesto para la reparación de los daños causados mediante el acto abusivo; muy por el contrario, la obligación resarcitoria surgirá como derivación del acto abusivo considerado en sí mismo, con independencia de la ilicitud que pueda predicarse a su respecto, ya que, conforme enseña Orgaz, la aplicación de la pena o la obligación de resarcir en el orden civil no son elementos de la ilicitud, sino de las eventuales consecuencias que el acto acarrea'". La ilicitud del acto abusivo resulta incontestable en sistemas jurídicos como el nuestro, donde el instituto se incorpora como norma dentro del Código Civil, máxime cuando, como en el caso del art. 1071, se circunscribe el ámbito de lo lícito al ejercicio regular de los derechos, fuera de lo cual y una vez transgredido dicho límite, el acto representará una violación de una expresa prohibición normativa, por lo que sólo cabe reputarlo como ilícito. A mayor abundamiento cabe destacar que la regulación del acto abusivo es receptada por nuestro Código Civil en su Libro II, Sección II, Título VIII, denominado justamente "De los actos ilícitos". En efecto, el análisis del acto abusivo tal como es receptado por la norma aludida no permite su caracterización como un mero 155 156

Giorgianni, L'abuso del diritto nella teoria della norma giuridica, p. 91. Orgaz, La ilicitud, p. 64.



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límite al ejercicio de un derecho subjetivo, sino el incumplimiento de una directiva legal que recepta un deber genérico a cargo del titular de todo derecho subjetivo emanada de los principios generales del derecho, que al decir de Fernández Sessarego, no tiende a la salvaguarda de un derecho ajeno, sino al interés legítimo del otro a no.soportar mayores sacrificios por encima de los que le reporta el ejercicio normal o regular de un derecho por parte de su titular. En definitiva, el acto abusivo es ilícito por transgredir la concreta norma jurídica que aloja el principio general que no ampara el abuso del derecho (art. 1071), revistiendo tal carácter aun en ausencia de dicha específica norma, por violar otro principio general del derecho, como es el caso de la buena fe o de las buenas costumbres, principios de raíz moral de los que se nutre la conciencia jurídica colectiva y que en nuestro ordenamiento jurídico recibe consagración normativa en el art. 1198 del Cód. Civil. Ello es así por cuanto entendemos, recogiendo las enseñanzas de Larenz, que "el principio fundamental del derecho, del cual parte toda regulación, es el respeto recíproco, el reconocimiento de la dignidad personal del otro"t". Esta formulación tan rica en cuanto a su contenido y efectos, determina que el límite al ejercicio de un derecho no se halla en el respeto al derecho ajeno, sino en la calidad de persona de los sujetos intervinientes.

ordenamiento jurídico por los principios generales del derecho invocados en el art. 1071, fuera de los cuales nos hallamos frente a una actuación irregular, antifuncional o abusiva, contraria no sólo a un mandato expreso contenido en una norma jurídica, sino también a un deber genérico emanado de los aludidos principios generales.

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§ 98. EL EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO COMO FACTOR AUTÓNOMO DE LA REPARACIÓN DEL DAÑO CAUSADO. — Caracterizado el abuso del derecho entre los actos ilícitos, cabe destacar ahora el especial carácter que deriva de las notas particulares que presenta el instituto. a) GÉNESIS. El acto abusivo se presenta sobre la base formal de un cierto derecho subjetivo, lo que permite caracterizar su origen en un actuar que aparece en principio como jurídicamente lícito. Es en el decurso de su actuación u omisión que se produce, por una conducta calificada de antisocial, la transición a la esfera de la ilicitud, mediante el pase a través de una sutil, pero definitiva frontera que separa ambos campos jurídicos: el permitido del prohibido. Dicha frontera aparece en nuestro sistema legal demarcada por los límites objetivos que establecen la finalidad socioeconómica del derecho ejercido y el marco otorgado a todo el 157 Larenz,

Derecho justo, p. 19.

b) CONFIGURACIÓN. El acto abusivo implica una controversia entre el ejercicio de un derecho subjetivo reconocido por el ordenamiento jurídico, por un lado, y un interés ajeno no tutelado por una expresa norma jurídica positiva, por el otro. Esta carencia de tutela normativa no significa que el interés afectado no esté cubierto por un deber genérico emergente de los principios generales del derecho. c) INNECESARIEDAD DE LA CAUSACIÓN EFECTIVA DE DAÑO. El ejercicio antifuncional de un derecho por parte de su titular resulta ilícito aun cuando no llegue a materializarse daño alguno al sujeto pasivo, que se halla legitimado a reclamar la cesación del acto abusivo como prevención de los perjuicios que su continuación pueda llegar a provocar (arg. art. 2618, Cód. Civil), conforme la visión actual del derecho de daños, que contempla no sólo la reparación de los daños ocasionados, sino la prevención de los que pudieren llegar a causarse (art. 2499, Cód. Civil). Es en orden a las especificidades apuntadas que algunos autores postulan el tratamiento del acto abusivo no ya dentro de la teoría de la responsabilidad civil, sino dentro de la teoría general del derecho, en estrecha relación con los principios generales.

10) DAÑOS PRODUCIDOS POR EL QUEBRANTAMIENTO AL PRINCIPIO DE OBRAR DE BUENA FE

§ 99. INTRODUCCIÓN. — Conforme sostiene Díez Picazo, la buena fe es tenida en cuenta por el ordenamiento jurídico coti una pluralidad de matices y consecuencias. En este sentido, y sin pretender hacer una enumeración exhaustiva de ellas, podemos destacar las siguientes: a) La buena fe como causa de exclusión de la culpabilidad en un acto formalmente ilícito y, por consiguiente, como causa de exoneración de la sanción o por lo menos de su atenuación. b) La buena fe como causa o fuente de creación de especiales deberes de conducta exigibles en cada caso, de acuerdo con la na-

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turaleza de la relación jurídica y con la finalidad perseguida por las partes a través de ella, en tanto que los partícipes de un negocio jurídico no sólo se deben a lo que han estipulado, o simplemente aquello que determina el texto legal, sino a todo aquello que en cada situación impone la buena fe. e) La buena fe como límite del ejercicio de los derechos subjetivos o de cualquier otro poder jurídico, sosteniendo el ilustre jurista español que el ejercicio de un derecho subjetivo es contrario a la buena fe no sólo cuando se utiliza para una finalidad objetiva o con una función económico-social distinta de aquella para la cual ha sido atribuido a su titular por el ordenamiento jurídico (abuso del derecho), sino también cuando se ejercita de una manera o en unas circunstancias que lo hacen desleal, según la confianza depositada en el titular por la otra parte y según la consideración que ésta pueda pretender de acuerdo con la clase de vinculación especial existente entre ellas'". d) La buena fe como fundamento de la obligación de seguridad que ha sido definida como aquella "obligación expresa o tácita anexa e independiente del deber principal, existente en todo tipo de contrato, por la cual el deudor garantiza al acreedor que, durante el desarrollo efectivo de la prestación principal planificada, no le será causado daño anormal en otros bienes, diferentes de aquel que ha sido específicamente concebido com6 objeto del negocio jurídico", ya que "la función jurígena de la buena fe, en cuanto principio medular apto para crear obligaciones diferentes a la principal tenida en mira expresamente por las partes, incluye la de incorporar al negocio un tipo especial de deber calificado, consistente en garantizar la protección de la persona y bienes del acreedor, en cuanto los mismos podrían ser perjudicados durante el decurso de la prestación típica del negocio"59. Al abordar el presente tópico, gran parte de la doctrina diferencia entre la simple buena fe —receptada por diversas normas del ordenamiento otorgando especiales efectos a la situaciones jurídicas de acuerdo a su presencia o ausencia—, del principio general de la buena fe. Buena fe a secas es un concepto técnico jurídico que se inserta en una multiplicidad de normas jurídicas para describir o delimitar un supuesto de hecho (v.gr., el poseedor de buena

fe hace suyos los frutos percibidos que correspondiesen al tiempo de su posesión —art. 2423—). Otra cosa es el principio general de buena fe, donde el concepto no representa un puro elemento de un supuesto de hecho normativo, sino que engendra una norma jurídica completa, que además se eleva a la categoría o al rango de un principio general del derecho: "Todas las personas, todos los miembros de una comunidad jurídica deben comportarse de buena fe en sus recíprocas relaciones. Los derechos deben ejercitarse de buena fe; las obligaciones tienen que cumplirse de buena fe". Tal distinción la vemos plasmada en nuestro sistema legal, ya que además de las concretas aplicaciones del precepto que el ordenamiento consagra (p.ej., en cuanto a la posesión: arts. 2355 y ss.), nuestro Código Civil recepta normativamente el principio general que nos ocupa, al consagrar expresamente en su art. 1198, que "los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de

158 Díez

Picazo, E/ abuso del derecho y el fraude de la ley, p. 37. - Boragina - Meza, Responsabilidad por hecho ajeno, p. 62.

158 Agoglia

buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión".

Lo expuesto no debe entenderse con un criterio limitativo en orden a la aplicación del precepto, por cuanto el término contrato es incorporado en la norma en su sentido más lato, resultando prácticamente uniforme en la actual doctrina y jurisprudencia la concepción que entiende que la norma de conducta con arreglo a la buena fe no debe limitarse al ejercicio de los derechos y al cumplimiento de las obligaciones surgidas de la fuente contractual, sino que tiene aplicación abierta y general, sin una necesaria limitación. Asimismo, la aplicación práctica del principio que nos ocupa se extiende por un terreno mucho más vasto que el correspondiente a la interpretación de los contratos, sin que ello implique menoscabar la importancia del precepto como regla de interpretación, en tanto que implica optar por un método objetivo que supera la consideración puramente subjetiva de las voluntades de los contratantes, para analizar la declaración con un criterio que hasta pueda diferir del que tuvieron en mira. En definitiva, la enorme riqueza del principio general de la buena fe, se halla en la circunstancia de constituir el fundamento último de otros principios e institutos que tienen como fin arribar a la solución justa ante los conflictos de intereses, entendiendo la justicia con criterio finalista, como un valor en sí mismo, con independencia de la formal adecuación del acto lesivo a determinada norma legal o convencional.



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§ 100. BUENA FE Y ANTIJURIDICIDAD. — Conforme la caracterización efectuada por Díez Picazo, a quien seguimos en este tema, "el derecho subjetivo debe ejercitarse siempre de buena fe. Más allá de la buena fe el acto de ejercicio de un derecho se torna inadmisible y es antijurídico"60. Esto significa que frente a una conducta formalmente ajustada a la regulación normativa emergente de las leyes de fondo y legislación complementaria, y de la que surge de los términos estipulados contractualmente, cabrá reputarla como ilícita en tanto y en cuanto vulnere el marco impuesto por el principio general que nos ocupa, habiéndose pronunciado en tal sentido la jurisprudencia al sostener que: "La buena fe es un estándar jurídico, un patrón de conducta indicativo de la orientación que el derecho pretende dar al individuo en sus relaciones individuales"61. Concordante con la idea precedentemente esbozada, han dicho nuestros tribunales que "la noción de buena fe es una de las más difíciles de aprehender en el derecho privado; de su dimensión objetiva, esto es, concebida como una directiva del ordenamiento jurídico que impone a los sujetos el deber de proceder, tanto en el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas, como en la celebración, interpretación y ejecución de negocios jurídicos con rectitud y honradez, se desprende que es inadmisible que un litigante pretenda fundamentar su accionar aportando hechos y razones`de derecho que contradigan sus propios actos; es decir, que asuma una actitud que lo venga a colocar en contradicción con su anterior conducta"62. La fecunda aplicación del precepto, con la dimensión y proyección alcanzados a partir del desarrollo doctrinario de los juristas y la interpretación efectuada por nuestros tribunales, echan por tierra la idea formal de antijuridicidad receptada por el Código de Vélez Sársfield, para encarar el más ambicioso proyecto de juzgar la conducta de las personas en sus múltiples y dinámicas interrelaciones, de acuerdo a pautas objetivamente emanadas de principios rectores con carácter supranormativo, imbuidos de un profundo contenido teleológico o finalista. En este orden de ideas, cabe citar a modo de síntesis la opinión de Díez Picazo, quien sostiene: "La conmoción que una di-

námica utilización del principio de buena fe produce en el derecho es muy profunda. El legalismo hace crisis y lo hace también el positivismo riguroso. El sueño jacobino de unos códigos lacónicos y lapidarios con claras soluciones para todos los casos, como ideal burgués para empeñarse en el mundo de los negocios con buena dosis de certidumbre, se desvanece. No es aventurado pensar que esa ruptura y crisis del antiguo legalismo y que esa utilización dinámica del principio de buena fe es una respuesta a las situaciones creadas por la segunda revolución industrial o por las grandes crisis económicas, donde los mismos intereses que antes demandaban un legalismo cristalizado como factor de certidumbre, demandan ahora soluciones más factibles"63.

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Díez Picazo, El abuso del derecho y el fraude de la ley, p. 39. CNCom, Sala A, 15/2/77, JA, 1977-IV-24, secc. índice. 162 CNCiv, Sala C, 23/10/80, JA, 1981-111-303. 160

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§ 101. EL QUEBRANTAMIENTO DE L4 BUENA FE COMO FACTOR ATRIBUTIVO AUTÓNOMO DE REPARACIÓN DEL DAÑO CAUSADO. — La especial relevancia adquirida por el precepto que impone el deber de obrar de buena fe en todas las relaciones jurídicas intersubjetivas, lo erige como piedra angular del derecho obligacional, y su observancia es un deber jurídico ínsito en el ejercicio de todo derecho, facultad o prerrogativa. Por ello, el quebrantamiento de la confianza, de las legítimas expectativas despertadas, en el otro (tercero, cocontratante, etc.) a partir de la conducta desarrollada en el seno de una situación jurídica, o en los términos del art. 1198 del Cód. Civil, la frustración de aquello que "verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión", determina el deber de reparar el daño causado, aun cuando la conducta aparezca formalmente ajustada a la ley. En efecto, frente al quebrantamiento de la buena fe se impone el deber de reparar el daño causado por esa sola circunstancia, sin que deba requerirse la presencia de otro factor de atribución, ya que la sola violación del precepto constituye fundamento suficiente para el nacimiento de la obligación resarcitoria, sin perjuicio de que medien en el caso otros factores subjetivos (dolo o culpa). No se nos escapa el carácter residual de este factor de atribución, en tanto que, de ordinario, la situación caerá dentro de otros supuestos pacíficamente consagrados por la doctrina y jurisprudencia actuales, ya que al sobrepasarse los límites de la buena fe, se

161

163 Díez Picazo, El abuso del derecho y el fraude de la ley, p. 39 y siguientes.

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puede incurrir según los casos, en el ejercicio abusivo de los derechos, en el fraude a la ley, el enriquecimiento sin causa, la causa ilícita, la contradicción con los actos propios u otras figuras concretas y, en general, se puede caer en el ilícito civil. Sin embargo, dicha circunstancia, lejos de restar fundamento a la autonomía que propiciamos, demuestra acabadamente su vigencia e importancia, al complementar el sistema de reparación, integrándolo y otorgándole coherencia con los principios que rigen las relaciones jurídicas intersubjetivas.

citas o virtuales'66. También para un sector de la doctrina, el deber de seguridad es un principio jurídico superior de igual jerarquía que el deber general de no dañar; por lo tanto su aplicación no queda limitada a la materia contractual, pues se sitúa entre los principios generales que gobiernan todas las relaciones jurídicas y obliga a un comportamiento de colaboración en preservación de la seguridad en general, sean o no contratantes. De inicial desarrollo en la jurisprudencia francesa, ha tenido aplicación en un sinnúmero de contratos, tales como el contrato de trabajo, enseñanza, prestaciones médicas, etcétera. La obligación del empresario de proporcionar seguridad encuentra también apoyo en la teoría del riesgo y del aprovechamiento económico, dada la potencialidad generadora de daños que la organización de su actividad productiva o de comercialización implica, siendo equitativo que quien con sus actividades crea riesgos, asuma la responsabilidad que con esos riesgos genera, máxime si se beneficia económicamente con tales actividades.

§ 102. LA OBLIGACIÓN DE INDEMNIDAD PERSONAL Y PATRIMOEn un interesante trabajo sobre el tema, Vázquez Ferreyra define a la obligación de seguridad como "aquella en virtud de la cual una de las partes del contrato [nosotros diríamos ambas partes] se compromete a devolver al otro contratante ya sea en su persona o en sus bienes sano y salvo a la expiración del contrato" 164. A esto debemos adicionarle (como bien lo señala Stiglitz) la misma situación en el campo extracontractual, respecto del consumidor de productos elaborados, por parte de todos los integrantes de la cadena de producción, circulación, distribución y comercialización"s. La idea central es la inocuidad de la relación jurídica contractual (la relación laboral, el transporte de pasajeros o de mercaderías) o de consumo (productos medicinales) respecto de las personas y sus patrimonios. Es decir, lo más gravoso que puede esperar una persona en la relación contractual es que el deudor le incumpla o que el acreedor no colabore para el cumplimiento, pero lo que excede de esta situación de previsibilidad es atrapado por la obligación de indemnidad; por ejemplo, el accidente de colectivos que produce la lesión al pasajero sin ningún tipo de culpabilidad del conductor o algún ingrediente nocivo para determinados tipos de alergia contenidos en un fármaco y no debidamente advertido en el prospecto, etcétera. Hemos dicho que la obligación de seguridad encuentra fundamento normativo en el art. 1198 del Cód. Civil, al consagrar el principio de la buena fe en los contratos, que no sólo obliga al cumplimiento de lo prometido, sino también a las consecuencias implí-

NIAL.



Vázquez Ferreyra, Responsabilidad por daños, p. 202. Stiglitz, El deber de seguridad en la responsabilidad por productos elaborados, LL, 1985-D-18.

Teoría general de la reparación de daños Primera etapa (elementos comunes) I) Hecho humano 2) Daño reparable 3) Relación de causalidad

Autoría

{ Real Presunta

Segunda etapa (elementos específicos)

Caminos alternativos con igual situación como categorías jurídicas Responsabilidad subjetiva (arts. 508, 512 y 1109)

Reparación por actividad lícita (art. 2618; daño ambiental)

Reparación por riesgo o vicio de la cosa (arts. 1113)

Contrarios a la buena fe (art. 1198)

Contrarios al ejercicio regular del derecho (art. 1071)

Reparación por actos Reparación de daños involuntarios o causados a los dereinimputables chos personalísimos (art. 907) (art. 1071 bis)

—Daños derivados por grupo de individuos sin identificar. —Daños causados por terceros con responsabilidad del principal. —etcétera. Tercera etapa (elemento común)

Situaciones que obstan a la efectiva reparación del daño (v.gr., compensación).

164 165

Ghersi - Weingarten, Responsabilidad por organización de espectáculos deporti1994-D-11.

166

vos, LL,

CAPÍTULO IV RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS A) INTRODUCCIÓN

§ 103. PERSONALIDAD Y PERSONAS JURÍDICAS O DE EXISTENEl derecho debe regular no sólo el supuesto en que el daño es causado por el ser humano individualmente considerado, sino también cuando éste actúa al amparo de ciertos entes o esferas de imputación distintos del hombre mismo. El art. 39 del Cód. Civil dispone que las corporaciones, asociaciones, etc., son consideradas como personas enteramente distintas de sus miembros; los bienes que pertenecen a la asociación no pertenecen a ninguno de sus miembros, y ninguno de sus miembros ni todos ellos están obligados a satisfacer las deudas de la corporación si expresamente no se hubiesen obligado como fiadores, o mancomunados con ella (adviértase que este art. 39 debe complementarse con el art. 56 de la ley de sociedades comerciales 19.550)'. Estos sujetos reciben distintas denominaciones y conceptualizaciones: personas jurídicas (a secas), de existencia ideal, empreCIA IDEAL.



1 Garrido - Zago, Contratos civiles y comerciales, t. II, p. 393; dicen estos autores: "Respecto de la personalidad de las sociedades, nosotros debemos admitir que fue tema clásico de debate doctrinario entre nuestros autores, pero también que, como dice Borda recepcionando la postura de los autores y de la jurisprudencia, la ley 17.711, al modificar el art. 33 del Cód. Civil expresamente le reconoció a las sociedades su personería jurídica". Dice el actual art. 33 después de la reforma: "Las personas jurídicas pueden ser de carácter

público o privado... Tienen carácter privado: ... 2) Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorización expresa del Estado para funcionar". Re-

cordemos simplemente que la separación entre la entidad y los socios no resulta tan nítida y clara en las sociedades civiles ya que, conforme a las disposiciones del Código, las deudas de la sociedad pesan sobre los socios (art. 1713) y la muerte de los socios pone fin a la sociedad (arts. 1758 y 1760). 14. Ghersi., Teoría.

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sas, sociedades, etcétera. Lo concreto es que estas organizaciones de seres humanos tienen reconocimiento en el mundo del derecho (art. 31, Cód. Civil). En virtud de esta personalidad pueden adquirir derechos y contraer obligaciones; el art. 35 del Cód. Civil dice:

La persona jurídica de existencia ideal interactúa (con la misma o mayor intensidad que los seres humanos individualmente considerados) a través de sus representantes (ver art. 35 ya transcripto), u órganos'', con la particularidad de que los actos que celebra deben estar enmarcados dentro del objeto previsto en sus estatutos y en las leyes especiales de la materia (art. 40, Cód. Civil); así, por ejemplo, una sociedad constituida para la explotación agropecuaria no puede ocuparse de la intermediación en la compraventa de automóviles, pues su representante legal estaría realizando actos que están fuera del objeto social. Por lo demás, la ley normalmente establece quiénes son los que representan o administran en cada uno de los diferentes tipos de personas jurídicas; por ejemplo, el art. 1676 dispone que el poder de administrar una sociedad civil corresponde a todos los socios y se reputa ejercido por cada uno de ellos, si no constare que para tales efectos, los socios hubiesen nombrado uno o más mandatarios, socios o no socios; en las sociedades irregulares, cada uno de los socios obliga a la sociedad frente a terceros (art. 18, ley 19.550); en las sociedades en comandita, representa el socio comanditado (art. 136, ley 19.550); en las de responsabilidad limitada, la representación corresponde a uno o más gerentes (art. 157, ley 19.550); en las anónimas, lo hace su directorio (art. 255, ley 19.550), etcétera. Aclaramos que el término representación es usado para las relaciones externas, es decir, las vinculaciones de la persona jurídica con los terceros; la palabra administración, en cambio, es de uso más frecuente tratándose de relaciones internas. La implementación de actividades necesita de la existencia de dependientes, que no representan a la persona jurídica, pero que actúan bajo órdenes dadas por los administradores, ejecutando las tareas encomendadas, en los horarios prefijados, etcétera. Como dice el art. 521 del Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Co-

"Las personas jurídicas pueden, para los fines de su institución, adquirir los derechos que este Código establece, y ejercer los actos que no les sean prohibidos, por el ministerio de los representantes que sus leyes o estatutos les hubiesen constituido". También

se regula su nacimiento (arts. 45 a 47) y su fin (arts. 48 a 50)2. Las personas jurídicas pueden ser de carácter público o privado (art. 33, Cód. Civil). Tienen carácter público: el Estado nacional, provincial y municipal; las entidades autárquicas y la Iglesia Católica. Tienen carácter privado: las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien común, posean patrimonio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes y no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado y obtengan autorización para funcionar; las sociedades civiles y comerciales y entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorización expresa del Estado para funcionar. El art. 34 también reconoce como personas jurídicas a los Estados extranjeros, cada una de sus provincias o municipios, los establecimientos, corporaciones o asociaciones existentes en países extranjeros y que existieren en ellos en iguales condiciones que los del artículo anterior. La responsabilidad del Estado tiene especiales características, que analizaremos en el capítulo siguiente (§ 110 a 115). § 104.

REPRESENTACIÓN. ÓRGANOS Y ADMINISTRADORES DE-

El mundo de las vinculaciones negociales es cada vez más complejo; la actividad económica se manifiesta en las más diversas formas económico-jurídicas (p.ej., franchising, concesiones, agrupamientos empresariales, entre otras modalidades)3, y se presentan a los consumidores en hipermercados, centros de compra, etcétera. Hasta las asociaciones o fundaciones que, desvinculadas de lo mercantil desarrollan al hombre en sus otras facetas (artísticas, religiosas, recreativas), se incorporan a la vorágine de la sociedad de consumo.

PENDIENTES.



2 Ghersi, Derecho civil. Parte general, p. 81 y siguientes. 3 Farina, Contratos comerciales modernos, p. 769.

4 Mascheroni - Muguillo, Manual de sociedades civiles y comerciales, p. 169; estos autores sostienen que "a diferencia de nuestro Código Civil y de las derogadas disposiciones del Código de Comercio en que está ínsita la idea del 'mandato' en la actuación del administrador o de los órganos de la sociedad, la normativa de la ley 19.550 -adoptando la teoría organicista- hace que se exprese la voluntad directa y propia de la persona jurídica societaria a través de los órganos sociales. Como exponen casi unánimemente la doctrina y la jurisprudencia, los órganos integran la sociedad y mediante los mismos el sujeto de derecho da forma y expresa su voluntad sin necesidad de mandato alguno y sin perjuicio de que las personas que la integren deban eventualmente responder ante la sociedad por la inejecución o mal desempeño de sus funciones".

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mercial, son aquellos "terceros introducidos en la ejecución de la obligación"; por lo tanto, su actividad le es "imputada" a la persona jurídica bajo los recaudos legales (por actividad se entiende la entrega de mercaderías, la firma de remitos, etc.; también cabe incluir la eventual lesión que accidentalmente ocasionen a terceros). Consecuentemente, las diversas actividades desarrolladas por la persona jurídica tendrán como protagonistas principales a los representantes o administradores (quienes la dirigen o administran) y los dependientes (ejecutores de las decisiones tomadas por otros y bajo sus órdenes). En la cuestión de la autoría, la doctrina está dividida; algunos sostienen que la responsabilidad es directa cuando la persona jurídica actúa a través de sus órganos o representantes, pues los actos que éstos realizan le son imputados a esa persona jurídica por ser ella misma quien interacciona; en cambio, es indirecta, cuando los dependientes ejecutan actividades en relación de subordinación. Para otro sector de la doctrina, con el que coincidimos, la responsabilidad de la persona jurídica es siempre indirecta o refleja porque en cualquier supuesto se vale de la persona física para actuar. En este sentido estamos de acuerdo con Aguiar, porque si es posible que las personas jurídicas respondan por los daños y perjuicios, necesariamente tienen que hacerlo por el hecho ajeno, o sea por el de las personas físicas que realizan los fines de la entidad; porque ésta no puede, partiendo de la distinción entre la persona jurídica y sus miembros, resolver ni ejecutar por sí misma acto alguno. Existe entonces una disociación entre la autoría (del representante o dependiente) y la responsabilidad (de la persona jurídica). La actividad de dependientes y representantes puede desarrollarse tanto en la órbita contractual como en la extracontractual, mereciendo cada uno de estos supuestos un análisis particularizado.

Respecto de los terceros, el art. 41 del Cód. Civil dice que los establecimientos o corporaciones con el carácter de personas jurídicas "gozan en general de los mismos derechos que los simples particulares para adquirir bienes, tomar y conservar la posesión de ellos, constituir servidumbres reales, recibir usufructos de las propiedades ajenas, herencias o legados por testamentos, donaciones por actos entre vivos, crear obligaciones e intentar en la medida de su capacidad de derecho, acciones civiles o criminales". A partir de esta premisa surge que los llamados entes ideales pueden ser responsables del incumplimiento de obligaciones contractuales y titulares del derecho a ser resarcidos frente a otras personas que les causen daño. La legitimación activa de la persona jurídica (como titular del derecho a reclamar daños y perjuicios) no ofrece especiales particularidades respecto del daño material. Contrariamente, la cuestión del daño moral ha dado lugar a un gran debate doctrinario y jurisprudencial, en general no aceptándose su resarcimiento para el ámbito de las personas jurídicas de existencia social. La problemática de la legitimación pasiva, en cambio, presenta alguna particularidad en materia contractual, pues ya hemos dicho que la aptitud de las personas jurídicas para adquirir derechos y contraer obligaciones está limitada por el objeto para el cual han sido creadas. A ello se suma que algunos artículos del Código Civil parecen remitirse de manera genérica a las reglas del mandato. En efecto, el art. 36 del Cód. Civil dispone: "Se reputan actos de las personas jurídicas los de sus representantes legales, siempre que no excedan los límites de su ministerio. En lo que excedieren, sólo producirán efecto respecto de los mandatarios". Por su parte, el art. 37 dice que "si los poderes de los mandatarios no hubiesen sido expresamente designados en los respectivos estatutos,' o en los instrumentos que los autoricen, la validez de los actos será regida por las reglas del mandato". Adviértase que un acto puede estar dentro del objeto social pero ser realizado por alguien que no tiene mandato para actuar en este tipo de negocios. Por ejemplo, la venta de automóviles puede encuadrar dentro del objeto de una sociedad en comandita, pero puede ocurrir que el mandato conferido a su representante no contenga la facultad de disposición de este tipo de bienes. ¿Responde la persona jurídica por el incumplimiento contractual del sujeto físico que, en representación de la persona jurídica, lo vendió? La estrechez de las reglas del mandato llevaría muchas

B) CARACTERIZACIÓN. EFECTOS

§ 105. ÁMBITO CONTRACTUAL. — Como se ha visto en el § 103, la persona jurídica puede ser titular de derechos y obligaciones'. •

Martín, Responsabilidad de directivos, órganos y representantes de una persona jurídica, p. 26 y siguientes. 5 García

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veces a una respuesta negativa. Sin embargo, no es ésa la solución que corresponde. La mayoría de la doctrina nacional considera que son de aplicación las pautas del art. 58 de la ley 19.550, coincidentes con las del art. 1719 del Cód. Civil, que garantizan con mayor eficacia el derecho de los terceros contratantes de buena fe y, consecuentemente, la seguridad dinámica en el tráfico negocia16. El ordenamiento otorga efectos jurídicos a la apariencia, y hace responsable a la persona jurídica por todos aquellos actos que deben serle imputados en conexión con su objeto. En tal sentido dispone el art. 58 de la ley 19.550: "El administrador o el representante que de acuerdo con el contrato o por disposición de la ley tenga la representación de la sociedad, obliga a ésta por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social. Este régimen se aplica aun en infracción de la organización plural, si se tratare de obligaciones contraídas mediante títulos valores, por contratos entre ausentes, de adhesión o concluidos mediante formularios, salvo cuando el tercero tuviere conocimiento efectivo de que el acto se celebra en infracción de la representación plural. Estas facultades legales de los administradores o representantes respecto de los terceros no afectan la validez interna de las restricciones contractuales y la responsabilidad por su infracción". En consecuencia, aun fuera de los límites del mandato, si el acto no es notoriamente extraño al objeto, la persona jurídica responde frente al tercero de buena fe que contrató desconociendo que el órgano excedía los límites del mandato conferido. En cambio, en las relaciones internas (las que rigen entre el representante o administrador y la sociedad), las convenciones tienen plena validez, y por ello, quien las viole deberá responder por los perjuicios causados a la sociedad. En tal sentido dice el art. 59 de la ley 19.550: "Los administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son responsa-

bles, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión"7.

6 Dice Venini: "La despersonalización del cumplimiento contractual, conforma una de las particularidades más destacables de la praxis negocial de estos momentos. Al usuario que contrata bienes o servicios le interesa, sí, el buen nombre, el grado de responsabilidad que ostenta la empresa en plaza, pero desde ya, sabe que la efectivización de la prestación va a quedar en la mayoría de los casos en manos de dependientes o auxiliares de aquélla, de modo que acepta la superposición fáctica de estos últimos, que quedan insertados así, en la trama de ejecución del contrato, de tal modo que sus conductismos pueden llegar a incidir negativamente, en el patrimonio del acreedor de la prestación" (Responsabilidad por daño contractual y extracontractual, vol. I, p. 169).

§ 106. ÁMBITO EXTRACONTRACTUAL La ley 17.711 trajo claridad sobre un tema muy discutido antes de su sanción. El viejo art. 43 del Cód. Civil fue motivo de tremendas disputas, que sólo pudieron ser superadas gracias a un gran pragmatismo de la jurisprudencia nacional. Dedicaremos nuestro análisis al texto vigente. Para su mejor comprensión es conveniente advertir que la ley parece marcar una línea divisoria entre los daños producidos por quienes dirigen o administran el ente y los causados por los dependientes. Para una parte de la doctrina, esta separación implica que la responsabilidad de la persona jurídica es mucho más extensa tratándose de actos de quienes la dirigen o administran, pues alcanzaría incluso el daño producido en ocasión de las funciones. La obligación de reparar los actos de los dependientes, en cambio, sería más limitada, llegando sólo al daño producido en ejercicio de la función, aun abusivo o aparente. Para otra opinión, por el contrario, no deben efectuarse estas distinciones y la redacción legal sólo obedecería a una razón meramente metodólogica: es obvio que la persona jurídica debe responder, como cualquier persona física, por los hechos de los dependientes, y al legislador no le cabe sino remitirse a los principios generales; en cambio, tradicionalmente, se discutió en qué medida el ente ideal responde por los actos de sus administradores, por lo que el art. 43 afronta esta problemática. Participamos de esta última opinión, aunque es conveniente analizar el tema separadamente. a) DAÑOS CAUSADOS POR QUIENES DIRIGEN O ADMINISTRAN LA PERSONA JURÍDICA. Dice el art. 43 que "las personas jurídicas responden —

por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones". La amplia mayoría de los autores nacionales enseña que, en

razón de la teoría del órgano, deben ser atribuidos o imputados a la persona jurídica todos los actos que realizan quienes la administran y representan. En esta formulación quedan comprendidos 7 Al respecto, ver lo expuesto por Rosello, Responsabilidad del síndico societario, en Ghersi (dir.), "Responsabilidad profesional", t. 2, p. 101.

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los daños producidos por delitos, cuasidelitos o por factores de atribución de tipo objetivo'. Sin embargo, la terminología utilizada por el legislador ha movido a más de una crítica. Se sostiene que es excesivo atribuir a la persona jurídica todos los daños producidos en ocasión de las funciones, pues esta expresión comprende aquellos supuestos en que no existe una verdadera relación de causalidad adecuada entre el daño y la función. Otro sector, en cambio, defiende la tesis amplia, que tutela más adecuadamente a las víctimas, exigiendo sólo una razonable vinculación entre el daño y la función. La responsabilidad de la persona jurídica no excluye la de las personas físicas que han actuado por ella (art. 59, ley 19.550). Pero, además, es bueno advertir que de acuerdo a cada tipo de persona jurídica, la responsabilidad podrá ser también extendida a sus miembros. Por ejemplo, en una sociedad irregular, los socios responden solidaria e ilimitadamente de los daños producidos a terceros por la sociedad; en una colectiva, de igual modo pero de manera subsidiaria; en cambio, en una sociedad anónima o en una de responsabilidad limitada, el socio no comprometerá su patrimonio individual. Como contrapartida, el derecho intenta crear nuevos recursos para limitar la responsabilidad patrimonial por daños causados tanto en la órbita contractual como extracontractual. • De este modo, el riesgo empresarial asumido queda limitado sólo a determinados bienes; así, las nuevas figuras de los patrimonios de afectación, las uniones transitorias de empresas, entre otras. b) DAÑOS CAUSADOS POR LOS DEPENDIENTES DE UNA PERSONA JURÍDICA. La segunda parte del art. 43 del Cód. Civil establece: "Responden también por los daños que causen sus dependientes... en las condiciones establecidas en el Título: 'De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos', en obvia remi-

sión al art. 1113, párr. 1°, del Cód. Civil. En cuanto a los requisitos y extensión de esta responsabilidad nos remitimos a lo explicado en el capítulo correspondiente.. Dicho en otros términos, la persona, física o jurídica, responde por el hecho de sus dependientes bajo los mismos requisitos y extensión. 8

p. 430.

Mosset Iturraspe (dir.) - Kemelmajer de Carlucci (coord.), Responsabilidad civil,

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C) DAÑOS CAUSADOS POR LA PERSONA JURÍDICA POR LAS COSAS DE QUE SE SIRVE O TIENE A SU CUIDADO. También rigen los principios gene-

rales; nos remitimos a lo expuesto en los § 64 a 67.

§ 107. LA ACCIÓN DE REPETICIÓN DE LA PERSONA JURÍDICA CONTRA ADMINISTRADORES, REPRESENTANTES Y DEPENDIENTES. El —

art. 1123 del Cód. Civil establece la posibilidad de repetir contra los autores materiales de los daños ocasionados: "El que paga el daño causado por sus dependientes o domésticos, puede repetir lo que hubiese pagado, del dependiente o del doméstico, que lo causó por su culpa o negligencia".

La norma es genérica y no hay razones para sostener que no comprenda la acción de repetición contra quien dirige o administra una persona jurídica. A esta solución se llega no sólo por aplicación analógica del art. 1123, sino por una serie de disposiciones complementarias, tales como los arts. 1725 y 1700. Como consecuencia de este último, también son aplicables los arts. 1904, 1907 y 1922. El art. 54 de la ley 19.550 dispone que el daño ocurrido a la sociedad por dolo o culpa de los socios, o quienes no siéndolo la controlan, constituye a sus autores en la obligación solidaria de indemnizar sin que pueda alegarse compensación con el lucro que su actuación haya proporcionado en otros negocios; el art. 58 in fine de la misma ley hace responsable al administrador o representante por la realización de los actos notoriamente extraños al objeto social; el art. 59 también los responsabiliza solidaria e ilimitadamente por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión hacia la sociedad, etcétera. Vemos entonces que de este conjunto de disposiciones surge que la persona jurídica puede repetir, contra quienes las dirijan o administran, todo cuanto hubiese pagado a terceros damnificados por los actos de los cuales aquéllos son autores, siempre que puedan probar que los sujetos físicos que las administraban o representaban actuaron con culpa o dolo. Expliquémonos mejor: la persona jurídica pudo haber respondido a los damnificados en razón de diversos factores de atribución (entre otros, por ser propietaria o guardiana de las cosas usadas, por el riesgo o vicio de esas cosas, por la culpa o dolo de los hechos personales de los dépendientes). Pero, a la hora de intentar repetir lo que se pagó, debe acreditarse que la persona física a la que se demanda actuó con

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culpa o dolo. Dicho en otros términos, en la acción de repetición no rigen los factores objetivos sino que se trata siempre de responsabilidades subjetivas. También deberán tenerse especialmente en cuenta las disposiciones especiales, legales y reglamentarias o estatutarias que puedan regir para cada tipo de persona jurídica en particular, tanto en lo relativo a los presupuestos como en lo atinente a la extensión de la reparación reclamada. La acción de repetición deducida contra un dependiente de la persona jurídica con quien se está unido por vínculos laborales tiene ciertas particularidades9. En efecto, dice el art. 87 de la ley de contrato de trabajo 20.744: "El trabajador es responsable ante el empleador de los daños que cause a los intereses de éste, por dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones". Aunque esta norma fue pensada para los daños que el subordinado causa directamente a los bienes de su patrón, es también aplicable a todos los perjuicios que directa o indirectamente determinen una disminución en el patrimonio de la empresa; en consecuencia, cuando la acción de regreso o recursoria es intentada por la persona jurídica-empleador hay que acreditar que el dependiente actuó, como mínimo, con culpa grave; en otros términos, la simple culpa del dependiente que no alcanza gravedad debe ser considerada un riesgo empresarial absorbido por la persona jurídica.

En este proceso de dominación, los actores sociales (las empresas y los consumidores) poseen distinto poder en la localización estructural, y operan en el mercado conforme a esa perspectiva, generando una contradicción específica de intereses'°. Para finalizar, resulta necesario aludir a tres temas: la forma de producción de bienes, la estructura de comercialización de éstos y la manera en que influye la publicidad en la generación del consumo.

§ 108. RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Y CONJUNTOS ECONÓMICOS EMPRESARIOS FRENTE AL CONSUMIDOR. — El

•onsumo es una estructura —entendida ésta como la ubicación de cada actor o agente social en relación con los recursos y las restricciones socioeconómicas y jurídicas— propia del sistema de economía capitalista e imprescindible para su existencia y reproducción, que ejerce sobre el individuo y su vida una presión que lo convierten a él y a la comunidad, en un organismo muy particular, que ha dado en llamarse sociedad de consumo. Así objetivado, el consumo es el resultado de la generación de un sistema de producción de bienes que las empresas no pueden dejar de elaborar, creando con ello condicionamientos sociales que se presentan como una situación de dominación que debe ser regulada cuidadosamente por el derecho. 9

Pavese - Gianibelli, Enfermedades profesionales, p. 339.

a) LAS EMPRESAS Y L4 PRODUCCIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE BIENES SERVICIOS. La empresa es en esencia una organización destinada

a producir bienes que son vendidos a los consumidores para la satisfacción de necesidades reales o inducidas; así se crea la sociedad de consumo, a partir de los consumidores. Esto es lo que de alguna forma va generando el sistema económico, en este caso, el capitalista de acumulación privada. Para cerrar elementalmente el esquema agregamos que, en general, la gran mayoría de las personas que trabajan son simultáneamente consumidores; de allí lo de la masividad. Por ello, es de especial trascendencia la organización de las estructuras de producción y consumo. b) LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR 24.240. Una de las características fundamentales de esta ley, tal cual fue sancionada por el Poder Legislativo, era el mantenimiento de la responsabilidad solidaria en la cadena de producción, circulación, distribución y comercialización de bienes y servicios, así como la legitimación pasiva de las asociaciones de consumidores. Esto aseguraba mínimamente al consumidor y usuario un respaldo jurídico, del que goza en los países desarrollados y hasta en los subdesarrollados de avanzada (Brasil). La doctrina y una prestigiosa jurisprudencia habían ya avanzado en este problema a través de una prolija reelaboración (esto implica, como decía Boffi Boggero, hacerle decir a la norma lo que el autor hubiese querido que dijera en un nuevo contexto his10 Therborn, Peripecias de la modernidad, p. 27; dice este autor: "Comprender la modernidad como nuestra historia, como nuestro contexto social significa analizarla como proceso multidimensional, multilineal y dialéctico o intrínsecamente contradictorio. Sus dimensiones tienden a desbordar los esquemas interpretativos simples y bien proporcionados. Estos pueden trazarse solamente en formas generales y amplias como la sociología. Los sociólogos analizamos el mundo social, las acciones y las relaciones de los hombres y de las mujeres desde dos puntos de vista fundamentales: su cultura y su estructura".

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tórico) del art. 1113 del Cód. Civil, que luego fue plasmado en el art. 2176 del Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial, posteriormente vetado. La idea central es la continuidad de la filosofía de la reforma de 1968, es decir, cambiar el vértice desde la responsabilidad civil, que se ocupa del agente dañador —como ocurría en el Código Civil de Vélez Sársfield—, a la reparación de daños donde la importancia pasa por el daño y el damnificado. Ésta es una actitud más solidarista, de un sistema legal más consustanciado con el ser humano, y que tutele sus derechos de damnificado. La conexión también la debemos buscar con la evolución del derecho procesal y toda la sistemática de la prueba, ya que este avance ha ido permitiendo al damnificado sortear (aunque no del todo) las dificultades técnicas que surgían cuando se trataba de investigar y probar la culpabilidad de fabricantes o proveedores. Los derechos civil y procesal civil dan una respuesta acorde con este problema: la responsabilidad solidaria y objetiva de quienes produzcan, distribuyan o comercialicen bienes o servicios, sin perjuicio de que estos últimos diriman posteriormente sus culpas y causalidades finales en las acciones de repetición. c) FRAGMENTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS GRUPOS EMPRESARIALES Y LA CADENA PRODUCCIÓN/COMERCIALIZACIÓN. El grado de solidaridad alcanzado no sólo en el ámbito de la respofisabilidad civil, sino en otros ámbitos del derecho (como el laboral, mediante los contratos colectivos), o el corrimiento del velo de la personalidad jurídica de las sociedades cuando conforman grupos económicos", comenzaron a molestar al "mal capitalista", a los que siempre pretenden obtener una tasa de ganancia desmedida, pero sin correr jamás aquel famoso riesgo empresario, que quedó enterrado en la noche de la historia del derecho comercial. Esta fragmentación que hoy se lleva a cabo tiene dos objetivos muy claros: la destrucción de cualquier forma de contenido jurídico que atente contra su objetivo final y la sobreacumulación y el vaciamiento real de las estructuras jurídicas que impiden su libre e impune accionar'2.

La destrucción ya se ha encargado de las organizaciones sindicales en todas sus formas, con una propaganda demoledora de corrupción y de inutilidad, que las ha dejado inertes frente a cualquier reacción o para ejercer la más mínima defensa de los derechos de los trabajadores (p.ej., la eliminación del pago en especie de la medicina por obra social); lo mismo ocurre con los partidos políticos. Vemos entonces cómo las formas jurídicas de la democracia participativa están en vías de extinción; sólo cuenta el poder hegemónico y el supuesto individualismo superador. El vaciamiento de la estructura de la reparación de daños, ya ha empezado"; y aquí formulamos una advertencia: cuando hablamos de la estructura, no sólo hacemos alusión a lo meramente civil del daño individual, sino precisamente a toda la estructura. Trataremos de ser más explícitos. Hablar de la estructura de la reparación de daños significa establecer los mecanismos a distintos niveles (leyes, códigos) para que, ante el daño social e individual al ser humano y la comunidad, prevean soluciones adecuadas en punto a generar un acto reparativo. Esto no significa de ninguna manera olvidar la prevención del daño; ponemos énfasis en ambas situaciones, como parte de los derechos humanos. Brindaremos algunos ejemplos para clarificar situaciones precisas que demuestren el marco teórico que queremos señalar: la individualización de derechos sociales (educación, salud), los convierte en objeto del mercado, causando así un daño irreparable al cuerpo social y a los individuos en particular, que en los bajos estratos económicos se ven desprotegidos y nada pueden hacer. En lo atinente a la reparación de daños individuales, al quitarle a ésta el elemento solidaridad, se la convierte en derechos meramente individualizados frente a un contratante formal, aislando al individuo, colocándolo en inferioridad de condiciones. La fragmentación destruye así los espacios de socialización de la reparación de daños, creados a partir de la reforma de 1968,

II De Ángel Yágüez, La doctrina del levantamiento del velo de la persona jurídica en la reciente jurisprudencia, p. 27. 12 Ghersi, La ley de defensa de los derechos del consumidor y la fragmentación del sistema de reparación de daños, LL, 1994-B-841; allí decimos: "Las cuestiones más debatidas hoy en la sociedad argentina de fines de siglo son las atinentes a: contratos de co-

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laboración empresaria; flexibilidad laboral; desregulación del Estado; privatizaciones; minimización de la responsabilidad civil patrimonial y hasta la `disocialización' de la educación, la salud, la justicia y la seguridad interior, v.gr., la policía o seguridad privada, etc., que sin duda, son cada una de ellas, partes del gran proceso que el neoliberalismo está sometiendo al ser humano: la fragmentación jurídica en los derechos humanos, como sociales, y convirtiéndolos en derechos individuales, para asegurarse así, la menor resistencia y oposición posible a sus programas de ajuste". 13

Ghersi, La posmodernidad jurídica, p. 73.

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especialmente partiendo de la responsabilidad objetiva; de esta forma, la seguridad jurídica del acceso a la reparación se convierte en una situación litigiosa privada, insegura e incierta. d) El VETO A LOS ARTÍCULOS 13 Y 40 DE LA LEY DEL CONSUMIDOR. El tema es sumamente espinoso y conviene historiarlo para evitar que el "formalismo kelseniano" nos confunda, como se pretende hacer desde el poder, cuando, como último recurso, se recurre a la legitimidad formal: ¿está de acuerdo a la ley?, si es así, es legal; ¿no está condenado por la sentencia judicial?, entonces es inocente. Pero lo que no se dice es que existe una inadecuada e ilegítima —esto último en términos de causalidad material— legislación por decreto o designación de jueces federales, etcétera'4. Comencemos diciendo que el "modelo" se pone en marcha, sobre las cenizas bien logradas —provocadas por el partido opositor en ese entonces y el poder económico— del primer gobierno democrático. De forma tal que había que manipular a la sociedad y convencerla por todos los medios de que había que realizar el ajuste, y que el neoliberalismo solucionaría todos los problemas, para colocar definitivamente al Estado en su "función". Esto involucra necesariamente una nueva legislación, tendiente a destruir la socialización que se había producido, pues según dicen, atenta contra la inversión, el mercado y la competencia, pilares del nuevo modelo. En el terreno jurídico se inicia el gran embate: la legislación laboral desde la ley de empleo, pasando por la de riesgos del trabajo, hasta la de medicina social, todo con un único objetivo: romper la socialización alcanzada y fragmentar el movimiento trabajador. Las privatizaciones de los ex servicios domiciliarios públicos, hoy sorpresivamente dan enormes ganancias y manejan las tarifas y derechos de los usuarios a su antojo, violentando todos los principios del derecho privado (buena fe, ejercicio abusivo, etc.) que deberían regir este ámbito de la contratación. La desregulación del mercado de capitales permite hoy a las empresas privadas a través de las obligaciones negociables, asumir deudas externas cuantiosas, sin o con escaso control gubernamen14 Vergara, Coincidencia ideológica entre la doctrina de la Corte Suprema de Justicia y el veto del Poder Ejecutivo a la ley del consumidor, en "Derechos y responsabi-

lidades de las empresas consumidoras", p. 185.

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tal, y en la Argentina se pagan intereses superiores a los del mundo superdesarrollado, con lo cual se está produciendo a mediano y largo plazo una evasión de recursos económicos, cuyas consecuencias sufriremos. La desregulación unilateral —aun cuando ya en algunos productos se ha empezado a dar marcha atrás, sometiéndolos a alguna protección— en la región (Mercosur), que implica invasión de bienes del Brasil sin control de seguridad e higiene sanitaria, poniendo en peligro la salud de los argentinos y operándose de igual forma en lo transnacional, sobre todo estamos —recuérdese la época de Martínez de Hoz— recibiendo las baratijas de los tigres asiáticos, etcétera. En este contexto, primero se veta totalmente el Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial —se dijo que estaba en contra de la ley de convertibilidad, lo cual era solucionable vetando sólo aquellas disposiciones que la afectaban—, después salieron las "corporaciones profesionales" a advertir sobre el art. 1625, pero en realidad esto también se podía haber solucionado con un veto parcial, y así podríamos enumerar muchas otras situaciones. Sin embargo, si asumimos un compromiso serio de investigación, descubriremos lo que no se dijo, y es que los arts. 521, 1113, 2176, entre otros, del mencionado Proyecto, contrariaban el núcleo del modelo, pues imponían una responsabilidad objetiva y solidaria de los grupos económicos empresariales, nacionales y transnacionales que impedía la fragmentación social que se estaba delineando en general y en especial para la reparación de daños, pues atentaba contra la supuesta libre concurrencia al mercado, la competencia y la elección del consumidor. Posteriormente llegó la ley de defensa del consumidor 24.240, que ya salió del Poder Legislativo a "destiempo histórico", pues hoy los movimientos sociales de los países superdesarrollados están en la lucha por los derechos de los usuarios, y recortada respecto a los proyectos anteriores más progresistas (como el de Stiglitz, Alterini y López Cabana); entonces el poder económico y la elite gobernante anexa advirtió el riesgo. Nace así con toda coherencia, la historia del veto del Poder Ejecutivo sobre aspectos claros y definitivos de la ley de defensa del consumidor: romper la solidaridad de la cadena de producción, circulación y comercialización; desestimar la gratuidad del acceso a la justicia y, como lógica consecuencia, no creación de los tribunales de menor cuantía.

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Todo ha quedado derivado a lo que los decimonónicos llamarían con orgullo relaciones contractuales personalizadas, aislando a los individuos, fragmentando la estructura del sistema de reparación de daños, destruyendo los espacios de socialización del derecho de daños y convirtiéndolo en presa fácil de las desmedidas ambiciones empresarias. La barbarie equitativa de Mosset Iturraspe y Borda y la justicia ética de Jiménez de Asúa han sido al fin vencidas, por contrariar al pensamiento del modelo posmoderno. El objetivo fue —y es— claro: precarizar el sistema de reparación en todas sus formas (prevención, reparación, acceso a la justicia).

gar, equilibrando el riesgo, la tasa de beneficio y la acumulación, sin concesiones de unas, en desmedro de los otros, más débiles ab initio".

§ 109. CONCLUSIÓN. El horizonte es confuso y dificultoso debido a que el aparato de la manipulación ha socavado contundentemente las ideas solidaristas. Ha contrapuesto el pasado al futuro sin aludir al presente; ha contrapuesto experiencias (la hiperinflación) sin explicar ni dialogar sobre sus causas y consecuencias; ha colocado la resonancia de sus palabras en los lugares justos (los enormes honorarios de abogados); ha entregado la estabilidad, sin explicar por qué el poder real de compra decrece; en fin, muchas serían y serán las críticas, que pueden o no ser contestadas con mejores o peores argumentos, pero el problema no transita por allí. Creemos que el vértice de inflexión fue cuando no se sometió a discusión el modelo y se lo aplicó autoritariamente; hoy estamos inmersos en él y por ahora sólo podemos tratar de suavizar sus resultados y en lo posible —si tenemos la visión necesaria y adecuada— evitar las consecuencias más desagradables para el mediano y largo plazo. En lo que respecta al derecho de daños y la contratación, esgrimir lo poco que ha quedado de la ley de defensa del consumidor, como reformulación del Código Civil, para tratar de apuntalar lo máximo posible los derechos del contratante adherente, y en cuanto a la reparación de daños, imbricar la ley 24.240 en la tendencia valorista del art. 1113 del Cód. Civil como supliendo la responsabilidad solidaria que la citada ley y las decisiones de la Corte Suprema niegan al consumidor. Desenmascarar la propuesta del poder, mantener las conquistas jurídicas, tratar de trascender la fragmentación y resocializar la sistemática de la reparación de daños, lo cual no implica demandas desatinadas económicamente, sino ponderar el daño dentro de un capitalismo ético y equitativo, colocando a la empresa en su lu-

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II Baudrillard, La ilusión del fin, p. 47; allí dice este pensador: "Lo fantástico es que nada de lo que se creía superado por la historia ha desaparecido realmente, todo está ahí, dispuesto a resurgir, todas las formas arcaicas, anacrónicas, intactas e intemporales, como los virus en lo más hondo de un cuerpo. La historia [nosotros diríamos que también el derecho] sólo se ha desprendido del tiempo cíclico para caer en el orden de lo reciclable".

15. Ghersi, Teoría.

CAPÍTULO V

RESPONSABILIDAD EN EL ÁMBITO PÚBLICO A) RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

§ 110. INTRODUCCIÓN. — El Estado es un sujeto con personalidad política y jurídica; en el primer sentido, es el destinatario de la soberanía popular y crea el ordenamiento jurídico y estructura los órganos del Estado; en el segundo, su reconocimiento comienza en la propia Constitución, que legitima al Estado nacional y conjuga sus funciones y poderes con los de las provincias y municipios, y termina en el Código Civil, que los enumera como personas jurídicas de carácter público'. Debemos diferenciar los dos planos o campos de su actuación: a) la actuación política o soberana del Estado, cuyo control queda en manos de sus organismos o resortes políticos (al gobernante que asume políticas equivocadas no se lo vota en la próxima elección; se lo somete a juicio político), y b) la actuación respecto de terceros, que podría llamarse administrativa (utilizando esta expresión en un sentido amplísimo), regida por el llamado derecho común dentro del cual incluimos ordenamientos de distinto carácter (civil, administrativo, de la seguridad social, etcétera). Aludiremos a este último aspecto de su accionar teniendo fundamentalmente en cuenta lo dispuesto por el art. 42 del Cód. Civil (las personas jurídicas pueden ser demandadas por acciones civiles y puede hacerse ejecución de sus bienes), y en especial los daños que el Estado (nacional, provincial o municipal) causa a los particulares. Altamira Gigena, Responsabilidad del Estado, p. 72 y 89.

