___Teoria Dinâmica Do Ônus Da Prova No Novo CPC - 2015__

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■ Capa: Danilo Oliveira Produção digital: Geethik

■ CIP – Brasil. Catalogação-na-fonte. Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ. L935t Lourenço, Haroldo Teoria dinâmica do ônus da prova no novo CPC / Haroldo Lourenço. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015. Inclui bibliografia ISBN 978-85-309-6542-6 1. Processo civil – Brasil. 2. Direito processual civil – Brasil. I. Título.

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CDU: 347.91./95 (81)

Haroldo Lourenço

 Doutorando em Direito Processual (UNESA) .  Mestre em Direito Processual (UNESA).  Mestre em Educação (Universidade de Jaén – Espanha).  Pós-graduado em Processo Constitucional (UERJ) .  Pós-graduado em Processo Civil (UFF).  Professor de Direito Processual Civil (individual e coletivo) e de Direito Imobiliário em cursos  preparatórios (EMERJ, FESUDEPERJ, AMPERJ, CURSO FORUM/RJ, ENFASE, SUPREMO/B etc.) e em Pós-Graduação (Universidade Estácio de Sá, Universidade Candido Mendes, Complexo  Educacional Damásio de Jesus, EMERJ etc.) .  Membro da Academia Brasileira de Direito Processual Civil (ABDPC).  Membro do Instituto Carioca de Processo Civil (ICPC).  Advogado, consultor jurídico e parecerista .

Nota da Editora: o Ac ordo Ortográfico foi

aplicado integralmente nesta obra.

APRESENTAÇÃO

Esta obra realiza um estudo aprofundado da inserção da Teoria Dinâmica da Distribuição do Ônus da Prova, trazida pela  Lei 13.105, de 16 de março de 2015 (NCPC – Novo CPC), ao Direito rasileiro, o que já entendíamos aplicável e necessário dentro de um modelo constitucional de  processo1, o que foi expressamente adotado pelo mesmo diploma legal, como se observa dos art. 1º ao 12, os quais consagram as “Normas Fundamentais do Processo Civil”, que, a rigor, nada mais são do que se estabelecer uma sintonia fina do Processo Civil com a Constituição de 1988. A referida teoria consagra uma das formas de se “constitucionalizar” o processo, principalmente no que se refere aos Direitos Fundamentais Processuais, eis que, nunca tivemos um Código de Processo Civil editado sob a égide de um Estado Democrático de Direito e, principalmente, sob a Constituição de 1988. Cumpre registrar que nossas legislações processuais, de abrangência nacional, nunca foram editadas durante regimes democráticos, mas durante regimes ditatoriais. O CPC de 1939 foi editado durante o Estado Novo, elaborado exclusivamente por Pedro Batista Martins, revisado pessoalmente pelo Ministro Francisco Campos, com a ajuda do Magistrado Guilherme Estellita e do Professor Abgar Renault na sua redação final, sendo promulgado como Código de Processo Civil pelo Decreto-lei 1.608, de 18 de setembro de 1939. O CPC/1973 foi editado durante o regime ditatorial, tendo tido um processo legislativo de no máximo seis meses. Ambas as legislações possuem um forte caráter autoritário, atribuindo ao juiz o caráter de  presidente do processo, sendo o jurisdicionado um mero expectador. O Novo CPC (Lei 13.105/2015) tramitou durante, aproximadamente, cinco anos (2010-2015), o que, por si só, já demonstra uma diferença abissal. 2

Há diversos modelos de direito processual e, a depender da interpretação que se faz do devido  processo legal, que, por se tratar de cláusula geral, é um texto cujo normativo variará sobremaneira a depender do espaço e do tempo em que seja aplicado. Geralmente, costuma-se identificar dois modelos de processo na civilização ocidental, influenciada pelo Iluminismo, o modelo dispositivo (adversarial) e o modelo inquisitivo. Atualmente, contudo, identifica-se um terceiro modelo: o  processo cooperativo , como se destacará melhor adiante, previsto no art. 6º NCPC. Cada um desses modelos reflete uma distribuição das funções que cada sujeito deve exercer no  processo, em alguns momentos, por exemplo, o juiz tem um papel mais relevante na instauração, no desenvolvimento e na conclusão do processo. Por outro lado, não é possível relacionar democracia (ou autoritarismo) e adoção de um ou outro desses modelos. A ninguém será dado negar o caráter democrático do Estado suíço, em que são atribuídos amplos poderes de iniciativa probatória ao juiz. 3 Do mesmo modo, ninguém em sã consciência pode negar o caráter democrático do sistema norte-americano, em que vigora o modelo oposto. Também, entre ordenamentos autoritários, todos os modelos podem ser encontrados. Assim, por exemplo, no ordenamento processual soviético, atribuía-se ao juiz amplíssimos poderes instrutórios, e de outro lado não houve ampliação dos  poderes instrutórios na Alemanha nazista ou na Itália fascista. 4 Pode passar despercebido para um leitor desatento, mas o NCPC deixa clara sua opção pelo terceiro modelo de processo no seu art. 5º, que, “aquele que de qualquer forma participa do rocesso deve comportar-se de acordo com a boa-fé” 5, ou seja, sem excluir o magistrado de tal dever. A Teoria Dinâmica do Ônus da Prova nada mais é que a consagração do devido processo legal, do contraditório, da viabilização de um melhor acesso à justiça, tudo dentro de um modelo de  processo civil cooperativo (ou coparticipativo, como prefere alguns autores), previsto no art. 6º do  NCPC, demonstrando as desvantagens da atual regra sobre ônus da prova no Direito Brasileiro. O trabalho que agora se apresenta ao público em geral está sendo amadurecido, desde, pelo menos, 2008, quando foi submetida à banca examinadora na pós-graduação lato sensu da Universidade Federal Fluminense (UFF, Niterói/RJ), tendo sido aprovada com nota máxima e recomendada à publicação e, com a edição do NCPC, optou-se por seguir tal recomendação, com a  proposta de colaborar na construção democrática e interpretativa do novo código. A novel legislação, em seu art. 373, § 1°, permite a adoção da distribuição dinâmica do ônus da  prova, sem se abandonar a teoria estática, o que será, por óbvio, o centro do presente estudo. Para tanto, traçamos os princípios norteadores do ônus da prova, feitas considerações sobre os  poderes instrutórios do juiz, a necessidade de organização do processo e o prestígio da isonomia material, sem se descuidar da forma que tais temas serão tratados pela Lei 13.105/2015.

Cumpre registrar que também serão analisadas algumas situações problemas, muitas delas já enfrentadas pelos tribunais nacionais, além da sua adoção no Projeto para um Código Brasileiro de Processo Coletivo.

O Autor 

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LOURENÇO, Haroldo. Ma Haroldo.  Manua nuall de Direito D ireito Proce Processua ssuall Civil . Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 394-399. Tomamos a liberdade de mencionar um trabalho de nossa autoria, no qual são estabelecidas melhores considerações sobre o tema: LOURENÇO, Haroldo. Análise Haroldo.  Análise do discurso discu rso sobre as reformas processuais processu ais brasileiras bras ileiras (CPC de d e 193 1939, 9, 197 19733 e o projeto proje to para novo CPC). CPC). Dissertação (Mestrado em Direito). Universidade Estácio de Sá, Rio de Janeiro, 2015, p. 20. ins trutórioss do juiz ju iz e processo p rocesso civil democrático de mocrático . RePro 153, 2007. CÂMARA, Alexandre Freitas. Poderes Freitas.  Poderes instrutório TARUFFO, Michele. Poteri probatori delle parti e del giudice  Europa. in Rivista trimestrale trimestrale di diritto d iritto e procedura procedu ra civile , 2006, n. 2, p. 457 pp. 457-458. Já defendíamos a aplicação da boa-fé objetiva no processo civil como cláusula geral a todos os sujeitos participantes da relação  jurí  jurídi dica ca process processual ual,, inclusi nclusive ve para o órgão órgão jurisdi urisdicio cional nal,, com todos todos os seus consectários consectários lógi ógicos, como como venire contra factum  proprium, supressio, sup ressio, surrectio, tu quo quoque que , teoria do adimplemento substancial: LOURENÇO, Haroldo.  Manual  Man ual de Direito  Proce  Processua ssuall Civil . Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 30-34.

SUMÁRIO

CAPÍTULO 1 – INTRODUÇÃO CAPÍTULO 2 – HISTÓRICO CAPÍTULO 3 – CONSIDERAÇÕES GERAIS 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

Ônus de provar (diferenças de ônus, Ônus ônus, obrigação obri gação e dever)  e o dever de esclarecimento  Non liquet  e Valoração da prova Objeto da prova e a sua produção pelo juiz Modelo cooperativo de processo. Análise no Direito comparado Características do fato probando e saneam sa neament entoo do processo process o Prova de direito

CAPÍTULO 4 – PRINCÍPIOS NORTEADORES DO ÔNUS DA PROVA 1. 2. 3. 4.

Distribuição do ônus da prova como matéria constitucional “Ondas” do acesso à justiça e a distribuição do ônus probatório Devido processo legal e a distribuição do ônus probatório Contraditório Con traditório e a distribuição dis tribuição do ônus ônus probatório proba tório 4.1. O contraditório como um diálogo. Fatos novos. Fundamentação das decisões 5. A Isonomia e a distribuição do ônus probatório

CAPÍTULO 5 – REGRAS SOBRE O ÔNUS DA PROVA NO DIREITO BRASILEIRO 1. Ônus Ônus subjetivo e objetivo. Princípio da com c omun unhhão das da s provas pr ovas 2. Regra Regra do art. 333 do CPC/1973 3. Regras de distribuição do ônus da prova no Direito brasileiro CAPÍTULO 6 – TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA (OU FLUTUANTE OU DA PROVA COMPARTILHADA) 1. Considerações gerais 2. Teoria dinâmica do ônus da prova: uma nova regra? 3. Moment Momentoo de sua aplicação aplica ção e poderes instrut instrutórios órios do ju j uiz 3.1. Os poderes instrutórios do juiz no Novo CPC 4. Teorias eoria s sobre sobr e a distribuição di stribuição do ônus ônus probatório proba tório e suas s uas origens origens 5.  Nomenclatu  Nomenclatura ra utili utilizada: zada: carga dinâm dinâmica? ica? 6. Teoria dinâmica dinâmica do ônu ônuss da prova pr ova e a inversão do ônus da prova: diferenças 7. Teoria dinâmica dinâmica do ônu ônuss da prova pr ova e o acesso à justiça 8. Teoria dinâmica e os princípios da cooperação e adaptabilidade 9. Teoria dinâmica do ônus probatório e as provas diabólicas 10. Teoria dinâmica do ônus da prova na jurisprudência 11. Aplicação no juízo juízo de execução, execução, no processo penal, do trabalho e na ação de improbida improbidade de administrativa 12. Aplicação contra a Fazenda Pública 13. Teoria dinâmica no Novo CPC (Lei 13.105/15) CAPÍTULO 7 – PROCESSO COLETIVO, BREVE HISTÓRICO E ALGUMAS CARACTERÍSTICAS PECULIARES 1. Teoria dinâmica dinâmica do ônu ônuss da prova pr ova e o processo process o coletivo cole tivo CONCLUSÃO REFERÊNCIAS REFERÊ NCIAS BIBLIOGRÁFICAS BIBLIOGRÁFICAS

INTRODUÇÃO

O enfoque deste trabalho provém do momento processual em que vivemos, com constantes reformas legislativas e, principalmente, com a edição do Novo CPC, que buscam, indubitavelmente,  proporcionar um melhor acesso à justiça, uma conformação do processo aos princípios constitucionais e uma razoável duração do processo. Essas mudanças, por óbvio, são dirigidas a toda a sociedade, não somente aos operadores do Direito, contudo, esses possuem papel fundamental na sua concretização, do contrário, serão letra morta.  Nesse contexto, o papel da jurisdição, sob o rótulo da (clássica) definição de (simplesmente) dizer o Direito, passando a ser exercida por meio de uma atividade criativa. A jurisdição não pode mais ser vista mediante um estado de submissão do juiz à lei, na vetusta expressão juiz boca ou escravo da lei, um tanto quanto positivista. Hoje, cogita-se em redistribuição das funções do Estado, com o reconhecimento da força normativa da Constituição, da criação de um sistema de precedentes, exigindo do Judiciário uma postura mais ativa e criativa, a adoção pelo legislador da técnica das cláusulas gerais, deixando o sistema normativo mais aberto, transferindo  para o órgão jurisdicional a tarefa de completá-lo 1. Leonardo Greco resume bem o tema, afirmando que a jurisdição possui um vínculo quase umbilical com o Estado, o que é uma característica histórica, com 1.700 anos, porém, reconhece que o conceito de jurisdição está em evolução, se desprendendo do Estado 2. O estágio atual da ciência jurídica brasileira insere-se na era do  pós-positivismo3 antecedida do usnaturalismo, que pregava um direito natural e imutável, e do positivismo, cuja ótica enxergava o usto na própria lei.

Tal afirmação pode soar ao leitor como um truísmo. Daniel Sarmento4 explica o ponto, afirmando que o que hoje parece uma obviedade seria quase revolucionário numa época em que a nossa cultura jurídica hegemônica não tratava a Constituição como norma, mas como pouco mais do que um repositório de promessas grandiloquentes, cuja efetivação dependeria quase sempre da boa vontade do legislador e dos governantes de plantão. E prossegue o mencionado autor, afirmando que o constitucionalismo da efetividade, a incidência da Constituição sobre a realidade social, independentemente de qualquer mediação legislativa, contribuiria para tirar do papel as proclamações generosas de direitos contidas na Carta de 1988, promovendo justiça, igualdade e liberdade. O hodierno magistrado é, a todo momento, clamado a decidir com equidade, aproveitando todos os poderes conferidos pela lei, demonstrando o que considera “razoável duração”, “boa-fé” ou “interesse público”, principalmente em tempos de textos normativos tão indeterminados e de reconhecimento da força normativa dos princípios. Sobre a utilização de textos normativos abertos, importantíssima no estudo que se propõe no  presente trabalho, eis que a Teoria Dinâmica consagra-se por meio de um texto normativo aberto. Atualmente, é muito comum que o legislador se valha de conceitos juridicamente indeterminados , com o claro propósito de transferir ao órgão jurisdicional a tarefa de concretização do sentido dessas expressões, caso a caso.  Não há mais espaço para o julgamento como o realizado por Pôncio Pilatos, o juiz que, de acordo com a Bíblia, condenou Jesus a morrer na cruz, apesar de não ter nele encontrado nenhuma culpa. Seguindo a linha do  pós-positivismo, o processo civil vive, atualmente, os ares do  formalismo valorativo5 ou do neoprocessualismo, ideais inspirados no neoconstitucionalismo . De igual modo, a clássica afirmação de que a função jurisdicional restringe-se a declarar  direitos preexistentes não pode mais ser aceita. Entre as inúmeras características e escopos da função jurisdicional, uma das mais importantes é a construtiva. A aplicação do Direito não se mostra como uma atividade de mera subsunção entre conceitos  prontos. Texto normativo (ou legal)  e norma jurídica não podem ser confundidos. A norma jurídica é o resultado ou o produto que se extrai da interpretação do texto normativo, ou seja, de um mesmo texto legal várias normas jurídicas podem ser extraídas, bem como a norma jurídica pode ser extraída da conjugação de vários textos legais. De igual modo, há normas que não possuem um texto a ela diretamente relacionado. Há, ainda, textos legais dos quais não se consegue extrair norma alguma. Cumpre registrar a técnica legislativa utilizada no CPC/2015. O art. 966, V,  afirma ser  admissível ação rescisória por manifesta violação de norma jurídica, não mais de lei, como afirmava

o art. 485, V, do CPC/1973,  deixando claro que há uma enorme diferença entre texto legal e norma urídica. Enfim, a atividade judiciária não pode ser mecânica, mas sempre cognitiva e interpretativa. O dispositivo nem sempre se identifica com a norma, pois, na verdade, é o ponto de partida da interpretação; o Poder Judiciário não exerce a função de legislador negativo, devendo reconstruir o sentido da norma6. Assim, a postura do magistrado diante do caso concreto não pode ser a de neutralidade. Essa é a norma que conseguimos extrair da interpretação sistemática do texto normativo, da Constituição da República e da legislação processual.  Não é demais lembrar importante lição de renomada doutrina que afirma que o processo, na sua condição de autêntica ferramenta de natureza pública indispensável para a realização da justiça e da  pacificação social, não pode ser compreendido como mera técnica, mas, sim, como instrumento de realização de valores e especialmente de valores constitucionais, impõe-se considerá-lo como direito constitucional aplicado 7. A sanha da processualística moderna é conseguir proporcionar ao jurisdicionado um verdadeiro acesso à justiça, por conseguinte, uma lídima efetividade. A distribuição estática adotada pelo CPC/1973, no art. 333, baseada na posição da parte em uízo e na natureza do fato a ser provado, quando posta em xeque com o ordenamento jurídico, não  pode prevalecer. Tal postura estática não se mostra recente, pois, desde a nossa anterior legislação processual,  poucas são as vozes que contestam tal dogma.  Não podemos esquecer que o Direito Processual se originou do Direito Civil ( fase imanentista ou civilista), que se caracteriza pela sua estaticidade, diferentemente do processo, que se caracteriza  pelo dinamismo. De igual modo, um dos primeiros modelos processuais foi o adversarial (dispositivo) . No modelo adversarial, assume-se a forma de competição ou disputa, desenvolvendo-se como um conflito entre dois adversários diante de um órgão jurisdicional relativamente passivo, cuja principal função é a de decidir 8.  No modelo inquisitorial , não adversarial, sua grande marca é organizar-se como uma pesquisa oficial, sendo o órgão jurisdicional o grande protagonista do processo.  No primeiro sistema, a maior parte da atividade processual é desenvolvida pelas partes; no segundo, cabe ao órgão judicial esse protagonismo. De igual modo, em um estudo histórico da Teoria Dinâmica do Ônus da Prova, buscou-se a sua origem, passando e, assim, caminhando desde o Direito romano até o Código de Processo Civil de 1939 (Decreto-lei 1.608, de 18 de setembro de 1939), o de 1973 e o CPC de 2015 9. Pretende-se

demonstrar a necessidade de aplicação da mencionada teoria nos dias atuais. Por oportuno, cumpre frisar que com o Código de Defesa do Consumidor (CDC) o legislador  deixou clara a sua preocupação com o  princípio da adequação do procedimento 10, pois, não poucas vezes, as regras processuais abstratas não se adequam ao caso concreto apresentado e,  principalmente, no que toca ao ônus da prova. Será dedicado um ponto inteiro para a análise da Lei 13.105/2015 (Novo CPC), onde se  pretende flexibilizar a teoria estática adotada pelo CPC de 1973 (art. 333), se rendendo, pelo menos de maneira parcial, aos ideais da teoria que se pretende analisar (art. 373, § 1º, do CPC/2015).  No processo coletivo, o problema existente no CPC Individual tende a não se repetir, visto que os redatores dos projetos de um Código Brasileiro de Processo Coletivo (CBPC), em nítida  preocupação com a insuficiência de provas e a sua repercussão na coisa julgada, já discutem, amplamente, a adoção da Teoria Dinâmica, distribuindo de forma democrática o muitas vezes pesado ônus probatório.

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Para maiores considerações sobre o tema: LOURENÇO, Haroldo.  Manual de Direito Processual Civil . Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 43. GRECO, Leonardo. Instituições de processo civil . 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. v. 1, p. 66. As expressões não são unânimes, principalmente em razão da sua vagueza. Não é por outra razão que alguns autores referem-se a vários “neoconstitucionalismos”. Nesse sentido: DIDIER JR., Fredie. Teoria do Processo e Teoria do Direito: o neoprocessualismo. Fonte: www.academia.edu/, p. 2, citando Daniel Sarmento. LOURENÇO, Haroldo. O neoprocessualismo, o formalismo-valorativo e suas influências no novo CPC. Revista da EMERJ  vol. 14, n. 56, – 2011, p. 74-107. out.-dez. 2011. SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. Leituras complementares de Direito Constitucional – Teoria da Constituição. Organização: Marcelo Novelino. Salvador: JusPodivm, 2009, p. 31-32. Tese desenvolvida na Universidade Federal do Rio Grande do Sul, sob a liderança de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira que busca combater o excesso de formalismo diante do atual ambiente em que se processa a administração da justiça no Brasil, em que muitas vezes, para facilitar o seu trabalho, o órgão jurisdicional adota uma rigidez excessiva, não condizente com o estágio atual do desenvolvimento dos valores do processo, ou então a parte insiste em levar às últimas consequências as exigências formais do  processo: Em obra premiada com a medalha mérito Pontes de Miranda da Academia Brasileira de Letras Jurídicas: OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de.  Do formalismo no processo civil: proposta de um formalismo-valorativo . 4ª ed. rev. atual. e aumentada. São Paulo: Saraiva, 2010. Posteriormente, o mesmo autor, com o objetivo de refinar as ideias lançadas no mencionado livro: OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O formalismo valorativo no confronto com o formalismo excessivo:  Revista Forense vol. 388. Rio de Janeiro: Forense, p. 11-28. ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos . 7ª ed. ampliada e atualizada. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 34. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais. Fonte: www.alvarodeoliveira.com.br . JOLOWICZ, J. A.  Adversarial an inquisitorial approaches to civil litigation. On civil procedure . Cambridge: Cambridge University Press, 2000, p. 177. Cumpre registrar que, por óbvio, houve Códigos de Processo Civil anteriores ao de 1939, contudo, não eram federais, mais estaduais. O CPC de 1939 teve essa grande característica de centralização do processo civil. Maiores considerações sobre o ponto serão realizadas adiante. Mais a frente, maiores considerações sobre tal princípio serão feitas, mas, em apertada síntese, consiste em permitir ao magistrado conformar as normas processuais ao caso concreto, caminhando pelo procedimento mais adequado.

HISTÓRICO

A história do processo civil, como a do Direito em geral, busca raízes no Direito romano 1, no qual já se cogitavam provas como as testemunhais, as documentais, as de confissão e as de uramento, as quais formavam a convicção do juiz.  No período formulário (assim designado porque, ao expor a pretensão, indicava-se no álbum do  pretor a fórmula correspondente à ação que pedia, que se achava com outras muitas fórmulas estabelecidas pelo magistrado), a fórmula era um pequeno documento no qual se concretizavam por  escrito as pretensões e se decidia a causa.  Nesse período, também denominado de clássico, não diferente dos tempos atuais, a produção  probatória ancorava-se em um ponto de fato 2, onde o autor formulava um pedido sobre o qual o juiz iria decidir de acordo com seu juízo de valor.  Nessa linha, ao réu era possível se opor à afirmação do autor e revesti-la de outros caracteres, todavia, não se podia desconsiderar que ambas as alegações poderiam ou não corresponder à verdade. Assim, para a decisão não bastam somente as meras alegações, mostra-se necessária a demonstração de sua existência ou inexistência.  No Direito romano, o ônus da prova incumbia a quem dizia, afirmava ou agia ( semper onus robandi ei incumbit qui dicit, semper necessitas probandi incumbit tilli qui agit 3). Tais brocados foram construídos a partir de métodos indutivos, pois quem vai a juízo de início é o autor, quem inicia a lide e afirma algum fato também. Assim, parecia óbvio que sobre “às costas” do demandante deveriam recair todo os ônus. Com a queda de Roma (ano 476), seu território foi ocupado pelos germanos, povo este que

adotava um processo rudimentar, principalmente quando comparado com o romano. O processo germânico adotava, além do juramento da parte, as ordálias (também chamadas de juízos divinos) , consistentes em experimentos extremamente cruéis.  No juízo divino, o acusado de algum delito era submetido a uma prova cujo resultado, aleatório e atribuído à divindade, indicaria sua culpa ou sua inocência. Não somente em Roma a influência religiosa era marcante, na Grécia seguia-se a mesma linha. A prova pelo fogo4, pela água fervendo, pela água fria, pelo cadáver 5, a prova da cruz, a do pão e do queijo e a prova das serpentes 6  eram ordálias muito populares entre os povos antigos e que  perduraram até a Idade Moderna, tendo atravessado toda a Idade Média.  Nesta ambientação, “avançou-se”. Se todo o ônus cabia ao autor, no momento que o réu vinha a juízo, negando as afirmações autorais, ficava eximido de qualquer ônus de provar, tornando mais pesado ainda o fardo despejado sobre o demandante.  Não tardou, começou-se a perceber que as regras esculpidas não se mostravam legítimas, pois, não poucas vezes, o demandado vinha a juízo (talvez intuitivamente), e articulava fatos que anulavam, restringiam ou modificavam os trazidos pelo autor. Assim, defrontou-se com a necessidade de regra a quem competiria fazer prova de tais novos fatos trazidos diante da cognição do julgador. Consagrou-se, destarte, a máxima de que o fato deve ser provado por quem o traz a juízo ( reus in exceptioneactor est ), evoluindo de modo incipiente. Já no Direito medieval, que penetrou no mais antigo Direito português 7, começou-se a melhor  disciplinar as alegações negativas, as quais somente negavam as afirmações autorais. Se alguém nega ter estado em algum lugar em determinado dia, dizendo estar em outro, poderá  provar tal fato. Somente admitia-se a não prova da negativa quando esta fosse indefinida, v. g ., sustenta-se que nunca esteve em Santos8, percebeu-se que seria impraticável tal prova. Diante disso, construiu-se a por nós designada Teoria Clássica do Ônus da Prova, estabelecendo-se que incumbe o ônus da prova à parte que alega a existência ou a inexistência de um fato. Basicamente, os processualistas que estudaram o tema arrimaram seus estudos no pressuposto de que a averiguação probatória baseava-se no princípio da iniciativa das partes, no princípio dispositivo, na paridade de tratamento, bem como no interesse de reconhecimento em juízo da verdade dos fatos que alegam. Dentre os mais notáveis temos Carnelutti e Chiovenda 9, os quais disciplinaram previamente todas as hipóteses de afirmações do autor e do réu, com base no interesse de cada um em cada prova.  Nessa linha, do Direito romano até a modernidade, o ônus da prova se transformou em um verdadeiro dogma, chegando a ser visualizado como uma lógica natural 10, não sendo jamais

contestado. Essas ideias, baseadas no ideal de um Estado Liberal, notadamente, construíram o nosso sistema de ônus probatório, estabelecido no art. 333 do CPC/1973. Inclusive, os renomados juristas citados, já naquela época, previram o atualmente chamado ônus da contraprova, no qual o réu poderá provar a inexistência do fato constitutivo do autor no momento em que negar sua existência, ou seja, quando o réu contesta o fato constitutivo e requer prova em relação a ele11.  Nesse jaez, pode-se afirmar que está enraizada no nosso ordenamento processual a distribuição révia e estática do ônus da prova , com visível influência nas ideias de Carnelutti e Chiovenda. Essa conclusão soa inequívoca ao analisarmos o nosso anterior CPC, Decreto-lei 1.608, de 18 de setembro de 193912, o qual buscou alicerce nas ideias clássicas, muito embora possamos afirmar  que o fez de forma muito embrionária, mas já separando, subjetivamente, a quem competia fornecer  os elementos de prova. Vejamos sua redação: “Art. 209 do CPC 1939: O fato alegado por uma das partes, quando a outra o não contestar, será admitido como verídico, se o contrário não resultar do conjunto das provas .  § 1º Se o réu, na contestação, negar o fato alegado pelo autor, a este incumbirá o ônus da prova .  § 2º Se o réu, reconhecendo o fato constitutivo, alegar a sua extinção, ou a ocorrência de outro que lhe obste aos efeitos, a ele cumprirá provar a alegação.”

 No CPC de 1973, Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973, no art. 333, distribuiu-se o ônus da  prova entre os litigantes, com a mesma marcante influência das lições de Chiovenda e Carnelutti, incumbindo tal encargo ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito (inciso I), e ao réu, quanto ao fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (inciso II). Vejamos a redação: “Art. 333 do CPC 1973. O ônus da prova incumbe:  I – ao autor, quanto ao f ato constitutivo do seu direito;  II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor .  Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:  I – recair sobre direito indisponível da parte;  II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito .”

Cumpre consignar que antes da unificação do processo no âmbito nacional 13, trazida pelo CPC/1939 (Decreto-lei 1.608, de 18 de setembro de 1939), o  Regulamento 737, de 25 de novembro de 185014, não obstante ter esboçado um disciplinamento sobre provas, dedicado, inclusive, alguns capítulos para tanto (Capítulo XI – Da dilação das provas; Capítulo XII – Das provas), não enfrentou as regras de distribuição do ônus probatório. Assim, justifica-se estar difundido em nossas obras de Direito Processual este raciocínio

estático, prévio e abstrato sobre o ônus da prova, que consagra a máxima de que “o ônus da prova incumbe a quem alega”, fazendo, assim, a demonstração do caráter dinâmico do ônus probatório um tema subversivo aos clássicos ensinamentos. Enfim, muitos anos passaram e pouco se refletiu sobre o tema, em um aspecto qualitativo e quantitativo sobre o acerto das vetustas conclusões. A sociedade se transformou, as informações se propalam como incrível velocidade, em uma era digital, das redes sociais e, por essa trilha, o art. 333 do CPC/1973 continua sendo uma resposta legislativa simples e pobre para a vedação do non liquet , como será mais bem analisado adiante.

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MICHELLI, Gian Antonio. La carga de la prueba. Bogotá: Themis, 2004, p. 17 e ss. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de Direito Processual Civil . 10. ed. São Paulo: Saraiva, 1985. 2° vol., p. 327. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de Direito Processual Civil . 10. ed. São Paulo: Saraiva, 1985, 2º vol., p. 347. O acusado era obrigado a tocar a língua em um ferro quente, pois se queimasse estaria mentindo. “Conduzia-se o assassinado numa padiola, à presença do acusado, na crença de que, diante deste, novamente sangrassem as feridas do cadáver, ou lhe viessem bramidos ou espuma à boca. O acusado pronunciava juramento de que era inocente e apoiava os dedos sobre a ferida ou sobre o umbigo da vítima, ou ainda esfregava as feridas com pedaço de lã, ou mesmo passava descalço sobre o cadáver. Se este voltava a sangrar, provada estava a autoria do crime.” (SANTOS, Moacyr Amaral.  Prova judiciária no cível e comercial . São Paulo: Max Limonad, p. 23). O réu era lançado no meio de serpentes, sendo picado, seria considerado culpado. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de Direito Processual Civil . 10. ed. São Paulo: Saraiva, 1985. 2º vol., p. 347. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de Direito Processual Civil . 10. ed. São Paulo: Saraiva, 1985. 2º vol., p. 348.  Nesse sentido: CREMASCO, Suzana Santi. A distribuição dinâmica do ônus da prova . Rio de Janeiro: GZ, 2009, p. 39. PESCATORE, Matteo. La logica del Diritto. Turim: Utet, 1864, p. 50 e ss. Assim, a contraprova diz respeito ao próprio fato constitutivo, e não apenas à sua prova. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz.  Processo de conhecimento . 6. ed. revista, atualizada e ampliada da obra  Manual do Processo de Conhecimento. São Paulo: RT, 2007.  Nesses termos observamos o “Art. 209: O fato alegado por uma das partes, quando a outra o não contestar, será admitido como verídico, se o contrário não resultar do conjunto das provas. § 1º Se o réu, na contestação, negar o fato alegado pelo autor, a este incumbirá o ônus da prova. § 2º Se o réu, reconhecendo o fato constitutivo, alegar a sua extinção, ou a ocorrência de outro que lhe obste aos efeitos, a ele cumprirá provar a alegação.” Sob a égide da Constituição Federal de 1891, a competência para legislar sobre Direito Processual foi delegada aos Estadosmembros. Apenas em 1939, durante o Estado Novo, presidido por Getúlio Vargas, foi editado e promulgado o primeiro Código de Processo Civil Nacional (CPC/1939), reunificando a competência legislativa em favor da União. Determinava a “ordem no Juízo no processo comercial”; um dos primeiros ensaios brasileiro de legislação processual, no qual institutos como coisa julgada, recursos, exceções etc. foram previstos. Tal regulamento posteriormente sofreu alterações pelo Decreto 763, de 19 de setembro de 1880, passando, assim, a reger também o processo civil. Fonte: . Acesso em: 24 fev. 2008.

CONSIDERAÇÕES GERAIS

1. ÔNUS DE PROVAR (DIFERENÇAS DE ÔNUS, OBRIGAÇÃO E DEVER)

O ônus de provar, como cediço, não se trata de obrigação, tampouco de dever, mas meramente de um encargo do qual deve se desincumbir o litigante que, segundo as regras de definição, tem a incumbência de convencer o juiz da veracidade das alegações afirmadas. O vocábulo ônus deriva do latim onus/éris e contempla a noção de carga, peso ou fardo. Assim, é imperativo do próprio interesse 1, transmitindo uma ideia relacionada a situações de necessidade de realizar determinado ato para evitar que sobrevenha um prejuízo processual, referindo-se ao aproveitamento de uma possibilidade que beneficiará a parte diligente. O ônus processual divide-se em perfeito e imperfeito. O primeiro ocorre quando a consequência jurídica danosa advinda do descumprimento de uma atividade processual é inevitável, como quando a parte sucumbente deixa de recorrer e há a consolidação dos efeitos da coisa julgada. Haverá o segundo quando o dano for provável, embora não necessário. É o que ocorre quando a parte não consegue provar, e ao final, àquela prova que deixou de ser produzida é feita pelo seu adversário e lhe aproveita 2. Observe-se que quando o sujeito deixa de cumprir o seu ônus de provar submete-se às consequências previstas para a sua inobservância, que podem ou não ser contrárias ao seu interesse (ônus processual imperfeito, portanto). Há, na verdade, um aumento do risco de um julgamento contrário3. Enfim, o não cumprimento do ônus de provar ou o seu cumprimento não ocasiona, automaticamente, um resultado desfavorável ou favorável.

Tem-se, com o ônus, a necessidade de seguir uma dada conduta em benefício próprio. No ônus não há sujeição do onerado; ele escolhe entre satisfazer ou não a tutela do próprio interesse. De igual modo, não há obrigação, pois esta gera para o obrigado uma sujeição.  Não se trata de obrigação porque essa é uma conduta jurídica que precisa ser efetivada para que se satisfaça interesse de pessoa distinta do obrigado. Como clássico exemplo, temos: pagar uma dívida. Quando se fala em obrigação supomos poder de outrem, a que o obrigado deve sujeitar-se. Trata-se de vínculo de direito material, onde dois sujeitos encontram-se ligados entre si por um liame, de origem legal ou convencional.  Não se pode deixar de comentar que, durante algum tempo, o ônus foi tratado como uma categoria da obrigação, em que o indivíduo teria um prazo para realizar determinado ato para obter o efeito jurídico pretendido4. A distinção fundamental entre ônus e obrigação se apresenta no resultado do seu não cumprimento. Ao falarmos em obrigação, a inércia em cumpri-la dará ensejo a uma sanção jurídica (execução ou pena). Entretanto, temos a figura do ônus se a abstenção deste faz perder somente seus os efeitos úteis. Assim, o ônus é a subordinação de interesse próprio a outro interesse próprio, ao revés da obrigação, que é a subordinação de um interesse próprio a outro, alheio.  Não constitui um dever, porque este se dá em relação a alguém, enquanto o ônus é da própria  parte, em relação a si mesma, visto que, se não produzir a prova, provavelmente não terá reconhecido seu direito ou pretensão. Como deveres processuais, temos, por exemplo, a lealdade e a boa-fé (art. 14, II, do CPC/1973), sem correspondente direto no novel diploma legislativo, por força do art. 5º do CPC/2015, que consagra uma cláusula geral de boa-fé bem mais ampla, abrangente a todos que  participam do processo. Por conseguinte, sendo um dever, uma parte pode exigir que a outra assim se comporte, inclusive sancionando-a (art. 17 do CPC/1973, correspondente ao art. 80 do CPC/2015). Contudo, contestar, reconvir ou provar não pode ser imposto ou compelido, eis que mero ônus –  imperativo do próprio interesse –, trazendo consequências que somente atingem a esfera própria do indivíduo, como, por exemplo, a consequência da falta de contestação, que ocasiona revelia. O ônus da prova indica que a parte que não a produzir se sujeitará ao risco de um resultado desfavorável. Provar não é um dever jurídico. No caso do dever e da obrigação não há uma sujeição urídica, sim uma ordem, que descumprida importará em sanções. O ônus, por outro lado, traz apenas  possíveis prejuízos a quem tem o ônus e não o faz. 2.

 NON LIQUET  E O DEVER DE ESCLARECIMENTO

A mencionada expressão, de origem latina ( non liquere), que em uma tradução literal significa

que “não está claro”, advinda do Direito romano, que se aplicava nos casos em que o juiz não encontrava nítida resposta jurídica para fazer o julgamento e, por isso, deixar de julgar, vem bem a calhar quando se analisa a distribuição do ônus da prova. Tal brocado encontra previsão no art. 126 do CPC/1973, que será substituído pelo art. 140 do CPC/2015, em redação muito mais clara e técnica. Como se observa da nova redação, o CPC/2015 substitui a expressão “lei” pela expressão “ordenamento jurídico”5, demonstrando que o hermeneuta não deve ser tão apegado ao texto normativo ou legal, mas ao ordenamento jurídico como um todo, de igual modo, suprime a segunda  parte do ultrapassado art. 126 do CPC/1973, que afirmava que, “no julgamento da lide, caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito”, com o qual nunca concordamos 6, eis que jamais os princípios gerais do Direito deveriam ser os últimos. Por óbvio, a opção pelo non liquet   não existe, por força do art. 5º, XXXV, da CR/1988; por  outro lado, ao se adotar uma Teoria Estática de Distribuição do Ônus da Prova, tal ônus processual acaba por ser aplicado em hipóteses de deficiências probatórias, como uma regra de julgamento para os processos onde não se atingiu uma suficiência probatória. Assim, por exemplo, caso o autor não demonstre o fato constitutivo do seu direito, seu pedido será julgado improcedente, ou seja, o modelo processual é adversarial (dispositivo), pouco importando ao magistrado se a parte teria ou não condições de provar tal fato. Por tal caminho adotase um acesso à justiça na acepção formal, o que não pode ser permitido, para tanto, deve ser adotada a teoria dinâmica, como se demonstrará. Destarte, o magistrado se vê compelido a lançar mão das normas sobre distribuição do ônus da  prova, como uma espécie de ultima ratio, que lhe permite sair de uma situação embaraçosa 7. Assim, a distribuição prevista no art. 333 do CPC/1973 mostra-se aplicável a um estado de incerteza cognoscitiva do julgador, valendo como um artifício para que seja proferido um provimento urisdicional 8, em um juízo de presunção.  Na precisa lição de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, “o sistema não determina quem deve fazer a prova, mas sim quem assume o risco caso não se produza” 9.  Nesse caso, o compromisso do julgador é o de observar somente a posição da parte em juízo, ou seja, se autor, se réu e a espécie de fato (constitutivo, impeditivo, modificativo e extintivo), nada mais. Assim, o ordenamento processual é construído para o provimento judicial, ainda que na incerteza, não com a sua qualidade, visto que, mesmo defrontando-se com míngua probatória o  provimento ou improvimento deve ser exarado. O uso dos meios de prova foi estatuído sob uma visão privatista do processo, talvez

influenciado pela teoria imanentista, a qual afirmava que o Direito Processual viria do Direito material, este privado por excelência, em notório caráter individual, no qual cada um que prove o seu direito e na consagração do modelo adversarial de processo. Eduardo Cambi10, ao discorrer sobre a distribuição do ônus da prova no processo civil, afirma que por levar em consideração a parte em juízo e quanto à espécie do fato, o art. 333 do CPC/1973 está muito mais preocupado com a decisão judicial – aliás, com qualquer decisão (já que se veda a non liquet ; art. 126 do CPC/1973) – do que com a tutela do direito lesado ou ameaçado de lesão. Assim, se o autor não demonstrar o fato constitutivo, julga-se improcedente o pedido e, ao contrário, se o demandado não conseguiu provar os fatos extintivos, impeditivos ou modificativos, ulga-se sem qualquer consideração com a dificuldade ou a impossibilidade de o fato ser  demonstrado em juízo. Esta distribuição “diabólica” do ônus da prova, por si só, poderia inviabilizar a tutela dos direitos lesados ou ameaçados. Cumpre, ainda, acentuar que não obstante a distribuição inserta no art. 333, mesmo tendo as  partes, individualmente, cumprido rigorosamente tais repartições, não significa obrigatoriamente êxito na pretensão. Como visto, o ônus da prova é impróprio, assim, representa apenas prejuízos processuais e não o insucesso na lide, até porque o juiz pode julgar favorável a pretensão em prol daquele que descumprir o ônus da prova, pelo princípio da persuasão racional (art. 93, IX, da CR/1988, art. 131 do CPC/1973 e art. 371 do CPC/2015), bem como pelo princípio da comunhão da prova 11. A prova pode ser trazida ao processo pela outra parte, pelo próprio juiz, até mesmo pelo Ministério Público, o que deve ser claro é que o não cumprimento do seu ônus somente aumenta o risco de insucesso da pretensão. Estruturadas tais balizas, o “ônus da prova” ganha ares centrais, pois sintetiza a problemática a ser enfrentada, visto que buscaremos saber quem responderá pela ausência de prova de determinado fato, bem como coadunar tal ônus estático, por exemplo, com o art. 339 do CPC/1973 (arts. 6º e 378 do CPC/2015), que impõe que ninguém pode eximir-se do dever de colaborar com o Judiciário para o descobrimento da verdade, tornando difícil, por vezes, sustentar a ausência de dever da própria  parte para o alcance desse desiderato. Barbosa Moreira12, ao comentar o art. 17, III, do CPC/1973 (art. 80, III, CPC/2015), afirma haver “um dever de esclarecimento, que não corre apenas à parte interessada”. Salvo melhor juízo, em nossa opinião, já apontava para a necessidade de um melhor delineamento da distribuição do ônus da prova, pois, na hipótese do art. 339 do CPC/1973, não se poderia aplicar, inflexivelmente, o art. 333, pois, coadunando aquele dispositivo com o art. 17, III, que traz um dever, portanto, exigível, à parte que detém conhecimentos técnicos ou informações específicas sobre fatos, ou maior  facilidade de sua demonstração, a ela deve ser imposta a demonstração, sob pena de chancelarmos

uma litigância de má-fé. Portanto, esse regramento do art. 333, visto isoladamente, se mostra insuficiente e uma contradição em si, não atendendo às especificidades dos casos concretos e do Direito material, tratando estática e uniformemente situações diferentes, não estando afinado com o moderno processo civil, o qual deve ser democrático, cooperativo e igualitário. 3. VALORAÇÃO DA PROVA

O estudo da prova sempre se mostrou de extrema importância, bastando recordar que, entre os  povos da antiguidade, dada a ausência de critérios técnicos e racionais para demonstração de acontecimentos que repercutiam no Direito, a prova era influenciada pela religião, invocando-se “proteção divina na busca da verdade”13. Já se utilizou “prova pelo fogo”, onde o acusado tocava com a língua um ferro quente, se queimasse estaria mentindo; a “prova das serpentes”, onde se lançava o réu em meios aos répteis, sendo considerado culpado se fosse picado, além de inúmeros outros absurdos. Existem, pelo menos, três sistemas para sustentar a possibilidade de produção de provas: o da civil law, da common law e o socialista 14.  No primeiro, a prova é concentrada na audiência perante o magistrado, predominando o elemento escrito, o que retarda de certo modo a instrução processual. O segundo sistema avulta a importância da oralidade, produzida na presença de jurados,  permitindo-se o sistema cruzado, através de perguntas e reperguntas diretas às partes, não existindo intervenção do Ministério Público na esfera civil, como se tem nos Estados Unidos da América. O terceiro sistema, abraçado por países do leste europeu, adota a predominância da oralidade, com o contato do juiz diretamente com as partes, na busca de uma verdade real. O sistema brasileiro é fruto de uma miscigenação do sistema da civil law  e da common law,  portanto, nosso sistema não é puro, é um sistema híbrido.  No Brasil, o magistrado preside a audiência possuindo, inclusive, poder de polícia (art. 445, caput , e seus incisos do CPC/1973) formulando perguntas diretamente às partes (art. 446, II, CPC/1973), traço característico da civil law. No processo civil, adota-se o sistema presidencialista de produção da prova oral, ou seja, as perguntas são feitas para o magistrado que, se assim concordar, as repassa para as partes, testemunhas, peritos ou assistentes técnicos (art. 446, I e  parágrafo único, do CPC/1973). Há, ainda, a concentração dos atos processuais na audiência, pois, em regra, as provas são  produzidas em audiência (art. 336 do CPC/1973, correspondente ao art. 449 do CPC/2015). Por outro lado, expressando uma característica da common law, adota-se a oralidade, a qual, geralmente, se realiza de forma plena por três características: identidade física do juiz,

 predominância dos atos orais sobre os escritos e irrecorribilidade das interlocutórias. Como se pode perceber, a oralidade no Brasil não é plena, mas mitigada 15, pois se adota a identidade física do juiz (art. 132 do CPC/1973), característica da oralidade, como visto. Contudo, cumpre registrar que tal princípio será abandonado, definitivamente, com o CPC/2015, não havendo correspondência ao artigo citado na novel legislação. De igual modo, permite-se a prática de vários atos de forma oral (por exemplo, art. 278, que não possuirá correspondente no CPC/2015, em virtude da extinção do rito sumário), todavia, a lei estimula a redução a termo, como se observa no art. 277, § 1º (sem correspondente no CPC/2015  pelo mesmo motivo acima), art. 334, § 12, CPC/2015, onde a autocomposição obtida será reduzida a termo e homologada por sentença, nos arts. 448 e 449 do CPC/1973.  No Brasil, da oralidade podemos extrair quatro subprincípios: imediação (a colheita da prova é feita diretamente pelo magistrado, art. 446, II, do CPC/1973, sem correspondente direto no CPC/201516); identidade física do juiz   (art. 132 do CPC/1973, como afirmado, não há correspondente no CPC/2015, portanto, em breve será extinto); concentração  (a audiência de instrução e julgamento é uma, contínua e concentrada, art. 455, que corresponde ao art. 365 e seu  parágrafo único no CPC/2015) e irrecorribilidade das decisões interlocutórias , que no CPC/1973 é mitigada, pois das decisões interlocutórias temos o agravo, que, em regra, será retido e não terá efeito suspensivo (art. 522 c/c o art. 496 do CPC/1973 e, com o CPC/2015, não haverá agravo retido, somente agravo de instrumento, nos termos do art. 1.015 do CPC/2015).  No sistema dos juizados, por exemplo, composto pelas Leis 9.099/1995, 10.259/2001 e 12.153/2009, a oralidade foi adotada com maior tônica (arts. 2º, 13, § 2º, 14, 30, da Lei 9.099/1995), havendo, redução a termo em algumas hipóteses (art. 14, § 3º, e 36, da Lei 9.099/1995), havendo concentração dos atos processuais na audiência (art. 28 da Lei 9.099/1995) e irrecorribilidade em separado das interlocutórias, pois não há previsão legal de recurso contra interlocutórias em sede de juizados especiais cíveis, somente havendo previsão recursal contra sentença (art. 41 da Lei 9.099/1995). Aos juizados especiais federais e de fazenda pública se aplicam os mesmos ditames (art. 1º da Lei 10.259/2001 e art. 27 da Lei 12.153/2009), com a peculiaridade de se admitir recurso contra as decisões de tutela cautelar (art. 4º c/c o art. 5º da Lei 10.259/2001 e arts. 3º e 4º da Lei 12.153/2009). Assim, entre nós, avulta a oralidade na colheita da prova, sendo uma preocupação com a simplificação e a celeridade do processo e o fortalecimento dos poderes instrutórios do juiz, consectário natural da afirmação das chamadas cláusulas gerais 17. Após a produção das provas pelas partes, o magistrado, ao adentrar no juízo de valoração, lida com limitações sistemáticas e subjetivas. No primeiro campo, temos como limitadores os seguintes sistemas: da prova legal, do íntimo convencimento e da persuasão racional 18.

 No primeiro sistema, da prova legal ou tarifada, há hipóteses em que a lei impõe ao magistrado o valor de cada prova, restringindo ou, até mesmo, suprimindo a sua faculdade de apreciação das  provas, demonstrando, assim, uma desconfiança do legislador frente ao magistrado. Pelo legislador era dado a cada prova o seu valor 19, que era inalterável e constante, que deveria ser aplicado quase que matematicamente, atingindo um resultado mais objetivo do que subjetivo. Sob a égide de tal sistema que brocados como “a prova testemunhal é a prostituta das provas” 20  (valia menos que qualquer outra) e que “a confissão do réu é a rainha das provas” (era a que mais valia  para o resultado da causa) se consagraram.  Na íntima convicção, diametralmente oposta à prova legal, a valoração é dada ao julgador, não estando, sequer, obrigado a motivar sua decisão, permitindo, inclusive, a utilização de conhecimentos  particulares, mesmo inexistindo provas nos autos. E, por último, temos o sistema da persuasão racional, onde todas as provas são relativas, não tendo nenhuma, ex vi legis, valor decisivo ou maior prestígio do que outra. O juiz fica adstrito às  provas constantes dos autos, não podendo seguir suas impressões pessoais, devendo tirar suas convicções das provas produzidas e motivando as suas razões. A persuasão racional entrelaça-se com o  princípio da necessidade da prova 21, onde os fatos necessariamente devem ser provados, não se admitindo a utilização de conhecimentos privados. O uiz pode livremente formar o seu juízo de convicção, respeitados, todavia, alguns parâmetros de valoração probatória. A tênue linha que separa o livre arbítrio do magistrado da arbitrariedade foi enfrentada pelo STJ, que afastou a aplicação de um laudo pericial, fundado em outros elementos probatórios, como  permite o art. 436 do CPC/1973 (art. 371 c/c o art. 479 do CPC/2015). O magistrado está livre para afastar um elemento de prova ao decidir, mas desde que o substitua por outro elemento capaz de sustentar a versão que estabelecerá para os fatos  sub judice. O que gera arbitrariedade é substituir  um elemento de prova por mera suposição 22. O ordenamento pátrio seguiu esse delineamento (art. 93, IX, da CR/1988, art. 131 do CPC/1973 e art. 371 do CPC/2015). Este sistema procura aceitar a liberdade judicial na apreciação das provas, sem romper bruscamente com o sistema do livre convencimento, bem como não abrindo mão da obrigatoriedade da fundamentação da decisão sentencial. A doutrina atual, ao comentar o art. 371 do CPC/2015, afirma que o legislador restringiu de certo modo a abrangência do livre convencimento motivado, para evitar a dispersão jurisprudencial, fortalecendo o sistema de precedentes. O mencionado artigo afirma que o “juiz apreciará a prova constante dos autos”, suprimindo a expressão “livremente”, que era encontrada no art. 131 do CPC/1973. Não entendo como uma limitação ou extinção, mas como racionalização. Aplica-se a sanção de nulidade ao ato judicial desprovido de fundamentação, pois, tal necessidade protege tanto o interesse público como o privado, havendo, inclusive, quem sustente

inexistência 23. Proteção ao interesse público tem-se a partir da premissa de que todo o poder emana do povo (art. 1º, parágrafo único, da CR/1988), sendo o Judiciário um poder constituído, não legitimado  previamente pelo povo antes do exercício das suas funções (não são eleitos), assim, a fundamentação funciona como um controle a posteriori , pois torna possível o controle difuso da legitimidade da atuação dos magistrados 24. Quanto ao interesse privado, em síntese, a fundamentação possibilita a adequada sustentação de eventual recurso25, prestigiando o devido processo legal substancial. Registre-se que o contraditório e o duplo grau de jurisdição também servem como formas de controle da valoração judicial da  prova26.  Notadamente, em nosso ordenamento observamos que o livre convencimento por vezes é temperado. Essas normas estão diluídas na legislação material e processual. Para Ovídio Baptista 27, são arcaicas as limitações impostas pelo princípio da prova legal, de que decorre, em última análise, um convencimento não livre, mas imposto pela lei a que o julgador deve obediência, todavia, a existência de tais dispositivos não impede a livre apreciação do conteúdo de cada prova. Grande importância prática da valoração da prova reside nos recursos extraordinário e especial, nos quais não é admitida a análise probatória do caso concreto submetido à atividade udiciária, nos precisos termos dos Enunciados 7, do STJ, e 279, do STF, justamente por se tratarem de recursos de estrito direito.  Na valoração da prova, não podemos esquecer a distinção necessária entre a  prova e a  forma dos fatos jurídicos . A forma é elemento integrante da validade do negócio jurídico, como extraímos do art. 104, III, do Código Civil, exigida em hipóteses excepcionais, como esculpe o art. 107 do Código Civil. Nesse sentido, a escritura pública é forma essencial para a validade de negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direito reais imobiliários de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País (art. 108 do CC). Já a prova pode ser constituída por um elemento do negócio jurídico (a escritura pública, por  exemplo), bem como por outro meio de prova cabível, como outro documento, testemunhas, até mesmo uma prova pericial. Enfim, as limitações à análise do magistrado, bem como da admissibilidade, não podem sobreviver em um sistema contemporâneo, devendo, inclusive, ampliar a investigação de provas indiciárias. Assim sendo, livre do formalismo exacerbado e do caráter discricionário para a avaliação da  prova, o Direito Processual Civil moderno também estabelece critérios norteadores para o juiz, da  produção da prova, e, mais especificamente, do ônus da prova.

Entretanto, em alguns casos e em função da peculiaridade de cada causa, é necessário que o uiz, lançando mão dos dispositivos legais especiais para a interpretação do ônus da prova, das construções doutrinárias e do princípio do inquisitivo, relativize a regra geral do CPC/1973.  Nessa linha, deve o magistrado fazer com que o ônus da prova oscile entre autor e réu, ora em função da prova em si que se pretende obter, ora em função da relação desequilibrada entre as partes, aplicando a Teoria Dinâmica do Ônus da Prova, como se demonstrará adiante. 4. OBJETO DA PROVA E A SUA PRODUÇÃO PELO JUIZ

O que o magistrado deve adquirir para ter o conhecimento necessário para resolver o litígio  processual é o que se costuma chamar de objeto da prova, denominado de thema probandum28. Assim, tem-se, não com pouca frequência, a afirmação de que o objeto da prova são os fatos da causa29; todavia, tal afirmação, a nosso sentir, não se sustenta como correta, pois os fatos existem ou não existem e somente isso pode ser afirmado como verdade. Provar é demonstrar que uma alegação é boa, correta e, portanto, condizente com a verdade. O fato existe ou inexiste, aconteceu ou não aconteceu, sendo assim insuscetível de adjetivações ou qualificações. As alegações sobre determinado fato  é que podem ser verdadeiras ou mentirosas – e daí a pertinência de prová-las, ou seja, demonstrar que são boas e verazes 30-31. Enfim, o tema probatório, as alegações de fato a serem provadas devem ser pertinentes, concludentes, precisas, não podendo recair sobre temas nos quais já há, por exemplo, uma presunção absoluta (art. 334, IV, do CPC/1973 e art. 374, IV, do CPC/2015) 32. O direito e as negativas absolutas não podem ser objeto de prova (alvo de abordagem nos tópicos seguintes). Ainda em objeto da prova, devemos registrar a possibilidade de produção de provas sobre fatos imorais. O art. 332 do CPC/1973 (art. 369 do CPC/2015) traz a previsão de utilização de meios  probatórios moralmente legítimos (meios atípicos), ou seja, os meios de produção probatória devem ser moralmente legítimos; todavia, pode ocorrer a necessidade de se produzir prova sobre um  fato imoral , através de um meio moral . Observe-se que a prova de uma coação, de uma violência, de má-fé, portanto, fatos imorais,  pode ser realizada quando se mostrar necessária. É a imprescindível diferença entre o objeto da rova e os meios de prova. Tal distinção se mostra essencial, por exemplo, em sede dos juizados, se propala que não se admite prova pericial, com o que não concordamos. Admitem-se todos os meios de prova em sede de uizados (art. 32 da Lei 9.099/1995), bem como se admite a prova técnica (art. 35 da Lei 9.099/1995, art. 12 da Lei 10.259/2001 e art. 10 da Lei 12.153/2009), desde que a mesma seja simples e não retarde a marcha processual do rito, como a hipótese prevista no art. 421, § 2º, do CPC/1973 (tal dispositivo está mais bem organizado no CPC de 2015, art. 464, §§ 3º e 4º). Uma prova testemunhal  pode ser incompatível com a sistemática dos juizados, bastando que a testemunha resida em outro

 país, para o qual será necessária expedição de carta rogatória. O problema não é a perícia, mas o meio da sua realização33. Por um meio moral, pode ser provado um ato imoral. O que se veda é a utilização de meios de prova imorais  (art. 332 do CPC/1973 e art. 369 do CPC/2015). Ainda assim, cremos na possibilidade da utilização de meios probatórios imorais, de maneira excepcional, estando em colidência direitos fundamentais, por meio da necessária  ponderação de interesses. O CPC/2015 consagra dispositivo muito interessante, prevendo a aplicação de tal ponderação, não na produção probatória, mas na fundamentação da decisão 34. Vejamos a redação: “ Art. 489 , § 2º, do CPC/2015: No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da  ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão.”

O STJ35, por exemplo, já admitiu interceptação telefônica em processo civil, não obstante a Constituição restringir ao processo penal, pois se tratava da proteção de um bem maior, qual seja descobrir-se o paradeiro de um menor, pois não havia outra medida que resguardasse o direito violado36. Vejamos um trecho da ementa: “A possibilidade de quebra do sigilo das comunicações telefônicas fica, em tese, restrita às hipóteses de investigação criminal ou instrução processual penal. No entanto, o ato impugnado, embora praticado em processo cível, retrata hipótese excepcional, em que se apuram evidências de subtração de menor, crime tipificado no art. 237 do Estatuto da Criança e do Adolescente.”

A questão ainda é estudada de forma tradicional, vinculando o juiz a um mero expectador dos fatos, todavia, se o julgador é sujeito principal do processo, impondo sua decisão às partes, ou seja, a vontade do Estado, este não pode ser somente um expectador nesta cena jurídica. Então a clássica posição tímida, comedida e distante, inerente ao Estado Liberal, lastreado na isonomia formal, passa a ensejar um comportamento ativo, envolvente e participativo do juiz 37, no qual se busca uma isonomia material, em um Estado Social. Tradicionalmente, nosso ordenamento guarda no campo das provas uma função subsidiária ou complementar para o magistrado, extraindo-se da redação do art. 333 do CPC/1973, bem como da visão privatista do direito probatório, que aponta para as partes a produção probatória 38.  Nesse sentido, inclusive se manifesta parte da doutrina processual39, onde se percebe que o modelo adversarial de processo (dispositivo) está arraigado: “... o juiz tem poderes investigatórios, mas limitados em face do princípio dispositivo. A atividade do juiz não pode  substituir ou suprimir a atividade das partes, inclusive a fim de que se mantenha equidistante das partes para a decisão.”