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RESPONSABILIDAD EN EL ÁMBITO PÚBLICO

Las posibilidades de que el Estado cause daños son innumerables teniendo en cuenta sus múltiples funciones (expide certificados, reprime el delito, autoriza construcciones, reglamenta los espectáculos públicos, legaliza planos, hace diques, regula la actividad bancaria, conecta redes de gas, de agua, de luz, etcétera). En otras palabras, la actividad que realiza es tan variada que los riesgos que asume pueden alcanzar los tipos más diversos. Estos daños, como indicaba Aguiar, siguiendo a la doctrina francesa de su época, pueden producirse por tres razones: a) porque el servicio estatal no funciona; b) porque funciona mal, o c) porque en el caso funcionó tardíamente. Cualquiera de estas tres situaciones pueden producirse porque alguien que depende o pertenece al Estado se comporta culposamente (el director de hospital que no sabe distribuir los recursos ni controlar al personal), o aun sin culpa (no funciona el servicio de justicia o funciona mal o tardíamente porque el Estado no tiene recursos). El reconocimiento de la responsabilidad estatal no ha sido fácil. Otrora se sostenía que el soberano no se equivocaba y, en consecuencia, mal podía haber responsabilidad allí donde existía soberanía. Pero, como bien dice Marienhoff, "pretender que la soberanía implica infalibilidad es un absurdo. Nunca la soberanía puede ser sinónimo de impunidad". El Estado de derecho presupone una autolimitación de sus propios poderes por parte del Estado que permite, frente a él, un ensanchamiento que incluye la responsabilidad estatal por actos o hechos que le sean jurídicamente imputables2.

a) Los funcionarios pueden caracterizarse como aquellos que dirigen o administran a las personas jurídicas. Se caracterizan porque tienen el poder de juzgar la razonabilidad de las directivas y, además, porque pueden impartir órdenes a otras personas que se encuentran jerárquicamente en situación inferior. En sentido amplio, funcionario es todo aquel que realiza actividades esenciales y específicas del Estado (legislador, juez, gobernador, intendente). b) Los empleados (o agentes strictu sensu), en cambio, son dependientes en el sentido antes analizado; es decir, son aquellas personas que reciben directivas de otros y las ejecutan (ascensorista, telefonista, chofer)3. Para algunos autores, mientras la responsabilidad del Estado por los funcionarios es siempre directa, respecto de los actos de sus empleados es siempre indirecta o refleja. Ya hemos analizado los alcances de esta distinción cuando, al referirnos a las personas jurídicas en general, distinguimos entre los dependientes y las personas que dirigen o administran a la cual nos remitimos.

§ 111. Los FUNCIONARIOS Y LOS EMPLEADOS. La persona jurídica sólo puede actuar a través de la persona física. Sin embargo, no todos los sujetos que actúan para el Estado tienen la misma jerarquía. La doctrina tradicional de los administrativistas distinguía dos especies entre los denominados genéricamente agentes: los funcionarios y los empleados. —

2 Dicho en palabras del defensor oficial, Sarrabayrouse Bargalló, "es competente la justicia federal para conocer acerca de la posible comisión del delito previsto en el art. 248 del Cód. Penal, atribuible a funcionarios de aduana que habían destruido parcialmente los elementos secuestrados en una causa por contrabando, radicada ante la justicia en lo penal económico, ya que se trata de un ilícito realizado por empleados de la Nación en el ejercicio de sus funciones, abarcado por el inc. 33 del art. 48, sin que corresponda desplazar la competencia federal que ella surte por aplicación del art. 10 de la ley 14.180, porque dichos empleados no limitan sus servicios al ámbito local de la Capital Federal".

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§ 112. FUNCIONES DEL ESTADO. Si bien el Estado ejerce infinidad de funciones, para sintetizar la cuestión podemos clasificarlas en legislativas, ejecutivas y judiciales. a) LEGISLATIVAS. Están primordialmente a cargo del Poder Legislativo. Los legisladores son funcionarios públicos de carácter político; su estado jurídico proviene de una designación nacida de la votación popular (arts. 45 y 54, Const. nacional reformada en 1994)4. Su actividad puede comprender la responsabilidad estatal; si la ley dictada es inconstitucional, no caben dudas de que procede la reparación de los daños y perjuicios producidos a los habitantes por su aplicación. Pero aun las leyes constitucionales 'pueden ocasionar daños reparables. Esta responsabilidad surge de la propia Constitución nacional, cuyo art. 15, después de declarar que "en la Nación Argentina no hay esclavos y los pocos que hoy existen quedan libres", dice que una ley especial reglará las indemnizaciones a que dé lugar esta declaración. Puede ocurrir que sea la propia ley la que dispone la indemnización (p.ej., las leyes de expropiación); pero aun cuando nada —

3 Trigo Represas, Responsabilidad de las personas jurídicas, en Morello - Portas (coords.), "Examen y crítica de la reforma del Código Civil", t. I, p. 43. 4 Ver comentario a las reformas introducidas en 1994 a dichos artículos en Zarini, Constitución Argentina, p. 220 a 231 y 237 a 240.

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diga o expresamente disponga la no indemnizabilidad, los jueces pueden condenar a la reparación si se dan los presupuestos de la responsabilidad por actos lícitos, como se verá luego. b) EJECUTIVAS o ADMINISTRATIVAS. Están normalmente a cargo del Poder Ejecutivo, que se muestra como el ejecutor de la mayoría de los servicios a la comunidad (registros mobiliarios o inmobiliarios, hospitales). Ésta fue la primera órbita donde se reconoció la responsabilidad del Estado, y desde el punto de vista cuantitativo es la más importante; por ejemplo, daños producidos por informes erróneos de algún registro; por prestación defectuosa del servicio de salud en los hospitales públicos; daños sufridos por alumnos en establecimientos educativos por falta de control de las autoridades o por riesgo o vicio de las cosas que se utilizan; por cambios de nivel en las calles; por cierres indebidos de establecimientos en ejercicio irregular de la policía local, entre otros. c) JUDICIALES. Responden a una necesidad básica de la sociedad, y su ejercicio requiere el título habilitante de los funcionarios que las ejercen (art. 111, Const. nacional)5. Por eso se ha dicho que el Poder Judicial es el único poder profesionalizado del Estado. Éste fue el último campo en que se reconoció la responsabilidad estatal; los factores de atribución son diversos; a veces el servicio está mal organizado (p.ej., el Estado nq cubre, dentro de plazos razonables, una vacante producida en un juzgado unipersonal y el sistema de subrogancias es tan defectuoso que la causa queda sin resolver durante largo tiempo); otras veces es la culpa grave o el dolo del juez que resuelve una cuestión con notoria impericia o con el propósito de beneficiar a la parte a la que el derecho no asiste (p.ej., funda todo su razonamiento en una ley que fue derogada mucho tiempo antes de su sentencia); en otras, se trata simplemente de la consagración del principio de la igualdad de las cargas públicas (p.ej., si una persona fue condenada, sufrió pena de prisión y luego se reabre el proceso y se prueba la inocencia). Muchas constituciones (extranjeras y provinciales), leyes especiales y convenciones internacionales regulan específicamente el último caso. El art. 10 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), incorporado a la Constitución nacional (art. 75, inc. 22) por la reforma de 1994, dice: "Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a

la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial".

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Ver Zarini, Constitución Argentina, p. 416 y 417.

Una de las grandes dificultades con las que se encuentra el dañado por una resolución judicial errónea es la existencia de una decisión que ha pasado en autoridad de cosa juzgada. El carácter de verdad legal que ostenta la resolución impide que, en tanto se mantenga, se juzgue que hay error; si así no fuese, se subvertiría el orden social, atentando francamente contra la seguridad jurídica, pues el juicio por daños sería un recurso contra la sentencia no previsto ni admitido por la ley. Hoy, la mayoría de la doctrina que acepta la responsabilidad del Estado por errores judiciales exige que si los daños han sido producidos por una sentencia que ha pasado en autoridad de cosa juzgada, primero ésta sea revisada (p.ej., mediante los recursos de revisión previstos en los ordenamientos procesales) y luego se inicie la acción por daños contra el Estado. Consideramos que esto debe cambiar y repararse nítidamente el proceso por el cual se arriba a una sentencia del daño causado por la resolución judicial. DAÑOS CAUSADOS POR EL ACCIONAR DEL ESTADO. Tal § 113. cual lo expresado en parágrafos precedentes, la teleología en el accionar del Estado es el bien social e individual de la comunidad; en la persecución de esa finalidad pueden realizarse actos que lesionen intereses particulares (cierre de las calles para evitar disturbios durante una manifestación); en otras ocasiones, los agentes estatales, sin servir a la finalidad apuntada, producen daños que por diversas razones de garantía, seguridad o riesgo asumido, el Estado debe reparar (p.ej., el accidente que ocasiona un patrullero policial que circula a contramano sin causa justificada). En suma, la causación de daños puede provenir de actos lícitos o ilícitos de los agentes, tal como seguidamente analizaremos. —

REPARACIÓN DE LOS DAÑOS PROVENIENTES DE LA ACTI§ 114. VIDAD LÍCITA DEL ESTADO. La reparación de los daños causados por —

la actividad lícita del Estado constituye uno de los capítulos más debatidos en la doctrina6. Sin embargo, la Corte Suprema de Jus-

6 En contra, Zannoni, quien sostiene que "desde una perspectiva objetiva el daño se define como el menoscabo que, a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado, sufre una persona, ya en sus bienes vitales naturales, ya en su propiedad, ya en su patrimonio"; pero, agrega que el daño, para generar responsabilidad civil, debe haberse produ-

232 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS

ticia de la Nación ha reconocido su procedencia desde hace muchos años. Se entrecruzan aquí dos valores trascendentes: la función lícita del Estado, que beneficia a la comunidad toda, y el daño sufrido por un particular, que también merece tutela del ordenamiento jurídico. Por ejemplo, para realizar un embalse que producirá un beneficio importante y evidente a la comunidad, el Estado inunda campos que pertenecen a particulares; para beneficiar a las economías regionales se prohíbe la elaboración de un determinado producto con el consiguiente daño al empresario que lo lanzaba con anterioridad en el mercado; en protección de la comunidad se detiene preventivamente a un presunto delincuente que finalmente resulta absuelto; por razones de seguridad pública se revocan todas las autorizaciones para funcionar de estaciones de servicios que venden combustibles en determinado radio de la ciudad; entre otros casos. Algunos autores italianos, seguidos en nuestro país por prestigiosa doctrina, prefieren reservar el término indemnización para referirse a este deber de reparar derivado de actos lícitos, diferenciándolo de la responsabilidad que emerge de la actividad ilícita. Se han formulado muy diferentes teorías sobre los fundamentos de la reparación: de la expropiación, del sacrificio especial, de la igualdad ante las cargas públicas, del enriquecimiento sin causa, de los derechos adquiridos, del seguro contra el riesgo social, del cumplimiento de los fines del Estado, de la propensión al bien común, de la solidaridad humana que impone la justicia distributiva, etcétera. En realidad, como dice Marienhoff, el fundamento no es otro que el Estado de derecho y sus postulados. El conjunto de estos principios tiende a lograr seguridad jurídica y el respeto del derecho de los administrados. Entre estos principios pueden mencionarse: el respeto de los derechos adquiridos, las normas relativas a la expropiación, la igualdad ante las cargas públicas (que impide que uno deba soportar el perjuicio mientras los demás tienen el beneficio), el afianzamiento de la justicia, etcétera. En cuanto a la extensión de este deber de reparar, tampoco hay coincidencias, pues parte de la doctrina sostiene que son aplicables los principios generales; en consecuencia, es reparable tanto cido en razón de un acto antijurídico pues "puede haber daños no antijurídicos que, por ello, no generan la obligación de resarcir a cargo de quien los provocó: típicamente en los supuestos de daños justificados (v.gr., estado de necesidad, legítima defensa)" (El daño en la responsabilidad civil, p. 1 a 3).

RESPONSABILIDAD EN EL ÁMBITO PÚBLICO 233

el daño emergente como el lucro cesante, el daño moral y el material (posición mayoritaria de las III Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil). En cambio, coincidiendo con Marienhoff y con algunos fallos suscriptos por Bossert, entendemos que deben aplicarse los principios que emergen de la ley de expropiaciones, lo cual implica que sólo se repara el daño emergente, pero no el lucro cesante. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la materia es muy vacilante. Tradicionalmente negó la reparación del lucro cesante; no obstante, a partir de 1984, los fallos no presentan una línea demarcatoria firme, pues en algunos casos, se acuerda, y en otros no. Sin embargo, en materia de daño moral la cuestión es terminante: no se acuerda. § 115. REPARACIÓN POR ACTOS ILÍCITOS. En muchas circunstancias, el funcionario o agente causa daños actuando antijurídicamente. En este caso, para el tercero damnificado, los hechos se presentan de manera similar a lo que ocurre con cualquier persona jurídica. Estos casos generan, normalmente, una obligación concurrente del Estado y del funcionario (art. 1112, Cód. Civil). La realidad presenta varios casos que es menester diferenciar, pero para ello hay que abordar, previamente, el problema de la responsabilidad de los funcionarios públicos. —

B) RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS § 116. INTRODUCCIÓN. La relación de función (o la de empleo público), nace como consecuencia de una "designación"; posee determinada duración y se agota por remoción, renuncia o simplemente por cumplimiento del cometido circunstancial. No constituye característica determinante la retribución, pues la realidad muestra una serie de supuestos en que se ejercen funciones públicas sin remuneración (el presidente de una mesa electoral, los meritorios de un juzgado). Tampoco es determinante el origen democrático de la designación, por eso incluimos dentro del tema a los funcionarios de facto. Ejercen función o empleo público los integrantes de los tres poderes del Estado (Legislativo, Ejecutivo y Judicial), pero ya hemos visto en el § 111 la disputa doctrinal en torno a si debe o no diferenciarse entre funcionarios y agentes públicos. —

TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS

RESPONSABILIDAD EN EL ÁMBITO PÚBLICO

A los efectos de la interpretación y aplicación del art. 1112 del Cód. Civil, entendemos que no debe efectuarse tal distinción, incluyéndose unos y otros. La jurisprudencia ha entendido que están comprendidos en la norma todos los agentes del Estado, aunque sean profesionales (médicos de hospitales públicos), oficiales y suboficiales del ejército, legisladores, jueces, otros auxiliares del Poder Judicial (martilleros, oficiales de justicia), agentes de los registros de la propiedad, etcétera. Sin embargo, es necesario realizar algunas precisiones: ciertos funcionarios —como los legisladores—, no responden por los daños que pudieran producir por las opiniones o discursos que emitan en el desempeño de su mandato. Esta inmunidad de opinión acarrea la responsabilidad personal del legislador en este campo. Cuando se trata de imputar responsabilidad a los funcionarios que integran órganos colegiados (tribunales de cuenta, cuerpos legislativos, etc.), el demandado debe haber concurrido a la reunión y haber votado a favor de la decisión que causó el daño. En otros casos, se discute si se trata o no de funcionarios públicos (p.ej., el escribano público). También queremos señalar que en el derecho administrativo (nacional y comparado) se advierten dos tendencias: una, basada en el principio republicano de la responsabilidad de los funcionarios públicos, insiste en la necesidad de hacer un juego pleno y amplio de su responsabilidad, por lo que concede acción directa al damnificado contra el agente público. Otra, en cambio, considera que la víctima sólo tiene acción contra el Estado y luego éste repite lo que a causa de él pagó; esta tendencia se funda en que quien trabaja para el Estado no puede hacerlo eficazmente con la espada de Damocles que significan los permanentes juicios de los particulares contra él. Nosotros participamos de la primera posición; como decía Segovia: "La responsabilidad del funcionario es un dogma del gobierno libre".

En otros términos, el artículo requiere que el funcionario haya actuado u omitido actuar; por eso no responde si las órdenes que produjeron el daño no emanaron de él sino del que ocupó anteriormente esa función. Esta norma debe completarse con los principios que emanan del art. 218 del Cód. Penal, del art. 1074 del Cód. Civil, y de los arts. 28 y 67 de la Const. nacional, y también de su Preámbulo; de todos ellos surge que el funcionario público no sólo tiene como mandato no omitir la conducta en cuya incumbencia están comprendidos la convivencia y el bienestar general, sino también impedir que quien está directamente bajo sus órdenes en la escala jerárquica comprometa negativamente esos mismos fines o valores. En concordancia con estas ideas, el art. 277 del Cód. Penal sanciona a quien deja de comunicar a la autoridad las noticias que tuviere acerca de la comisión de algún delito cuando estuviere obligado a hacerlo por su profesión o empleo.

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§ 117. EL ARTÍCULO 1112 DEL CÓDIGO CIVIL Y LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL. PRESUPUESTOS. Dice el art. 1112: "Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este título". -

a) HECHO U OMISIÓN DEL FUNCIONARIO. La norma pone en un pie de igualdad a la acción (entendida como manifestación de voluntad que produce un cambio en el mundo exterior) y a la omisión.

235

b) ACTUACIÓN DEL AGENTE EN EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA.

Si el agente no actúa en ejercicio de su función, su responsabilidad surge directamente de los arts. 1109 ó 1072 del Cód. Civil. En los apartados siguientes explicaremos de qué modo este recaudo incide en la responsabilidad del Estado. c) CUMPLIMIENTO IRREGULAR DE LAS OBLIGACIONES LEGALES. Respecto a la extensión que corresponde dar a la voz obligaciones legales, existen dos criterios: 1) El que se apega al formalismo y exige la llamada antijuridicidad formal; es decir, la conducta del agente debe contrariar las disposiciones que emergen expresamente de las leyes, decretos, reglamentos, ordenanzas, etcétera; no requiere la tipicidad penal pero sí la contrariedad clara con el ordenamiento jurídico (ubicamos en esta tendencia a Llambías, Acuña Anzorena, S alvat, Bielsa). 2) El otro criterio, sostenido por Boffi Boggero, y al que adherimos, conceptúa la antijuridicidad teniendo en cuenta el valor resguardado por el ordenamiento jurídico; por eso, la noción de violación de las obligaciones legales no puede aislarse de la perspectiva constitucional. En el ejercicio de la función pública hay algo más profundo que escapa a tal o cual normativa, y que está dado por el contexto social en el cual la función se cumple y en la finalidad esencial de promover el bienestar general (valor supralegal expresado con claridad en el Preámbulo de la Constitución nacional).

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TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS



La actuación o la omisión debe haber sido irregular'. Por eso, si el funcionario se ha limitado a cumplir lo dispuesto por la ordenanza, los reglamentos, las circulares, las instrucciones, la ley, teniendo las miras puestas en ese bienestar general, no le cabe responsabilidad alguna. El calificativo implica, conforme el criterio mayoritariamente aceptado, que la responsabilidad del funcionario exige un factor subjetivo de atribución (es decir, culpa o dolo)8. De modo que si el daño se ha producido por fallas devenidas de la organización del Estado (el servicio no funcionó, funcionó mal o tardíamente), pero no se puede imputar al agente culpa o dolo, habrá responsabilidad estatal pero no de la persona física (p.ej., un enfermo que muere en un hospital público que carece de los medicamentos mínimos para emergencias cotidianas, no obstante las extremadas diligencias dispensadas por los funcionarios y agentes públicos que allí trabajan). Otro tanto ocurrirá en aquellos supuestos de responsabilidad del Estado por la actividad lícita; no existiendo cumplimiento irregular no cabrá la responsabilidad del autor material sino sólo del Estado (p.ej., si se decide proteger la industria regional y se sanciona una ley constitucional que implica revocar autorizaciones administrativas acordadas con anterioridad por ese funcionario a determinados empresarios). El cumplimiento irregular y, por ende, culpable del funcionario, producirá la obligación concurrente de ambos (un paciente que fallece en un hospital público por falta de asepsia derivada de una limpieza negligente, o porque no pudo realizarse la operación de urgencia debido a que el director del hospital caprichosamente se negó a abrir el quirófano). § 118. RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL AGENTE Y LA DEL ESTADO. — Hemos visto que en muchas oca-

siones la responsabilidad del Estado y de la persona física que ejerce la función o empleo son concurrentes. No obstante, es imprescindible distinguir varios supuestos. a) ÁMBITO LEGITIMO DEL FUNCIONARIO. Un funcionario causa daños cumpliendo regularmente sus obligaciones legales; en este 7 Así, se ha resuelto que debe admitirse, aunque con algunas excepciones, que cualquier delito de comisión puede ser perpetrado mediante una omisión, resultando ineludible la necesaria fundamentación del deber de actuar, respecto de quien se espera una actuación que no se produce (CNCrimCorrFed, Sala II, 2/7/81, ED, 94-704). Alterini, Responsabilidad civil, p. 309.

RESPONSABILIDAD EN EL ÁMBITO PÚBLICO

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caso sólo responde el Estado (funcionario de aduanas que decomisa mercaderías en virtud de una disposición legal que tiempo después, en un proceso judicial, se declara inconstitucional). b) ÁMBITO ILEGITIMO DEL FUNCIONARIO. Podemos diferenciar dos situaciones: I) un funcionario actúa con dolo o culpa fuera del ejercicio objetivo de su función, no existiendo razonable vinculación entre ésta y el daño; la función ha sido una mera circunstancia incidental. En este caso, sólo responde el funcionario (si en un programa de televisión un ministro, que oficia también de periodista, injuria a otro); 2) un funcionario actúa irregularmente, con dolo o culpa, dentro del ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas (es la significación que hemos dado al art. 43 del Cód. Civil, en su actual redacción)9. Ambos son responsables y existe una pluralidad de sujetos obligados a la reparación, quienes responden en forma concurrente o indistinta (un juez dispone erróneamente, sin consultar el expediente, el levantamiento de un embargo ordenado por otro, provocando con su conducta que el deudor burle al acreedor embargante enajenando la cosa a un tercero de buena fe y a título oneroso). § 119. ACCIÓN DEL DAMNIFICADO CONTRA EL FUNCIONARIO explicado que según una corriente del derecho administrativo esta acción no es procedente. No participamos de ese criterio; no obstante, hay que reconocer que las acciones directas de las víctimas contra los funcionarios no son frecuentes; entre las causas de esta realidad podemos mencionar la falta de información del ciudadano, la necesidad del desafuero previo de ciertos funcionarios, etcétera. Nos interesa fundamentalmente esta última, que en los hechos opera como una especie de escudo o inmunidad, inadecuado y arbitrario, que exige de un profundo estudio en esta nueva etapa constitucional de la vida argentina. a) INMUNIDAD CONSTITUCIONAL PARA CIERTOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS. En la Segunda Parte, Sección Primera, de la Constitución nacional, dedicada al Gobierno federal, entre las atribuciones de la Cámara de Diputados, dispone el art. 53: "Sólo ella ejerce el dePÚBLICO. — Hemos

recho de acusar ante el Senado al presidente, vicepresidente, al 9 Spota, La responsabilidad del Estado por acto ilícito del agente administrativo ejecutado con motivo o en ocasión de la incumbencia, LL, 43-891.

TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS

RESPONSABILIDAD EN EL ÁMBITO PÚBLICO

jefe de gabinete de ministros, a los ministros y a los miembros de la Corte Suprema, en las causas de responsabilidad que se intenten contra ellos, por mal desempeño o por delito en el ejercicio de sus funciones; o por crímenes comunes, después de haber conocido de ellos y declarado haber lugar a la formación de causa por la mayoría de dos terceras partes de sus miembros presentes". En el Capítulo Segundo, atinente al Senado, los arts. 59 y 60 completan el tema: "Al Senado corresponde juzgar en juicio público a los acusados por la Cámara de Diputados, debiendo sus miembros prestar juramento para este acto. Cuando el acusado sea el presidente de la Nación, el Senado será presidido por el presidente de la Corte Suprema. Ninguno será declarado culpable sino a mayoría de los dos tercios de los miembros presentes" (art. 59). "Su fallo no tendrá más efecto que destituir al acusado, y aun declararle incapaz de ocupar ningún empleo de honor, de confianza o a sueldo en la Nación. Pero la parte condenada quedará, no obstante, sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios" (art. 60). Un sector muy importante de la doctrina nacional entiende que ninguno de los funcionarios sometidos a juicio político o a tribunales de enjuiciamiento (en las provincias que distinguen estos dos tipos de procedimientos) pueden ser demanáados por daños y perjuicios si previamente no han sido desafectados de su función por ese proceso especial'''. La cuestión se planteó en la Convención Constituyente de la provincia de Buenos Aires de 1870-1873. Allí se defendieron dos posiciones: Bartolomé Mitre sostuvo la exigencia del desafuero previo al juicio de responsabilidad civil". Vicente Fidel López, en cambio, afirmó la necesidad de establecer la garantía de la justiciabilidad por los jueces comunes sin limitaciones, conforme a las prácticas inglesas y norteamericanas; citó varios precedentes de esos dos países que demuestran que ni en los Estados Unidos de América ni en Inglaterra se requería el juicio político previo (p.ej., el del primer ministro de Iriglaterra, Gladstone, y el del presidente norteamericano Lincoln, ambos condenados judicialmente a pagar daños y perjuicios)".

Paschal señala otros casos; por ejemplo, el del juez Peck; explica el autor que el juicio político está destinado a la remoción del funcionario pero en sí mismo no implica ni sanción penal ni reparación civil de daños". El antecedente jurisprudencial más lejano en nuestro país parece ser el caso "Jackson c/Uzal", fallado en 1920 por la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, que sentó la siguiente doctrina judicial: "1) Los jueces no pueden, por actos realizados en ejercicio de sus funciones, ser enjuiciados ante los tribunales ordinarios sin previa declaración de culpabilidad por el tribunal que tiene jurisdicción para juzgarlos; 2) para que existan hechos generadores de la acción de daños y perjuicios contra los jueces, es necesario que hayan sido declarados por el mismo tribunal"". Esta sentencia fue confirmada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y lo curioso es que el voto del doctor Pereyra Míguez cita como antecedente la opinión de Hamilton y la Constitución de los Estados Unidos de América, no obstante las enseñanzas de Vicente Fidel López ya reseñadas. Más recientemente, en 1982, un fallo de segunda instancia reiteró esta posición: "La demanda por reparación del perjuicio causado en el desempeño irregular de la judicatura requiere el previo desafuero del magistrado, mediante respectivo juicio político"5.

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Marienhoff, Tratado de derecho administrativo, t. III, p. 406, 407 y 450. " Debates de la Convención Constituyente de Buenos Aires, 1870-1873, p. 501. 12 Debates de la Convención Constituyente de Buenos Aires, 1870-1873, p. 502.

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b) NUESTRA OPINIÓN. Esta doctrina judicial debe revisarse porque, en primer lugar, genera desigualdades entre las personas que trabajan para el Estado; pues los que no tienen ningún poder decisorio, pueden ser demandados directamente; en cambio, los que poseen mayor poder sobre la vida y los patrimonios comunales e individuales, están protegidos por este escudo. Por lo demás, en los hechos ha provocado que las víctimas demanden al Estado, que con sus exiguas arcas debe soportar el pago de las indemnizaciones, mientras los funcionarios mantienen sus patrimonios incólumes. Debemos volver a la tesis de Vicente Fidel López, de quien transcribimos un párrafo por demás elocuente: "Aquí estamos tratando no de un gobernador o ministro criminal, sino de un gobernante honorable, de un hombre honrado que merece el respeto de los que lo han elevado a ese puesto y por consiguiente no Paschal, La Constitución de los Estados Unidos explicada y anotada. SCBA, AS, VII-339. 13 CNCiv, Sala B, 3/8/82, ED, 100-529.

13 Cfr. 14

TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS

RESPONSABILIDAD EN EL ÁMBITO PÚBLICO

se trata de un desafuero de este funcionario, que tiene derecho de continuar aún en el uso de sus funciones; aquí se trata de obligaciones de este funcionario, que daña a un tercero usando de una autoridad que no tiene o interpretando mal una ley o apoyándose en una ley que no existe, comete un acto y está sujeto a la ley civil para que se repare el daño que ha hecho. Ésta es una cuestión en que se ha violado el derecho civil y no por eso va a ser acusado de ser mal gobernador"6. La solución que propiciamos es la que consagraba la Constitución alemana de Weimar'7 y, en el derecho público provincial, varias constituciones y leyes de precedimientos locales (p.ej., art. 2° del Cód. Proc. Civil de Mendoza). Las Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguro propiciaron en diciembre de 1989 que "no debe ser requisito para accionar contra el juez la previa sustanciación de su juicio político".

sus funcionarios o agentes, la sentencia respectiva determinará si medió falta personal de los mismos por las que deben responder hacia aquél". Por supuesto que la oponibilidad de esta declaración depende de que el agente público haya sido oído; lo contrario, vulneraría la defensa en juicio de los derechos. Para algunos, la redacción impresa es insuficiente, aunque ayuda a la mayor eficacia de las acciones de repetición; estos autores directamente propician la obligatoriedad de traer a juicio al agente público cada vez que el Estado es demandado. Otra posición, en cambio, entiende que no es conveniente que la ley determine reglas fijas, pues dificultades de tipo fácticos para demandar al funcionario pueden perjudicar sensiblemente los derechos de los damnificados, que verían demorados y complicados los litigios contra el Estado. Es éste quien debe incentivar las acciones de repetición.

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§ 120. ACCIÓN DE REPETICIÓN DEL ESTADO CONTRA EL FUNCIONARIO PÚBLICO. Se ha visto en qué supuestos la persona jurí—

dica tiene acción de repetición contra sus adminitradores y empleados. Nos remitimos a esos principios generales. Veamos ahora algunas particularidades. Si el Estado ha debido pagar lo condenado en un juicio en que el funcionario también ha sido demandado, es decir, ha sido parte con oportunidad de defenderse, la acción de repetición no presentará mayores dificultades. En cambio, cuando el funcionario no ha intervenido en el juicio civil, debe instruirse previamente el sumario administrativo de responsabilidad patrimonial. Para algunos autores, cuando se trata de funcionarios sometidos a juicio político, este sumario sólo es viable cuando han sido desaforados. La problemática es similar a la que planteábamos en el parágrafo anterior y, en consecuencia, sostenemos que no deben colocarse impedimentos a este tipo de acciones. El Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial agrega al art. 1112 del Cód. Civil el siguiente párrafo: "A los fines de las acciones subrogativas o de regreso en los casos de condena judicial contra el Estado por los hechos y omisiones imputables a 16 Debates de la Convención Constituyente de Buenos Aires, 1870-1873, p. 502 y siguientes. 17 Enneccerus - Kipp - Wolf, Tratado de derecho civil, t. II, vol. II, p. 1132.

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§ 121. PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES. En la órbita de la responsabilidad extracontractual, la acción directa del damnificado contra el Estado o contra el funcionario, prescribe a los dos arios (art. 4037, Cód. Civil). Un plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, y también la Corte Suprema, han resuelto que el plazo bianual también rige en las acciones contra el Estado por su actividad lícita. La acción de repetición del Estado contra el funcionario presenta graves dificultades. Para un sector de la doctrina se trata de una acción de naturaleza contractual, pues Estado y agente están ligados por la relación de empleo público; en consecuencia, rige el plazo de diez años. Para otros, en cambio, el Estado se subroga en la misma acción que tenía el damnificado y, por ende, tiene dos años para demandar, contados a partir del momento del pago, que es el presupuesto ineludible de su acción de repetición. En aquellos casos en que los funcionarios están sometidos al desafuero, los autores que entienden que este procedimiento de naturaleza política es requisito previo, también sostienen que tanto el damnificado en su acción directa, como el Estado en la de repetición, pueden invocar en su favor el art. 3880 del Cód. Civil, pues el trámite preliminar ha impedido iniciar la acción. —

16. Ghersi, Teor(a.

CAPÍTULO VI

APLICACIONES DE LOS PRINCIPIOS DE LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO

§ 122. INTRODUCCIÓN. — En materia de reparación de daños, el principio general es que se responde por el hecho propio. Sin embargo, en algunos casos el hecho de otro puede ser el presupuesto de la responsabilidad de una persona, es decir, se le imputarán las consecuencias jurídicas de un hecho del cual otra es autora. El art. 1113, parte la, del Cód. Civil contiene la situación más común de la responsabilidad por el hecho ajeno: la responsabilidad del patrono por el hecho del dependiente. A partir de esta norma, derivan otras que son, según dice Vélez Sársfield en la nota al art. 1114, "una consecuencia del principio general establecido en el artículo anterior". Así, los arts. 1114 a 1116 del Cód. Civil regulan la responsabilidad de los padres por los hechos de sus hijos menores; el art. 1117 y concs. la de los directores de colegio por los hechos de sus alumnos y la de los tutores y curadores. En el presente capítulo estudiaremos el sentido de las normas que contemplan las distintas responsabilidades mencionadas. A) RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES POR EL HECHO DE SUS HIJOS MENORES

§ 123. FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD: DISTINTAS TEOmayor parte de la doctrina coincide en asentar esta responsabilidad sobre bases subjetivas, en tanto una minoría lo hace sobre bases económicas. Una tendencia más actual es la que pre-

RÍAS. —La

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TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS

RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO

gona que esta responsabilidad tiene fundamento en la idea de la garantía legal, esto es, sobre bases objetivas.

daño causado por el hijo obedece al incumplimiento, por parte de aquéllos, de la obligación de "educarlos conforme a su condición y fortuna" (art. 265, Cód. Civil); a la omisión de la facultad que les confiere el art. 278 del Cód. Civil, cual es la de "corregir o hacer corregir la conducta de sus hijos menores", para evitar que se perjudiquen a sí mismos y a terceros. En este sentido, la Cámara Nacional Civil dijo que "no puede sostenerse que medió una adecuada educación respecto del hijo, con su incidencia en la formación del carácter y la adopción de actitudes ante terceros, cuando dicho menor actuó agrediendo a otra persona y ultimándola mediante la aplicación de ocho puñaladas"2. Si bien autores como Vera Ocampo ven en esta teoría el fundamento más adecuado al art. 1114 del Cód. Civil, para otros es susceptible de críticas'. Así, consideran que la adhesión a esta tesis supone admitir una presunción legal de mala educación, de la que el progenitor podrá eximirse probando que impartió al hijo una buena educación. Kemelmajer de Carlucci sostiene que esta teoría puede justificarse cuando los daños son causados por menores que han alcanzado cierto grado de madurez y sobre los que no puede ejercerse una vigilancia permanente; en cambio, cuando se trata de menores de escasa edad, los daños generalmente son producto de la falta de

a) DE LA CULPA "IN VIGILANDO". Defensores de esta teoría son, entre otros, Salvat y Acuña Anzorena, quienes sostienen que si bien la patria potestad impone obligaciones a los padres respecto de sus hijos, también lo hace respecto de terceros: mediante una correcta vigilancia deben impedir que sus hijos causen perjuicios a aquéllos. Cuando el daño se produce, se presume que los padres no han cumplido con su deber. Se trata, pues, de una presunción de culpa en la vigilancia, que sólo puede ser desarticulada por prueba en contrario (presunción iuris tantum). Esta tesis ha llevado a crear un tipo abstracto de progenitor, el bonus pater familias, respecto del cual se compara la conducta concreta del sujeto sindicado como responsable. Sintéticamente, Kemelmajer de Carlucci somete esta tesis a un análisis crítico': I) Hablar de responsabilidad en la culpa implicaría que el padre respondiera por su propia culpa. La finalidad del art. 1114 del Cód. Civil sería la de presumir la culpa y la relación causal entre la omisión de los cuidados y el resultado dañoso. Este nexo en muchos casos no existe y en otros es de difícil demostración, ya que la conducta del responsable no es siempre. el antecedente necesario del daño. La autora señala, como claro ejemplo, que la circunstancia de que el padre no guarde diligentemente las llaves del autómovil (hecho humano), no es la causa adecuada del daño producido por el menor a un tercero con el vehículo, sino que esa falta actúa como mera condición que no produce por sí misma el resultado, toda vez que no es común que los hijos extraigan las llaves sin autorización. 2) El fundamento de esta responsabilidad, sustentada sobre bases subjetivas, no se adecua a la realidad; distintas circunstancias hacen que los jóvenes se desenvuelvan en forma autónoma; que la figura del pater familias tienda a quedar relegada en el pasado. Ello hace que sea dificultoso, por no decir imposible, que los padres vigilen permanentemente a sus hijos. b) DE LA CULPA EN LA EDUCACIÓN. Esta tesis fundamenta la responsabilidad de los padres en la presunción iuris tantum de que el

C) DE LA CULPA EN LA VIGILANCIA Y EN LA EDUCACIÓN ACUMULADAS.

Esta teoría fue sustentada en las I Jornadas de Derecho Civil, Familia y Sucesiones (Santa Fe, 1990). Allí se expresó por despacho unánime, que la culpa en la vigilancia no excluye la culpa en la educación. En realidad, existe entre estos deberes una relación inversamente proporcional: a medida que la educación se va cumpliendo, la vigilancia puede disminuir. Sin embargo, y como lo afirma Tobías, "en numerosas ocasiones, la educación más eficiente y la vigilancia más atenta, son insuficientes para evitar la causación de daños por menores; constiCNCiv, Sala F, 26/8/91, JA, 1992-1-309. Vera Ocampo, Responsabilidad de los padres o tutor, ED, 121-948. 4 Kemelmajer de Carlucci, en "Enciclopedia de derecho de familia", t. III, p. 587. 2

3

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Kemelmajer de Carlucci, en "Enciclopedia de derecho de familia", t. III, p. 586.

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TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS

RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO

tuye un atentado al realismo suponer que un menor bien educado y vigilado no podrá causar daños".

sobre el tema en estudio emana del art. 1114 y concs. del Cód. Civil'. Indudablemente que en nuestro ordenamiento jurídico la responsabilidad de los padres se funda sobre una base subjetiva, ello es, en la culpa presumida por la ley. Pero, al mismo tiempo, no es menos cierto que en la sociedad actual se han experimentado profundos cambios a los que no puede ser ajeno el derecho: los menores tienen un acceso casi cotidiano al empleo de cosas riesgosas (automóvil); realizan tareas o practican deportes peligrosos, situaciones todas éstas que pueden llegar a ocasionar daños a terceros. Es utópico pensar que los padres puedan ejercer una constante vigilancia sobre sus hijos o eximirse de responsabilidad, alegando que pese a haberla llevado a cabo, les fue imposible impedir que los menores dañen a otros. Sin embargo, y como lo afirma Lloveras, "nadie que tiene a una persona bajo su autoridad, puede dejar de reparar el daño que el sujeto a la autoridad cause". Distintos estudiosos del derecho han propuesto que el criterio legal de imputación sea objetivo, basado en el deber de garantía: los padres deben garantizar a terceros que el hijo no causará daños, y que si los causare, serán resarcidos.

d) DEL FUNDAMENTO ECONÓMICO. Quienes sean perjudicados por el actuar ilícito de un menor deben ser reparados por un responsable solvente. Como los menores carecen de bienes con los cuales puedan afrontar el perjuicio causado, lo deben hacer sus progenitores. Sin embargo, estas razones económicas no son lo suficientemente convincentes para imputar responsabilidad a los padres por el actuar de sus hijos. e) DE LA RESPONSABILIDAD EMANADA DE LA AUTORIDAD DE LOS PADRES: UNA TENDENCIA A LA OBJETIVIZACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CON FUNDAMENTO EN LA GARANTÍA. La patria potestad es una institución

del derecho de familia, definida en el art. 264 del Cód. Civil como "el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos... desde la concepción... y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado". Estas atribuciones de orden público, son: la guarda, que incluye la obligación de vigilancia del menor, impidiendo que se perjudique a sí mismo y a terceros; la convivencia de los progenitores e hijos en un mismo hogar; la asistencia y la educación. Boffi Boggero6 señala que el fundamento de la responsabilidad de los padres, reside en la propia patria potestad; en el incumplimiento de una obligación legal y no en los deberes de vigilancia y educación, ya que todos los derechos y deberes no derivan, sino que integran esa patria potestad; son parte de su contenido. Una postura similar es la adoptada por nosotros, y por Kemelmajer de Carlucci, quien agrega que ello explica que las causales de eximición de los arts. 1115 y 1116 del Cód. Civil, se apliquen restrictivamente, y que los progenitores se liberen cuando ya han perdido la patria potestad por hechos que no les son imputables, o si prueban haber cumplido con las obligaciones emanadas del ejercicio de la patria potestad'. Por su parte, Lloveras afirma que el fundamento reposa en el derecho de familia, sin perjuicio de la regulación específica que Tobías, Accidentes de tránsito y peatones inimputables, LL, 1994-C-470. Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. 5, p. 132. 7 Ver Challiol - Ghersi, Responsabilidad y relación de causalidad, LL, I988-A-19; Kemelmajer de Carlucci, en "Enciclopedia de derecho de familia", t. III, p. 588. 5

6

§ 124. REQUISITOS. —Los padres responden por el actuar ilícito de sus hijos menores siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el art. 1114 del Cód. Civil, que dice: "El padre y la madre son solidariamente responsables de los daños causados por sus hijos menores que habiten con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fueran mayores de diez años. En caso de que los padres no convivan, será responsable el que ejerza la tenencia del menor, salvo que al producirse el evento dañoso el hijo estuviere al cuidado del otro progenitor". a) MINORIDAD. Mientras que los hijos menores no hayan alcanzado la mayoría de edad, los padres deben responder por las consecuencias que el actuar ilícito de aquéllos pudiere ocasionar a terce8 Lloveras, La responsabilidad civil de los padres, en Bueres y otros, "Responsabilidad por daños", t. I, p. 127. 9 Lloveras, La responsabilidad civil de los padres, en Bueres y otros, "Responsabilidad por daños", t. I, p. 135.

248

TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS



RESPONSABILIDAD POR EL HECHO MEN()

ros, salvo supuestos especiales: por el actuar del menor emancipado o que trabaja, ejerce profesión o actividad comercial. Sabido es que la emancipación puede producirse por matrimonio o por habilitación de edad (art. 131). En el primer caso, no se plantea duda alguna: la responsabilidad de los padres cesa, hayan dado o no autorización para contraer matrimonio. Distinto es el caso de la emancipación dativa: la mayor parte de la doctrina entiende que no cesa la responsabilidad de los padres, pues deben responder por la imprudencia de haber emancipado a quien no debían. I Hecho humano voluntario Elementos Externos (art. 913, Cód. Civil)

Internos (art. 897, Cód. Civil)

4

Discernimiento Libertad Intención

1 Manifestación de la voluntad Sujeto

4

Menor de 10 años

Mayor de 10 años

Art. 921 del Cód. Civil: Los actos serán reputados hechos sin discernimiento, si fueren actos ilícitos practicados por menores de diez años

A contrario sensu, los actos serán reputados hechos con discernimiento, si fueren actos ilícitos practicados por mayores de diez años

1

no existiendo circunstancia que suprima alguno de los restantes elementos ¡Sujeto inimputable

Sujeto imputable

Responsabilidad por acto ilícito

Responsabilidad por acto ilícito

Padres responden en forma exclusiva, personal y directa (arts. 264 y 1114, Cód. Civil), salvo la indemnización de equidad prevista en el art. 907, si no existe algún elemento que frustre la indemnizabilidad (Bustamante Alsina habla, en cambio, de una responsabilidad indirecta, personal de los padres)

4

4

Menor Padres responde por el hecho propio (art. 1114, Cód. Civil)

1

responden en forma indirecta o refleja, por el hecho ajeno (hijo) con fundamento en la patria potestad (art. 1114, Cód. Civil)

249

Respecto del segundo supuesto enunciado, el del menor que trabaja, ejerce profesión o actividad mercantil (art. 10, Cód. de Comercio), se ha entendido que la responsabilidad de los padres cesa sólo respecto de los actos ilícitos que guarden relación con la actividad que desarrolla. En ese sentido, se sostuvo que "si el menor emancipado para ejercer el comercio se dedicaba al transporte de ganado y para ello conducía el camión de su propiedad que ocasionó el daño, no puede funcionar el principio de la responsabilidad indirecta del padre, pues desde el momento que el hijo en su trabajo queda de derecho ajeno a la esfera de poder del padre, se torna prácticamente imposible el ejercicio de una 'vigilancia activa de éste sobre aquél""). La responsabilidad del progenitor variará según se trate de menores o mayores de diez años, circunstancia que se tomará en cuenta a la hora de responsabilizar a los hijos por sus propios actos, tal como se grafica en el cuadro de la p. 248. b) EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD. Como pauta general, el responsable por el hecho del hijo menor es el sujeto titular del ejercicio de la patria potestad, atribución que la ley confiere (art. 264, Cód. Civil) a uno o ambos progenitores, dadas ciertas circunstancias. En ese contexto, la convivencia de los padres es uno de los elementos a tener en consideración. Si los padres conviven y ejercen la patria potestad en forma conjunta e indistinta la responsabilidad por el hecho del hijo menor será solidaria; si, por el contrario, no conviven, la responsabilidad se traslada al progenitor que ejerce legalmente la tenencia (art. 1114). Puede afirmarse pues, que la excepción al régimen de la solidaridad tiene por presupuesto que no convivan los padres. Al los efectos de la responsabilidad se requiere convivencia, con las siguientes excepciones: 1) Responsabilidad solidaria de ambos progenitores que conviven, a pesar de que el ejercicio de la patria potestad haya sido concedido a uno solo (art. 264 ter). 2) Responsabilidad solidaria del progenitor suspendido o privado de la patria potestad por hechos que le son imputables, en razón de que nadie puede alegar su propia torpeza para liberarse de responsabilidad. lo C2°CivCom Córdoba, 16/5/75, LL, 1975-D-443, n° 1561.

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TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS



3) Responsabilidad del progenitor no titular de la tenencia, si el evento dañoso se produce cuando el hijo está bajo su cuidado (art. 1114 in fine). C) CONVIVENCIA CON EL PROGENITOR RESPONSABLE. EXCEPCIÓN.

El art. 1114 comienza diciendo: "El padre y la madre son solidariamente responsables de los daños causados por sus hijos menores que habiten con ellos".

En principio, y siguiendo el sentido literal de la norma, nada obstaría a que el progenitor, a fin de exonerar su responsabilidad, acreditara que su hijo no habita la casa paterna. Sin embargo, la doctrina mayoritaria está conteste en señalar que debe dársele a esta norma una interpretación amplia y flexible, a fin de salvaguardar la función de garantía y de prevención del dispositivo legal. En este sentido, sostuvo la jurisprudencia que "la exigencia de habitación conjunta de padre e hijo que contempla la ley no se refiere necesariamente a la residencia en un mismo edificio o casa. La locución no debe ser entendida literalmente, sino en orden a la posibilidad de educar al hijo y ejercer su vigilancia, que podría presumirse entorpecida, si no cohabitan. Pero bien entendida, la convivencia es compartir la vida, participando los padres de los hechos cotidianos del hijo, aunque éste pueda dormir o comer en otra casa, en circunstancias que no la quebranten". En este sentido, pues, el hecho de que "un joven de veinte arios viva en otra casa distinta de la de sus padres, valiéndose por sí en los menesteres domésticos, no hace que esa diferente habitación sea demostrativa de que los padres se hubieran desprendido en sukleber de educación y vigilancia, en aquellos aspectos en que el ejercicio de la patria potestad sigue siendo necesaria en orden a la madurez del menor. Sabido es entre los juristas que dos hechos pueden guardar similitud, pero rara vez ser iguales. A la hora de efectuar una evaluación jurídica, es necesario tener en cuenta ciertas variables. Si bien señalamos que la exigencia de la habitación conjunta del padre e hijo no es literal, ésta puede adquirir mayor trascendencia cuando, tal como se establece en un fallo, el domicilio del padre es en lejana provincia, y no hay posibilidad de mayor contacto enCNCiv, Sala C, 29/9/89, LL, 1990-8-100.

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251

tre padre e hijo, y con mayor razón cuando el hijo no vive con su madre, sino con un tío que era el propietario del vehículo con el cual aquél cometió el delito". Así, a la hora de responsabilizar al progenitor por el hecho de su hijo, es necesario tener en cuenta las circunstancias específicas del caso. En consecuencia, no existirá responsabilidad si el hijo menor no estaba habitando con los progenitores, por una razón jurídica que elimine la guarda de los padres, o por un motivo legítimo, por ejemplo, un menor que cumple servicio militar o es confiado a un tercero por razones educativas (escuela), hechos que impiden ejercer la vigilancia activa contemplada en el art. 1116 del Cód. Civil. d) ANTIJURIDICIDAD DEL ACTO DEL MENOR. La conducta del menor debe ser antijurídica, es decir objetivamente contraria al interés tutelado por el ordenamiento jurídico. Esta colisión de la conducta con la norma será valorada prescindiendo de la existencia o no de discernimiento del menor, ya que la antijuridicidad se juzga objetivamente. Asimismo, es dable destacar que la responsabilidad del progenitor alcanza tanto los delitos como los cuasidelitos cometidos por los hijos. e) FACTOR DE ATRIBUCIÓN RESPECTO DEL ACTUAR DEL MENOR. El actuar ilícito del menor provoca fácticamente la lesión a un sujeto que no debe soportar las consecuencias económicas de un daño injustamente sufrido. Por ello, el derecho pone en cabeza de otra persona (menor o progenitor), la obligación de responder; así, la razón suficiente por la cual se justifica que el daño que ha padecido un sujeto se traslade económicamente a otro, es lo que se denomina factor de atribución (subjetivo u objetivo). Es a partir de esta idea básica que debemos distinguir la razón por la cual responde el menor (factor de atribución respecto de éste), del motivo por el cual responde el progenitor. La doctrina mayoritaria considera que el accionar culposo del menor que ha alcanzado la edad del discernimiento para los actos ilícitos es un presupuesto de la responsabilidad del padre. 12

CNEspCiv y Com, Sala I, 1/12/80, RepLL, XLI-940, sum. 418.

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TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS

La noción de culpabilidad, que denota el reproche de la conducta antijurídica en sentido genérico, incluye las formas de dolo (art. 1072) y culpa (arts. 1109 y 512); estos factores de atribución subjetivos definen al delito (acto ilícito con dolo) y al cuasidelito (acto ilícito con culpa). Ello nos plantea un interrogante: el accionar doloso del menor ¿es un presupuesto de la responsabilidad del padre? En otros términos, cuando el menor ejecuta el acto ilícito a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro (art. 1072), ¿responderá el padre? De la conformación del Título IX, "De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delito" (Sección II, Libro II), dentro del cual se ubica el art. 1114, resulta evidente que los padres responderían sólo cuando el acto ilícito del menor configurase un cuasidelito. En cambio, en opinión de algunos autores, lo esencial es la comisión de un acto ilícito, sea delito o cuasidelito. Se adopte una u otra postura, lo cierto es que el progenitor no deberá responder de las consecuencias de carácter sancionatorio, como multas administrativas y penales, que se pudieren imponer al menor. La intervención en el evento dañoso de cosas de propiedad del menor, merece una mención especial. En estos términos, puede configurarse el siguiente cuadro: Daños causados con las cosas (la cosa actúa como mero instrumento o prolongación de conducta del menor)

Daños derivados del riesgo o vicio de la cosa

Responsabilidad del menor en virtud de factores subjetivos

Responsabilidad del menor en virtud de factores objetivos

4

Presunción de culpa (art. 1113, párr. 2°, parte

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253

En líneas ya esbozadas en este capítulo, puntualizamos que este sujeto, al carecer de discernimiento, es inimputable; su conducta no podrá ser sometida a un juicio de reproche (culpabilidad). En consecuencia, los únicos responsables serán sus progenitores (responsabilidad directa). Así, en un fallo se sostuvo que "la víctima tenía un ario y seis meses de edad, y por lo tanto era absolutamente incapaz de discernir (art. 921, Cód. Civil). El infans no puede incurrir en culpa por carecer de voluntad propia de obrar con efectos jurídicos... Los hechos de los hijos bajo potestad y fundamentalmente los infans, generan la responsabilidad de sus padres o guardianes". En cambio, algunos autores sostienen que, en este caso, para que exista responsabilidad sólo será requisito la antijuridicidad del acto del menor, y que la única culpa requerida (la del padre) está presumida por la ley. f) DAÑO A UN TERCERO. Uno de los requisitos que debe cumplirse para la aplicación del art. 1114, es que el menor haya perjudicado a un tercero, resultando improcedente este encuadre normativo si el daño se lo produce a sí mismo. En este último caso, la responsabilidad de los padres surgirá de otros preceptos normativos (incumplimiento del deber de guarda del art. 265), ya que presupone una desatención o falta de cuidado de los progenitores en el cumplimiento de los deberes de vigilancia y educación. § 125. EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD. Comentaremos seguidamente algunas de las posibles situaciones: a) LA PRESUNCIÓN "IURIS TANTUM" DE LA CULPA. CARGA PROBATORIA. Analizaremos aquí el fundamento de la responsabilidad de los padres, en el marco del derecho vigente, dejando a salvo nuestra reflexión final sobre el particular. Como acertadamente señala Lloveras, "en la ley argentina, la responsabilidad de los padres, se funda en la culpa presumida por el ordenamiento jurídico""; en otros términos. el obrar dañoso del —

la)

Presunción de responsabilidad (art. 1113, párr. 2°, parte 21)

4

Eximentes

Eximentes

El menor deberá probar que asumió todas las diligencias requeridas por la naturaleza de la obligación y que corresponden a las circunstancias de persona, tiempo y lugar

Rompimiento del nexo causal —Culpa de la víctima —Caso fortuito ajeno a la cosa —Tercero por quien no debe responder

Analicemos el caso en que el daño sea ocasionado por un menor que no ha alcanzado la edad legal (menor de diez arios).

JuzgCiv y Com La Plata n° 5, 29/5/87, firme, LL, 1988-A-20. Lloveras, La responsabilidad civil de los padres, en Bueres y otros, "Responsabilidad por daños", t. I, p. 130. 13 14

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hijo menor, se atribuye a que el padre transgredió el deber de vigilancia, de educación o de ambos. Éste es el fundamento emergente del art. 1114 del Cód. Civil. Tanto la jurisprudencia como la doctrina han señalado que esta presunta culpa del padre tiene carácter iuris tantum y admite prueba en contrario. De allí que los progenitores, para desvirtuar la culpa que se les imputa, podrán acreditar que no son responsables de los daños demandados, al decir de Kemelmajer de Carlucci, probando la asunción de todas las diligencias debidas". Podrán operar como causales de eximición la transmisión de la guarda (art. 1115) y la imposibilidad de impedir el daño (art. 1116), supuestos que analizaremos seguidamente, pero no sin antes puntualizar que estas circunstancias en que los padres pretenden ampararse para eludir su responsabilidad deben ser estimadas por el juzgador con criterio estricto; así fue entendido en reiterados pronunciamientos judiciales.

atribución de responsabilidad del padre"6; ello se vincula con la educación formativa, del carácter y hábitos del menor, el control normal de sus actos y actividades. El juzgador deberá apreciar una serie de pautas para arribar a la conclusión de que fue imposible impedir el daño, pese a haber existido una vigilancia activa sobre el hijo; tendrá que considerar el medio social y familiar (hábitos, costumbres, edad, estado físico tanto del menor como del progenitor), evaluar el estado general de las cosas facilitadas al hijo, etcétera. Sólo en ese contexto el deber de vigilancia de los padres no será utilizado como "muletilla jurídica" para sancionar la "incultura y marginación social" de los sujetos". La jurisprudencia ha resuelto que no se exige una vigilancia permanente, estrecha y celosa, ya que ello no condice con la "democratización" de la autoridad paterna". En un mismo sentido se ha dicho que esta obligación de los padres "no puede transformarse en una obsesiva y persistente atención... en particular cuando [el hijo] se desplaza dentro de su casa o por una vereda". Bastará citar algún pronunciamiento judicial, para advertir en qué casos el progenitor responde por la inexistencia de vigilancia activa; por ejemplo, se resolvió que "un padre ejemplar, que ha dado un trato afectuoso a sus hijos y una educación acorde a su posición social no es suficiente para que se lo exima de responsabilidad puesto que en la emergencia omitió ejercer sobre el menor 'una vigilancia activa', como lo dice el art. 1116 del Cód. Civil, tendiente a controlar o verificar los elementos que portaba este último en ocasión de acompañarlo al colegio, máxime si se tiene en cuenta que el arma homicida es de grueso calibre y no podía pasar desapercibida fácilmente. Además esa responsabilidad resulta tanto más evidente dado que en su carácter de propietario o guardián de la cosa, cuya peligrosidad es obvia, tenía la obligación de emplear los medios adecuados para impedir su apoderamiento, o en todo caso conservarla sin proyectiles o con el seguro que impidiera su uso o funciona-

b) IMPOSIBILIDAD DE IMPEDIR EL DAÑO. LA VIGILANCIA ACTIVA Y LA PRESENCIA DEL PROGENITOR: SU INDEPENDENCIA. CASOS DE INEXISTENCIA

1116). Un análisis exhaustivo nos merece la causal de exoneración de la responsabilidad de los padres, contemplada en el art. 1116 del Cód. Civil, precepto normativo del que surge la eximición de tal responsabilidad si los progenitores prueban que les ha sido imposible impedir el daño causado por sus hijos; esta imposibilidad "no resultará de la mera

DE VIGILANCIA ACTIVA (ARTICULO

circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia, si apareciese que ellos no habían tenido una vigilancia activa sobre sus hijos".

A todas luces se nos plantean interrogantes: la presencia física del progenitor en el momento del hecho protagonizado por el menor, ¿implica ejercer una vigilancia activa? ¿Es relevante para que opere la causal de exoneración? La jurisprudencia ha resuelto que "la existencia de vigilancia activa se relaciona no con la presencia física del padre en el momento del hecho, sino con la formación a través de la educación, elemento éste que se considera como uno de los determinantes de 15

605.