A dicotomia princípio inquisitivo/princípio dispositivo   está intimamente relacionada à atribuição de poderes ao juiz. Se o legislador atribuir um poder ao magistrado, independentemente da vontade das partes, extrai-se uma manifestação de “inquisitividade” e, sempre que se deixe ao alvedrio dos litigantes a opção, aparece a “dispositividade”. Tendo as partes se desincumbido do ônus de provar e ainda persistindo dúvida na cognição do magistrado, poderia este determinar a produção probatória. Atualmente, em uma visão publicista 40, não se pode mais conceber o juiz como um mero expectador da batalha judicial 41, tampouco a produção probatória pelo magistrado com um caráter  subsidiário. Parece-me intuitivo que a parte, por vontade própria, não irá colaborar espontaneamente, ustamente porque o juízo de valor que será feito sobre sua conduta pode lhe ser prejudicial, ustamente por o ônus de provar ser impróprio, sendo preferível a omissão. Um litigante omitir provas necessárias à elucidação de fatos atinentes à causa, para com isso obter uma vantagem, sempre me pareceu algo torpe, um verdadeiro abuso de direito, violador da  boa-fé objetiva. 5. MODELO COOPERATIVO DE PROCESSO. ANÁLISE NO DIREITO COMPARADO

 Na linha do afirmado, a proteção da boa-fé objetiva é um valor importantíssimo, também conteúdo do interesse público, que, no caso concreto, deve ser ponderado com o valor segurança urídica, a que servem as formas processuais. Há, assim, uma fonte normativa da proibição do exercício inadmissível de posições jurídicas  processuais, que podem ser reunidas sob a rubrica do “abuso do direito” processual, desrespeito a  boa-fé objetiva, que se caracteriza independentemente de a atuação do sujeito processual estar  fundada na má-fé. Implica, portanto, o dever do sujeito processual não atuar imbuído de má-fé, considerada como fato que compõe o suporte fático de alguns ilícitos processuais; eis a relação existente entre a boa-fé  processual objetiva e subjetiva. O princípio da boa-fé processual, que, além de mais amplo, é a  fonte dos demais deveres, inclusive o de não agir com má-fé. O princípio da boa-fé é fonte do princípio da cooperação, impondo deveres de cooperação entre os sujeitos do processo e, mesmo se não houvesse previsão expressa na legislação infraconstitucional, como agora há no CPC/2015, o princípio da boa-fé processual poderia ser  extraído de outros princípios constitucionais, encarado como conteúdo de outros direitos fundamentais. Há quem veja o  princípio da solidariedade  (art. 3º, I, da CF/1988), como Brunela Vincenzi 42 e Cristiano Chaves de Farias 43, com os quais concordamos 44, onde haveria um dever de não quebrar a

confiança e de não agir com deslealdade, como fonte da boa-fé objetiva. Há, ainda, quem veja como um desdobramento da dignidade da pessoa humana , como Nelson Rosenvald45. Já para Menezes Cordeiro46, decorreria da igualdade, pois a pessoa que confia, legitimamente, num certo estado de coisas não poderia ser vista se não tivesse confiado: seria tratar o diferente de modo igual. Antônio do Passo Cabral 47 entende que o fundamento seria o contraditório, que não é apenas fonte de direitos processuais, mas também de deveres, pois proporciona aos litigantes o direito de influenciar na decisão, mas também tem uma finalidade de colaboração com o exercício da urisdição, bem como não pode ser exercido ilimitadamente: o respeito à boa-fé objetiva é ustamente um desses limites. Por fim, Joan Pico48 afirma que a boa-fé compõe a cláusula do devido processo legal , limitando o exercício do direito de defesa, como forma de proteção do direito à tutela efetiva, do próprio direito de defesa da parte contrária e do direito a um processo com todas as garantias, na eloquente expressão “devido processo leal”. Gilmar Mendes49, já afirmou, em alguns julgados, que a cláusula do devido processo legal exige um processo leal e pautado na boa-fé, afirmando que ela atingiria a todos os sujeitos processuais, não apenas as partes. Posição adotada por Didier 50, justamente por ser o devido processo legal uma cláusula geral, garantia do  fair trial , due process of law e frequente nos países do common law, até  porque as garantias de um processo devido são garantias contra abuso de direitos/poderes  processuais. Continua o mestre baiano afirmando ser mais fácil a argumentação da existência de um dever  geral de boa-fé como conteúdo do devido processo legal, pois, para um processo ser devido,  giusto , como dizem os italianos, equitativo, como dizem os portugueses, precisa ser ético e leal, não  podendo ser aceito um processo pautado em comportamentos desleais ou antiéticos. Antonio Cabral, afirma não ser necessária a remissão à cláusula geral da boa-fé para a solução dos problemas decorrentes dos comportamentos processuais antiéticos, pois o contraditório, a igualdade e o direito ao  fair trial   já seriam suficientes. É rebatido por Didier, que afirma que a consagração expressa nas Constituições brasileira e portuguesa do devido processo legal/processo equitativo é um indicativo de que a experiência do common law, no particular do desenvolvimento do princípio da boa-fé processual a partir do devido processo legal, pode ser extremamente útil. O CPC/1973 brasileiro consagra uma norma geral que impõe o comportamento de acordo com a  boa-fé (art. 14, II, do CPC/1973), norma extraída de uma cláusula geral, dispositivo que não se relaciona com a boa-fé subjetiva, ou seja, independe de boas ou más intenções. À época do CPC de 1973, não havia domínio doutrinário sobre a boa-fé, assim, a evolução do  pensamento jurídico brasileiro permite que se encare o texto normativo sob o enfoque da boa-fé no

 processo, afinal texto não se confunde com norma. Ávila51 já demonstrava que é possível texto sem norma, bem como norma sem texto. Norma é o  produto da interpretação do sistema normativo, o sentido construído a partir da interpretação sistemática dos textos normativos. Os textos são o objeto da interpretação, a norma o seu resultado.  Não há, por exemplo, dispositivo que preveja o princípio da segurança jurídica, bem como a  proteção de Deus não gera nenhuma norma, por fim, um dispositivo pode produzir mais de uma norma, como a exigência de lei, que consagra o princípio da legalidade, da tipicidade, da proibição de regulamentos independentes etc. Exemplo da “proibição de biquíni”, proibir biquínis pequenos ou nudismo.  No CPC português há texto que serve de suporte ao princípio da boa-fé, art. 266-A, afirmando que “As partes devem agir de boa-fé e observar os deveres de cooperação resultantes do preceituado no artigo anterior.” O artigo seria um pouco estranho, pois pode gerar a conclusão de que o órgão urisdicional não tem o dever de observar a boa-fé, não obstante ser a sequência do artigo que consagra a cooperação, expressamente prevista aos magistrados. Assim, se todos têm o dever de cooperar, é porque todos têm o dever de comprotar-se de acordo com a boa-fé. De igual modo, a Constituição portuguesa, coincidentemente no art. 266, 2, afirma que todos os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à boa-fé. De igual modo, o art. 8º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos portugueses consagra, expressamente, o princípio da cooperação e da boa-fé processual.  No art. 37 da CRFB/1988, a boa-fé poderia ser extraída da moralidade administrativa. Assim, no processo cooperativo, modelo de processo do Direito português, impõe-se a observância do princípio da boa-fé por todos os sujeitos do processo, inclusive o órgão urisdicional, que devem agir com lealdade e em observância à confiança legítima. O CPC/2015, em seu art. 5º, ao consagrar a boa-fé objetiva como uma norma fundamental do rocessual civil , consagra um processo cooperativo, juntamente com o art. 6º do CPC/2015, o qual não tolera mais posturas intransigentes no que se refere ao ônus probatório. Ademais, não podemos esquecer que o processo é o responsável pela concretização de valores e, especialmente, valores constitucionais, indispensáveis para a realização da justiça e da  pacificação social, portanto, autêntica ferramenta de natureza pública, sendo um direito constitucional aplicado. O que se pretende não é afastar o princípio dispositivo, a inércia da jurisdição, a imparcialidade, mas sim trazer à jurisdição poderes de decidir mais efetivos, até porque tais  princípios não poderiam ser afastados, visto que previstos e adotados por um mandamento constitucional como corolários do devido processo legal.  Na moderna visão do Estado Social, bem como na concepção moderna e social do processo, o  princípio do dispositivo comporta uma remodelagem O magistrado não pode mais ficar adstrito às

alegações trazidas pelas partes e as suas respectivas provas. A prova não é só a maneira de atestar as alegações das partes, a prova deve ser vista como uma maneira de legitimar a coisa julgada e assim alcançar uma verdadeira paz social. A visão publicista do processo   nos permite afirmar que a prova é o “instrumento do instrumento”, ou seja, a prova é o instrumento do processo, que também é um instrumento para a satisfação do direito material 52, onde se permite dizer que a prova serve ao processo, contribuindo de maneira fundamental ao convencimento do magistrado, proporcionando uma ordem jurídica justa. A interferência do magistrado na fase probatória não o torna parcial, pelo contrário. Não seria  parcial o juiz que, tendo conhecimento de que a produção de determinada prova possibilitará o esclarecimento de um fato obscuro, deixe de requerê-lo e, com tal atitude, acabe beneficiando a parte que não tem razão? 53 Assim como o  poder geral de cautela  é ínsito ao exercício da jurisdição, ao poder de julgar se impõe o poder de pesquisar e de se chegar o mais próximo possível da verdade. Se a maior   probabilidade de se aproximar da verdade só virá com as provas, como não buscá-las; chancelarmos um julgador passivo é admitirmos uma produção judicial sem qualidade e, provavelmente, não efetiva. Assim, exige-se do juiz, dotando-o de amplos poderes probatórios, pautados na ética e na  proporcionalidade, entender que a sua atuação no mundo das provas não é ofensiva à imparcialidade. Dar razão a quem tem razão é o seu dever e é sob esse pensamento que deve nortear a sua atuação 54. A jurisdição é um poder do Estado, portanto, um verdadeiro dever-poder, dever este que á a essência da democracia. O Estado se obrigou a prestar a tutela jurisdicional, não podendo se furtar a este múnus, tampouco cumpri-lo de forma ineficiente. E, para assim agir, deve ter todos os poderes  para tanto.  Não é à toa que está insculpida no art. 130 do CPC/1973 a seguinte regra: “Caberá ao juiz de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo (...).” Repetida, de certa maneira, com o CPC/2015, no art. 370, onde afirma que “Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito. Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente  protelatórias.” Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart 55, empunhando a bandeira da intensificação na  participação ativa do juiz, inclusive na fase instrutória, com o propósito fundamental de assegurar  efetividade à tutela jurisdicional, ratificando a democracia social, asseveram que diante da efetividade da tutela dos direitos, a inércia do juiz, ou abandono do processo à sorte que as partes lhe derem, não é compatível com os valores do Estado atual. O próprio legislador, não obstante afirmar a regra geral do art. 333 do CPC/1973, não se furtou aos poderes do juiz, até porque quem quer “dizer o direito”, o quer e deve fazer com justiça e

 parcimônia. Transborda a razoabilidade permitir que se possa julgar sabendo que não está fazendo justiça, mas sim porque é a única solução para o caso concreto. Quantas vezes, na prática forense, se mostra difícil esclarecer ao jurisdicionado que teve seu  pedido julgado improcedente enquanto outro (ou outros) conseguiu a procedência do mesmo pedido. Para o leigo já é difícil compreender os motivos do convencimento do juiz, quanto mais de se conformar que não teve sucesso porque a prova essencial não foi produzida e não o foi porque não era possível a ele produzir.  Na mesma linha, inadmissível a argumentação de que se estaria criando um governo autoritário, com a atribuição de maiores e mais intensos poderes ao juiz. O STJ já teve a oportunidade de  proclamar este entendimento, confirmando a superação da ideia de passividade do magistrado 56. A França, em 1975, aprovou no seu Código de Processo Civil a regra no sentido de que o juiz deve decidir com base em fatos cujas provas serão produzidas pelas partes ou de ofício (arts. 16 e 143). Note-se que o processo civil francês sempre foi marcado pelo domínio das partes.  Na Inglaterra, onde sempre predominou o adversary system, a partir da adoção de um Código de Processo Civil, em 1998, outorgaram-se ao juiz muitíssimos poderes no que diz respeito ao controle das provas, embora não se tenha chegado a dizer que lhe cabe, de ofício, a iniciativa quanto à produção das mesmas. O mesmo fenômeno, em maior intensidade, ocorreu na Alemanha, com a reforma de 2001.  No Brasil, além do art. 130 do CPC/1973, merece menção o art. 5º da Lei 9.099/1995, que alude expressamente à liberdade que tem o juiz para determinar as provas a serem produzidas 57. Desta forma, pela Teoria Dinâmica do Ônus da Prova, o magistrado continua sendo o gestor da  prova, agora, contudo, com poderes ainda maiores, com critérios abertos, como o contido no art. 335 do CPC/197358, reforçando o senso comum e as máximas de experiência, repetida no art. 375 do CPC/2015. É exatamente este o ponto principal do tema aqui proposto, trazer o Estado-Juiz para o polo central da relação jurídica processual, fazendo com que as partes saibam que quem pretender uma resposta estatal a terá da forma que o julgador visualizar mais correto e, sendo necessário, irá buscar   provas, além das que as partes tenham produzido por si só.  No  processo cooperativo   o contraditório é redimensionado, com a inclusão do órgão urisdicional no rol dos sujeitos do diálogo processual, não mais como um mero espectador do duelo entre as partes, justamente para aprimorar a decisão judicial, não como regra formal para que a decisão fosse válida. A condução do processo deixa de ser determinada pela vontade das partes (marca do processo liberal dispositivo). Também não se pode afirmar que há uma condução inquisitorial do processo

 pelo órgão jurisdicional, em posição assimétrica em relação às partes. Busca-se uma condução cooperativa do processo, sem destaques a algum dos sujeitos processuais59. O modelo cooperativo parece ser o mais adequado para uma democracia. Dierle José Coelho  Nunes, que fala em modelo comparticipativo de processo  como técnica de construção de um  processo civil democrático em conformidade com a constituição, afirma que “a comunidade de trabalho deve ser revista em perspectiva policêntrica e coparticipativa, afastando qualquer   protagonismo e se estruturando a partir do modelo constitucional de processo” 60. Dessas premissas surgem deveres de conduta, tanto para as partes, como para o órgão urisdicional, assumindo uma posição paritária, com diálogo e equilíbrio, sendo a decisão judicial fruto da atividade processual em cooperação, como resultado das discussões travadas ao longo de todo o procedimento. 6. CARACTERÍSTICAS DO FATO PROBANDO E SANEAMENTO DO PROCESSO

Algumas características dão à marca do  fato probando, como serem controvertidos, relevantes e determinados61. A partir do momento que o fato alegado apresentar-se como incontroverso, não recaindo mais discussão sobre o mesmo, não necessitará mais de dilação probatória, bastando à aplicação do direito. Nesse sentido o art. 334, III, do CPC/1973 (art. 374, III, do CPC/2015). Algumas exceções são abertas pela doutrina, quase sempre apoiadas em Amaral Santos: a) quando reclamado pelo juiz, com o fito de obter maior confiança no seu convencimento;  b) quando a lide versar sobre direitos indisponíveis; c) quando a lei impõe que a prova de ato jurídico se revista de forma especial. Alegações que não tenham pertinência com o objeto do litígio mostram-se desinfluentes ou sem relevância, portanto, produzir provas sobre tais alegações contraria a economia processual e a celeridade, visto que no processo não se praticam atos inúteis. Observamos que as alegações fáticas a serem provadas devem ser determinadas, no tempo e no espaço, como se extrai do art. 331, § 2º, no qual ao juiz, no chamado “despacho saneador”, é imposto determinar quais os pontos controvertidos (art. 357, II e III, do CPC/2015). O CPC/1973 já demonstrava a sua preocupação com o constante saneamento do processo, pois, em diversos momentos, impunha ao magistrado a constante organização do feito, livrando-o de eventuais irregularidades, deixando o processo sempre apto para, no momento oportuno, proferir uma decisão de mérito.  Nesse sentido, o saneamento do processo durante quase todas as etapas:

i)  No juízo de prelibação da demanda, onde o magistrado pode prolatar um despacho positivo ou negativo ou determinar a emenda da petição inicial (arts. 284 e 295 do CPC/1973). No CPC/2015 tal juízo é mais bem regulamentado e ampliado, como se observa do art. 321, no qual o prazo passa a ser de 15 dias para emenda, bem como se permite a correção da legitimidade passiva em qualquer hipótese, não somente nos casos de nomeação à autoria (arts. 62 e 63 do CPC/1973), como se observa da redação do art. 338 do CPC/2015. As hipóteses de indeferimento são, levemente, restringidas (art. 330 do CPC/2015); ii) Superada essa primeira análise, que ocorre na chamada fase postulatória, logo após o prazo de resposta, tendo sido ou não aprestada essa, poderá ocorrer uma fase instrutória, todavia, antes do seu início, o magistrado deverá sanar irregularidades ou nulidades (art. 327 do CPC/1973). Havendo ou não a necessidade de uma audiência preliminar, deverá o magistrado fixar os pontos controvertidos, decidir questões processuais pendentes e determinar as provas a serem produzidas. Esse é o ápice do saneamento, trazido no art. 331, § 2º. Todo esse ponto é mais bem organizado no art. 357 do CPC/2015; iii) Todavia, não termina por aí. Havendo necessidade de prova oral, será realizada audiência de instrução e julgamento, na qual, antes de seu início, novamente, o magistrado verificará a  pertinência da realização dessas provas, eis que provas documentais ou periciais podem já ter sido produzidas, esvaziando a necessidade de provas orais, como podemos extrair do art. 451 do CPC/1973 62, não havendo correspondente a tal artigo no CPC/2015, por já ser  absorvido pelo art. 357 do CPC/2015. Como se pode observar, o ponto é de tamanha importância que no CPC/2015 é dada especial atenção ao assunto, como se observa do art. 357 já apontado.  Não podemos esquecer que a qualquer tempo e grau de jurisdição o magistrado pode verificar, oficiosamente, questões relativas à admissibilidade do procedimento (art. 267, § 3º, do CPC/1973 e art. 485, § 3º, do CPC/2015). Assim, somente com organização e zelo do magistrado o processo irá fluir melhor, de igual modo os pontos controvertidos serão mais bem delimitados, facilitando, em muito, a atividade de cognição, que recai justamente sobre as questões prévias e de mérito, que nada mais são do que os  pontos controvertidos. Diante dessa escorreita postura, a análise do ônus de provar, provavelmente, tornar-se-á muito mais acessível, permitindo, a aplicação da Teoria Dinâmica do Ônus Probatório, em vez da concepção estática do CPC/1973. Por fim, mas não de menor importância, não querendo escapar do tema, mas tanto se exaltou a necessidade de saneamento do processo que algumas observações se fazem necessárias.  Não temos no despacho saneador um verdadeiro despacho, temos uma decisão interlocutória,

recorrível por meio do recurso de agravo de instrumento (art. 522 do CPC/1973).  No CPC/2015, da decisão que redistribuir o ônus da prova será admissível agravo de instrumento, como se observa do art. 1.015, XI . Essa parece ter sido a trilha caminhada, recentemente, pelo nosso legislador, pois com a Lei 11.280/2006, a redação do art. 338 do CPC/1973 foi alterada, sendo expresso em afirmar  que o que temos é uma decisão e não um despacho. A decisão de saneamento nada saneia, somente declara saneado, pois o saneamento verdadeiro, como demonstrado, deve ter ocorrido ao longo de todo o feito. Podemos, ainda, diferenciar decisão de saneamento de “despacho” saneador, eis que aquela encontra o seu ápice na audiência preliminar, sendo prolatada de maneira oral e reduzida a termo, enquanto esta é a realizada diretamente pelo magistrado, provavelmente em seu gabinete. A prática jurídica nos mostrou, infelizmente, um quase total banimento dos despachos saneadores, raramente os pontos controvertidos são fixados. O despacho saneador não deveria ser  esquecido, pois ainda é utilizado, em inúmeros momentos, como referencial. Esta se mostra como uma decisão objetivamente complexa, ostentando um capítulo decisório sobre a admissibilidade da demanda e outro capítulo decisório, de suma importância, onde se fixam os pontos controvertidos e se delimitam a atividade de instrução. Se não bastassem tais entraves causados pela falta do despacho saneador, a falta de fixação dos  pontos controvertidos pode gerar excrescências, como a possibilidade de arrolamento de inúmeras testemunhas, pois na dicção do art. 407 e seu parágrafo único os pontos controvertidos influem diretamente no número de testemunhas a serem apresentadas, que corresponde ao art. 357, § 6º, do CPC/2015. 7. PROVA DE DIREITO

Como cediço, às partes não é lícito alegar a ignorância da lei. De outro lado, não é permitido ao magistrado deixar de sentenciar ou despachar, sob nenhum pretexto, tampouco por lacuna ou obscuridade da lei ( non liquet ). A lei, como fonte primordial, independe de prova, devendo o magistrado dela conhecer, não  podendo eximir-se de cumprir a sua função jurisdicional sob o pretexto que desconhece a lei, ou que esta é omissa, obscura ou indecisa. As provas recaem sobre matéria fática, mais propriamente, as alegações de fato. Existe, contudo, uma hipótese na legislação processual civil na qual o teor e a vigência de um dispositivo legal poderão ser provados. Repise-se, o que se prova nesses casos não é propriamente o direito, mas a sua vigência 63. O art. 337 do CPC/1973 (art. 376 do CPC/2015) restringe o brocado  jura novit curia e narra mihi factum, dabo tibi jus , o qual impõe ao magistrado conhecer o Direito vigente no local onde

exerce suas funções, eis o magistrado não está obrigado a conhecer o teor e a vigência de Direito estadual, municipal, estrangeiro e consuetudinário. O mencionado dispositivo ostenta duas normas, uma relativa ao objeto da prova e outra ao ônus da prova. Para a hipótese de o magistrado desconhecer a existência de tais regras jurídicas, poderá determinar a produção da prova quanto ao seu teor e sua vigência (objeto da prova), prevalecendo a regra de que o ônus incumbe a quem alegar 64.  Nesse sentido, enfatiza-se que o art. 337 do CPC/1973 e o art. 376 do CPC/2015 limitam, “se assim o determinar o juiz”, de modo que a parte poderá aguardar que o juiz, no despacho saneador, ou em outro momento, se manifeste sobre a necessidade de sua prova 65.

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Quem melhor desenvolveu essa noção foi James Goldschmit, segundo Cândido Rangel Dinamarco, para quem ônus ou encargo é um  peso que se põe sobre uma pessoa de modo que ela se desincumba dele. Ônus de contestar e o efeito da revelia.  Revista de  Processo vol. 11, n. 41, jan./mar. 1986, p. 185-186. Como cediço, depois de produzida a prova, essa pertence ao processo, não àquele que produziu, por força do princípio da comunhão ou aquisição da prova. Nesse sentido, no exemplo dado, é irrelevante quem produziu a prova. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz.  Processo de conhecimento . 9. ed. rev. e atual. São Paulo: RT, 2011, p. 268. PACÍFICO, Luiz Eduardo Boaventura. O ônus da prova no Direito Processual Civil . 8. ed. Coleção Estudos de Direito do Processo Enrico Tullio Liebman. São Paulo: RT, 2000. Vol. 44, p. 21. “Faz uma abordagem das várias teorias que tentavam aproximar o ônus da obrigação, como sendo a primeira categoria da segunda.”  Apud   OLIVEIRA, César Augusto. Ônus da prova. Disponível em: , p. 6. Acesso em: 06 jul. 2008. A mesma substituição, por exemplo, é encontrada em outros dispositivos: art. 18 do NCPC, correspondente ao art. 6º do CPC, que consagra a legitimidade extraordinária como exceção; no art. 176 do NCPC, correspondente ao art. 81 do CPC, substituindo a anacrônica (e arraigada) expressão de que o Ministério Público seria um fiscal da lei ( custos legis), quando suas atribuições são muito mais amplas e importantes, como se observa do art. 127 da CR/1988; art. 966, V, do NCPC, a prever o cabimento de ação rescisória por violação da norma jurídica, não da lei, como era afirmado no art. 485, V, do CPC (“literal disposição de lei”). LOURENÇO, Haroldo. Manual de Direito Processual Civil . Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 6. BARBOSA MOREIRA, José Carlos.  Julgamento e ônus da prova . Temas de Direito Processual (segunda série). São Paulo: Saraiva, 1980, p. 79/80. Mais a frente em seu artigo, o renomado mestre chama essa distribuição de ônus de “tábua de salvação”.  No mesmo sentido, BEDAQUE, José dos Santos.  Poderes instrutórios do juiz. 3. ed. São Paulo: RT, 2001, p. 88, refere-se a “última saída”.  Na mesma linha concluiu MARINONI, Luiz Guilherme. Formação da convicção e inversão do ônus da prova segundo as  peculiaridades do caso concreto. Disponível em: . Acesso em: 01 jul. 2007.  NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante . 9. ed. São Paulo: RT, 2006, p. 531. CAMBI, Eduardo. A prova civil, admissibilidade e relevância . São Paulo: RT, 2006, p. 315. Tal princípio foi previsto expressamente no art. 371 do NCPC, ao afirmar que: “independentemente do sujeito que a tiver   promovido”. Nesse sentido: BUENO, Cassio Scarpinella.  Novo Código de Processo Civil . São Paulo: Saraiva, 2015, p. 272.  Julgamento e ônus da prova . Temas de Direito Processual (segunda série). São Paulo: Saraiva, 1980, p. 77. LOPES, João Batista. A prova no Direito Processual Civil . 2. ed. São Paulo: RT, 2002, p. 19. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson.  Direito Civil – Teoria Geral . 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 600. GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil . 5. ed. revista e ampliada. 2ª tiragem. São Paulo: Saraiva, 2008. v. I, p. 41-43. O art. 459 do CPC/2015 trouxe importante e substancial alteração, permitindo que os próprios advogados, membros do Ministério Público ou da Defensoria Pública, colhão diretamente o depoimento das testemunhas, o que não inibe que o próprio juiz inquira a testemunha, antes ou depois da inquirição das partes (art. 459, § 1º, CPC/2015). Nesse sentido: Enunciado 156 do FPPC: Não configura induzimento, constante do art. 466, caput , a utilização de técnica de arguição direta no exercício regular de direito (o artigo mencionado atualmente é o 459, caput , do CPC/2015). Enunciado 157 do FPPC: “Deverá ser facultada às partes a formulação de  perguntas de esclarecimento ou complementação decorrentes da inquirição do juiz”. Enunciado 158 do FPPC: “Constitui direito da  parte a transcrição de perguntas indeferidas pelo juiz”. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson.  Direito Civil – Teoria Geral . 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 600. O sistema da prova legal também é chamado de prova tarifada, sistema positivo ou certeza do legislador. O sistema da íntima convicção também é conhecido como o da certeza moral. Por fim, o da persuasão racional também é conhecido como o do livre

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convencimento, motivo ou certeza do magistrado. Bom exemplo de legislação onde se percebe a tarifação das provas é o Decreto 737, de 25 de novembro de1850, uma das primeiras legislações processuais, há muito já revogado, mas que tinha artigos, como o 140 e 141 que, respectivamente, elencavam as provas  plenas absolutas e relativas. Um reflexo deste torpe brocado, a nosso sentir, está no art. 401 do CPC, repetido, recentemente, no art. 227 do CC/2002. Cumpre registrar que no NCPC não haverá o correspondente a tal artigo, de igual modo, o art. 227 do CC/2002 será revogado pelo art. 1.072 do NCPC. SILVA, Ovídio A. Batista. Curso de Direito Processual Civil . 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. t. 1, v. I, p. 268. STJ, REsp 267.229/RJ, Rel. originário Min. Ari Pargendler, Rel. para acórdão Min. Nancy Andrighi, julgado em 11.11.2008.  Informativo 376 do STJ. TARUFFO, Michele.  La motivazione della sentenza civile . Pádua: Cedam, 1975, p. 406. ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de. Sentença e coisa julgada . Rio de Janeiro: Aide, 1992, p. 102. PASSOS, José Joaquim Calmon de. A formação do convencimento do magistrado e a garantia constitucional da fundamentação das decisões. Livro de estudos jurídicos. Coordenação: James Tubenchalak e Ricardo Bustamante. Niterói: IEJ, 1991. v. III, p. 10. MOREIRA, José Carlos Barbosa. A motivação das decisões judiciais como garantia inerente ao Estado Democrático de Direito. Temas de Direito Processual   (segunda série). São Paulo: Saraiva, 1980, p. 86. DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil . Bahia: JusPodivm, 2007. v. 2, p. 58. Curso de Direito Processual Civil . 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. t. 1, v. 1, p. 51. GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2009, Vol. 2, p. 181-182. SANTOS, Moacyr Amaral.  Primeiras linhas de Direito de Processo Civil . 10. ed. São Paulo: Saraiva, 1985. 2o vol., p. 329. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal . 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 476. DINAMARCO, Cândido Rangel.  Instituições de Direito Processual Civil . 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. V. 3, p. 58. No mesmo sentido, MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil . 2. ed. São Paulo: RT, 2005. T. I, p. 142-143.  No sentido de que o objeto da prova são as alegações das partes a respeito de fatos: CÂMARA, Alexandre Freitas.  Lições de  Direito Processual . 16. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. v. I, p. 397. LOURENÇO, Haroldo.  Manual de Direito Processual  Civil . Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 387.  Nesse sentido, são poucas as presunções absolutas no processo civil. Uma bem simbólica é o impedimento, assim, provada a causa do impedimento não se admite prova em contrário, eis que seria inócuo, eis que o sistema cria uma presunção absoluta de  parcialidade do magistrado para situação. Há outras presunções absolutas no processo civil, como no art. 543-A, § 3º, do CPC, repetido no NCPC de maneira mais didática e ampliada, no art. 1.035, § 3º. Sobre o tema, confira-se: Enunciado 12 do FONAJE: “A perícia informal é admissível na hipótese do art. 35 da Lei 9.099/1995”. CÂMARA, Alexandre Freitas. Juizados Especiais Cíveis Estaduais, Federais e da Fazenda Pública: uma abordagem crítica . 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 106-107. LOURENÇO, Haroldo.  Manual de Direito Processual Civil . Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 1.027. Sobre tal dispositivo, ainda na sua redação originária, bem diferente da atual, vide: DIDIER JR., Fredie. Editorial 107. Disponível em: . Acesso em 10 set. 2010. Afirmando ser tal parágrafo esquisito e bizarro: STRECK, Lênio. Ponderação de normas no novo CPC? É o caos. Presidente Dilma, por favor, veta! Disponível: < www.conjur.com.br >. Acesso em: 18.02.2015. STJ, 3ª T., HC 203.405/MS, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 28.06.2011.  No mesmo sentido, comentando essa mesma decisão: MAGALHÃES, Alex Pacheco. Interceptação telefônica na seara extrapenal e recente posição do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Disponível em: . Acesso em: 15 set. 2001. Sobre tal reflexão, indispensável a leitura de RODRIGUES, Marcelo Abelha.  Manual de Direito Processual Civil . 4. ed. reform., atual. e amp. São Paulo: RT, 2008, p. 175-179. Sobre o tema Vicente Greco Filho informa que: “o juiz tem poderes investigatórios, mas limitados em face do princípio dispositivo. A atividade do juiz não pode substituir ou suprimir a atividade das partes, inclusive a fim de que se mantenha eqüidistante das partes

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 para a decisão” (GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil brasileiro. 12. ed. São Paulo : Saraiva, 1997. V. 2, p. 185). GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil brasileiro. 12. ed. São Paulo : Saraiva, 1997. v. 2, p. 185. De igual modo a natureza publicista do processo, sobre a qual hoje não existe controvérsia, salvo melhor juízo, a natureza jurídica da  prova é controvertida, se seria de direito material, processual ou mista. Convencidos estamos de que a prova ostenta natureza de direito processual. Em sentido contrário, defendendo uma associação entre o sentido material e processual da prova FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil – Teoria Geral . 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 608. GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel; CINTRA, Antonio Carlos Araujo. Teoria geral do processo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 70. VICENZI, Brunela Vieira de. A boa-fé no processo civil . São Paulo: Atlas, 2003, p. 163. Assim, também, FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito civil – teoria geral . 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 475. LOURENÇO, Haroldo. Manual de Direito Processual Civil . Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 30. ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa-fé no Código Civil . São Paulo: Saraiva, 2005, p. 186 e segs. CORDEIRO, Antonio Manuel da Rocha e Menezes.  Litigância de má-fé, abuso de direito de acção e culpa “in agendo” . Coimbra: Almedina, 2006, p. 51. CABRAL, Antonio do Passo. O contraditório como dever e a boa-fé processual objetiva.  Revista de Processo n. 126. São Paulo: RT, 2005, p. 63. JUNOY, Joan Pico i. El debido processo leal.  Revista Peruana de Derecho Procesal  vol. 9. Lima: Palestra, 2006, p. 346. STF, 2ª T., RE 464.963-2/GO, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 14.02.2006. DIDIER Jr., Fredie.  Fundamento do Princípio da Cooperação no Direito Processual Civil português . Coimbra: Coimbra Editora, p. 88. ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos . 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 30. Valendo-me, aqui, da já consagrada expressão de Calamandrei, onde o processo cautelar é o instrumento do instrumento ou é caracterizado pela instrumentalidade ao quadrado. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes instrutórios do juiz. 3. ed. São Paulo: RT, 2001, p. 108. RODRIGUES, Marcelo Abelha.  Direito Processual coletivo e o anteprojeto brasileiro de processos coletivos . Coordenação: Ada Pellegrini Grinover, Aluísio Gonçalves de Castro Mendes e Kazuo Watanabe. São Paulo: RT, 2007, p. 246. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil . São Paulo: RT, 2000. t. I, v. V. p. 192. STJ, AC. Unân., 4ª T., REsp 4.987/RJ, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, julgado em 04.06.1991,  DJU   de 28.10.1991, p. 15.259. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Anotações sobre o ônus da prova. Disponível em: < http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos >, p. 5. Acesso em: 06 jul. 2008. “Art. 335. Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.” DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil . 11. ed. Salvador: JusPodivm, 2009, v. I, p. 89.  NUNES, Dierle José Coelho. Processo jurisdicional democrático . Curitiba: Juruá, 2008, p. 215. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de Direito de Processo Civil . 10. ed. São Paulo: Saraiva, 1985. 2º vol., p. 337.  Note-se que CÂMARA, Alexandre Freitas.  Lições de Direito Processual . 16. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. Vol. I, p. 349, defende a revogação tácita de tal dispositivo, em confronto com a redação dada pela Lei 10.444/2002 ao art. 331, § 2º. No mesmo sentido, DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma da reforma. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 134. GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil . 5. ed. rev. e amp. 2ª tiragem. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 428. DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil . Salvador: JusPodivm, 2007. v. 2. p. 28. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de Direito de Processo Civil . 10. ed. São Paulo: Saraiva, 1985. 2º vol., p. 343.

PRINCÍPIOS NORTEADORES DO ÔNUS DA PROVA

1. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA COMO MATÉRIA CONSTITUCIONAL

O ônus da prova, não obstante inserto somente na legislação processual, encontra amparo constitucional de maneira implícita . O Supremo Tribunal Federal (STF) 1 aponta inúmeros óbices para não apreciar a matéria, pois, na hipótese de ofensa à Constituição essa seria reflexa e indireta , impedindo, assim, a interposição de recurso extraordinário com esse fundamento. Nesse sentido: “Segundo a jurisprudência do STF, o reexame da distribuição do ônus da prova é matéria infraconstitucional. Sendo assim, o recurso extraordinário não é o meio processual adequado para o exame dos pressupostos fáticos para a definição do ônus da prova da eficácia do equipamento de proteção individual, a teor do óbice da Súmula 279/STF  (‘ Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário ’). Agravo regimental a que se nega provimento.” (Destaques nossos)

 Na mesma linha, por entender a necessidade de revolver matéria de provas, a distribuição estática do ônus da prova, inserta no art. 333 do CPC/1973, não é enfrentada pelo STF 2, vejamos: “O juízo reclamado afirmou a competência da Justiça do Trabalho para julgar ação ajuizada por agente público, admitido antes da CRFB/1988 pelo regime celetista, porque o Estado não comprovou a alegada transposição para o regime estatutário. Impossível chegar à conclusão diversa sem o reexame do conjunto fático-probatório ou a reabertura do debate relativo à aplicação das regras de distribuição do ônus da prova.  A insuf iciente delimitação do panorama fático impede a apreciação da questão à luz do paradigma invocado. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (Destaques nossos)

O STJ3, de maneira excepcional, até admite a análise, contudo, na maioria das hipóteses, não o analisa:

“No tocante ao art. 333, I do CPC/[1973], assentou o colegiado   a quo, corroborando os termos tanto da decisão unipessoal de fls. 226/230 quando da sentença de fls. 185/189, que a documentação acostada aos autos materializa o desvio funcional reclamado. Assim, a pretendida discussão sobre a regra do ônus da prova, bem como sobre os critérios utilizados pela instância ordinária para considerar comprovado o direito alegado situa-se no campo do exame de provas, o que é vedado em sede de Recurso Especial, a teor da Súmula 7 do STJ.” 4 “No que se refere à distribuição do ônus da prova e à qualidade das testemunhas arroladas, a revisão das conclusões a que chegou o Tribunal de origem, no caso, esbarra na Súmula 7 do STJ, por exigir a apreciação de matéria fático probatória, providência incabível na via eleita.” 5

A doutrina busca uma melhor delimitação do que seria reexame de prova, previsto no Enunciado 7 do STJ, devendo ser atrelado ao de convicção, pois o que não se deseja permitir, quando se fala em impossibilidade de reexame de prova, é a formação de nova convicção sobre os fatos. Não se quer, em outras palavras, que os recursos extraordinário e especial viabilizem um juízo que resulte da análise dos fatos a partir das provas. Ocorre, contudo, que esse juízo não se confunde com aquele que diz respeito à valoração dos critérios jurídicos respeitantes à utilização da prova e à formação da convicção . É preciso distinguir reexame de prova de aferição: (a) da licitude da prova; (b) da qualidade da  prova necessária para a validade do ato jurídico; (c) para o uso de certo procedimento; (d) do objeto da convicção; (e) da convicção suficiente diante da lei processual; (f) do direito material; (g) do ônus da prova; (h) da idoneidade das regras de experiência e das presunções; e (i) além de outras questões que antecedem a imediata relação entre o conjunto das provas e os fatos, por dizerem respeito ao valor abstrato de cada uma das provas e dos critérios que guiaram os raciocínios  presuntivo, probatório e decisório 6.  Nesse sentido, pelos entraves apresentados, somada a histórica e enraizada distribuição clássica, nosso Direito Processual, mais precisamente no ponto de distribuição do ônus da prova, mostra-se anacrônico e emperrado. De igual modo, nossa tão criativa doutrina não desenvolve o tema e novas formas de distribuição não são enfrentadas, demonstrando profundo conformismo, contentando-se com o conceito trazido pelo CPC desde o Direito romano. Cumpre frisar que encontramos depoimentos de que no momento em que os Tribunais Constitucionais enfrentaram a questão, como na Argentina e Espanha, a discussão se abriu, por  conseguinte, muito se progrediu na compreensão do tema7. Registre-se que se a jurisprudência do STF se sensibilizasse para o tema, facilmente encontraria fundamento para enfrentá-lo, como demonstrado no v. acórdão proferido na ADIN 595, ao considerar  que o bloco de constitucionalidade   vai além da totalidade das regras constitucionais meramente escritas e dos princípios contemplados, explicita ou implicitamente, no corpo normativo da própria Constituição formal, chegando, até mesmo, a compreender normas de caráter infraconstitucional, desde que vocacionadas a desenvolver, em toda a sua plenitude, a eficácia dos postulados e dos

 preceitos inscritos na Lei Fundamental, viabilizando, desse modo, em função de perspectivas conceituais mais amplas, a concretização da ideia da ordem constitucional global. Já o STJ, na hipótese de aplicação indevida dos institutos jurídicos relativos à prova, com o  propósito de assegurar a correta aplicação da lei federal, tem admitido recurso especial. Todavia, o estudo de temas processuais, na perspectiva constitucional, não somente buscando uma conformação da legislação processual de 1973 com a superveniente CR de 1988, mas sim empregando os preceitos do constituinte no próprio exercício da função jurisdicional, não se mostra inédito8, porém, ainda não muito bem assimilado pelos clássicos doutrinadores. Dessa feita, sendo a prova o meio disponível para o convencimento do magistrado, bem como da tutela do direito lesionado ou ameaçado, o direito à sua escorreita produção mostra-se como um consectário lógico da ampla defesa (essa, por sua vez, inerente ao due process of law), assumindo, assim, a distribuição do ônus de provar peculiar importância no resultado do processo e, por  conseguinte, na concretização do direito fundamental de acesso a um provimento jurisdicional justo.  Nesse diapasão, conclui-se que, se o cumprimento da distribuição estática do ônus da prova em consideráveis situações concretas pode influir imediatamente na tutela do direito reclamado, frontalmente está a ofender a fundamental garantia de acesso à justiça. Como bem acentuado por Renault Godinho 9, valendo-se das palavras de Canotilho, a relevância das regras de distribuição do ônus da prova é, antes de tudo, um contencioso constitucional. Destarte, se a distribuição do ônus probatório se apresentar de uma forma tal que torne impossível que o interessado dele se desincumba, em última análise estará sendo negado o acesso à tutela jurisdicional, violando o devido processo legal e os seus corolários como o contraditório e a isonomia.  Nesta trilha, consagrado o direito à prova como garantia fundamental constitucional, é possível extrair o seu significado prático consistente em permitir ao interessado que dela (da prova) retire a máxima potencialidade possível, sendo inviável e inconstitucional qualquer óbice legislativo ou udicial à ampla produção de provas 10.  Nessa linha, como o processo civil deve ser interpretado conforme a constituição, interessante observarmos o art. 1º  do CPC/2015: “Art. 1º O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código.”

2. “ONDAS” DO ACESSO À JUSTIÇA E A DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO

Como cediço, todo aquele que se sentir lesado ou ameaçado de lesão poderá buscar acolhida  perante o Poder Judiciário, não podendo a lei negar-lhe este acesso (art. 5º, XXXV, da CR/1988 e art. 3º do CPC/2015).

A importância dessa premissa, dentro da estrutura do Estado Democrático de Direito, se mostra essencial. O Estado, após perceber a ineficiência, a irracionalidade e as deletérias consequências da autotutela, monopolizou a jurisdição, em seu escopo principal de determinar o direito, tipificando como criminosa a conduta de fazer justiça pelas próprias mãos (art. 345 do Código Penal). A partir  de então, como contrapartida dessa proibição, conferiu aos particulares o direito de ação. Posteriormente, avançou-se, percebendo que não bastava a mera possibilidade de acesso aos órgãos judiciais, do contrário seria uma garantia meramente formal, o Estado tinha o dever jurídico de tutelar as posições jurídicas de vantagem que estavam sendo lesadas ou ameaçadas.  Nesse sentido, o direito à sentença deve ser visto como direito à efetividade em sentido estrito, devendo ser dada ênfase aos meios executivos capazes de dar tal efetividade ao direito substancial. Em digressão sobre essa problemática, Cappelletti 11 asseverou que Direito ao acesso à proteção udicial não significava essencialmente o direito formal de o indivíduo propor ou contestar uma ação. A teoria era a de que, embora o acesso à justiça pudesse ser um “direito natural”, os direitos naturais não necessitavam de uma ação do Estado para sua proteção. Esses direitos eram considerados anteriores ao Estado; sua preservação exigia apenas que o Estado não permitisse que eles fossem infringidos por outros. O Estado, portanto, permanecia  passivo, com relação a problemas tais como aptidão de uma pessoa para reconhecer seus direitos e defendê-los adequadamente. Afastar a “pobreza no sentido legal” – a incapacidade que muitas  pessoas têm de utilizar plenamente a justiça e suas instituições – não era preocupação do Estado.  Na busca do pleno acesso à ordem jurídica justa, a doutrina, com notável influência de Cappelletti, reconhece as denominadas “três ondas de acesso à justiça” , que são três fases de desenvolvimento científico, acompanhado da implementação prática, sobre o tema. Em apertada síntese, pode-se afirmar que Cappelletti diagnosticou, como (i) “primeira onda”, a necessidade de lutar pela assistência judiciária gratuita; (ii) posteriormente, pela proteção aos direitos metaindividuais ( “segunda onda”) e, ao final, (iii) pela satisfação do consumidor do serviço judicial, reformando o Judiciário, quebrando alguns formalismos e incentivando os chamados sucedâneos da jurisdição, como arbitragem, mediação e conciliação (“terceira onda”). Essas três ondas, na arguta visão do renomado autor, “seriam os obstáculos a serem transpostos”, que, depois de claramente identificados, poderiam assegurar o direito social básico de acesso à justiça. Deve-se evitar um mal maior do que aquele próprio que causa o emperramento da Justiça, que é a busca por solucioná-lo sem antes um correto diagnóstico 12. À época, Cappelletti 13  já destacava, ao desenvolver a “terceira onda”, que encoraja a exploração de uma ampla variedade de reformas, incluindo alterações nas formas de procedimento, mudanças na estrutura dos tribunais ou a criação de novos tribunais, o uso de pessoas leigas ou  paraprofissionais, tanto como juízes quanto defensores, modificações no direito substantivo destinadas a evitar litígios ou facilitar sua solução e utilização de mecanismos privados ou informais

de solução dos litígios. Ademais, esse enfoque reconhece a necessidade de correlacionar e adaptar o processo civil ao tipo de litígio.  Nesse prisma, a “terceira onda” aponta diretamente para o presente estudo, pois a preocupação de se saber se o Estado-Juiz está aparelhado a garantir o pleno acesso à justiça, tutelando, no mínimo, satisfatoriamente o bem da vida postulado pelo consumidor do serviço jurisdicional. Assim, o estudo das provas feito sob o ângulo estático de quem deve produzi-las necessita de uma filtragem democrática e cooperativa. Câmara14 asseverou que a preocupação do processualista deve ser descobrir meios capazes de garantir uma prestação jurisdicional apta a satisfazer o titular das posições jurídicas de vantagem que  busca, no Judiciário, abrigo para suas lamentações e pretensões.  Nessa dicção, se o processo, diante da natureza de algumas situações de direito substancial, não estiver disposto de modo a viabilizar a outorga da tutela àquele que a ela tem direito, certamente estará negando o direito fundamental à tutela jurisdicional. O Estado deve assegurar meios idôneos para satisfazer o direito dos indivíduos. Ao bem da vida deve ser assegurada a máxima tutela, como seria obtido se não precisasse se valer do processo urisdicional, com um reflexo do  princípio da máxima coincidência possível   (arts. 461 e 461-A do CPC/1973, que correspondem, respectivamente, aos arts. 497 e 498 do CPC/2015). Para resumir, basta evidenciar que há direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, tempestiva e, quando houver necessidade, preventiva. Frise-se que a tutela preventiva também está fundada no texto constitucional , eis que o art. 5º, XXXV, da CR/1988 refere-se à ameaça de lesão repetida, corretamente, no art. 3º do CPC/2015. A compreensão desse direito depende da adequação da técnica processual aos direitos, ou melhor, da visualização da técnica processual a partir das necessidades do Direito material. Se a efetividade (em sentido lato) requer adequação e se a adequação deve trazer efetividade, o certo é que os dois conceitos podem ser decompostos para melhor explicar a necessidade de adequação da técnica às diferentes situações de direito substancial 15. Paulo César Pinheiro Carneiro, em sua notável obra sobre o acesso à justiça, é enfático, dispensando um tópico do seu livro só para ressaltar a importância da prova no acesso à justiça. Na análise do ônus probatório é preciso, é indispensável, que diante do caso concreto o magistrado verifique se a parte a quem incumbe o ônus da prova daquele fato relevante tem, pelo menos, a  possibilidade de produzi-la16. A adequação mostra-se como essencial para uma melhor efetivação da prestação jurisdicional. Sendo a distribuição do ônus probatório matéria constitucional, como demonstrado. Inconciliável e inaceitável a frígida distribuição encampada pelo art. 333 do CPC/1973.

 No mesmo diapasão, qualquer conceito que se queira atribuir ao acesso à justiça deverá estar  atrelado à real satisfação do direito material. Impõe-se seja este o resultado da aplicação de todos os mecanismos de que disponha o Estado (em sentido lato), simplesmente porque a ela (satisfação) se destinam (ou deveriam destinar-se) cada um deles, exatamente como um instrumento a alcançá-la. Um instrumento, como o é o processo 17.  Não se pode esquecer que o direito à efetiva tutela jurisdicional nada mais é do que o direito de assegurar os outros direitos , daí de extrema importância. O direito à prova, à sua produção, deve ser visto como inerente e indissociável à ordem jurídica justa. 3. DEVIDO PROCESSO LEGAL E A DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO

Sendo o devido processo legal conhecido como a norma mãe, no qual todos os outros princípios se sustentam, de forma genérica, representa uma garantia à vida, à liberdade e à propriedade; todavia, somente essa análise não se mostra suficiente. Imperiosa é análise substancial ou material de tal princípio, que na ótica do STF 18 tem correspondência direta com o princípio da proporcionalidade, através da qual se assegura que a sociedade só seja submetida a leis razoáveis, as quais devem atender aos seus anseios, demonstrando, assim, sua finalidade social. Tal garantia substancial pode ser considerada como o  próprio princípio da razoabilidade das leis 19. Destarte, Comparato20 afirma que o princípio da proporcionalidade consiste na adaptação das decisões judiciais às circunstâncias de cada caso concreto. Sendo, o devido processo legal, nesse viez, o direito ao procedimento legalmente instituído, esse deve atender de maneira idônea o direito material, restando descabido e desarrazoado que a técnica processual seja constituída de forma que comprometa o atendimento ao direito material. Observar o procedimento legalmente instituído, se distanciando do seu escopo de conduzir a efetivação do direito material, é subverter a lógica da relação entre o Direito material e o Direito Processual, ofendendo, assim, o direito à efetividade da tutela jurisdicional. O direito de ir a juízo não pode ficar exclusivamente na dependência da técnica processual expressamente prevista na lei, o processo é que dará os contornos do direito material. O primeiro serve para cumprir os desígnios do segundo. Isso significa que a ausência de técnica processual adequada para certo caso concreto representa hipótese de omissão que atenta contra o direito fundamental à efetividade da tutela jurisdicional. Como já afirmado, o Estado-Juiz tem o dever jurídico de prestar a efetiva tutela jurisdicional. De igual modo, o legislador tem o dever, na confecção das leis, de elaborá-las de modo que atendam às peculiaridades do caso concreto. Caso assim não proceda, o magistrado não pode furtar-se de empreender a melhor solução ou, no mínimo, a mais razoável. Humberto Ávila21 defende que os  princípios podem atuar sobre outras normas de  forma direta

ou indireta. Na primeira hipótese haverá uma atuação sem intermediação ou interposição de outro  princípio ou regra. Já na indireta, a atuação do princípio se dará com intermediação ou interposição de outro princípio ou regra. Nessa linha, possuem, em especial, no plano da eficácia direta a unção: (i) integrativa . Já no plano da eficácia indireta, há a função (ii) definitória; (iii) interpretativa; e (iv) bloqueadora . A  função integrativa   justifica agregar elementos não previstos em subprincípios ou regras. Mesmo que um elemento inerente ao fim que deve ser buscado não esteja previsto, ainda assim o  princípio irá garanti-lo. Nesse sentido, não havendo regra que oportunize a defesa ou a abertura de  prazo para manifestação da parte no processo, tal garantia deve ser assegurada, com base direta no  princípio do devido processo legal.  Na  função definitória   ocorre uma delimitação, com maior especificação, do comando mais amplo estabelecido pelo sobreprincípio axiologicamente superior. A aplicação, por exemplo, dos subprincípios da proteção da confiança e da boa-fé objetiva podem, em determinadas situações concretas, especificar a abrangência do sobreprincípio da segurança jurídica. A  função interpretativa   incide sobre as normas de abrangência mais restritas, construídas a  partir de textos normativos expressos, restringindo ou ampliando seus sentidos. O devido processo legal, por exemplo, impõe a interpretação das regras que garantem a citação e a defesa de modo a garantir a proteção efetiva dos direitos do cidadão, muito embora vários subelementos desse  princípio já estejam previstos pelo próprio ordenamento jurídico, permitindo que cada um deles seja relido ou interpretado. Pela clareza, o devido processo legal, por si só, já assegura o direito de citação, porém, mesmo existindo tal previsão, isso não o torna supérfluo. Os princípios orientam a interpretação das normas constitucionais ou legais. Por fim, na  função bloqueadora,  afastam-se elementos expressamente previstos que sejam,  porém, incompatíveis com o estado ideal de coisas a ser promovido. Assim, o magistrado, como operador do Direito, deve interpretar a legislação à luz do direito fundamental à tutela jurisdicional, estando obrigado a extrair da regra processual a máxima efetividade do Direito material. Existindo situações concretas que clamem por uma maior flexibilização das regras de distribuição do ônus da prova, em nome da aplicação de um devido processo legal substancial, a estas devem ser dadas um procedimento diferenciado, não se permitindo o tratamento prévio e uniforme, sem qualquer consideração quanto ao direito material e à realidade social. Destarte, como assevera Didier 22, trata-se de princípio que torna possível a justiça do caso concreto, flexibilizando a rigidez das disposições normativas abstratas. 4. CONTRADITÓRIO E A DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO

Como um dos mais relevantes consectários da cláusula do due process of law, a ausência de

contraditório no processo torná-lo-ia completamente inviabilizado, ou até inexistente e inconstitucional. O contraditório, atualmente, faz parte do conceito de processo. É a sua mola propulsora, bem como um meio de legitimar a atuação do Estado. A melhor síntese sobre o contraditório encontramos na doutrina do Professor Marinoni, ao afirmar que democracia no processo recebe o nome de contraditório. Democracia é participação; e a  participação no processo se opera pela efetivação da garantia do contraditório. O princípio do contraditório deve ser visto como a manifestação do exercício democrático de um poder 23. O contraditório é algo inerente ao processo, é a garantia de ciência bilateral dos seus atos e termos, com a consequente possibilidade de manifestação efetiva sobre os mesmos. De forma mais veemente e concreta, é a garantia da participação e a possibilidade de influenciar na decisão.  Nas palavras de Aroldo Plínio Gonçalves 24, o aspecto jurídico do contraditório se perfaz no  binômio informação-manifestação . A participação no processo para a formação da decisão constitui, de forma imediata, uma posição subjetiva inerente aos direitos fundamentais, portanto, é ela mesma o exercício de um direito fundamental dentro de um processo democrático; porém, isto deve ser o mínimo. À parte há que se assegurar não somente o contraditório em um aspecto formal, mas substancial, efetivo, capaz de abrir a  possibilidade de influenciar na construção do provimento jurisdicional . O contraditório se constitui em uma atividade dialogal ampla dentro do processo. O contraditório não se implementa com a oitiva da parte contrária simplesmente (aspecto formal), exige-se a participação, com a possibilidade de influenciar no conteúdo decisório (aspecto material). O exercício efetivo e concreto do contraditório, propiciando uma ampla intervenção no  provimento jurisdicional, se mostra tão importante que legitima o exercício da jurisdição, dentro de um Estado Democrático de Direito, pois, do contrário, sem a participação do contraditor, jamais terá sido exercida legitimamente a função constitucional da tutela jurisdicional. Pode ser afirmado, sem medo de errar, que o CPC/2015 é um Código principiológico e o contraditório é muito bem delineado, como se observa, por exemplo, do art. 9º: “Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida.” Observe-se que o referido artigo consagra o denominado contraditório inútil , pois, a contrario  sensu, se a decisão for benéfica para a parte, poderá ser proferida decisão sem que, previamente, essa seja ouvida, o que é aplicado, por exemplo, no art. 332 do CPC/2015, permitindo-se a improcedência liminar do pedido, sem que primeiramente seja citado o réu, como uma forma de racionalização da atividade judicial. De igual modo, admite-se o contraditório diferido (também chamado de postergado ou ostecipado ), como se observa do art. 9º, parágrafo único, quando for hipótese de tutela provisória

de urgência (art. 962, § 2º, do CPC/2015), de evidência e de ação monitória (art. 701 do CPC/2015). O princípio em comento é encontrado ainda em diversos momentos, como nos arts. 7º; 329, II; 372; 503, § 1º, II, do CPC/2015, entre outros, deixando clara a opção do legislador pela sua correta aplicação. A partir de tal raciocínio, pode-se afirmar, novamente, que, se partindo de uma distribuição  prévia do ônus probatório, sem qualquer consideração com a dificuldade ou a impossibilidade da alegação ser demonstrada em juízo, não se assegura aos interessados o direito de participar da elaboração do provimento jurisdicional, sancionando-se um exercício ilegítimo da função urisdicional, portanto, inconstitucional e antidemocrático. Assim, falar-se em processo democrático é falar em processo equilibrado, cooperativo ( art. 6 º  do CPC/2015). Mantendo-se a distribuição estática do ônus da prova, formalmente estará sendo assegurado o contraditório, todavia, o seu aspecto material facilmente pode ser vilipendiado. 4.1.

O contraditório como um diálogo. Fatos novos. Fundamentação das decisões

O Direito é construído por meio do diálogo, por meio de argumentos, ideias, fatos novos, novas concepções e percepções jurídicas da realidade. Se a parte não puder exercer tais possibilidades, ouso afirmar que não se produzirá uma decisão legítima.  Não pode a parte sofrer uma punição processual sem que seja proporcionada a mesma a chance de se manifestar sobre os fundamentos da punição, justamente para demonstrar que ocorreram ou não.  Não pode haver condenação sem chance de prévia defesa. Nesse sentido, um bom exemplo, enfatizado por doutrina tantas vezes aqui citada 25, há no art. 599, II, do CPC/1973 (art. 772, II, do CPC/2015), onde se afirma que o juiz pode, em qualquer momento no processo, advertir ao devedor  que o seu procedimento constitui ato atentatório da dignidade da justiça. O mesmo raciocínio deve ser aplicado na hipótese do art. 14, parágrafo único, do CPC/1973, que corresponde ao art. 77, § 2º, do CPC/2015, que deve ser interpretado em sintonia com os arts. 7º e 9º do CPC/2015, ou seja, antes da penalidade deve ser observado o contraditório. Nesse sentido, á se posicionou o STJ sobre a imposição de litigância de má-fé 26. Um bom exemplo de incidência do contraditório é a criação do incidente de desconsideração da personalidade jurídica  (arts. 133 ao 137 do CPC/2015), eis que, a desconsideração não deixa de ser uma penalidade pela prática de atos fraudulentos, portanto, na forma do art. 9º do CPC/2015, exige-se o contraditório prévio. Com tais premissas, alguns artigos do CPC/1973 merecem uma releitura. O magistrado tem liberdade para conhecer fatos novos, ainda que não alegado pelas partes, utilizando-os como base  para sua decisão (art. 131 c/c o art. 462 do CPC/1973), porém não pode julgá-los sem antes ouvir as  partes.

O CPC/2015, no art. 371, reproduz o art. 131 do CPC/1973, contudo, com alterações significativas. Foi suprimida a possibilidade de o juiz apreciar “livremente” a prova, buscando limitar o livre convencimento, de igual modo, bem como foi suprimida a possibilidade de conhecer  fatos não alegados pelas partes, justamente para não se violar o contraditório, por força do art. 10 do CPC/2015, que determina que o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em undamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício . De igual modo, o art. 462 do CPC/1973 é repetido pelo CPC/2015 no art. 493, contudo, o  parágrafo único deixa bem clara a necessidade de se observar o contraditório (art. 493, parágrafo único, do CPC/2015: “Se constatar de ofício o fato novo, o juiz ouvirá as partes sobre ele antes de decidir.”). O juiz pode conhecer de fatos que não foram alegados ou debatidos pelas partes ao longo do  processo, todavia, para considerar esses fatos em sua decisão deverá, previamente, ouvir as partes. A decisão formada com elemento fático não trazido pelas partes necessita do contraditório, para que as partes possam influenciar na cognição judicial sobre tal fato. Inclusive, o CPC/2015 afirma que para a produção da coisa julgada sobre uma questão  prejudicial é necessário que sobre a mesma tenha havido contraditório, como se observa do art. 503, § 1º, II. O magistrado crê que tal fato aconteceu de maneira “X”, porém a parte pode demonstrar que não aconteceu dessa forma. “Uma coisa é o juiz poder conhecer de ofício, poder agir de ofício, sem provocação da parte. Essa é uma questão. Outra questão é poder agir sem ouvir as partes. É completamente diferente. Poder agir de ofício é poder agir sem  provocação, sem ser provocado para isso; não é o mesmo que agir sem provocar as partes. Esse poder não lhe  permite agir sem ouvir as partes.” 27

 Nesse sentido, são inúmeros os exemplos que podemos trazer. Na declaração de inconstitucionalidade de uma lei, em controle difuso de constitucionalidade, apesar de poder/dever  fazê-lo, não pode, nem deve agir sem ouvir as partes acerca do assunto. O processo civil moderno não pode comportar surpresas. Observe-se que tal princípio deve ser observado em todos os graus de jurisdição (art. 10 do CPC/2015) , pois, do contrário, o problema tende somente a ser agravado. A jurisprudência consagrou a ideia de que inexiste omissão a ser sanada no Tribunal, quando o acórdão não enfrenta todas as questões arguidas pelas partes, o que, por óbvio, viola o contraditório. Vejamos o enunciado abaixo: Súmula TJ/RJ 52 – DORJ-III, S-I 166 (4) – 03.09.2003 “Inexiste omissão a sanar através de embargos declaratórios, quando o acórdão não enfrentou todas as questões arguidas pelas partes, desde que uma delas tenha sido suficiente para o julgamento do recurso.”

A contradição do enunciado é notória. Como não existe omissão se não foram enfrentadas todas as questões arguidas pelas partes? De igual modo, o prejuízo é notório, pois como poderá a parte levar tal matéria à análise dos Tribunais Superiores que, como cediço, trata-se de vias muito estreitas, exigindo, no mais das vezes, o prequestionamento. A doutrina é eloquente sobre o ponto, afirmando que é bastante comum que o juiz, por exemplo, ulgando procedente um pedido, fundamente a sua decisão com base apenas, ou ao menos  predominantemente, nos argumentos e provas produzidos pelo autor. Isso, porém, não é correto. É imprescindível que se indique também por que as alegações e provas produzidas pela parte derrotada não lhe bastaram à formação do convencimento. Trata-se de aplicação do princípio do contraditório, analisado sob a perspectiva substancial 28.  No mesmo diapasão, encontramos Nelson Nery Junior 29, sustentando que não basta que à parte seja dada a oportunidade de manifestar-se nos autos e de trazer as provas cuja produção lhe incumbe; é necessário que essa sua manifestação, esses seus argumentos, as provas que produziu sejam efetivamente analisados e valorados pelo magistrado. Além disso, o julgador deve expor na sua decisão os motivos por que tais argumentos e provas não o convenceram. A fundamentação tem implicação substancial e não meramente formal. Sem querer pecar pelo excesso, mas somente pela clareza, destaca-se, ainda, o posicionamento do Professor Luiz Guilherme Marinoni 30  e do mestre do processo civil, Barbosa Moreira 31, respectivamente: “Embora o que ocorre na prática possa parecer lógico, o certo é que o juiz não justifica as suas razões apenas ao aludir às provas produzidas por uma das partes. Para que possa realmente justificar a sua decisão, o magistrado não  pode deixar de demonstrar que as eventuais provas produzidas pela parte vencedora não lhe convenceram. (...) é  preciso eliminar a idéia de que justificar a decisão é o mesmo do que lembrar as provas e argumentos que servem ao vencedor.” “Devem ser evitadas referências genéricas, do tipo: ‘a prova produzida pelo autor não convence’. Com isso o juiz de maneira alguma se desincumbiu do dever de motivar: ele tem de explicar por que não lhe pareceu convincente a  prova produzida pelo autor. Analogicamente, quando o juiz afirma: ‘as alegações do réu ficaram comprovadas’, ele  precisa demonstrar que isso realmente aconteceu; se as provas produzidas pelo réu não convenceram, que ele exponha o motivo pelos quais não ficou convencido.”