Kemelmajer de Carlucci, en "Enciclopedia de derecho de familia", t. III, p.

16 CNCiv,

Sala F, 26/8/91, JA, 1992-1-309. Daños. Reparación individual. La obligación funcional de prevención social, LL, l989-C- 116. 18 Cl'CivCom San Isidro, Sala I, 1712/94, ED, 158-582. 19 CNFedCivCom, Sala III, 4/9/92, LL, 1993-B-414. 17 Ghersi,

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miento: previsiones que, por lo elemental, de manera alguna podían ser omitidas"". También se dijo que "no puede sostenerse que medió una adecuada educación respecto del hijo, con su incidencia en la formación del carácter y la adopción de actitudes ante terceros, cuando dicho menor actuó agrediendo a otra persona y ultimándola mediante la aplicación de ocho puñaladas"21. En síntesis, para que el progenitor se beneficie con el eximente previsto en el art. 1116, no le bastará con probar que el hecho ha sucedido fuera de su presencia o control directo, sino que es necesario demostrar que ejercía una atención razonable en cuanto a su guía y educación, habiendo hecho todo lo posible para evitar concretamente el daño producido.

específico' para el cual su guarda podría estimarse delegada al Ejército, por lo que debe entenderse que la responsabilidad del padre subsistía en ese momento"22.

C) TRANSMISIÓN DE LA GUARDA. El art. 1115 del Cód. Civil dispone que "la responsabilidad de los padres cesa cuando el hijo ha sido colocado en un establecimiento de cualquier clase, y se encuentra de una manera permanente bajo la vigilancia y autoridad de otra persona". El hecho de que los padres, por razones de educación, profesión o cualquier otro motivo legítimo y razonable, transfirieran la guarda de sus hijos a terceros, que son a su vez responsables por éstos, constituye una causal de exoneración de responsabilidad de los progenitores. La procedencia de esta eximente se sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos, a los que brevemente nos referiremos: 1) LA TRANSMISIÓN DE LA GUARDA DEBE SER CIRCUNSTANCIAL. Partiendo de la idea básica de que la patria potestad es indelegable, el progenitor sólo puede transmitir de hecho el conjunto de deberes y obligaciones que le corresponde sobre la persona y bienes de sus hijos, para un cometido específico y encuadrado en circunstancias de tiempo y lugar. Así, nuestros tribunales han sostenido que "parece de toda evidencia que al momento del accidente —esto es mientras el joven Rauch transitaba en su automóvil por la ruta, bien que al parecer hacia el cuartel— no se encontraba en el desempeño del 'cometido

4) VIGILANCIA Y AUTORIDAD EN CABEZA DE UN TERCERO. Esta situación implica que se ha transferido la tutela fáctica; de allí, entonces, que el ejercicio del tercero requiera efectiva vigilancia, desde una posición de autoridad.

CApelCivCom CdelUruguay, 23/6/78, RepLL, XXXIX-615, sum. 318, y Zeus, 1978-15-349. 21 CNCiv, Sala F, 26/8/91, JA, 1992-1-309.

CApelCivCom Mercedes, Sala 1, 24/11/87, LL, 1988-B-282. Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), Código Civil y leyes complementarias, t. 5, p. 618.

2) ESTABLECIMIENTO DE CUALQUIER CLASE. La doctrina coincide en que debe dársele a esta expresión, un sentido amplio: colegiointernado, establecimiento militar, etcétera. 3) PERMANENCIA. Este término denota continuidad, constancia, estabilidad, duración firme. Con total acierto, señala Kemelmajer de Carlucci que el progenitor no se libera invocando el art. 1115 por los daños causados por el hijo menor mientras pasa las vacaciones con algún pariente o amigo, o cuando deja al menor al cuidado de una empleada doméstica23.

§ 126. EL RESARCIMIENTO. —En nuestro derecho, se prevén normas específicas que contemplan el resarcimiento por los daños causados a otros en su persona o en sus bienes, por incumplimiento de las obligaciones contractuales o por la comisión de actos ilícitos. a) RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL O EXTRACONTRACTUAL. EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO. En la órbita extracontractual, es la ley la que atribuye a ciertos sujetos, el carácter de garante por la actividad dañosa de otros. En este sentido, la legislación vigente impone a los progenitores el resarcimiento de los daños causados por sus hijos menores, por haber incumplido con el ejercicio de la patria potestad. Cuando hablamos de resarcimiento no podemos dejar de analizar un tema de transcendental importancia: su extensión. Para ello, y con criterio metodológico, nos remitimos al siguiente cuadro: 22

23

17. Ghersi, Teoría.

TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS

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Se responde por las consecuencias dañosas que tengan nexo causal con el hecho —■ A) Acto ilícito cometido por un menor de diez arios Extensión del resarcimiento I Responsables Menor

4,

imputación de tipo objetivo

"indemnización correspondiente si con el daño se enriqueció el autor del hecho" (art. 907, párr. 2°)

equidad Progenitor

4,

imputación de tipo subjetivo —■

consecuencias inmediatas y mediatas (arts. 520 y 901, parte 2a)

culpa en la vigilancia, en la educación o en ambas —• B) Acto ilícito cometido por un mayor de diez arios Extensión del resarcimiento Responsables

4,

Menor

—r• Hecho ilícito culposo --> Hecho ilícito doloso —•

consecuencias inmediatas y mediatas (arts. 521 y 901, párr. 2°) consecuencias inmediatas, mediatas y casuales (arts. 9ó5, 906 y 1072)

Progenitor

4

responde por el hecho de su hijo

b) CONCURRENCIA DE CULPA. Con esta expresión se alude al caso en que el daño causado sea imputable tanto al autor como a la víctima. Como se señala en un interesante y crítico fallo24, nuestra jurisprudencia y doctrina han sostenido que el reparto del perjuicio que se sigue de la existencia de culpas concurrentes, debe determinarse con arreglo a la gravedad de la culpa; aunque en definitiva, lo importante es establecer la repercusión de cada conducta en el plano casual. Analicemos un caso concreto: si un menor de dieciséis años es atropellado por un automóvil cuando cruza distraído por la zona 24 CFed La Plata, Sala III Penal, 8/6/88, "Giménez, Domingo y otra c/Estado nacio-

nal (Ejército Argentino)", LL, 26/5/89, p. 2.

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no permitida, la indemnización fijada no cubrirá la totalidad de los daños, sino que el juez valorará la conducta de ambos y adoptará un criterio de distribución de la culpa. Señala Santos Briz que, para determinar la participación de las conductas, se "deberá apreciar las circunstancias específicas en que se originaron"". Este análisis, en términos teóricos, haría suponer una simple aplicación práctica. Sin embargo, pronunciamientos judiciales han revelado una aplicación abstracta o, por qué no decirlo, a veces matemática, de los conceptos jurídicos; el juzgador en su decisorio deja de tomar en cuenta una serie de elementos que determinan la ubicación del hecho en una realidad concreta, siendo que hay que evaluar también pautas socioeconómicas, culturales y hasta filosóficas. Concretamente, ¿puede hablarse de culpa concurrente de la víctima (menor, a veces de escasa edad), quien, viviendo en zonas carenciadas y no teniendo noción del peligro, encuentra la muerte al zambullirse en aguas sucias o enlodadas, producto de excavaciones efectuadas por empresas públicas o privadas? ¿O en una laguna formada en una cantera abandonada, de dominio provincial, sin cercos perimetrales? ¿Cuánta prudencia puede exigirse a estos menores, sociocultural y económicamente marginados, ante la evidente imprudencia de grandes empresas generadoras de progreso? ¿Cuánta prudencia y vigilancia se debe pedir a padres que, en busca de lo necesario para subsistir, dejan a sus hijos al cuidado de Dios?". Sin duda alguna, ésta es la realidad que el juzgador deberá apreciar a la hora de emitir un pronunciamiento. c) LA ACCIóN DE REGRESO. En términos generales, la acción de repetición o regreso es aquella por la cual quien pagó la totalidad de lo reclamado por la víctima de un daño pretende repetir lo que hubiere pagado, del autor directo del hecho. Salvo que el menor no haya alcanzado la edad del discernimiento para los actos ilícitos, en los demás casos la víctima podrá, a su arbitrio, exigir el resarcimiento contra el autor material del daño (menor), contra el progenitor o contra ambos. Ello, con apo25 Santos Briz, La responsabilidad civil, p. 121. 26 GherSi, Daños. Reparación individual. La obligación funcional de prevención

social, LL, 1989-C-116.

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yatura en el art. 1114 del Cód. Civil (que establece en su parte pertinente: "El padre y la madre son solidariamente responsables de los daños causados por sus hijos menores que habiten con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fueran mayores de diez años") y en lo dispuesto por el art. 1123 del Cód. Civil

respecto a los comitentes, precepto normativo que la doctrina sostiene como aplicable a los demás responsables indirectos. Es decir que cualquiera de estos sujetos estarán legitimados pasivamente para ser demandados. Así, si el progenitor pagó la totalidad de lo reclamado, podrá repetir la suma abonada contra su hijo mayor de diez años. Esta regla que parecería genérica, está sujeta a condiciones y excepciones. La acción de regreso es procedente si el daño fue cometido culposamente (cuasidelito); por el contrario, si fue cometido con dolo (delito), la prohibición de esta acción surge de la letra del art. 1082, que dice: "Indemnizando uno de ellos todo el daño, no tendrá derecho para demandar a los otros, las partes que les correspondieren".

En el mismo sentido, la acción no será procedente si los padres fueron cómplices, coautores o consejeros del ilícito cometido por el menor. d) CONCLUSIÓN. Con este trabajo intentamos desmostrar que el fundamento de la responsabilidad de los padres es un tema que debe ser replanteado en su totalidad. En el mundo se han experimentado fuertes cambios socioeconómicos y culturales, a los que no puede ser ajeno el derecho; esta realidad lleva a plantear transformaciones en las distintas materias de esta rama del saber, y muy especialmente en el campo de la responsabilidad civil. El ingreso de menores a actividades productivas, al manejo de cosas riesgosas (pensemos tan sólo que un menor de diecisiete arios ya puede conducir un automóvil), imponen revestir la responsabilidad de los padres de cierto matiz objetivista; como lo señala L'oyeras", el criterio legal de imputación objetivo que debería imponerse es el deber de garantía: el padre asegura a los integrantes de la sociedad que el hijo no va a causar daños, y que si los causare 27 Lloveras, La responsabilidad civil de los padres, en Bueres y otros, "Responsabilidad por daños", t. I, p. 135.

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éstos serán reparados. Sólo así su responsabilidad se tornará inexcusable, y la víctima podrá resarcirse de lo que en derecho le corresponde por el daño sufrido. B) RESPONSABILIDAD DE LOS TUTORES Y CURADORES § 127. PRELIMINAR. — Como ya señalamos en el § 122, el propósito de este trabajo es analizar la responsabilidad por el hecho de otro y, dentro de este contexto, específicamente la que les corresponde a los tutores y curadores por los hechos de sus representados. Enmarcaremos el estudio de esta responsabilidad, desarrollando sus puntos más sobresalientes, y con respecto a aquellos que guarden similitud con los temas vistos precedentemente, nos remitiremos a lo ya estudiado, en honor a la brevedad de estas líneas. § 128. CONCEPTO. FUNCIÓN. — Resultaría arduo y dificultoso comprender esta responsabilidad, sin tener presente una definición clara de tutor y curador. Ninguna norma específica de nuestro Código Civil, conceptualiza al tutor. Sin embargo, un juego dinámico de los preceptos normativos (arts. 377 y 380) permite definirlo como el representante legítimo de la persona y bienes del menor de edad, que no está sujeto a la patria potestad en todos los actos de la vida civil. Zannoni resume sus funciones en las siguientes: da protección y cuidados a la persona del menor, teniendo por ende, facultades de dirección, corrección, similares a las de los padres (arts. 412, 416 y copes.); administra y cuida los bienes del menor (art. 413), y es su representante legítimo en los actos de la vida civil (arts. 380, 411 y concordantes)". El curador es el representante legal que se da a los mayores de edad (art. 468) que son incapaces por demencia (art. 141), por ser sordomudos que no saben darse a entender por escrito (art. 153), o por ser condenados a pena privativa de la libertad por más de tres años; también lo son respecto de las personas por nacer en caso de incapacidad de los padres (art. 64) y los inhabilitados.

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Bossert - Zannoni, Manual de derecho de familia, p. 452.

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RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO

En términos generales, su función es la de "procurar que el interdicto recobre su capacidad, proveer al insano de la asistencia adecuada"" y evitar también que su patrimonio sea perjudicado por terceros. Podemos afirmar que las obligaciones del curador son similares a las del tutor, especialmente en lo relativo al cuidado y protección (art. 481)3°. En cuanto a los bienes, la relación con la patria potestad y la tutela significa que son de aplicación idénticas reglas que las que regulan los actos de administración y disposición (art. 488).

§ 131. REQUISITOS. —El art. 1117 del Cód. Civil señala en su primera parte que "lo establecido sobre los padres rige respecto

CLASES. — Se distinguen: la tutela testamentaria (art. § 129. 383); la legal (art. 389); la dativa (art. 372) y la especial (art. 397). Kemelmajer de Carlucci señala que el ordenamiento jurídico establece dos tipos de curatelas: una sobre la persona y bienes del curado, y otra exclusivamente sobre los bienes31. Algunos autores hablan de curatela legítima (art. 476), testamentaria y dativa. FUNDAMENTOS. — Sobre el particular, señala Busta§ 130. mante Alsina que el fundamento de la responsabilidad reside en la culpa in vigilando". Otros autores, en cambio, sostienen una postura con mejores fundamentos: la situación de los tutores no es exactamente igual a la de los padres. Éstos tienen sobre sus hijos un ascendiente moral sobre el que reposa la eficacia de la vigilancia y la educación, autoridad ésta de la que por lo general carecen los tutores. Además, los padres adquieren el carácter de tales por actos voluntarios; la tutela es en nuestro derecho una carga social no renunciable a falta de justa causa (art. 379, Cód. Civil). Otro sector de la doctrina encuentra el fundamento de esta responsabilidad en la culpa en la educación, postura ésta objetable por cuanto cabe destacarse que mientras la posibilidad de los padres de educar a sus hijos comienza en el momento mismo del nacimiento, los tutores pueden encontrarse frente a niños con una educación ya deficiente dada por su padres.

GNciv, Sala C, 16/12/83, "Pérez de Mugica", JA, 1984-11-51, secc. índice. Ghersi, Derecho civil. Parte general, p. 130. 31 mosset Iturraspe (dir.) - Kemelmajer de Carlucci (coord.), Responsabilidad civil, P. 361. 32 Bustamante Alsinit, Teoría general de la responsabilidad civil, p. 318. 29

30

de los tutores y curadores, por los hechos de las personas que están a su cargo". Asimismo, el art. 475 de este ordenamiento fija que "las leyes sobre la tutela de los menores se aplicarán a la curaduría de los incapaces".

De allí que podamos afirmar que, en general, los requisitos que deben cumplirse para responsabilizar al tutor o en su caso al curador, por el actuar de sus representados, serán similares a los tratados al estudiar la responsabilidad de los padres por los hechos de los hijos menores. a) LA INCAPACIDAD COMO SUPUESTO DE INIMPUTABILIDAD. Analizaremos este elemento como requisito de la responsabilidad de los tutores, pero no sin antes aclarar que el término incapacidad lo asimilaremos al de minoridad, empleado al referirnos a la responsabilidad de los padres. Sobre el tema se han planteado, prima facie, idénticas discusiones a las ya comentadas anteriormente. La doctrina sostuvo que existiría una aparente contradicción entre el art. 1117 (que no fija edad dentro de la minoridad) y el art. 433 (que requiere que se trate de daños causados por pupilos menores de diez años). Sin embargo, la jurisprudencia se pronunció en el sentido de que si el menor no ha alcanzado la edad del discernimiento para los actos ilícitos (diez arios), el tutor responderá directa y exclusivamente frente a la víctima; si, en cambio, es mayor de diez arios, el tutor tendrá una responsabilidad indirecta, pudiendo la víctima ejercer acción indistinta contra el pupilo, contra el tutor o contra ambos. El tema de la incapacidad como requisito de la responsabilidad de los curadores por el hecho de sus representados, se plantea desde otro punto de vista; no se relaciona con la minoridad (hemos señalado que el curador representa al mayor de edad incapaz), sino con la posibilidad o no de dirigir la conducta del incapaz. En este sentido, se desprende del art. 469 que el curador será responsable de los daños causados por los dementes y sordomudos que no saben darse a entender por escrito (curatela sobre la persona y bienes del curado), mas no lo será cuando la curatela sea exclusivamente sobre los bienes (condenado a pena de prisión superior a tres arios, etcétera).

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RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO

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Sabido es que un acto será reputado voluntario, si concurren tres elementos fundamentales: discernimiento, intención y libertad. La falta de alguno de ellos torna al acto involuntario, y al sujeto, inimputable. El art. 921 del Cód. Civil señala al respecto que serán reputados hechos sin discernimiento, los actos de los dementes que no fuesen practicados en intervalos lúcidos. Consideramos que para configurar el "estado jurídico de demencia", es condición sine qua non la sentencia judicial". En otros términos, el art. 921 señala como excepción a la causa que obsta a la capacidad de hecho (los actos reputados hechos sin discernimiento), los actos practicados por los dementes en intervalos lúcidos, aunque aquéllos hubiesen sido declarados tales en juicio. Probándose entonces que el acto fue realizado en intervalo lúcido, se restablece el estado de imputabilidad. En consecuencia, el demente responderá directamente por los daños que causare, y el curador lo hará indirectamente. No prosperando esta prueba, el deber de reparar del incapaz podría ser establecido por el juez, con fundamento en el art. 907 del Cód. Civil. Respecto del sordomudo que no sabe darse a entender por escrito, el art. 54 del Cód. Civil establece que es un incapaz absoluto; en consecuencia, es inimputable, sin perjuicio de que, en el ámbito de los actos ilícitos, los daños por él causados puedan ser reparados por vía de las indemnizaciones de equidad prevista por el art. 907 del Cód. Civil. Un estudio especial merece la responsabilidad del curador, emergente de los daños producidos por los inhabilitados (art. 152 bis, incs. 1° y 2°, relativo a ebrios habituales, toxicómanos, disminuidos, etcétera). La doctrina mayoritaria no los incluye entre los mencionados por el art. 1117, por entender que el curador sólo tiene la función de asistir al inhabilitado con relación a los actos jurídicos que celebre; no puede pensarse, pues, que los tiene "a su cargo".

El representado deberá residir en el mismo lugar que el tutor o curador (aplicación analógica del art. 1114); no existirá en consecuencia responsabilidad, si el menor o el incapaz no estaban habitando con éstos por un motivo legítimo, por ejemplo, vivir el menor en un establecimiento educacional, o estar el demente internado en algún instituto especializado u hospital neuropsiquiátrico, etc. (art. 1115). c) DISCERNIMIENTO DE LA TUTELA Y DE LA CURATELA. Una postura mayoritaria sostiene que esta responsabilidad tiene por presupuesto el discernimiento judicial de la tutela o curatela. En tanto una minoría entiende que basta que el incapaz esté de hecho a cargo del tutor o curador.

b) CONVIVENCIA CON EL TUTOR O CURADOR. Según el art. 1117, los mismos principios desarrollados en la responsabilidad de los padres, rigen para la de los tutores y curadores (ver § 124, c).

C) RESPONSABILIDAD DE LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCACIONALES

33

Ghersi, Reparación de daños, p. 123.

d) ANTIJURIDICIDAD DEL HECHO DEL INCAPAZ. FACTOR DE ATRIBUCIÓN DEL HECHO DEL INCAPAZ. DAÑO A UN TERCERO. REMISIÓN. Por

razones de síntesis, nos remitimos a lo desarrollado respecto de cada uno de estos requisitos al tratar la responsabilidad de los padres (ver § 124, d, e y f).

EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD. —Las causales de § 132. eximición de responsabilidad, en principio, son las mismas que puede invocar el padre para exonerarse de responsabilidad por el hecho ilícito de su hijo menor. Decimos "en principio" porque su valoración debe ser efectuada con menos rigidez. No olvidemos, como fue señalado, que un tutor a veces se enfrenta con menores de conductas inmanejables, que pueden ser difíciles de cambiar. Una de las causas de esa imposibilidad radicaría en que, directa o indirectamente, fue causada por la familia de origen.

EL RESARCIMIENTO. —Para el análisis del particular § 133. y por razones de analogía, remitimos a lo tratado acerca de la responsabilidad de los padres por los hechos de sus hijos (§ 123 a 126), máxime cuando la ley 24.830 incorpora al art. 1114 la igualdad de tutores y curadores con respecto a los padres.

§ 134. EVOLUCIÓN. LA LEY 24.830. — El Código Civil se refiere a esta responsabilidad en su art. 1117 que, si bien no sufrió modificación alguna desde su redacción primitiva hasta 1997, esta

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TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS



reforma ha innovado sobre cuestiones que veremos en los parágrafos siguientes. Originariamente el art. 1117 dispuso que lo establecido sobre los padres rige "respecto de los directores de colegios, maestros artesanos, por el daño causado por sus alumnos o aprendices, mayores de diez arios, y serán exentos de toda responsabilidad si probaren que no pudieron impedir el daño con la autoridad que su calidad les confería, y con el cuidado que era de su deber poner". Pero, como dijimos, este texto fue sustituido por la ley 24.830, quedando redactado de la siguiente manera: "Los propietarios de establecimientos educativos privados o estatales serán responsables por los daños causados o sufridos por sus alumnos menores cuando se hallen bajo el control de la autoridad educativa, salvo que probaren el caso fortuito. Los establecimientos educativos deberán contratar un seguro de responsabilidad civil. A tales efectos, las autoridades jurisdiccionales, dispondrán las medidas para el cumplimiento de la obligación precedente. La presente norma no se aplicará a los establecimientos de nivel terciario o universitario".

La norma innova en dos temas: excluye de la acción de resarcimiento a directores y maestros —salvo en el caso de dolo y en cuanto a la acción de repetición—, y establece la responsabilidad directa y objetiva del establecimiento, que a su vez tendrá la obligación de asegurarse. Este artículo se aplica sólo a establecimientos primarios y secundarios. Respecto de los terciarios rigen los principios generales. § 135. FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD. — Existen principalmente dos teorías al respecto, que habían sido elaboradas para sostener la responsabilidad de directores y maestros. a) TEORÍA DE LA CULPA "IN VIGILANDO". Es la sustentada por la doctrina mayoritaria: la responsabilidad del director del colegio está fundada en una culpa presunta, la culpa in vigilando, cuya ausencia es la causante del hecho ilícito que ocasionó el alumno. Se presume que éste no fue debidamente controlado y cuidado, permitiéndose, como señala Compagnucci de Caso, una especie de relajación de la disciplina'''. 34 Compagnucci de Caso, Responsabilidad civil de los directores de colegios, en "Cuadernos de obligaciones", t. 2, p. 22.

RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO

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En reiteradas oportunidades advertimos que el derecho no puede ser ajeno a la realidad; por ello parecería un sinsentido pensar que el director pueda ejercer una razonable vigilancia sobre la actuación de la gran cantidad de alumnos que transitan por los establecimientos de enseñanza públicos o privados, sin excepción. En el Código Civil argentino, tal responsabilidad se funda en esta teoría. b) TEORÍA DE LA PATRIA POTESTAD DELEGADA. Como argumento de la responsabilidad, esta posición sostiene que los directores de colegios ejercen sobre los menores una cierta autoridad, una especie de patria potestad sustituta o delegada. La teoría ha sido acertadamente criticada por importantes juristas, quienes sostienen que el derecho-deber que implica la patria potestad resulta totalmente diferente de la autoridad circunstancial y condicionada que tienen los directores de un colegio sobre sus alumnos. PROYECTOS DE REFORMAS AL CÓDIGO CIVIL. — El tema § 136. de la responsabilidad de los directores es materia de estudio de proyectos de modificaciones al Código Civil, tanto los presentados por el Poder Legislativo como el enviado por el Ejecutivo. Particularmente, el proyecto de Reformas al Código Civil establece en especial en su art. 1588 la responsabilidad de los propietarios de centros docentes de enseñanza primaria y secundaria por los daños causados por los alumnos menores de dieciocho arios, durante el período en que se encuentren bajo el control o vigilancia del profesorado, desarrollando actividades escolares, extraescolares o complementarias".

la nueva redacción del art. 1117 se pueden resumir en los siguientes: a) VÍCTIMA DEL DAÑO. La norma contempla a todos los alumnos menores que cursen en establecimientos primarios y secundarios, dejándose de lado la vieja distinción entre menor y mayor de diez arios. § 137.

REQUISITOS. — Conforme

b) RELACIÓN ENTRE EL DAÑO Y EL HECHO ACAECIDO BAJO EL CONTROL DE LA AUTORIDAD EDUCATIVA. El perjuicio debe haberse producido

35

Cfr. Reformas al Código Civil, p. 382.

TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS

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cuando el alumno está bajo la vigilancia del funcionario escolar, del maestro artesano o de cualquier otra autoridad educativa. En ese sentido, nuestra jurisprudencia estableció que "para responsabilizar al director del colegio por los daños causados por un alumno, éste debe estar dentro del establecimiento en horas de clase, salvo que se pruebe que fue abandonado burlando una deficiente vigilancia"36. Asimismo se ha resuelto que el director no será responsable si el daño fue causado durante la práctica de un deporte no obligatorio, que había sido organizado por el instituto en un día feriado. Es éste un requisito obvio, pero remarcable: el daño debe haberlo sufrido un alumno, causado por un tercero ajeno al establecimiento, por otro alumno, por personal del establecimiento o por un acto accidental. c) DAÑO AL ALUMNO.

La conducta del alumno debe ser dañosa para sí o respecto de otro alumno, es decir, objetivamente contraria al interés tutelado por el ordenamiento jurídico, que es la integridad psicofísica de los alumnos. d)

EL FACTOR DE ATRIBUCIÓN ES OBJETIVO.

§ 138. ALUMNOS DE UNIVERSIDADES O ESTABLECIMIENTOS DE ENSEÑANZA TERCIARIA. INSTITUTOS. — Respecto de si los rectores de las universidades (privadas o públicas) o los decanos de las facultades, pueden ser responsables, la doctrina ha sido casi unánime en su posición: no lo son, ya que resultaría arduo y dificultoso ejercer una vigilancia sobre los alumnos que generalmente son mayores de edad, concurren a clases con completa independencia personal, impartidas en lugares abiertos, etcétera. La reforma de la ley 24.830 no ha hecho otra cosa que confirmar la tendencia doctrinaria y jurisprudencial. Respecto a los directores de institutos que no tienen por finalidad inmediata la educación, como las colonias de vacaciones, sanatorios, etc., tampoco están incluidos en el precepto normativo que estamos analizando, y, por ende, se rige por los principios generales.

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CNCivCom Fed, Sala III, 13/5/92, JA, 1993-111-584.

CAPÍTULO VII

LA ACCIÓN CIVIL DE REPARACIÓN Y LA ACCIÓN PENAL DE PUNICIÓN § 139. INTRODUCCIÓN. — Trataremos en este capítulo de establecer cuáles son las vinculaciones entre la reparación de daños y la acción y la responsabilidad penal. Desde los albores del derecho romano ambas responsabilidades estuvieron confundidas y no eran apreciadas con claridad por el hombre común, o sea, el destinatario de ese derecho; no había un deslinde entre la sanción punitiva, típica del derecho penal, y el deber de resarcir o reparar el daño ocasionado, propio del derecho civil. Con el correr de los tiempos, ambas responsabilidades fueron evolucionando paulatinamente, fue dejándose de lado el primitivo "ojo por ojo, diente por diente", para arribar a nuevas tendencias dentro de las políticas criminológicas, en las cuales lo que se tiene en mira es el individuo. Se busca entonces su protección y resocialización; se intenta la desincriminación de delitos considerados menores y, simultáneamente, se trata de incriminar otros, como los nefastos y famosos "delitos de guante blanco", que le causan a la sociedad en su conjunto un daño mucho mayor que los denominados delitos comunes. Dentro de la responsabilidad civil esta evolución se ha visto reflejada a partir de 1968, con la reforma al Código Civil, que pone como centro de atención al dañado mediante la inclusión de los factores objetivos de atribución, y no como ocurría antes de la ley 17.711, con la aplicación de la responsabilidad subjetiva únicamente, en la cual el eje es el agente dañador.

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TEORíA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS

A)

ACCIÓN CIVIL Y ACCIÓN CRIMINAL

§ 140. RELACIÓN. — Puede ocurrir que un hecho ilícito producido con dolo o con culpa genere responsabilidad civil por contar con todos los requisitos necesarios para que exista una sanción reparadora, que también configure un tipo, penal', y por lo tanto sea pasible de una sanción punitiva proveniente de la legislación criminal. Tal situación provoca la existencia de dos tipos de acciones: la penal, que tiende al resguardo social y que proviene del derecho público, y la acción reparadora proveniente del derecho privado que apunta a la protección o resguardo del patrimonio del damnificado. Con respecto a las vinculaciones existentes entre ambas acciones, se han planteado estos dos criterios que analizaremos a continuación. a) SEPARACIÓN O INDEPENDENCIA. Considera que la acción civil debe plantearse en el fuero civil y la acción penal en el fuero penal. b) ACUMULACIÓN o UNIDAD. Postula que en el fuero penal, pueda plantearse la acción civil (no en forma inversa, porque rige el principio de especificidad penal). Esto, en razón dé que los hechos y las pruebas son comunes para ambas responsabilidades y por lo tanto, se produciría una aceleración y una mayor economía en el proceso'. c) CRITERIO LEGAL. Nuestro derecho positivo plantea el principio de independencia de las acciones en el art. 1096 del Cód. Civil, en cuanto dispone: "La indemnización del daño causado por delito, sólo puede ser demandada por acción civil independiente de la acción criminal". En tanto que el art. 1097 estipula que "la acción civil no se juzgará renunciada por no haber los ofendidos durante su vida intentado la acción criminal o por haber desistido de ella, ni se entenderá que renunciaron a la acción criminal por haber intentado la acción civil o por haber desistido". Zaffaroni, Manual. Parte general, p. 47. Mosset Iturraspe (dir.) - Kemelmajer de Carlucci (coord.), p. 507 y siguientes. 2

Responsabilidad civil,

LA ACCIÓN CIVIL DE REPARACIÓN Y LA ACCIÓN PENAL DE PUNICIÓN

271

No obstante lo dicho, en nuestro sistema rige el principio de acumulación de acciones de acuerdo con lo establecido por el art. 29 del Cód. Penal'. Según Trigo Represas, en la acción proveniente de un delito o de un cuasidelito de carácter puramente civil, la única jurisdicción competente para entender sobre la acción de indemnización de daños y perjuicios es la civil. Y cuando el ilícito es también un delito penal, sólo es competente la jurisdicción criminal para el ejercicio de la acción penal; y lo será también para la acción resarcitoria civil por opción del damnificado, conforme a la jurisprudencia4. § 141. SUSPENSIÓN DE LA SENTENCIA CIVIL. — Cuando el mismo hecho origina la tramitación de ambos procesos (civil y penal), lo que puede llegar a ocurrir con frecuencia, no sería lógico que las sentencias a ser dictadas en uno u otro proceso se ignorasen enteramente. Además, en ciertos supuestos la sentencia penal hace cosa juzgada con respecto a la acción civil, razón por la cual, resulta necesario suspender el pronunciamiento civil hasta tanto sea dictada la sentencia penal. Esto es lo planteado por el Código Civil. El art. 1101 del Cód. Civil establece la prioridad de la sentencia penal sobre la civil, en tanto y en cuanto no se hubiere producido la situación planteada por el art. 1106, según el cual la sentencia civil pasada en cosa juzgada, dada en fuero civil anterior a la acción criminal, conservará todos sus efectos'. Para que sea efectivamente suspendido el dictado de la sentencia civil, es necesario que se cumplan dos requisitos: a) Que exista un proceso penal pendiente, independientemente de que se haya iniciado antes o después de la acción civil. b) Que ambos procesos se hayan originado en el mismo hecho6. Zaffaroni, Manual. Parte general, p. 371. CNFedCrimCorr, Sala I, 24/5/89, LL, 1990-A-374. 3 En su comentario al art. 1106, Kemelmajer de Carlucci explica que "el artículo consagra el principio del mantenimiento de la cosa juzgada en sede civil si con posterioridad al dictado de la sentencia se ventila penalmente un juicio en el que se discute el mismo hecho" [en Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), Código Civil y leyes complementarias, t. 5, p. 324]. 6 CNCrimCorr, Sala IV, 3115190, LL, 1991-C-260. 3

4

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LA ACCIÓN CIVIL DE REPARACIÓN Y LA ACCIÓN PENAL DE PUNICIÓN

En cambio, es indiferente que en ambos procesos los intervinientes sean las mismas o distintas personas; puede ocurrir que la acción penal no haya sido ejercida por la víctima sino por el fiscal, o que la acción civil sea promovida por un damnificado indirecto que no puede ser parte en la acción penal, o bien contra un civilmente responsable que no es pasible de ser acusado penalmente. En cualquiera de estos casos, en los cuales existe una dualidad de procesos, es menester suspender la acción civil hasta tanto sea dictada la sentencia penar. Este principio del art. 1101 ha sido discutido en cuanto a los efectos que tendría esta suspensión con respecto al procedimiento civil. Algunos autores postulan que, frente a una dualidad de procesos, el procedimiento civil debería ser suspendido hasta tanto sea dictada la sentencia penal; esta idea se fundamenta en razón de evitar que se produzcan pruebas que sean innecesarias. Otros, por el contrario, sostienen que el proceso civil debe continuar desarrollándose normalmente hasta el dictado de la sentencia, momento en el cual debe paralizarse hasta tanto se pronuncien en sede penal. El art. 1101 establece una regla legal de orden público; por lo tanto el juez civil no podrá sentenciar en infracción a dicha norma y deberá aplicarla de oficio desde el momento en que tome conocimiento de la existencia de un proceso penal nacido del mismo hecho. La sentencia civil dictada mientras se encuentre pendiente o no ejecutoriada la penal, es nula como emanada de magistrado carente de jurisdicción'.

entonces su jurisdicción para considerar la acción resarcitoria contra los herederos del causante, que pasan a ser los deudores de cuanto él debía. b) A su turno, el inc. 2° expresa: "En caso de ausencia del

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§ 142. EXCEPCIONES EN LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 1101. El mismo precepto legal plantea dos excepciones para su cumplimiento: a) Dice el inc. 1°: "Si hubiere fallecido el acusado antes de ser juzgada la acción criminal, en cuyo caso la acción civil puede ser intentada o continuada contra los respectivos herederos".

En este supuesto rige el principio de personalidad de la pena planteado por el derecho penal; al fallecer el penalmente imputado hace que se extinga la acción respectiva. El juez civil recupera 7 8

Zaffaroni, Manual. Parte general, p. 371 y siguientes. Alterini - Ameal- López Cabana, Curso de obligaciones, t. I, p. 62.

acusado, en que la acción criminal no puede ser intentada o continuada".

En caso de ausencia del imputado la acción penal no podrá ser continuada, ya que de ser así, se vería violada la garantía constitucional de defensa en juicio (art. 18, Const. nacional). Este principio no es aplicable al derecho civil, razón por la cual en caso de ausencia del imputado, el juez civil perfectamente puede continuar el proceso en rebeldía y llegar al dictado de la sentencia (art. 59, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación). § 143. INFLUENCIA DE LA SENTENCIA PENAL CONDENATORIA SOBRE LA ACCIÓN CIVIL. Vélez Sársfield consagró en su obra nor—

mas expresas que relacionan y determinan la influencia que tiene la sentencia penal sobre la acción civil; ellas se encuentran en los arts. 1102 (que resuelve sobre la sentencia penal condenatoria), y 1103 (que dispone sobre las consecuencias de la sentencia penal absolutoria). En la nota a estos artículos, Vélez Sársfield hace referencia a las posturas opuestas que sobre este tema mantuvieron los juristas franceses Merlin y Toullier. Estos criterios extremos fueron descartados por nuestro codificador para la redacción de los arts. 1102 y 1103, pues adoptó un criterio ecléctico, cuya fuente inmediata son los arts. 836 y 837 del EsboÇo de Freitas, y la fuente mediata se halla en las obras de Marcadé, Aubry y Rau y Bonnier9. El art. 1102 dispone: "Después de la condenación del acusado en el juicio criminal, no se podrá contestar en el juicio civil la existencia del hecho principal que constituya el delito, ni impugnar la culpa del condenado".

A pesar de la aparente claridad del texto legal, éste ha suscitado innumerables controversias, ya que pueden plantearse diferentes cuestiones. De acuerdo con la redacción del artículo, quedarían fuera de la norma aquellas resoluciones emanadas del juez penal que se li9 Ver Mosset Iturraspe (dir.) - Kemelmajer de Carlucci (coord.), Responsabilidad civil, p. 128.

18. Ghersi, Teoría.

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TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS



mitan a resolver cuestiones incidentales, en las cuales el juez civil mantiene su libertad de apreciación; sólo le serían impuestas al juez civil las resoluciones sobre el fondo de la cuestión'". La definición del art. 1102 con relación a la regulación de la "cosa juzgada", según Llambías es materia de orden público, por lo tanto los jueces civiles están autorizados a aplicarla de oficio, aunque no haya sido peticionada por la parte interesada". De acuerdo con el transcripto art. 1102, dos son los presupuestos de la sentencia penal condenatoria que arrojan sus efectos sobre la sentencia civil: a) la existencia del hecho principal que constituya el delito, y b) la culpa del condenado. Cuestiones relacionadas con el hecho han provocado algunas dudas y controversias, tales como la existencia del daño, la vinculación causal, la culpa concurrente de un tercero y de la propia víctima. a) EXISTENCIA DEL "HECHO PRINCIPAL". Este es el elemento que ejerce mayor influencia entre ambas resoluciones judiciales, ya se trate de una sentencia penal condenatoria (art. 1102) o de una sentencia penal absolutoria (art. 1103), y no ha sido fácil determinar el alcance que le ha querido otorgar el legislador a la expresión "existencia del hecho principal que constituya el delito", contenida en el art. 1102. Siguiendo la opinión de destacados autores, la sentencia comprendería lo que los penalistas llaman imputación objetiva, noción ésta que incluye al hecho propiamente dicho, es decir, su materialidad, la autoría, la tipicidad y la antijuridicidad. Soler define el delito como una acción típicamente antijurídica, culpable y adecuada a una figura legal, conforme a las condiciones objetivas de ésta. Nosotros también afirmamos que consta de cuatro elementos: acción, antijuridicidad, culpabilidad y tipicidad'2. Otros autores sostienen que la expresión hecho principal alude a la existencia o inexistencia de los elementos que tipifican el delito que se imputaba. Señala Compagnucci de Caso que cuando Vélez Sársfield se refiere a la existencia del hecho principal, hace mención a todos lo Zaffaroni, Manual. Parte general, p. 482. I Ghersi, Obligaciones civiles y comerciales, p. 437, donde desarrollamos las ideas de Llambías y otros autores. 12 Ghersi, Reparación de daños, p. 170.

LA ACCIÓN CIVIL DE REPARACIÓN Y LA ACCIÓN PENAL DE PUNICIÓN

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los aspectos materiales que conciernen al delito en sí mismo, excluyendo aquellas cuestiones que, si bien pueden tener vinculación con el hecho principal, carecen de incidencia en la tipificación penal13. Cuando se habla de sentencias condenatorias, se hace referencia a las sentencias recaídas sobre los delitos llamados materiales, es decir, aquellos que requieren la producción de un resultado dañoso para que se vean configurados. Éstos son los que, según Soler, muestran la efectiva violación de un derecho concreto. En los delitos llamados formales, no se requiere la producción de ningún evento extraño o externo a la acción del mismo sujeto. Son los también denominados delitos de peligro abstracto o de daño potencial. En estos supuestos, si bien puede existir una sentencia penal condenatoria, al no ser exigida la configuración del daño por el tipo penal, el juez civil puede perfectamente rechazar la demanda en caso de que no se hayan comprobado daños a la víctima en sede civil. b) CULPA DEL CONDENADO. Para la mayoría de la doctrina la expresión culpa del condenado queda comprendida en la que alude a la existencia del hecho principal; se incluyen así la atribución del hecho al agente (autoría), la antijuridicidad y la culpabilidad del imputado. Debemos tomar en cuenta que si se ha encontrado culpable al responsable penal del delito, esto no podrá ser controvertido en el proceso civil; no será posible alegar en la otra jurisdicción que el demandado obró "sin culpa". Otra cuestión a ser considerada será la determinación del hecho en la sentencia penal sobre la clasificación del delito como doloso o culposo; esta determinación obligará al juez civil. Dicha clasificación adquiere relevancia en sede civil, en virtud de, por ejemplo, determinar cuál será la extensión del resarcimiento según se trate de un delito o de un cuasidelito (arts. 903 a 905, Cód. Civil), o si será factible o no, el ejercicio de una acción de regreso (arts. 1089 y 1109, Cód. Civil). Por último, debemos recordar que el comportamiento culposo de la víctima no tiene trascendencia en relación a la condena del de13 Ghersi,

Reparación de daños, p. 170 y siguientes.

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LA ACCIÓN CIVIL DE REPARACIÓN Y LA ACCIÓN PENAL DE PUNICIÓN

mandado en sede penal, si bien podrá ser considerada a otros efectos (p.ej., cuantificación de la pena). Sin embargo, la existencia de culpa concurrente de la víctima adquiere importancia en sede civil, por cuanto será considerada para establecer su incidencia causal en el daño; asimismo, tendrá influencia sobre la indemnización del daño a cargo del condenado, que será disminuida proporcionalmente' 4. La jurisprudencia ha establecido, para el caso de los terceros civilmente responsables, que "el principal que no intervino en el proceso penal, aunque no puede discutir la existencia del hecho ni la culpa del dependiente condenado en dicho proceso, puede en el juicio civil aducir todas las circunstancias que influyen en la improcedencia, extinción o limitación de la responsabilidad indirecta que se le atribuye"".

o plenario; o bien si debe ser interpretado en sentido amplio según los siguientes términos: "Absolución significa tanto el sobreseimiento del imputado dictado en la etapa de instrucción o sumario como en la sentencia absolutoria"". El instituto del sobreseimiento es un auto dictado por el juez competente; no obstante lo cual, Clariá Olmedo afirma que la legislación procesal más avanzada le acuerda una significación distinta, asemejándola con la sentencia en atención a su verdadero contenido. Asimismo considera que el sobreseimiento, una vez firme, tendrá idénticos efectos que los de la cosa juzgada frente a la cuestión penal y los mismos alcances del principio non bis

§ 144. INFLUENCIA DE LA SENTENCIA PENAL ABSOLUTORIA SOBRE LA ACCIÓN CIVIL. — El art. 1103 del Cód. Civil establece una situación similar pero que contrasta con lo dispuesto por el art. 1102 del mismo cuerpo legal; dicho artículo dispone: "Después de

la absolución del acusado, no se podrá tampoco alegar en el juicio civil la existencia del hecho principal sobre el cual hubiese recaído la absolución".

En tanto el mencionado art. 1102 establece la influencia que habrá de tener la sentencia penal condenatoria sobre la acción civil resarcitoria, el art. 1103 determina que la sentencia penal absolutoria tendrá igual autoridad de cosa juzgada en el juicio civil e impide que pueda ser declarada la responsabilidad del demandado". El art. 1102 determina dos circunstancias que, declaradas en sede penal, hacen cosa juzgada en sede civil: la existencia del hecho principal y la culpa del demandado; mientras que el art. 1103 determina que la inexistencia del hecho principal sobre el cual recayó la absolución hará cosa juzgada en sede civil'''. Se ha planteado doctrinalmente si el término absolución utilizado por el art. 1103 debe ser tomado en forma estricta, es decir, haciendo referencia a la sentencia absolutoria dictada en el juicio D'Albora, Código Procesal Penal, p. 30. 15 D'Albora, Código Procesal Penal, p. 33. 16 D'Albora, Código Procesal Penal, p. 110. 17 D'Albora, Código Procesal Penal, p. 110.

in idem.

El valor penal del sobreseimiento es el de cerrar en forma definitiva e irrevocable el proceso a favor de quien ha sido dictado; es por ello que cuando contiene algún pronunciamiento de fondo no presenta diferencia alguna con la sentencia absolutoria, pues los efectos en uno u otro pronunciamiento son idénticos". Para Creus, sobreseimiento y absolución resuelven sobre la misma cosa; ambos dicen de la inexistencia del hecho, o en su caso, de la ausencia de responsabilidad penal del imputado y lo hacen con los mismos efectos. Si el sobreseimiento se asemeja a la sentencia por cuanto resuelve sobre los mismos puntos y tiene los mismos efectos, no sería lógico entonces negarle el poder de influir sobre la sentencia civil en la misma forma en que lo hace la sentencia penal absolutoria". Siguiendo entonces los lineamientos trazados por diferentes autores, la influencia de la absolución dictada en sede penal no depende de la forma (sentencia absolutoria dictada en plenario o sobreseimiento en la etapa instructoria), sino que depende exclusivamente de su contenido o sustancia. Es por esta razón que el sobreseimiento no hará cosa juzgada si se funda en los siguientes supuestos: a) En la ausencia de culpabilidad; la culpabilidad es el reproche que se le hace al autor de un acto típico y antijurídico basado 19

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1 755.

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Creus, La acción resarcitoria en el proceso penal, p. 124. Chiara Díaz, La actuación de las partes civiles en el proceso penal, JA, 1988

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20 Chiara Díaz, La actuación de las partes civiles en el proceso penal, JA, 1988 1 755 y siguientes. -

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comprensión de la criminalidad del acto. La culpabilidad puede no configurarse por diferentes motivos (inimputabilidad por razones de salud mental, minoridad, etcétera). b) En la prescripción de la acción. c) En la extinción de la acción penal por muerte del imputado o por anmistía, o bien porque el hecho no encuadre en un tipo penal: "El sobreseimiento definitivo decretado por no constituir el hecho delito criminal, a semejanza de lo que ocurre en caso igual de absolución del acusado, nunca impide la acción de daños y perjuicios cuando media un delito o cuasidelito civil"21. d) En la existencia de excusas absolutorias. e) En el principio de in dubio pro reo; la decisión en este caso no se pronuncia sobre el hecho principal, razón por la cual no es vinculante en los términos del art. 1103 del Cód. Civil. En las sentencias penales en muchas oportunidades se habla de insuficiencia probatoria, lo cual significa que existe una duda razonable que beneficia al imputado. No consideramos que sea completa esta lista de situaciones, y seguramente se le podrán adosar otras alternativas. El sobreseimiento será vinculante para el juez civil cuando se funde en la inexistencia del hecho, o en que el hecho no se cometió o no fue cometido por el imputado. La influencia del sobreseimiento y de la sentencia absolutoria en el proceso civil tiene idénticas limitaciones. En cuanto al sobreseimiento provisional, hay coincidencia entre los autores en que no puede jamás asimilarse a la absolución con respecto a la producción de efectos de cosa juzgada en los términos del art. 1103, en virtud de que tal decisorio no provoca el cierre de la causa.

que versan sobre: a) la validez o nulidad de los matrimonios, y b) la calificación de las quiebras de los comerciantes. La sentencia civil sobre el hecho no influirá en el juicio criminal, y tampoco impedirá una acción criminal posterior que verse sobre el mismo hecho, u otro relacionado con él, según lo establecido por el art. 1105 del Cód. Civil. En este supuesto la sentencia civil no condiciona en lo más mínimo el decisorio penal; por lo tanto nada impediría la absolución penal frente a una condena civil. Este principio de no influencia de la sentencia civil sobre la penal no es absoluto, de acuerdo con lo establecido por el art. 1104, que mencionamos con anterioridad.

278 en la

§ 145. INFLUENCIA DE LA SENTENCIA CIVIL SOBRE LA PENAL. — El art. 1104 del Cód. Civil establece que si la acción criminal dependiese de cuestiones prejudiciales cuya decisión competiese exclusivamente al juez civil, no podrá existir condena criminal hasta tanto la sentencia civil haya pasado en autoridad de cosa juzgada. Las cuestiones prejudiciales establecidas en el Código Civil las encontramos en el mismo art. 1104 in fine, y son solamente las 21

Creus, Acción reparatoria en el proceso penal, LL, 1990-C-929.

§ 146. EL PROYECTO DE REFORMAS AL CÓDIGO CIVIL. En el proyecto de Reformas al Código Civil de la comisión designada por el decr. 468/92 se han introducido ciertas variantes en materia de la relación acción civil-acción penaln. Su art. 1602 dispone: "La acción civil es en lo sustancial, independiente de la acción penal. Cuando el acto dañoso configure al mismo tiempo un delito del derecho criminal, la acción civil podrá interponerse ante los jueces penales conforme a lo que prevén los códigos procesales o las leyes especiales". Dicha norma se inclina decididamente por seguir la opinión de la llamada escuela cordobesa, según la cual la acción civil y la acción penal son sustancialmente diferentes. Sin embargo, esta diferencia de naturaleza no impide que ambas acciones sean interpuestas ante el juez penal, si tal situación se halla legislada en los códigos de procedimiento locales. Los arts. 1603 y 1604 no introducen cambios trascendentes al sistema vigente; éstos disponen: "Las excusas absolutorias penales no extinguen la acción civil, salvo disposición expresa en contrario. Impiden la reparación del daño causado: a) La prueba de la verdad del hecho reputado calumnioso. b) El matrimonio de la víctima de los delitos contra la honestidad con el autor del daño. c) Haber sido autor o cómplice, o no haber impedido el hecho pudiendo hacerlo en los delitos contra la vida". —

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Ver Reformas al Código Civil, p. 387 y 388.

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El art. 1605, que sustituiría al actual 1101, dispone: "Si la acción criminal hubiese precedido a la acción civil o fuere intentada pendiente ésta, no habrá condenación en el juicio civil, antes de la condenación del acusado en juicio criminal, con excepción de los siguientes casos: 1) Si median causas de extinción de la acción penal. 2) Si la dilación del proceso penal provoca en los hechos, una frustración efectiva del derecho a ser indemnizado. 3) Si la acción civil está fundada en factores objetivos de responsabilidad". El primer inciso de este art. 1605 cubre el supuesto previsto en el art. 1101, pero en su redacción abarca, además del fallecimiento del acusado, otras causales de extinción de la acción penal, como podría ser la prescripción. El tercer supuesto contempla un caso muy frecuente en la práctica: si la acción civil fuese fundada exclusivamente en factores objetivos de atribución, resulta absurdo esperar el resultado de la acción penal, por cuanto ésta se basa en factores subjetivos de atribución que no habrán de ejercer influencia en la decisión del juez civil. Por último, el proyectado art. 1608 dice: "Cuando el fallo civil se fundare exclusivamente en lo dispuesto por la s e ntencia criminal, la revisión de ésta dejará sin efecto tal pronunciamiento, salvo que la revisión fuese motivada en un cambio de legislación. En tal supuesto, habrá lugar a la repetición del pago realizado en virtud de la sentencia civil, sin que se pueda oponer la prescripción operada con anterioridad a la revisión. Lo dispuesto en este artículo se aplicará en el caso del art. 1602, inc. 2°, si quien fue juzgado responsable en la acción civil en razón de culpa, dolo o malicia, fuese absuelto en el juicio criminal por inexistencia del hecho que fundó la condena civil o por no ser su autor". Este supuesto permite realizar una revisión de la sentencia civil. Idéntica solución se aplica cuando la autoridad de la cosa juzgada penal cae por alguno de los remedios previstos en los códigos de procedimiento. § 147. CONCLUSIONES. Cuando a fines del siglo xix Vélez Sársfield redactó el Código Civil e insertó los arts. 1101 a 1103, la responsabilidad penal y la responsabilidad civil extracontractual se manejaban dentro de la esfera de la subjetividad, razón por la -

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cual la declaración de inocencia en un campo y de culpabilidad en el otro hubiesen provocado un escándalo jurídico; esto motivó que, tomando en cuenta tal circunstancia, el legislador estableciese la prevalencia o preeminencia de la sentencia penal sobre la civil. El avance de la responsabilidad objetiva en materia civil, y el paulatino y constante aumento de la consideración del presupuesto de la culpabilidad en materia penal han contribuido a que las simetrías tomadas por Vélez Sársfield al redactar el Código Civil hayan ido desapareciendo. No sólo ha variado en materia civil el eje de la responsabilidad, sino que también ha cambiado el concepto de antijuridicidad; éste ya no depende del carácter prohibido de la acción, sino de la insoportabilidad del daño por parte del damnificado, aun cuando éste haya sido provocado por un hecho perfectamente lícito. En tales circunstancias, la unidad de la antijuridicidad en el ordenamiento jurídico ha perdido trascendencia. Según Creus, es muy poco lo que ha quedado en común entre la responsabilidad reparatoria y la penal, sólo que la acción del autor tuvo que ver con el daño, y no mucho más, ya que considera que ni siquiera corre paralelamente el análisis de las causalidades, "adecuada" en el ámbito civil, que se ha ido alejando de la que se tiene en cuenta en materia penal (causalidad típica, dominio del hecho); es así que lo que es condición reconocida como causa en lo civil, puede no serlo en lo penal. Asimismo considera que el quiebre de la simetría entre ambas responsabilidades terminó de consumarse cuando se produjo la consagración legislativa de la reparación por equidad (art. 907, Cód. Civil). En tales circunstancias, y en virtud de los giros conceptuales que han tomado ambas responsabilidades, resulta evidente que la influencia que la decisión penal pueda tener sobre la decisión civil para evitar la tan temida controversia entre los fallos, se ve menguada a diario y limitada a aquellos casos en los cuales la acción reparatoria tenga basamento en la acción penal, es decir, cuando la una sea consecuencia directa de la otra. B) LA NUEVA ACCIÓN CIVIL DE REPARACIÓN DE DAÑOS EN EL PROCESO PENAL

§ 148. CARACTERIZACIÓN. El art. 1° del Cód. Proc. Penal establece que "nadie podrá ser juzgado por otros jueces que los -

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designados de acuerdo con la Constitución y competentes según sus leyes reglamentarias". Para los estudiosos del derecho penal, como Baumann, el derecho procesal penal es considerado el derecho constitucional aplicado; uno de los fundamentos para sostener esta postura es precisamente la relación directa que existe, hasta en los términos, entre este art. P del Cód. Proc. Penal y el art. 18 de la Const. nacional. Este principio de exclusividad de la competencia tiene ciertas excepciones: la planteada por el Código Penal en su art. 29 con relación al resarcimiento de los daños y perjuicios nacidos de un delito del derecho criminal, y la regulación hecha por el Código Procesal Penal de la acción civil dentro de dicho proceso, es un claro ejemplo de ellas. El Código Penal instaura la competencia concurrente de los jueces civiles y penales para entender en las acciones civiles sustanciales enderezadas a la indemnización de los perjuicios, deparándole una opción al damnificado; hacerla valer en sede penal o ante el fuero civil. De acuerdo a lo establecido por el art. 14 del Cód. Proc. Penal, la acción civil para la restitución de la cosa obtenida por medio del delito podrá ser ejercida sólo por el titular de aquélla o por sus herederos, ante el mismo tribunal en que fue promovida la acción penal. Si el legitimado activo optase por ejercer la acción en el fuero civil, no podrá ser dictada sentencia hasta tanto no recaiga decisión en el proceso penal; esto es por la influencia que ejerce la cosa juzgada penal en el proceso civil (arts. 1101 a 1103, Cód. Civil). En los supuestos en que el perjudicado por el delito sea el Estado nacional, la acción civil ha de ser ejercida por el cuerpo de abogados del Estado (art. 15, Cód. Proc. Penal). De acuerdo con el art. 16 del mismo cuerpo legal, la acción civil dentro del proceso penal sólo podrá ser ejercida mientras esté pendiente la acción penal. La absolución del procesado no impedirá al tribunal penal pronunciarse sobre la acción civil en la sentencia. Si el proceso llegó al estado de sentencia, aunque corresponda absolver al acusado, cabe el pronunciamiento sobre la acción civil. No podría, en cambio, decidirse en la instrucción aunque exista sobreseimiento (arts. 334 y 335, Cód. Proc. Penal), salvo si correspondiese la restitución de la cosa (art. 338, Cód. Proc. Penal).