Atualmente, um bom raciocínio a partir do contraditório é o incentivo à intervenção atípica do amicus curiae, o que tem sido largamente admitido pela jurisprudência e que foi regulamentado no art. 138 CPC/2015. A opção como intervenção de terceiros merece crítica todavia, a sua inclusão expressa é digna de aplausos, por democratizar a participação no processo, construindo a decisão udicial por meio do debate. O art. 7º do CPC/2015 assegura às partes uma paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz velar pelo efetivo contraditório.

 Na hipótese de litisconsórcio necessário, sendo proferida sentença definitiva e não figurando no processo nenhum dos litisconsortes que deveriam ter integrado o processo, portanto, inobservado o contraditório, tal decisão será nula (art. 115, I, do CPC/2015). O CPC/2015 admite a  prova emprestada, ou seja, a utilização de prova produzida em outro  processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório (art. 372). De igual modo, como melhor será analisado adiante, será adotada a Teoria Dinâmica de Distribuição do Ônus da Prova (art. 373, § 1º, do CPC/2015), onde, considerando as circunstâncias da causa e as peculiaridades do fato a ser provado, o juiz poderá, em decisão fundamentada, observado o contraditório, distribuir de modo diverso o ônus da prova, caso em que deverá dar à  parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. 5. A ISONOMIA E A DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO

Por alguns chega a ser afirmado que o contraditório nada mais é do que a aplicação, no  processo, da garantia da isonomia 32. Em sentido contrário, Dinamarco 33  e Câmara 34  entendem ser   possível imaginar um processo em que ambas as partes tenham a oportunidade de se manifestar, mas tais oportunidades sejam conferidas de maneira desequilibrada, situação esta, onde haveria contraditório sem isonomia. A isonomia, a nosso sentir, seria “o fiel” da balança do contraditório, pois, além do direito das  partes de participarem da construção do provimento jurisdicional, não se pode permitir que diante das desigualdades pessoais se tratem todos de maneira igual, pois isso seria, na verdade, uma falsa isonomia. Como já dito, pode existir contraditório sem isonomia, pois, não obstante ter sido dada à oportunidade de manifestação, não se observou as peculiaridades de cada parte. As diversidades existentes entre todas as pessoas devem ser respeitadas para que a garantia da igualdade, mais do que meramente formal, seja uma garantia substancial 35, igualando os desiguais, na medida de suas desigualdades, dando melhores condições ao hipossuficiente da relação jurídica  processual. Ao se observar qual parte tem melhores condições de produzir determinada prova nada mais se está fazendo do que velando pela aplicação de uma isonomia material. Marinoni36 ensina que as diferenças eventuais de tratamento sejam justificáveis racionalmente, à luz de critérios de reciprocidade, e de modo a evitar, seja como for, que haja um desequilíbrio global em prejuízo de uma das partes. Frise-se que além de ser dever do magistrado promover a igualdade entre os naturalmente desiguais é, ainda, um dever ínsito ao Estado. O Estado Social atual exige uma igualdade real como meio justo e legítimo para se alcançar a paz social, ganhando a prova relevante papel nesse contexto,

que somente é alcançado se for permitido aos litigantes igualdade de armas e chances no manuseio dos instrumentos processuais, especialmente os probatórios.

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STF, 2ª T., RE 783.235 AgR/SC, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 24.06.2014. STF, 1ª T., Rcl 7.885 AgR/RO, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 03.03.3015. STJ, 1ª T., REsp 737.797/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 03.08.2006. STJ, 1ª T., AgRg no AREsp 104.771/PE, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 24.02.2015. STJ, 4ª T., AgRg no AREsp 344.393/RS, Rel. Min. Raul Araújo, julgado 04.12.2014. MARINONI, Luiz Guilherme. Reexame de prova diante dos recursos especial e extraordinário.  Revista Genesis de Direito  Processual Civil  n. 5. Curitiba, p. 128-145. AROCA, Juan Montero. La prueba em el proceso civil . 4. ed. Navarra: Civitas, 2005, p. 121 e seguintes. PEYRANO, Jorge W. (dir.). WHITE, Inés Lépori (coord.). Cargas probatórias dinâmicas. Buenos Aires: Rubinzal-Culoni, 2004, apud   GODINHO, Robson Renault. A distribuição do ônus da prova na perspectiva dos direitos fundamentais.  Revista de Direto da EMERJ   vol. 10, n. 38, 2007, p. 265, nota n° 4. Alguns desenvolvem doutrinas arrimadas na Jurisdição Constitucional (Direito Processual Constitucional) e princípios processuais na Constituição (Direito Constitucional Processual). A distribuição do ônus da prova na perspectiva dos direitos fundamentais.  Revista de Direto da EMERJ  vol. 10, n. 38, 2007, p. 272. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil Teoria Geral . 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 606. CAPPELLETTI, Mauro; e GARTH, Bryant.  Acesso à Justiça . Trad. brasileira de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998, p. 9. Ensaio que serviu de introdução geral para o “Projeto de Florença” sobre o Acesso à Justiça. SILVA, Ovídio A. Batista. Processo e ideologia . Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 299. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant.  Acesso à Justiça . Trad. brasileira de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998, p. 71. CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil . 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.Vol. I, p. 37. Conclusão extraída em célebre artigo de MARINONI, Luiz Guilherme. O direito à tutela jurisdicional efetiva na perspectiva da teoria dos direitos fundamentais, p. 12, disponível em: www.professormarinoni.com.br , acessado em: 01.07.2007. O citado professor conclui pela adoção da inversão do ônus da prova nessas hipóteses. CARNEIRO, Paulo César Pinheiro.  Acesso à justiça: juizados especiais cíveis e ação civil pública: uma sistematização da teoria geral do processo . 2ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 83. Cumpre, ainda, consignar, por oportuno, que o mencionado autor adota três princípios para o estudo do acesso à justiça: princípio da acessibilidade, da operosidade, da utilidade e proporcionalidade. Admitindo aplicação da inversão do ônus da prova em várias situações fora do CDC, na mesma linha, DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual  Civil . Salvador: JusPodivm, 2007. Vol. II. p. 58; com fundamento no princípio da igualdade, inclusive em causas ambientais. Luiz Guilherme Marinoni (Formação da convicção e inversão do ônus da prova segundo as peculiaridades do caso concreto. Disponível em: ; e  Processo de conhecimento . 9. ed. rev. e atual. São Paulo: RT, 2011) afirma expressamente que o fato de a inversão do ônus da prova estar no CDC não significa que o magistrado, diante de outras situações de direito material, não a possa fazer. GRECO, Leonardo. A prova do Processo Civil: do Código de 1973 ao Novo Código Civil.  Revista Dialética de Direito Processual  n. 15. São Paulo: Dialética, junho de 2004, p. 82. FONSECA NETO, Ubirajara da; ALMEIDA, Marcelo Pereira de; CHAVES, Roberto Monteiro. Curso de Direito Processual  Civil : tutela coletiva e o fenômeno do acesso à justiça. Coordenação: Adriano Moura da Fonseca Pinto. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2007, p. 2. À guisa de exemplo, RE-AgR 200.844/PR, AI-AgR-ED-ED 265.064/MT, ambos do Min. Celso de Mello, de 25.06.2002 e 11.06.2002, respectivamente. CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. O devido processo legal e a razoabilidade das leis na Nova Constituição do Brasil . Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 10 apud   CÂMARA, Alexandre Freitas.  Lições de Direito Processual Civil . 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, v. I. p. 33. COMPARATO, Fábio Konder.  Direitos e deveres fundamentais em matéria de propriedade. A questão agrária e justiça . Juvelino José Strozake (org.). São Paulo: RT, 2000, p. 145. ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios da definição à aplicação dos princípios jurídicos . 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2007,

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 p. 97-99. DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil . Salvador: JusPodivm, 2007. vol. 1. p. 34. MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil . São Paulo: Malheiros, 1999, p. 255-258. Técnica processual e teoria do processo . Rio de Janeiro: Aide, 1992, p. 126. DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil . 11. ed. Salvador: JusPodivm, v. I, p. 57-58. STJ, REsp 150.781/SP, Rel. Min. José Delgado,  DJ  de 19.06.2000. DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil . 11. ed. Salvador: JusPodivm, Vol. I, p. 60. DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Direito probatório, decisão judicial, cumprimento de sentença e liquidação e coisa julgada . Salvador: JusPodivm, 2007, Vol. 2. p. 230.  NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal . 5. ed. São Paulo: RT, 1999, p. 175. MARINONI, Luiz Guilherme; e ARENHART, Sérgio Cruz.  Manual do processo de conhecimento . 4. ed. São Paulo: RT, 2005, p. 461. MOREIRA, José Carlos Barbosa. O que deve e o que não deve figurar na sentença. Temas de Direito Processual   (oitava série). São Paulo: Saraiva, 2004, p. 121. GRINOVER, Ada Pelegrini. Novas tendências do Direito Processual,  2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1990, p. 7.  Fundamentos do processo civil moderno . São Paulo: RT, 1986, p. 92. Op. Cit ., p. 52. CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil . 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, Vol. I,p. 40. MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil . São Paulo: Malheiros, 1999, p. 256.

REGRAS SOBRE O ÔNUS DA PROVA NO DIREITO BRASILEIRO

1. ÔNUS SUBJETIVO E OBJETIVO. PRINCÍPIO DA COMUNHÃO DAS PROVAS

Como já afirmado, a distribuição estática do ônus da prova se encontra arraigada no Direito  brasileiro, encontrando fundamento em nossa anterior legislação processual, bem como pela impossibilidade de apreciação da matéria pelas nossas cortes superiores.  Nesse sentido, quanto ao ônus da prova, podemos sustentar que esse se divide em  subjetivo e objetivo. No primeiro caso, busca-se uma resposta à indagação “quem deve provar o quê?” 1, já no segundo, as regras são tidas como de julgamento, sendo observadas pelo magistrado no momento de resolver a pretensão de mérito do autor. Assim, no ônus subjetivo, o litigante deverá pesar os meios de que se poderá valer no trabalho de persuasão, pois a lei prévia e abstratamente já incumbe ao autor o fato constitutivo de seu direito e ao réu o fato extintivo, impeditivo e modificativo. Já no ônus objetivo, a partir da mencionada distribuição de riscos, o legislador delimita qual dos litigantes terá que suportá-los, arcando com as consequências desfavoráveis de não se provar o fato que lhe aproveita 2.  Nessa trilha, não podemos deixar de consignar que não obstante a distribuição subjetiva do ônus da prova estabelecido no art. 333 do CPC/1973, não se pode concluir que o réu não poderá tentar   provar a inexistência do fato constitutivo do autor, apesar de pela literalidade do artigo este não lhe incumbir.  Não tendo o réu produzido nenhuma prova sobre fato extintivo, impeditivo ou modificativo do direito do autor, mas tendo meios de provar a inexistência do fato constitutivo, sobre ele recai de igual modo um ônus, chamado de contraprova, visto que, do contrário – não tendo produzido prova

de fato extintivo, impeditivo ou modificativo, nem da inexistência do fato constitutivo –   provavelmente a sentença lhe será desfavorável (ônus objetivo). Câmara3, com a clareza que lhe é peculiar, esclarece que em um processo em que haja nos autos apenas duas provas produzidas, um testemunho no sentido de ter sido celebrado um contrato de mútuo entres as partes, e outro no sentido de tal contrato nunca ter sido celebrado, deverá o juiz formar sua convicção em um dos dois sentidos. Se não fosse lícito permitir ao réu provar a inexistência do fato constitutivo, a única prova que existiria nos autos seria a do autor, consequentemente, o pedido seria procedente. Cumpre registrar que tais divisões de ônus, em efeitos práticos, se mostram pouco importantes,  pois, depois de produzida a prova, pouco interessa saber se a parte onerada conseguiu ou não carrear   para os autos os elementos necessários à demonstração do fato a ela favorável, visto que, pelo rincípio da comunhão ou aquisição da prova, depois de produzidas não pertencem mais a qualquer  das partes, mas sim ao processo, pouco importando a origem subjetiva (art. 371 do CPC/2015). Assim, não haveria qualquer sentido em dizer que cabe a esta ou àquela parte desenvolver a atividade de produção de prova. Barbosa Moreira4 conclui no mesmo sentido, asseverando que o órgão judicial só tem que se  preocupar, a rigor, com o aspecto objetivo do ônus da prova, não com o seu aspecto subjetivo. Ora, semelhante coisa não deve preocupar o juiz durante a instrução da causa, somente depois de encerrada a colheita das provas, quando chegar o instante de avaliá-las para decidir. 2. REGRA DO ART. 333 DO CPC/1973

Moacyr Amaral dos Santos 5, em obra de passagem obrigatória no estudo do tema provas, ao dissecar a norma contida no art. 333 do CPC/1973, assevera: “A cada uma das partes, em verdade, incumbe fornecer a prova dos fatos por ela afirmados, cabendo ao autor, em regra, a prova dos fatos constitutivos ou modificativos desse direito.”  Não obstante o notável jurista concluir que “prepondera o princípio de que a cada uma das  partes incumbe fornecer a prova das alegações que fizer”, verificando suas definições, observa-se que o autor emprega a expressão “em regra”, dando ensejo a concluirmos que, no mínimo, a divisão estática (clássica) não pode ser vista como absoluta, todavia o mesmo concluiu seu trabalho no sentido da maioria dos autores que entendem que o ônus da prova incumbe a quem alega 6. A par dessas considerações, nosso ordenamento processual além de distribuir estaticamente  o ônus da prova, o faz de modo prévio e abstrato, preocupando-se, tão somente, com uma solução do conflito, não se importando de que forma, nem se tal solução pelo menos se aproximará da “verdade”7 dos fatos, não sendo permitido ao juiz se eximir da prestação jurisdicional ( non liquet , ou seja, abstenho-me), como era lícito no Direito romano, no qual o magistrado podia se recusar a ulgar causas que, na visão dele, não estavam claras. Podia simplesmente sentenciar  sibi non liquere.

 Nessa linha, o intérprete deveria observar somente a posição da parte em juízo, ou seja, se autor  e réu e a espécie de fato (constitutivo, impeditivo etc.), mais nada, não sendo analisado se tal circunstância prejudicaria ou não o acesso à justiça. 3. REGRAS DE DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NO DIREITO BRASILEIRO

 Na legislação brasileira, inversão ou modificação 8 do ônus probatório à luz das circunstâncias do caso concreto é prevista, basicamente, no Código de Defesa do Consumidor. Muito se fala também sobre a inversão do ônus da prova segundo a teoria do risco administrativo, devido à responsabilidade objetiva da Administração Pública imposta pelo art. 37, § 6º, da CRFB, sendo certo que a inversão ocorre devido ao fato de a Administração só se eximir da culpa se comprovada uma das excludentes civis 9. Assim, quanto ao ônus probatório, a teoria do risco administrativo não submete o Estado a nenhum tipo de inversão apenas porque dispensada a vítima da prova de culpa da Administração Pública, pois não é pressuposto para reconhecimento da responsabilidade do Estado. Há três formas de distribuição do ônus da prova: a convencional, a legal e a judicial . O CDC, no art. 38, determina que o ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina . Temos, assim, um critério ope legis , não  podendo sequer falar em inversão, pois a regra de distribuição é a que o legislador já determinou. A rigor, o que temos é uma redistribuição 10.  Nesse sentido, tal ônus não cabe ao veículo publicitário de comunicação ou à agência, mas apenas à empresa patrocinante da oferta 11.  No que se refere a uma possível distribuição convencional, um típico negócio jurídico  processual (art. 190 do CPC/2015), cumpre registrar que o art. 51, VI, da Lei 8.078/90, prevê como nula de pleno direito a cláusula contratual que estabeleça a inversão em prejuízo do consumidor. Trata-se de vedação que integra com o art. 373, § 3º, CPC/2015, ou seja, como se fosse um terceiro inciso. A modificação convencional também é possível no CPC/1973, art. 333, parágrafo único, bem como no art. 190 c/c o art. 373, § 3º, do CPC/2015, recaindo sobre o ônus da prova de qualquer fato,  podendo ser judicial ou extrajudicial. Cumpre registar que a vedação contida no art. 373, § 3º, I, do CPC/2015 deve ser lida com parcimônia, eis que a convecção pode tornar mais fácil a comprovação dos fatos ligados à direitos indisponíveis, como ocorre, por exemplo, no termo de ajustamento de conduta. Firmada tal convenção, ela é imediatamente eficaz, sendo desnecessária sua homologação (art. 200 do CPC/2015). De igual modo, firmada a convenção probatória, ainda é possível a produção  probatória pelo juiz.

De igual modo, o CDC traz em seu art. 12, § 3º, e art. 14, § 3º, segundo parte da doutrina 12 e da urisprudência13, a inversão ope legis, pois a lei determina que em caso de fato do produto ou serviço, quando o réu não comprovar as excludentes previstas na lei, este será considerado culpado  pelo dano gerado.  No caso de inversão ope legis, esta pode ser aplicada a qualquer momento, inclusive de ofício  pelo juiz, pois está prevista na lei. Não há a mesma aplicação quanto à inversão ope judicis, que será analisada mais adiante. Destarte, com o fito de evitar os deletérios efeitos da distribuição estática dos ônus probatórios, encontramos três soluções possíveis. O legislador pode criar um sistema de presunções ou ficções urídicas (i); pode optar por técnicas de inversão do ônus da prova (ii); ou criar um sistema flutuante ou dinâmico de distribuição dos encargos probatórios (iii). Dall’agnol Jr., em seu célebre artigo já inúmeras vezes aqui citado, afirma que a instituição entre os direitos básicos do consumidor, a facilitação da defesa de seus direitos em juízo, inclusive com a inversão do ônus da prova, exibiu-se, à primeira vista, como elemento perturbador do sistema  – ao menos para a visão clássica da distribuição dos encargos da prova. Costuma-se colocar ainda que as presunções e as máximas de experiência são hoje utilizadas até mesmo no processo comum, para a facilitação da defesa dos direitos do consumidor, autorizando, inclusive, a inversão do ônus da prova, em seu favor. Mas, em uma leitura atenta do dispositivo legal, verifica-se que os critérios autorizadores da inversão do ônus da prova são a verossimilhança da alegação ou  a hipossuficiência do consumidor, sendo esta uma corrente defensiva, que segue literalmente a norma 14, havendo também o entendimento de que é necessário que ocorram os dois fatores para a concessão, sendo esta uma interpretação sistemática da norma. As regras de experiência são a fonte da qual deve se socorrer o juiz para verificar a presença de tais requisitos. O STJ15 já afirmou que basta a presença de um desses requisitos: “A inversão do ônus da prova, prevista no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, fica a critério do juiz, conforme apreciação dos aspectos de verossimilhança das alegações do consumidor ou de sua hipossuficiência.”

Assim, presente uma relação de consumo, o magistrado deverá inverter o ônus da prova, desde que verossímil a alegação do consumidor, segundo as regras ordinárias de experiência, bem como quando o consumidor for hipossuficiente. Portanto, um critério ope judicis , já que o magistrado verifica se estão presentes os requisitos legais para tal inversão.  Nesse sentido, o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito 16 grifou que a chamada inversão do ônus da prova, no Código de Defesa do Consumidor, está no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor, ficando subordinada ao “critério do juiz, quando for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências” (art. 6º, VIII). Isso quer dizer que não é automática a inversão do ônus da prova 17. Ela depende de circunstâncias

concretas que serão apuradas pelo juiz no contexto da “facilitação da defesa” dos direitos do consumidor. Humberto Theodoro Júnior 18, seguindo a mesma linha, sem se basear na verossimilhança das alegações do consumidor ou na sua hipossuficiência, afirma que a faculdade judicial de adotar uma ou outra não pode ser manejada em favor do consumidor, sob pena de configurar-se ato abusivo, com quebra do devido processo legal. Kazuo Watanabe19  defende que nos casos de verossimilhança das alegações não haveria, em verdade, uma inversão do ônus da prova, pois o magistrado, com a ajuda das máximas de experiência e das regras da vida, considera produzida a prova que incumbe a uma das partes. Examinando as circunstâncias da causa, o magistrado parte do curso normal dos acontecimentos e, porque o fato é ordinariamente a consequência ou pressuposto de um outro fato, em caso de existência deste, admite também aquele como existente, a menos que a outra parte demonstre o contrário. Assim, não se trata de uma autêntica hipótese de inversão do ônus da prova. Comunga-se de tal entendimento, porque, como já exposto, as máximas de experiência levam à conclusão de que o fato é verossímil e, portanto, provado. Destarte, ao se alegar fato contrário ao  parecido com a verdade, quem alegar tem o ônus de provar, não se podendo falar em inversão do referido ônus.  Na segunda hipótese, pode ocorrer a inversão do onus probandi , devendo a hipossuficiência ser  técnica, que é a incapacidade de a parte produzir provas para o processo, não podendo esta ser  confundida com a hipossuficiência econômica, que é a miserabilidade, e com a hipossuficiência urídica, que é a falta condições para arcar com as custas e com os honorários processuais. Ressaltase que normalmente o hipossuficiente econômico também é técnico e jurídico. O mestre paulista, um dos autores do anteprojeto que resultou na mais avançada lei brasileira, exemplifica que em um conflito de interesses entre dado consumidor e a montadora de veículos, acerca de vício de fabricação, se o consumidor é pessoa dotada de situação econômica capaz de suportar os custos da demanda, a interpretação restritiva da hipossuficiência acima mencionada obrigaria o consumidor a assumir o ônus da prova, não tendo sido, no entanto, esta a vontade do legislador. Conclui o referido doutrinador que, ocorrendo, assim, situação de manifesta posição de superioridade do fornecedor em relação ao consumidor, de que decorra a conclusão de que é muito mais fácil ao fornecedor provar a sua alegação, poderá o juiz proceder à inversão do ônus da prova. Em acurada análise podemos observar que o legislador do CDC nada mais fez do que aplicar, no aspecto substancial, o princípio constitucional da isonomia, tratando desigualmente os desiguais, tendo a própria lei reconhecido tal desigualdade 20. Observe-se que o que temos foi uma importante regra, a qual afirma direitos do consumidor, atendendo a ditames constitucionais (art. 5º, XXXII, e 170, V), nesse panorama, possível a inversão

ex officio21. A inversão do ônus probatório pode, ainda, ser determinada em ações coletivas, tendentes à  proteção do consumidor, eis que não retira a sua hipossuficiência 22. Enfim, cremos que tal regra de inversão seja uma regra procedimental, não de julgamento, como a que distribui o ônus da prova. Nesse diapasão, caminha Didier 23, bem como assevera Humberto Theodoro24. O Ministro Eduardo Ribeiro 25  se posiciona no mesmo sentido, sendo enfático na sua  posição: não tem nenhum sentido o juiz deixar para apreciar na sentença o pedido de inversão do ônus da prova. Como é curial, a decisão alterará todo o sistema de provas no curso do processo. A Ministra Nancy Andrighi 26 afirma que é própria a inversão no momento da dilação probatória, eis que ante a ausência de regra específica que determine a fase do procedimento adequada ao ato udicial de fixação do ônus da prova, deve o juiz utilizar o poder instrutório, visando assegurar um tratamento igualitário às partes. E, verificando a necessidade da referida inversão nos termos do inciso VIII do art. 6º do CDC, cabe a ele determiná-la durante a instrução processual, visando garantir a ampla defesa e o contraditório para as partes. De igual modo o TJRJ editou a súmula de sua jurisprudência predominante, o Enunciado 91 27. Destarte, concluindo a defesa da nossa posição, da inversão do ônus da prova como norma de  procedimento, se fosse possível ao magistrado no momento da sentença realizar tal inversão incorreríamos em pitoresca situação ( rectius, desarrazoada e inconstitucional), pois se apontaria  para o réu um ônus probatório, todavia, não lhe seria dado oportunidade de se desincumbir 28. Todavia, a posição majoritária na doutrina, ao menos ao que nos parece, entende que a inversão do art. 6º, VIII, do CDC, é uma regra de julgamento 29. Nesse sentido, José Geraldo Brito Filomeno 30, um dos autores do anteprojeto do CDC, afirma que: “A inversão do ônus da prova é direito de facilitação da defesa e não pode ser determinada senão após o oferecimento e valoração da prova, se e quando o julgador estiver em dúvida.” Da mesma forma, quanto ao momento da aplicação da regra de inversão do ônus da prova, Kazuo Watanabe defende que essa inversão se deva dar no “julgamento da causa”, sob o fundamento de que as regras de distribuição do ônus da prova são regras de juízo e orientam o juiz, quando há um non liquet   em matéria de fato, a respeito da solução a ser dada à causa 31. Concluindo que somente após a instrução do feito, no momento da valoração das provas, estará ao juiz habilitado a afirmar se existe ou não situação de non liquet , sendo caso ou não, consequentemente, de inversão do ônus da  prova. Dizê-lo em momento anterior será o mesmo que proceder ao prejulgamento da causa, o que é de todo inadmissível 32. De fato, segundo José Carlos Barbosa Moreira 33, tanto a literatura alemã quanto a italiana consideram as normas relativas à distribuição do ônus da prova como regras de julgamento. Com efeito, partindo-se da visão do art. 333 do CPC/1973, na qual somente pela vontade das  partes, e com restrições, se poderia, de maneira diversa, distribuir o ônus da prova (parágrafo

único), a Lei 8.078/1990, indiscutivelmente, não apenas conferiu ao magistrado poderes, mas admitiu que certas situações fogem ao controle do legislador, permitindo ao Estado-Juiz o poder de apreciar  as circunstâncias e, com base nela, decidir 34. Registre-se que não obstante a inversão do ônus probatório existir de forma notória no CDC, em superficial análise do tema poderíamos concluir que se trata de hipótese confinada às relações de consumo, já que o CDC estaria excepcionando o art. 333 do CPC/1973, portanto, deveria ser  interpretado restritivamente. Todavia, não lemos o tema por essa linha. Em uma filtragem constitucional, partindo-se da  premissa de que o direito à prova é um direito fundamental, bem como instrumento concretizador do acesso à justiça, tal hipótese não pode ficar limitada às relações consumeristas 35, devendo ser-lhe dada uma interpretação extensiva como direito fundamental que o é. Há quem defenda, por exemplo, a inversão do ônus da prova nas questões ambientais, com amparo no princípio da precaução ambiental, no qual, existindo hipossuficiência técnica ou econômica da coletividade lesada, poder-se-ia aplicar a inversão do ônus da prova 36. Por fim, refratamos a ideia de que a inversão do ônus da prova somente é possível nas hipóteses  previstas em lei. De igual modo, em nossa concepção, a inversão do ônus da prova deve ser  enfrentada como uma regra de instrução. Todavia, temos ciência de que a doutrina majoritária vai de encontro ao nosso entendimento. As situações de direito material não são uniformes, portanto, exigem tratamento diferenciado. A ideia de vinculação à lei para as regras sobre o ônus da prova parte da premissa, equivocada, de que a lei deve limitar o poder do juiz ou, pelo menos, controlar a sua atuação, como se fosse possível o legislador prever, abstratamente, como o magistrado deve prestar a tutela jurisdicional, o que feriria o seu livre convencimento. A distribuição dinâmica do ônus da prova nada mais é do que uma distribuição ope iudicis. O tema será mais bem aprofundado no capítulo seguinte.

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CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual . 16. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. vol. I, p. 399 utiliza essa expressão para designar o ônus subjetivo da prova. MOREIRA, José Carlos Barbosa.  Julgamento e ônus da prova . Temas de Direito Processual Civil (segunda série). São Paulo: Saraiva, 1988, p. 74-75.  Lições de Direito Processual . 16. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. Vol. I, p. 400. MOREIRA, José Carlos Barbosa.  As presunções e a prova . Temas de Direito Processual (segunda série). São Paulo: Saraiva, 1988, p. 75.  Prova judiciária no cível e no comercial . São Paulo: Saraiva, 1983. Vol. 1. p. 153. Em conclusão semelhante a ora esposada, encontramos em Dall’agnol, no seu artigo já citado, à p. 3, nota 8, “O próprio Moacyr  Amaral Santos afirma ‘Sempre será conveniente, entretanto, lembrar-se de que não se trata de regra absoluta, que abraça inexoravelmente todas as lides’. É verdade, porém, que a conclusão termina por ligar-se com a ideia de que ‘a cada uma das partes incumbe fornecer a prova das alegações que fizer’.” Dinamarco assevera: “... em todos os campos do exercício do poder, contudo, a exigência de certeza é somente uma ilusão, talvez uma generosa quimera. Aquilo que muitas vezes os juristas se acostumam a interpretar como exigência de certeza para as decisões nunca passa de mera probabilidade, variando somente o grau da probabilidade exigida e, inversamente, os limites toleráveis dos riscos.” Marinoni, citando Carnelutti, assevera: “jamais se poderá afirmar, com segurança absoluta, que o produto encontrado efetivamente corresponde à verdade”. ARENHART, Sérgio Cruz. Ônus da prova e sua modificação no processo civil.  Revista Jurídica n. 343. Porto Alegre: Notadez, maio de 2006, sustenta a preferência pela expressão “modificação do ônus da prova”, por entender não se tratar de verdadeira inversão. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo . 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 442.  Nesse sentido: TARTUCE, Flávio; e NEVES, Daniel Amorim Assumpção.  Manual de Direito do Consumidor: direito material e  processual . São Paulo, Método, 2012, p. 344. STJ, 3ª T., REsp 302.174/RJ, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, julgado em 20.09.2001. TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Amorim Assumpção.  Manual de Direito do Consumidor: direito material e processual . São Paulo, Método, 2012, p. 513.  Informativo 472: STJ, 1ª T., REsp 986.648/PR, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 10.05.2011. Precedente citado: REsp 696.284-RJ, DJe de 18.12.2009. STJ, 3ª T., AgRg no REsp 906.708/RO, Rel. Min. Paulo de Tarso, julgado em 19.05.2011. STJ, 4ª T., AgRg no AREsp 576.387/RS, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 08.04.2015. REsp 122.505/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito,  DJ  de 24.08.1998. STJ, 4ª T., AgRg no AREsp 527.866/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 05.08.2014.  Direitos do Consumidor . 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 134. WATANABE, Kazuo et al . Código de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto . 5ª ed. São Paulo: Forense Universitária, 1998, p. 617.  No mesmo sentido, Nelson Nery Junior, apud  DIDIER, Fredie. Curso de Direito Processual Civil . Salvador: JusPodivm, 2007. Vol. II, p. 57.  No mesmo sentido, FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson.  Direito Civil – Teoria Geral . 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 613. Como já afirmado, entendemos possível a aplicação da inversão do CDC para demandas que não são consumeristas. DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil . Salvador: JusPodivm, 2007. Vol. 2. p. 57.  Direitos do consumidor . 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 140 e 141. REsp 195.760/PR, Rel. Min. Eduardo Ribeiro,  DJ  de 23.08.1999. REsp 442.854/SP, DJ  de 07.04.2003. Idêntico posicionamento: REsp 422.778/SP, Min. Castro Filho.