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En aquellos casos en que la acción penal no pueda proseguir en virtud de causa legal (muerte o fuga del imputado), la acción civil podrá ser ejercida o continuada en sede civil (art. 17, Cód. Proc. Penal, y art. 1101, Cód. Civil). EL ACTOR CIVIL. —Mientras que la acción penal pro§ 149. cura con la pena la readaptación del delicuente y la digna subsistencia de la sociedad (al decir de Llambías), la acción civil se sustenta en la pretensión de ejercer el resguardo del interés particular o privado que se ha visto lesionado. El art. 87 del Cód. Proc. Penal dispone: "Para ejercer la acción civil emergente del delito en el proceso penal, su titular deberá constituirse en actor civil. Las personas que no tengan capacidad para estar en juicio no podrán actuar si no son representadas, autorizadas o asistidas en las formas prescriptas para el ejercicio de las acciones civiles". El primer parráfo de este artículo se refiere a quien ha de ser el legitimado activo dentro del proceso; le incumbe dicha legitimación, de acuerdo al art. 14, al damnificado directo y a sus herederos legítimos en relación a sus cuotas hereditarias. A falta de capacidad legal para el ejercicio de la acción, se determina que deberá ser ejercida por sus representantes legales. Hay que advertir que la titularidad legal, conforme al derecho sustancial, incumbe solamente al damnificado y a sus herederos, mientras que los otros supuestos son de representación legal o convencional, pues no asumen el carácter de partes en el proceso. Existen numerosos casos de incapacidad para el ejercicio de la acción; a modo de ejemplo podemos mencionar los siguientes: a) el supuesto de los incapaces (art. 59, Cód. Civil), que dispone que, además de los representantes legales, éstos serán promiscuamente representados por el ministerio de menores, que será parte legítima y esencial en todo asunto legal judicial o extrajudicial; b) las personas jurídicas, que estarán representadas por quienes se encuentren habilitados para tal fin en los estatutos, y c) los condenados a más de tres arios de reclusión o prisión, pues en tanto dure la privación de la libertad deberán ser representados por un curador, de acuerdo al art. 12 del Cód. Penal. LEGITIMACIÓN PASIVA. — Según lo establecido por el § 150. art. 88 del Cód. Proc. Penal, procederá la constitución del actor

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civil aun cuando no estuviere individualizado el imputado. Si en el proceso hubiere más de un imputado —civilmente demandados— la acción civil podrá ser ejercida contra uno o más de ellos. Continúa diciendo este artículo que si la acción fuere dirigida contra los civilmente demandados deberá además ser dirigida obligatoriamente contra los penalmente imputados. Este último supuesto parecería tener todas las características de un litisconsorcio necesario; pero no resulta serlo en virtud de no presentarse como inescindible un único pronunciamiento judicial. La diferencia radica en que el demandado vencido puede intentar una acción de regreso contra aquel cuyo accionar dio origen a la responsabilidad de éste (p.ej., responsabilidad del principal por el dependiente). Si el actor civil no cumpliese con la carga de demandar conjuntamente al penalmente imputado y al civilmente responsable, el juez no podrá dar curso a dicha presentación. En aquellos supuestos en los cuales existen varios imputados y el actor civil no mencionase especialmente a uno de ellos, el Código Procesal Penal dispone que se entenderá que la acción está dirigida contra todos. Dentro del proceso penal, la acción civil podrá deducirse no sólo contra el imputado por el hecho, sino también ontra la persona física o jurídica que resulte civilmente responsable por aplicación del principio genérico establecido por el art. 1113 del Cód. Civil y de acuerdo con lo dispuesto por las leyes especiales correspondientes. § 151. FORMA DE CONSTITUIRSE EL DAMNIFICADO. La constitución en parte civil dentro del proceso penal podrá ser hecha en forma personal o por mandatario. No será admisible el escrito que no contenga las condiciones personales y el domicilio legal del accionante; la referencia exacta de a cuál proceso se refiere y los fundamentos de su pretensión (art. 89, Cód. Proc. Penal). Esto es así en virtud de que no cualquier pretensión civil es admitida en el proceso. Dicha constitución en actor civil podrá ser ejercida en cualquier momento del proceso, hasta la clausura de la instrucción. Pasada tal oportunidad, la petición de ser constituido en actor civil será rechazada sin más trámite, sin perjuicio de conservar el derecho a accionar en la sede correspondiente por aplicación del art. 90 del Cód. Proc. Penal y el art. 1096 del Cód. Civil. -

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En el proceso, el actor civil podrá proponer medidas probatorias que tengan por fin acreditar la existencia del hecho delictivo y los daños y perjuicios que dicho hecho le ocasionaron, pudiendo asimismo reclamar las medidas cautelares, restituciones, reparaciones y las indemnizaciones correspondientes. Estará habilitado también para solicitar embargos y, obviamente, para ejecutar la sentencia civil condenatoria. La constitución en actor civil deberá ser notificada al imputado y al civilmente demandado, y producirá efectos a partir de la última notificación. Como vemos, el plazo para que surta efectos tal notificación es común. Para aquellos supuestos en los cuales el imputado no estuviese individualizado, la notificación se hará efectiva a partir del momento en que se lo individualice. § 152. DEMANDA DE REPARACIÓN DEL DAMNIFICADO. El art. 93 del Cód. Proc. Penal estipula que el actor civil deberá deducir su demanda dentro de los tres días de notificado de la resolución prevista por el art. 346 del mismo cuerpo legal. La pretensión civil deberá concretarse hasta el momento de correr vista a los demandantes que procede a la clausura de la instrucción. La demanda deberá ser formulada por escrito y con idénticas formalidades a las exigidas por el art. 330 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación. Cuando el civilmente demandado resulte ser una persona distinta del penalmente imputado, la notificación deberá ser hecha para ambos. El actor civil podrá desistir de la acción en cualquier momento del proceso. Tal desistimiento importa la renuncia a la acción civil, sin perjuicio de correr con las costas que su intervención en el proceso hubiesen ocasionado. Se considerará por desistida la acción de acuerdo a lo establecido legalmente: cuando la demanda no sea concretada dentro de los tres días de notificado (desistimiento tácito); cuando no se comparezca al debate (desistimiento implícito); o bien cuando se aleje de la audiencia sin haber formulado conclusiones (desistimiento presumido). En aquellos supuestos en que exista un auto de sobreseimiento o sentencia absolutoria, el actor civil por disposición legal carecerá de recursos; en tal situación deberá verificarse si la absolución civil y la penal reposan sobre las mismas motivaciones; el damnificado igualmente conserva su derecho a accionar en sede civil. -

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Toda persona que intervenga en un proceso penal en calidad de actor civil, no quedará eximido de declarar como testigo en la causa penal (art. 96, Cód. Proc. Penal).

La citación en garantía de la compañía aseguradora en el proceso penal no la convierte en demandada, sino que conserva el carácter de tercero interviniente, por lo que no podrá ser condenada en la sentencia penal.

§ 153. EL DEMANDADO CIVIL EN EL PROCESO PENAL. — El art. 97 del Cód. Proc. Penal apunta a hacer efectivos ciertos principios que son pilares de todo derecho procesal, como el de celeridad y el de economía en la administración de justicia; ambos sientan las bases de una implementación más justa del derecho. Esa norma capta las situaciones comprendidas por el art. 1113 y eones. del Cód. Civil, que establecen la responsabilidad civil por el hecho ajeno (también llamada responsabilidad refleja), al disponer: "Las personas que según la ley civil respondan por el imputado del daño que cause el delito podrán ser citadas para que intervengan en el proceso, a solicitud de quien ejerza la acción resarcitoria quien, en su escrito, expresará el nombre y el domicilio del demandado y los motivos en que funda su acción".

Según Creus, se trata de un tercero extraño al reproche penal, aunque su vinculación se asienta en su propia reponsabilidad civil por el imputado, de cuya conducta es garante, la cual gira alrededor del hecho atribuido a aquél. Interviene también como sujeto accesorio y eventual. La responsabilidad indirecta dentro del proceso penal tiene como única fuente las leyes civiles, y si dicha responsabilidad emana de otra fuente como, por ejemplo, un contrato, aunque en él se reconozca la obligación de reparar, la demanda deberá plantearse en sede civil, de lo contrario se corre el riesgo de desnaturalizar el objeto principal del proceso penal con cuestiones accesorias al hecho. Para Chiara Díaz, y siguiendo su propio esquema, el asegurador, al no ser un afectado por el ilícito y por no encontrarse entre quienes según las leyes civiles deban responder por el imputado, no podrá ser parte civil en el proceso penal, ni como actor ni como tercero civilmente demandado, salvo disposición expresa en contrario. Aun cuando se acepte la citación en garantía de la aseguradora por parte del damnificado actor civil, del imputado o del civilmente demandado, en función de lo previsto por la ley 17.418, ésta seguirá siendo un tercero en el proceso, no un demandado, porque la citación no equivale a una demanda en sentido técnico-formal.

OPORTUNIDAD, FORMA, NULIDAD Y CADUCIDAD. —La § 154. citación del civilmente demandado podrá hacerse hasta la clausura de la instrucción, y deberá contener todos los datos 'que identifiquen al accionante, al citado, la indicación del proceso y establecerá el plazo en que se deba comparecer (que no podrá ser inferior a cinco días). De la resolución será notificado el imputado (art. 98, Cód. Proc. Penal). La citación será nula cuando adolezca de omisiones o errores que perjudiquen la defensa del civilmente demandado, restringiéndole la audiencia o la prueba. Esta nulidad no tiene carácter absoluto; no influirá en la marcha del proceso y no impedirá el ejercicio de una acción civil posterior en la sede correspondiente (art. 98). La intervención del civilmente demandado caducará frente al desistimiento de la acción por parte del actor civil. Al ser disponible la acción resarcitoria, el actor civil podrá desistir de ella sin necesidad de conformidad del civilmente demandado; el juez dará por terminado el juicio y el pronunciamiento tendrá alcances de cosa juzgada material (art. 305, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación). § 155. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. — La contestación de la demanda deberá ser realizada por el civilmente demandado dentro de los seis días de la notificación; dentro de igual plazo podrá oponer las excepciones, las defensas que estime convenientes y reconvenir. Si bien las formas que deben seguirse dentro de este proceso son las mismas que en sede civil, los plazos que aquí se toman en cuenta no son idénticos, ya que de acuerdo al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en los procesos sumarios el plazo para la contestación de demanda es de diez días y en los procesos sumarísimos, es de cinco días (art. 486); esto hace que sea incomprensible el término arbitrario de seis días para la contestación de demanda y oposición de excepciones establecido por el Código Procesal Penal de la Nación.

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Los trámites de las excepciones y reconvenciones se regirán por lo dispuesto en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, pero los plazos se ven reducidos en todos los casos a tres días, lo que perjudica notoriamente al demandado civil en sede penal con relación al demandado en sede civil, quien, por aplicación de los plazos establecidos en los arts. 346, 355 y concs. del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación, gozará de un tiempo mayor para poder delinear su estrategia de defensa. Las partes civiles deberán ofrecer la prueba, bajo pena de caducidad, aun cuando se hallasen pendientes de resolución las excepciones y las defensas opuestas (art. 103, Cód. Proc. Penal de la Nación). § 156. CONCLUSIONES. — Seguimos aquí la postura establecida por Creus en cuanto a las diferencias notorias que se han venido paulatinamente produciendo entre la responsabilidad civil y la penal, y la distancia que media entre sus presupuestos a partir de la introducción de los factores objetivos de atribución en materia civil. Tomamos en consideración la reducción de las garantías que a las partes civiles les reconoce el régimen procesal civil en el ámbito procesal penal, provocando que, en tanto se trata de observar el uno, se desdibuje el otro, y que obliga al imputado a una doble defensa que puede resultar contradictoria. Es necesario, no sólo establecer una regulación más adecuada, mediante la cual algunos de los problemas prácticos podrían ser solucionados, sino que es primordial asimismo definir un redimensionamiento en las relaciones establecidas entre la acción penal y la acción civil. Pensamos también, siguiendo a distintos autores del derecho civil, que no resulta factible saber hasta qué punto es conveniente la unificación de la acción en manos del juez penal, ya que el principio de economía procesal que se invoca para arribar a tal solución, choca contra el principio de garantía de defensa en juicio, y con el requerimiento que se le hace al juez penal de ejercitar un doble juzgamiento en presupuestos de responsabilidad tan disímiles que pueden llegar a provocar contradicciones.

CAPÍTULO

VIII

FORMULACIONES DE LA REPARACIÓN

§ 157. CONCEPTO. — Por haberse utilizado tantos vocablos como sinónimos de reparar (indemnizar, resarcir, etc.), cuando en realidad no lo son, se ha creado alguna confusión en esta problemática'. El término "indemnizar" significa: "resarcir de un daño o perjuicio o agravio"; en cambio, "reparar" quiere decir "componer o enmendar el daño que ha sufrido una cosa"; "desagraviar, satisfacer al ofendido", o bien "remediar o evitar un daño o perjuicio"2. Los términos tienen una aparente sinonimia, pero si profundizamos la cuestión advertiremos que reparación entraña una concepción más compleja, tal como si ella fuera el género y los otros sus especies. Por lo expuesto, podemos decir que la reparación tiene tres aspectos: a) Componer el daño o perjuicio que ha sufrido en lo material o patrimonial. b) Desagraviar o satisfacer al ofendido. c) Evitar un daño o perjuicio. Desarrollaremos los dos primeros, pues conciernen estrictamente a la temática del art. 1083; en cuanto al último, sólo enunciaremos nuestra idea'. Marienhoff, Tratado de derecho administrativo, t. IV, p. 239; dice este autor: "a) el valor objetivo del bien; b) los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la expropiación... Nada más... No se tomaron en cuenta circunstancias de carácter personal, valores afectivos, ni ganancias hipotéticas". 2 El significado de estas palabras se ha extraído de la Enciclopedia Salvat. 3 Ampliar en Ghersi, Reparación por incumplimiento, p. 165. 19. Ghersi, Teoría.

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TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS

A) COMPOSICIÓN DEL DAÑO O PERJUICIO SUFRIDO MATERIAL O PATRIMONIALMENTE § 158.

COMPOSICIÓN COMO ACCIÓN Y EFECTO DE COMPONER.



Reparar lo desordenado, descompuesto o roto, restaurar: es ésta la significación más pura de "componer"; existe una tendencia a reinsertar la idea del restablecimiento a situaciones pasadas, históricamente hablando, o dicho en términos más científicos, el regreso al status anterior al hecho. DAÑO O PERJUICIO SUFRIDO MATERIAL O PATRIMONIAL§ 159. MENTE. — En realidad, lo que se quiere significar en el empleo

de la expresión material o patrimonialmente, es simplemente lo opuesto a "personal", ya que la alteración causada por el daño, en este último supuesto, hace imposible —a nuestro entender— reponer el status anterior, y por ello hablamos de "desagravio o satisfacción"4. En este ámbito, los términos "material o patrimonialmente", deberían ampliarse en su significación, siguiendo el nuevo lineamiento de los arts. 2311 y 2312 del Cód. Civil y, tal vez, la concepción más moderna que propugnamos en capítulos anteriores (daño económico). § 160. FORMAS DE COMPOSICIÓN. — Hechas estas acotaciones, nos abocaremos sumariamente al estudio de las posibles formas o modos de esta primera variable, que tiene dos supuestos: a) la posibilidad de composición en especie, y b) la composición pecuniaria. a) EN ESPECIE. Antes de entrar en el análisis de la solución normativa, haremos algunas consideraciones que juzgamos útiles para la comprensión del tema: 1) aunque parezca una obviedad, no existe un verdadero restablecimiento al estado anterior al hecho o acto en forma íntegra o absoluta; 2) esta forma de reparación lo es en tanto y en cuanto la naturaleza del bien patrimonial lesionado permita una recomposición in natura aproximada.

Es imprescindible que el bien jurídicamente dañado sea de tal característica que permita, por su esencia y función, componerse in natura. Sin embargo, es necesario pensar si, después de lesionado el bien, existe en el acreedor interés en ese tipo de reparación. La obligación incumplida aquí sería la de i'no dañar el patrimonio de otro", y no cabría hacer ninguna distinción en cuanto a si ello acaece lícita o ilícitamente', o bien contractual o extracontractualmente a los efectos de los arts. 520, 521, 907 y 1109 a 1113 del Cód. Civil'. Tampoco en este análisis tiene sentido distinguir si el incumplimiento corresponde a una prestación de hacer o de no hacer'. Acaecido el resultado dañoso, debemos mirar el bien lesionado y atender a lo expuesto precedentemente, de tal forma que excluiremos todo aquello que no tenga un contenido de esencia económica, así como aquellos supuestos en que este tipo de reparación carezca de relevancia para el acreedor de la prestación, sea por su recomposición en sí o por sustitución en especie. Ello admite una subclasificación interna, ya que podría hablarse de dos posibilidades fácticas: 1) composición por vía de la misma cosa, y 2) composición por vía de sustitución. Lo graficaremos de esta forma: Obligación de no dañar el patrimonio de otro



Falta de interés a la compo} dinerario sición de la cosa : a) Composición de la mis--> Existe interés en la compoma cosa sición de la cosa b) Composición por sustitución

1) COMPOSICIÓN DE LA MISMA COSA. Este supuesto admite que el deterioro ocasionado por la conducta, además del interés del damnificado, es posible de componerse, pues conserva intactos sus elementos esenciales y sus facultades funcionales. Bajo estas condiciones, se podrá aplicar naturalmente a las cosas inmuebles y a las muebles'. Orgaz, La ilicitud, p. 2, nota 2. Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. 5, p. 393. 7 Alberti, Delitos de comisión por omisión, p. 11 y 31. Ghersi, Fraude en la compraventa de automotores, p. 37 y siguientes. 5

4 Así lo hemos sostenido en nuestra ponencia a la Comisión que aborda el tema de daño moral, presidida por Mosset Iturras.pe , en las II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, 1984.

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2) COMPOSICIÓN POR SUSTITUCIÓN. Es decir, por otra cosa similar: la idea de la reparación por sustitución guarda evidente relación con la misma esencia y función de las cosas. Para lo expuesto, resulta de vital importancia subordinar estas situaciones a tres principios rectores: el de la autonomía de la voluntad, el de la buena fe y el del ejercicio regular de los derechos, que analizaremos en los siguientes apartados. b) LA SITUACIÓN SUSTITUTIVA DINERARIA. El art. 1083 del Cód. Civil dispone: "El resarcimiento de daños consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnización se fijará en dinero. También podrá el damnificado optar por la indemnización en dinero". La norma es clara: establece como principio —aunque aparez-

ca casi al final de la redacción— la facultad de "opción" del damnificado entre: I) composición in natura, y 2) composición pecuniaria. El primer problema que se nos presenta es el de establecer el alcance de tal facultad de opción, y su coordinación con otros principios no menos importantes del Código Civil como: la buena fe, el orden público y el ejercicio regular de los derechos, pues para nosotros el ordenamiento jurídico es un todo dinámico que debe coordinarse y que se halla en continua evolución juyisprudencial. 1) CATEGORIZACIÓN JURÍDICA DE LA OPCIÓN. Calificamos a la facultad de opción como derecho potestativo. Entre los contenidos del derecho subjetivo, se encuentra la idea de la potestad; la denominación y sus primeros estudios corresponden a los juristas Seckel y con posterioridad a Dolle. Se trata del "poder jurídico" que se confiere al titular de un derecho, para que mediante su sola voluntad afecte la esfera jurídica del otro'. Esto debe aclararse aún más: lo fundamental radica en que esa potestad jurídica se acuerda sólo cuando existe una "situación jurídica anterior", por lo cual el sujeto ya es titular de un derecho; ante ello, la ley le confiere así la potestad de afectación en cuanto a la "forma de canalizarse el derecho". En segundo lugar, ¿cuáles son las características que tiene ese poder de afectación? o, expresado de otra manera, ¿esa potestad 9

Larenz, Derecho civil. Parte general, p. 293 y siguientes.

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se encuentra acotada por las normas de "orden general" que existen en el ordenamiento jurídico o, por el contrario, es irrestricta? A la primera parte de la segunda pregunta contestaremos que sí, pues no debemos olvidar que el derecho potestativo forma parte del "cuadro general de los derechos subjetivos"; por ende, su ejercicio deberá ser acorde con el resto del ordenamiento social de conductas, y de ahí entonces que nos permitimos la licencia de explicar los límites de la potestad de opción en este marco acotado de la reparación. 2) LÍMITES DEL DERECHO POTESTATIVO. Sólo consideraremos aquellos principios generales que, entendemos, son especialmente de aplicación al derecho de opción en el marco del derecho reparativo. a) El principio de buena fe. Normativamente el art. 1198 se halla situado en la regulación de las relaciones jurídicas que tienen su origen en la decisión privada lícita. Sin embargo, el principio de la buena fe cubre todo el ordenamiento jurídico y así lo hemos expresado reiteradamente. Esta premisa enmarca el ejercicio que se haga del "derecho subjetivo" y en mayor medida cuando están en juego intereses económicos; es la necesidad de comportamiento —incluso a veces no formulado expresamente— de una conducta social leal, no defraudando en este caso la consideración de confianza que el deudor o el acreedor pudieron razonablemente pretender. Tratar de elaborar un concepto general de buena fe es imposible, ya que más bien se trata de una serie de criterios de orientación, que requieren en cada caso de una precisión distinta. Contiene un aspecto subjetivo que se manifiesta en una creencia o postura, que el ordenamiento jurídico "objetiviza". El de la buena fe es, pues, un principio objetivo que debe regir las relaciones jurídicas, sea cual fuere su fuente, ceñido a las especiales circunstancias del caso y buscando un justo equilibrio de los intereses de ambas partes. b) El orden público. Sin pretender profundizar sobre el tema, sólo nos interesa remarcar que es la delimitación de la libertad genérica del titular del derecho subjetivo, ocasionado por la presión de factores históricos, económicos y sociales'''. lo Orgaz, El daño resarcible, p. 68.

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El bien afectado es el derecho de conservación del patrimonio o la integridad espiritual del ser humano, así como sus derechos básicos. Sin embargo, el cambio de concepciones sociales ha abierto paso a la intromisión del orden público en razón de principios que han desplazado al orden privado. La cuestión se plantea como conflicto de poderes jurídicamente regulados, premisa que facilita el control jurisdiccional del poder privado en interés comunitario. c) Ejercicio regular de los derechos. Juntamente con los dos principios anteriores, la base fundamental para el límite del goce de los derechos subjetivos es la funcionalidad teleológica con que el mismo está reconocido. Más que de una teoría, se trata de un principio que tiñe también todo el ordenamiento jurídico y genera una nueva concepción que nos hace recordar las palabras de Josserand: "Los derechos tienen un espíritu que es la razón por la cual la ley los ha concedido y tienen una misión que cumplir, contra lo cual no pueden rebelarse. No se bastan a sí mismos, no elevan en sí mismos su finalidad, sino que la desbordan al mismo tiempo que la justifican"".

bitrio la opción de reclamar la indemnización dineraria; e insiste en ello para evitar caer en la creencia de que si la reposición en especie es posible, en principio ella es la que corresponde, según lo sostiene Orgaz". Creemos que la cuestión no es así. Se puede calificar de "facultad jurídica" la del art. 1083, y en manera alguna esta última es arbitraria e irrestricta; tampoco coincidimos con las salvedades que realiza Llambías para evitar esta consecuencia, ya que en nuestra opinión ha elegido el camino más largo y sinuoso para justificar los límites, cuando ello no es necesario, puesto que en sí, son propios de todo derecho subjetivo, como lo enseña Larenz". La calificación de obligaciones alternativas irregulares es inaplicable; pensamos que no es dable tal asimilación porque la naturaleza de las cuestiones es totalmente distinta. En las reglas de las obligaciones alternativas, el ejercicio de la facultad (aun en la elección del acreedor) es "irrestricta", porque la garantía de la inviolabilidad de los elementales derechos de las partes ya fue asegurada; en cambio, en nuestro supuesto aún está pendiente; recién se verificará en el ejercicio del poder jurídico concedido por la ley. Es por ello que la norma es coherente cuando sólo excluye la imposibilidad material de recomposición o sustitución, porque los demás límites surgen de la aplicación de los principios más generales, señalados en el parágrafo anterior.

§ 161. CONCLUSIÓN. —Un análisis más detenido del art. 1083 nos demuestra que el "irrestricto poder" no es tal, sino que como todo derecho subjetivo, debe conjugarse con los principios generales del derecho; es por ello que no aceptamos la postura de Llambías, quien señala que en la norma existe una obligación alternatival2. Este jurista calificó a la misma como "irregular" por tener en cuenta que quien realiza la elección es el acreedor; señalando, además, que se ha omitido contemplar expresamente el supuesto de reparación in natura cuando éste agrava innecesariamente la situación del deudor, aunque reconoce que podría quedar incurso en la nueva situación contemplada por la segunda parte del art. 1071, y también excluye de esta posibilidad a la reparación del daño moral. De igual manera se expresa Zannoni" quien resalta que la modificación al art. 1083 faculta al damnificado para ejercer a su arII Citado en Ghersi, Reparación por incumplimiento, t. 1, p. 22. 12 Llambías, Tratado. Obligaciones, t. IV-A, n° 2319. 13 Za11110111, El daño en la responsabilidad civil, p. 239.

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B) DESAGRAVIO O SATISFACCIÓN AL OFENDIDO CARACTERIZACIÓN. Las personas poseen algo más § 162. importante que su patrimonio o su ser económico, que es su rectitud, su condescendencia hacia el otro, su respeto por la indigencia, su fuerza espiritual, etc., es decir, un conjunto de aspectos para sí y para con los demás, que configuran el ser moral y espiritual. —

FUNDAMENTOS. En las II Jornadas Sanjuaninas de § 163. Derecho Civil nos hemos manifestado en el sentido de que la re—

14 Orgaz, El daño resarcible, p. 115, citado por Zannoni, El daño en la responsabilidad civil, p. 239. 15 Larenz, Derecho civil. Parte general, p. 296.

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paración obedece esencialmente a una razón de convivencia social y a la idea de solidaridad. A su vez, el art. 1078, párr. 1°, del Cód. Civil, señala: "La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima"; esto es apli-

cable a los arts. 1109 y 1113, sin ninguna duda. En el art. 907 del Cód. Civil, debemos reconocer que se plantea una situación muy particular de daño, ya que el autor material es inimputable; de allí que su juzgamiento no pueda efectuarse a la luz de la responsabilidad subjetiva. Hemos venido sosteniendo que el vértice de la reparación del daño moral está precisamente en el damnificado con total independencia de las calificaciones que puedan realizarse al agente productor del hecho a título de culpa o dolo'6. En consecuencia, técnicamente no encontramos inconveniente para que en la reparabilidad de los hechos del art. 907 sea incluido el daño moral (art. 1078), pues el art. 16 del mismo Código nos faculta a tal interpretación, máxime que para nosotros —insistimos— el fundamento de la reparación de cualquier clase de daño es la necesidad social, con asiento en la solidaridad, como valor de convivencia". C) PREVENCIÓN DEL DAÑO

§ 164. INTRODUCCIÓN. —Este tema, sin ninguna duda, escapa a la mera regulación civil, ya que su importancia se verá con más intensidad en el derecho administrativo, constitucional y penal o contravencional, por lo cual excede nuestro marco de estudio. Sin embargo, en esta nueva tendencia de la prevención del daño social, el derecho civil puede hacer un aporte de singular trascendencia, por ejemplo, la aplicación más asidua de los arts. 2499 y 2618 del Cód. Civil". 16 Fichter, Sociología, p. 5, define así las adjetivaciones: "Son procesos mentales, para hacer mejor la comprensión de las calidades de la conducta". 17 Santos Briz, Responsabilidad civil, p. H. 18 Stiglitz, La responsabildiad civil, p. 28 y 45.

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§ 165. LA PREVENCIÓN POR EL "DAÑO TEMIDO". — Dice el art. 2499: "Habrá turbación de posesión, cuando por una obra nueva que se comenzara a hacer en inmuebles que no fuesen del poseedor, sean de la clase que fueren, la posesión de éste sufriere un menoscabo que cediese en beneficio del que ejecuta la obra nueva. Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares". El último párrafo fue

agregado por la ley 17.711. La introducción en nuestro esquema de normas como la transcripta, que no requieren el daño efectivo para accionar por reparabilidad, significa, sin ninguna duda, un elemento importante en el capítulo de la prevención. Tres son las cuestiones que a nuestro modo de ver debemos resaltar en el párrafo introducido por la ley 17.711: a) Al hablar genéricamente de cosa como bien tutelado, nos obliga a referenciarlo al art. 2311, por lo cual la "extensión de la norma" es considerable. b) La amplitud de medidas que el juez puede aplicar en prevención del daño; baste al respecto cotejarlas con las del Código Procesal Civil y Comercial (embargo preventivo, secuestro, intervención y administración judiciales, inhibición general de bienes y anotación de litis, prohibición de innovar, etcétera). Por último, tal vez lo que consideramos de suma importancia y que no hemos, hasta ahora, visto reflejado en comentarios sobre este espinoso y útil artículo: si bien es cierto que su posición especial en el Código Civil está en el Libro III, Título III, "De las acciones posesorias", creemos que esta acción, más allá de la posibilidad de ser promovida por los particulares, también puede (deberíamos decir "debe") ser ejercida por ciertos ministerios públicos, fiscalías o funcionarios entre cuyos deberes figura la preservación del medio ambiente, posible a la luz de la nueva Constitución. Esto no nos parece infundado, ya que sintéticamente podríamos avalarlo con dos razones: I) que el inicio del párrafo dice "a quien tema", expresión sumamente amplia, incluso comparada con los artículos que le anteceden y le preceden; 2) que el agregado alude a la "denuncia de ese hecho", lo que nos parece que debe ser entendido analógicamente a la "denuncia penal" que sólo impone al juez del hecho, quien puede o no avanzar en su investiga-

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ción (ver art. 623 bis, Cód. Proc. Penal), y no como una verdadera demanda, en los términos procesales civiles, que nos parece que tiene otras finalidades.

bién de quienes tienen a su cargo la defensa del dominio público desde el punto de vista ecológico" (p.ej., en nuestro país, la Secretaría de Recursos Naturales y Ambiente Humano, u organismos similares en cada provincia, etcétera).

§ 166. LA PREVENCIÓN EN FUNCIÓN DE LAS MOLESTIAS E INTERESES DIFUSOS. —El art. 2618 del Cód. Civil dice: "Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorización administrativa para aquéllas. Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la indemnización de los daños o la cesación del tales molestias. En la aplicación de esta disposición el juez debe contemporizar las exigencias de la producción y el respeto debido al uso regular de la propiedad; asimismo tendrá en cuenta la prioridad en el uso. El juicio tramitará sumariamente". Es indudable que la concepción rígida del daño como requisito indispensable para la reparación, aparece aquí con la terminología moderna de molestias, más flexible y acorde con el nuevo concepto de daño social. No queremos dejar de expresar que si bien la norma alude a casos de fábricas o industrias —incluso podríamos decir comercios— es indudable que, más allá de esa "causa generadora de la norma", su aplicación a la luz del art. 16 del mismo Código puede tener una considerable ampliación; es más, el Título VI se denomina "De las restricciones y límites del dominio", por lo cual no sólo podría ser motivo de acción por parte de titulares privados, sino tam-

19 Umaña y otros, Nuevo régimen jurídico del medio ambiente, p. 42. Refiriéndose al carácter de las normas ambientales, y en especial a la ley de impacto ambiental colombiana, dice: "En el art. 107 se consagra que las normas ambientales son de orden público, por lo que no pueden ser objeto de renuncia o transacción en su aplicación por los particulares, ni por las autoridades. Es natural que esto sea así, por los intereses jurídicamente tutelados por tal reglamentación: la salud, la vida, la integridad psicológica, la estabilidad del planeta. Además de trabajar por la aplicación estricta de estas leyes se debe buscar, a través de la educación no formal y formal, y de la convivencia cotidiana, construir una cultura a favor de la vida, solidaria, tolerante y creativa, basada en una ética sencilla y profunda: permitir que la vida subsista. Por ello en la formulacón de la política criminal, agrícola e industrial se debe dar mayor relevancia a la protección de los intereses colectivos jurídicamente tutelados, frente a los particulares".

20 Benjamín, Dano ambiental preven9do, reparapao e refresdo, p. 10, dice: "Nas ultimas decadas, principalmente nos anos 70 e 80, a preocupagclo com o meio-ambiente ultrapassou a fronteira das ciencias naturais e se integrou ao dia-a-dia de políticos, de economistas, de sociólogos e, como ndo poderia deixar de ser, de profissionais do direito. Nilo se pense que há no zelo ambiental -mesmo no radical, jocosamente chamado de ecosismo- mais um modismo, mais um movimento passageiro da sociedade de consumo. Ndo, o ambientalismo tem laÇos firmes com e na realidade humana que o produz e alimenta, estando hoje decididamente apoíado cm informagoes e dados científicos".

CAPÍTULO IX

MEDICIÓN DEL DAÑO EN TÉRMINOS DE VALOR § 167. INTRODUCCIÓN. ¿EXTENSIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN O CUANTIFICACIÓN DE LA REPARACIÓN DEL DAÑO? Una de las cues-

tiones más controvertidas y difíciles es la atinente a cómo medir el daño en términos de valor, cuantificarlo en moneda o dinero y realizar la transferencia de recursos al damnificado. En estos aspectos, una de las mayores distorsiones de la sistemática de la reparación de daños está centrada precisamente en esta fase y por supuesto en la siguiente: el análisis de los impactos de la transferencia de recursos en el agente pagador, en el damnificado y en el sistema macroeconómico de la sociedad. Es nuestra intención desarrollar este capítulo en dos partes: en primer lugar describiremos el esquema de Vélez Sársfield; luego, presentaremos nuestra propuesta, de la que mencionaremos sólo sus lineamientos generales (marco teórico), pues lo atinente a cuantificación será motivo de una investigación específica. § 168. FORMA DE MEDIR LA EXTENSIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL DE VÉLEZ SÁRSFIELD. Con base en la respon-

sabilidad subjetiva, superando la de reparación en especie en sus dos posibilidades (arreglando el mismo bien o sustituyéndolo, si es fungible), debemos afrontar la indemnización sustitutiva dineraria. En este sentido el Código Civil establece la medición en función del elemento fundante del sistema: la culpabilidad o, mejor expresado, la intensidad con que ésta ha operado en la calificación de la responsabilidad subjetiva. En capítulos anteriores hemos señalado que específicamente dicha intensidad se mide a partir de la culpa (arts. 512 y 902, Cód. Civil) y del dolo (arts. 521 y 1072, Cód. Civil). Sin embargo, esto

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no es tan sencillo, pues dicha medición también está relacionada —además de la función de aquella intensidad— con el ámbito de actuación de la conducta dañadora, con base en una obligación precisa, concreta, nacida a partir del campo de los derechos disponibles (p.ej., un contrato de compraventa de inmueble) o, por el contrario, de la situación genérica del derecho de no dañar a otro'. De esta forma se combinan dos elementos: el ámbito de actuación de la conducta (llamado vulgarmente contractual y extracontractual) y la intensidad del obrar culpable. En la vieja doctrina como en la que sostenemos, el daño se divide en patrimonial o extrapatrimonial (según la primera concepción)2, y en económico y extraeconómico (en la nuestra) y el Código Civil sólo prevé la medición de las consecuencias patrimoniales o económicas (esto es aceptado por la doctrina unánimemente), no haciéndose mención en el citado cuerpo legal de pauta alguna para fijar la extensión de la indemnización del daño moral; este supuesto está contemplado en su origen sólo para el campo extracontractual y con cierto condicionamiento (art. 1078, Cód. Civil). Luego, la reforma de 1968 introdujo dicho daño en el campo contractual (art. 522), pero, sin embargo, nada se dijo al respecto. En síntesis, podríamos diagramar lo expuesto hasta aquí de la siguiente manera:

dad con que actuó en relación con la causación del daño; el otro, el nivel de reprochabilidad con que la sociedad mide esa conducta subjetiva en cuanto a la misma relación. Pensamos que en Vélez Sársfield se conjugaron ambas. Por último, podemos adicionar a lo expuesto que, en nuestra opinión, el precedente del Código Civil de Vélez Sársfield cierra perfectamente su lógica, pues se trata de un sistema sancionatorio que tiene como objetivo fundamental la defensa del patrimonio de los burgueses, concepción que se arraiga en la Revolución Francesa y se plasma en el Código de Napoleón, y que simultáneamente tiende al disciplinamiento social propio del positivismo jurídico'. Con estas características Vélez Sársfield diseña la extensión de la indemnización midiéndola por sus consecuencias, que define, clasifica y regula en los arts. 901 a 906 del Cód. Civil. a) CONSECUENCIAS INMEDIATAS. Conceptuarlas no ofrece mayor dificultad, pues son aquellas que acostumbran a suceder según el curso normal y ordinario de los acontecimientos (p.ej., la herida o muerte producida por un disparo de arma de fuego). b) CONSECUENCIAS MEDIATAS. Son las que surgen de la conexidad con otro hecho o acontecimiento (p.ej., el agravamiento producido por la impericia de quien cuida a un enfermo). Dentro de estas últimas debemos diferenciar dos subtipos: 1) Las mediatas previsibles, que son aquellas que se miden o conceptualizan con un criterio objetivo, es decir, es la situación general en que se encuentra cualquier persona colocada en lugar del agente dañador (p.ej., el deudor de una obligación). 2) Las mediatas previstas, que son aquellas más ligadas a un criterio subjetivo; se trata no de una situación de generalidad sino precisamente lo contrario: de especificidad; así, por ejemplo, si nos encontramos con un accidentado en la vía pública, un lego puede, por tratar de auxiliarlo, moverlo y agravarle su lesión; en cambio, si la misma situación le ocurre a un médico, que por su conocimiento debe saber que no es conveniente moverlo, la agravación del daño se trataría de una consecuencia mediata prevista.

Campo de los derechos Campo de la obligación genérico privados disponibles de no dañar a otro Daños: Extraeconómicos y económicos

Económicos y extraeconómicos

Medición por intensidad de la culpabilidad

Con este esquema simple podemos advertir una primera cuestión esencial: no se mide el daño por sí o por su impacto en el damnificado, sino por la intensidad del obrar del agente dañador, con lo cual dicho esquema es sancionador y no reparador. La segunda consecuencia es que es un esquema de medición subjetiva, pues apunta a la intensidad de la culpabilidad. Esto puede entenderse en dos sentidos: uno, vinculado con el sujeto en sí mismo, pues se trata de una situación donde se mide la intensi1 Venini, Responsabilidad por daño contractual y extracontractual, t. I, p. 57.

2 Brebbia, El daño moral, p. 171 y siguientes.

3 Soboul, La Francia de Napoleón, p. 14; dice este autor: "El objetivo del Código Civil fue instituir la 'paz burguesa' imponiendo a todos los ciudadanos las reglas del juego de la sociedad burguesa. En este juego, el Código Civil enuncia los términos y fija las prendas, es decir, las reglas que permiten asegurar la continuidad de la partida".



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c) CONSECUENCIAS CASUALES. Por último, en el esquema de Vélez Sársfield nos encontramos con las consecuencias casuales, que son las que guardan una conexidad muy liviana o lejana o conceptualmente, casi no adecuada con el hecho generador, es decir, que escapaba a la previsibilidad del agente dañador o a su intencionalidad conciente y solo se atribuirán muy excepcionalmente (p.ej., si alguien es herido por otro y muere por chocar la ambulancia que lo llevaba al hospital). Veamos una sinopsis de lo hasta aquí expresado: Daño económico o patrimonial Agente dañador I —■ Culpa —■

Campo contractual

Campo extracontractual

consecuencias inmediatas

1 consecuencias inmediatas y mediatas previsibles y previstas

Obrar --> Dolo

consecuencias inmediatas y mediatas previsibles

consecuencias inmediatas y mediatas previsibles y previstas. Excepcionalmente las casuales daño moral: sólo cuando simultáneamente entrañe un dela() penal (art. 1078, Cód. Civil)

Existiría un esbozo de medición del daño patrimonial o económico en el art. 519 del Código cuando alude a la clasificación de los daños en: 1) daño emergente, esto es, el daño efectivamente sufrido (gastos de internación en caso de lesiones por accidente), y 2) lucro cesante, es decir, lo que se dejó de percibir o ganar como resultado del perjuicio (beneficios de un contrato que por esta razón el damnificado no pudo realizar); luego la doctrina ha hecho de ella una extensión conocida como derecho de chance4. 4 En la indemnización por pérdida de "chance laboral", derivada de la incapacidad física provocada a la víctima del accidente, el perjuicio que se trata de resarcir se encuentra referido a la disminución de las posibilidades laborales de que disponía la víctima con anterioridad al suceso dañoso, con independencia de la concreta acreditación de su desempeño en actividad rentada alguna al momento de producción del siniestro. Ello evidencia la diferencia conceptual que media entre este rubro y el denominado "lucro cesante", el que, en tanto intenta resarcir las pérdidas de ganancias concretas provocadas por el hecho de que se trata, exige la acabada demostración del desarrollo de la actividad alegada (CN EspCivCom, Sala V, 21/8/81, LL, I982-D-9, y ED, 96-299).

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Sin embargo, todas estas situaciones que parecen mirar el daño desde el punto de vista del damnificado, tienen un límite en la medición de las consecuencias que ya señalamos, con lo cual esta subclasificación se torna inservible o ineficiente desde la óptica del que sufrió el daño, sin perjuicio de que la doctrina y la jurisprudencia progresistas hayan mejorado su interpretación. Cerramos así esta primera etapa no sin señalar que el sistema propuesto por el codificador sólo establecía conceptualmente las consecuencias, pero en ningún momento brindaba reglas de medición de valor o de cuantificación, y menos aún la transferencia de valor a dinerario o cómo se debía efectuar el traspaso de recursos, etcétera. Es obvio que nada de esto le interesaba al codificador; su lógica de pensamiento liberal y positivista sólo tenía por fin la sanción patrimonial como disciplinamiento social, en pos de la indemnidad patrimonial de la burguesía. § 169. LA REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL DE 1968: UN CAMBIO IDEOLÓGICO SIN CONSECUENCIAS PRAGMÁTICAS EN LA CUANTIFICACIÓN. Señalamos a lo largo de la obra que en 1968 se produjo un —

cambio fundamental en la visión de la problemática de la causación del daño, y lo hemos aplaudido'. Además, hemos dicho que la reforma fue tan profunda que aún hoy no se ha investigado a fondo dicha transformación, o por lo menos en todas sus facetas. Sin embargo, en lo que hace a la medición o cuantificación, nada se avanzó; es más, en cierto sentido se retrocedió. Efectivamente, como sostuvimos, el vértice del problema viró desde la responsabilidad hacia la reparación; se dejó de lado el problema de la sanción al agente dañador, para ocuparse del damnificado. En estos términos, resulta obvio que debió transformarse la sistemática de la medición o cuantificación del daño; pero nada se proyectó al respecto. Es más, advertimos que se equivocó el camino, ya que para los supuestos de responsabilidad objetiva —que sin duda en 1978 eran ya numerosos—, en las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, se determinó que la extensión de la reparación, al no haber sido establecida en la reforma, se consideraría como la de los cuasidelitos, mezclándose así un sistema sancionador con uno reparador. Ghersi, Modernos conceptos de responsabilidad civil, p. 49. 20. Ghersi, Teoría.

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Pensamos que el problema está en que no se advirtió (y en gran parte de la doctrina aún no se advierte) que esto debe conexionarse con el sistema económico; está claro que aludimos a la cuantificación del daño, no al sistema de atribución —que puede obviamente mejorarse, pues se ha desactualizado por el paso del tiempo y la celeridad de los cambios—, pero que debe ser básicamente el mismo de 1968, o por lo menos adherir a su teleología. La conexidad a que nos referimos se eludió constantemente y para todo el derecho civil por parte de la dogmática del derecho, para evitar como hemos señalado en innumerables oportunidades, la "contaminación" del derecho por la economía y la sociología6. A continuación expondremos nuestro punto de vista al respecto. § 170. CONEXIDAD DEL DERECHO Y LA ECONOMÍA EN LA CUANTIFICACIÓN DE DAÑOS. — Se manifiesta en las siguientes consideraciones esenciales: a) PROTECCIÓN INTEGRAL AL SER HUMANO. Con la sola enunciación del título estamos poniendo el acento en la importancia que implica, como bien jurídicamente protegido, la integridad espiritual, corporal, mental y económica del ser humano; de allí que, por consiguiente, la reparación del daño deberá ser suficientemente amplia, tanto en los aspectos extraeconómicos (entre otros, daño biológico, moral, psíquico), como en el aspecto ecofíómico (capacidad de generar riqueza). b) EL DAÑO ECONÓMICO A LA PERSONA HUMANA EN SU CAPACIDAD DE GENERAR RIQUEZAS DENTRO DEL SISTEMA ECONÓMICO. Respecto de las

implicancias del trabajo humano en la generación de recursos de consumo y de riquezas para la calidad de vida, nos remitimos a lo expuesto en el § 20, b. Para los trabajadores en relación de dependencia esta situación comúnmente se efectiviza por el empleador mediante la ley de riesgos del trabajo y la ART si ha ocurrido por el hecho o en ocasión del trabajo. Surge así una primera solución para el trabajador; sin embargo esta reparación es efectuada por alguien distinto del responsable del accidente, por lo cual es necesario puntualizar dos cuestiones de importancia. Ver al respecto las siguientes obras: Santos Briz, Derecho de daños; Martínez Raye, La responsabilidad civil extracontractual en Colombia, y Alterini - López Cabana, 6

Cuestiones modernas de responsabilidad civil.

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El empleador tiene la acción de regreso contra el responsable del accidente, si se dan las condiciones (un automotor que atropelló al peatón sin que en éste mediara culpa o causalidad determinante). Si bien la persona recibe la indemnización por vía de la ley y la ART, puede ejercer la acción de repetición contra el responsable sobre lo que estime la diferencia no cubierta por aquélla, en cuanto al daño a su capacidad laborativa. Esto es fácilmente explicable, pues la ley de riesgos del trabajo cuantifica en función de la empresa y el trabajador; en cambio, la diferencia apunta a la restitución de la integridad de la caphcidad laborativa en el ser humano, independiente de su situación laboral concreta'. Podemos ejemplificarlo de la siguiente manera: la amputación de un dedo para la ley de riesgos del trabajo posee un valor cuantificado, que se deduce de variables y se concreta en una cifra determinada; en cambio ese dedo implica para la capacidad actual y futura del trabajador una minusvalía en su capacidad laborativa general, que debe cuantificarse y repararse por el responsable del accidente. También existe la opción de reclamar todo al responsable del accidente; esto es así toda vez que acaezca en circunstancias que no son amparadas por la ley 24.557. Los otros dos rubros se refieren a las remuneraciones que el trabajador deja de percibir —que de ser abonadas por el empleador, éste tiene derecho a las acciones de regreso— y a las que en el futuro fuere a percibir (p.ej., tenía suscripto un contrato para conducir un remise con contingentes al Aeropuerto de Ezeiza durante el mes siguiente, etcétera). Esa capacidad de trabajo requiere, como señala con precisión Perrin, un volumen necesario de información; se trata de un elemento subjetivo muy importante para la calificación profesional que sin duda implica una cuestión sustancial en la remuneración, salario u honorarios, etcétera. § 171. DAÑO ECONÓMICO AL PATRIMONIO COMO RESULTADO DE LA ACUMULACIÓN. LA LEY 24.283. — Se trata de la reparación del daño acaecido a algún bien ya incorporado al patrimonio por 7 En el informe del Banco Mundial para América Latina y el Caribe se sostiene que las desigualdades y el peligro de pobreza son alarmantes; así, por ejemplo, en 1989 el 20% más rico de la población recibió el 50% de presupuesto para la enseñanza, mientras que el 20% más pobre recibió sólo el 5% del presupuesto ("Página 12", 2/10/93).

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medio de la acumulación; de allí entonces que estamos frente a la que podríamos denominar, siguiendo la teoría que predicamos, una sustitución de valor, lo que se efectúa por medio de una indemnización dineraria. El problema central es que por la depreciación del dinero, a veces la suma acordada sobrepasa el "valor" de reposición del bien y se genera un desplazamiento patrimonial sin causa. Al decir la ley 24.283 "cuando deba actualizarse el valor de", se está refiriendo a las situaciones en las que se ha producido un proceso de minusvalía en lo debido y en esos casos (liquidaciones judiciales o extrajudiciales), la norma admite que se apliquen mecanismos de actualización para restablecer ese valor. En verdad, el valor de lo debido disminuye por la intermediación del dinero, que es el que en realidad pierde valor de reserva o valor de poder de compra, por causa de la inflación (depreciación o desvalorización) o por los mecanismos de propalación. El valor debido, al convertirse en dinero sufre una desactualización, de tal forma que el acreedor no puede mantener el proceso de acumulación, base del sistema de economía capitalista'. Se produce lo que O'Connor denomina crisis de acumulación9. Queda claro entonces que el proceso de actualización está destinado a revalorizar la cuantía del dinero, de manera tal que su cualificación permita establecer una reposición a la moneda de pago. Es decir que el acreedor pueda adquirir lo debido con la cantidad de moneda recibida, a precios de mercado, al momento del efectivo pago. ¿Por qué el límite al valor actual? 8 Aglietta - Orlean, La violencia de la moneda, p. 300; dicen estos autores: "La hiperinflación entrega una imagen sorprendente de la indiferenciación monetaria y de los riesgos que hace correr al orden económico. Su análisis presenta un gran interés en la medida en que la degradación de las estratificaciones financieras se reencuentra en todas las situaciones inflacionistas. Porque la centralización engendra una fuerte plasticidad del sistema monetario, lo vuelve cada vez más difícil de administrar. Conduce a una globalización de las constricciones que impide una selectividad de las normas de financiamiento. Se convierte entonces en una cosa imposible el circunscribir los efectos de la crisis del régimen de crecimiento a porciones limitadas del capital; imposible se vuelve asimismo hacer surgir restricciones locales que modificarán al margen ciertas condiciones de valoración". 9 O'Connor, Crisis de acumulación, p. 72; dice este autor: "La crisis económica está siempre en el seno del modo de producción capitalista y, por ende, de toda formación social capitalista en particular. Dos son las razones de ello; en primer lugar la anarquía del mercado amenaza el equilibrio interno de los circuitos de capital y el equilibrio entre unos y otros como por ejemplo, entre capital-dinero".

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Se pretende que mediante la actualización, el acreedor mantenga su proceso de acumulación incólume ante el efectivo pago de lo debido por el deudor. Lo primordial es devolverle al desfasaje temporal su grado de inocuidad o neutralidad. No obstante, si mediante el proceso de actualización permitiéramos que el acreedor obtuviese una sobreacumulación, estaríamos produciendo dos efectos: permitiendo la sobreacumulación individual, quebrando así la ley del valor, y por otro lado incorporando al sistema un mecanismo de propalación, que afectaría a todo el sistema de economía capitalista y particularmente al plan de estabilización. En Alemania el principio general era la restitutio in integrum, para la cuantificación del daño (§ 249, BGB), pero si la suma a entregarse en el momento estipulado en juicio era mayor, por factores monetarios, es decir, cuando lo afectado era la medición del valor durante las crisis monetarias, se producía lo que en el derecho alemán se denominó transvalorización (Umwertung), que significaba un factor de empobrecimiento para una parte; de allí que se producía una reducción a valores reales de adquisiciónm. En Austria, donde la revalorización no se concedía en general ni por el legislador ni por los tribunales, nunca hubo duda sin embargo de que los daños debían valuarse al momento del fallo, de modo que podían estar sujetos a la transvalorización". Como vemos, nada nuevo hay bajo el sol; estos fenómenos son cíclicos en el sistema de economía capitalista'2, y los instrumentos legales parecen esfumarse, pero, como dice Baudrillard, el reciclaje es constante". Volviendo a nuestro derecho, la ley 24.283 habla del "valor de una cosa o bien o cualquier otra prestación". 19 Arriando, El programa antiinflacionario de 1973, p. 132. En cuanto a la jurisprudencia alemana, ver Suprema Corte, 6/10/33, RGZ 142.8, p. 11; Suprema Corte Federal, 12/1/51, BGHZ 1,52; Suprema Corte PC, 25/10/34, RGZ 145.296, 299; Tribunal Mixto Rumano Alemán, VII 738, se convirtieron después de 1948: Suprema Corte para zona Británica, 21/7/48, NJW 1947-1948, 688. II Suprema Corte, 25/10/11, J.W. 1912-31; Suprema Corte, 11/9/75, Juristiche Bladtler 1976-315. 12 Iguales situaciones se suscitaron en Bégica (Dalcq, Traité de responsabilicé civil, t. II, n° 4041-4137); Francia; Estados Unidos de América (Williston, Lctw of contracts, que cita el caso de Rodríguez v. Moore Mc Cormack, L 18973, y Ansaldo San Giorgio v. Rheinstrum Bros; de 1934 y otro anterior de Egginger c/& Kenney de 1885) e Inglaterra (en el importante precedente Miliangos v. Frank Ltd. de 1976). 13 Baudrillard, La ilusión del fin, p. 183.

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Consideramos que para un mejor análisis es necesario subdividir la cuestión a fin de aclarar estos tres aspectos: qué es una prestación; qué son las deudas de dinero, y qué las deudas de valor.

y posteriormente en diversos fallos se admitieron las tasas activas para especificar situaciones". Es decir que el daño resarcible se fija por la tasa de interés, independientemente de que coincida o no con el daño económico. Nos guste o no éste es el esquema que está en vigencia. c) DEUDAS DE VALOR. Por contraposición, son todas aquellas en las que lo debido genéticamente no es dinero, tanto en el campo contractual como en el extracontractual. La ley habla de cosa o bien; pensamos que si simplemente se hubiesen leído los arts. 2311 y 2312, se habría colocado sólo el término bien, que es contenedor de las cosas. En realidad, el problema no pasa por la terminología, sino porque los débitos de valor sufren aun en la estabilización un proceso de desvalorización, pues el sistema de economía capitalista, al globalizarse, se ha tornado más inestable desde el punto de vista de los precios, con lo cual el precio del valor al momento de la génesis de la prestación puede no ser el mismo al efectivizarse el pago, pues hay muchos factores y variables que intervienen, desde los financieros hasta los tecnológicos. La cuestión es que cuando llegue la ocasión de hacer el pago, se reponga el valor al precio del mercado en ese momento. Esta es la pretensión de la ley. Esto sucederá en todas las prestaciones de dar, salvo las de dinero, en las cuales, repetimos, hay daño económico pues existe un desfasaje porcentual desde que comenzó a regir la ley de convertibilidad, pero respecto del dólar, no de los precios internos, porque se han deflacionado algunos (aunque otros no), pero la ley no permite cuantificarlo como daño resarcible. En las de hacer, las prestaciones de servicios, honorarios profesionales, trabajadores, comisionistas, etc., tampoco, pues la remuneración está estructurada en base al dinero. La clave está en las remuneraciones salariales, pues si las consideramos deuda dineraria, a partir de la ley de convertibilidad perderá el daño económico no resarcible del que hicimos mención con anterioridad; y si las tomamos como deuda de valor, entonces tendríamos que aplicarle la ley 24.283 y habría un tope en las actuales

a) QUÉ ES UNA PRESTACIÓN? Las obligaciones tienen por objeto regular la conducta de las partes respecto al cumplimiento e incumplimiento de la prestación, que, en realidad, es el programa futuro de conducta previsto en su formación genética, que luego debe desarrollarse y plasmarse en el cumplimiento". La prestación entonces es un programa futuro de conducta de hacer o no hacer. En cuanto a la primera situación (de hacer), puede consistir —como dice el Código Civil uruguayo, con más propiedad que el de Vélez Sársfield— en simplemente un hacer o consolidarse en un dar. Entre las de hacer tendremos a las prestaciones de servicios, tanto contempladas por los códigos Civil y de Comercio, como por la ley de contrato de trabajo; entre las de dar situaremos toda una gama que abarca desde las cosas determinadamente ciertas hasta las inciertas, con sus respectivas subclasificaciones. En consecuencia, hablar de prestación es referirse al universo posible y totalizador, con lo cual se demuestra ya el poco criterio utilizado en la legislación; de allí que haya que empezar con las pertinentes aclaraciones y justificaciones. El problema concreto es que nunca debió mencionarse genéricamente las prestaciones.

Resulta obvio para cualquier estudiante que dentro de las prestaciones están las deudas dinerarias, tales .corno el mutuo o préstamo de dinero. Ahora la pregunta es: ¿se puede aplicar la ley 24.283 a las deudas dinerarias? Definitivamente, no. La razón es ésta: la ley de convertibilidad 23.928 ha dispuesto su prohibición, ya que ha recuperado el nominalismo para el papel moneda y estableció el mecanismo de los intereses como tasa de beneficio. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, concordantemente con la ley de convertibilidad y el plan de estabilización, ha fijado la tasa pasiva como modo de medición para los créditos en mora, b) DEUDAS DE DINERO.

14

Ghersi, Obligaciones civiles y comerciales, p. 72 y siguientes.

15

CSJN, 3/3/92, "YPF e/Provincia de Corrientes", LL, 1992-B-216.