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A inversão inversão do ônus da prova, prevista prevista na legislação legislação consumerista, consumerista, não pod podee ser determinada determinada na sentença s entença..  Nesse sentido sentido,, GIDI, Antôni Antônio. o. Aspectos da inversão nversão do ônus ônus da prova prova no Cód Códiigo do Con Consum sumiidor dor.  Revista de Direito do Consumidor   n. 13. São Paulo: RT, p. 18. BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de Direito Processual Civil  –   procedimento comum: ordinário e sumário . São Paulo: Saraiva, 2007. T. I. p. 248. Por todos, GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios.  Novo Curso de Direito Proce Processua ssuall Civil . Vol. 1: teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 5ª ed. ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 433. GRINOVER, Ada Pel Pe llegrini legrini..  Novas  Nova s tendênc tend ências ias do d o Direito Processual  Processu al . 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p. 130. WATANABE, Kazuo et al . Código de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto . 5. ed. São Paulo: Forense Universitária, 1998, p. 735. WATANABE, Kazuo et al . Código de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto . 5. ed. São Paulo: Forense Universitária, 1998, p.736.  Julgamento  Julga mento e ônus ô nus da prova . Temas de Direito Processual (segunda série). São Paulo: Saraiva, 1980, p. 76. BARBOSA MOREIRA, Carlos Roberto. Notas sobre a inversão do ônus da prova em benefício do consumidor.  Revista de  Proce  Processo sso n.  n. 86, esp. p. 299.  Na mesma mesma linha, nha, DIDIER JR., Fredie. Fredie. Curso de Direito Processual Civil . Salvador: JusPodivm, 2007. Vol. 2. p. 58; com fundamento no princípio da igualdade, inclusive em causas ambientais. Luiz Guilherme Marinoni (Formação da convicção e inversão do ônus da prova segundo as peculiaridades do caso concreto. Disponível em: www.professormarinoni.com.br  www.professormarinoni.com.br ;; e  Proce  Processo sso de conhecimento. conhecimento . 9. ed. rev. e atual. São Paulo: RT, 2011) afirma expressamente que o fato da inversão do ônus da prova estar no CDC não significa que o magistrado, diante de outras situações de direito material, não a possa fazer. GRECO, Leonardo. A prova do processo civil: do Código de 1973 ao Novo Código Civil.  Revista Dialética de Direito Processual  Process ual    n. 15. São Paulo: Dialética,  jun  junho ho de de 2004, 2004, p. 82. 82. MARINONI, Luiz Luiz Gui Guillherme; herme; ARENHART, ARENHART, Sérgi Sérgio Cruz. Cruz.  Proces  Processo so de d e conhe co nhecimento cimento.. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: RT, 2011, p. 270. RODRIGUES, Marcelo Abelha. Ação Abelha.  Ação civil pública pú blica e meio ambiente . São Paulo: Forense Universitária, 2003, p. 208-211.

TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA (OU FLUTUANTE OU DA PROVA COMPARTILHA C OMPARTILHADA) DA)

1. CONSIDERAÇÕES CONSIDERAÇÕES GERAIS

Como já exaustivamente exposto, a teoria clássica de distribuição rígida do ônus probatório, adotada pelo CPC de 1973, pode conduzir a julgamentos injustos, com base em incertezas  probatórias,  probatórias , atrofiando atrofiando o sistema sistema processual. process ual.  Não se nega a validade vali dade da teoria clássic cl ássicaa como regra geral, mas mas não se pode é admitir admitir tal regra como como inflexível inflexível e em condições condições de solucion sol ucionar ar todos os casos práticos p ráticos que a vida vi da apresent apre sentaa 1.  Nos dizeres de Jorge W. W. Peyrano: Peyrano: “A chamada doutrina das cargas probatórias dinâmicas pode e deve ser utilizada pelos órgãos jurisdicionais em determinadas situações, nas quais não funcionem adequada e valiosamente as previsões legais que, como norma, repartem os esforços probatórios. A mesma importa em um deslocamento do onus probandi, segundo forem as circunstâncias circunstâncias do caso, ca so, em cujo cuj o mérito mérito aquele aq uele pode pod e recair, recair,  verbi gratia, na cabeça de quem está em melhores condições técnicas, profissionais ou fáticas para produzi-las, para além do seu posicionamento como autor ou réu, ou de tratar se de d e fatos f atos con constitutivos, stitutivos, impeditivos, modif icativos icativo s ou extintivos.” extintivo s.” 2

A proposta é a facilidade e a acessibilidade do litigante à prova, de forma a possibilitar que ela seja efetivamente produzida nos autos e contribua para o esclarecimento dos fatos controvertidos e o alcance de uma uma solução sol ução justa justa para par a o litígio. Diante da insuficiência das regras clássicas de distribuição do ônus probatório por parte de nossa doutrina, o tema é pouco desenvolvido, bem como muito pouco encampado pela nossa urisprudência. Frise-se Frise -se que ao se propor a dinam di namização ização do ônu ônuss probatório, pr obatório, seus s eus criadores criad ores em mom moment entoo algu al gum m

negam a necessidade da existência das normas estáticas e abstratas de distribuição que atuam – e que continuarão a atuar – pelo menos em princípio 3. Enfim, não se eliminam as regras de distribuição do ônuss da prova, ônu p rova, sim si mplesmente plesmente se acrescent acre scentaa a possibi pos sibilidad lidadee de su s ua flexibilização 4. Todavia, o legislador de 1973, com tal repartição de ônus, não se mostrou preocupado em enxergar o direito à prova como um direito fundamental. Observa-se que tal postura mostra-se consentânea com a época em que foi editado o CPC por  Buzaid, que, confessadamente, na “Exposição de Motivos” 5, asseverou seu compromisso com a administração da Justiça e não com a definição do Direito Processual, o qual deve ser fiel à finalidade do processo, que é de ordem pública, devendo satisfazer o interesse público da atuação da lei na composiçã composiçãoo dos conf c onflitos litos 6. Atualmente, realizando uma filtragem com a CR/1988, na qual o contraditório e o acesso à ustiça foram erigidos como direitos fundamentais, a interpretação do Direito Processual não pode mais ser a mesma, o Estado (jurisdição) não pode mais ser o centro da relação jurídica processual. O processo não se resume a uma relação jurídica processual, mas sim a uma garantia do cidadão de obter uma tutela jurisdicional capaz de assegurar na mais ampla intensidade possível, a satisfação das pretensões legítimas legítimas levadas le vadas a juízo. juízo. O contraditório não pode ser somente a possibilidade de oposição ou resistência, mas sim de influência; o direito ou a possibilidade de influir ativamente sobre o desenvolvimento e sobre o resultado da demanda. O direito à prova é resultado da necessidade de se garantir ao jurisdicionado a adequada  participação  participa ção no processo, process o, sendo este o instrum instrumento ento de alcance da tutela tutela jurisdicional jurisdici onal justa. Nessa esteira, não poucas vezes, a clássica divisão do ônus probatório gera inúmeros obstáculos a um  provimento  provimento jurisdi jurisdicional cional equânim equânime. e.  Nas ações de in i ndenização denização em que que há grande grande dificu di ficuldade ldade do autor em provar o nex nexoo causal entre entre o evento danoso e culpabili culpabilidade dade do réu é um ótimo ótimo exemplo, exemplo, eis ei s que, malgrado malgrado a experiência da vida v ida deixe evidente que esta (a culpa) recai sobre o ofensor, o ônus do autor é muito pesado. É o que ocorre, por exemplo, quando o sujeito cai em um poço descoberto situado em terreno pertencente ao outro. Os princípios práticos e as regras de experiência ressoam que a culpa pelo acidente é do dono da área, vez que não foi diligente o bastante para manter o poço sempre coberto, ou com um aviso visível de seu perigo 7. De igual modo, tem-se como a principais geradoras de tal desigualdade as ações nas quais se  buscam a responsabilidade responsabili dade civil do profissional liberal, liber al, principalmente principalmente do médico, pois ao ser  demandado, sempre tem melhores condições de provar que agiu regularmente do que a vítima de  provar sua situação situação irreg irre gular. ular. Essa distribuição rígida do ônu ônuss de prova atrofia o sistema sistema e sua aplicação inflexível pode conduzir a julgamentos injustos 8. Se a distribuição do ônus da prova se der de uma forma que seja impossível que o interessado

dele se desincumba, em última análise, estará sendo-lhe negado o acesso à tutela jurisdicional, assim, a inversão do ônus da prova decorre diretamente da Constituição, na linha de raciocínio de Marcelo Novelino Camargo9. Frise-se, por coerência, a concordância com a ideia trazida pelo mencionado autor, todavia, mais a frente se demonstrará que a inversão da prova é diferente da aplicação da teoria dinâmica, sendo ambas espécies de uma técnica para um melhor disciplinamento do ônus da prova. Adotando-se a regra do CPC/1973, se o demandante não demonstrar o fato constitutivo, julga-se improcedente seu pedido e, do contrário, se o demandado não conseguir provar os fatos extintivos, impeditivos ou modificativos, julga-se integralmente procedente o pedido, sem qualquer ponderação ou consideração com a dificuldade ou a impossibilidade de a parte ou de o fato serem demonstrados em juízo. Esta distribuição do ônus da prova, por si só, poderia inviabilizar a tutela dos direitos lesados ou ameaçados. Ora, como haveremos de ver, é bem sobre esse ponto que se desenvolve a teoria das “cargas” dinâmicas ou flutuantes da prova , na qual notoriamente a regra geral opera mal, já que elaborada para casos normais e recorrentes. O processo, como o próprio nome está a sugerir, é movimento, tem um caráter dinâmico,  portanto, todos os fenômenos processuais devem ser examinados sob um ponto de vista dinâmico; amais de forma estática. As posições processuais (poderes, deveres, faculdades, ônus e sujeições) movimentam o processo 10. A relação jurídica de direito processual é dialética, dinâmica ou flutuante. Processo é tese, antítese e síntese. Já a relação jurídica de direito material, pelo contrário, é estática, pois, por  exemplo, o credor é credor até que o devedor satisfaça a obrigação. Logo, durante o processo, as posições jurídicas vão se alternando, ora com direitos, ora com deveres das partes, sujeições, ônus e demais faculdades processuais. Com isto, parece bastante claro o sistema dinâmico do processo, a ensejar, de igual modo, a produção dinâmica das provas. Desde a edição do CDC rompeu-se, ainda que de forma embrionária, a ideia de que regras  prévias e abstratas bastam para distribuir a responsabilidade de produção da prova no processo,  permitindo o início de uma análise das particularidades do caso concreto, perpetrando um maior  dinamismo ao processo. Se, como afirmado, o processo é dinâmico, todas as posições processuais devem ser  consideradas do ponto de vista dinâmico, não fazendo qualquer sentido, atualmente, que o ônus da  prova seja fixo. Assim, surge a necessidade de uma releitura da ideia clássica estatuída no CPC, sustentando-se uma teoria que vislumbre o ônus da prova de forma dinâmica, consentânea com o processo. Essa teoria flutuante do ônus probatório já existe, o que se busca neste trabalho é a sua sistematização,  bem como sua adequação ao nosso ordenamento.

Chama-se de dinâmica, tendo em vista que se contrapõe à noção estática de prova até então conhecida. Agora, com base nesta teoria, há um dinamismo (mobilidade) para que o sistema se adapte ao caso concreto, atendendo às circunstâncias especiais. A ideia básica é a facilidade para a  produção da prova, suportando o ônus aquele que estiver em melhores condições de produzi-lo, à luz das condições do caso concreto. Ressalta-se que para se chegar a tal conclusão, ou seja, de quem ostenta melhores condições de  produzir tal prova, pode até haver a necessidade de instrução probatória. Por fim, não observamos nenhum óbice à sua adoção, mesmo diante da redação do art. 333 do CPC/1973, buscando alicerces em princípios constitucionais, para que o magistrado cumpra seu dever de auxiliar as partes, dinamizando o ônus da prova sempre que se mostrar necessário, como será mais bem analisado ao final 11. 2. TEORIA DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA: UMA NOVA REGRA?

De igual modo, não se pode incorrer no erro de criar uma nova regra estática de distribuição do ônus da prova. Nesse sentido, Peyrano já alertava que o cuidado deve ser especial na valoração da  prova produzida por quem tenha melhores condições, eis que, possivelmente, também terá melhores condições de desvirtuá-la ou desnaturá-la em benefício próprio. Deve se considerar que quem está “em melhores condições de produzir a prova”  é aquele que ocupa uma posição privilegiada ou destacada com relação ao material probatório, quando comparado com seu adversário. Em outros termos, em função do papel que desempenhou no fato gerador da controvérsia, ou por estar na posse da coisa ou do instrumento probatório, ou por ser o único que dispõe da prova etc., está em melhor posição para revelar a verdade e seu dever de colaboração se acentua ao ponto de se atribuir o ônus da prova que, segundo as regras clássicas, não teria12. Pela clareza, Didier 13  assentou: “Em outras palavras: prova quem pode.” Só se justifica, orém, a redistribuição do ônus da prova quando a parte a quem, a princípio, incumbiria o referido ônus não está em condições de produzi-lo . 3. MOMENTO DE SUA APLICAÇÃO E PODERES INSTRUTÓRIOS DO JUIZ

Questão importante a ser abordada é sobre o momento processual em que a teoria dinâmica deve ser adotada. A discussão aqui não será diferente da enfrentada quando se tratou se a inversão do ônus da prova seria regra de julgamento ou de procedimento. Mantendo-se a sistematicidade, bem como a fidelidade aos nossos pensamentos, entendemos que para garantir o contraditório e a ampla defesa deve ser sempre na fase anterior a instrutória, ara que se permita o direito de manifestação . Cumpre registrar que tais preceitos foram adotados

no CPC/2015 (art. 373, § 1º), como será mais bem analisado adiante.  Nesse contexto, historicamente, há dois modelos de organização do processo, o adversarial e o inquisitorial. No primeiro, o processo assume a forma de uma competição, havendo um conflito entre dois adversários diante de um órgão jurisdicional relativamente passivo, com a função de decidir  quem venceu. No segundo modelo, há uma pesquisa oficial, com uma posição relativamente ativa do uiz, sendo o órgão jurisdicional um protagonista no processo.  No primeiro sistema, a maior parte da atividade processual é desenvolvida pelas partes (princípio dispositivo); enquanto, no segundo, cabe ao julgador esse protagonismo (princípio inquisitivo). O art. 130 do CPC/1973, bem como o art. 370 do CPC/2015, conferiu ao magistrado amplos  poderes instrutórios, adotando um sistema inquisitorial. O juiz, ao perceber que determinada parte tem melhores condições de produzir determinada  prova, deve anunciar expressamente, apontando para ela o ônus de produzi-la, indicando quais fatos devem ser produzidos, justamente por ter melhores condições para tanto. Assim fazendo, não se afronta o princípio constitucional da ampla defesa e se garante o  princípio de isonomia no real aspecto de sua intenção 14, bem como assegura uma boa-fé objetiva, eis que as partes possuem uma legítima expectativa sobre a distribuição do ônus da prova, conforme  previsto prévia e abstratamente (art. 373 do CPC/2015). Crê-se que a proposta seja de fácil entendimento, todavia, difícil será a mudança da concepção clássica e a sua aceitação na prática forense. Diante de tal conjuntura, impossível não me reportar às  palavras do mestre do processo civil 15, ao formular proveitosa divagação sobre a participação ativa do magistrado na instrução probatória, comentando os arts. 130 (art. 370 do CPC/2015), 342 (art. 139, VIII, do CPC/2015), 355 (art. 396 do CPC/2015), 399 (art. 438 do CPC/2015), 440 do CPC/1973 (art. 481 do CPC/2015) e o art. 5º da Lei 9.099/1995. Afirma que, na prática, os juízes (não só brasileiros), fazem escassa aplicação de normas desse tipo e se contentam, as mais das vezes, com a contribuição trazida voluntariamente pelas partes. Ademais, no que se refere aos poderes do juiz, podemos observar pela nossa legislação que a tendência é ampliá-los e reforçá-los. Ressalta-se que as palavras acima, sobre a necessidade de uma maior participação ativa dos magistrados na produção probatória, não devem ser interpretadas como uma crítica negativa, até porque, no Brasil, a jurisprudência tem sido pioneira na adoção da teoria defendida neste ensaio, como se demonstrará no momento próprio. A questão já foi enfrentada, tendo Dall’Agnol Junior 16, da Escola Superior da Magistratura do Rio Grande do Sul, concluído que a questão que se impõe, sobretudo, ao operador do Direito, da  possibilidade de utilização de tal teoria na prática brasileira, com o abandono da visão estática da distribuição do ônus da prova, não é nova.

3.1.

Os poderes instrutórios do juiz no Novo CPC

O CPC de 2015 consagra a visão ora defendida, na qual os poderes do magistrado são nitidamente ampliados, bastando se realizar uma comparação rápida entre o art. 125 do CPC/1973 e o art. 139 do CPC/2015 , que se saiu de quatro para dez incisos, permitindo o inciso VI do art. 139 ao magistrado “dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito”. Perceba-se que tal mudança atende ao modelo cooperativo de processo civil, próprio do Estado Constitucional, que deve ser paritário no diálogo e assimétrico na decisão da causa 17  (art. 6º do CPC/2015). A redação demonstra uma evolução, muito embora não afirme expressamente que a condução do  processo deve ser cooperativa e que o juiz tem o dever de assegurar às partes igualdade de tratamento, diretrizes que emergem diretamente do texto constitucional (art. 5º, I e LIV, da CR/1988) e dos próprios fundamentos do CPC/2015 (arts. 5º, 7º, 8º, 10 etc.). Observe-se que tal dispositivo permite que se extraia toda a potencialidade para a justa solução do caso concreto, afastando normas frias e estáticas, construindo o Direito em conformidade com suas peculiaridades, sempre respeitando o contraditório. Essa postura rompe com a visão do Estado Liberal, assiste-se, com o surgimento da democracia social, à intensificação da participação do juiz, a quem cabe zelar por um processo justo 18. Nas  palavras de Marinoni e Arenhart19: “o processo não busca somente atender ao interesse das partes, há um interesse público na correta solução do litígio”. Como mencionado, progressivamente está ocorrendo um aumento dos poderes outorgados ao uiz, possibilitando um melhor desempenho das suas funções, ampliando a utilização de conceitos urídicos indeterminados e, principalmente, os poderes instrutórios. Essa ampliação de poderes, longe de repercutir negativamente, por receio a eventuais arbitrariedades, tem o objetivo de tornar o processo mais eficiente, mudando um pouco a imagem do uiz inerte e alheio à realidade dos fatos e da sua inserção social enquanto agente estatal 20. Tais arbitrariedades serão evitadas, principalmente, com o art. 489, § 1º, do CPC/2015, no qual se deixa clara a exigência de fundamentação das decisões judiciais, apontando hipóteses para as quais a decisão não estaria fundamentada gerando, portanto, nulidade (art. 11 do CPC/2015). De igual modo, o art. 7º do CPC/2015 afirma que é assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz velar pelo efetivo contraditório. Trata-se de comando cuja intenção é expandir uma realidade que – atualmente – só é sentida em casos bastante específicos, tais como o da inversão do ônus da prova nas demandas de consumo 21. Indubitavelmente, o mencionado dispositivo vai trazer reflexos quanto às provas, por ser um

instrumento vital ao processo. 4. TEORIAS SOBRE A DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO E SUAS ORIGENS

Algumas teorias se alternam na distribuição do ônus probatório, vejamos as principais 22: a) Teoria de Jeremy Bentham: a obrigação de provar deve ser imposta a quem tiver condições de satisfazê-la, com menos inconvenientes – temporais, econômicos etc. Trata-se de teoria seguida por Demogue, com poucas variações. Aqui se encontram os primeiros sinais de uma teoria dinâmica do ônus probatório.  b) Teoria de Bethmann-Hollweg : a quem deduz um direito, cabe provar sua existência –  falando em prova de direito e, não, de fato. Baseia-se em três princípios: (a) a pretensão das partes contempla fundamentalmente relações jurídicas e não os fatos que a constituem, de modo que são aquelas e não estes que devem ser provados; (b) a parte que afirma a existência da relação jurídica tem o encargo de provar seus requisitos essenciais de constituição, ao passo que a parte contrária tem a responsabilidade de provar os requisitos acidentais que excluem a sua formação e a aplicação do Direito; e (c) uma vez provada a existência do direito, presume-se a sua continuação, cabendo àquele que alegar o contrário  provar a sua extinção. c) Teoria de Gianturco : deve produzir prova aquele que auferir vantagem. d) Teorias de Betti, Carnelutti e Chiovenda : que muito se assemelham e dispõem que o autor  deve provar fatos que fundam sua pretensão e o réu deve provar fatos que baseiam suas exceções. A distribuição é de acordo com a natureza dos fatos. É a teoria adotada em diversos países, inclusive, no Brasil. e) Teoria de Rosenberg e Micheli : Forte crítica à teoria de Chiovenda e de Carnelutti por  levar em consideração a relação jurídica abstratamente colocada, ignorando a situação real das partes da causa e suas possibilidades concretas de produzir provas. Sustenta a necessidade de que os critérios de repartição do ônus da prova sejam considerados a partir  de uma perspectiva mais dinâmica do fenômeno, em contraposição ao panorama totalmente estático que vinha sendo concebido até então. f) Teoria de Ricci e Josserand : faz, a rigor, uma releitura da teoria anterior, afirmando que o ônus da prova compete ao autor quanto aos fatos relativos à sua pretensão e ao réu quanto aos fatos insertos na sua exceção. g) Teoria de Fitting e Lessona : parte da premissa de que fatos em sintonia com padrões normais, habituais e ordinários das coisas da vida não precisam ser provados, porquanto se  presume que todos têm conhecimento deles. Assim, apenas fatos extraordinários que, por  qualquer razão, fujam aos parâmetros na normalidade, carecem de prova no processo.

h) Teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova   (e a similar a teoria do princípio da solidariedade e cooperação) de  Jorge W. Peyrano e Augusto M. Morello  (na verdade, seus  principais mentores): Há relatos de sua aplicação na Alemanha 23, bem como de sua aplicação na Espanha24, contudo, foi sistematizada na Argentina 25, no final do século XX, onde os ditos autores, a partir da concepção do processo como  situação jurídica de Goldschimdt, passaram a defender a repartição dinâmica do ônus da prova. Baseando-se nos princípios da veracidade , da boa-fé , da lealdade e da solidariedade  (com atuação do  juiz ), defendem que é necessário levar em conta as circunstâncias do caso concreto, para se atribuir o ônus da prova àquele que tem condições de satisfazê-lo; impõe-se uma atuação  probatória da parte que tem mais possibilidades de produzi-la. E o juiz, verificando haver  uma violação ao dever das partes de cooperação e de solidariedade na apresentação das  provas, deve proferir decisão contrária ao infrator. Tudo isso, no intuito de que o processo alcance seus fins, oferecendo prestação jurisdicional justa. Assim, se encontra indícios da teoria dinâmica do ônus da prova desde o mais remoto estudo sobre o tema, no qual Jeremy Bentham, no Tratado de las pruebas judiciales 26, já defendia que “o ônus da prova deve ser imposto, em cada caso concreto, àquela parte que a possa produzir com menos inconvenientes, ou seja, com menos dilações, vexames e gastos” 27. Já a moderna Teoria da Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova surgiu na doutrina argentina 28, a partir da obra de Jorge W. Peyrano, que afirmou, de forma corajosa e inovadora, que a carga  probatória, dependendo das circunstâncias do caso, cabe a quem tem melhores condições de produzila, sem a preocupação se é o autor ou o réu. Cumpre registrar que a sua origem, no Direito Argentino, é controvertida, pois há quem sustente que foi exportada da doutrina espanhola, todavia, o precursor desta teoria foi Peyrano, na Argentina.  Na Espanha, tal teoria é chamada de  Princípio da Disponibilidade e Facilidade Probatória . Um dos principais precursores da teoria dinâmica, o jurista argentino Jorge W. Peyrano, com seus ensinamentos introduziu os primeiros delineamentos do que consiste esta teoria: “En tren de identificar la categoría de las ‘cargas probatorias dinámicas’, hemos visualizado – entre otras – como  formando parte de la misma a aquélla según la cual se incumbe la carga probatoria a quien – por las circunstancias del caso y sin que interese que se desempeñe como actora o demandada – se encuentre en mejores condiciones para  producir la probanza respectiva. “ 29

Roland Arazi, outro renomado doutrinador da Teoria da Prova, corroborando com as ideias emanadas acima, ensina que: “Ante la falta de prueba, es importante que el juez valore las circunstancias particulares de cada caso, apreciando quien se encontraba en mejores condiciones para acreditar el hecho controvertido, así como las razones por las cuales quien tenía la carga de la prueba no la produjo, a fin de dar primacía a la verdad jurídica objetiva, de modo

que su esclarecimiento no se vea perturbado por um excesivo rigor formal, en palabras de la Corte Suprema de  Justicia de la Nación (ver CSJN, 20/08/96, E.D. 171-361)” .30

5. NOMENCLATURA UTILIZADA: CARGA DINÂMICA?

Quanto à nomenclatura, reiteradas vezes é chamada em português de “teoria da carga dinâmica da prova”. Percebe-se que foi importada com o seu errôneo significado. Como ocorre no Direito comparado, nem sempre a tradução condiz com o fenômeno.  Na verdade, o vocábulo “carga”, em espanhol, corresponde ao conceito de ônus em português. Logo, deveria ser, portanto, conhecida pela forma de “Teoria Dinâmica do Ônus da Prova” , como tomamos o cuidado de designá-la ao longo de todo este trabalho. Talvez essa difusão, carga dinâmica do ônus da prova, se assemelhe com o que ocorre com as “condições da ação”, que na verdade são condições não para a existência da ação, mas sim para o seu legítimo exercício. Só que, após ser sistematizada como condições da ação, não se altera a denominação, que se tornou clássica, mas apenas seu alcance doutrinário. É bastante ilustrativo o exemplo até para justificar o tema aqui proposto. Quando Liebman31 idealizou as referidas condições, por meio da denominada Teoria Eclética (art. 267, VI, do CPC/1973), acreditava realmente serem condições para a existência da ação. Só que com a evolução do Direito e da sociedade, passou-se a uma nova visão, que não as enxerga mais como condições, mas requisitos para seu legítimo exercício. Interessante ressaltar que com o CPC/2015 não se encontra mais a vetusta expressão “condições da ação”, tampouco qualquer outra correlata, bem como somente se refere à legitimidade e ao interesse, suprimindo a possibilidade jurídica. Diante de tal fato, a doutrina controverte se as condições da ação continuam existindo ou não, como se observa dos arts. 17 e 485, VI, do CPC/2015. 6. TEORIA DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA E A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA: DIFERENÇAS

Sobre a inversão do ônus da prova, trazida pelo art. 6 º, VIII, do CDC, e a teoria flutuante do ônus da prova, cumpre ressaltar que ambas não se confundem. A inversão do ônus da prova, trazida em tal artigo do CDC, prevê, antecipadamente, que nas relações de consumo32, caso o autor seja hipossuficiente ou verossímil suas alegações, está dispensado da produção integral do fato constitutivo do direito que alega ter 33, sendo direcionado ao réu tal ônus de provar que o fato inexistiu. A teoria dinâmica do ônus da prova independe de qualquer relação de consumo. Na inversão  presume-se que alguém tinha o dever de provar e foi dispensado, pois a própria lei excepciona a regra geral sobre o ônus probatório 34.

 Não obstante a inversão estar amplamente difundida, a nosso sentir, tal critério não se mostra dos mais justos e corretos, pois, a rigor, o que o legislador fez foi simplesmente “escolher uma vítima e disparar” 35. Mesmo com a inversão do ônus da prova, o magistrado continua no mesmo juízo de incerteza. O legislador, sob o fundamento de uma isonomia material, escolheu o mais forte, o fornecedor, para suportar tal incerteza. Vale aqui a transcrição das palavras de Marcelo Abelha Rodrigues 36: “A inversão do ônus da prova é a ‘negação da negação’, porque dão à prova a mesma conotação punitiva e vinculada ao direito material, privatista, e, o, que é pior, sob o jargão da isonomia real. E conclui: ‘Julga-se com a mesmíssima incerteza, acentuada pela surpresa na hora do julgamento, com a diferença de que o mais forte  suportaria uma justiça injusta’.”

 Na teoria dinâmica do ônus da prova não há inversão, simplesmente porque o juiz não vai determinar uma “troca” de ônus , pois não teríamos ônus subjetivos previamente estabelecidos, o que ocorre é a determinação de quem deve produzir determinada prova, sempre observando as  peculiaridades do caso concreto. Aquele que tiver melhores condições de produzi-la terá o ônus probatório.  Nunca houve inversão, o juiz, desde o início (na audiência preliminar ou na fase de saneamento) vai determinar quem deve produzir a referida prova para o processo.  Nessa linha de distinção, Eduardo Cambi 37  assevera que não há na distribuição dinâmica do ônus da prova uma inversão, nos moldes previstos no art. 6 º, inciso VIII, do CDC, porque só se  poderia falar em inversão caso o ônus fosse estabelecido prévia e abstratamente. Não é o que acontece com a técnica dinâmica, quando o magistrado avalia as peculiaridades do caso concreto e, com base em máximas de experiência (arts. 335 do CPC/1973 e 375 do CPC/2015), irá determinar  quais fatos devem ser provados pelo demandante e pelo demandado. Assim, podemos observar que no CDC foi conferido ao magistrado poderes para que, considerando o caso concreto, pudesse, dentro dos critérios legais (verossimilhança ou hipossuficiência), inverter o ônus da prova. Já com a distribuição dinâmica dos ônus probatórios, visando uma maior efetividade do direito lesado ou ameaçado de lesão, o ônus da prova incumbirá à parte que detiver conhecimentos técnicos ou informações específicas sobre os fatos, ou maior facilidade de demonstração. Assim, talvez diante da incerteza e da falsa aparência de isonomia material, alguns julgados estão preferindo adotar a teoria dinâmica do ônus da prova, mesmo em relações de consumo, como já é amplamente adotado nos Tribunais do Rio Grande do Sul 38. 7. TEORIA DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA E O ACESSO À JUSTIÇA

A Constituição Brasileira, quanto ao seu modelo, na dicção de Guilherme Peña de Moraes 39,

citando a classificação do critério do modelo elaborado por J. J. Canotilho 40, assevera que a Constituição-dirigente, como a nossa é, legitima e limita o poder do Estado em face da sociedade,  bem como define as finalidades do exercício do poder político para o futuro, mediante a instituição de normas constitucionais programáticas.  Nesse diapasão, resta a indagação se esta Constituição conseguirá obter um mínimo da efetividade que pretendeu o constituinte originário. De igual modo, sabe-se que a jurisdição constitucional41 ainda não atingiu o ideal do que dela se espera. Atendo-se ao tema desenvolvido, sobre a produção de provas no Direito Processual, na esteira do mandamento constitucional (do acesso à justiça), creio ainda não ter atingido o ideal esperado, seja pela inércia dos agentes responsáveis pelas funções legislativas e executivas ou pelo fato de as leis não acompanharem a evolução social. O professor Lênio Luiz Streck, em Jurisdição Constitucional e Hermenêutica 42, alerta que quando quem detém parcela de um poder e não o exerce, automaticamente, o transfere a outro, pois, no Estado Democrático de Direito, em face do caráter compromissário dos textos constitucionais e da força normativa da Constituição, ocorre, por vezes, um sensível deslocamento do centro de decisões do Legislativo e do Executivo para o plano da jurisdição constitucional. Assim, não adianta a norma constitucional definir o princípio da inafastabilidade do acesso à ustiça, se aliado ao devido processo legal não for possível trazer a efetividade deste processo  porque o sistema probatório infraconstitucional não o permite. A Constituição traz diversos princípios processuais (constitucionais, portanto) e, na mesma linha, no momento que o CPC/1973, em seu art. 125, I, determina como dever do magistrado assegurar a igualdade de tratamento às partes (a isonomia processual), esta deve ser analisada como verdadeira matriz do significado do princípio (art. 139, I, do CPC/2015). Todos esses ditames constitucionais devem ser analisados sob o enfoque da efetividade, senão seriam apenas diretrizes inócuas ou utópicas, assim como tantas outras que existem. Desta forma o direito à prova está inserido no contexto do direito constitucional à efetividade da tutela urisdicional. Se o cumprimento do ônus probatório pode significar a tutela do direito reclamado em juízo,  parece-nos intuitivo que as regras que disciplinam sua distribuição afetam diretamente a garantia do acesso à justiça. Assim, o que ocorre, com a aplicação da teoria dinâmica do ônus da prova é uma flexibilização da doutrina tradicional, em prestígio ao princípio da efetividade da tutela jurisdicional, na medida em que essa objetiva garantir o direito a quem realmente o mereça. 8. TEORIA DINÂMICA E OS PRINCÍPIOS DA COOPERAÇÃO E ADAPTABILIDADE

A teoria ora defendida, como já demonstrado, flexibiliza as regras clássicas sobre a distribuição do ônus da prova sendo, inclusive, desprovida de regulamentação expressa em nosso ordenamento. Todavia, interpretando-se sistematicamente o CPC, bem como os mais modernos  princípios de direito processual, podemos encontrar embasamento para a mesma. Inicialmente, entendemos ser de passagem obrigatória o princípio da cooperação que, nas  palavras de Didier 43, orienta o magistrado a tomar uma posição de agente-colaborador do processo, de participante ativo do contraditório e não mais a de um mero fiscal de regras (art. 6º do CPC/2015). Aos participantes do processo assiste o direito de exigir do juiz uma participação mais efetiva, cabendo-lhes, em contrapartida, o dever de colaborar para facilitar e estimular essa cooperação. A colaboração entre os participantes do processo pressupõe, segundo Mitidiero, “absoluta e recíproca lealdade entre as partes e o juízo, entre o juízo e as partes a fim de que se alcance a maior  aproximação possível da verdade, tornando-se a boa-fé pauta de conduta principal no processo civil do Estado Constitucional” 44. Esta preocupação com a cooperação ou colaboração processual deve estar presente durante todo o processo, não se resumindo à ampliação dos seus poderes instrutórios ou de efetivação das decisões judiciais (arts. 131, 284, 295, V, 461, § 5 º, do CPC/1973, entre outros), eis que assim informa e qualifica o contraditório. O art. 6º do CPC/2015 é suficientemente claro ao afirmar que todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva, no que deve se considerar incluído o magistrado. O poder instrutório do magistrado, no que toca à iniciativa probatória, incorpora e coordena o  princípio do contraditório, no sentido da mitigação da desigualdade entre as partes. Inclusive, tal  poder é expressamente consignado no CPC/2015, art. 139, VI. O processo é dialético e, somente assim prestigia o contraditório, dificultando, ou até mesmo impedindo, a decretação de nulidades processuais (arts. 154 e 244 do CPC/1973 e arts. 188 e 277 do CPC/2015, respectivamente) bem como o proferimento de juízos de inadmissibilidade (arts.932,  parágrafo único; 1.017, § 3º, do CPC/2015, por exemplo). O princípio da colaboração processual impõe ao magistrado os seguintes deveres 45:

a)  Dever de esclarecer , o juiz não deve indeferir a petição inicial, em razão da obscuridade do pedido ou da causa de pedir, sem antes pedir esclarecimento ao demandante. Assim, evita-se que o juiz tome decisões apressadas ou equivocadas. O CPC/2015 adota tal raciocínio ao ampliar o prazo para emenda à inicial para 15 dias, bem como ao exigir que o magistrado indique com precisão o que deve ser corrigido ou completado (art. 321 do CPC/2015).

b)  Dever de consultar:  não deve o juiz decidir questão de fato ou de direito não discutida  pelas partes, mesmo que seja de ordem pública, sem antes possibilitar o contraditório. Exemplos: quando o juiz, de ofício, reconhece a prescrição (art. 219, § 5 º, do CPC/1973) ou a decadência legal (art. 210 do CC) ou quando extingue o processo sem julgamento de mérito com base no art. 267, § 3 º, do CPC/1973. Nesse sentido, entendemos aplicável, por  analogia, a norma que se extrai do art. 8 º, § 2º, da Lei 6.830/1980. O CPC/2015 é claro nesse ponto, vide, por exemplo, arts. 6º e 10. c)  Dever de prevenir:  deve apontar as deficiências das postulações das partes, para que  possam ser suprimidas, antes de extinguir o processo. Isto está colocado, por exemplo, no art. 13, pelo qual o demandante tem direito de regularizar a incapacidade processual ou a irregularidade da representação, em prazo razoável a ser conferido pelo juiz (art. 76 do CPC/2015). Ainda, no art. 284 do CPC/1973 (art. 321 do CPC/2015), que assegura o direito de o demandante emendar a inicial, não podendo o magistrado indeferir a inicial sem antes dar a oportunidade de correção, bem como no art. 39, parágrafo único, do CPC/1973, que prevê o dever do advogado do demandante indicar o endereço onde receberá as intimações (art. 106 do CPC/2015, aplicável somente quando o advogado estiver em causa própria). Somente depois de oportunizar a emenda é que o juiz deve indeferir a petição inicial, com fundamento no art. 295, inciso VI, do CPC/1973 (art. 321,  parágrafo único, c/c o art. 330 do CPC/2015). Do mesmo modo, não deve o magistrado indeferir a petição inicial, em razão da escolha equivocada do procedimento, sem antes dar  oportunidade para que o demandante adapte-se ao modelo legal (art. 295, inciso V, do CPC/1973). Nestes casos, o juiz não deve apenas determinar a emenda da petição inicial, mas apontar quais as falhas que a exordial contém. De igual modo, ao se afirmar que as partes têm o dever de lealdade, boa-fé e veracidade, nos termos do art. 14, II, do CPC/1973 (correspondente ao art. 5º do CPC/2015), art. 16 do CPC/1973 (correspondente ao art. 79 do CPC/2015), art. 17 do CPC/1973 (art. 80 do CPC/2015), art. 18 (art. 81 do CPC/2015) e 125, III, do CPC/1973 (art. 139, III, do CPC/2015) e que cabe ao juiz garantir o tratamento isonômico destas mesmas partes (art. 125, I), cabendo também prevenir ou reprimir  qualquer ato contrário à dignidade da Justiça (art. 14, parágrafo único c/c 125, III, e art. 600 do CPC/1973 e art. 77, § 2º, c/c o art.139, III, e art. 774 do CPC/2015); exigindo o princípio da solidariedade, porque a ninguém é permitido a se eximir de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade (art. 14, I, 339, 340, 342, 345, 355 do CPC/1973 e art. 77, I, 378, 379, 386, 396 do CPC/2015), exigindo a litigância de boa-fé (arts. 17, 129 e 273, inciso II, CPC/1973), se está dizendo, em outras palavras, que deve o magistrado não pode ser estático, pelo contrário, dinâmico, em notório prestígio a teoria em comento. Juntamente com esses deveres, as partes, em relação ao juiz, são “colaboradores

necessários”46, cada um dos contendores age no processo tendo em vista o próprio interesse, mas, a ação combinada das partes, serve à justiça na eliminação do conflito ou controvérsia que os envolve. Tem-se ainda o princípio da adequação e da adaptabilidade do procedimento, este último,  principalmente, de vultosa importância para a teoria dinâmica. Como já dito, a inafastabilidade da jurisdição garante não só o acesso ao Judiciário, mas uma tutela adequada à realidade de direito material, garantindo o procedimento, a espécie de cognição, a natureza do provimento e os meios executórios adequados às peculiaridades da situação de direito material 47. A compreensão desse direito depende da adequação da técnica processual aos direitos, ou melhor, da visualização da técnica processual a partir das necessidades do direito material. Se a efetividade (em sentido lato) requer adequação e esta deve trazer efetividade, o certo é que os dois conceitos podem ser decompostos para melhor explicar a necessidade de adequação da técnica às diferentes situações de direito substancial 48. Assim, o princípio da adequação pode ser dividido em dois momentos, um como um informador  da produção legislativa  do procedimento em abstrato, portanto, prévio, pré-jurídico, ou seja, legislativo; outro, processual permitindo ao  juiz , no caso concreto, adaptar o procedimento de modo a melhor afeiçoá-lo às peculiaridades da causa, portanto, concreto e reparador. A doutrina49 e o legislativo, entendem mais correto designá-lo de princípio da adequação, já no momento judicial, de princípio da adaptabilidade. A adequação, como produção legislativa, deve ser   prévia e abstrata, conferindo, assim, higidez, legalidade e legitimidade a decisão judicial 50. Em célebre passagem, Didier 51 informa ser favorável a teoria geral do processo, incluindo o legislativo e o administrativo, além do jurisdicional, não podendo deixar de mencionar as manifestações deste princípio nestas outras searas processuais, de modo a realçar a sua importância. Dois exemplos: a) diversidade de procedimentos licitatórios previsto na legislação, criados conforme o objeto do certame; b) a diferenciação para as emendas constitucionais, a pôr em destaque a relevância das matérias que serão por elas tratadas.  Não se pode esquecer da notória adequação do processo em razão, por exemplo, dos litigantes, como podemos observar nos arts. 82, I, 100, II e 188 do CPC/1973; 109, I da CR/88; art. 8° da Lei nº 9.099/95. Já no momento judicial, que mais nos interessa por ora, pelo princípio da adaptabilidade ao magistrado deve ser conferido poderes para conformar o procedimento às peculiaridades do caso concreto, tudo como meio de melhor tutelar o direito material. O princípio da adaptabilidade aparece também quando o magistrado corrige o procedimento que se revele inconstitucional, por ferir o devido processo legal, em um de seus corolários, o contraditório, como na hipótese do art. 881 do CPC/1973 (sem correspondente no CPC/2015), onde o legislador de 73 permite que o magistrado proíba o réu de falar nos autos, em notória hipótese de

não recepção, frente ao art. 5°, LV da CR/88. Diversas são as hipóteses espalhadas pelo nosso ordenamento, onde ao magistrado é conferida tal hipótese de adaptabilidade, como no art. 277, §§ 4° e 5° do CPC/1973; no art. 330, I, do CPC/1973, onde se abrevia o rito; art. 331 na determinação ou não da audiência preliminar, no art. 491 e 544 do CPC/1973, no art. 544, bem como fora do CPC, nas variantes procedimentais do art. 7º e seguintes da Lei nº 4.717/65 e o próprio art. 6°, VIII do CDC. Além desses exemplos de adaptabilidade do procedimento, não podemos deixar de registrar  que, por não poder o legislador antever todas as necessidades do direito material, nos últimos anos tratou de editar normas processuais abertas, voltadas a permitir a concretização das técnicas  processuais adequadas ao caso concreto. Essa atual conjuntura de edição de normas abertas tem explicação, inclusive, histórica. O CPC/1939 foi promulgado no Estado Novo, presidido por Getúlio Vargas, enquanto o nosso atual CPC (1973) foi promulgado durante a ditadura militar, em um contexto repressivo, onde, jamais seria dado ao magistrado poderes amplos, pelo contrário, ao juiz foi dado assumir uma postura passiva, como mero aplicador da lei ao caso concreto, o juiz era a boca da lei 52.  Nossa legislação é farta de conceitos jurídicos indeterminados, criando, por exemplo, meios atípicos de efetivação da decisão judicial (art. 461 §5°), os quais, atualmente, são aplicados a quase todas as obrigações (art. 273, §3°; art. 475-I; 461-A, §3°; 466-A) 53. Diante de tais exemplos, a hipótese proposta neste trabalho de criação de um sistema excepcional, para os casos em que a regra geral do art. 333 não funciona bem, seria outro exemplo de aplicação do princípio da adequação, no momento que legislador modificasse o CPC, e do princípio da adaptabilidade, no momento que o magistrado vislumbrasse as peculiaridades do caso concreto, analisando de forma dinâmica a prova. A flexibilização do procedimento às exigências da causa é, no entanto, fundamental para a melhor consecução dos seus fins, em uma perspectiva instrumentalista do processo. Ademais, o  poder de adequação procedimental do juiz não é restrito às normas processuais abertas, uma vez que a falta de previsão legal de técnica processual idônea a tutela do direito material ou mesmo a fixação de técnica processual inidônea obrigam o juiz a identificar a técnica processual adequada a partir do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva 54. Em síntese, devido ao fenômeno do neoconstitucionalismo, a realização de justiça material, como escopo do processo, traz hodiernamente maior importância à adaptabilidade do  procedimento55.  Não se pode deixar de consignar, por se tratar de um desvio de rota, a aplicação da teoria dinâmica, bem como da inversão do ônus da prova, devem as partes sempre ser alertadas, por serem regras de procedimento, não de julgamento, para a nossa ótica, sob pena de ferirmos o princípio do contraditório, surpreendendo as partes.

Tem-se ainda o argumento, ao qual creio ser imune de críticas, trazido por Paulo César Pinheiro Carneiro, em sua notável obra já citada 56. O maior fundamento para a não aplicação do art. 333 do CPC/1973 encontra-se no mesmo artigo, porém, em seu parágrafo único, inciso II, o qual proíbe às  partes que a convenção sobre a distribuição do ônus da prova possa tornar excessivamente difícil a uma delas o exercício do direito. Conclui o mencionado autor: “ora, se a lei proíbe, no campo do direito disponível, a convenção que resultar em excessiva dificuldade para as partes produzir as provas, como admitir  o legislador fazê-lo?”, indagação irretocável. Em uma visão publicista do processo, sendo a atividade probatória própria do magistrado na formação do seu livre convencimento, não há de se tolerar a possibilidade de convenção sobre as regras de distribuição do ônus probatório , malgrado a redação do parágrafo único do art. 333 do CPC/1973 (art. 373, § 3º, CPC/2015), eis que, fatalmente, a isonomia material seria ferida, bem como o devido processo legal.  Não existem partes iguais, nesse sentido, uma convenção, provavelmente, somente agravaria essa desigualdade. Temos, então, um dispositivo que fatalmente gerará uma inconstitucionalidade. Observe-se que o mencionado dispositivo, cremos, apresenta-se inócuo. Sobre direitos indisponíveis não seria possível uma convenção e, de igual modo, não se pode admitir uma convenção que onere de maneira excessiva a outra. Seria melhor que o parágrafo único afirmasse não ser admissível convenção sobre o ônus probatório57. 9. TEORIA DINÂMICA DO ÔNUS PROBATÓRIO E AS PROVAS DIABÓLICAS

A designação  prova diabólica , por inúmeras vezes, na prática, é utilizada como sinônimo de rova negativa58, como o qual não podemos concordar. Fato é que nem toda prova diabólica se refere a um fato negativo. Prova diabólica, doutrinariamente, é para aqueles casos em que a prova da veracidade da alegação a respeito de um fato é extremamente difícil, nenhum meio sendo capaz de permitir tal demonstração59. Já a prova negativa não se apresenta impossível de ser provada, ao contrário da  prova diabólica. Moacyr Amaral Santos60 já esclarecia que a máxima de que o fato negativo não se pode provar  se enfraqueceu, ou seja, ao se negar ter estado em determinado lugar, poderá ser provado que estava em outro; se nega que seu carro seja preto, pode se provar que é branco. O saudoso mestre conclui que realmente só não se faz prova negativa, quando a negativa for  “negativa indefinida” ou “afirmativa indefinida” . Nem todo fato negativo é impossível de ser   provado, convergindo para uma prova diabólica, pois, o fato negativo definido pode ser provado. Assim, estando-se diante de uma prova diabólica, como no exemplo do segurado, trazido por  Câmara61, de direcionar para operadora do plano de saúde a prova da existência e da consciência da

doença preexistente o segurado, seria inviabilizar o contrato de plano de saúde, levando o processo a  produzir resultados injustos. Em hipóteses de prova diabólica, o ônus da prova deverá ser distribuído dinamicamente, revendo-se o molde trazido pelo art. 333 do CPC/1973 (art. 373, § 1º, CPC/2015), e pelo art. 6º, VIII do CDC, pois somente se buscando, caso a caso, a solução mais atenta poderá se estar afinado com todos os princípios defendidos como abalizadores da teoria dinâmica. Cumpre registrar que o CPC/2015 demonstrou preocupação com o tema, como se observa do art. 373, § 2º, CPC/2015. 10. TEORIA DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA NA JURISPRUDÊNCIA

 Nosso ordenamento urge por uma participação ativa do magistrado na instrução probatória e, assim, alguns já estão flexibilizando a doutrina clássica, talvez percebam cotidianamente a insuficiência da doutrina tradicional. É na simultânea análise de fato, valor e norma que o intérprete se aparamenta para compreender o direito, inclusive, naturalmente, o subjetivado 62. E assim ocorre, porque os magistrados em sua árdua missão de julgar perceberam que nem sempre podem se pautar por regras estáticas, fixas, o próprio direito é dinâmico, e as provas também  precisam ser assim reconhecidas. Como não poderia deixar de ser, na Argentina a aplicação jurisprudencial da teoria dinâmica é farta, inclusive pela Suprema Corte. Em território nacional, não obstante ainda incipiente, a teoria dinâmica do ônus da prova tem ingressado no Direito Brasileiro através da jurisprudência, onde o Egrégio Superior Tribunal de Justiça63, através do talentoso Ministro Ruy Rosado de Aguiar já admitiu, em hipótese de responsabilidade civil de profissional liberal (médico) , a aplicação de tal teoria, a despeito do  preceito inserto no art. 333 CPC/1973.  Neste acórdão, como asseverou Dall’Agnol 64, depois de rebater argüição de prestação urisdicional inadequada, por defeito de julgamento, pondera sem deixar de fundamentar sua conclusão na prova existente nos autos sobre os requisitos da responsabilidade civil que apenas se colocou ao lado da orientação que hoje predomina na matéria sobre culpa médica, a teoria dinâmica da (carga da) prova, segundo a qual cabe ao profissional esclarecer o juízo sobre os fatos da causa,  pois nenhum outro tem como ele os meios para comprovar o que aconteceu na privacidade da sala cirúrgica. O Estado do Rio Grande do Sul se mostra precursor na aplicação da teoria dinâmica. Apesar de afastado, no caso, a ocorrência de erro médico, nessa mesma linha de entendimento se pronunciou, na 1º Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, o Desembargador Armínio José Abreu Lima Da Rosa, afirmando que não se ignora a dificuldade de obtenção de prova, sempre que a ação se funda em erro médico.

Um arraigado e equivocado conceito de ética médica serve a obstaculizar a elucidação dos fatos, levando, no mais das vezes, à improcedência das demandas que visem à responsabilização de  profissionais dessa área. Não por outra razão, em doutrina, com alguns reflexos jurisprudenciais, tem-se trazido a esta seara a denominada ‘Teoria da Carga Dinâmica da Prova’, que outra coisa não consiste senão nítida aplicação do princípio da boa-fé no campo probatório 65. Parece claro que a teoria dinâmica foi aplicada no campo da incidência do erro médico 66, todavia, entendemos que não é apenas neste âmbito que deve ser aplicada, mas, também nas relações contratuais, particularmente nas bancárias e securitárias, encontramos fortes precedentes. Nesta mesma linha de apresentação, Antônio Janyr Dall’Agnol Júnior, no artigo mencionado vastamente neste trabalho, traz inúmeras outras jurisprudências 67. Como apregoado acima, no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul há varias decisões udiciais adotando a referida tese 68.  No Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro encontramos a aplicação da referida teoria, entre outras hipóteses, na revisão de contrato de mútuo hipotecário 69, em arrendamento mercantil 70, na entrega de remédio por parte da Administração Pública 71 etc. O STJ72  também já aplicou a referida teoria em hipóteses distintas de erro de médico e da relação de consumo73, bem como no mandado de segurança , por força do art. 6º, § 1º, da Lei 12.016/0974 De igual modo, o STJ já admitiu a aplicação de tal teoria em ações civis públicas por danos ambientais75, na tutela do idoso (arts. 2º, 3º e 71 da Lei 10.741/2003), facilitando a produção de  provas 76. Há, ainda, decisões mais recentes adotando tal teoria de forma mais ampla, ora valendo-se de interpretação sistemática do CPC, com bases constitucionais 77, ora flexibilizando o sistema legal diante de uma hipossuficiência do caso concreto 78. Se na posse da Administração Pública se encontram os arquivos, sendo impossível o acesso a quem eles beneficiam, resta evidente que o ônus de provar a inexistência de motivação política somente pode recair sobre tal. Neste sentido, já julgou o Tribunal Regional Federal da 2ª Região 79. Em outras oportunidades, não em aplicação direta da teoria dinâmica, o TRF da 2ª região, tem, no mínimo, flexibilizado a regra do art. 333 do CPC/1973 80. Por fim, o STJ já aplicou a teoria dinâmica em execuções fiscais, na hipótese de dissolução da sociedade empresária. 11. APLICAÇÃO NO JUÍZO DE EXECUÇÃO, NO PROCESSO PENAL, DO TRABALHO E NA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Como se pôde notar ao longo dessa obra, trabalhamos a aplicação da teoria dinâmica ao

 processo  process o de conheciment conhecimento, o, onde a distribuição do ônu ônuss probatório proba tório se mostra mais mais presente, eis que a atividade cognitiva (tanto no plano vertical como horizontal) se mostra intensa. O idealizador da teoria aqui defendida, Peyrano, entende ser equivocada a sua aplicação no uízo da execução81. Entendimento ao qual guardamos  guardamos profunda profunda reserva reserva . Na própria Argentina, onde nasceu a teoria, já existe estudo defendendo a sua aplicação no juízo de execução 82.  No processo process o de execução execução (execu ( execução ção autônom autônoma), a), bem como como no procedim procedi mento ento de cumprimen cumprimento to de sentença (processo sincrético), sem sombra de dúvidas, principalmente no último, o âmbito  probatório é, no mínimo, ínimo, mais restrito. Todavia, não podem po demos os afirmar afirmar que em e m nenh nenhuma uma hipótese se mostre necessária uma análise sobre quem deve ou não produzir determinada prova. Tomemos como exemplo a seguinte situação. Em execução por quantia certa contra devedor  solvente, lastreada em título executivo extrajudicial, citado o executado para em 3 dias efetuar o  pagament  pagamentoo (art. 652 do CPC/1973 e art. 829 CPC/2015). Tempestivam empestivament ente, e, o executado executado opõe embargos à execução, sustentando excesso de execução (art. 745, III, do CPC/1973, e art. 917, III, do CPC/2015), pois, pois , uma uma parte par te do valor val or exeqüendo já foi paga (alega, portanto, portanto, fato modificativo). modificativo). A possibilidade de dilação probatória, em nossa opinião, se mostra tão cristalina que o próprio CPC permite, inclusive, a determinação de audiência de conciliação, instrução e julgamento (art. 740 do CPC/1973 e art. 920, II, do CPC/2015), bem como estabelece o art. 745, V, do CPC/1973 (art. 917, VI, do CPC/2015) que pode ser alegado em embargos qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento. Portanto, presente a possibilidade de dilação probatória, como um consectário lógico, nada impedindo, assim, a aplicação da teoria dinâmica, para que o magistrado demonstre a quem cabe  provar o quê. Seguindo, ainda, a trilha do exemplo trazido, imagine que o título que lastreia a execução é um contrato de locação, onde o locatário efetuou diversos pagamentos à administradora do imóvel locado, todavia, o executado perdeu, ou foram furtados, os comprovantes de pagamento de aluguel e encargos. Ciente de tal situação, o locador promove a execução pelo valor integral da dívida, sem descontar os valores pagos. O executado oporá embargos, todavia, não terá os comprovantes de  pagament  pagamentoo para lastrear la strear as suas alegações, de igual igual modo, modo, mu muito provavelmente, provavelmente, não não terá testemu testemunh nhas as  para, em audiência, audiência, comprovar comprovar su s uas aleg ale gações. O magistrado terá duas soluções. Ou, aplica de maneira fria e estática o art. 333, II do CPC/1973, rejeitando os embargos, pois, o embargante não provou o que alegou, ou, de forma muito mais democrática, com amparo nos inúmeros princípios constitucionais e infraconstitucionais citados, determina que o Exeqüente demonstre que não recebeu as quantias sustentadas como já  pagas, pois, provavelm provavel mente, ente, para o Locador tal prova se mostrará mostrará mais fácil. Frise-se que não se estará fazendo a escolha ideológica do vencedor da demanda, apontando

uma prova diabólica ou negativa para o Exeqüente, tão somente distribuído, de maneira solidária, um  pesado ônus ônus probatório que não pode ficar ficar totalment totalmentee sobre o Executado. Executado. De igual modo, não se estará determinando ao Exeqüente que produza prova contra si ( nemo tenetur edere contra se ). Para tal despacho, o magistrado necessitará, como já defendido outrora, realizar instrução probatória para concluir quem tem melhores condições de produzir tal prova. Registre-se que não estamos diante de uma relação de consumo, pois do contrário, o magistrado  poderia,  poderi a, a rigor, inverter o ônus ônus da prova 83. Em síntese, se a alegação do embargante se mostrar verossímil, se houver indícios de que o Exeqüente está realmente promovendo uma execução sobre quantia que já foi paga, não vislumbro incoerência ou inconstitucionalidade na determinação que o Demandante contribua com a prestação urisdicional, sem que tal atitude chegue a se caracterizar a produção de prova contra si, pois, do contrári contrárioo haveria benefício pela pel a própria própr ia torpeza, altament altamentee ofensivo ofensivo à boa-fé objetiva. obj etiva.  Nesse ponto, ponto, não podemos podemos deixar de recordar record ar que nen nenhu hum m princípio constitu constitucional cional pode ser  enfrentado como absoluto. Todos estão sujeitos a ponderação. Deve-se, no caso concreto, buscar uma solução que privilegie o princípio mais adequado à espécie, deixando incólume um conteúdo mínimo do prin pri ncípio preterido. Assim, restringe-se direitos fundamentais, a fim de assegurar a maior eficácia deles próprios, visto não poderem todos, concretamente, serem atendidos absolutamente e plenamente 84.  Não estamos estamos defendendo defendendo uma uma postura postura morosa do processo, process o, o que iria ir ia de encontro encontro ao acesso à ustiça, pelo contrário, estamos tentando chegar um meio termo, coadunando a razoável duração do  processo  process o com o acesso à justiça. Devemos Devemos lembrar lembrar que a razoável duração do processo process o não im i mpõe rapidez, mas sim a ausência de dilações indevidas (art. 4º do CPC/2015).  Não poderíamos pode ríamos deixar dei xar de consignar consignar que no presente trabalho optam o ptamos os por enfrent enfrentar ar o ônu ônuss da  prova no processo process o civil, civil , sem s em,, cont c ontudo, udo, nos afastarmos afastarmos da idéia dos mestres paulistas que afirmam afirmam e reconhecem a existência de uma Teoria Geral do Processo 85. Cediço que princípios e conceitos inerentes ao direito processual, observados como um todo  podem ser aplicados aplic ados nos seus diversos divers os ramos, ramos, como como o processo process o penal, processo process o do trabalho, sem retirar de cada ramo as suas particularidades. Justamente em razão dessas peculiaridades, restrinjome a abordar o tema somente no processo civil, deixando para os especialistas desses ramos que analisem se tal teoria pode ser se r ou não adotada em tais tais ramos. ramos. É certo, contudo, que já há notícias de aplicação da teoria dinâmica de distribuição do ônus da  prova no  processo do trabalho , não obstante a redação do art. 818 da CLT (dispõe de forma simplista e lacônica, que “A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.”) , muito embora a Consolidação disponha de preceito próprio, na prática se costuma aplicar de forma subsidiária (art. 769 da CLT) a regra do art. 333 do CPC/1973, já que não há incompatibilidade entre os dispositivos e a norma da CLT se mostra insuficiente, existindo verdadeira lacuna axiológica da norma, o que é