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("valor superior al real y actual"), con lo cual en las dos situaciones hay pérdida de valor para el trabajador. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha considerado que debe aplicarse la ley 24.283 a las deudas salariales, con lo cual prevaleció el plan de ajuste por sobre el derecho de los trabajadores'6. Señala la disposición legal que el límite de la actualización "no podrá establecer un valor superior al real y actual de dicha cosa o bien o prestación, al momento del pago". Pensamos que la cuestión es clara (a pesar de los gruesos errores); se trata de evitar que los mecanismos de propalación de la inflación quiebren el plan de estabilización y fundamentalmente, que el traspaso de recursos económicos en la sociedad se realice en términos de valores de mercado y no dinerarios; algo así como volver al trueque para evitar las distorsiones del dinero. Queda excluido de este ámbito lo relativo a la valoración de la privación de uso de la prestación de dar, durante el plazo que transcurre el incumplimiento, pues se trata de un rubro distinto. Como hemos señalado constantemente: el sistema de economía capitalista entró en crisis desde el inicio de los arios setenta, precisamente por su crisis de acumulación, y todos estos planes de ajuste y estabilización tienen un solo objetivo, que e,s tratar de recuperar para el sistema el nivel de acumulación perdido. En este juego está la contradicción del final del siglo veinte: maléfico y feroz, como dice el genial Discépolo.

Además, insistimos en que un rol importante en lo concerniente a la reparación de daños extraeconómicos, y ciertos supuestos, es la publicación de la sentencia en medios masivos de comunicación; por su doble efecto: colocar al dañador en público e inducir a conductas éticas en la comunidad.

§ 172. LA FIJACIÓN DE LA REPARACIÓN EN DINERARIO DE DAÑOS EXTRAECONÓMICOS. No existen dentro del ámbito jurídico o

Conexidad del derecho y la economía Daño a valores económicos

Daño a valores extraeconómicos

Trabajo humano

No hay sistema de cuantificación

Satisfacer necesidades de supervivencia

Ahorro para proceso de acumulación

Estrato económico clase 4 social, decil de ubicación Límites del sistema socio-económico-jurídico de la reparación

16

CSJN, 16/5/92, "Bolado, M. c/Benito Roggio e hijos".

Sistema general del derecho privado

Sistema de accidentes de trabajo Regímenes especiales de derecho público y privado

ir

Tarifación

•ir En general tarifación



del sistema económico, elementos o variables objetivos que permitan una mediación dineraria del valor dañado; esto parece terminante como objeto científico en el actual estadio de la ciencia, del derecho y la economía. No dejamos de valorar los intentos que se puedan hacer en este sentido, pero sólo pasan por el subjetivismo judicial de la equidad del art. 1069 del Cód. Civil o, doctrinariamente, por la búsqueda de la reivindicación del ser humano y la justicia social; así propugnamos que debe ser.

_I, Vida útil de generación de riquezas (14 a 65 años)

Calificación profesional para crecimiento económico

Deudas de dinero

Deudas de valor

Aplicación ley de convertibilidad: intereses

Aplicación de sustitución de valor de mercado

Impactos económicos de la reparación dineraria Agente dañador (microeconomía empresaria)

Dañado

Sistema económico (macroeconomía social)

CAPÍTULO X LA TEORÍA DE LA REPARACIÓN DEL DAÑO Y LOS DERECHOS ADMINISTRATIVO, LABORAL, COMERCIAL Y PENAL A) DERECHO ADMINISTRATIVO

§ 173. INTRODUCCIÓN. — El Estado, en el cumplimiento de sus funciones (administrativa, legislativa y jurisdiccional), puede lesionar derechos —patrimoniales o no— de los administrados'. La responsabilidad en el derecho público tiene una gran importancia, ya que representa la posibilidad para el particular administrado de obtener reparación de los daños imputables al Estado. Pero la actuación del Estado no se da siempre en el campo del derecho público. Puede suceder que actúe en el campo del derecho privado, por ejemplo, en la gestión de bienes del dominio privado, o en la locación de un inmueble para oficinas de la Administración o de un juzgado, supuestos en los que las situaciones serán reguladas por el derecho civi12. El estudio de la responsabilidad en el derecho público debe partir de la consideración de un principio elemental de la justicia distributiva por el cual corresponde evitar la producción de cualquier daño injustificado y no repartido equitativamente entre toda la población'. La justicia distributiva que caracteriza al derecho público hace que la teoría de la responsabilidad en este campo esté I Marienhoff, Tratado, t. IV, p. 690. 2 cassagne, Derecho administrativo, t. I, p. 270; Marienhoff, Tratado, t. IV, p. 690. 3 Diez, Derecho administrativo, t. V, p. 18.

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establecida por un régimen jurídico específico y propio, distinto al del derecho privado4. Lo dicho no implica que no se recurra para la responsabilidad del Estado en el campo del derecho público, a la aplicación de normas del Código Civil, puesto que nada veda el recurso a la analogía como método válido de interpretación, por el cual éstas pueden ser aplicadas con sujeción o adaptación a los principios y disposiciones propias del derecho público'. La aplicación de normas del Código Civil en el derecho administrativo —rama del derecho público interno— tiene recepción jurisprudencial desde el recordado caso "Los Lagos"6. La responsabilidad del Estado en el derecho público, al igual que en el derecho privado, ha sido clasificada en dos tipos esenciales: contractual y extracontractual, conforme al vínculo jurídico que lo liga al damnificado, según que ella obedezca o no al incumplimiento de obligaciones previamente convenidas'. En lo que respecta a la responsabilidad contractual en el derecho público, ella es objeto de estudio dentro de la teoría general del contrato administrativo, que reviste características propias del denominado "régimen exorbitante del derecho privado" (como ser la facultad de la Administración de tener a su cargo la dirección del contrato, de aplicar sanciones por sí y ante sí, o el ius variandi por el que puede dentro de ciertos límites imponer urlilateralmente modificaciones al contrato). Las especiales características del contrato administrativo, y las dificultades habidas en el pasado para demandar al Estado por responsabilidad extracontractual, hicieron que en el derecho público —a diferencia del derecho civil donde el problema de la unidad o de la dualidad de los regímenes de la responsabilidad contractual o extracontractual fue objeto de numerosos estudios— la doctrina fuera pacífica en cuanto el derecho de la responsabilidad contractual difiere del derecho de la responsabilidad extracontractual8.

Como se acaba de sostener, la responsabilidad extracontractual del Estado en el derecho público, no fue siempre reconocida; la idea de soberanía y el precepto the king can do no wrong (el rey no puede equivocarse), en las que se fundaba la irresponsabilidad estatal, fueron superadas recién en el siglo xtx9. La evolución de las ideas en torno a la responsabilidad extracontractual del Estado estuvo íntimamente vinculada al reconocimiento de su personalidad jurídica y a su demandabilidad. Con el Estado de derecho se ha superado pues el criterio del Estado omnímodo e infalible, y se han ido ampliando los supuestos de la responsabilidad estatal, a la actividad ilegítima y aun legítima del Estado, a la función legislativa'°, y cada vez en mayor medida a la actividad judicial". En doctrina, distintos son los criterios en que se ha fundado la responsabilidad extracontractual del Estado; Reiriz los ha sistematizado en teorías constitucionalistas: de la expropiación, del sacrificio especial, de la igualdad ante las cargas públicas, del enriquecimiento sin causa y del abuso del derecho; y por otra parte teoría de derecho natural: de los derechos adquiridos, del riesgo y el seguro social, y de los principios del Estado de derecho'2. A nuestro entender, cuando el Estado causa un perjuicio a un administrado, altera el principio de igualdad ante las cargas públicas, de recepción constitucional en el art. 16, y por ello se encuentra obligado a resarcir al damnificado°. 174. FALTA PERSONAL Y FALTA DE SERVICIO. Hemos visto que es posible aplicar normas del derecho privado en el campo del derecho público, es más, nuestro Código Civil proporcionó —con sus principios— soluciones jurídicas para rechazar la teoría de la irresponsabilidad a la que hicimos referencia en el parágrafo ante—

9 Cassagne, Derecho administrativo, t. I, p. 271; Tawil, La responsabilidad extracontractual del Estado y de sus funcionarios y la doctrina de la inmunidad soberana en el derecho norteamericano, LL, 1988 C 651. 10 Marienhoff, Responsabilidad del Estado por su actividad legislativa, LL, 19838 911; De Estrada, Responsabilidad del Estado por actos legislativos y discrecionales, ED, 102 839. i I Tawil, La responsabilidad del Estado y de los magistrados y funcionarios judiciales por el mal funcionamiento de la administración de justicia, p. 62. 12 Reiriz, Responsabilidad del Estado, p. 110 y siguientes. 13 Cassagne, Derecho administrativo, t. I, p. 286; Barra, Responsabilidad del Estado por revocación unilateral de sus actos y contratos, ED, 122 864; Liendo (h.), La responsabilidad del Estado nacional en el derecho positivo, LL, I 983 B 956. -

4 Barra, Responsabilidad del Estado por revocación unilateral de sus actos y contratos, ED, 122 861; Maiorano, La ocupación temporánea como fundamento jurídico de la responsabilidad estatal por un obrar legítimo, LL, 1980 C 469. 5 Marienhoff, Tratado, t. I, p. 267; Cassagne, Derecho administrativo, t. I, p. 162. 6 CSJN, Fallos, 190:142. 7 Marienhoff, Tratado, t. IV, p. 690; Gordillo, Tratado de derecho administrativo, t. II, p. XX 5. Diez, Derecho administrativo, t. V, p. 20. -

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rior", pero esta aplicación de normas civiles requiere una adecuación a los principios propios de la responsabilidad de derecho público. Pues bien, la distinción de dos conceptos: falta de servicio y falta personal, que tuviera origen en fallos del Tribunal de Conflictos francés del año 1873, en los famosos casos "Blanco" y "Pelletier", constituye el centro de la concepción publicística sobre la responsabilidad estatal. Sobre la idea de faute de service, caracterizada por el funcionamiento irregular o defectuoso del servicio, nace y se desarrolla la teoría de la responsabilidad directa y objetiva del Estado, apartada de la noción de culpa. Mientras la falta de servicio vincula la responsabilidad estatal con la noción de servicio público (concepto que dentro de la concepción francesa comprende toda la actividad de la función administrativa), en tanto se refiere a su anónima prestación, la falta personal está referida a los actos del agente ajenos al servicio, y que son llevados a cabo por sus debilidades, pasiones e imprudencias. Los actos serán imputados a una persona jurídica pública estatal, en tanto se vinculen a la finalidad del actuar administrativo que corresponda al ente u órgano, y siempre que sean dictados en ejercicio de la competencia atribuida por una norma positiva concreta, conforme la denominada "teoría del órgano"". En este orden de ideas, la falta de servicio es cómetida por el funcionario en tanto que el mismo es un "órgano-persona" de la Administración, mientras que la falta personal tendrá lugar "cuando el funcionario en su obrar ha sido inspirado por un deseo distinto al del administrador", entendido esto último como la objetiva finalidad que orienta la actuación estatal. Mientras la falta de servicio implica una responsabilidad de tipo objetivo, que queda evidenciada con el funcionamiento anormal del servicio, prestación, actividad o función a cargo de algún órgano estatal, que tiene consecuencias dañosas, la falta personal requiere del dolo o culpa del agente público, es decir, se trata de una responsabilidad subjetiva. En determinados supuestos puede hablarse de una coexistencia de falta personal y falta de servicio, por la estrecha vinculación

de la primera con la acción estatal ejercida". Esta circunstancia, evidentemente, compromete la responsabilidad de la Administración, contra quien podrá iniciarse la acción de indemnización pertinente, pudiendo repetir ésta luego contra el funcionario, autor de la acción dañosa'''. Sin embargo, la falta personal puede presentarse sin ninguna relación con la función pública a cargo del agente; en estos casos la responsabilización directa de aquél resulta no sólo la solución justa, sino también un ejemplo tendiente a impedir que se produzcan conductas similares por parte de otros funcionarios". Para la doctrina nacional, con alguna recepción jurisprudencial", la "falta de servicio" se encuentra contemplada en el art. 1112 del Cód. Civil (con lo cual entendemos se trataría de una norma de aplicación directa, y no por analogía, al derecho administrativo, tal como sucede con las normas referidas al dominio público), pero esta posición dista de ser mayoritaria. A efectos de analizar qué normas del Código Civil resultan de aplicación para la responsabilidad en el campo del derecho público, corresponde pasar rápida revista a la evolución de nuestra jurisprudencia.

14 Vázquez,

Responsabilidad aquiliana del Estado y sus funcionarios, p. 291. Tratado, t. 1, p. 491; Linares, Fundamentos del derecho adminis-

15 Marienhoff,

trativo, p. 28.

§ 175. LAS NORMAS DEL CÓDIGO CIVIL. — El art. 43 del Cód. Civil, en su redacción anterior a la reforma de 1968, establecía: "No se puede ejercer contra las personas jurídicas, acciones criminales o civiles por indemnización de daños, aunque sus miembros en común, o sus administradores individualmente, hubiesen cometido delitos que redunden en beneficio de ellas". Este artículo, junto con el 36, eran el mayor obstáculo para el reconocimiento de la responsabilidad extracontractual del Estado salvo ley especial que hiciera procedente la indemnización. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el año 1933 en el recordado caso "Tomás Devoto", con una construc16

Reiriz, Responsabilidad del Estado, p. 110 y 111. Guastavino, Responsabilidad de los funcionarios y de la Administración pública, ED, 116-405; Altamira Gigena, Responsabilidad del Estado, p..72. 15 Cassagne, Derecho administrativo, t. I, p. 331; Vázquez, Responsabilidad aquiliana del Estado y sus funcionarios, p. 291. 19 Cassagne, Derecho administrativo, t. I, p. 298; La responsabilidad extracontractual del Estado en la jurisprudencia de la Corte, ED, 114-215; Barra, Cometidos administrativos en la actividad notarial y responsabilidad del Estado, ED, 117-927. Ver CSJN, 18/2/84, ED, 114-215; id., 4/6/85, LL, 1986-B-108; CNFedContAdm, Sala IV, 8/4/86, LL, 1987-A-225; CNFedCivCom, Sala III, 16/12/88, LL, 1989-B-369. 17

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ción verdaderamente pretoriana, falló haciendo lugar a la responsabilidad indirecta del Estado, a raíz de los daños causados por el incendio producido por culpa o imprudencia de sus agentes, mientras éstos ejecutaban la reparación de una línea telegráfica nacional, fundándose el decisorio en los arts. 1109 y 1113 del Cód. Civil y omitiendo pronunciarse sobre el art. 432°. Este fallo mereció en su momento la crítica de Bielsa, quien observó la falta de una ley especial necesaria para consagrar en derecho público la responsabilidad del Estado21. En el ario 1938 la Corte Suprema tuvo oportunidad de expedirse en otro importante caso en la materia que se trataba de un falso certificado expedido por el Registro de la Propiedad. Aquí el más alto tribunal fundó la responsabilidad del Estado en los arts. 1113 y 1112 del Cód. Civil, rechazando en forma expresa la aplicación del art. 43 por tratarse de la actuación estatal en el campo del derecho público, mediante la prestación de un servicio público monopólico22. Si bien se ha admitido la existencia de principios específicos para la responsabilidad en el derecho público, la jurisprudencia recurrió en mayor o menor medida al instituto civilista de la responsabilidad indirecta (art. 1113) para hacer responsable al Estado, situación superada, según destacados autores, a partir del caso "Vadell". Conforme la actual redacción de los arts. 43 y 1113 del Cód. Civil, la persona jurídica (el Estado nacional, las provincias, los municipios y las entidades autárquicas, son personas jurídicas públicas según la enunciación no taxativa del art. 33) es responsable por los hechos de sus administradores o directores, como también por los hechos de sus dependientes. Sin embargo, en el derecho administrativo, en virtud de la llamada "teoría del órgano", la actuación del funcionario o empleado (aun cuando sea discutible calificar como órgano estatal a todo empleado público) se imputa directamente (no indirectamente) al Estado. Es ésta una diferencia sustancial con el derecho privado, 20 cSJN, Fallos, 169:111. Bielsa, Responsabilidad del Estado como poder administrador, JA, 43 416. 22 cSJN, Fallos, 182:5. 23 Cassagne, Derecho administrativo, t. I, p. 331; La responsabilidad extracontractual del Estado en la jurisprudencia de la Corte, ED, 114 215. 21

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toda vez que no será indispensable, por ejemplo, individualizar al agente para hacer responsable al Estado ante el daño ocasionado por el irregular funcionamiento de cualquiera de sus prestaciones o funciones en el campo del derecho público ("falta de servicio"). En cuanto al art. 36 del Cód. Civil, de acuerdo con el cual "se reputan actos de las personas jurídicas los de sus representantes legales, siempre que no excedan los límites de su ministerio. En lo que excedieren, sólo producirán efectos respecto de los mandatarios", su aplicación en el derecho administrativo debe armoni-

zarse con principios propios de la materia, como la presunción de legitimidad de la que goza el acto administrativo (art. 12, ley nacional de procedimientos administrativos 19.549), o el reconocimiento de validez a los actos de los funcionarios cuyo nombramiento fuera nulo (art. 9°, régimen jurídico básico de la función pública, ley 22.140). De lo contrario, debería sostenerse que sólo son actos administrativos los válidos, lo que en nuestro ordenamiento de derecho público resulta un absurdo (el art. 17 de la ley 19.549 se refiere al acto administrativo afectado de nulidad absoluta, el que se considera "irregular"), y los restantes actos serían de los funcionarios (circunstancia que sólo se da en los actos personales llevados a cabo por un agente pero no en su condición de tal sino en su vida privada); por otra parte no tendría sentido todo el régimen de la demandabilidad del Estado por nulidad de actos administrativos; por último, también carecería de efecto en cierta medida la denominada "teoría del funcionario de hecho"24. § 176. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR ACTIVIDAD ILÍCITA Y POR ACTIVIDAD LÍCITA O LEGÍTIMA DEL ESTADO. PLA-

—En el campo del derecho público, al igual que en el derecho privado, el Estado es responsable por su actuación ilícita. En lo que se refiere a hechos ilícitos, la acción por responsabilidad no está sujeta al breve plazo de caducidad del art. 25 de la ley 19.549, y puede presentarse la demanda directamente en la vía judicial de conformidad con el art. 32, inc. d, de la citada ley (por excepción, no se exige la presentación de un reclamo administrativo previo). Con respecto a los actos ilícitos, se presenta aquí una peculiaridad propia del derecho público por la que los actos adminis-

ZOS DE PRESCRIPCIÓN.

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Gordillo, Tratado de derecho administrativo, t. II, p. XX 20.

21. Ghersi, Teoría.

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trativos se presumen válidos o legítimos (art. 12, ley 19.549), circunstancia que obliga al particular damnificado a agotar la vía recursiva (interponiendo recursos cuyos plazos son breves: no superan los quince días desde la notificación del acto) y aun a recurrir a los tribunales en lo contenciosoadministrativo cuando no haya podido obtener la impugnación del acto ante la propia Administración (la interposición de esta demanda se halla sujeta a un plazo de caducidad de noventa días hábiles judiciales, conforme el art. 25, ley 19.549). Por su parte, el plazo de prescripción empezará a correr desde la declaración de nulidad del acto". Pero también se reconoce la responsabilidad estatal por obrar legítimo, supuesto de aceptación sólo excepcional en el campo del derecho privado (p.ej., los arts. 2553, 2618 y 3077, Cód. Civil). Cuando los hechos y actos lícitos de la Administración pública generen a ciertos administrados una carga o sacrificio especial, el Estado estará obligado a reparar tal situación por imperativo de la justicia distributiva, a la que hiciéramos referencia al comienzo. La actuación administrativa debe estar orientada a la satisfacción del bien común, general o público. Si el Estado en su actuación legítima —conforme a la ley en sentido material y a principios de justicia— ocasiona daños a un particular o grupo determinado de administrados, ellos no están obligados a soportar por sí solos las consecuencias perjudiciales de actos nevados a cabo en beneficio de la comunidad en su conjunto. Mediante la responsabilización del Estado, en estos casos, se restituye el principio de igualdad ante las cargas públicas, dado que: a) la indemnización que se abona a los damnificados es una erogación efectuada con fondos públicos provenientes de la recaudación fiscal, y b) los impuestos, principal fuente de los ingresos fiscales, alcanzan en distinta medida, pero en forma igualitaria conforme la capacidad contributiva de cada contribuyente, a todos los integrantes de la sociedad (por lo que de manera indirecta quien en principio resultaba perjudicado, también participa en la reparación). Piénsese en el clásico ejemplo de la expropiación para una obra pública, instituto con regulación constitucional y legal, por el cual una persona que es desapropiada de un bien que le pertenece y que ha sido declarado de utilidad pública, debe ser indemnizada a efectos de que Barra, Responsabilidad del Estado por revocación unilateral de sus actos y contratos, ED, 122-861.

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repercuta en la comunidad no solo el beneficio, sino también el costo de la obra. Entre las variadas formas de actividad lícita lesiva del Estado cabe citar los casos de: a) expropiación; b) requisición; c) ocupación temporánea (anormal y normal); d) servidumbres administrativas; e) revocaciones o rescisiones administrativas de contratos de obra pública; f) revocaciones por oportunidad, mérito o conveniencia; g) el rescate de servicios públicos concedidos a particulares; h) reglamentos y leyes que establecen monopolios estatales para actividades que eran antes explotadas por la iniciativa privada o que prohíben ciertas explotaciones o la elaboración y el expendio de determinados productos; i) las negativas de reválida de permisos de cambio o de importación de mercaderías para equilibrar la balanza de pagos o defender industrias locales; j) distintos modos de ejercicio por las autoridades legislativas y administrativas de las facultades para regular el desarrollo urbano (p.ej., erradicaciones), y k) realización o remodelación de obras públicas que perjudican y disminuyen el valor de los inmuebles particulares próximos a ellas. La enumeración de supuestos que antecede resulta meramente ejemplificativa26. La actual discusión doctrinaria y las diferencias jurisprudenciales en torno a la responsabilidad por actuación estatal legítima, se centran, sobre todo, en el quantum o alcance de la indemnización. Mientras que para un sector —minoritario— ésta se extiende al "lucro cesante", otros rechazan la admisión del mismo. Entre los casos en que legalmente está determinada la exclusión de la indemnización del lucro cesante, pueden citarse: el art. 10 de la ley 21.499 de expropiaciones; el art. 5° de la ley 12.910 sobre situaciones de emergencia y rescisiones de contratos con motivo de la Segunda Guerra Mundial; el art. 54 de la ley 13.064 de obra pública para casos de rescisión por decisión del contratista; el art. 37 de la ley 16.970 sobre requisiciones en tiempos bélicos y también el decr. 5720/72 (reglamentario del capítulo VI del decr. 23.354/56, de contabilidad de la Nación). La doctrina y jurisprudencia que se pronuncian por la exclusión del lucro cesante como rubro integrante de la indemnización en los casos de actuación lícita, lo hacen fundamentalmente por aplicación analógica (de las normas de derecho público que se aca-

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Guastavino, Indemnizaciones por la actividad lícita lesiva del Estado, ED, 118-190.

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ban de citar, generalmente la ley de expropiaciones) a los demás supuestos que no tienen regulación específica al respecto, en tanto, según se sostiene, frente a la actividad legítima del Estado, ceden todos los principios y normas del derecho privado". Por su parte, en la doctrina que propugna la indemnización del lucro cesante" se ha sostenido que si bien es cierto que en las expropiaciones y en los demás casos de sacrificios por actividades estaduales lícitas el fundamento de la indemnización es el mismo —inviolabilidad del patrimonio—, no cabe extender la norma legal que excluye el resarcimiento del lucro cesante en las primeras, a los otros supuestos, por cuanto la expropiación presupone una privación constitucional del derecho de propiedad mediante leyes del Congreso valorativas de la utilidad pública del objeto de desapropio, que implica la intervención del Poder Legislativo en ejercicio de atribuciones constitucionales. En lo que respecta a la prescripción para accionar por daños y perjuicios, en los casos de responsabilidad extracontractual del Estado, algunos autores han sostenido que no cabe distinguir los supuestos de responsabilidad por actuación legítima, de los de actuación ilícita, correspondiendo en todos los casos la prescripción bianual del art. 4037 del Cód. Civil; en igual sentido se pronunció la Corte Suprema". Por el contrario, otro sector de la doctrina y alguna jurisprudencia han sostenido que el art. 4037 del Cód. Civil no puede ser de aplicación al campo del derecho público, donde la responsabilidad extracontractual del Estado se vincula con la idea de ilegitimidad objetiva, o aun puede originarse en la actuación lícita, principios que si bien no son extraños al derecho privado, no merecen su primordial atención. En su lugar se propone la aplicación del art. 4023 del Cód. Civil, es decir, la prescripción de diez años". 27 Cassagne, La responsabilidad extracontractual del Estado en el campo del derecho administrativo, ED, 100-987; Marienhoff, El lucro cesante en las indemnizaciones a cargo del Estado, ED, 114-949; Revocación del acto administrativo por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, LL, 1980-B-817. 28 Bianchi, Nuevos alcances en la extensión de la responsabilidad contractual del Estado, ED, 111-550; Tawil, tina nueva aplicación de la doctrina "Cantón", ED, 13/ 2/89; Morello, Compensación del Estado por daños originados en su accionar lícito, ED,

120-887.

29 Marienhoff, Tratado, t. IV, p. 811; Diez, Derecho administrativo, t. V, p. 81; CSJINT, Fallos, 300:143. 30 Cassagne, Derecho administrativo, t. I, p. 306 y 314; CS.IN, Fallos, 195:66.

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En una tercera posición doctrinaria, que procura también distinguir la prescripción para la responsabilidad extracontractual del derecho privado de la del derecho público, se ha sostenido que para los casos de hechos ilícitos del Estado corresponde, al igual que en el derecho civil, aplicar el art. 4037 del Cód. Civil, mientras que para los actos ilícitos (por las especiales características del acto administrativo, fundamentalmente la presunción de legitimidad que posee hasta la declaración de su invalidez) y para la responsabilidad extracontractual por actos lícitos, la prescripción sería la establecida en el art. 4023, comenzado el cómputo del plazo de diez arios, en el primer caso, una vez decretada la nulidad del acto, y en el segundo caso, desde producido el daño". Por último, alguna jurisprudencia también hizo distinción entre la prescripción de la responsabilidad extracontractual del derecho privado con la del derecho público, aplicando para este último, por analogía, los plazos establecidos en el régimen expropiatorio (cinco arios para el cobro de las indemnizaciones), como principio propio del campo iuspublicista". § 177. SÍNTESIS. — El equilibrio entre la autoridad ejercida en consecución del bien común y el respeto y garantía de los derechos individuales, que caracteriza el derecho público interno, hace que sea imposible en el Estado de derecho sostener la irresponsabilidad estatal, de la misma forma que exige especial cuidado en no convertir al Estado en el "eterno asegurador de todas las vicisitudes humanas"". Resumiendo, la responsabilidad del Estado por los hechos y actos de sus agentes será siempre directa'''. La falta de servicio (entendido éste en sentido amplio, no en el sentido estricto prestacional, sino como el cumplimiento de los cometidos de la Administración pública en general) será indemnizable cuando cause en el administrado damnificado un sacrificio individualizado, con prescindencia de la culpa o dolo del agente estatal, bastando la constatación del defecto en la actuación (res31 Barra, Responsabilidad del Estado por revocación unilateral de sus actos y contratos, ED, 122-859. 32 cSJN, Fallos, 301:143 y 304:721, entre otros. 33 Macarel, Una vuelta de tuerca en la jurisprudencia de la Corte: el alcance de la doctrina del caso "Sánchez Granel", LL, 1989-D-26. 34 Entre otros, ver Dromi, Responsabilidad del Estado, JA, doctrina 1970-54.

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ponsabilidad objetiva) y pudiendo aun prescindirse, según los casos, de la individualización del agente". Es necesario coordinar adecuadamente la responsabilidad del Estado con la del agente público —falta personal—. Mientras una persona jurídica privada que incumple sus obligaciones y entra en estado de cesación de pagos puede resultar concursada o fallida, según los casos, la persona jurídica pública estatal jamás puede ser sometida a proceso falencial (sin perjuicio de que ante una virtual cesación de pagos se acuda al dictado de leyes de emergencia, prórrogas en el pago de sentencias condenatorias, cuestionables suspensiones de juicios, pagos de deudas con títulos públicos creados al efecto con rescate a mediano o largo plazo; todo lo cual se traduce en una especie no contemplada de concurso en el campo del derecho público), circunstancia por la que entendernos debe ser mucho más exigente la responsabilidad del funcionario público que la del funcionario, administrador o director de una persona jurídica privada. Ante la responsabilidad extracontractual del Estado por actos ilícitos, dada la presunción de legitimidad de la que goza el acto administrativo, el particular damnificado deberá previamente obtener la impugnación administrativa o la anulación judicial del acto (aun cuando se inicie una única acción por anulación y daños y perjuicios). La aplicación de normas del Código Civil debe realizarse con especial atención a los principios propios del derecho público, en donde no reviste carácter excepcional —como sucedería en el derecho privado-- la responsabilidad por actuación lícita. Por último, no puede dejar de destacarse que ni la doctrina ni la jurisprudencia presentan una posición uniforme en cuestiones trascendentes en esta materia, como ser las relativas a la prescripción o al alcance de la indemnización en materia de responsabilidad por actuación legítima del Estado. La evolución denunciada ratifica el carácter dinámico del derecho administrativo, al que no sólo las construcciones jurídicas —sino también los avatares económicos— se encuentran íntimamente ligadas. 35 En este sentido, ver Barra, Responsabilidad del Estado por revocación de sus actos y contratos, ED, 122-859; ver también Reiriz, Responsabilidad del Estado, p. 97 y 98, y Guastavino, Responsabilidad de los funcionarios y de la Administración pública, ED, 116-405.

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B) DERECHO LABORAL

§ 178. EL MODELO ARGENTINO. Frente a la grave contingencia que supone para el trabajador y su familia un siniestro laboral, esto es, la incapacitación o la muerte como consecuencia del trabajo prestado en relación de dependencia, se han desarrollado en el mundo dos grandes grupos de respuestas: cobertura mediante instrumentos propios de la seguridad social o responsabilidad individual del empleador. En la Argentina, desde 1915, y sin solución de continuidad, la estructura fundamental del sistema se apoya en la responsabi—

lidad individual de cada empleador.

En una primera gran aproximación, se puede definir y describir el régimen adoptado en nuestro país como un sistema especial de responsabilidad que se aparta del clásico y general del Código Civil en tres aspectos principales: la reducción de los presupuestos de responsabilidad relevantes, la consecuente reducción de las causas eximentes y la limitación y tarifación de la reparación. Como complemento de estos tres elementos estructurales, tradicionalmente se dio un tratamiento especial al régimen del seguro, se diseñó un mecanismo especial de tutela del crédito del trabajador —mediante el refuerzo de la irrenunciabilidad y la creación de un fondo de garantía para cubrir los supuestos de insuficiencia patrimonial del empleador— y, aunque esto constituyó una excepción a la regla de irrenunciabilidad, se abrió al trabajador la posibilidad de dejar de lado el sistema especial para optar por el régimen general de responsabilidad del Código Civil. Tanto los aspectos principales como los complementarios son objeto de muy importantes modificaciones por la ley de riesgos del trabajo 24.557, sancionada y promulgada en 1995, aunque los cambios más significativos son los introducidos en los aspectos complementarios, ya que: a) se incorpora como regla general la obligatoriedad del seguro, con las excepciones que la propia ley prevé; b) se atenúa la protección del crédito del trabajador, aunque se reitera la creación de un fondo de garantía al que se agrega un fondo de reserva, y c) se elimina el derecho a la opción por el sistema de responsabilidad civil y, simultáneamente, se limitan severamente los supuestos que dan derecho a reclamar una reparación integral con fundamento en aquél.

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§ 179.

EVOLUCIÓN NORMATIVA.



— Con el esquema expuesto

en el parágrafo anterior, el primer régimen de accidentes del tra-

bajo y enfermedades profesionales fue aprobado en 1915 por la ley 9688, que fue reglamentada al año siguiente por el decr. del 14 de enero de 1916. Luego de las modificaciones parciales introducidas en el curso de más de setenta arios, la ley 24.028 derogó la 9688 y aprobó un nuevo régimen. La ley 24.028 fue reglamentada por el decr. 1792/92. En 1995, el Poder Legislativo sancionó la ley 24.557 (LRT) reglamentada el 3 de octubre de 1995 por decr. 395/95, a partir de cuya vigencia quedó derogada la ley 24.028. § 180. RÉGIMEN DE LA LEY 24.557. OBJETIVOS. —La ley 24.557 se define como una ley sobre riesgos del trabajo (LRT), y se presenta como un sistema integral cuyos objetivos, de acuerdo con lo que prevé su art. P, inc. 2, son: a) Reducir la siniestralidad laboral a través de la prevención de los riesgos derivados del trabajo. b) Reparar los daños originados en accidentes de trabajo y en enfermedades profesionales, incluyendo la rehabilitación del trabajador damnificado. c) Promover la recalificación y la recolocación de los trabajadores damnificados. d) Promover la negociación colectiva para la mejora de las medidas de prevención y de las prestaciones reparadoras.

§ 181. SISTEMA. — El sistema diseñado por la LRT no se aparta explícitamente del modelo de responsabilidad individual del empleador, y sólo incorpora como nota claramente diferenciadora del régimen de la ley 24.028 la imposición a aquéllos del deber de contratar obligatoriamente un seguro en una aseguradora de riesgos del trabajo (ART) o en una compañía de seguros que opere en la rama accidentes de trabajo. Como excepción a esta obligación general, se admite el autoseguro en los supuestos en que se acredite solvencia económicofinanciera para afrontar las prestaciones que otorga la ley y se garantice el otorgamiento de las prestaciones en especie (art. 30, inc. 2).

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Sin necesidad de demostrar estos extremos, se faculta también a autoasegurarse al Estado nacional, a las provincias y a las municipalidades. Cada empleador puede elegir libremente la aseguradora en la que pretenda contratar el seguro, cuyo costo se abonará con una cuota o cotización mensual, y la aseguradora no podrá oponerse a tal contratación, excepto en el supuesto de que aquél se encontrara fuera del ámbito de actuación de ésta (art. 27). La ley denomina a esta contratación como afiliación. Si el empleador omitiera contratar el seguro, responderá directamente ante los beneficiarios por las prestaciones establecidas en la LRT (art. 28, inc. 1). Una situación similar se produce en el supuesto del empleador que, habiendo incluido en el contrato de seguro a otros trabajadores, no lo hubiera hecho con el que sufra alguna de las contingencias que dan derecho a las prestaciones del sistema. Esta situación se configura cuando el empleador omite declarar su obligación de pago de las cotizaciones a la aseguradora o cuando no denuncia la contratación del trabajador. Frente a estos supuestos de omisión, la aseguradora otorgará las prestaciones, pero podrá repetir su costo del empleador (art. 28, inc. 2). En ambos casos el empleador queda igualmente obligado a abonar el monto de las cuotas omitidas, las que deberán ser depositadas en la cuenta del Fondo de Garantía que se crea por la misma LRT (art. 28, inc. 3). Si el empleador omitiera total o parcialmente el pago de las cotizaciones a su cargo, la aseguradora otorgará igualmente las prestaciones y podrá ejecutar contra el empleador las cuotas omitidas (art. 28, inc. 4). § 182. ÁMBITO DE APLICACIÓN. — La LRT se aplica obligatoriamente en todas las relaciones de trabajo privadas y públicas, con excepción del servicio doméstico y, al igual que la ley 24.028, sus beneficios alcanzan también a las personas obligadas a prestar un servicio de carga pública. La ley admite, también, que el Poder Ejecutivo nacional incluya en su ámbito a los trabajadores domésticos, a los trabajadores autónomos, a los trabajadores vinculados por relaciones no laborales y a los bomberos voluntarios.

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§ 183. PROMOCIÓN DE LA PREVENCIÓN DE LOS RIESGOS DEL TRABAJO. PLAN DE MEJORAMIENTO. - En el contexto de la integra-

Para la identificación de las enfermedades profesionales se ha optado por el sistema de lista cerrada de triple columna. Así, según prevé el art. 6°, inc. 2, "se consideran enfermedades profesionales aquellas que se encuentran incluidas en el listado de enfermedades profesionales que elaborará y revisará el Poder Ejecutivo anualmente", previo dictamen del Comité Consultivo Permanente que se crea por el art. 40 de la misma ley. Este listado deberá identificar agente de riesgo, cuadros clínicos y actividad, en capacidad de determinar por sí la enfermedad profesional.

lidad pretendida por la LRT, ésta dedica un capítulo especial (el II) a la prevención de los riesgos del trabajo. Si bien no se modifica el marco normativo general referido a higiene y seguridad en el trabajo y, básicamente, se reitera la obligación de cumplir con sus reglas (art. 4°, inc. 1), una de las novedades de la ley consiste en la posibilidad de que en el contrato de seguro celebrado entre el empleador y la aseguradora, se incorpore un plan de mejoramiento de las condiciones de higiene y seguridad, en el que se indicarán las medidas y modificaciones que aquél deberá adoptar en sus establecimientos para adecuarlos a la normativa vigente (art. 4°, inc. 2). Para el cumplimiento de este plan se fija un plazo máximo de veinticuatro meses, período durante el cual el empleador no podrá ser sancionado por incumplimiento de las normas sobre higiene y seguridad en el trabajo. La ejecución del plan de mejoramiento es controlada por la aseguradora, que debe denunciar los eventuales incumplimientos a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo. CONTINGENCIAS. - También reitera la LRT el criterio de la ley 24.028 al vincular la contingencia con un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, aunque la relación causal § 184.

entre éstos y aquélla no se define. La diferencia aparece a la hora de las precisiones conceptuales, ya que, diferenciándose de su antecesora, la nueva norma aporta una definición del primero y se remite a un listado para identificar a la segunda. De acuerdo con el art. 6°, inc. 1, de la LRT, "se considera accidente de trabajo a todo acontecimiento súbito y violento ocurrido por el hecho o en ocasión del trabajo, o en el trayecto entre el domicilio del trabajador y el lugar de trabajo, siempre y cuando el damnificado no hubiere interrumpido o alterado dicho trayecto por causas ajenas al trabajo". Como novedad se ha incorporado un procedimiento formal para que el trabajador notifique a su empleador y éste al asegurador la modificación del trayecto, cuando ésta se deba a razones de estudio, concurrencia a otro empleo o atención de familiar directo enfermo y no conviviente. En tal caso, el trabajador deberá presentar a su empleador la certificación correspondiente dentro de los tres días hábiles de requerida.

a) EXIMENTES Y EXCLUSIONES. No darán derecho a la cobertura de la LRT: 1) Los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales causados por dolo del trabajador o por fuerza mayor extraña al trabajo. 2) Las incapacidades del trabajador preexistentes a la iniciación de la relación laboral y acreditadas en el examen preocupacional efectuado según las pautas establecidas por la autoridad de aplicación. b) EVENTOS. Las contingencias que dan derecho a las prestaciones del sistema son las tradicionales: incapacidad temporaria o permanente, sea ésta parcial o total, y muerte del trabajador. Se han introducido, sin embargo, cambios en las denominaciones, una definición de cada una de las categorías y algunos matices en la configuración de cada uno de los supuestos, lo que reclama ciertas precisiones. 1) INCAPACIDAD LABORAL TEMPORARIA. La situación de "incapacidad laboral temporaria" (ILT) se configura cuando el daño sufrido por el trabajador le impida temporariamente la realización de sus tareas habituales (art. 7°, inc. 1). Esta situación cesa por alta médica, por declaración de incapacidad laboral permanente o el transcurso de un ario desde la primera manifestación invalidante o muerte del trabajador. 2) INCAPACIDAD LABORAL PERMANENTE. Existe situación de "incapacidad laboral permanente" (ILP) cuando el daño sufrido por el trabajador le ocasione una disminución permanente de su capacidad laborativa (art. 8°, inc. 1). Cuando la ILP sea inferior al 66%, se considerará parcial, y cuando sea igual o superior a ese porcentaje, se considerará total.

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La LRT hace una nueva discriminación de las situaciones de ILP en función del tipo de prestación dineraria a la que ellas den derecho. Así, cuando la ILP dé derecho al trabajador a la percepción de una indemnización de pago único, aquélla tendrá carácter definitivo desde el cese del período de ILT. En cambio, cuando la ILP origine prestaciones de pago mensual, ella tendrá carácter provisorio durante los primeros treinta y seis meses (art. 90), plazo éste que podrá ser extendido por las comisiones médicas por un plazo máximo de veinticuatro meses cuando no exista certeza acerca del carácter definitivo de la disminución de la capacidad laborativa. El primer período (de treinta y seis meses) podría ser también disminuido en los supuestos de ILP parcial si existiera certeza acerca del carácter definitivo de ésta. 3) GRAN INVALIDEZ. Existe "situación de gran invalidez" cuando el trabajador en situación de ILP total necesite la asistencia permanente de otra persona para realizar los actos elementales de su vida (art. 10). § 185. DETERMINACIÓN Y REVISIÓN DE LA INCAPACIDAD. COMISIONES MÉDICAS. El grado de ILP es determinado por las comi-

siones médicas creadas por la ley 24.241 (art. 51) sobre la base de una tabla de evaluación de incapacidades laborales que será confeccionada por el Poder Ejecutivo nacional, previa consulta al Comité Consultivo Permanente de la LRT (art. 40). Estas comisiones, cuya integración fue ampliada por el art. 50 de la LRT, deben intervenir además, según el art. 21, para determinar: a) la naturaleza laboral del accidente o enfermedad profesional; b) carácter (temporario o permanente) de la incapacidad, y e) el contenido y alcances de las prestaciones en especie. Además, están facultadas para revisar el tipo, carácter y grado de la incapacidad y, en general, para resolver, en las materias de su competencia, cualquier discrepancia que pudiera surgir entre la aseguradora y el damnificado o sus derechohabientes. Las resoluciones de las comisiones médicas son recurribles, a opción del damnificado, ante el juez federal con competencia en la provincia en la que la comisión médica tenga asiento o ante la comisión médica central prevista en el art. 51 de la ley 24.241.

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Tanto las decisiones del juez federal como las de la Comisión Médica Central son recurribles ante la Cámara Federal de la Seguridad Social. § 186. PRESTACIONES. La LRT prevé el pago de prestaciones dinerarias y el otorgamiento de prestaciones en especie. a) PRESTACIONES DINERARIAS. Se apoya en los siguientes parámetros: 1) INGRESO BASE. La base de referencia para la determinación del monto de todas las prestaciones dinerarias es el ingreso base. Se denomina ingreso base a la suma que surja de dividir la totalidad de las remuneraciones sujetas a cotización —de acuerdo con lo establecido en el sistema integrado de jubilaciones y pensiones (SIJP), según el art. 9° de la ley 24.241— correspondientes a los doce meses anteriores a la primera manifestación invalidante, o al tiempo transcurrido si fuera inferior a un año, por el número de días corridos comprendidos en el período considerado. El valor mensual del ingreso base surge de multiplicar la cantidad obtenida de acuerdo con el método descripto en el párrafo anterior, por art. 30, ap. 4, de la ley 24.557. 2) INCAPACIDAD LABORAL TEMPORARIA. Durante el período de ILT el trabajador deberá percibir una prestación de pago mensual equivalente al 100% del valor mensual del ingreso base (art. 13, inc. 1) y las asignaciones familiares (art. 13, inc. 2). El pago de los diez primeros días corresponde al empleador y a partir del undécimo día, la obligada es la aseguradora. Los pagos deben ser hechos en la forma y oportunidad previstas para el pago de las remuneraciones en la legislación laboral, y sobre las sumas abonadas deben efectuarse aportes y contribuciones con destino al sistema de seguridad social. La prestación por ILT se actualizará o ajustará en función de la variación del módulo previsional (MOPRE), definido en el art. 21 de la ley 24.241 (art. 11, inc. 2), modificado por decr. 833/97. 3) INCAPACIDAD LABORAL PERMANENTE PARCIAL Distintas son las soluciones según el grado: a) Incapacidad igual o inferior al 20%. Si la ILP fuere igual o inferior al 20%, el trabajador percibirá una indemnización de pago único cuyo monto surgirá del siguiente cálculo: -

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VMIB x 43 x CE x %I En esta fórmula: VMIB es el valor mensual del ingreso base; CE es el coeficiente de edad, que surge de dividir el número 65 por la edad del trabajador a la fecha de la primera manifestación invalidante, y %I es el porcentaje de incapacidad. Reiterando la regla del art. 8° de la ley 24.028, la suma resultante en ningún caso puede ser superior a la cantidad que resulte de multiplicar $ 55.000 por el porcentaje de incapacidad. b) Incapacidad superior al 20% e inferior al 66%. Si la ILP fuera superior al 20% e inferior al 66%, no corresponden indemnizaciones de pago único, sino prestaciones de pago mensual, de modo que, de acuerdo con lo antes visto (art. 9°), durante una primera etapa, la ILP se considera provisoria y a su vencimiento ella deviene definitiva. Durante la situación de provisionalidad, el damnificado percibirá una prestación de pago por mes cuyo modo será igual al 70% del valor del ingreso base mensual multiplicado por el porcentaje de incapacidad (art. 14, inc. 1). No se contempla que sobre estas prestaciones se efectúen contribuciones ni retenciones con destino al sistema de seguridad social. Esta prestación se ajustará en función de la variación del MOPRE definido en el art. 21 de la ley 24.241 (art. 11, inc. 2), modificado por decr. 833/97. Declarado el carácter definitivo de la ILP, el trabajador percibirá mensualmente una renta periódica, cuyo monto será igual al 70% del valor mensual del ingreso base multiplicado por el porcentaje de incapacidad. c) Renta periódica. Es una prestación dineraria de pago mensual contratada entre el beneficiario y una "aseguradora de riesgos del trabajo" (ART) o una compañía de seguros de retiro, a elección de aquél (art. 19). El derecho a la percepción de la renta periódica comienza en la fecha de la declaración del carácter definitivo de la ILP y se extingue con la muerte del beneficiario o en la fecha en la que él se encuentre en condiciones de acceder a la jubilación por cualquier causa. Sobre las sumas abonadas en concepto de renta periódica deben efectuarse las retenciones con destino al sistema previsional y al sistema nacional de seguro de salud. No se prevé, empero, el pago de contribuciones patronales.

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d) Régimen transitorio. La disposición final segunda (art. 49) de la LRT establece que durante una primera etapa de vigencia de la ley, que no debería extenderse por más de tres arios, el régimen de prestaciones dinerarias por ILP tendrá las siguientes modificaciones: /) Se abonará indemnización de pago único, con el sistema previsto en el art. 14 cuando la incapacidad sea inferior al 50%. 2) Si la incapacidad fuera igual o superior al 50% e inferior al 66%, durante la etapa de provisionalidad la prestación de pago mensual tomará como referencia el 55% del valor mensual del ingreso base (en lugar del 70%). 3) La renta periódica, que se abonará también en el supuesto de que la ILP definitiva sea igual o superior al 50% e inferior al 66%, tomará también como referencia el 55% del ingreso base, y su valor actual esperado no podrá ser superior a $ 55.000. En esta segunda etapa, este último valor máximo se elevará a $ 110.000. El paso de una etapa a la siguiente estará condicionado a que la cotización promedio a cargo de los empleadores permanezca por debajo del 3% de la masa salarial.

4) INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL. También en este supuesto corresponde distinguir el período de provisionalidad del definitivo (art. 15, LRT). Durante la primera etapa el damnificado percibirá una prestación dineraria de pago mensual cuyo monto será igual al 70% del valor mensual del ingreso base y las asignaciones familiares. Sobre estas sumas no corresponde hacer retenciones ni aportes con destino al sistema de seguridad social. Declarado el carácter definitivo de la IPT, además de las prestaciones por invalidez del sistema previsional, el trabajador percibirá una prestación de pago mensual complementaria de aquéllas. El monto de esta prestación complementaria surgirá de la inversión de una suma cuyo monto se determinará multiplicando 43 veces el valor mensual del ingreso base por el coeficiente de edad (65 dividido por la edad del trabajador a la fecha de la primera manifestación invalidante). La suma a invertir no podrá ser superior a $ 55.000. Cuando la IPT no deviniere en definitiva, la aseguradora se hará cargo del capital de recomposición definido en el art. 94 de

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la ley 24.241 o, si el trabajador no estuviera incluido en el régimen de capitalización, abonará una suma equivalente al régimen previsional al que estuviese afiliado el trabajador. 5) GRAN INVALIDEZ. En el supuesto de gran invalidez, además de las prestaciones por IPT, el damnificado percibirá una prestación de pago mensual equivalente a tres veces el valor del MOPRE (art. 21, ley 24.241, texto según decr. 833/97). Esta prestación se extinguirá con la muerte del damnificado (art. 17, LRT). 6) MUERTE DEL TRABAJADOR. Los derechohabientes del trabajador fallecido como consecuencia de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, además de los beneficios del sistema previsional, percibirán una prestación complementaria igual a la prevista para el caso de IPT definitiva. Se consideran derechohabientes a los efectos de la LRT a las personas enumeradas en el art. 53 de la ley 24.241, quienes concurrirán en el orden de prelación y condiciones previstos en esa norma. b) PRESTACIONES EN ESPECIE. El art. 20 de la LRT enuncia como prestaciones en especie a las que tendrán derecho los damnificados: 1) asistencia médica y farmacéutica; 2) prótesis y ortopedia; 3) rehabilitación; 4) recalificación profesional, y 5) servicio funerario. Las tres primeras serán otorgadas hasta la curación completa del damnificado o mientras subsistan los síntomas incapacitantes, de acuerdo a como lo determine la reglamentación (art. 20, inc. 3). Si el damnificado se negara injustificadamente a percibir las prestaciones por asistencia médica y farmacéutica, rehabilitación y recalificación profesional, según valoración que hagan las comisiones médicas, se podrá disponer la suspensión de las prestaciones dinerarias (art. 20, inc. 2). § 187. GESTIÓN DEL SISTEMA. Fuera de los supuestos de autoseguro, la gestión del sistema de la LRT está a cargo de compa—

ñías aseguradoras.

La LRT admite dos tipos de sujetos aseguradores. a) Las aseguradoras de riesgos del trabajo (ART), que son compañías aseguradoras cuyo objeto exclusivo es la gestión de las prestaciones y demás acciones previstas en la LRT y para las que,

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además de los requisitos comunes establecidos en el régimen general del seguro (ley 20.091), se exige: 1) Un capital mínimo de $ 3.000.000 que deberá ser integrado al momento de la constitución (art. 26, inc. 5). 2) La imposibilidad de afectar los bienes destinados a respaldar las reservas a obligaciones distintas de las derivadas de la LRT, ni aún en caso de liquidación de la entidad (art. 26, inc. 6). 3) La necesidad de disponer con carácter de servicio propio o contratado de la infraestructura necesaria para proveer adecuadamente las prestaciones en especie previstas en la LRT (art. 26, inc. 7). b) Las aseguradoras que a la fecha de promulgación de la LRT se encuentren operando en la rama accidentes de trabajo (art. 49, disposición adicional cuarta). Para éstas, no se exige objeto único ni capital mínimo, pero sí una separación de las reservas que respalden la operatoria derivada de la LRT. La afiliación del empleador a la aseguradora se formalizará con la celebración de un contrato, cuya forma, contenido y plazo de vigencia será determinado por la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (art. 27, inc. 3). La renovación de este contrato es automática y su rescisión está supeditada a la firma de un nuevo contrato con otra aseguradora o a la incorporación del empleador al régimen de autoseguro (art. 27, incs. 5 y 6). § 188. FINANCIACIÓN DEL SISTEMA. Las prestaciones a cargo de las aseguradoras se financian con una cotización mensual a cargo del empleador (art. 23). La cotización consistirá en un porcentaje de la remuneración del trabajador, tomando como base imponible la misma que la del régimen de la ley 24.241. Si bien la fiscalización, verificación y ejecución de la cuota estará a cargo de la aseguradora, ella debe ser declarada y abonada junto con los aportes y contribuciones que integran la Caja Única de Seguridad Social (art. 23). Cada aseguradora fijará su régimen de alícuotas en función del cual será determinable, para cada establecimiento, el valor de la cuota mensual. Este régimen de alícuotas deberá tener en cuenta los indicadores establecidos por la Superintendencia de Seguros de la Na—

22. Ghersi, Teoría.

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ción y la Superintendencia de Riesgos del Trabajo que reflejarán la siniestralidad presunta, la siniestralidad efectiva y la permanencia del empleador en una misma aseguradora (art. 24, inc. 1). El régimen de alícuotas de cada aseguradora debe ser aprobado por la Superintendencia de Seguros de la Nación.

sional se produzca como consecuencia de incumplimientos por el empleador de la normativa de higiene y seguridad en el trabajo.

§ 189. PRESCRIPCIÓN. —La LRT sólo tiene dos reglas sobre prescripción: una destinada a los créditos de los damnificados y la otra, a los de los entes de gestión y de regulación y supervisión de la ley. Para los damnificados las acciones prescriben a los dos arios contados desde la fecha en que la prestación debió ser abonada o prestada y, en todo caso, a los dos años desde el cese de la relación laboral (art. 44, inc. 1). Las acciones de los entes gestores y de los de regulación y supervisión de la ley para reclamar el pago de sus acreencias prescriben a los diez arios a contar desde la fecha en que debió efectuarse el pago (art. 44, inc. 2). SANCIONES. — El art. 32 de la LRT establece las si§ 190. guientes sanciones: a) La omisión del empleador autoasegurado o de las aseguradoras de otorgar las prestaciones de asistencia médica y farmacéutica se asimila al delito de abandono de personas (art. 106, Cód. Penal). b) El incumplimiento del pago de las prestaciones dinerarias o de los aportes a los fondos creados por la LRT se sanciona con prisión de dos a seis años. c) Cualquier otro incumplimiento de los empleadores autoasegurados, de las aseguradoras o de las compañías de seguros de retiro se sanciona con una multa de 20 a 2.000 MOPRE, si no resultare un delito más severamente penado. d) La omisión del empleador de abonar o declarar la obligación de pago de la cotización se sanciona con pena de prisión de seis meses a cuatro arios. El art. 5°, además, bajo el título de "recargo de incumplimiento", prevé la imposición al empleador del pago de una suma de dinero cuya cuantía se graduará en función de la gravedad del incumplimiento. Su tope máximo será de $ 30.000 para los supuestos en los que el accidente de trabajo o la enfermedad profe-

§ 191. PROTECCIÓN DEL CRÉDITO. —La LRT contempla dos grupos de instrumentos para la protección de los créditos de los damnificados. a) El primero de los grupos comprende las reglas destinadas a limitar la disponibilidad de las prestaciones dinerarias por sus beneficiarios y su preservación frente a los créditos de terceros; estas reglas consisten en las prohibiciones de renuncia, cesión y enajenación, y en el reconocimiento de las franquicias y privilegios de los créditos por alimentos (art. 11, inc. 1). b) El segundo grupo está integrado por la creación de dos fondos: el Fondo de garantía de la LRT (art. 33) y el Fondo de reserva de la LRT (art. 34). El Fondo de garantía está destinado a abonar las prestaciones del sistema en los supuestos en los que se declare la insuficiencia patrimonial del empledor autoasegurado o no asegurado, obligado a otorgarlas. Este Fondo será administrado por la Superintendencia de Riesgos del Trabajo y sus recursos provienen de distintas multas y recargos establecidos en la misma LRT, de una contribución de los empleadores autoasegurados, de las cantidades que esa Superintendencia recupere de los empleadores en situación de insuficiencia patrimonial, de las rentas producidas por esos mismos recursos y las sumas que le transfiera la Superintendencia y de donaciones y legados. El Fondo de reserva será administrado por la Superintendencia de Seguros de la Nación; se formará fundamentalmente con un aporte a cargo de las ART, cuyo monto fijará anualmente el Poder Ejecutivo nacional, y sus recursos estarán destinados a abonar o contratar las prestaciones a cargo de las ART que éstas dejaren de abonar como consecuencia de su liquidación (art. 34). § 192. ENTES DE REGULACIÓN Y SUPERVISIÓN. — Para la regulación y supervisión general de la LRT se crea la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT), como entidad autárquica en jurisdicción del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación que, además de las funciones que hasta la creación de aquélla tenga asignadas la Dirección Nacional de Salud y Seguridad en el Tra-

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bajo, tendrá las de supervisar y fiscalizar el funcionamiento de las ART, imponer las sanciones previstas en la LRT, gestionar el Fondo de garantía, mantener un Registro Nacional de Incapacidades Laborativas y supervisar y fiscalizar a las empresas autoaseguradas. Junto a esta nueva Superintendencia actuará también la Superintendencia de Seguros de la Nación, que, en las materias de su competencia, ejercerá las funciones que le asigna la ley 20.091 y sus normas reglamentarias. § 193. COMITÉ CONSULTIVO PERMANENTE. Con el carácter de órgano tripartito. de participación se crea también el Comité Consultivo Permanente de la LRT, integrado por cuatro representantes del Gobierno nacional, cuatro de la CGT y cuatro de las organizaciones de empleadores, con funciones consultivas sobre las siguientes materias (art. 40): a) Reglamentación de la LRT. b) Listado de enfermedades profesionales. c) Tablas de evaluación de incapacidades laborales. d) Determinación del alcance de las prestaciones en especie. e) Acciones de prevención de los riesgos del trabajo. f) Indicadores determinantes de la solvencia económica de las empresas que pretendan autoasegurarse. g) Definición del cronograma de etapas de las prestaciones dinerarias. h) Determinación de las pautas y contenidos del plan de mejoramiento. En estas materias el Comité deberá ser consultado por la autoridad de aplicación con carácter previo a la adopción de la medida que pretenda disponer. Cuando las materias consultadas se refieran al listado de enfermedades profesionales, a la tabla de evaluación de incapacidades, a las prestaciones en especie y a la solvencia de las empresas que pretendan autoasegurarse, los dictámenes del Comité tendrán carácter vinculante. En caso de que no existiera unanimidad en la materia consultada, la cuestión será resuelta por arbitraje del presidente del Comité, que es el ministro de Trabajo y Seguridad Social de la Nación. -

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El Comité, además, podrá proponer modificaciones a la normativa sobre riesgos del trabajo y sobre higiene y seguridad. RESPONSABILIDAD CIVIL DEL EMPLEADOR Y DE TERCE§ 194. ROS. - A diferencia de la ley 24.028 y del antecedente inmediato

y directo de ésta, la ley 9688, la LRT no contempla un mecanismo de opción con renuncia. Esto es, el damnificado no tiene la posibilidad de optar por reclamar una reparación al amparo de las normas del Código Civil, renunciando a las prestaciones del sistema. El art. 39 de la LRT, sin embargo, luego de explicitar que las prestaciones previstas en ella eximen a los empleadores de toda responsabilidad civil frente a los trabajadores y los derechohabientes de éstos, pone como única excepción el supuesto en el que el daño haya sido causado dolosamente, configurándose la situación prevista en el art. 1072 del Cód. Civil. En tal caso, y sin necesidad de renunciar a las prestaciones de la LRT, el damnificado podrá reclamar al responsable del daño su reparación integral (art. 39, inc. 3, LRT). También podrá reclamarse la reparación integral del daño cuando éste haya sido causado por un tercero. En ambos casos, el asegurador o el empleador autoasegurado podrán repetir del responsable del daño el valor de las prestaciones que hayan abonado, otorgado o contratado (art. 39, inc. 5, ley 24.557). C) DERECHO COMERCIAL

Hasta este momento hemos tenido oportunidad de apreciar que la conducta de todo individuo produce en el campo del derecho actos unilaterales, bilaterales o plurilaterales que generan indefectiblemente una modificación apreciable en el propio mundo jurídico. Esta alteración de las circunstancias puede encontrar un camino acorde a lo que es la regulación normativa, favorable al interés del individuo y de cada partícipe del acto, en cuyo caso se cumple el ciclo normal de la actividad regulada de la persona. Pero en muchas circunstancias ese actuar genera consecuencias desvaliosas, y ante tal situación corresponde al derecho exigir § 195.

INTRODUCCIÓN.

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una respuesta, un dar cuenta de tales actos, generándose lo que se llama jurídicamente una responsabilidad, que se suele advertir de distinta manera según nos hallemos ante situaciones comprendidas en el campo propio de la materia civil o en el de la comercial. Vale preguntarnos si ello es y ha sido siempre así.

que la disciplina regulará toda la actividad económica del comerciante, de ellos entre sí y con los individuos no comerciantes. Este esquema se ve afectado sin embargo por el curso de los acontecimientos. El desarrollo industrial, acelerado en particular luego de ambas guerras mundiales, la producción en masa que exigió una comercialización también en masa, con instrumentos jurídicos adecuados a esa celeridad, la incorporación de mayores riesgos en la comercialización y negociación, aceleraron un movimiento evolutivo en la interpretación de las normas jurídicas primero y luego en su texto a través de su actualización en el ario 1968 por la ley 17.711, reforma aplaudida por algunos, criticada por muchos, pero que cambió la fisonomía de nuestro derecho civil logrando incluso amplia influencia sobre el derecho comercial (p.ej., modificaciones del art. 216, Cód. de Comercio, siguiendo la línea del art. 1204, Cód. Civil, desarrollo del criterio de la onerosidad sobreviniente, abuso de derecho, etcétera). La constante evolución industrial, técnica, científica y negocial continúa impulsando la propia evolución en el desarrollo privado y en esta evolución es principalmente el derecho comercial el que ocupa un lugar preponderante como afectado de ese desarrollo a punto tal que actividades claramente económicas como las agropecuarias se ven invadidas por cuadros comerciales, la protección de usuarios debe necesariamente volcarse a enfrentar el desarrollo y avidez empresaria, pero respetando ciertas pautas que el comercio impone para no detener esa evolución ni entorpecerla, y frente a la tendencia unificadora, se habla de la "comercialización del derecho civil" claramente advertido en la unificación peruana. Pero, atento a que la producción se ha diversificado, globalizado y a la vez atomizado para producir con menor costo y en mayor cantidad, advertimos que las relaciones jurídicas tradicionales ya no cubren todos los esquemas negociales, ni los daños causados por la producción pueden adecuadamente individualizarse en un causante particularizado. Esto lleva a que necesariamente deba ampliarse la óptica regulatoria de la responsabilidad que cabe sobre el empresario, sobre la empresa y más aún sobre la actividad comercial, y no sólo sobre el comerciante o el acto de comercio. Los usuarios y consumidores, a partir de aquellos principios enunciados por el presidente Kennedy, imponen el respeto de sus derechos, el derecho a la seguridad y vuelve a abrirse el campo del análisis de la responsabilidad, a punto tal que una directiva del Consejo de la Comunidad Económica Europea en 1985 ya contempla

§ 196. EVOLUCIÓN DEL DERECHO COMERCIAL Y LA RESPONSAHacia mediados del siglo xix, en nuestro país no existía un régimen sobre responsabilidad adecuadamente normado o regimentado. Sancionado el 10 de septiembre de 1862 el Código de Comercio, que fuera tal desde años atrás para la provincia de Buenos Aires, en su Sección III del Título I, Libro II, trataba en pocas normas aspectos relacionados con la responsabilidad contractual, estableciendo que los daños y perjuicios se deben sólo cuando el deudor ha caído en mora y que la demanda de perjuicios supone la resolución del contrato (conf. art. 218), daños y perjuicios que se deberán siempre que no justifique que la falta de cumplimiento proviene de causa extraña que no le es imputable (art. 219) o cuando lo es cediendo a fuerza mayor o por caso fortuito (art. 220). La responsabilidad no contractual —fuera de estas normas nacionales— seguía rigiéndose por las Leyes de Partidas, de Indias, Ordenanzas de Bilbao, etcétera. Quizá podemos decir que en este período y hasta la sanción del Código Civil existió upa legislación cuasi-uniforme de derecho privado en el orden nacional, pues este Código era el único cuerpo integral de normas aplicables a estos supuestos, no así a aquellos que podríamos incluir como del campo "extrae ontractual". A partir del 1° de enero de 1871 comienza a regir el Código Civil que, además de normar la responsabilidad contractual, regula la extracontractual en cuarenta y un artículos del Título VIII, Sección II, Libro II, y treinta artículos del Título IX. La esencia regulatoria plasmada en ambos cuerpos normativos se fundaba especialmente en el principio de autonomía de la voluntad (art. 1197, Cód. Civil) y salvo alguna norma aislada se plasmaba como pauta que la igualdad jurídico-formal era suficiente garantía para cargar a cada parte con el cuidado de su propio interés. Se separan las aguas en punto a regulación de obligaciones y contratos, generándose una duplicidad regulatoria en muchos aspectos (compraventa, mutuo, depósito, fianza, prescripción, etcétera). Se distingue el ordenamiento privado propio del comerciante de la regulación de esa actividad (objetivizado en el acto de comercio), de tal manera BILIDAD.

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normativamente esa responsabilidad sobre bases objetivas, tarifando la indemnización correspondiente. Llegamos así a nuestros días, en donde leyes como las 22.262, 22.802 y 24.240 nos permiten advertir un derecho mercantil aún encarrilado en vías diferentes al civil, desarrollado en muchos cuerpos con cierta autonomía (sociedades, concursos y quiebras, compraventa internacional, leasing, etc.) con un conjunto de reglas destinadas específicamente a empresarios y la empresa, regulando su interrelación directa o indirectamente, aunque ahora dentro del marco específico de preservar los derechos de usuarios y consumidores, pero que a nuestro entender no deja de mantener una base común en el derecho civil. § 197. ¿EXISTEN DIFERENCIAS ENTRE LAS RESPONSABILIDADES GENERADAS EN EL ORDEN CIVIL YEN EL ORDEN COMERCIAL? Habíamos expresado que en muchas circunstancias el responder ante -

consecuencias desvaliosas del actuar humano se entendía de distinta forma según se obrase dentro del campo civil o del campo comercial. Sin embargo, creemos que esto no nos coloca ante dos campos de responsabilidad absolutamente diferenciados o irreconciliables, sino ante dos modos de ver y aplicar el mismo derecho a circunstancias concretas que corresponden a distintas realidades, pero con una base de análisis común. En efecto, en las relaciones jurídicas de carácter civil generalmente se ven vinculados intereses exclusivamente individuales (de orden legal, moral, etc.) como las relaciones de familia, las relaciones de contratación patrimonial que sólo alcanzan a los particulares entre sí y que por lo general se circunscriben geográficamente a ámbitos muy pequeños y limitados. Por el contrario, en las relaciones jurídicas de carácter comercial generalmente se ven afectados intereses de la comunidad, en tanto y en cuanto el actuar mercantil siempre tiene mayor proyección —para bien o mal— sobre la sociedad en general y no siempre se circunscribe geográficamente, sino que trasciende las fronteras de una Nación en su interrelación e interinfluencia. En el campo comercial, se compra para la reventa o para producir en masa; se busca colocar el producto masivo para satisfacer un consumo de iguales características. En el campo civil, cuando los particulares en su interrelación dirimen intereses privados e individuales, sólo están ocasional e indirectamente afectando a la so-

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ciedad. Esto nos permite advertir que en las relaciones jurídicas de corte mercantil se ve involucrado en mayor medida el interés social por las conexiones y derivaciones de ese actuar comercial masivo, circunstancia que el derecho debe necesariamente atender con mayor particularidad. Más allá de advertir como importante una regulación general básica de obligaciones o contratos civiles y comerciales (y consecuentemente sobre el tema de la responsabilidad), lo cierto es que necesariamente deberemos concluir que el pragmatismo, la celeridad y evolución del comercio y la ductilidad que éste requiere en su operatoria y exhibe en los hechos, hace que en términos de responsabilidad debamos concebir (a partir de esa base y principios comunes) distintos parámetros para su análisis y regulación normativa derivados de la naturaleza de ciertas relaciones. La influencia continuada del derecho comercial sobre el civil no puede desconocerse, como tampoco las diferencias existentes en algunas consecuencias que nos genera el terreno de la práctica empresarial. Pero no podemos dejar de advertir esos principios generales comunes y que muchos autores resaltan con acierto. En efecto, en las relaciones interempresarias se va a advertir cada vez con mayor fuerza, la vigencia de los principios de equidad y buena fe tan caros al derecho civil (conf. art. 7°, Convención Internacional de Compraventa de Mercaderías de Viena, de 1980), desarrollándose en su consecuencia —ya dentro de la praxis del derecho comercial— conceptos como el de incumplimiento esencial para determinar la resolución de un contrato, la regla de resistencia para viabilizar el ejercicio de los derechos de minorías societarias, hasta llegar en algún caso a admitir la procedencia de la indemnización del daño moral o al prestigio sufrido por la empresa en el campo contractual. Debemos reconocer, y resaltar también, que la falta de coincidencia entre el criterio jurídico y el criterio económico sobre el comercio y la negociación mercantil que permita explicar al mismo tiempo y concordantemente el precepto jurídico y la ley económica, no sólo generan el problema del contenido del derecho comercial, sino que nos dan la pauta de que la evolución del sistema jurídico comercial ya no atiende a la naturaleza del negocio (acto de comercio) ni al sujeto del mismo (comerciante, empresario, empresa), sino a la forma y consecuencia de los negocios (actividad mercantil) para que no incidan en su entorpecimiento. Todo esto nos lleva a su vez a advertir cómo debe generarse el nuevo

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modo de regulación más ágil, más amplia, menos circunstanciado; teniendo en miras la "actividad mercantil" a través de una regulación ágil y abierta. Ello —insistimos— no nos puede hacer olvidar —como dice S atanowsky— que el derecho comercial no tiene una existencia aislada (no la ha tenido en el pasado ni la tiene hoy), sino que es un elemento de la totalidad normativa, parte de un solo organismo jurídico y que bien merece un comienzo de unificación en el campo de las obligaciones y los contratos, en cierto modo, también el campo de la responsabilidad.

ciende al campo concursal, al eliminar la ley 24.522 (de concursos y quiebras) la calificación de conducta de los administradores y consecuentemente reducir su campo de responsabilidad sólo a los supuestos de actuación dolosa. En materia de contratos asociativos, también se advierte otra pauta de limitación de la responsabilidad en aquellos involucrados en uniones transitorias de empresas, conforme surge del propio art. 381 de la ley 19.550, que elimina (no así frente a los acuerdos o contratos de colaboración) el principio de solidaridad de los partícipes frente a los terceros. Esta limitación de la responsabilidad se advierte también en otros dos campos bien definidos, como son los del derecho aeronáutico y de transporte. Finalmente, en la ley de concursos y quiebras 24.522 se puede apreciar una tendencia a la limitación de la responsabilidad, eliminando —como ya dijimos— las calificaciones de conducta, acortando términos de prescripción, etcétera. b) HACIA UNA SUBJETIVIZACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD. También el campo del derecho societario nos advierte de una tendencia a eliminar pautas objetivas de responsabilidad —o reducir su incidencia— como se observa en la reforma de la ley 22.903 a la ley de sociedades comerciales 19.550, y que en la nueva redacción del art. 274 permite a los directores de sociedades anónimas, atendiendo a la real y efectiva actuación de cada uno de ellos, reducir y aun eliminar su responsabilidad personal por los actos del directorio que pudieren haber afectado el interés o el patrimonio de la sociedad. Asimismo, se elimina la responsabilidad generada en culpa o negligencia de administradores para remitirse y acotarla sólo a una responsabilidad emergente de un actuar doloso de los referidos funcionarios.

§ 198. EVOLUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD EN DERECHO COSi bien todo lo que atañe a la responsabilidad ha sido históricamente generado en el derecho civil como una base común, en el derecho comercial vamos a encontrar alteraciones generadas por la propia praxis mercantil. Estas tendencias pueden ser diferenciadas según los sectores o relaciones jurídicas particulares de incidencia, y podemos individualizar algunos de la siguiente manera: MERCIAL.

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a) TENDENCIA NATURAL Y GENERALIZADA HACIA LA LIMITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD. Esta tendencia se puede advertir en primer lugar

a través de la creación de los tipos societarios con limitación de responsabilidad, como los de la sociedad comandita simple primero, hasta llegar luego a la sociedad por acciones (clásicamente la SA) o la de responsabilidad limitada. Pero, más allá de esta limitación de responsabilidad estructural, sucesivamente se ha ido limitando la responsabilidad de los socios (p.ej., arts. 56 y 99, LSC) como la de los mismos administradores, conforme se puede advertir en el curso del iter constitutivo, proceso de formación y constitución societaria que como se advierte en el art. 183 de la ley 19.550 (texto según ley 22.903), que establece que aun sin la cobertura de la personalidad jurídica el administrador podrá realizar actos comprendidos en el objeto social sin llegar a adquirir responsabilidad personal final ante los terceros cocontrafantes, absorbiendo esa responsabilidad la sociedad exclusivamente una vez registrada legalmente la misma. Esto puede advertirse no sólo en la búsqueda de tipos regulares a través de facilitar el proceso regularizatorio societario que evitará la disolución y responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios y aquellos que hubieren actuado por la sociedad, sino en la limitación de la aplicación del principio del art. 59 cuando se tras-

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c) HACIA LA LIMITACIÓN CON TARIFAMIENTO DE LAS INDEMNIZACIONES.

En el derecho aeronáutico y en materia de transporte podemos advertir esta limitación como clásica, pues en casi todos los regímenes contemporáneos se tiende a una limitación tarifada de las indemnizaciones, y en donde se ve que el principio de protección y conservación de la empresa —como unidad productiva útil a la sociedad— se eleva por sobre el particular caso de la carga indemnizatoria emergente de responsabilidad por la indebida prestación del servicio para limitar el monto resarcitorio.

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Obviamente, la otra cara de la moneda no puede dejar de resaltarse. El tarifamiento de la indemnización responde como contrapartida al logro (en beneficio del particular usuario) de la aplicación del principio de la responsabilidad objetiva en estos dos campos que analizamos. Sin embargo, las pautas de responsabilidad por riesgo de la cosa y las objetivas se han visto limitadas y hasta modificadas en una suerte de tarifamiento que se observa en la ley 24.441, de financiamiento de la vivienda. En efecto, esta norma, al regular el contrato de leasing en una suerte de giro subjetivo limitativo de la responsabilidad, excluye al "dador" del leasing mobiliario por cualquier tipo de responsabilidad derivado de la aplicación del art. 1113 del Cód. Civil, acotándola (tarifamiento relativo) al valor de la cosa dada en leasing. d) AMPLIACIÓN DEL CAMPO CUBIERTO POR EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD. La ampliación del campo de la responsabilidad se hace

notar ya hace algunos años en el desarrollo de las doctrinas de Ihering, y de Fagella y Brebbia en nuestro país, y la advertimos en lo que hace a las responsabilidades emergentes para las partes involucradas en una negociación contractual, aun cuando no exista propiamente contrato celebrado. Nos referimos al campo de la responsabilidad in contrahendo, a la responsabilidad en la faz precontractual. Esta forma de responsabilidad se genera por la vía de la frustración del iter contractual, mediante, por ejemplo, la violación de secretos obtenidos en la negociación preliminar, o la obligación precontractual de informar debidamente, fundada en la aplicación del principio de buena fe sobre la etapa previa a la celebración del contrato conforme se resalta en el art. 1158 del Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial de 1987. Esta norma proyectada no hizo sino resaltar una tendencia firme de la doctrina y una clara aplicación de la evolucionada jurisprudencia de nuestros tribunales, que tiene por efecto una ampliación del campo cubierto por el principio de responsabilidad a todas esas tratativas preliminares del contrato, que en distintas formas llevan adelante las partes (pour parlers). Aquí, podemos decir que se ha llegado a superar el límite de atención sobre la parte negociadora propiamente dicha y, atendiendo a que en el comercio no podemos ya centrar nuestra regulación normativa en el acto de comercio exclusivamente, sino en la acti-

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vidad comercial generadora del daño, advertimos que la ley 24.240

y su decr. regl. 1798/94 incorporan dentro de la responsabilidad precontractual a quienes —como los usuarios y consumidores— no son siquiera parte de las tratativas preliminares, cuando a los efectos de la responsabilidad por el producto elaborado se dispone que serán considerados consumidores o usuarios quienes en función de una eventual contratación a título oneroso reciban a título gratuito cosas o servicios (p.ej., muestras gratis). Dado que esa relación de distribución del producto se efectúa con el profesional o la entidad sanatorial que a su vez lo entregan a usuarios pacientes, éstos quedan comprendidos dentro del esquema de la norma de seguridad. En el campo societario también el principio de buena fe y de lealtad ha permitido una apertura y ampliación del campo de la responsabilidad en cuanto al cuidado del secreto comercial y societario. En tal base se ha desarrollado el concepto de insider trading, condenándose como tal a quienes en disponibilidad de información reservada de la sociedad la aprovecharan para beneficio propio o de terceros; serán sujetos a la responsabilidad por daños que corresponda, quedando comprendidos en este campo no sólo el director socio, sino el tercero (p.ej., agente de bolsa o de colocación) que utilizando tal información lo hiciera desvaliosamente o contrariamente a los intereses sociales36. Respecto de la faz contractual, la ampliación de la responsabilidad se hace notar indirectamente a través de las normas protectoras que afirman la nulidad de las cláusulas de limitación de responsabilidad (p.ej., art. 37, ley 24.240). También en este campo se ha generado un desarrollo de la responsabilidad de aquellos que contando con una posición económica fuerte abusan de su posición en perjuicio del más débil. En particular ha cobrado desarrollo la teoría de la responsabilidad de la entidad financiera o bancaria, tanto por el otorgamiento abusivo como por la negativa abusiva del crédito. En un caso, por generar una creencia de solvencia en la empresa prestataria que, fallida, luego afectó la buena fe-creencia de solvencia de los terceros proveedores que abrieron crédito en base a tal posición de la entidad financiera. Por el otro lado puede generarse responsabilidad del banco o la entidad financiera por la denegación abusiva de crédito, esto es, cuando acor36

Cfr. Mascheroni - Muguillo, Régimen jurídico del socio, p. 62 y 63.

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dado un crédito en descubierto el mismo es cancelado (con o sin aviso) perjudicando la operatoria negocial de la sociedad. Similar situación de responsabilidad puede darse a nivel individual en los supuestos de cancelación de tarjetas de crédito por la entidad emisora, sin que haya existido razón suficiente ni vencimiento de su período de vigencia". Si bien son muchos los supuestos en que se busca lograr una limitación de los riesgos y consecuentemente de la responsabilidad en el manejo negocial y empresario, se debe tener en cuenta que la doctrina y jurisprudencia —y hasta muchas veces la propia ley— han contribuido al contrabalance de esa tendencia generando muchos 'casos de ampliación de responsabilidad, como los que hemos" tenido oportunidad de señalar y donde se advierte cuán pragmáticas son la teoría y la jurisprudencia en el campo comercial.

a) ¿Cuáles otras pautas generales en el campo de la responsabilidad pueden ser objeto de desarrollo en los próximos arios? b) ¿Cuáles serán aquellos campos o institutos jurídicos que, objetos de una futura reforma —integral o no—, afectarán el campo de la responsabilidad en el ámbito comercial? c) ¿Cuáles serán aquellos institutos jurídicos en donde se notará la tendencia a elaborar mayores exclusiones de responsabilidad por razones subjetivas? d) ¿Cuál será la incidencia de la normativa de usuarios y consumidores?

§ 199. PERSPECTIVAS Y PROYECCIONES PARA EL SIGLO XXI. -En base a las consideraciones precedentemente indicadas nos cabe ahora tratar de elaborar algunas perspectivas en las cuales entendemos puede proyectarse hacia el futuro el tema de la responsabilidad en derecho comercial. En primer lugar, no dudamos de que el camino de la unificación va a ser lento y trabajoso, pero adecuadamente encarado va a ser fructífero. Quizás encarar la unificación progresivamente sería el método indicado. La unificación sobre el aspecto de las obligaciones y contratos con aquellas cuestiones que hagan a la unificación de privilegios y prescripción conforman el posible camino de futuro. La tendencia de estructurar un régimen de responsabilidad objetiva se va a ir profundizando en tanto y en cuanto se acompañe de un razonable y adecuado tarifamiento de las obligaciones. Atender a pautas subjetivas de limitación de la responsabilidad —principalmente en el campo del derecho comercial— será una constante que importará, sin evadirse de ese campo común regulatorio, mantener una estructuración particularizada del régimen de responsabilidad en las relaciones de neto corte mercantil. Sobre estas bases puede ejercitar el lector su visión del futuro desarrollo en este tema, tratando de elaborar respuestas a las siguientes preguntas: 37

Conf. Muguillo, Tarjeta de crédito, p. 117 y siguientes.

D) DERECHO PENAL

§ 200.

DIFERENTES NECESIDADES SOCIALES: DISTINTOS SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD. Las divergencias entre los sistemas de —

responsabilidad civil y penal se pueden explicar por las distintas necesidades sociales que una y otra están destinadas a satisfacer. Por ello es que se han ido modelando de manera diferente. En efecto, la teoría de la responsabilidad civil cumple su función social legitimando pretensiones resarcitorias de índole patrimonial, tendientes a la compensación económica privada por la lesión de bienes jurídicos. En cambio, el derecho penal, dado el papel relevante que se le atribuye entre los mecanismos de control social, tiene asignadas funciones de protección preventiva de bienes jurídicos mediante la sanción pública de carácter retributivo. Consecuentemente, la teoría de la responsabilidad penal debe garantizar la eficacia de esa protección, pero en un marco de respeto irrestricto por las garantías individuales que las exigencias del secular discurso sobre los derechos humanos han ido imponiendo a través de salvaguardas que la normativa constitucional ha recogido. La naturaleza misma de la pena penal, que causa un mal al autor de modo consciente y querido, constituye la respuesta institucional más severa de que dispone un Estado de derecho. Su justificación ha generado discusiones intensísimas que, no obstante su más que milenaria data, aún subsisten. La justificación del derecho privado resarcitorio, en tanto, no parece que haya despertado idéntico cuestionamiento filosófico.

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Esta asimetría nace de la necesidad de justificar el modo en que el derecho penal da respuesta a las necesidades sociales que tiene asignadas; y ello ha generado su íntima relación con la filosofía, relación que se proyecta a la totalidad del sistema influyendo en la conformación de cada uno de los elementos que articulan la responsabilidad penal. Para prevenir excesos derivados de esa función de protección, y por lo gravoso de la consecuencia que se sigue de la declaración de responsabilidad penal, es que ha sido rodeada de aquellas salvaguardas y garantías de jerarquía constitucional, que limitan y enmarcan la totalidad del sistema. En el ámbito del derecho privado, en tanto, los preceptos constitucionales parecen sólo fundamentarlo normativamente de modo genérico. Lo dicho hasta aquí sirve de escueta presentación a la diversa problemática que deben enfrentar y satisfacer ambos sistemas de responsabilidad. También permite comprender el compromiso que tiene el derecho penal, y el sistema de responsabilidad que éste prohíje, con la preservación y vigencia de los derechos humanos básicos. De ahí que el sistema de garantías constitucionales (en especial los arts. 18 y 19 de la Const. nacional), con su carga hermenéutica en la que confluyen la historia, la ética, la ciencia política y la filosofía, impregne cada uno de los elementos que componen la estructura fundamental del sistema de responsabilidad penal, cuyo núcleo básico es la teoría jurídica del delito. Cada uno de aquellos elementos recibe también el aporte de otras disciplinas, como la antropología, la biología, la sociología, la psicología, la medicina y psiquiatría forenses, etc., que componen lo que tradicionalmente se han llamado las ciencias auxiliares. La criminología, a veces entendida como disciplina autónoma, y otras como mera aplicación de otros campos del conocimiento al fenómeno delictual, contribuye a enriquecer la comprensión de los problemas de la criminalidad y a ampliar las posibilidades de su solución. En los últimos arios ha cobrado particular significación en el discurso jurídico penal la apelación a la política criminal. Ésta es presentada, unas veces, como un conjunto de hipótesis; otras, como intuiciones valorativas respecto de ciertos tópicos o soluciones más o menos compartidas o puestas a prueba. De una manera o de la otra se la utiliza en la doctrina penal contemporánea, tanto

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para justificar cuestionamientos como para sustentar propuestas de solución a problemas de diversa índole, incluso dogmáticos. De este modo, los vasos comunicantes del derecho penal con consideraciones fácticas y valorativas que antes aparecían encubiertas bajo el severo manto de una forma aparentemente aséptica de hacer dogmática se han hecho explícitas, ampliando y legalizando el bagaje teórico que informa todo el sistema de responsabilidad penal. § 201. LA TEORÍA DEL DELITO. Es sabido que la parte fundamental del sistema de responsabilidad penal está constituida por la teoría del delito. Ésta se ha ido modelando como un conjunto de conceptos, de algún modo derivados de la ley penal, que definen otros tantos elementos cuya ocurrencia en la realidad sujeta a juzgamiento debe verificarse para poder declararla: de ahí su caracterización como modelo conceptual-analítico. Su pretensión es facilitar el análisis jurídico de un hecho acaecido, a través de la exigencia de esa verificación en pasos sucesivos, cada uno de los cuales presupone el anterior y permite acceder al siguiente. La constatación de que han ocurrido efectivamente los hechos que satisfacen los requerimientos conceptuales de cada elemento, conforme a la teoría, permite pensar y juzgar con mayor claridad y precisión la realidad que se reproduce durante la tramitación del proceso, ganándose en seguridad jurídica. Cada uno de estos elementos suministra, a su vez, las razones de su descalificación y eliminación, en un juego de constataciones que debe permitir arribar a una conclusión ajustada a los requerimientos constitucionales de garantía y a la letra de la ley penal; que satisfaga exigencias de una ética crítica o ideal, y los aportes de la política criminal. En este trabajo sólo se presentarán los rasgos esenciales del modelo teórico conceptual de delito, tal como es mayoritariamente aceptado en nuestra comunidad jurídica. Por consiguiente, no se entrará en el desarrollo de los distintos elementos más allá de sus trazos más gruesos, y se obviará toda consideración a polémicas que no hayan marcado hitos importantes en la evolución global del modelo. Desde luego, tampoco se expondrán los infinitos problemas que la teoría ha ido descubriendo y resolviendo, y los que aún siguen pendientes. Por ello, refleja de modo parcial y sesgado la riquísima problemática penal. -

23. Ghersi, Teoría.

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Por otra parte, las ideas expuestas no siempre son compartidas por el autor, que se ha propuesto atenerse a lo que constituye el objeto principal de este trabajo: presentar los lineamientos generales del modelo teórico de delito en la versión que consideramos más comúnmente aceptada, para que se facilite su comparación con otros sistemas de responsabilidad, en especial, el modelo civil, presentado en el cuerpo de este libro.

incluye datos intencionales necesarios para la tipicidad subjetiva postulada por la teoría finalista de la acción). Sin embargo, esa mayor complejidad no se reflejó en una ampliación correlativa del catálogo de causas de exclusión, que continuó siendo más o menos el mismo (fuerza física irresistible; inconsciencia absoluta, actos reflejos, etc., o sea, situaciones resultantes de la absoluta falta de control por el sistema nervioso central del agente en el momento del hecho). Esto constituiría una demostración de que, en el fondo, lo-que se estaba discutiendo era más un problema de tipicidad-antijuridicidad que de acción. Por otra parte, la manera en que terminó concibiendo la teoría a este primer elemento sentó las bases para la elaboración de una teoría de la responsabilidad penal con ribetes fuertemente eticistas, pues dio pie para sostener que lo que se castigaba era, en definitiva, una voluntad mala —el desvalor de acción—, aunque objetivada en el resultado. De todos modos se han impuesto en la doctrina buena parte de las soluciones propuestas por la teoría de la acción finalista, partiendo de la consideración de la subjetividad en el plano de la acción típica, aunque se discuten y rechazan los fundamentos filosóficos desde los que partió, en especial, su pretendido sustento ontológico.

§ 202. LA ACCIÓN. El primer elemento de la teoría del delito, aceptado como tal por la amplia mayoría de la doctrina, es la acción. Su determinación conceptual ha generado una riquísima polémica, ya que lo que en definitiva juzga el derecho penal es lo que un hombre ha hecho en algún momento de su vida. Pareciera entonces que definirlo satisfactoriamente contribuye decisivamente a determinar el objeto común a todas las formas de aparición de lo punible, más allá de sus diferencias específicas. Pero, a los fines de este trabajo, la acción adquiere una relevancia adicional porque es el elemento que en el modelo penal de responsabilidad permite, excluir de su consideración a todo acto antijurídico que no sea reconducible de modo inmediato a un obrar humano externo y controlable como su generador. Estas exigencias de "mismidad" y control de los movimientos corporales del autor-responsable que ha de ser objeto de juzgamiénto, contrasta con lo que ocurre en la responsabilidad civil, que no sólo admite sino que prohíja resarcimientos por hechos de otros; causados por cosas o animales o por la mera creación de riesgos, en los que suele resultar muy remota la remisión a actos humanos voluntarios, o que éstos emanen de la misma persona física que produjo el acto antijurídico. El concepto de acción adquirió su moderno perfil como elemento primero de la teoría, de la mano del positivismo filosófico naturalista que la definió como mero actuar humano causalmente voluntario, externo, que culmina en una infracción a la ley; y fue modificada, haciéndose crecientemente más compleja, al incorporar datos descriptivos de índole subjetiva, fundamentalmente para poder satisfacer exigencias de la tipificación. Precisamente, la necesidad de integrar coherentemente esas exigencias la hizo centro de la famosa polémica, que duró hasta hace unos arios. Como resultado de esa polémica se terminó elaborando y aceptando un concepto de acción de indudable complejidad (que -

§ 203. LA TIPICIDAD. El segundo de los elementos del modelo, la tipicidad, ha sido diseñado para satisfacer dos necesidades: una, plasmada en las constituciones liberales y conocida como "principio de legalidad", que consagra el apotegma nullun crimen nulla pena sine lege. Ella corresponde a lo que los teóricos denominan tipo garantía, y sólo se satisface con la exhaustiva, perfecta y completa adecuación del hecho (en rigor, de su descripción consistentemente realizada por el juez), a la abstracta descripción efectuada por el legislador constitucionalmente habilitado, en su formulación legal. La segunda característica de la tipicidad tiende a satisfacer necesidades concretas del modelo teórico de delito y se vincula con la necesidad de que lo ocurrido, que resulte relevante para el juicio de antijuridicidad, al ser recreado por el juez en el proceso se pueda describir consistentemente con la clase de palabras que utiliza el legislador en los tipos penales. Para ello debe tomar en cuenta que la descripción de lo ejecutado por el agente en el mundo ex-

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terno objetivo que resulte relevante para el juicio de antijuridicidad, se corresponda con su recreación de lo que iba ocurriendo en el momento del hecho, en el plano subjetivo. Para facilitar el análisis y constatación de esa correspondencia se elaboró doctrinalmente la noción de tipo sistemático, que permite pensar con mayor claridad los problemas de falta de congruencia entre los aspectos objetivo y subjetivo, ayudando a la reconstrucción interpretativa de los tipos para solucionar problemas de diversa índole (desde tipificación a concursos). El más relevante de esos problemas, que se analiza en este ámbito, es el del llamado error de tipo, que tiene lugar cuando el agente creyó ejecutar algo esencialmente diferente de lo que en realidad ejecutó, satisfaciendo de este modo los aspectos objetivos de una descripción legal, pero no su correspondencia subjetiva. La sistemática actualmente más aceptada —aun en nuestro medio, que ha terminado incorporando la terminología del derecho alemán, que en muchos casos no se corresponde con la de nuestro Código Penal—, divide las formas de comisión de delitos, en el nivel de la tipicidad y en función de su referencia subjetiva, en dos grandes grupos, según que se haya obrado con dolo o con culpa. Se generan así las problemáticas específicas de los llamados tipos de injusto doloso y tipos de injusto culposo. Éstos, a su vez, en función de la clase de norma violada —prohibitiva o imperativa— y la existencia o no de los movimientos corporales relevantes para el tipo, suscitan las cuestiones de la comisión y la omisión. A los efectos de su mejor análisis, la tipicidad (y en especial la dolosa, en donde adquiere particular relevancia) ha sido a su vez dividida en dos partes que se corresponden con la índole objetiva o subjetiva de las exigencias que trae la descripción típica. De este modo surgen los momentos analíticos de la tipicidad objetiva y subjetiva. En este tramo, se trata de determinar de modo general y abstracto (es decir, no en relación con un tipo penal determinado), los precisos contenidos conceptuales de la tipicidad objetiva y subjetiva y de las relaciones entre ambos. Se consideran, en una caracterización gruesa y no exenta de problemas graves: por un lado, las circunstancias fácticas y normativas que deben ocurrir en el mundo exterior al sujeto (tipo objetivo), y por otro, las que acompañan a aquéllas en la subjetividad del agente, en especial, el dolo (tipo subjetivo).

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a) TIPO OBJETIVO. En el plano objetivo se procura detectar, definir, clasificar y sistematizar los elementos objetivos comunes a todos los tipos penales de la parte especial, sugiriendo un orden para su mejor exposición y análisis doctrinal: los sujetos activo y pasivo; la concreta acción; la relación causal (de la que nos ocupamos especialmente); los objetos de la acción y de protección (este último identificado con el bien jurídico protegido específico); las circunstancias de tiempo, lugar, modo y medio; las referencias normativas y valorativa; etcétera. La determinación de los precisos límites conceptuales de cada tipo particular se remite al estudio de la parte especial, y para justificar esos límites, se utilizan instrumentos hermenéuticos que comprenden desde el análisis del uso del lenguaje ordinario, hasta sofisticadas argumentaciones valorativas. Una vez fijado ese marco conceptual abstracto, compete al juez constatar y ponderar si lo efectivamente ejecutado, reconstruido en el proceso, se puede describir utilizando consistentemente la misma clase de palabras que empleó el legislador constitucional. La teoría penal se ocupa de la problemática que se conoce tradicionalmente bajo la denominación de relación de causalidad como un punto central de la tipicidad objetiva. Conviene destacarlo, ya que el enclave analítico de ella en el modelo de responsabilidad civil ocupa un lugar propio y general, es decir, para todos los casos. En la teoría penal, la relación causal adquiere relevancia sólo en aquellos tipos en los que las acciones con que se describe la prohibición exigen la producción de un cierto resultado externo conceptualmente separable de la acción que lo causó. Esto ocurre cuando el resultado es definitorio de la acción típica (p.ej., "matar"), o en aquellos tipos que han sido estructurados de modo tal que la acción sólo adquiere significación penal si produce o puede producir un resultado diverso de aquélla, que el tipo ha relevado expresamente (p.ej, en la estafa o en el incendio que provoque un peligro común para los bienes). Para ambos casos es preciso verificar que el resultado haya tenido lugar (o que exista una fuerte probabilidad de que ocurra, en los delitos llamados de peligro concreto), y que sea consecuencia de lo ejecutado. Por el contrario, carece de relevancia para la clase de los llamados delitos de pura actividad, en los que la sola ejecución de

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la acción típica los consuma, sin requerir la producción de ningún resultado ulterior idealmente separable de la acción. Por eso se decía que no constituye un elemento general sino limitado a algunas clases de delitos, y que carece de la autonomía que le adjudica el modelo de resarcimiento civil. La existencia de relación causal ha servido para afirmar la adecuación típica objetiva en los delitos de resultado, esto es, para justificar que una determinada acción puede ser consistentemente definida —sólo desde el punto de vista causal externo— con las palabras de clase utilizadas por el legislador para describir las conductas al tipificarlas. Bajo el dominio de la teoría causal de la acción, la verificación de la causalidad mediante la teoría de la equivalencia de las condiciones --considerada afín con las ciencias naturales— con sus múltiples correctivos, o utilizando la de la causalidad adecuada, resultaba virtualmente decisiva para afirmar la tipicidad. Aquella teoría, en su versión primigenia, sólo admitía como datos a verificar en el plano del injusto típico, los de índole estrictamente objetiva, pues lo que tuviera contenido subjetivo se remitía para su análisis al plano de la culpabilidad. El progresivo enriquecimiento del concepto de acción producido por la incorporación de datos subjetivos y normativos atendiendo a necesidades de la adecuación típica, dio lugar a ra aparición de otros instrumentos conceptuales limitadores de la equivalencia de las condiciones, como el análisis valorativo del lenguaje ordinario legal, generalmente considerado uno de los antecedentes de la teoría de la imputación objetiva, actualmente en boga. Esta última teoría, que se admite como una teoría normativa complementaria de la causalidad fáctica, la que se establecería sobre la base de las concepciones de la causalidad que se utilizan en las ciencias naturales, constituye un importante esfuerzo por sistematizar criterios que limitan y a la vez sustentan la tipicidad objetiva. Ella considera que se adecua a la descripción típica y puede consecuentemente describirse con las palabras de clase que usa la ley para la tipificación: toda acción ejecutada intencional o culposamente que incremente de un modo prohibido por el derecho el riesgo de que se produzca un resultado, siempre que éste sea consecuencia de ese incremento del riesgo.

(tipo objetivo) debe acompañarse con la actitud subjetiva del agente hacia su acto. El componente universal de la tipicidad subjetiva dolosa es, obviamente, el dolo. Éste se puede definir como la voluntad de concretar los hechos conceptualmente describibles con las palabras de clase que usa la ley penal para describir, a su vez, los hechos objetivos que ha considerado típicamente relevantes. Esa definición comprende sus dos elementos: 1) el volitivo, en la voluntad de concretar, y 2) el intelectual, presupuesto en el conocimiento de cuáles son esos hechos que se quieren ejecutar. Según cuál sea la actitud del agente respecto de la efectiva producción del resultado, el dolo se divide en: 1) directo, cuando se representa y se quiere ese resultado; 2) indirecto, cuando sabe que constituye una consecuencia necesaria de su accionar, no obstante no quererlo, y 3) eventual, cuando se representa como posible la producción del hecho típicamente antijurídico y no obstante se ejecuta. En los casos en que el autor yerra de manera esencial y no imputable sobre alguna circunstancia relevante del tipo objetivo al ejecutar su acto, abre la problemática del llamado error de tipo. De producirse, podrá excluir la tipicidad dolosa (a causa del error no se podrá describir consistentemente lo realizado con las palabras de clase que utilizó el legislador en la formulación del tipo doloso) dejando subsistente la culposa (si se detecta un remanente de esa índole y el Código admite la correspondiente figura culposa), o excluir directamente el requisito tipicidad, porque la incongruencia entre lo ejecutado y lo querido es tal que no se satisface ninguna descripción legal. Restaría señalar que la tipicidad subjetiva dolosa se complementa, en algunas descripciones legales, con exigencias subjetivas diversas del dolo, constitutivas de los que suelen denominarse elementos especiales de autoría. Esta denominación comprende a una serie de estados subjetivos de distinta naturaleza (ánimo, finalidades ulteriores, designios, etcétera). Para finalizar, debemos recordar que cuando el hecho reconstruido en el proceso no se adecua por alguna razón a la exacta descripción legal, tal como ha sido conceptualmente definida por la doctrina y la jurisprudencia, se está ante un caso de atipicidad. El modelo teórico de responsabilidad penal actualmente más aceptado, comienza con el análisis de la conducta culposa en el

b) TIPO SUBJETIVO. Como ya se dijo, se acepta casi sin objeciones que el análisis de los elementos externos de la acción típica

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plano de la tipicidad. Esto contrasta con modelos precedentes, que recién lo hacían al analizar la culpabilidad, de la que en el modelo causal-naturalístico constituía una de sus especies o, en el modelo inspirado en el neokantismo, una de sus formas. La principal ventaja de la sistemática actual sobre las precedentes es que, el comenzar el análisis de los elementos de la culpa en el plano de la acción típica, obligó a la doctrina a plantearse la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad culposas como problemas específicos; y al juez, a constatarlos separadamente al formular su juicio de responsabilidad penal. De ese modo se enriqueció la teoría, ganándose en seguridad y justicia. Aun así, ha sido en la tipicidad donde ha recaído el peso de la problemática del delito culposo, pues en ella se discuten sus alcances y perfiles conceptuales, que luego son sometidos a la prueba de su antijuridicidad y culpabilidad; y es en ese plano analítico en el que el juez debe constatar si lo realizado se adecua o no a esos perfiles conceptuales. Sabido es que nuestro Código Penal trae tipos culposos específicos para ciertos delitos y no una genérica figura culposa, como ocurría en España antes de la reforma de 1983. Esos tipos específicos recurren a una fórmula casi uniforme para caracterizar la tipicidad culposa, cuyo tema, en general, es el siguiente: "el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes de su cargo" causare el mal que la pena pretende evitar (muerte, lesiones, incendio, estrago, descarrilamiento, naufragio, etcétera). Como puede advertirse, esa fórmula sólo consigna resultados desvaliosos (que generalmente son los que dan nombre al tipo), los que se pueden producir en el ejercicio de infinitas actividades ordinariamente lícitas, siendo la forma de su ejecución (imprudente, imperita, inobservante de los reglamentos o deberes, etc.) la que da la estimativa de lo delictual. A los tipos poseedores de esta característica (derivada de una cierta imposibilidad, propia de la relación entre el lenguaje y el mundo para formular más específicamente las acciones prohibidas) se los conoce como tipos abiertos. En ellos se debe determinar en cada caso si el resultado se produjo como consecuencia de una acción cuya ilicitud deriva de la forma en que se la ejecutó y no de una característica inequívoca y a priori de su descripción (como envenenar, acuchillar, disparar, ahorcar, asfixiar, etcétera).

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El criterio con el cual se juzga cada caso para determinar si el modo de ejecución concreto puede ser calificado de imprudente, negligente, etc., ha sido compendiada en una fórmula que proviene del derecho civil alemán. Según ella, el tipo de injusto de los delitos culposos está constituido por la "infracción al deber de cuidado"; esto es, el conjunto de normas, reglas, reglas técnicas y de arte, etc., que se deben cumplir en la ejecución de cualquier acto a fin de minimizar o mantener dentro de lo tolerable el riesgo de producción de resultados desvaliosos. Consecuentemente, aquello que se ejecute incumpliendo las exigencias de esas normas o por debajo de sus estándares, calificará como típicamente culposa a la acción que produzca el resultado prohibido. La relación entre la infracción al deber de cuidado y la producción del resultado enfrenta nuevamente a la teoría con el problema de la causalidad. Para resolverlo, la doctrina más moderna acepta casi sin disidencias a la antes mencionada teoría de la imputación objetiva, que para algunos caracterizados autores tiene en esta clase de delitos su campo de aplicación más apropiado. En consecuencia, aquella acción común ejecutada infringiendo el deber de cuidado (con lo que incrementa el riesgo de producir el resultado), y que produce el resultado, es una acción típicamente culposa que generará responsabilidad si no hay alguna causa que la justifique o la exculpe. Antes de concluir creemos necesario señalar dos cuestiones que, aunque obvias, se deben aclarar. 1) La primera es que no hay un continuo entre los tipos dolosos y culposos de modo que se pase de una a otra clase (son dos tipos distintos). Por el contrario, se trata de dos campos de ilicitudes perfectamente acotados, y del hecho de que no se pueda imputar el tipo doloso, no se sigue que corresponda hacerlo por el tipo culposo. 2) La segunda es que aquellos resultados que no se produzcan como consecuencia de una infracción al deber de cuidado, deberán ser considerados atípicos, situación jurídica que se confunde con el caso fortuito. § 204. LA ANTIJURIDICIDAD. Los actos que generan responsabilidad penal deben ser contrarios al derecho. Esto es lo que expresa el tercer elemento del modelo, la antijuridicidad: contrariedad al derecho. -

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a) ESPECIFICIDAD. Mucho se ha discutido acerca de si es correcto hablar de una antijuridicidad específica para cada rama del ordenamiento jurídico o si ella es común a todos. Dejando de lado las cuestiones verbales involucradas en esta polémica, parece razonable sostener que como exigencia lógica es común a todo el derecho, pero que no obstante, las peculiaridades de cada rama permiten considerar un injusto específico para cada una de ellas (e incluso que en algunas pueda sostenerse la asignación de responsabilidad sin antijuridicidad, derivada de la creación del riesgo). La especificidad en materia penal resulta de la exigencia de tipicidad en los términos tratados en el parágrafo anterior. Así, sólo esta clase de acciones podrán ser penalmente antijurídicas y generar responsabilidad en este sistema, aunque puedan generarlo en otros. Excedería los límites de este trabajo relatar las polémicas que se han suscitado para fijar conceptualmente los alcances de este elemento, y en especial su contenido formal o material; o la admisibilidad o no de componentes subjetivos relevantes en el injusto típico; o el arduo problema del destinatario de la norma (si son los habitantes en general, si sólo los imputables o si el juez). Abordar estos tópicos que afloran recurrentemente en la dogmática implicaría asumir posición más allá de lo propuesto en este trabajo, que es sólo presentar los rasgos más gruesos del 'sistema de responsabilidad penal. Pero sí debemos referirnos brevemente al problema de la elección y justificación de la función que se asigne a la norma que deriva de los tipos penales, cuestión que se vincula con concepciones del derecho, justificaciones de la pena, relaciones con la culpabilidad, requisitos para la justificación y, en última instancia, con las exigencias mismas de un derecho penal liberal. Éste es el problema que, siguiendo la terminología impuesta por el neokantismo, se planteó como la alternativa a sostener que se trata de una norma de valoración, porque en el plano del injusto típico sólo se determinan las condiciones objetivas de la vida social, debiendo ser su violación, según esas pautas, el único objeto del juicio de antijuridicidad; o si son de determinación, porque se les asigna un papel motivador de la conducta humana, dado que la norma que subyace al tipo genera deberes positivos de protección de bienes jurídicos cuya violación es la constitutiva de la antijuridicidad.

Como puede advertirse, estas dos concepciones terminan sosteniendo posiciones radicalmente diferentes acerca de qué es lo que se juzga en la antijuridicidad: si una acción típica que violó el orden jurídico objetivo de una comunidad (lo que no significa que para sustentar el acto clasificatorio propio de la tipicidad haya que desconocer los datos subjetivos que se analizan en el tipo subjetivo), o si por el contrario, lo determinante es la actitud anímica del autor frente a un orden jurídico que le impone deberes que contraría con su acción. Quizá lo más espectacular, aunque no lo más importante de esta última concepción, sea que el resultado termine perdiendo toda significación para el juicio de ilicitud, pues su objeto es sólo el desvalor de acción, esto es "el acto final contrario al deber y sólo él". Pero, más allá de esto, lo que en el fondo se propicia con las tesis subjetivistas es la justificación de posiciones perfeccionistas que se ven discursivamente favorecidas cuando se sostiene que antijurídica es la actitud anímica del sujeto de contrariar el deber, y no lo que éste produjo efectivamente en el medio social. De este modo se legitima, por ejemplo, la punición de la tentativa inidónea (problemática que nuestra doctrina encuentra en el art. 44 del Cód. Penal), en la que se sanciona el puro desvalor de acción ya que no hay riesgo para el bien jurídico; y en las justificantes se computa como dato relevante, la intención o no de contrariar la norma, sin tomar en cuenta si lo acaecido resultó beneficioso para el bien jurídico.

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b) Las CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN. Una somera mención de las causas de justificación generalmente aceptadas debe incluir el cumplimiento del deber; el legítimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo; el estado de necesidad; la legítima defensa y, en ciertos casos, el consentimiento del ofendido (cuando el bien es jurídicamente disponible por él). Se discute en doctrina la función de la adecuación social, concebida algunas veces como causa de atipicidad (lo ejecutado o acaecido se encuentra dentro del margen de tolerancia necesario para la vida social), y otras como justificante (sin consideración al margen de tolerancia, las conductas se juzgan típicas pero permitidas, precisamente por su adecuación a pautas sociales y aun culturales aceptadas). Pero, dejando de lado esta cuestión específica, la doctrina moderna considera que estas causas operan como permisos que otorga

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el ordenamiento jurídico (y no sólo en el Código Penal) para realizar el acto típico, tal que, si ocurren, éste queda justificado. Se ha tratado de encontrar una fórmula conceptual que englobe a la totalidad de ellas en un criterio general "que justifique". Las propuestas han sido inspiradas, en general, en la filosofía jurídica dando lugar a diversas proposiciones, ninguna de las cuales ha logrado, por el momento, concitar acuerdo, por lo que la búsqueda continúa. Es probable que la superación del positivismo ideológico en filosofía jurídica, y del relativismo y del escepticismo en materia ética, abran rumbos más satisfactorios en esta investigación. § 205. LA CULPABILIDAD. Las exigencias que impone el respeto a este cuarto elemento del modelo teórico conceptual de delito, tal vez hayan sido las que más diferencien al sistema de responsabilidad penal del civil. En efecto, en tanto a este elemento le cupo la tarea de desterrar del derecho penal a la responsabilidad por la sola producción del daño (llamada objetiva), en el ámbito del derecho privado adquiría una creciente importancia este tipo de responsabilidad, incluso por la mera creación del riesgo. Es decir, en tanto el derecho penal procuraba terminar con lo que alguna doctrina llamó "formas aberrantes de imputación", porque no exigían como verificaciones necesarias la existencia de dolo o culpa en el autor en el momento del hecho, el derecho privado evolucionaba hacia formas más despersonalizadas y objetivas de responsabilidad, relegando la exigencia de aquellas verificaciones a casos cada vez más circunscriptos y aislados. -

a) IMPORTANCIA. La trascendencia atribuida a la exigencia de culpabilidad ha llevado a que se lo erigiera en un principio con jerarquía similar al "principio de legalidad" que la Constitución consagra en el art. 18; e incluso, a identificar derecho penal garantista con "derecho penal de culpabilidad". Este derecho penal de culpabilidad se fundamenta en algunas ideas básicas que decantan una larga tradición histórico-cultural: /) que el delincuente, no obstante haber podido comportarse de otro modo, contraviene la ley penal; 2) que con ello sienta las bases del reproche moral en que se hace consistir a la culpabilidad; 3) que esa reprochabilidad del hecho antijurídico otorga al Estado la legitimación para retribuirlo con el mal de la pena en la medida

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de su culpabilidad; 4) que éste es el mejor modo para la represión de modalidades de comportamiento socialmente dañosas, no evitables de modo menos gravoso. El principio de culpabilidad permitió efectuar una graduación más racional de la pena, y fundamentar su exclusión, para quien actuó con error invencible de prohibición. De ese modo se rompió la milenaria tradición del error iuris non nocet. No obstante, a pesar de este catálogo impresionante de razones positivas, doctrinas más modernas procuran fundamentarlo de otro modo, tratando de conservar el aspecto positivo de sus aportes, a la vez que superando las dos críticas que más frecuentemente se le hacen a su formulación corriente: la imposibilidad de probar que el autor podía efectivamente comportarse de otra manera y la necesaria asignación de calidad moral al reproche, porque ello abre camino a un juzgamiento perfeccionista, en el que su objeto está más ligado con el carácter moral del agente que a la relación con el daño ocasionado. No nos ocuparemos de ellas en este trabajo; sólo nos interesa dar cuenta de la preocupación. b) EVOLUCIÓN. Parece importante mostrar desde este elemento cómo ha ido evolucionando la teoría del delito, en un movimiento de transferencia de contenidos conceptuales desde la culpabilidad a la tipicidad. Esta transferencia se ha operado, como ya se dijo, con el sustrato de la superada polémica en torno al concepto de acción. Para la teoría causal de la acción (en su versión positivista naturalista), la culpabilidad se agotaba en la descripción y constatación de la relación psicólogica entre el autor y el hecho, que asumía las especies del dolo y la culpa. La imputabilidad, que como capacidad de ser culpable se debía verificar previamente, como un presupuesto de aquélla, abre camino de las llamadas "medidas de seguridad" (sistema de doble vía). Esta teoría (llamada psicológica) de la culpabilidad no pudo resolver satisfactoriamente la contradicción conceptual y valorativa que se planteaba en la coacción —en la que se verificaba relación psicológica, pero no resultaba justo condenar— y lo que ocurría en la culpa inconsciente, en la que no se podía constatar relación psicológica alguna entre el autor y el resultado, y no obstante parecía justo condenar. Bajo la inspiración del neokantismo se produjo la evolución del concepto de acción ya visto, que no sólo influyó en la reformulación de la tipicidad y la antijuridicidad, sino que permitió resolver los apuntados problemas de culpabilidad. En

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efecto, la culpabilidad dejó de estar constituida por la relación psicológica, para pasar a ser la valoración de esa relación psicológica de acuerdo a criterios normativos, tales como la normalidad de las circunstancias en el momento de actuar, la posibilidad de actuar de otra manera, etcétera. La descripción y constatación de la relación psicológica siguieron formando parte de la culpabilidad, pero como formas de ésta, no ya como las especies de un género que la abarcaba; y la imputabilidad dejó de ser una mera circunstancia a constatar, para integrar también el universo de datos que debía valorarse en el juicio de culpabilidad. De este modo, la base fáctica del elemento continuó conservando su complejidad, pues integraba datos subjetivos con el diagnóstico de salud mental del agente, pero ahora se agregaba la valoración normativa propia de su reformulación, que culminaba en el juicio de reproche. Como contrapartida, el nuevo concepto ganó en fuerza explicatoria, ya que pudo incluir sin problemas las situaciones que no tenían fácil cabida en la teoría psicológica, y otras que desde entonces quedaron consagradas: los estados de necesidad por colisión de bienes de igual valor; las colisiones de deberes entre normas de igual jerarquía valorativa; algunas hipótesis de obediencia debida y la causa general de exclusión (defendida por algunos con mayor fuerza y alcance que otros), de la no exigibilidad de otra conducta. c) EL FINALISMO. Como se expuso, la doctrina finalista llevó al tipo de injusto el análisis y constatación de la existencia del dolo (natural) y la culpa, dejó en la culpabilidad el juicio de reproche, del que sólo podían ser destinatarios los imputables. Impuso la idea de que "culpabilidad es reprochabilidad", y como criterio para ese reproche, la constatación de que el sujeto imputable, habiendo al menos podido conocer y motivarse por los dictados del derecho, no lo haya hecho. La repercusión de la tesis finalista en el sistema fue múltiple, como ya vimos; respecto del error, la tesis propuesta fue jurisprudencialmente aceptada en Alemania a partir de 1952. Se consagró la distinción entre error de tipo y error de prohibición, admitiendo que operan en diferentes planos y que generan distintas consecuencias. Del error de tipo ya nos ocupamos en el § 203, b. Nos referiremos aquí al error de prohibición. Ya se expuso la particular trascendencia que se le asigna, para el juicio de culpabilidad, a la posibilidad de que el agente conoz-

ca el derecho; corolario de ello era que, obviamente, se debía excusar a quien no hubiese podido, por razones no imputables, contar con ese conocimiento. La exigencia de conocimiento de la antijuridicidad como hecho efectivo, no como posibilidad, había formado parte de las constataciones a practicar para afirmar la existencia de dolo, en este caso de dolus malus, porque éstas se integraban no sólo con el conocimiento de los hechos sino también del derecho (teoría del dolo). El finalismo, considerando que el conocimiento del derecho no es algo que se le reprocha al autor (así resultaba en la compleja base fáctica de la tesis precedente), sino la razón por la que se reprocha, fracturó el concepto de dolo, enviando el análisis y la constatación del conocimiento de las circunstancias fácticas y normativas del tipo al plano del injusto típico (dolo natural). En cuanto al conocimiento de la prohibición (o del mandato), al desvincularlo conceptualmente del dolo, su exigencia pudo ser potencial y no efectiva. Así pasó a la culpabilidad (teoría de la culpabilidad) como hecho a constatar y como uno de los criterios justificatorios del juicio de reproche. Consecuentemente quien no hubiera podido, pese a su esfuerzo, comprender que estaba realizando algo prohibido, sea porque ignorara la existencia misma de la prohibición o del mandato, sea porque errara sobre la concurrencia de algún dato fáctico o normativo que incidiera en la valoración de la acción típicamente antijurídica, se le elimina su reproche o se le atenúa la pena, según el grado de evitabilidad de su error o ignorancia (teoría estricta de la culpabilidad, por oposición a la limitada —mayoritaria—, que trata al error sobre circunstancias de hecho que justificarían como error de tipo excluyente del dolo). § 206. CONCLUSIÓN. —Los cuatro elementos expuestos: la acción, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad conforman

el núcleo central de la teoría jurídica del delito. En general, cuando ellos se constatan, esto es, cuando puede afirmarse consistentemente que ocurrieron en un hecho, la responsabilidad penal puede declararse y aplicarse la pena. En la exposición realizada se ha tenido en cuenta, fundamentalmente, una de las cuatro formas de aparición del hecho punible, quizá la más frecuente y clásica: la que corresponde al delito doloso de comisión. Pero debe tenerse en cuenta que la doctrina ha elaborado adaptaciones de este modelo a las otras formas posibles

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de aparición de hechos punibles que son el delito doloso de omisión y los delitos culposos de comisión y de omisión, sobre los que no nos hemos ocupado en el presente trabajo. No obstante, para algunos delitos no basta con que se hayan comprobado estos cuatro elementos. Razones que generalmente se señalan como pertenecientes a la política criminal determinan que actos típicos, antijurídicos y culpables no sean penados porque juega a su favor alguna causa de exención; se incluyen en esta categoría, que se encuentra en constante revisión, las llamadas excusas absolutorias concomitantes (la calidad de pariente próximo para ciertos delitos) y posteriores, como el casamiento con la víctima, del autor de delitos contra la honestidad; o el desistimiento en la tentativa.

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JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA

§ 1. LA RESPONSABILIDAD COMO SANCIÓN

1. La responsabilidad del médico surgiría si la falta cometida derivara de la inobservancia de las reglas de prudencia y atención o fuere producto de un grueso error científico. Es decir que la sanción sólo podrá aplicarse cuando medie una notoria negligencia o imperdonable imprudencia, o exista un abandono de los más elementales deberes profesionales. C2°CivCom La Plata, Sala I, 21/11/79, "Pérez, María P. c/Sanatorio San Gabriel de Psiquiatría y Neurología", RepDJ, 1979-3-25, sum. 48, y DJBA, 1989-97.

2. Demostrada la relación causal material, corresponde al derecho establecer si al agente del hecho antecedente, eficiente del consecuente le cabe o no, en términos de justicia, una responsabilidad.' La regla general de la atribución de una consecuencia jurídica a través de la sanción está dada por la idea de la previsibilidad, que es un principio común al derecho de tipo continental y al common law. Esta regla de la previsibilidad está graduada en los diferentes ordenamientos positivos en función de la intensidad del reproche que en justicia merece el hecho causante del daño. CNCiv, Sala C, 8/5/84, "Fiorentino de Capella, Alicia M. c/Bello, Carlos T.", LL, 1984-D-326, con nota de Alberto G. Spota. 3. El deber general neminem Icedere es genérico; se aplica a las relaciones de los sujetos de derecho con independencia de que se hayan estipulado pautas de su conducta recíproca; es fundamento del orden jurídico y su violación genera responsabilidad como sanción. CApelCivCom Morán, Sala II, 5/2/87, "Altamirano, Elsa R. c/Cerámica Martín SA y otros", LL, 1987-D-373, con nota de Augusto M. Morello y Gabriel A. Stiglitz. 4. La responsabilidad civil comporta siempre un deber de dar cuenta a otro del daño que se le ha causado. CNCiv, Sala B, 14/6/84, "Sola, Andrés c/Dulce, Carlos", ED, 109-548. 24. Ghersi, Teoría.

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JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA

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§ 2. REFORMA DE LA LEY 17.711

1. Con anterioridad a la sanción de la ley 17.711, el Código Civil, salvo la imprecisa fórmula del art. 1198, no contenía reglas directas para la interpretación de los negocios jurídicos; sin embargo, la jurisprudencia de modo constante había declarado, con especial referencia a los contratos, que el principio de la buena fe constituía la base fundamental para interpretarlos. En cambio, en la actualidad, al disponer el nuevo art. 1198, en su primera parte, que "los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe", ha quedado incorporado de modo expreso y con el máximo de amplitud, el principio de la buena fe como norma fundamental de interpretación del contrato. CNCiv, Sala A, 21/4/81, "Gallardo de Ordoñez, Beatriz c/Olaciregui de Linari, Susana", LL, 1981-C-345.

2. El dolo o la culpa establecidos como condicionantes del ejercicio de la acción civil, han perdido virtualidad en razón de la reforma introducida por la ley 17.711 al art. 1113. En la época en que la ley de accidentes fue dictada (año 1915) el Código Civil, en el art. 1109, consagraba únicamente un tipo de responsabilidad subjetiva, la que explica el referido condicionamiento. Superado este aspecto subjetivo, por la responsabilidad objetiva que consagra el art. 1113, aferrarse a los requisitos de la prueba del dolo o culpa del empleador implicaría admitir una verdadera desigualdad del trabajador con otro que no lo es, desde que este último contaría inobjetablemente con los beneficios que la reforma trajo aparejada. CFed Córdoba, Sala Civ y Com, 16/11/81, "Mandrile, Víctor O. c/Ime SA", JA, 198311-234.

3. Antes de la sanción de la ley 17.711, debido a que el Código Civil, salvo la imprecisa fórmula del art. 1198, no contenía reglas directas en la materia, la jurisprudencia de modo constante ha declarado, con esencial referencia a los contratos, que el principio de la buena fe constituía la base fundamental para interpretarlos. CNCiv, Sala A, 18/6/82, "Drajner, Aziz c/Siso, José", LL, 1983-C-272, con nota de Juan C. Rezzónico.

4. La norma del art. 1198 del Cód. Civil, que ha incorporado en forma expresa la teoría de la imprevisión, ínsita, con anterioridad a la sanción de la ley 17.711, en la entraña misma del derecho, representa una construcción jurídica basada en la justicia, cuyo afianzamiento exige el Preámbulo de la Constitución nacional. Y nada obsta a que su aplicación se extienda al derecho administrativo con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo que constituye la sustancia de esta última disciplina. CSJN, 29/6/82, "Vialco SA c/Agua y Energía Eléctrica", LL, 1983-A-166; Fallos, 304:919, y ED, 101-548.

5. Con la reforma introducida al Código Civil por la ley 17.711, se incorporó a nuestra legislación el vicio de lesión como causal de nulidad de los actos jurídicos, requiriendo el art. 954 la concurrencia de dos elementos: el objetivo, que radica en la notable desproporción entre las prestaciones de ambas partes, y el subjetivo, que consiste en la explotación de la situación de inferioridad de uno

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de los contratantes por el otro, aun cuando la doctrina y jurisprudencia más modernas se inclinan por desdoblar este último en dos: por un lado, la necesidad, ligereza o inexperiencia del sujeto que la sufre y, por el otro, el aprovechamiento de tal situación por el beneficiario del acto. CNCiv, Sala E, 17/4/84, "Acin, Julio N. c/Feniández, Evaristo s/suc.", ED, 110-162, y JA, 1984-111-728.

6. Cuando el art. 1198 del Cód. Civil, texto según la ley 17.711, legitima al beneficiado por la alteración sobrevenida de las circunstancias, a impedir el progreso de la resolución pretendida por la parte perjudicada ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato, requiere que esa alegación sea formulada en la etapa de constitución del proceso. No lo establece esa norma en forma expresa —como lo hace el art. 954 del Cód. Civil, reformado en materia de lesión—, pero esa conclusión se extrae sin dificultades del juego de principios generales. CNCiv, Sala G, 18/9/84, "Schmidt, Jorge c/Cheiler, SA", LL, 1986-C-546, 37.322-S, y JA, 1985-11-38.

7. En nuestro derecho positivo, y a partir de la ley 17.711, se encuentra expresamente legislada la llamada responsabilidad objetiva o responsabilidad sin culpa. La misma se encuentra en el art. 1113, párr. 2°, ap. 2°, del Cód. Civil, en los casos de daños causados por el riesgo o vicio de la cosa. SCBA, 27/11/84, "Caja de Previsión Social para Procuradores c/Lubokor SRL y otros", ac. 33.953, LL, 1986-A-648; DMA, 128-297, y JA, 1985-IV-451.

8. Después de la reforma de la ley 17.711 tenemos tres supuestos distintos de responsabilidad: a) por el daño causado sin las cosas (art. 1109, Cód. Civil), que requiere la prueba de la culpa; b) daño causado con la cosa, pero por el hecho del hombre, en el que existe una presunción de culpa contra el dueño o guardián, que puede ser salvada con la prueba de que de su parte no hubo culpa, y c) daño causado "por el riesgo o vicio de la cosa", es decir, propiamente por el hecho de la cosa inanimada, en el cual la presunción de culpa contra el dueño o guardián sólo se puede obviar probando la culpa de la propia víctima o la de un tercero extraño, por quien el dueño no deba responder; y también, aunque el texto no lo diga, "el caso fortuito o fuerza mayor" exterior a la cosa. CNCiv, Sala F, 25/3/86, "Consorcio de Propietarios Rivera Indarte 459 c/Consorcio de Propietarios Rivera Indarte 453", LL, 1986-C-522, y DJ, 1986-11-644.

9. Frente al daño, la responsabilidad es una respuesta que puede resultar diferente, según las circunstancias: a) convertirlo en reparación y ponerlo a cargo de quien lo causó; b) dejar las cosas como están, que significa que el autor del daño no responde, y c) repartir el daño entre los sujetos. Ello nos demuestra que la responsabilidad no es una sanción, sino una distribución de daños. CNFedContAdm, Sala IV, 8/4/86, "Nahoum, Alberto V. c/Gobierno nacional - Ministerio de Justicia", LL, 1987-A-225. 10. La ley 17.711 introdujo en la legislación positiva la responsabilidad objetiva o responsabilidad sin culpa en los casos de daños causados por el riesgo o vicio de la cosa (art. 1113, párr. 2°, ap. 2°, Cód. Civil). Coexisten dos fuentes

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de responsabilidad: la primera y anterior, que se remite a la culpa, mientras que la segunda encuentra fundamento en el riesgo o vicio de la cosa. SCBA, 27/5/86, "Montesino, Atilio c/Ailán, Héctor A. y otros", ac. 35.822, LL, 1987C-423, 37.629-S, y DJBA, 131-49. § 3.

DAÑO REPARABLE COMO PRESUPUESTO DE LA REPARACIÓN

1. El daño es un presupuesto de la responsabilidad civil, de modo que es irrelevante la existencia material del perjuicio si no se lo comprueba apropiadamente, pues un daño no probado no existe para el derecho, comprendiendo la prueba que incumbe rendir al damnificado tanto la de su existencia como la de su cuantía, y tanto es así que faltando la indispensable acreditación del daño, no puede suplirse la prueba de su entidad por la prudente estimación judicial. CNCom, Sala A, 15/3/90, "Laher Mercantil SA c/Industrias Llave SA y otra", LL, 1992-A-314, con nota de Silvia Y. Tanzi.

2. Al no haberse inspeccionado el vehículo luego de su reparación, pronunciarse acerca de una hipotética depreciación de su valor de venta no pasa de ser una mera conjetura o eventualidad, que como tal no es resarcible, ya que si los supuestos daños no se evidencian después de una eficiente reparación, el damnificado eventual que fuera indemnizado en esas condiciones habría obtenido un enriquecimiento sin causa a expensas del emplazado. Acordar un resarcimiento en base a estas pautas quebranta el principio de certeza que caracteriza el daño resarcible. CNCiv, Sala A, 22/3/91, "Sulcic, Fedor c/Kuc, Sergio", LL, 1991-D-487, y DI, 199 1-

2-826.

3. La naturaleza de la función del juez no es reparar el daño, si puede evitarlo, porque lo contrario reduce la función de los jueces y puede llegar a transformarlos en espectadores privilegiados de la consumación del perjuicio injusto, máxime en la esfera de los derechos personalísimos, donde se ha hecho carne la evidencia de que la reparación pecuniaria es siempre insuficiente y donde está en juego el derecho de ser dejado a solas, calificado como el más amplio de los derechos y el derecho más valioso para los hombres civilizados. CNFedCivCom, Sala II, 3/7/92, "Servini de Cubría, María R.", LL, 1992-D-112. 4. Si la reparación consiste en una prestación única y actual, para su determinación no cabe desatender la renta que producirá ese capital durante el período en cuestión y su razonable relación con los gastos que paulatinamente deberán afrontarse. La determinación del daño por el tribunal (art. 165, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación) no requiere el estricto seguimiento de criterios matemáticos, ni la aplicación de los porcentajes de la ley de contrato de trabajo. Si la reparación consiste en una prestación única y actual, no corresponde sumar directamente cada una de las distintas erogaciones que durante el lapso de vida que le resta al damnificado deberá hacer en concepto de medicamentos y tratamiento. CSJN, 24/8/95, "P., F. F. c/Empresa Ferrocarriles Argentinos", LL, 1995-E-17.

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a)

¿QUÉ ES EL DAÑO REPARABLE? REQUISITOS

1. El daño que no se tiene en cuenta para el resarcimiento, es el daño eventual, hipotético o conjetural cuya existencia no es cierta y que se opone al daño futuro, pero cierto y determinable, desde que es consecuencia ulterior o prolongación inevitable del daño actual. C8'CivCom Córdoba, 14/4/87, "Tutino, Nicolás c/Congelatur SA", LLC, 1988-226 (273-R). 2. El daño, para que sea indemnizable, debe ser cierto y no eventual, y derivado del incumplimiento del demandado en relación de causalidad adecuada, y la carga de la prueba de estos extremos pesa sobre el accionante. CCivCom Río Cuarto, 11/4/88, "Mistó, Osvaldo c/Balboa, Eduardo J.", LLC, 1988-1026. 3. El daño indemnizable debe ser cierto, real y probado y no meramente supuesto e hipotético, y ciertamente que si recurrimos a la fórmula propuesta por el demandante, se estaría indemnizando sobre una base totalmente arbitraria cual es la de considerar los ingresos del padre de la víctima que no constituyen un antecedente válido para los fines perseguidos. El método adoptado por el sentenciante, de tomar como base para fijar el resarcimiento el salario mínimo, vital y móvil es más lógico, cuando —como en el sub examine no existen ingresos por parte del damnificado. —

C7'CivCom Córdoba, 16/6/88, "González, Ricardo A. c/Provincia de Córdoba", LLC, 1989-636 (322-R).

4. La prueba del daño es capital; un daño no demostrado carece de existencia. El daño, para la responsabilidad, es aquel cuya existencia se ha probado acabadamente, porque los daños hipotéticos y los daños eventuales no son resarcibles.

CApelCivCom San Isidro, Sala II, 16/9/88, "Zaffaroni, P. E. c/De Beus, J. C.", DJ, 1989-1-882.

5. El daño, para ser resarcible, debe ser cierto; pero la facultad de uso y goce sobre las cosas de que un sujeto es propietario (en el caso, un automóvil) implica un bien que resulta susceptible de apreciación económica. Ello así, la privación debe ser objeto de reparación, toda vez que se parte de una prueba in re ipsa. CNCom, Sala B, 7/10/91, "Segurometal Coop. de Seguro Ltda. c/Garaje del Águila SRL y otra", u., 1992-E-576, 38.237-S.

6. El daño, a los efectos de la responsabilidad, es aquel cuya existencia se ha probado acabadamente, porque los que son hipotéticos o eventuales no son resarcibles; consecuencia de ello es que para el derecho la prueba del daño es esencial, puesto que no demostrado carece de existencia. SCBA, 14/4/92, "Zelaya Ramírez, Aniceta y otras c/Montisol Argentina SA y otras",

LL, 1992-D-53; íd., 6/10/92, "Damelino de Constantini, Celia c/Asociación de Jubilados y Pensionados de Villa Ramallo", LL, 1992-E-530.

7. Para que el daño sea resarcible, ha de ser cierto y no eventual o hipotético, esto es, real y efectivo. Debe haber certidumbre en cuanto a su existencia,

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en el caso de daño actual; o suficiente probabilidad de acuerdo al curso natural y ordinario de los acontecimientos (art. 901, Cód. Civil), de que el mismo llegue a producirse como previsible prolongación o agravación de un perjuicio en alguna medida ya existente, en el supuesto de daño futuro. CSJN, 13/10/94, "Godoy, Miguel A. c/13anco Central", LL, 1995-B-318. b) EL DAÑO COMO SITUACIÓN SOCIAL E INDIVIDUAL

1. Para la real vigencia de las acciones colectivas los magistrados judiciales deben ejercitar dinámicamente todos los resortes que las leyes les confieran. A la par, será menester dejar de lado el concepto iusprivatista (individualista) del daño resarcible, abriéndole paso a una tendencia nueva, pública (colectiva) de tipo preventiva y represiva, donde se busque no tanto la reparación personal del lesionado, sino la paralización de los efectos dañosos. CFedLa Plata, Sala III, Penal, 8/8/88, "Giménez, Domingo y otra c/Estado nacional Ejército Argentino", LL, 1989-C-117, con nota de Carlos A. Ghersi; DJ, 1989-2-610, y ED, 131-137. c) Los DAÑOS AMBIENTALES

1. Si los remedios veterinarios fabricados por la demandada poseen un marcado poder tóxico, capaz de descompensar ecológicamente un área determinada de terreno, siendo un derivado de sustancias químicas destinadas originariamente a la guerra química y existiendo una tendencia actual a descartar su uso por la peligrosidad que importa, tratándose de un producto de reciente utilización en nuestro medio, no puede inducirse a su empleo sin una adecuada información respecto de los peligros que puede generar, siendo insuficiente sugerirlo en el folleto con la sola referencia a los antídotos aplicables respecto de los animales objeto de su aplicación. Por ello, cabe responsabilizar a la accionada por los daños causados —muerte de los bovinos—, en forma concurrente con la culpa de la propia actora que, como empresa dedicada a la explotación agropecuaria, debió aplicar normas usuales referidas al manejo de los animales, previa y posteriormente a la aplicación de medicamentos de alguna trascendencia para el tratamiento de las enfermedades que pueden sufrir. CNCiv, Sala A, 17/4/70, "Estancias del Oeste SA c/Bayer Argentina SA", LL, 1979C-616.

2. Resulta muy difícil medir exactamente la magnitud del daño causado por un torrente de uso industrial de cuatrocientos mil litros diarios de agua, que contiene quinientos gramos de hidróxido de sodio y un detergente formado por mil doscientos gramos de carbonato de sodio y cuatrocientos gramos de fosfato de sodio diariamente, el cual en buena medida ingresa a los predios inferiores durante casi veinte meses. Pero aun aceptando esa verdad, es evidente que el daño ecológico de la tierra se produce; ello es un hecho notorio que no necesita demostración, desde que el carbonato de sodio y el fosfato de sodio, unido al hidróxido de sodio, degradan la fertilidad del suelo. A ello debe unírsele la disminución de la superficie de tierra aprovechable. Máxime en una época como

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la presente, en que las napas freáticas están muy altas, haciendo más dificultoso el escurrimiento natural. Por ello, conforme lo impone el art. 165 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Prov. de Buenos Aires, el juzgador debe fijar prudencialmente el monto de los daños. CApel Junín, 26/3/81, "Etcheto, Pedro c/La Colonia Coop. Agropecuaria de Juan B. Alberdi", DJBA, 121-41.

3. El derecho de todo habitante a que no se modifique su hábitat constituye un derecho subjetivo. En efecto, la destrucción, modificación o alteración de un ecosistema interesa a cada individuo; defender su hábitat constituye una necesidad o conveniencia de quien sufre el menoscabo, con independencia de que otros miembros de la comunidad no lo comprendan así y soporten los perjuicios sin intentar defensa (en el caso se hizo lugar a un recurso de amparo tendiente a que se anularan sendas resoluciones que autorizaban a dos empresas a capturar especies marítimas sin un estudio previo que demostrara la inexistencia de peligro para dichas especies y su impacto ambiental). Están habilitados para interponer la acción de amparo quienes lo hacen en nombre propio o en el de sus familias, si es que no se les permite hacerlo invocando derechos de la sociedad entera, y que actúan defendiendo verdaderos derechos subjetivos para defender el medio ambiente amenazado por riesgos inminentes que devienen de conductas sustancialmente antisociales. JuzgFedContAdmCap, n° 2, firme, 10/5/83, "Kattan, Alberto E. y otro c/Gobierno nacional - Poder Ejecutivo", LL, 1983-D-576, con nota de Guillermo J. Cano.

d) EL DAÑO ECONÓMICO AL PATRIMONIO YA LA PERSONA 1. La indemnización contemplada por el art. 1084 del Cód. Civil queda librada al prudente arbitrio judicial, puesto que importa determinar el daño pecuniario actual, traducido en el tiempo que la desaparición de la víctima causará en la familia. CNEspCivCom, Sala III, 29/3/84, "Zimperz de Aicholzer, Sonia c/Marín, Antonio y otro", LL, 1984-D-227, y Di, 1984-7-220.

2. Es viable el reclamo por los daños producidos en el período en que la obra estuvo suspendida unilateralmente; esa suspensión no debe lesionar el patrimonio del contratista, y corresponde restablecerlo por vía de indemnización a su estado de equilibrio.

SCMendoza, 4/9/84, "Montero, Miguel A. c/Municipalidad de Junín", LL, 1985-B554, 36.780-S.

3. El concepto de daño que da el art. 1068 del Cód. Civil es exclusivamente patrimonial: directo, cuando se destruyen cosas del patrimonio de otro o en la posesión del mismo, e indirecto cuando el mal es hecho a la persona; en este último caso, se lo llama indirecto, porque la integridad de la persona no es "patrimonial" (la persona no es una cosa), simplemente lo no directo del daño reside en que en la mutación física hecha a la persona, la herida, por ejemplo, puede significar una pérdida patrimonial indirecta para ésta, por no poder trabajar (lucro cesante); por tener que efectuar erogaciones extraordinarias en remedios, cu-

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raciones, placas radiográficas y honorarios médicos y de internación, etc. (daño emergente). Pero ello tiene que ocurrir necesariamente porque si no, no hay daño. LL,

CNCiv, Sala B, 28/9/84, "Coma, Domingo e/Consorcio de Propietarios Austria 2247", 1985-B-554, 36.785-S; JA, 985-11-641, y ED, 112-233.

4. En materia de reparación del daño material provocado por la muerte de la víctima, el valor de la vida humana no resulta apreciable con criterios exclusivamente económicos, pues tal concepción materialista debe ceder frente a una comprensión integral de los valores, materiales y espirituales, unidos en forma inescindible en la vida humana y a cuya reparación debe tender la justicia. A tal fin deben considerarse las circunstancias del caso como la edad de la víctima, trabajo, ayuda que prestaba a los padres, monto de sus remuneraciones, etcétera. CrCivCom La Plata, Sala II, 2215/85, "Montorro, Salvador y otro c/Miranda, Oscar

R. y otro", LL, 1985-C-319, con nota de Carlos A. Ghersi.

5. El daño material que menoscaba el patrimonio de una persona, como conjunto de valores económicos, y que, por lo tanto, es susceptible de apreciación pecuniaria, se exterioriza de dos modos: 1) como daño emergente, o sea como pérdida o disminución de valores económicos ya existentes, es decir como empobrecimiento del patrimonio, y 2) como lucro cesante, por la frustración de ventajas económicas esperadas, lo que implica la pérdida del enriquecimiento patrimonial previsto (arts. 519 y 1069, Cód. Civil). CApelCivCom Rosario, Sala II, 25/2/85, "Pizzo, Antonio c/Balbina, Sixto A.", Jus, 79-120.

6. El monto resarcitorio por la muerte de una persona debe guardar relación con las circunstancias de cada caso, edad de la víctima, ayuda que prestaba o podría prestar en el futuro, grado de parentesco y daño pecuniario actual y traducido en el tiempo, que la desaparición de aquélla causará en el seno de la familia de la que formaba parte. CNCiv, Sala F, 16/5/85, "Beltramino, Carlos c/Almagro Construcciones SA", LL, 1985-E-237.

7. Es característica del daño patrimonial, aun del más grave, su resarcibilidad por vía de equivalente (indemnización pecuniaria sustitutiva que recompone el patrimonio a su estado anterior), sin que se adviertan en el caso la concurrencia de intereses cuya afectación puede generar otra consecuencia que daños de índole económica, ligados a una explotación de índole productiva (en el caso, local con juegos y máquinas electrónicas). CrCivCom Córdoba, 29/9/86, "Sassi, Carlos M. y otro c/Municipalidad de Córdoba", LLC, 1987-514. 8. Como en autos se está frente a un típico caso de lesión patrimonial —disminución del valor de la propiedad inmueble—, motivada por la realización de una obra pública, el reclamo indemnizatorio del actor es procedente y habrá de admitirse en la medida en que se acreditaron los perjuicios sufridos. CNCiv, Sala A, 12/11/86, "Santaya, Celestino c/Municipalidad de la Capital", LL, 1987-B-111, y Di, 1987 2 407. -

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9. La vida humana no tiene un valor económico en sí misma, sino en relación con el perjuicio o daño pecuniario que la muerte produce en el patrimonio de los afectados. CNCiv, Sala M, 22/2/89, "Escobar, Felipe N. y otra c/Fossaceca, Adrián R. y otros",

LL, 1990-C-527, con nota de Roberto H. Brebbia.

10. Para fijar la indemnización, las secuelas deben ponderarse en tanto representen indirectamente un perjuicio patrimonial para la víctima (art. 1068, Cód. Civil); o sea, en cuanto impliquen minusvalía que comprometa sus aptitudes laborales y la vida de relación en general, y, de ese modo, frustren posibilidades económicas o incrementen sus gastos futuros, lo cual debe valorarse atendiendo a las circunstancias personales, socioeconómicas y culturales de aquélla. CNCiv, Sala I, 28/12/90, "Deich, Simón c/Leguizamón, Lino F.", LL, 1992 B 202. -

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11. El perjuicio patrimonial resultante del fallecimiento de un hijo está dado por la friistración de la esperanza de que en el futuro la víctima pudiera ayudar a sus padres, tanto como por la ayuda actual si así lo hacía. Tratándose de un hogar modesto este daño debe ser considerado como la pérdida de una probabilidad seria, que constituye un perjuicio cierto y no hipotético. CNCiv, Sala M, 27/2/91, "Gómez, Máximo R. y otros c/Clerici, Aníbal A. y otro",

LL, 1991-D-35, y Di, 1991 2 526. -

-

12. Cuando se trata de la muerte de menores de corta edad, que son económicamente para los padres carga y no ayuda, no debe indemnizarse el daño material, sino exclusivamente el daño moral, pues este dato fáctico ha destruido la presunción de daño emanada de la ley. En cambio, la muerte de un hijo adolescente hace presumir (salvo prueba en contrario) un daño material en sus progenitores. Pero por ser la presunción iuris tantum, no se fijará ningún monto si puede deducirse fácilmente que la ayuda no era ni sería necesaria. CFedMendoza, Sala B, 13/5/91, "Tomassetti de Bonicelli, María y otra c/Empresa Ferrocarriles Argentinos", LL, 1991-E-441.

13. La indemnización por "valor vida", apunta a enjugar el detrimento padecido por quienes eran destinatarios de todos o parte de los bienes económicos que la víctima producía, es decir, las sumas que se dejaron de percibir a causa de la muerte de su familiar. CNFedCivCom, Sala II, 17/6/91, "Caput°, Julio A. c/Caja Nacional de Ahorro y Seguro", LL, 1992-B-8.

14. Una cosa es admitir que la vida humana y las aptitudes personales tengan un valor económico, en consideración precisamente a lo que producen o pueden producir en el orden patrimonial para el propio sujeto u otros, y otra muy distinta, es afirmar que la vida humana constituye de por sí un valor económico, ya que no tiene valor alguno por sí misma, sino por su aptitud o posibilidad de producir beneficios económicos. No puede afirmarse, razonablemente, que la vida humana constituya por sí un valor económico, pues nada tiene ese valor por sí mismo, sino solamente por sus posibilidades de cambio o de uso o su aptitud para producir beneficios económicos. SCBA, 21/5/91, "Codequir de Sturba, Alicia M. c/Martínez, Rolando A. y otros", LL, 1991-D-18, y Di, 1991-2-718.

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APÉNDICE

JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA

15. La indemnización por "valor vida" es la reparación del perjuicio que la muerte de la víctima implica en el presente o puede implicar en el futuro para sus familiares, en función de la asistencia económica que les podría brindar.

susceptibles de ser tenidos en cuenta al margen de la que se otorgue en concepto de daño moral.

CNCiv, Sala F, 2/8/91, "Borysiuk, Juan y otro c/Ibarra, Santiago M. y otro", LL, 1991E-339, con nota de Jorge Bustamante Alsina.

16. El valor de la vida humana no resulta apreciable con criterios exclusivamente económicos. Tal concepción materialista debe ceder frente a una comprensión integral de los valores, materiales y espirituales, unidos inescindiblemente en la vida humana y a cuya reparación debe, al menos, tender la justicia. No se trata, pues, de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia distributiva de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo. Resulta incuestionable que en tales aspectos no se agota la significación de la vida de las personas, pues las manifestaciones del espíritu insusceptibles de medida económica integran también aquel valor vital de los hombres. CNCom, Sala C, 8/8/91, "Teixidor, Roberto E. c/López Gramajo, Roberto y otro", LL, 1992-D-292, con nota de Susana Albanese.

17. Se encuentran legitimados los concubinos para reclamar la indemnización del daño patrimonial ocasionado por la muerte de uno de ellos como consecuencia de un hecho ilícito, en tanto no medie impedimento de ligamen. CNCiv, en pleno, 4/4/95, "F., M. C. y otro c/E1 Puente SAT", LL, 1995-C-642. 18. Los arts. 1084 y 1085 del Cód. Civil imponen a los responsables la obligación de solventar los gastos de subsistencia de la viuda y de los hijos menores de la víctima respecto de los cuales rige una presunción iuris tantum del daño. CSJN, 27/9/94, "Furnier, Patricia M. c/Cáceres, Héctor O. y otro", JA, 1995-11-193. e)

DAÑO A LA CAPACIDAD LABORATIVA

1. Si bien la aptitud laboral es un atributo de la persona cuya disminución constituye de por sí detrimento susceptible de apreciación económica, aun cuando no se haya traducido en un perjuicio concreto y actual relacionado con los ingresos provenientes de su trabajo, ello no significa que pueda ser reparada independientemente del daño material o moral ocasionado a quien la padece, pues su indemnización sólo podrá canalizarse a título de uno, otro, o ambos tipos de perjuicios. TSCórdoba, Sala.Penal, 5/10/84, "Reginato, Hugo O.", LLC, 1985-605.

2. Si bien es cierto que a los efectos de determinar la indemnización por incapacidad sobreviniente importa establecer de qué manera incide ésta en la frustración de obtener beneficios económicos o actividades laborales, tal encuadre no resulta excluyente, pues también cabe valorar lo que la lesión gravita en los demás aspectos de la personalidad de la víctima —domésticos, culturales, sociales, etc.— y que en la medida en que la afecte para el desarrollo pleno de su vida, sean

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CNFedCivCom, Sala III, 14/11/89, "Pajón, Luis O. c/Estado nacional - Estado Mayor General de la Armada", LL, 1990-A-489.

3. A fin de establecer la indemnización por incapacidad física, no debe adoptarse un criterio puramente matemático, no siendo tampoco de decisiva importancia el porcentaje asignado por los peritos, sino la proyección que aquélla puede tener en el futuro de la víctima. A este efecto ha de valorarse su edad, estado de salud, actividad habitual, condición social, familiar y económica anterior al hecho, para luego determinar cuál es la gravitación en todos los aspectos de su vida. CFedSan Martín, 8/11/91, "B., J. O. c/Transportes Automotores Luján SA", LL, 1992C-570.

4. Cuando se trata de evaluar la incapacidad sobreviniente (determinada por un porcentaje), en realidad hay un acercamiento al itinerario juzgador que establece el art. 165, última parte, del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación. Y ello resulta así porque la incapacidad no produce, por sí misma, un preciso traslado a guarismos económicos. A ello se deben aunar las pautas (grado, edad, actividad, grupo familiar) que resultan orientadoras. CNCiv, Sala H, 28/8/91, "Latorre de Maggio de Maggi, Marta c/Perrino, Antonio B.", LL, 1992-C-443.

5. Al determinar la indemnización por incapacidad sobreviniente corresponde atenerse a un criterio flexible que aprecie las condiciones personales del damnificado (edad, estado civil, cargas de familia, profesión u oficio, grado de incapacidad sobreviniente, aptitud para desempeñarse en otras tareas, situación económica y social, etc.), sin sujetarse a cálculos matemáticos y sin que resulten de aplicación estricta los porcentajes fijados por la ley sobre accidentes de trabajo, teniendo presente que el grado de incapacidad determinado por los peritos médicos posee un valor relativo y de ningún modo vinculante. La indemnización por lucro cesante está destinada a satisfacer las pérdidas experimentadas durante el tiempo de inactividad laboral absoluta de la víctima, que luego vuelve a obtener utilidades al reintegrarse a su ocupación, mientras que la que se otorga por incapacidad sobreviniente cubre el quebranto patrimonial derivado de las limitaciones que se verifican una vez reanudadas las labores o determinada la definitiva imposibilidad de hacerlo. Por lo cual es improcedente acumular ambos resarcimientos cuando la víctima no se reintegra a su anterior actividad lucrativa. CNFedCivCom, Sala II, 13/3/92, "Springer de Miguel, Ernestina M. c/Cruces Hermanos SA y otros", LL, 1992-E-522.

6: El problema de la incapacidad sobreviniente corresponde apreciarlo computando el riesgo actual de la minusvalía económica en que la víctima queda frente a la vida. Así, por tal concepto, el resarcimiento debe establecerse mentando no sólo el aspecto laborativo, sino en relación con todas las actividades posibles del sujeto y el influjo que la secuela del accidente proyecta sobre su personalidad integral, siempre que de ella se deriven o puedan derivarse consecuencias patrimoniales perjudiciales.

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APÉNDICE



Al determinar la indemnización por incapacidad sobreviniente, es pertinente atenerse a un criterio flexible que aprecie las condiciones personales del damnificado, sin sujetarse a cálculos matemáticos y sin que resulten de aplicación estricta los porcentajes fijados en la ley de accidentes de trabajo, teniendo presente que el grado de incapacidad determinado por los expertos tiene valor relativo y no vinculante. CNFedCivCom, Sala II, 6/8/91, "Mayol, Carlos A. c/Estado nacional - Ministerio del Interior - Policía Federal Argentina", LL, 1992-C-332.

7. Para la fijación de la indemnización por incapacidad para el trabajo, el juzgador debe considerar, en general, la pérdida que la disminución de posibilidades en la vida importa, al soportar secuelas permanentes, sin atarse a un molde rígido de entradas, intereses y usufructos. CNCiv, Sala C, 5/8/91, "Araujo, Demetrio c117 de Agosto SA Línea 26 y otro", LL,

1991-E-633.

8. La incapacidad permanente, o sea la secuela irreversible, cubre todas las erogaciones futuras, atendiendo a la índole de la actividad impedida, sea o no productiva, puesto que la reparación comprende no sólo el aspecto laborativo, sino también todas las consecuencias que afectan la personalidad. CNCiv, Sala A, 2816/91, "Silva, Olga c/Barbarito de Mega, Ana y otro", LL, 1991 E27, y Di, 1991-2-975. -

9. Para la determinación de la incapacidad sobreviniente corresponde establecer de qué manera incide ésta en la frustración de obtener beneficios económicos o actividades laborales; pero tal encuadre no resulta excluyente, pues cabe valorar además la forma en que la lesión gravita en los otros aspectos de la personalidad de la víctima —domésticos, deportivos, culturales, estéticos, sociales, etc.— que, en la medida en que afecten el desarrollo pleno de la vida de la víctima, son susceptibles de ser tenidos en cuenta, al margen de la indemnización que se otorgue en concepto de daño moral. Las pautas para determinar el resarcimiento a que es acreedora la víctima de un ilícito no deben reposar en criterios rígidos o esquemas matemáticos, sino que debe adoptarse un criterio que en cada caso pondere todas las específicas circunstancias, dentro de las cuales deben valorarse, entre otras, pero no en forma excluyente, especialmente las referidas a la edad de la víctima, su preparación intelectual o capacitación para el trabajo, el grado de disfunción física y psíquica y la incidencia que ésta posee para todo el goce pleno de la vida en forma normal, además de las actividades que desarrollaba, como también el nivel socioeconómico en que se desenvolvía. CNFedCivCom, Sala III, 8/5/91, "Franco, Mónica M. c/Bogado, Hugo A. y otros",

LL, 1991 D 236, y Di, 1991-2-606. -

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JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA

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10. Los porcentuales de incapacidad estimados por los médicos constituyen sólo pautas de orientación prudencial, de valor relativo, desde que no otra naturaleza puede tener la cuantificación matemática de una dolencia. CNFedCivCom, Sala II, 5/5/92, "Vasallo, Jorge E. c/Aerolíneas Argentinas", LL, 1992E-231.

11. Para cuantificar la incapacidad sobreviniente de la víctima de un accidente de trabajo, no cabe atenerse estrictamente a porcentajes de incapacidad determinados en función de tablas genéricas, sino que se debe ponderar la concreta incidencia patrimonial que las secuelas puedan tener sobre la víctima, según su naturaleza y entidad, y las circunstancias personales y sociales de la misma. CNCiv, Sala I, 15/2/94, "Escobar, Palmiro c/Soco-Ril SA", LL, 1995 C 453, con nota -

-

de Antonio Vazquez Vialard.

12. La finalidad de la indemnización de la incapacidad sobreviniente es permitirle al damnificado permanecer en la misma situación económica que tenía antes del accidente, para lograr de tal forma una compensación íntegra que repare, sin provocar un enriquecimiento sin causa, la merma de las posibilidades genéricas. Para la valoración de la indemnización de la incapacidad sobreviniente no existen pautas fijas, pues se trata de circunstancias de hecho variables. Debe considerarse la proyección que en la actividad del damnificado tiene la secuela sin ceñirse a pautas matemáticas, considerando la persona en su integralidad para reparar económicamente todas sus facultades propias. CNCiv, Sala H, 27/10/93, "Petrusi, Atilio O. c/Heinrich, Evelina D. y otro", LL, 1995C-677.

13. A los efectos de indemnizar la incapacidad sobreviniente de un menor, no es válido el cálculo basado en el salario mínimo vital y móvil y en la expectativa de vida útil. Dada la complejidad que representa el establecer la indemnización por incapacidad sobreviniente de un menor, debe estarse al prudente arbitrio del juzgador y la vasta experiencia recogida en casos de la misma especie, apoyada, a su vez, en factores tales como la edad, sexo de la víctima, condición socio-económica, nivel cultural, su rol en la familia, etcétera. CNCiv, Sala L, 25/3/94, "Lara, Carmen R. c/Rodríguez, Rubén D. y otro", LL, 1995 C-677.

-

14. La indemnización en cuanto al rubro incapacidad sobreviniente procura el resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, la cual incida en todas las actividades, no solamente en la laboral o productiva, sino también en lo social, cultural, deportivo y aun en lo individual. CNCiv, Sala C, 1012/94, "Domínguez, Gabriel A. c/Cassíni, Ricardo M.", LL, 1994C-579.

15. A fin de establecer la indemnización por incapacidad sobreviniente, las consecuencias de la lesión no sólo se miden por la ineptitud laboral, sino también por la incidencia de la misma en la vida de relación de la víctima y en su actividad productiva. CNCiv, Sala D, 28112/93, "Campos, Manuel S. c/Manchinelli, Gabriel y otro", LL, 1994-C-579.

16. La incapacidad sobreviniente y permanente debe apreciarse en función de pautas razonablemente generales. Ellas son las actividades encuadradas dentro de la normalidad actual o presumiblemente futura de toda persona. Es decir, no sólo con relación a la tarea específica que desarrolla al momento del accidente,

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APÉNDICE



aunque pueda conjeturarse la posibilidad de cambio de tareas, la mutación del lugar, la modificación del itinerario de acceso, la transformación del desplazamiento. Debe tenerse en cuenta el quebrantamiento de la normalidad. CNCiv, Sala H, 3/8/94, "Baccichetto, Ana M. c/Fernández, Oscar M.", LL, 1995C-677.

17. La incapacidad sobreviniente no debe valorarse a partir de una hipotética suma adjudicada a un supuesto "valor vida", sino que debe ponderarse en función de las circunstancias del caso debidamente analizadas por el sentenciante. CNCiv, Sala G, 10/3/94, "García, Susana B. c/Bauzada, Roberto D. y otros", LL, 1995C-677.

18. La indemnización de los daños y perjuicios, para cumplir con los fines que la ley civil le otorga, debe ser integral. Por ello, al evaluarse el resarcimiento. por incapacidad sobreviniente, no debe considerarse únicamente la incapacidad laborativa, sino la total incidencia de las secuelas incapacitantes en la vida de relación del individuo, es decir, su incapacidad genérica. CNCiv, Sala M, 6/5/94, "Fleitas, Samuel c/Empresa Ferrocarriles Argentinos", LL, 1995-B-310, y JA, 1994-IV-510.

19. La incapacidad sobreviniente, al igual que el valor vida, son valores en sí mismos indemnizables, con independencia de su concreta incidencia en determinada actividad, pues la víctima ve comprometida su aptitud, que desplegará en una u otra labor según las cambiantes circunstancias de la vida. CNCiv, Sala C, 22/2/94, "Suasnabal, Teresa M. c/Cabrera, Gustavo D.", LL, 1994-C-578. t) EL DAÑO EXTRAECONÓMICO

1)

DAÑO MORAL

1. El art. 1078 del Cód. Civil, modificado por ley 17.711, limita la acción por indemnización del daño moral al damnificado directo y, solamente si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, a los herederos forzosos. El interés jurídico que pretende proteger la limitación prescripta no es otro que "si el propio interesado no se siente dañado o no cree digno ponerle precio a su dolo nadie puede intentar la acción en su lugar". C5TivCom Córdoba, 13/2/91, "Brizuela, Félix A. dCaserta, Marcelo A.", LLC, 1991-707.

2. El derecho no resarce cualquier dolo, humillación, aflicción o padecimiento sino aquellos donde se agravian verdaderos intereses extrapatrimoniales, como la salud, la integridad física, la intimidad, el honor, la privacidad, etc., afectados como consecuencia inmediata y necesaria de ese incumplimiento, que no son equiparables ni asimilables a las meras molestias, dificultades, inquietudes o perturbaciones que pueda llegar a provocar un simple incumplimiento contractual, en tanto estas vicisitudes o contrariedades son propias del riesgo de cualquier contingencia negocial. CNCom, Sala A, 9/5/91, "Del Valle, Pedro E. c/Autoplan Círculo de Inversores SA de Ahorro para Fines Determinados", LL, 1992-D-270.

JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA



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3. El derecho a la reparación del daño moral no es un derecho sucesorio que se ejerza iure hereditatis, sino que es un bien que se demanda por derecho propio, y no en cuanto sucesor del muerto; lo que importa es el carácter de "pariente" íntimo del difunto, con esa calidad de parentesco que entraña potencialmente la herencia forzosa. Está legitimado para accionar por indemnización de daño moral cualquier heredero legitimario del difunto, aunque en los hechos resulte excluido de la sucesión por otro heredero. CCivCom San Isidro, Sala I, 18/6/91, "Lambertino, Carmine y otra c/Cerquetti, Osvaldo", Di, 1991-2-848.

4. Carecen de legitimación respecto al reclamo de indemnización por daño moral los progenitores de la víctima si al momento de su muerte el único heredero era su hijo menor. El art. 1078 del Cód. Civil, a través de la reforma introducida por la ley 17.711, exige la calidad de heredero para ejercer la pretensión por indemnización de daño moral en caso de muerte de la víctima del acto ilícito, la que adecuadamente debe establecerse al momento del hecho. SCBA, 18/6/91, "Monzón, Carlos", LL, 1991-D-289, y Di, 1991-2-839.

5. El daño moral tiene naturaleza resarcitoria, y para fijar su quantum no es menester recurrir inexorablemente a criterios puramente matemáticos, ni es necesaria una estricta correspondencia con otros rubros indemnizables, que, incluso, pueden no llegar a existir; sin embargo, la circunstancia de que, por aplicación de tales principios, la estimación del monto no se encuentre sujeta a parámetros fijos, y sí, en cambio, a la libre apreciación judicial basada en las circunstancias particulares del caso y en la magnitud de los intereses extrapatrimoniales comprometidos, no significa que por esas vías se logren beneficios o enriquecimientos desmedidos e injustos. CNFedContAdm, Sala I, 25/6/91, "M., N. V. y otro c/Estado nacional - Policía Federal y otro", LL, 1992-E-53, con nota de Sandra Wierzba y Silvia A. Müller.

6. Probada la convivencia estable entre la víctima de un accidente de tránsito y su concubino, con quien procreó tres hijos, también el progenitor tiene derecho a que se le resarza el daño moral por la frustración de la paternidad. CNCiv, Sala G, 13/8/91, "Limeña, Víctor F. y otros c/Celestino, Omar D.", LL, 1992A-126. 7. Es arbitraria la sentencia que ha establecido valores irrisorios —en términos constantes— para la reparación de la lesión invalidante y definitiva del actor y por el daño moral reclamado, pese a mencionar los antecedentes fácticos relevantes que pudieron conducir —en términos razonables— al establecimiento de una indemnización que satisficiera el principio de integralidad en función .de la gravedad de la secuela invalidante, la reducción de los ingresos del actor como consecuencia del abandono definitivo de otras ocupaciones por su inhabilitación para conducir, así como la repercusión moral, social y espiritual del menoscabo. CSJN, 30/7/91, "Vargas, Carlos R. c/ENTel y Caja Nacional de Ahorro y Seguro", LL, 1991-E-432.

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JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA

8. La reparación por "daño moral" no procede en caso de consecuencias exclusivamente patrimoniales, ineficientes para producir sufrimientos o aflicciones a las partes. CNCiv, Sala J, 31/7/91, "Ferrara, Marcelo J. c/Arsanto, Griselda D.", LL, 1991 E 421. -

)

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9. No es necesario probar el dolor por la muerte del hijo, ni puede considerarse atemperado, para disminuir el daño moral, el hecho de la existencia de otros hijos. CNCiv, Sala F, 218/91, "Borysiuk, Juan y otro c/Ibarra, Santiago M. y otro", LL, 1991 E-339.

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10. El daño moral se caracteriza por los padecimientos o molestias que hieren las afecciones legítimas de quienes lo sufren; la comisión de un acto antijurídico permite por sí sola presumir su existencia. Es una prueba in re ipsa; surge inmediatamente de los hechos mismos. La valuación del daño moral no está sujeta a cánones estrictos; corresponde a los jueces establecer prudentemente el quantum indemnizatorio tomando en cuenta su función resarcitoria, el principio de reparación integral, la gravedad de la lesión espiritual sufrida y el hecho generador de la responsabilidad, sin que quepa establecer ninguna relación forzosa entre el perjuicio material y el moral. CFedSan Martín, 8/11/91, "B., J. O. c/Transportes Automotores Luján SA", LL, 1992 C-570.

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11. El hecho de que se asigne a la indemnización del daño moral carácter principalmente resarcitorio, no significa que deba aquélla ser proporcionada a la magnitud del daño económico, puesto que se trata de rubros que descansan sobre presupuestos completamente distintos. CNFedCivCom, Sala II, 5/5/92, "Vasallo, Jorge E. c/Aerolíneas Argentinas", LL, 1992E.231. 12. La existencia de daño moral de origen contractual por parte de quien lo reclama debe ser probada en forma concreta, ya que los incumplimientos que provocan este tipo de responsabilidad afectan intereses privados, estableciéndose de esta forma una notoria diferencia con los casos de responsabilidad extracontractual que dan fundamento a la diversidad de los respectivos regímenes. CNCom, Sala C, 6/7/94, "Girgenti, Carlos c/Empresa Constructora Constantino SRL s/ordinario", ED, 161 494. -

)

13. La apreciación del daño en el incumplimiento contractual debe juzgarse con marcado rigor y en términos estrictos, ya que la lesión a los sentimientos personales no es admisible a las molestias o perturbaciones provocadas por el incumplimiento de obligaciones contractuales; en tal sentido, no corresponde la indemnización por daño moral si el actor no acreditó el menoscabo padecido en sus afecciones legítimas y en su tranquilidad anímica como consecuencia del incumplimiento contractual, tanto si éste no se debió a un obrar doloso o a una negligencia particularmente calificada, sino a una interpretación —a la postre equivocada, pero no arbitraria o carente de todo fundamento— respecto de los alcances del convenio. CNCom, Sala C, 6/6/94, "Schmiegelow, María del Luján c/Asociación Mutual de Psicólogos y otra s/sumario", ED, 161 494. -



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14. En el ámbito de la responsabilidad contractual, la determinación del daño moral es siempre facultativa de los jueces, y, por ende, su admisión se encuentra supeditada a mayores exigencias que cuando se trata de responsabilidad contractual. En materia contractual, la reparación del agravio moral puede o no ser concedida por el juez, quien está facultado para apreciar libremente el hecho generador y las circunstancias del caso, e imponer o liberar al deudor de la reparación de dicho agravio. CNFedCivCom, Sala III, 24/8/94, "Ferreyra, Vicente A. c/Schenker Argentina SA", LL, 1994-E-446.

15. El Código Civil, tanto en su texto como en sus notas, en todos los casos que alude al daño moral predica su carácter indemnizatorio: I) el art. 1078 habla de "reparación del agravio moral" en su primer párrafo; en el segundo es más explícito: "indemnización del daño moral" sólo competerá al "damnificado directo". Con este lenguaje no puede dudarse de que se haya optado por la indemnización como su naturaleza y no la pena ejemplar; 2) aunque no sea el caso, también el art. 522 habla de "reparar", no de penar el "agravio moral"; 3) en el art. 1083 se predica en qué consiste el resarcimiento de daños: la reposición de las cosas "a su estado anterior". Es decir, todo lo contrario a punir, a penar... la idea madre es reponer, reparar; 4) por último, en la nota al art. 1121 se ve claramente —en este aspecto— cuál ha sido el criterio del codificador: "los autores de un hecho que daña a otro no están obligados sino a reparar el perjuicio que han causado, no a título de pena, sino meramente de indemnización". Y con esto se diluye cualquier argumentación que afirme que en el Código Civil, tal cual se encuentra redactado actualmente, el daño moral es una pena impuesta a una manera de obrar, en lugar de ser simplemente una especie del daño a indemnizar o reparar. CNCiv, Sala B, 31/8/82, "Cotroneo, Antonio R. c/Coníferas SA y otro", LL, 1983 A-435.

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16. El daño moral no tiene relación con la indemnización del daño material, ya que tiene presupuestos propios y concurren a su determinación razones diferentes. El daño moral supone la privación o la disminución de bienes que tienen un valor fundamental en la vida del ser humano, tales como la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, los más sagrados afectos, etcétera. Su monto, de difícil determinación, está sujeto a la prudente ponderación del juzgador acerca de las afecciones íntimas lesionadas, padecimientos soportados, etcétera. CNCiv, Sala H, 27/10/93, "Petrusi, Atilio O. c/Heinrich, Evelina D. y otro", LL, 1995-C-677.

17. El daño moral es la lesión cierta producida al razonable equilibrio espiritual que la ley presume existiría de no haberse producido el hecho reparable. Para probar la existencia y entidad del daño moral no es necesario aportar prueba directa, pues ella resulta imposible dada la índole del daño. CNCiv, Sala H, 30/11/93, "Bilik, Perla Y. y otro c/Brey, Gustavo A. y otro", LL, 1995 C-677.

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25. Ghersi, Teoría.

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JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA

18. La indemnización por daño moral no es una sanción sino un resarcimiento, que no debe constituirse en una fuente de enriquecimiento para los damnificados.

Determinar si el deterioro de un inmueble puede configurar daño moral supone determinar su destino, ya que si el mismo es productivo sólo por excepción habrá daño moral. Por el contrario, si el inmueble está destinado a la vivienda, el damnificado que allí vive puede invocar daño moral por el menoscabo del mismo.

CNCiv, Sala M, 9/3/94, "Pereira González Patrocinio c/Frigorífico Saga SA", LL, 1995-C-677.

19. Cuando de plagio de una obra musical se trata, el daño moral se configura por la afectación del derecho de paternidad artística, de respeto e integridad de la obra, agravándose cuando media imposibilidad de ejercer la facultad de retracto. Tales circunstancias justifican el carácter indemnizatorio de la reparación, aunque en determinados casos adquiere especial relevancia su carácter sancionatorio para desalentar el aprovechamiento económico de la obra ajena. CNCiv, Sala G, 21/3/94, "Moreno, Norberto V. c/Iglesias, Julio y otros", LL, 1995 - C558, con nota de Carlos A. Villalba. 20. Los perjuicios que provoca el daño estético son directa o indirectamente daños patrimoniales, sin que ello importe desconocer las repercusiones que además éste tiene en la esfera de los sentimientos y afecciones legítimas, configurando un daño moral que debe ser indemnizado. CNCiv, Sala L, 25/3/94, "Lara, Carmen R. c/Rodríguez, Rubén D. y otro", LL, 1995 C-677. 21. El daño moral, si bien pertenece al mundo subjetivo de los damnificados, para su reparación económica debe traducirse en suma de dinero. Se acude a dicha suma como respuesta ante el daño producido. Ello constituye el carácter sustitutivo de la solución jurídica, aun cuando en la esfera del damnificado persista la conmoción efectiva. CNCiv, Sala H, 3/8/94, "Baccichetto, Ana M. c/Fernández, Oscar M.", U, 1995 C-677. 22. El daño moral es inmaterial o extrapatrimonial, representa los padecimientos soportados y futuros que tuvieron origen o agravamiento en el hecho generador del daño. Lo dañado son bienes de goce, afección y percepción emocional y física, no asimilables por el equivalente pecuniario, pero sí considerables para la satisfacción por medio de sucedáneos de goce, afección y mitigación al sufrimiento emocional y físico. El daño moral tiene naturaleza resarcitoria. CNCiv, Sala C, 22/2/94, "Correa, Armando I. y otros c/Carosio, Norberto J. y otros", LL, 1994-C-576.

23. El daño moral tiene una naturaleza esencialmente resarcitoria. CNCiv, Sala C, 1012/94, "Domínguez, Gabriel A. c/Cassini, Ricardo M.", LL, 1994 C-577. 24. El inmueble en el que una persona reside con cierta permanencia es donde despliega su cotidiana existencia personal y familiar; a él se ligan, en consecuencia, legítimas afecciones de sus moradores, afecciones que son más intensas si se es dueño de ese ámbito físico. Por ello, hay daño moral cuando el menoscabo tiene trascendencia subjetiva en el actor, alterando de algún modo significativo la normalidad y plenitud de sus días.

CNCiv, Sala H, 1/2/94, "Tucci, José c/Transporte Automotor Bernardino Rivadavia SA y otros", LL, 1994 - C - 577.

25. La crisis de nervios padecida por un menor como consecuencia del accidente de tránsito explica el resarcimiento con apoyo en el art. 1078 del Cód. Civil, ante la función esencialmente indemnizatoria que caracteriza este tipo de reparación. CNCiv, Sala C, 30/12/93, "Jaroslavski, Eduardo E. y otro c/Pascal, Carlos A. y otro", LL, 1994-C-577. 26. La noción del daño moral está íntimamente relacionada con el concepto de desmedro extrapatrimonial o lesión en los sentimientos personales, en las afecciones legítimas o en la tranquilidad anímica, que no son equiparables a las simples molestias, dificultades, inquietudes o perturbaciones que pueden llegar a producir un incumplimiento contractual, toda vez que estas vicisitudes o contrariedades son propias de cualquier contingencia contractual. De lo contrario, cualquier incumplimiento sería viable para producir un daño moral resarcible. Resulta necesario probar en forma concreta la existencia del daño moral de origen contractual por parte de quien lo reclama, lo que se encuentra claramente justificado en razón de que los incumplimientos que provocan este tipo de responsabilidad afectan intereses privados, estableciéndose de esta forma una notoria diferencia con los casos de responsabilidad extracontractual que dan fundamento a la diversidad de los respectivos regímenes. Ante un contrato de locación de obra para construir una vivienda de características modestas, el incumplimiento contractual injustificado de la empresa constructora, sumado a la necesidad del actor —que carecía de medios económicos— de recurrir a un tercero para la terminación de aquélla, cabe considerar que produjo a aquél perturbaciones asimilables a una lesión en sus sentimientos personales, por lo que corresponde resarcir el daño moral reclamado. En el terreno de la apreciación de la prueba, en especial la testifical, puede el tribunal inclinarse por la que le merece mayor fe en concordancia con los demás elementos de mérito que pudieran obrar en el expediente, siendo ello, en definitiva, una facultad privativa del magistrado en virtud de lo preceptuado por el art. 386 de la ley ritual. CNCom, Sala C, 6/7/94, "Girgenti, Carlos c/Empresa Constructora Constantino SRL", ED, 161-494. 27. Para la determinación del daño moral ha de jugar de manera fundamental la situación de los hijos menores, privados en forma prematura, como consecuencia del fallecimiento de su progenitor, de su asistencia espiritual y material a una edad en la que ese sostén asume particular significación. CS.IN, 27/9/94, "Furnier, Patricia M. c/Cáceres, Héctor O. y otro", JA, 1995 - 11 - 193.

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APÉNDICE



28. La destrucción de una creación del espíritu ocasiona, cuando se está en presencia de artistas de algún renombre y actuación, un gravamen espiritual susceptible de reparación pecuniaria. CNFedCivCom, Sala II, 29/12/94, "Cenci, Marcelino c/Estado nacional - Ministerio de Cultura y Educación", LL, 1995-D-228.

29. La pérdida de efectos personales y recuerdos de viaje puede significar una mortificación anímica susceptible de configurar un daño moral resarcible (art. 522, Cód. Civil), situación que debe ser evaluada de conformidad a lo que normalmente acontece en supuestos similares y atendiendo a la prueba rendida. CNFedCivCom, Sala II, 24/2/95, "Goffan, Naum c/Aeroflot Líneas Aéreas Soviéticas", LL, 1995-C-133, y DJ, 1995-2-61.

30. Corresponde la indemnización del daño moral provocado por la omisión de reconocer al hijo extramatrimonial, si el padre demandado no produjo prueba para justificar su omisión, ni argumentó nada que permita dejar de lado el desmedro a las justas afecciones causado al hijo que se vio privado de contar con el apellido paterno y que, en el ámbito de las relaciones humanas, no fue considerado como hijo de su progenitor. El daño moral no requiere prueba, pues se demuestra con la verificación de la titularidad del derecho lesionado en cabeza del reclamente y la omisión antijurídica del demandado. Para determinar la procedencia de la indemnización del daño moral, la falta de malicia o culpabilidad evidente en nada inciden, pues su naturaleza es eminentemente resarcitoria y no punitiva. CNCiv, Sala L, 23/12194, "B., O. N. c/M., O. O.", LL, 1995-E-12, con nota de Eduardo Gregorini Clusellas.

31. El daño moral no tiene que guardar necesaria relación con el material y es de naturaleza resarcitoria. CS.IN, 24/8/95, "P., F. F. c/Empresa Ferrocarriles Argentinos", LL, 1995-E-17. 2)

DAÑO PSÍQUICO

1. El daño psíquico o psicológico ha de considerarse comprendido en el art. 1086 del Cód. Civil, particularmente si se está persiguiendo el resarcimiento del costo médico apropiado, para lo que ha sido descripto como la alteración de la personalidad, la perturbación del equilibrio emocional que entraña una descompensación significativa que perturba su integración en el medio social. El daño moral no puede considerarse identificable con el daño psíquico o psicológico. Como daño inferido a la persona, ha de apreciarse en lo que representa como alteración y afectación de la salud, no limitada al aspecto físico. CNEspCivCom, Sala II, 23/5/88, "Banfi, Argentino y otros c/Yedro, Raúl H. y otros",

LL, 1989-B-624.

2. El daño psíquico debe ser indemnizado como diferenciado del estético y del moral, si de la pericia surge la existencia de una alteración emocional como consecuencia del accidente padecido.

JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA

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Todo daño inferido a la persona corresponde apreciarlo en lo que representa como alteración y afectación no sólo del cuerpo físico sino también del ámbito psíquico del individuo, con el consiguiente quebranto de la personalidad, de manera que importe también éste un menoscabo a la salud, considerada en su aspecto integral, computándose también la incidencia o repercusión que todo ello en alguna medida puede aparejar sobre la vida de relación del damnificado. CNEspCivCom, Sala V, 8/7/88, "Melo, Dalma P. c/Del Pozo, Horacio y otro", LL, 1989-C-523, con nota de Jorge Bustamante Alsina.

3. La simple manifestación del actor, en el momento de la revisación médica, de padecer un estado depresivo a consecuencia del accidente, dista de ser prueba suficiente de un daño de índole psíquica que afecta su capacidad laborativa. La indemnización por supuestas afecciones de índole psíquica debe ser concretamente reclamada, sin que pueda considerársela comprendida en la alusión a "la incapacidad sobreviniente" derivada de ciertas afecciones a los sentidos que determinan una pérdida de la estabilidad. CNCiv, Sala F, 27/12/88, "Colque, Juan C. c/Argibay, José y otro", LL, 1989-E-37.

4. Corresponde conceder indemnización por tratamiento psiquiátrico si es aconsejado por el perito en la materia. CNCiv, Sala M, 22/2/89, "Escobar, Felipe N. y otra c/Fossaceca, Adrián R. y otros", LL, 1990-C-527.

5. Los arts. 1 109 y 1113 del Cód. Civil no distinguen entre daño físico y daño psíquico. Se refieren simplemente a "daño" e inequívocamente incluyen tanto a uno como a otro. SCBA, 14/3/89, "Vázquez, Ángel E. c/Ganadera Penta", DJBA, 136-2801.

6. Las consecuencias de un accidente de tránsito deben ser reparadas íntegramente, debiendo comprenderse en la indemnización el tratamiento psicológico de los integrantes de la familia. CNCiv, Sala I, 29/8/89, "Frigerio, Eduardo J. L. c/Rojas, Alberto R.", LL, 1990-A-445. 7. • Los estados depresivos forman parte del daño moral, el cual comprende no sólo los padecimientos, dolores, tribulaciones, sino también el daño psíquico transitorio o permanente. Las perturbaciones psicosomáticas se incorporan al daño inmaterial o extrapatrimonial contemplado en el art. 522 del Cód. Civil. CNCiv, Sala C, 7/9/89, "Podlete Cáceres, José E. c/Ferrocarriles Argentinos", LL, 1990-A-155.

8. El monto a indemnizar por el daño psicológico debe integrar el daño moral. CNFedCivCom, Sala III, 14/11/89, "Pajón, Luis O. c/Estado nacional - Estado Mayor General de la Armada", LL, 1990-A-489.

9. El daño psicológico no está comprendido dentro del daño moral, pues en el primero se resarce la incapacidad que en ese campo le produjo el accidente, mientras que el daño moral está referido a todos los padecimientos, las angustias y los dolores. CNCiv, Sala F, 22/12/89, "Etchechoury, Nélida c/Spada, Graciela B., y Rodríguez, Víctor M. c/Spada, Graciela B.", LL, 1992-D-99, con nota de Carlos A. Rey.

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10. La indemnización por incapacidad de índole psíquica y por daño moral tienen distintos objetos. CNCiv, Sala F, 2/8/91, "Borysiuk, Juan y otro cubana, Santiago M. y otro", LL, 1991E-339, con nota de Jorge Bustamante Alsina. 11. La incapacidad sobreviniente, la lesión estética y el daño psicológico constituyen ítems autónomos. La existencia de cicatrices y la necesidad de usar muletas configuran una alteración del aspecto habitual que presentaba la víctima antes del accidente y que debe ser resarcido con independencia de la viabilidad del daño psíquico. Las lesiones a la psiquis no constituyen una categoría autónoma, puesto que tales lesiones pueden conculcar intereses de índole patrimonial o moral. Si corresponde otorgar una suma para solventar el tratamiento originado en el daño psíquico y éste es de naturaleza transitoria, el perjuicio resarcible sólo se configura durante el lapsd que media entre el accidente y la finalización de la terapia. CNCiv, Sala D, 1616/92, "Peralta, Antonio c/Herrnan, Ramón E.", LL, 1992-E-24, voto del doctor Daray.

12. El daño psíquico no constituye ítem autónomo, ya que tal lesión a la psiquis puede producir minoraciones (daños) a intereses patrimoniales o espirituales. CNCiv, Sala D, 15/6/92, "Díaz, Cilo c/SEAM", LL, 1992-E-85. 13. El daño psicológico no es concepto autónomo con relación a la clasificación de los daños en patrimoniales y extrapatrimoniales o morales. La afectación de la integridad física importa, de ordinario, daño moral y si produce un desmérito en el patrimonio configura, además, un daño patrimonial indirecto. CNCiv, Sala G, 20/4/94, "Lastra, Sandra G. c/Viera Ruiz, José L.", LL, 1995-C-677. 3)

DAÑO BIOLÓGICO

1. Debe considerarse daño a todo lo que altera la integridad física, y por más que la curación y readaptación sea más o menos completa, no podrá devolverse al organismo alterado la situación de incolumidad anterior al accidente, lo que constituye el perjuicio reparable. Se entiende por daño biológico al que parte de la base de una integridad corporal que no ha quedado intacta y se proyecta sobre las esferas no laborales (del fallo de primera instancia). El daño biológico es autónomamente resarcible, cualesquiera fueran las consecuencias patrimoniales (lucro cesante y daño emergente) o no patrimoniales (sufrimientos) de la lesión sufrida (del fallo de primera instancia). El concepto de daño biológico, comprensivo de cada disminución de la integridad psicofísica de la persona, considerada en sí por sí, en cuanto incide sobre el "valor hombre", en toda su concreta dimensión, no se agota en la actitud de producir riqueza, sino que reúne la suma de las funciones naturales referidas al sujeto en el ambiente en que su vida se desarrolla, y tiene relevancia no sólo económica sino también biológica, cultural, social y estética.

JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA

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Independientemente de cuál es la naturaleza jurídica del concepto de daño biológico, es decir, si se repara como daño material, como daño moral, o como un tercer género autónomo, existe consenso en que el ataque o daño a la integridad física es indemnizable (del fallo de primera instancia). CNCiv, Sala B, 11/2/93, "García, Gustavo A. y otro c/Dos Santos Gongalves, María A. s/sumario", ED, 152-491.

4)

DAÑO ESTÉTICO

1. La lesión estética no constituye un tercer género del daño entre el moral y el patrimonial, el padecimiento de una lesión de este tipo puede incidir en forma indistinta y aun simultánea tanto en el daño moral como en el daño emergente (incapacidad sobreviniente). CApelCivCom San Isidro, Sala II, 21/5/85, "Aspron, José H. e/Magaña de Cóppola, Hebe y otro", LL, 1985-E-57.

2. La lesión estética puede producir consecuencias lesivas al patrimonio de la víctima, en cuyo caso se deberá indemnizar como daño material y consecuencias agraviantes al plano espiritual de la persona visible, existiendo un campo común con la reparación por incapacidad sobreviniente. La lesión estética puede producir consecuencias lesivas al patrimonio de la víctima, en cuyo caso se deberá indemnizar como daño material, y consecuencias agraviantes al plano espiritual de la persona visible, existiendo un campo común con la reparación por incapacidad sobreviniente. La lesión estética es la que se sufre en el rostro o en cualquier otra parte del cuerpo que es costumbre mostrar o exhibir o que se trasluce al exterior, menoscabando o afeando el cuerpo al disminuir su perfección o belleza. CNCiv, Sala K, 21/12/89, "Salinas, A. c/Lazxin, J.", LL, 1991-E-617, con nota de María D. Pereiro.

3. El daño estético, siempre que guarde un nexo causal con el ilícito y perturbe a la víctima, puede ser indemnizado con independencia del daño moral y de la incapacidad física, si es que en la forma de proponer la demanda no estuviera contenido en aquellos otros reclamos. El daño estético se configura mediante una alteración que puede ser (o no) psicológica, pero que produce una perturbación de la personalidad. El daño estético constituye una alteración que se traduce en una mengua o deterioro de esa armonía corporal, propiedad de los cuerpos que los hace agradables a los ojos de los demás. CNFedCivCom, Sala III, 14/11/89, "Pajón, Luis O. c/Estado nacional - Estado Mayor General de la Armada", LL, 1990-A-489.

4. El sufrimiento de quemaduras en epigastrio, abdomen y muslos produce padecimientos físicos, y las cicatrices resultantes configuran una fuente permanente de agravio de sentimientos legítimos de autoestima y de la propia imagen ante la estimativa ajena, tanto en la esfera íntima cuanto en un nivel social donde las zonas afectadas originasen, por su exhibición natural y posible, una aflicción

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APÉNDICE



JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA



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y molestia comprensible y justificable en la víctima, que ha de ser reparada con una suma en concepto de daño moral.

y tribulaciones. La lesión estética provoca intrínsecamente daños a un bien extrapatrimonial: la integridad corporal.

CNTrab, Sala V, 31/5/89, "Furlano, Liliana G. c/Estado nacional - Ministerio de Educación y Justicia", DT, 1989-B-1428.

E-16.

5. El daño estético, para ser computable, debe tener alguna entidad. CNCiv, Sala A, 29/5/89, "Pappano, L. R. c/Tracanelli, M.", LL, 1990 E 306. -

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6. Daño estético es la lesión que se sufre en el rostro o en cualquier otra parte del cuerpo que es costumbre mostrar o exhibir, o que se trasluce al exterior, menoscabando o afeando el cuerpo al disminuir su perfección o belleza. CNCiv, Sala K, 6/4/89, "Weil, Tomás R. c/Trovato, Osvaldo", LL, 1989 D 484. 7. Acreditadas con el dictamen pericial las cicatrices en el rostro, y su relación de causalidad con el accidente, pueden ser tenidas en cuenta por el juzgador para valorar la indemnización a otorgar, aunque se haya omitido en la demanda, en tanto se trata de cuestiones médicas cuya descripción pudo escaparse al letrado que la redactó. CNCiv, Sala J, 10/3/89, "Ader, Andrea J. c/Cuellar de Montenegro, María D. y otro", LL, 1989-D-348. -

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8. No resulta procedente el reclamo por lesión estética, aunque quedaran restos del accidente —cicatriz extendida—, si no se aprecia que la figura externa y visible fuera utilizada como fuente de lucro, pudiendo considerarse el nuevo mal aspecto soportado como algo que incide sobre el daño moral. CNCiv, Sala C, 29/10/90, "Ayala, Luis A. c/Maldonado de Urquiza, Alberto A. y otros", LL, 1991-B-317, y DJ, 1991-2-24. 9. El rubro "daño estético" está cubierto, en general, con el daño moral, por los disgustos que la víctima puede sufrir al soportar esa desmejora en su cuerpo. CNCiv, Sala C, 28/8/90, "Grosso de Mattia, Flora c/Ramírez, Aníbal", LL, 1991 B 49, y DJ, 1991-1-889. -

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10. La lesión estética no constituye una categoría autónoma, pues el atentado a la estética puede lesionar alternativa o conjuntamente intereses jurídicos de esencia patrimonial, o bien de carácter extrapatrimonial. CNCiv, Sala D, 12/6/90, "Rodolico de Gaizo, María del Carmen c/René, Martín", LL, 1991-A-214. 11. Aun cuando no se constate pérdida de capacidad laborativa, el daño estético configura un daño en la persona, sus derechos o facultades, a los que hace mención el art. 1068 del Cód. Civil. Este perjuicio sufrido por la víctima, en la medida en que resulte susceptible de apreciación pecuniaria, es el que debe ser indemnizado, aunque no signifique incapacidad (arts. 1068 y 1083, Cód. Civil). El daño estético es indemnizable y puede traducirse en daño material o en daño moral. Constituye daño material en caso de que incida sobre las futuras posibilidades económicas de la víctima y sobre su vida de relación, ello con independencia de la incapacidad sobreviniente que contempla otro aspecto del deterioro físico, pesando sobre el patrimonio en planos distintos y singulares. El daño estético se traduce en daño moral, en cambio, por los sufrimientos de ese orden que puede engendrar, ya que aquel daño comprende padecimientos, dolores

CNTrab, Sala VII, 16/4/90, "Zalazar, Eugenio J. c/Química Estrella SA", LL, 1990-

12. Si la lesión estética no incide mayormente en el desempeño de la actividad remunerada a que se dedica la víctima, la indemnización debe abarcar exclusivamente aquellos aspectos que hacen al interés no patrimonial que encierra la lesión estética, en cuanto vulnera afecciones legítimas de orden espiritual como la propia imagen y su menoscabo. La lesión estética sólo puede configurar el daño patrimonial cuando repercute en las posibilidades económicas del lesionado o sobre la capacidad futura de continuar desarrollando una actividad productiva, mermando sus ganancias, al margen del costo de la intervención quirúrgica reparadora cuando fuera posible. CNCiv, Sala A, 12/3/91, "Cobelli, Haydeé N. c/Nodar, Juan J ." , LL, 199I E 763, 38.191-S. 13. El perjuicio habitualmente enunciado como "lesión estética" constituye sólo excepcionalmente rubro autónomo que reparar, siendo regla que quede subsumido ya en la incapacidad sobreviniente, en tanto la apariencia física aparezca relevante para el plano laboral o social, ya en el agravio moral, si es que, indiferente a la actividad laboral o al normal desenvolvimiento de la vida de relación, el defecto altera el espíritu, las afecciones o sentimientos de la víctima. CNCiv, Sala B, 23/8/91, "Lampen, Hilda M. c/Fernández, Carlos A. y otro", LL, 1992B 251, con nota de Roberto A. Vázquez Ferreyra. 14. Si la cantidad destinada a la cirugía plástica soluciona el detrimento, corrigiendo la deformación, aquella porcentualidad estimada como incapacidad sobreviniente quedaría reducida en cuanto influyera la lesión estética en el total. CNCiv, Sala B, 16/8/91, "Cernuschi, Gustavo A. y otro c/Sanatorio Colegiales SA", LL, 1992 E 318, con nota de Sandra M. Wierzba. 15. Corresponde establecer indemnización por lesión estética aun cuando no haya sido reclamada como ítem distinto, pues cabe considerarla incluida en el concepto expresamente reclamado de incapacidad sobreviniente. CNCiv, Sala C, 25/6/92, "Cisneros, María M. c/Rodríguez, Fabian A.", LL, 1992 E 21. 16. La incapacidad sobreviniente, la lesión estética y el daño psicológico constituyen ítems autónomos. La existencia de cicatrices y la necesidad de usar muletas configuran una alteración del aspecto habitual que presentaba la víctima antes del accidente y que debe ser resarcido con independencia de la viabilidad del daño psíquico. CNCiv, Sala D, 16/6/92, "Peralta, Antonio c/Herman, Ramón E.", LL, 1992 E 24, voto -

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del doctor Daray.

17. La lesión estética constituye un rubro específico, y el valor del mismo debe abarcar las lesiones sufridas y los gastos que insumirá el tratamiento ulterior de rehabilitación. CNCiv, Sala L, 25/3/94, "Lara, Carmen R. c/Rodríguez, Rubén D. y otro", LL, 1995 C 677, disidencia del doctor Polak.

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18. Para que proceda la reparación pecuniaria por lesión estética no resulta necesario que se vea afectada la belleza del damnificado, siendo suficiente que se encuentre dañada su armonía física, la que no se identifica con aquélla, pues ésta es subjetiva y depende de quien la evalúa. CNCom, Sala B, 19/8/94, "R., M. c/Valdivieso, Alejandro y otros"; G., L. C. c/Transportes Automotores Riachuelo SA"; "T., V. H. y otros c/Valdivieso, Alejandro A. y otros", LL, 1995-B-132.

19. En virtud de que la lesión estética deriva siempre en la faz espiritual o bien en la patrimonial, en aquellos supuestos en los cuales la armonía física constituye un factor determinante para la obtención de ganancias o representa gastos de cirugía estética, corresponde otorgar una compensación autónoma por tal concepto. CNCiv, Sala A, 19/12/94, "F., A. c/Mujica, Perfílio J.", LL, 1995-D-340.

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DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE

1. El hecho de que el ómnibus dañado integre una unidad dentro de una flota de vehículos afectados al servicio público de transporte de pasajeros, y que como consecuencia del accidente pueda su paralización ser suplida por otra unidad, en nada incide para que el causante del daño no esté obligado al pago del lucro cesante, que no es sino uno de los rubros del daño económico o patrimonial. Y ello es así, puesto que la circunstancia de que la empresa esté obligada reglamentariamente a incorporar transitoriamente una unidad cuando deba dar de baja a otra por más de veinticuatro horas, es una disposición destinada a regir y reglamentar el buen desempeño del servicio, pero de ninguna manera destinada a cubrir daños que un tercero le ocasione a la prestataria de aquél. C4'CivCom Córdoba, 3/4/84, "Empresa General Paz c/Lizio, Alberto y otra", LLC,

1985-251 (126-R), disidencia del doctor Rey Caro.

2. El "lucro cesante" -jurídicamente considerado- es la "ganancia, utilidad o provecho" esperada por el actor con un ritmo de obra determinado. "Gasto" es un desembolso que debe realizar alguien, y los "improductivos" son los desembolsos realizados por el actor, como gastos de oficinas para el personal técnico y profesional, conservación del obrador, vestuarios, depósitos, honorarios de personal técnico y profesional, mantenimiento, etcétera. CNFedContAdm, Sala IV, 28/2/89, "Alesia SA c/Empresa de Ferrocarriles Argentinos", LL, 1989-D-392, y DI, 1989-2-936.

3. El "lucro cesante" es la ganancia dejada de percibir por la víctima durante el período de duración de su internación y convalescencia y supone que, con posterioridad a dicho período, la misma haya retornado a la anterior tarea; es decir, persigue por objeto compensar la ganancia dejada de percibir durante el período temporario y accidental de internación y asistencia del accidentado. CNCiv, Sala K, 6/4/89, "Weil, Tomás R. c/Trovato, Osvaldo", LL, 1989-D-484. 4. Debe ser indemnizada la ganancia dejada de percibir -lucro cesante- por la falta de oportuna transferencia del automotor con licencia de taxímetro impu-

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table al vendedor, quien afirmó ser el titular del dominio cuando éste recaía en cabeza de un tercero. CNCiv, Sala G, 10/5/89, "Gallegos, Osvaldo D. c/Guaglianone, Héctor A. y otros", LL, 1990-E-339, con nota de Luis Moisset de Espanés.

5. La indemnización, caracterizada como lucro cesante, consiste en el desmedro económico que se produce al paralizar un elemento de la empresa -en el caso de un colectivo-, porque el servicio de algún modo se resiente y se recarga en otras unidades, con el consiguiente desgaste. CNCiv, Sala C, 5/9/89, "Empresa de Transporte Fournier SA c/Transporte Automotores Luján SA", LL, 1990-B-208. 6. Si el vehículo dañado es un automóvil taxímetro, y se ha demostrado que la propiedad y la licencia respectiva corresponden al actor, resulta procedente la indemnización por lucro cesante, aunque por la actividad a que estaba destinado el bien, el monto del perjuicio sólo puede determinarse en forma estimativa. CNCiv, Sala D, 7/9/89, "Sguerra, Antonio R. c/Navas, Ricardo V. y otro", LL, 1990B-535. 7. El lucro cesante es la privación de la ganancia esperada en razón de la ocurrencia de un hecho ilícito; para poder ser indemnizable se requiere una prueba concreta de su existencia, no bastando una mera posibilidad de frustración como para poder hacer aplicación de lo dispuesto en el art. 165 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación. CNCiv, Sala K, 21/12/89, "Malamud, Daniel c/Pérez, Daniel O.", LL, 1991-C-286. 8. Cuando se trata de establecer el monto de la reparación por lucro cesante, corresponde disminuir el monto de los gastos lógicos y previsibles inherentes al mantenimiento, que no se soportan durante el lapso de indisponibilidad (combustibles, lubricantes, neumáticos, etc.), aun cuando existen otros que continúan devengándose (impuestos, patente, seguro, etcétera). El lucro cesante no puede presumirse y debe ser objeto de la correspondiente prueba, requiriéndose la demostración cierta del perjuicio, el cual debe ser real y efectivo y no supuesto e hipotético. CNCiv, Sala A, 20/6/90, "Sicilia, Héctor c/Bergés, Rafael y/u otros", LL, 1992A-140. 9. Para determinar el lucro cesante, la edad de quien lo sufre incide en su menor cuantificación, pues con el tiempo las tareas disminuyen por obvias razones de naturales pérdidas de fortaleza y hasta de aptitudes orgánicas. En el daño moral, a la inversa, la edad acrecienta los dolores a tener en cuenta. CNCiv, Sala C, 28/8/90, "Grosso de Mattia, Flora c/Ramírez, Aníbal", LL, 1991-B-49, y DI, 1991-1-889. 10. Si bien en algunos casos puede hacerse valer la prueba presuncional y estimarse el lucro cesante en los términos del art. 166 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación, dicha prueba ha de conducir a la certeza de la real producción del lucro cesante.

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JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA

El lucro cesante no puede concebirse como hipotético o eventual. Es por su naturaleza un daño cierto que solamente puede ser reconocido cuando se acredita por prueba directa sobre su existencia y su cuantía. CNCiv, Sala C, 21/12/90, "Bettendorf, José A. c/Ruiz, Mauricio F. y otro, y Ruiz, Fernando M. c/Gerola, Héctor", LL, 1991 E 764, 38.I92 S. 11. Si en un reclamo de lucro cesante se carece de indicio relevante para la aplicación de la preceptiva contenida en el art. 165 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación, no puede admitirse composición ninguna. CNCiv, Sala B, 3/4/91, "Valdéz, Antonio c/Ferrero, Fabián", LL, 1991 D 556. -

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12. No corresponde indemnización por lucro cesante si no se ha probado el transporte de mercaderías que el actor dijo realizar con el vehículo siniestrado. CNCiv, Sala F, 27/5/91, "Skladnik, Marcos y otra c/De Martino, Roberto y otros", LL, 1991-C-446, y DJ, 991 2 493. 13. La indemnización por lucro cesante está destinada a reparar pérdidas experimentadas durante el tiempo de inactividad laboral absoluta de la víctima, que vuelve luego a obtener utilidades al reintegrarse a su ocupación. Se configura el lucro cesante como la pérdida de un enriquecimiento patrimonial previsto, o la frustración de ganancias que la víctima podía razonablemente esperar según las circunstancias generales o especiales del caso si no hubiera sucedido el acto ilícito. Por ello, para admitir su procedencia es preciso que se hayan producido pruebas que hagan apreciable la conexidad del perjuicio, prueba que está a cargo del peticionante. Caso contrario, demostrado cuando menos el perjuicio y no así su quantum preciso, puede ser prudencialmente estimado (art. 165, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación) por el juzgador. -

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CNFedCivCom, Sala III, 19/6/91, "Martínez, María Y. c/Empresa Microómnibus Sáenz Peña SRL —Línea 92— y otros", LL, 199I-D-442, y DJ, 1991-2-945.

14. El camión es por su destino un bien cuyo fin es producir utilidades, aspecto que juega en favor del damnificado, en orden a evaluar los daños —lucro cesante— que genera la privación de su uso. CNCom, Sala E, 26/6/91, "Leta, Rubén F. c/Cernadas de Pintelos, María E.", LL, 1991-E-423.

15. El lucro cesante apunta a los perjuicios que devienen de la privación o frustración de ganancias que verosímilmente el acreedor hubiera podido obtener y es la probabilidad objetiva, debida y estrictamente comprobada de ventajas económicas justamente esperadas, conforme a las circunstancias del caso. La privación del uso del vehículo no constituye un lucro cesante, sino un verdadero daño emergente. CNCom, Sala 8,2/8/91, "Fernández Ocampo, Cristian M. c/Garaje Gral. Guido SRL", LL, 1992-A-463. 16. La indemnización por lucro cesante procede cuando se acredita por medio de testigos, que el reclamante dejó de realizar sus actividades habituales luego del hecho. CNCiv, Sala M, 8/8/91, "Laura Choque, Gregorio c/Ferrocarriles Argentinos", U, 1992-A-96.

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17. El lucro cesante no consiste en la simple posibilidad de obtener una ganancia, requiriéndose una objetiva probabilidad derivada de los hechos conducentes de la causa, que exhiba de manera puntual que la presunta ganancia esperada no se dio por efecto inmediato y directo del embargo preventivo. CNCiv, Sala B, 13/8/91, "Barmak, Ignacio G. y otro c/Alimasso, Mario S.", LL, 1991E-474. 18. Los intereses contemplados en el art. 622 del Cód. Civil representan el daño moratorio que admite una doble perspectiva o, dicho de otro modo, una concepción que responda al concepto de daño emergente y otra al de lucro cesante. Existiría daño emergente para el acreedor cuando no cuenta con la suma debida para saldar una deuda suya, y debe conseguir dinero al efecto mediante el pago de interés por el préstamo; desde luego, este interés que el acreedor abona a un tercero significa para él un daño emergente, una pérdida sufrida. En cambio, existirá lucro cesante para el acreedor si éste deja de percibir una utilidad que esperaba obtener del dinero que se le debe, mediante su aplicación a la producción de rentas. CSJN, 3/3/92, "Yacimientos Petrolíferos Fiscales c/Provincia de Corrientes y otro",

LL, 1992-B-216.

19. En lo que hace al alcance de la indemnización que podrá reclamar el usuario que sufrió el daño, ella será plena, sin retaceos, dentro de los límites propios de la responsabilidad contractual calificada por la culpa. Se resarcirán las consecuencias necesarias o inmediatas del incumplimiento, comprendiéndose el daño emergente y lucro cesante, pues debe advertirse que se trata de una acción de cumplimiento de contrato (interés positivo o de cumplimiento) que persigue el perfeccionamiento o saneamiento de la relación jurídica incumplida y no su rescisión (en el caso se trata de determinar la indemnización de quienes resultaron dañados en su vida y salud por la ingestión de comida intoxicada). CPCivCom La Plata, Sala III, 27/10/83, "Caprarella de Hernández Bardi, Beatriz c/Boccabella, José y otro", LL, 1985 D 28, con nota de Gabriel A. Stiglitz. -

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20. Los intereses correspondientes a la indemnización por daño emergente (comprensivo del daño al buque y de la pérdida de la arena transportada), deben arrancar desde el día del hecho, cada vez que concurre una hipótesis de responsabilidad por acto ilícito. CNFedCivCom, Sala I, 12/4/85, "Rojo, Enrique M. y otros c/Compañía Argentina de Planeamiento y otra", LL, 1986 C 290. -

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21. Para que proceda la reparación del daño emergente el demandante debe acreditar haber efectuado gastos que deban ser resarcidos por esta vía. CNTrab, Sala III, 16/5/85, "Ledda Videla, Máximo L. c/Citroén Argentina SA", DT,

1985-B-1046.

22. La pérdida del miembro inferior derecho significa para la víctima un daño emergente que le significará la frustración de una chance, esto es, la posibilidad de un beneficio probable futuro, integrante de la facultad de actuar del sujeto en cuyo favor la esperanza existe. Privarlo de esa esperanza, conlleva un daño aun cuando pueda ser dificultoso estimar la medida de ese daño, porque

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lo perdido, lo frustrado, en realidad es la chance y no el beneficio esperado como tal.

se 'trata de consecuencias del acto ilícito que aparecen desde ya como la prolongación inevitable o previsible del daño actual y ya sucedido.

CApelCivCom San Isidro, Sala II, 21/5/85, "Aspron, José J. c/Magaña de Cóppola, Hebe y otro", LL, 1985-E-57.

CNEspCivCom, Sala!, 30/4/79, "Barrera Valverde, Alfonso c/Basilio, Héctor E.", LL, 1979-D-231.

23. La reparación por perjuicios causados por el accionar legítimo de la Administración (prohibición de expender combustible en las estaciones de servicios que tengan viviendas en la parte alta) debe atender, ante la falta de normas expresas sobre el punto, al modo de responder establecido en instituciones análogas (art. 16, Cód. Civil), debiendo aceptarse en la especie que la expropiación es la que guarda mayor semejanza con el supuesto planteado, por el ámbito en que se desenvuelve, la garantía que protege y la finalidad que persigue. De ahí que sus normas resulten viables para determinar el perjuicio sufrido por la demandante, no siendo procedentes las propias del derecho común relativas a la personalidad civil. En consecuencia, el resarcimiento debe comprender el daño emergente para restaurar el equilibrio patrimonial con exclusión de las ganancias que podría haber obtenido y todo lucro cesante (arg. art. 10, ley 21.499). En el ámbito de la actuación estatal legítima, la reparación debe limitarse al valor objetivo del derecho sacrificado y a todos los daños que sean consecuencia directa e inmediata del acto, con exclusión del lucro cesante, de las circunstancias personales y de las ganancias hipotéticas, ya que no es justo que la comunidad deba soportar estos rubros en razón del acto dispuesto por utilidad pública, ya que si bien el interés público no debe ser objeto de ventaja para los particulares, la indemnización acordada debe limitarse al daño emergente (el doctor Bossert sólo estima procedente el daño emergente, mientras que la doctora Conde hace lugar a otros rubros de los daños y perjuicios).

27. El daño emergente exige determinación precisa; el lucro cesante, la prueba efectiva de utilidades frustradas, posibilidades económicas factibles y una mención imprecisa de esperanzas y consecuencias, imposibles de valorizar.

CNCiv, Sala F, 15/8/85, "Latuada, Carlos c/Municipalidad de la Capital", LL, 1986A-306, y JA, 986-1-631.

del V. c/López, Juan y otra", ED, 106-193.

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24. Tratándose de pérdida de la vida humana, no cabe la denominación de "lucro cesante" sino de "daño emergente", toda vez que por "lucro cesante" se entiende "la ganancia de que fuera privado el damnificado por el acto ilícito (art. 1069, Cód. Civil)" y desde luego la muerte de una persona no sustituye un presupuesto de cesación de ganancias que hubiera entrado en el patrimonio de sus deudos, en caso de no haber ocurrido el lamentable hecho. 127.

C4'CivCom Córdoba, 1/12/78, "Irusta, Julio C. c/López, Adán C. y otro", BJC, XXIII-

25. En los actos de incumplimiento contractual, el art. 519 del CM. Civil nos indica qué es lo que debe resarcirse; por un lado el daño emergente configurado por la pérdida de la propia obligación incumplida, y por otro, el lucro cesante, es decir, la utilidad que el acreedor ha dejado de percibir por la inejecución en término de la obligación; en tanto, el art. 520 del Cód. Civil dispone hasta qué límites es procedente resarcir el incumplimiento, o sea hasta las consecuencias inmediatas y necesarias del mismo. CCivComLaboral y de Minería Santa Rosa, 19/3/79, "Mattio, Raúl H. y otro c/Yasin Alí SCA", BJLP, 981-28-49.

26. Cuando se trata de un daño emergente en parte futura, el requisito de la certidumbre existe, con respecto a este daño emergente en parte futura, cuando

CNCiv, Sala D, 5/11/80, "Credilin SA y otros c/Corporación Inversora Los Pinos SA y otros", ED, 91-767, y JL, 1981-21-742.

28. El carácter de usuario del automotor es suficiente para concederle derecho a reclamar por daño emergente, pérdida del valor venal y privación de uso, pues su relación con el responsable de los daños deriva del cuasidelito y es independiente de la que lo vincula —en su caso— con el presunto propietario. CNEspCivCom, Sala III, 5/5/81, "Majteny de Soria, María C. c/Zoppi, Héctor",

BCNECyC, n° 697, sum. 10.415.

29. Aun tratándose de daño emergente o lucro cesante, y sea que se accione por responsabilidad contractual o extracontractual, el perjuicio, para que sea resarcible, debe ser cierto y su prueba corre por cuenta del que lo reclama, y debe hacerlo fehacientemente, aportando a la causa la información necesaria para su determinación por el juzgador, sin que sea bastante la posibilidad de la existencia de un perjuicio, pues no corresponde acordar indemnizaciones sobre la base de simples conjeturas. CApelCivCom San Martín, Sala II, 26/5/83, "Villafafie de Marchese, Carmen M. M. 30. El daño emergente, como parte de la reparación integral por un accidente del trabajo, no sólo se circunscribe a la compensación de gastos, sino que cuando la incapacidad es parcial, la víctima es acreedora por la disminución de su capacidad laboral, no debiendo descartarse tampoco el factor psicológico, porque un trabajador en esas condiciones debe sobrellevar una mayor sensación de inseguridad que otro perfectamente apto, frente a la posibilidad de afrontar un desempleo en inferioridad de condiciones. COTrab Córdoba, 3/10/83, "González, Manuel R. c/Metalúrgica San Martín", LLC, 1984-626.

31. En el contenido del art. 1069 del Cód. Civil debe incluirse lo que se conoce con el nombre tradicional de daño emergente y lucro cesante, clasificación del daño que implica una descripción y no una delimitación, en cuanto refleja lo que el daño es y no cómo sucede. CNCom, Sala B, 26/7/84, "Roger Rouges c/Jorge de Mucha y otro", ED, 111-616.

32. El daño material que menoscaba el patrimonio de una persona, como conjunto de valores económicos, y que por lo tanto es susceptible de apreciación pecuniaria, se exterioriza de dos modos: /) como daño emergente, o sea como pérdida o disminución de valores económicos ya existentes, es decir, como empobrecimiento del patrimonio, y 2) como lucro cesante, por la frustración de ven-

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tajas económicas esperadas, lo que implica la pérdida del enriquecimiento patrimonial previsto (arts. 519 y 1069, Cód. Civil). CApelCivCom Rosario, Sala II, 25/2/85, "Pizzo, Antonio c/Balbina, Sixto A.", Jus, 79-120. 33. El reclamo por "daño emergente futuro" no persigue la indemnización de un daño efectivamente sufrido. El daño puede ser cierto y no meramente eventual, hipotético o conjetural. C6'CivCom Córdoba, 8/6/87, "Rivas, Néstor S. clLa Voz del Interior SA", LLC, 1988 118. -

34. La vida humana no tiene un valor económico por sí misma, sino en consideración a lo que podría o puede producir; por ello, la indemnización por la pérdida de la vida humana no se debe a título de lucro cesante, sino de reparación de daño emergente, que el hecho produce a los damnificados al privarles de la compañía del sostén familiar y atención a las necesidades morales y materiales de la vida en común. CNFedCivCom, Sala III, 13/8/90, "Valdez Peralta, Clementino y otra c/Estado nacional (Armada Argentina)", LL, 1991 A 229. -

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35. Para la procedencia de la indemnización por el lucro cesante debe acreditarse no sólo que durante el lapso en que debió permanecer en reposo el damnificado no pudo trabajar, sino también que al momento del accidente tenía trabajo estable y que efectivamente se vio privado de ganancias. CNCiv, Sala C, 22/3/94, "Méndez, Marcelo F. c/La Independencia SA y otro", LL, 1995-C-678. 36. La falta de acreditación concreta de las ganancias dejadas de percibir no es obstáculo para la procedencia del reclamo del lucro cesante, cuando se encuentra acreditada la imposibilidad física de realizar tareas, debiendo hacer el juez una estimación prudencial conforme a las facultades que le confiere el art. 165 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación. La indemnización por lucro cesante sólo abarca las ganancias dejadas de percibir por la víctima durante el período de curación de las lesiones. A partir del alta, la imposibilidad de realizar trabajos que antes del accidente el actor ejecutaba queda cubierta con el resarcimiento de la incapacidad sobreviniente. CNCiv, Sala M, 28/3/94, "Foutel, Alejandro C. c/Montes, Gabriel A. y otro", LL, 1995C-678.

6)

DERECHO DE CHANCE

1. Por daño debe entenderse el menoscabo a todo interés —y no sólo a un interés legítimo o derecho subjetivo— que integra la esfera del actuar lícito de una persona, a consecuencia del cual ella sufre la privación de un bien procurado a través de un actuar, la "chance" es la posibilidad de un beneficio probable futuro, que integra las facultades de actuar del sujeto, conlleva daño, aun cuando pueda ser dificultoso estimar la medida de ese daño. La indemnización por pérdida de "chance" no se identifica con la utilidad dejada de percibir, sino que lo resarcible es la "chance" misma, la que debe ser

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apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, sin que pueda nunca identificarse con el eventual beneficio perdido. En el terreno de las chances, queda patentizado que para ser daño jurídico no es necesaria la vulneración de un derecho subjetivo, sino la mera esperanza probable de un beneficio o lucro, esperanza que de por sí no significa un derecho a reclamar algo a alguien, puesto que aún no se ha concretado una facultad de obrar de esa manera, sino tan sólo la frustración de la posibilidad de lograr consolidar la adquisición de un bien jurídicamente protegido. La "chance" configura un daño actual —no hipotético—, resarcible cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrado por el responsable, y puede ser valorada en sí misma aun prescindiendo del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad. CNCom. Sala B, 7/2/89, "Murar°, Heriberto c/Eudeba SEM", LL, 1989-D-288, con nota de Jorge Bustamante Alsina.

2. El resarcimiento acordado para compensar el daño material sufrido a raíz de la muerte de un hijo, debe ponderar la frustración de la chance consistente en esperar legítimamente su ayuda en el futuro. Ésta implica un daño resarcible. CNCiv, Sala I, 25/9/89, "Mourrat, Rodolfo c/Chávez, Carlos", LL, 1990 E 550, 38.159-S. -

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3. A los fines de la fijación de la indemnización, si no se ha acreditado que la víctima aportara ayuda económica al padre, ni las necesidades actuales de éste, sólo cabe considerar la "chance" perdida de asistencia ulterior, sobre todo en la vejez. CNCiv, Sala C, 30/3/90, "Nasta, Hugo E. c/Navarro, Luis R. y otro", LL, 1990 E 7. -

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4. Para valorar el detrimento patrimonial que a los padres ha ocasionado la muerte de un hijo menor debe apreciarse con suma prudencia a cuánto hubiere ascendido la razonable posibilidad de ayuda que éste podría haber prodigado a aquéllos, lo cual configura inequívocamente un daño futuro, o sea, la valoración de una "chance", cuya definición exige de desconocidas variables que no hacen atinado un cálculo matemático exacto. CNCiv, Sala A, 15/11/90, "Mosca de Fink, Carlota E. y otros c/Det-Am Medinaah, Israel y otro", LL, 1991-E-418.

5. El perjuicio patrimonial resultante del fallecimiento de un hijo, está dado por la frustración de la esperanza de que en el futuro la víctima pudiera ayudar a sus padres, tanto como por la ayuda actual si así lo hacía. Tratándose de un hogar modesto este daño debe ser considerado como la pérdida de una probabilidad seria, que constituye un perjuicio cierto y no hipotético. CNCiv, Sala M, 27/2/91, "Gómez, Máximo R. y otros c/Clerici, Aníbal A. y otro",

LL, 1991-D-35, y Di, 1991-2-526.

6. Cuando se reclama indemnización por el fallecimiento de un menor de diecisiete arios, único hijo, que había cursado estudios y que contribuía al sostenimiento del hogar, se pretende resarcir la pérdida de una chance u oportunidad, que si bien implica un juicio sobre el futuro, no constituye una mera conjetura, ya que se sustenta de modo suficiente en lo que la experiencia de vida indica al 26. Ghersi, Teoría.

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juez que suele suceder, brindando más adelante, probablemente, a sus progenitores no sólo ayuda patrimonial, sino asistencia en las restantes necesidades que trae aparejada la ancianidad. CNFedCivCom, Sala III, 11/3/92, "Alomes Johannessen, Héctor y otra c/Empresa Ferrocarriles Argentinos", LL, 1992-D-524.

7. Para determinar la indemnización por pérdida de chance, es sabido que el juez no debe guiarse por pautas rígidas, pues la indemnización no puede identificarse con el eventual beneficio perdido, sino que lo resarcible es dicha chance, la que será apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta. CNCiv, Sala D, 12/5/92, "Sica, Juan C. c/ENTel y otros", LL, 1992 D 581. -

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8. Toda vez que se trate de indemnizar la incapacidad sobreviniente de un menor que aún no se encuentra en una etapa productiva, efectuar un cálculo matemático ponderando variables mínimas de ingresos no es una decisión acertada, pues se está más bien ante una pérdida de chance que no se identifica con la utilidad dejada de percibir. En consecuencia lo resarcible es la chance misma, la que debe ser apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, sin que pueda nunca identificarse con el beneficio perdido. CNCiv, Sala L, 25/3/94, "Lara, Carmen R. c/Rodríguez, Rubén D. y otro", LL, 1995C-678.

7. Para resarcir la pérdida de chances de venta no es imprescindible la demostración de las ganancias contenidas en el período anterior, propio de un reclamo de lucro cesante; basta con la demostración de la probabilidad objetiva, que surge de la existencia de la boca de expendio, el reconocido éxito que tenía el centro comercial en los primeros tiempos y la frustración de la continuidad en la actividad comercial derivada de la rescisión anticipada. Claro está que no acreditada en forma fehaciente una cuantía, de difícil determinación por la naturaleza del perjuicio, deberá aquélla ser prudentemente fijada en los términos del art. 165 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación, considerando que el cese de la actividad también supuso para la reclamante dejar de efectuar erogaciones propias del funcionamiento del local ocupado por la demandada. CNCiv, Sala I, 24/11/94, "Carrefour Argentina SA c/James Smart SA y otro s/cobro de sumas de dinero", ED, 163-208. En el caso se trataba de la rescisión de un contrato de locación de un local de un shopping, administrado por la locadora, declarada responsable de la caída de ventas del centro comercial por cumplimiento defectuoso en la prestación de los servicios asumidos contractualmente, promoción comercial, seguridad a los usuarios, etcétera.

8. Corresponde admitir el resarcimiento por el daño material consistente en la pérdida de chance de la asistencia económica que la víctima le brindaría a sus padres en el futuro para lo cual debe tenerse en cuenta la frustración de la ayuda a ellos en su vejez, de indudable gravitación en familias de escasos recursos, siendo que cuando se trata de estas familias la situación económica exige de los hijos una ayuda más prematura. CNCiv, Sala C, 8/3/94, "Guerra, Roberto F. y otro c/Gómez, José L.", LL, 1994-

C-579.

7)

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DAÑO DIRECTO O INDIRECTO

1. Si cuando se trata de apreciar el daño directo que alguien experimenta es muy lógico contemplar la pérdida de ingresos que esa persona sufre como consecuencia de la lesión padecida, muy diverso y distinto es el caso cuando se trata del daño indirecto que alguien sufre por el mal hecho a otra persona, como el daño al padre como consecuencia de la muerte del hijo alimentante. C4*CivCom Córdoba, 1/12/78, "Irusta, Julio C. c/López, Adán C. y otros", BJC, XXIII-127.

2. Cuando se trata de cosas materiales que han soportado detrimento, el daño moral puede ser directo si ellas tenían valor de afección, más allá de su valor económico o indirecto, si la destrucción de tales cosas sin valor de afección ha producido verdaderos sufrimientos, incomodidades o alteración ponderables en el orden extrapatrimonial. CNCiv, Sala C, 26/4/83, "Bloomfield, J. A. c/Autopistas Urbanas SA y otros", ED, 104-746.

3. El concepto de daño que da el art. 1068 del Cód. Civil es exclusivamente patrimonial: directo, cuando se destruyen cosas del patrimonio de otro o en la posesión del mismo, e indirecto cuando el mal es hecho a la persona en ese último caso; se lo llama indirecto porque la integridad de la persona no es "patrimonial" (la persona no es una cosa), simplemente lo no directo del daño reside en que en la mutación física hecha a la persona, la herida, por ejemplo, puede significar una pérdida patrimonial indirecta para ésta, por no poder trabajar (lucro cesante); por tener que efectuar erogaciones extraordinarias en remedios, curaciones, placas radiográficas y honorarios médicos y de internación, etc. (daño emergente). Pero ello tiene que ocurrir necesariamente porque si no, no hay daño. CNCiv, Sala B, 28/9/84, "Coma, Domingo c/Consorcio de Propietarios Austria 2247", LL, 1985-B-554, 36.785-S; JA, 1985-11-641, y ED, 112-233.

4. Cualquier tercero que justifique la pérdida de un derecho patrimonial por la muerte de quien ha sido víctima de un ilícito civil, está habilitado para pretender que se lo indemnice del daño indirecto inferido, aunque no tuviese relación jurídica con el muerto.

CNCiv, Sala B, 13/8/87, "Nuccitelli, Nelba C. c/Colombini, Mario s/suc.", LL, 1989B-622.

5. La lesión a la aptitud productiva es resarcible a título de daño económico indirecto, aunque no se pruebe alguna dedicación actual; en el peor de los casos, se está ante un daño futuro, pero innegable. Cl*CivCom Córdoba, 5/6/90, "Cittadini, Roberto R. y otros c/Martínez, Omar J. y otros", LLC, 1991-611.

6. Para determinar como extrapatrimonial el perjuicio invocado corresponde considerar si la lesión no puede comprenderse en daño patrimonial, descartándose la expectativa de ganancia o las posibilidades que a raíz de la rescisión anticipada del contrato por tiempo determinado se frustraran, porque esto constituye un daño patrimonial indirecto y no un daño moral.

CNTrab, Sala II, 12/9/91, "Lorenzo; Juan C. c/Club Atlético Boca Juniors", Dl', 199 1B-2015.

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§ 4. LA AUTORIA RESULTANTE DEL HECHO HUMANO COMO ACCIÓN U OMISIÓN, Y EL DAÑO

1. El daño es uno de los elementos esenciales de la responsabilidad civil, y también lo es la relación de causalidad entre él y el hecho que lo ocasiona, pues si no se considera este último presupuesto, no puede sostenerse que la obligación de reparar se impone al verdadero responsable. CFed Córdoba, Sala A, 25/3/85, "Bonvillani, César y otro c/Empresa Ferrocarriles Argentinos", LLC, 1985-770.

2. Habiendo los derechohabientes de la víctima demandado a uno de los copartícipes de un cuasidelito, éste les debe el resarcimiento de todo el daño causado, sin perjuicio de la acción recursatoria. Tal conclusión deriva del segundo párrafo del art. 1109 del Cód. Civil, y tiende a favorecer a la víctima, o a sus derechohabientes, quienes no están obligados a investigar la mecánica del hecho dañoso; para determinar cuál fue el causante del mismo les basta con dirigir su acción contra todos o algunos de ellos y por el total de la deuda. TS Córdoba, Sala CivCom, 28/8/90, "Mitran°, Pablo U. c/Margara, Salvador y otro",

LLC, 1991-872.

3. La relación de causalidad debe encontrarse directamente entre la acción u omisión del responsable y el daño, pero tal nexo no se configura cuando comportamientos de este tipo resultan indiferentes para la producción del daño. CNCiv, Sala G, 27/5/92, "Rozanski, Ernesto c/Y. C.", LL, 1992-E-324. § 5. a)

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3. En tanto se desconocen las causas que originaron la caída del causante a las aguas del curso navegable, se torna imposible determinar la relación de causalidad entre el daño y la cosa, ya que de desconocerse qué motivos originaron aquella caída, no puede imputarse responsabilidad a la accionada en los términos del art. 1113 del Cód. Civil. CNTrab, Sala I, 10/5/91, "Feldman Araya, Nancy S. c/Del Bene SA", DT, 1991-B2307.

4. Si la víctima intentó cruzar una avenida a una hora de intenso tránsito, cuando el semáforo habilitaba el paso de los vehículos, incurrió en grave imprudencia que fracturó el nexo de causalidad que el art. 1113 del Cód. Civil presume contra el propietario o guardián de la cosa riesgosa. CNCiv, Sala F, 28/10/91, "Amestica Martínez, Juan c/De Vicente, Néstor A.", LL, 1991-E-756.

5. Como regla, la carga de la prueba de la relación de causalidad pesa sobre el accionante. En el campo de la responsabilidad civil la relación de causalidad cumple una doble función: por un lado, permite determinar con rigor científico a quién debe atribuirse un resultado dañoso; por el otro, brinda los parámetros objetivos indispensables para calibrar la extensión del resarcimiento, mediante un régimen predeterminado de imputación de consecuencias. La relación de causalidad es un presupuesto de la procedencia de la acción por la cual se reclaman daños y perjuicios derivados de responsabilidad objetiva. SC Mendoza, Sala I, 26/3/92, "Buel, Oscar c/Compafda de Perforaciones Río Colorado", LL, 1992-C-115.

RELACIÓN DE CAUSALIDAD COMO PRESUPUESTO DE LA REPARACIÓN

REQUISITOS Y FUNCIONAMIENTO

1. Para acreditar el nexo causal son válidos todos los medios, incluyendo las presunciones basadas en indicios graves y concordantes. Vale decir que la causalidad puede quedar comprobada por medio de presunciones, pero ello no implica aceptar que la causalidad en sí misma pueda ser presumida. Comprobada la causalidad física entre el hecho y el daño y no probado por el demandado que el nexo causal se ha interrumpido, el mismo no se puede liberar de la responsabilidad objetiva derivada del riesgo de la cosa, máxime que ha quedado probado que el accidente fue la causa adecuada del daño. CrCivCom Bahía Blanca, Sala II, 11/9/90, "Sepúlveda de Saavedra, María L. c/Ruppel, Marcelo", U, 1991-D-107, con nota de Jorge Bustamante Alsina.

2. La responsabilidad proveniente del vicio de las cosas tiene como presupuesto a la conexión causal entre el daño y esa falencia. No puede entonces atribuirse la calidad de causa a un pasivo elemento por el que se difundió la humedad, como es la pared medianera. CNCiv, Sala A, 14/9/90, "Salles, Francisco c/Consorcio de Propietarios Juan B. Justo

2726", LL, 1991-B-225, y DJ, 1991-1-946.

b) LAS CONCAUSAS 1. La concausa no puede actuar como factor de eliminación de la responsabilidad del culpable del accidente que produjo la muerte a la víctima. La expresión "concausa" resulta confusa. Es ésa una expresión acuñada por la doctrina penal prevalentemente. Se tratan las concausas, estrictamente, de circunstancias preexistentes, simultáneas o sobrevinientes, que guardan una relación directa con el resultado del delito, no excluyen la relación de causalidad entre éste y el resultado si excluyen esa relación, cuando se trata de causas extrañas que determinan el resultado por sí mismas. CApelCivCom Río Cuarto, 3/7/78, "Giordano Hnos. SRL c/Labarda, José y otros", CJ, XXVIII-J-187.

2. De los dos párrafos agregados por la ley 17.711 al art. 1113 del Cód. Civil surge con claridad que la culpa de la víctima o de un tercero, exime totalmente al propietario de la cosa siempre que se pruebe que esa culpa fue la causa exclusiva del hecho dañoso. Si por el contrario, esa culpa no fue sino una concausa, habrá solamente exoneración parcial. CApelCivCom Paraná, Sala II, 17/4/78, "López, Rosa c/Pioli, Domingo F.", Zeus, 1978-15-184.

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APÉNDICE



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JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA

3. La limitaci