confirmado pela doutrina do processo laboral. 86  Cumpre registrar que a Teoria Dinâmica pode se mostrar muito útil à Justiça do Trabalho, facilitando a tutela do trabalhador em juízo. 87  Nesse sent s entido, ido, com espeque espeque no art. ar t. 769 do mesmo esmo diplom di ploma, a, autoriza-se a aplicação aplic ação subsidiária subsidiári a do CPC, o que fez surgir duas correntes doutrinárias 88, uma defendendo de forma majoritária a aplicação apli cação do art. 333 do CPC/1973, outra negando negando a sua aplicação. aplicaçã o. Pela linha majoritária, de aplicação do art. 333 do CPC/1973 à CLT, em princípio nenhum óbice me parece existir em se encampar a teoria dinâmica do ônus da prova, principalmente, sendo o trabalhador reconhecidamente um hipossuficiente. Algo muito próximo da Teoria Dinâmica de Distribuição do Ônus da Prova vem sendo aplicado no âmbito do Direito do Trabalho. A doutrina moderna de Direito Processual Trabalhista tem hoje mais um princípio norteador de sua atuação que é o da aptidão para prova. Segundo este princípio, deve provar aquele que estiver apto a fazê-lo, independentemente de ser autor ou réu.  Nesse sentido, sentido, há o Enun Enunciado ciado 302 do FPPC: Aplica-se Aplica-s e o art. 373, §§ 1º e 2º, ao processo process o do trabalho, autorizando a distribuição dinâmica do ônus da prova diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade da parte de cumprir o seu encargo  probatório, ou, ainda, à maior facilidade facilidad e de obtenção obtenção da prova do fato fato contrári contrário. o. O juiz poderá, assim, atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que de forma fundamentada,  preferencialment  preferencialmentee antes antes da instrução instrução e necessariamente necessariamente antes antes da sentença, sentença, permitindo permitindo à parte se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. A doutrina argentina, com algumas controvérsias, defende a aplicação da teoria dinâmica, por  exemplo, em casos de enriquecimento ilícito de funcionários e empregados, cabendo ao acusado a  prova da licitude l icitude do seu patrimônio patrimônio89.  Nesse sentido, sentido, vem bem a calhar c alhar à discussão travada na ação de improbidade administrativa , onde o art. 9º, VII afirma que há ato de improbidade quando se adquire, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor   seja desproporcional desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público . De quem seria o ônuss probatório? ônu pr obatório? O debate doutrinário é enorme. enorme. Afirma a doutrina majoritária que, não obstante ter constado no projeto inicial da lei de improbidade regra de inversão do ônus da prova em tais casos, apontando para o agente o ônus de  provar a licitude l icitude das aquisições ou gastos, gastos, tal previsão previs ão foi extirpada extirpada do texto, texto, contudo, contudo, a mens legis  prevalece  preval ece sobre a legislatoris, estando presente a inversão do ônus da prova 90. Cabe ao autor da ação tão somente o dever de demonstrar a discrepância entre rendimentos e evolução patrimonial do agente. A opinião é compartilhada por Luiz Fabião Guasque 91  e Carlos Alberto Ortiz 92, entre outros. Observe-se que o rol é exemplificativo e, assim, as hipóteses do art. 9º trazem uma presunção de enriquecimento ilícito, portanto, se o ato não estiver inserido em uma dessas hipóteses a presunção

se opera a favor do agente público. O autor da ação civil de improbidade vai se limitar a alegação de que o patrimônio é desproporcional, não precisando demonstrar que houve enriquecimento ilícito. Basta a prova que o patrimônio não é compatível com a função que o agente exerce, pois há  presunção relativa que houve enriquecimento ilícito. Há, contudo, quem sustente que não basta a comprovação da desproporção patrimonial, sendo necessário que o autor da ação civil de improbidade demonstre que a obtenção do patrimônio ocorreu de maneira ilícita, negando haver presunção de enriquecimento ilícito, devendo o demandante comprovar que o enriquecimento decorreu de determinado ato de improbidade praticado no exercício de função pública 93.  Não podemos, realmente, concordar com o pensamento minoritário. Demonstrado pelo autor da ação a discrepância entre rendimentos e evolução patrimonial do agente, ou seja, o autor demonstrou de forma verossímil o que está alegando, não se pode exigir mais, pois, do contrário, seria impossível tal prova. Justamente para tais circunstâncias deve ser aplicada a teoria dinâmica. Quem tem melhores condições de demonstrar a evolução patrimonial? Quem tem condições de demonstrar a origem do dinheiro? A resposta somente pode ser no sentido de que o réu na ação de improbidade.  Nesse sentido, mediante fundamentação clara e inequívoca, respeitado o contraditório, o magistrado  poderia apontar para o réu o ônus de provar tais fatos. 94 Quanto ao processo penal , tendo a nossa CR/88 adotado o sistema acusatório, recaindo todo o ônus probatório sobre o Ministério Público, tenho minhas reservas na sua adoção, todavia, melhor  aguardar manifestação dos especialistas desse ramo do direito. 12. APLICAÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

Inicialmente, cremos necessário um esclarecimento. Direito Processual Público refere-se ao ramo do direito processual em que a  pessoa jurídica de direito público figura como parte , seja no  pólo ativo ou passivo, abrangendo inúmeras causas, como constitucional, administrativa, tributária,  previdenciária, ambiental etc. Cremos ser esse ponto um dos mais interessantes, justamente pela pouca abordagem existente sobre o tema, bem como pela malversação realizada pela jurisprudência. A pergunta que não quer calar: como conciliar o ônus da prova trazido no CPC com a presunção de legitimidade dos atos administrativos? Bem, a resposta a essa pergunta, sem dúvida alguma, bem que poderia gerar outro trabalho como este. Enfim, sem perder o foco, essa pergunta se mostra mais interessante quando o legislador  somente pensa em reformar as legislações pensando no cidadão, contudo, pensando como o grande causador da morosidade do Judiciário. Será que o jurisdicionado recorre demais? Será que o urisdicionado cria conflitos demasiadamente? Será que o jurisdicionado mantém uma ideologia de sempre se reportar ao Judiciário?

 Nessa linha, nossa legislação mantém prazos dobrados, quadruplicados, intimações pessoais, reexames necessários, suspensão de liminares e sentenças, precatórios, e regimes diferenciados para o pagamento dos mesmos, dispensa de preparo recursal, possibilidade de condenação do Poder  Público abaixo do mínimo legal que é de 10% sobre a condenação etc. Renomadas doutrinas entendem que tais prerrogativas se mostram inconstitucionais por infringir à isonomia material entre as partes95. Por outro lado, curiosamente, STJ e STF utilizam boa parte do seu tempo analisando recursos manejados pela Fazenda Pública, de igual modo, as Varas de Fazenda Pública são as mais cheias e as mais morosas. Isso somente me leva a uma conclusão: a principal litigante brasileira é a Fazenda Pública. A presunção de legitimidade dos atos administrativos é notória e não se questiona, contudo, tal  previsão não pode fazer concluir uma presunção de ilegitimidade dos atos praticados pelo cidadão. Bem, pretende-se nesse ponto o exame do ônus da prova no âmbito do contencioso judicial administrativo, ou seja, nas causas onde o Poder Público é parte. O art. 333 do CPC/1973 foi idealizado sob a ótica de litígios entre particulares, não tendo sequer se imaginado sua aplicação nas causas entre particulares e Administração Pública. O cidadão quando litiga com a Administração, na maioria das hipóteses, leva ao Judiciário uma situação jurídica passiva, onde ocupa a posição de contribuinte, segurado, usuário de serviços  públicos, refugiado, concursados etc. Basta pensarmos, para reflexão, quantas demandas são levadas ao Judiciário para discutir políticas públicas e concursos públicos. O STF teve, recentemente, que afirmar que o candidato aprovado dentro do número de vagas do edital tem direito subjetivo a ser  nomeado96, como se isso já não estivesse implícito em uma análise oriunda da boa-fé objetiva e da confiança. Diante da velha máxima que o ônus da prova incumbe a quem alega, bem como a legitimidade dos atos administrativos, as chances do jurisdicionado ao questionar uma postura da Administração Pública literalmente estão minimizadas. Se a isonomia material determina que as partes devem ter as mesmas chances de vitória na causa, cabe ao juiz suprir, sempre que necessário, as deficiências da parte mais fraca 97. Muito se legisla no Brasil sobre a Fazenda Pública para regular suas prerrogativas e instituir   privilégios de constitucionalidade duvidosa, como restringir o cabimento de liminar que tenha por  objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza (art. 7º, § 2º, da Lei 12.016/09) ou da Lei 9.494/97, entre inúmeras outras legislações. Há, ainda, um emaranhado de legislações sobre desapropriação (Decreto-lei 3.365/1941, Lei 4.132/62, Decreto-lei 1.075/70, Lei 8.629/93, MP 2.183-56/01), improbidade administrativa (Lei

8.429/92), execução fiscal (Lei 6.830/80), ação civil pública (Lei 7.347/85), juizados especiais (Leis 10.259/01 e 12.153/09) etc.  Não há, contudo, nada que regulamente o contencioso judicial administrativo, diferentemente de outros países, como Espanha (Ley 29 de 1998), na Itália (Legge n. 205 del 2000) e em Portugal (Lei 15 de 2002)98. Postas tais premissas, admitindo-se a legitimidade e veracidade dos atos administrativos, recai sobre o cidadão, demandante contra a Fazenda, o pesado ônus da prova sobre os fatos constitutivos do seu direito, provando o vício que implique na declaração da sua nulidade. Há, inclusive, quem sustente uma inversão do ônus da prova 99.  Noutro giro, partindo-se da premissa que as prerrogativas do Poder Público em juízo, em especial a presunção de legitimidade de seus atos, devem ser afastadas, não só porque violam a isonomia processual, mas também porque criam um obstáculo garantístico à tutela efetiva dos direitos fundamentais100.  Não cremos que a presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos precisa ser  afastada, contudo, o art. 333 do CPC/1973 não deve ser aplicado, devendo incidir a teoria dinâmica do ônus da prova. Se, por exemplo, o particular exige uma prestação do Poder Público, cabe a ele  provar o fato constitutivo do seu direito, mas se impugna um ato administrativo, é dever da administração justificar juridicamente a sua escorreita realização. Certa feita, patrocinando os interesses de cliente que realizou concurso para policia civil e, indevidamente, foi reprovado no teste físico à questão ora abordada vem bem a calhar. Observe-se que tal etapa foi realizada em um estádio, com entrada restrita somente a candidatos e interessados no resultado do certame. Nesse sentido, o único meio de prova existente para o autor é a testemunhal, que na audiência foi contraditada pelo Procurador do Estado, tendo sido ouvida como informante. Enfim, como já era de se esperar, o pleito foi julgado improcedente com fundamento da legitimidade e veracidade do ato administrativo, estando o feito sob discussão recursal até a presente data. O tema central vem bem ao caso: se recai uma presunção de legitimidade sobre os atos administrativos, não seria dever da Administração expor claramente qual foi a metodologia de avaliação empreendida? Quantos fiscais havia no circuito? Qual foi o tempo realizado por cada candidato? Em síntese, os detalhes fundamentais para o deslinde da controvérsia, contudo, para que sejam direcionados tais ônus probatórios, deve ser abandonado o art. 333 do CPC/1973 e valer-se de direito de direitos fundamentais, como contraditório, isonomia e cooperação. De igual modo, o Poder Público para legitimar uma restrição na liberdade do cidadão tem que apresentar a prova dos fatos justificantes da intervenção por uma razão de isonomia processual. Assim, se o particular impugna judicialmente a determinação administrativa de demolição de imóvel  por ameaça à incolumidade pública, cabe à Administração provar por meio de estudos técnicos e

 pareceres que o imóvel ameaça cair. Realmente, encontra-se a Administração em posição privilegiada para demonstrar ou infirmar o fato alegado pelo administrado, porque detém o controle dos meios de prova. Nestes casos, nada mais justo que o Poder Público apresente as provas necessárias para a elucidação dos fatos. No entanto, se a prova estiver em poder do particular, este detém o ônus de trazer os elementos necessários aos autos. Isto não pode ser, no entanto, verificado em abstrato, mas somente a luz do caso concreto. Pensar o instituto do ônus da prova a partir da idéia de um processo justo, que considere, em especial, a paridade de armas, impede a atribuição da carga da prova sempre ao particular, como ocorre atualmente, elevando sem justificativa razoável as chances de vitória da Administração ( in dubio pro auctoritate ). Com efeito, o atual modelo de distribuição do ônus da prova fundado na  presunção de legitimidade do ato administrativo diminui as chances de vitória do cidadão na hipótese de permanecer o estado da dúvida em relação aos fatos, de modo que a norma in dubio pro auctoritate é de aplicação corrente no sistema pátrio 101. A doutrina administrativista 102 tem se atentado para tal fato, sustentando existir um dever para a Administração de provar que sua situação está conforme a lei, tanto no processo administrativo como no judicial. A jurisprudência, diga-se de passagem, tem iniciado a aplicação de tal teoria na ações que envolvem a Administração Pública, como mencionado quando da análise da teoria dinâmica na urisprudência, para onde remetemos o leitor. 13. TEORIA DINÂMICA NO NOVO CPC (LEI 13.105/15)

Diante de todas as conclusões anteriormente expostas, onde se demonstrou que a distribuição estática do ônus da prova deve ser relida, afastando as premissas extraídas do non liquet , estimulando-se os poderes instrutórios do juiz e, principalmente, com a análise da matéria sob o enfoque constitucional, refletindo diretamente o acesso à justiça, o devido processo legal, o contraditório e a isonomia, cremos que o magistrado sequer precisaria esperar uma mudança legislativa. De todo modo, como o Novo CPC enfatiza-se o contraditório (art. 9º do CPC/2015), consagrando um processo civil cooperativo e participativo (art. 6º do CPC/2015), com incentivo aos  poderes dos magistrados e uma maior liberdade instrutória (art. 139, VI, do CPC/2015); nessa feita, a teoria dinâmica foi adotada, apesar de muito pouco estar sendo comentada (art. 373, § 1º, do CPC/2015). A participação cooperativa, realmente, mostra-se essencial. O interesse das partes é vencer a demanda, diferentemente do magistrado que é imparcial, contudo, sem ser neutro. Nesse sentido, a lei  processual não pode abrir espaços para estratégias de atuação que ponham a parte contrária em

situações desfavoráveis, como se permite atualmente com a atual distribuição do ônus da prova. Isso, sem dúvida, demonstra uma utilização irregular da norma processual, sendo função do magistrado impedir. Acreditar que as partes irão cooperar voluntariamente seria algo insano, principalmente no que se refere ao ônus da prova, pois podem se colocar em situações embaraçosas e prejudiciais aos seus interesses.  Nessa linha indaga Rodrigo Klippel 103: “É de se esperar que a parte junte aos autos documento ou apresente testemunha que deponha contra seus interesses? Obviamente que não.” Assim, é fundamental um magistrado que não seja neutro, com poderes para efetivamente detectar quem tem melhores condições, diante do amadurecimento da causa, e provocar a cooperação daqueles que, sob certas circunstâncias, não teriam interesses de fazê-lo. Como se observa, com o CPC/2015 foi mantida a teoria de Carnelutti e Chiovenda sobre a distribuição do ônus da prova (art. 373, I e II, CPC/2015), contudo ressalvam-se os poderes instrutórios do juiz, ou seja, foi dada uma importância muito menor às regras estáticas sobre a distribuição do ônus da prova e uma importância muito maior aos poderes instrutórios. A manutenção da regra sobre distribuição do ônus da prova já foi objeto de críticas pela doutrina especializada, pois o legislador não deveria partir de uma atribuição inicial, pelo contrário, deveria partir do pressuposto de que o ônus da prova deve ser desempenhado por aquela parte que, à vista do caso concreto, tem melhores condições de provar 104.  Não concordamos totalmente com tal pensamento, as regras de distribuição sobre o ônus da  prova são necessárias, ou seja, quem alega um determinado fato tem melhores condições de provar, contudo, tal regra não pode ser absoluta, tampouco estática, eis que a parte contrária a que alegou  pode ter melhores condições de provar.  Nesse sentido, a regra é a distribuição legal e prévia do ônus da prova. A dinamização é excepcional (art. 373, § 1º, do CPC/2015), dependendo de decisão judicial, de ofício ou a requerimento.  Não há um momento para a sua realização, podendo ser qualquer um, desde que, antes de  proferida decisão, se permita à parte se desincumbir de tal ônus que acaba de lhe ser atribuído, contudo, parece ser mais oportuna que tal distribuição seja realizada no momento da decisão de saneamento e organização do processo (art. 353, III CPC/2015). A decisão que dinamização o ônus da prova é recorrível por agravo de instrumento (art. 1.015, XI, CPC/2015), contudo, a decisão que não distribui é irrecorrível e, se for o caso, a parte interessada deverá impugná-la por ocasião da apelação ou das contrarrazões (art. 1.009, § 1º, CPC/2015)105. Diante do contexto acima traçado, onde atualmente a parte não tem interesse em colaborar como

um melhor resultado do processo, sem sombra de dúvidas, um dos melhores instrumentos de que o uiz disporá a partir da vigência do CPC de 2015 será a dinamização da regra do ônus da prova, ou seja, o poder de distribuir o onus probandi  de forma distinta da tradicional 106. Sendo otimista, um ponto é digno de nota, demonstrou-se a intenção de modificar o sistema atual, consagrando a isonomia material, exaltando um processo civil cooperativo, muito mais  propício a evitar injustiça ou desigualdades. Há, contudo, que se registrar que com o CPC de 2015 será exigido muito mais do Judiciário e, ustamente, para que a proposta não fracasse será necessária uma boa compreensão da mencionada teoria, bem como, sem dúvidas, melhor estruturação, com realização de mais concursos (tanto para uízes, como para servidores), bem como uma melhoria geral da estrutura física.  Nossos magistrados são qualificados, contudo, não se pode esperar muito de um magistrado que  possui uma pauta diária enorme de audiências diárias e, principalmente, o qual tem que cumprir  metas e estatísticas impostas pelo CNJ. Em síntese, para aplicação da teoria dinâmica, o magistrado terá que observar a presença de alguns requisitos 107: (i) investigar quais são as alegações fáticas e se são pertinentes e centrais à causa, ganhando, assim, ares centrais a decisão de saneamento do feito (art. 357, III, CPC/2015), como anteriormente enfatizado; (ii) extrair qual é a parte mais propensa a comprovar tais fatos em juízo, o que somente se atinge como um processo civil participativo; (iii) direcionar à parte mais apta o ônus da prova de determinada alegação de fato de modo cauteloso, específico (discriminando sobre quais fatos está aplicando a modificação  probatória) e, principalmente, de modo fundamentado (art. 373, § 1º, CPC/2015). Cumpre registrar que não será possível a utilização de conceitos jurídicos indeterminados sem explicar o motivo em concreto da sua incidência (art. 489, § 1º, II, CPC/2015); (iv) Como mencionado, é possível a redistribuição a qualquer momento, desde que antes da sentença, restando tempo hábil a parte contrária se desincumbir de tal modificação  probatória. Enfim, trata-se de regra de procedimento, não de julgamento; (v) Por fim, há um requisito negativo: a redistribuição judicial do ônus da prova não pode implicar prova diabólica para a parte que agora passa a ter o ônus (art. 373, § 2º, CPC/2015); Há, realmente, um segundo  detalhe a ser refletido: a dinamização do ônus da prova não significa inversão do ônus da prova. Como a teoria dinâmica não se estabelece regras para a distribuição do ônus da prova, nesse sentido não há o que ser invertido. O CPC/2015 não usa essa

expressão, como era adotada pelo Projeto 166/2010.  Nessa linha, um terceiro detalhe que poderia ter sido incluído: a modificabilidade da decisão que dinamiza o ônus da prova, eis que, havendo no curso da instrução uma modificação de fato ou de direito relevante para o julgamento da causa, poderá o juiz rever a distribuição do ônus da prova, motivando a sua decisão, fixando prazo razoável para a produção da prova, em nítido prestígio ao contraditório. Um quarto ponto que poderia ter sido mais bem regulado, contudo, a jurisprudência facilmente o superará, refere-se a relação entre o CPC e o CDC. O CPC/2015 poderia ter sido mais claro, somente afirmando que “nos casos previstos em lei” (art. 373, § 1º), referindo-se, portanto, ao CDC que traz regras de inversão, não de distribuição dinâmica; a distribuição dinâmica deve ser aplicável a todos os processos, independentemente do  procedimento ou do direito material debatido. Haverá, ainda, a necessidade de inversão do ônus da  prova nas causas consumeristas? Como visto a inversão não se confunde com a distribuição dinâmica. Cremos que sendo bem assimilada a teoria dinâmica do ônus da prova, a inversão perderá muito espaço, pois, do contrário, os processos em geral serão mais favoráveis ao hipossuficiente, enquanto o CDC pode ser prejudicial, quando comparado com a Teoria Dinâmica. O próprio CDC traz a solução, onde o art. 7° afirma que os direitos previstos no estatuto do consumidor não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e eqüidade. Enfim, como o CDC determina o diálogo das fontes, o CPC com a nova redação será aplicável às relações de consumo, contanto que se mostrem mais favoráveis ao consumidor, do que não temos dúvidas que o será. Como última observação, a quinta, refere-se ao Poder Público. Aliás, sentimos falta da regulamentação do Poder Público ao longo de todo o CPC/2015, ressalvado na Execução Contra a Fazenda (art. 534, que estabelece o cumprimento de sentença e da remessa necessária que foi mais restringida, nos termos dos art. 496), mas em especial no que se refere à distribuição do ônus da  prova. Como analisado, a presunção de legitimidade e veracidade do ato administrativo não pode ser  encarado como absoluto, impedindo ou dificultando o acesso à justiça ao demandante. Poderia ter  sido incluída a previsão de dinamização do ônus da prova diante do Poder Público. Por fim, como se está realizando uma verdadeira revolução no que se refere ao ônus da prova, superando uma idéia consagrada desde o Direito Romano, temos alguns receios se será bem compreendida, pois o profissional do direito, sobre o tema, precisa ser reeducado, descortinando um caminho novo nuca antes caminhado108.

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SOUZA, Wilson Alves. Ônus da prova – considerações sobre a doutrina das cargas probatórias dinâmicas.  Revista Jurídica dos  Formandos em Direito da UFBA n. 6. Salvador: UFBA, 1999, p. 247-248. PEYRANO, Jorge W.  Nuevos lineamentos de las cargas probatorias dinámicas. Cargas probatórias dinâmicas . 1ª ed. Coordenação: Inés Lépori. Santa Fé: Rubinzal-Culzoni, 2004, p. 19-20. PEYRANO, Jorge W. Nuevos lineamentos de las cargas probatorias dinámicas. Cargas probatórias dinâmicas . Coordenação: Inés Lépori. Santa Fé: Rubinzal-Culzoni, 2004, p. 21. Em igual conclusão: CREMASCO, Suzana Santi. A distribuição dinâmica do ônus da prova . Rio de Janeiro: GZ Ed., 2009, p. 73. Capítulo III, número 5. THEODORO JR., Humberto. Celeridade e efetividade da prestação jurisdicional. Insuficiência da reforma das leis processuais. Disponível em: . Acesso em 9 jun. 2007. SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciária no cível e no comercial . São Paulo: Max Limonad, s/a, Vol. 5. p. 430. DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil . Salvador: JusPodivm, 2007. Vol. 2. p. 61. CAMARGO, Marcelo Novelino (org.).  A distribuição do ônus da prova na perspectiva dos direitos fundamentais . Salvador: JusPodivm, 2006, p. 182, 183 e 194. CÂMARA, Alexandre Freitas. Doenças preexistentes e ônus da prova: o problema da prova diabólica e uma possível solução.  Revista Dialética de Direito Processual  n. 31. São Paulo: Dialética, 2005.  No mesmo sentido: MARINONI, Luiz Guilherme; e MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil comentado . 2ª ed. São Paulo: RT, 2010, p. 335-336. CÂMARA, Alexandre Freitas. Doenças preexistentes e ônus da prova: o problema da prova diabólica e uma possível solução.  Revista Dialética de Direito Processual  n. 31. São Paulo: Dialética, 2005, p. 14. Curso de Direito Processual Civil . Salvador: JusPodivm, 2007. Vol. 2, p. 62. BERNÁRDEZ, José Antonio Ocampo.  A teoria da carga dinâmica da prova como f orma de acesso à justiça e efetividade da tutela jurisdicional . Dissertação (Mestrado em Direito). Rio de Janeiro: Universidade Estácio de Sá, 2006, p. 73. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Reformas processuais e poderes do juiz.  Revista de Direito do TJRJ   n. 56, jul./set. 2007, p. 17. DALL’AGNOL JUNIOR, Antônio Janyr. Distribuição dinâmica dos ônus probatórios.  Revista dos Tribunais n° 788. São Paulo: RT, 2001, p. 99. MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIEIRO, Daniel. O projeto do CPC: crítica e propostas . São Paulo: RT, 2010, p. 87. A expressão processo justo foi cunhada Cappelletti, sob a influência anglo-americana, denominado de  fair hearing , como processo em que são asseguradas às partes todas as prerrogativas inerentes ao contraditório participativo. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil . São Paulo: RT, 2000. T. I, vol. V. p. 192. PESSOA, Flávia Moreira Guimarães. Os poderes do juiz no Projeto do Novo Código de Processo Civil.  In:  DIDIER JR., Fredie; ARAÚJO, José Henrique Mouta; KLIPPEL, Rodrigo. O projeto do Novo Código de Processo Civil . Estudos em homenagem ao Prof. José de Albuquerque Rocha. Salvador: JusPodivm, 2011, p. 114. KLIPPEL, Rodrigo. O juiz e o ônus da prova no projeto de Novo Código de Processo Civil.  In: DIDIER JR., Fredie; ARAÚJO, José Henrique Mouta; KLIPPEL, Rodrigo. O projeto do Novo Código de Processo Civil . Estudos em homenagem ao Prof. José de Albuquerque Rocha. Salvador: JusPodivm, 2011, p. 343. SOUZA, Wilson Alves. Ônus da prova – considerações sobre a doutrina das cargas probatórias dinâmicas.  Revista Jurídica dos  Formandos em Direito da UFBA n. 6. Salvador: UFBA, 1999, p. 243-244. CREMASCO, Suzana Santi. A distribuição dinâmica do ônus da prova. Rio de Janeiro: GZ, 2009, p. 41-60. Consta que havia previsão no BGB, onde constava a nomenclatura beweisumkehr , que significa trânsito cambiante (ou em sentido contrário) da prova, tendo sido aplicada pelo Supremo Tribunal de Justiça alemão para os casos de responsabilidade médica com culpa gravíssima, responsabilidade em matéria de consumidores, de aclaração e comunicação nos negócios jurídicos, de condições gerais de contratação, de direito do trabalho, de contratos financeiros e de direito ambiental.

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Há notícias de aplicação da mencionada teoria no Tribunal Supremo da Espanha, que há muito prevê a flexibilização dos encargos  probatórios, em razão da obrigação de colaborarem com o Poder Judiciário na descoberta da verdade e da obtenção de um resultado  justo, sobretudo nos casos de concorrência desleal e de publicidade ilícita. A Corte Suprema de Justicia de La Nación , na Argentina, aplicou a mencionada teoria, impondo a um funcionário público a prova da legitimidade de seu enriquecimento, por entender que ele estaria em melhores condições do que o Estado de produzir a prova respectiva. De igual modo, foi aplicada também ao julgar caso envolvendo responsabilidade civil por erro médico, impondo o ônus da  prova quanto à adequação e correção dos procedimentos utilizados durante a cirurgia ao cirurgião e ao hospital no qual ela se realizou, por entender que teriam melhores condições de produzir a prova quanto a este aspecto. Vol. II. Buenos Aires: Ejea, 1971, p. 149, apud   CÂMARA, Alexandre Freitas. Doenças preexistentes e ônus da prova: o problema da prova diabólica e uma possível solução.  Revista Dialética de Direito Processual   n. 31. São Paulo: Dialética, 2005, p. 13. No mesmo sentido, a origem da teoria em comento surgiu nos estudos de BENTHAM, Maximiliano García Grande (  Las cargas  probatorias dinámicas: inaplicabilidad . Rosário: Júris, 2005, p. 45). A publicação da obra aqui citada é de 1823, em edição francesa elaborada a partir dos manuscritos de Etiene Dumont, que compilou os trabalhos do autor. Bentham era inglês e viveu entre 1748 e 1832, apud   CÂMARA, Alexandre Freitas. Doenças preexistentes e ônus da prova: o problema da prova diabólica e uma possível solução.  Revista Dialética de Direito Processual  n. 31. São Paulo: Dialética, 2005, p. 13. A sua origem no Direito argentino é controvertida, pois há quem sustente que foi exportada da doutrina espanhola, todavia, o  precursor desta teoria na argentina foi Peyrano. Na Espanha tal teoria é chamada de Princípio da Disponibilidade e Facilidade Probatória. PEYRANO, Jorge W. Aspectos procesales de la responsabilidad profesional.  Las responsabilidades profesionales –  Libro al Dr.  Luis O. Andorno,.Coordenação: Augusto M. Morello e outros. La Plata: LEP, 1992, p. 263. ARAZI, Roland. La carga probatoria. Disponível em: < http://www.apdp.com.ar/archivo/teoprueba.htm>. Acesso em: 29 jan. 2007. FERNANDES, Sérgio Ricardo de Arruda. Questões importantes de processo civil . 3. ed. Roma Victor, 2004, p. 147. Em anterior passagem já defendemos nossa posição de interpretar extensivamente, aplicando não somente nas relações de consumo a inversão do ônus da prova. Ressalto que essa dispensa não pode ser total, para que não se gere uma escolha ideológica do perdedor da demanda, pelo contrário, deve ser feita à luz do caso concreto (verossimilhança das alegações). Em igual conclusão: CREMASCO, Suzana Santi. A distribuição dinâmica do ônus da prova . Rio de Janeiro: GZ, 2009, p. 75. RODRIGUES, Marcelo Abelha. Manual de Direito Processual Civil . 4. ed. reform., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2008, p. 181. RODRIGUES, Marcelo Abelha. Manual de Direito Processual Civil . 4. ed. reform., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2008, p. 181. CAMBI, Eduardo. A prova civil, admissibilidade e relevância . São Paulo: RT, 2006, p. 340 et seq. TJRS, 4ª CC, AgInst. 2008.002.13072, Des. Horácio S. Ribeiro Neto, julgado em 17.06.2008. MORAES, Guilherme Peña de. Direito Constitucional  – Teoria da Constituição. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 69. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador . Coimbra: Coimbra Editora, 1994, p. 11, 69 e 257, apud   MORAES, Guilherme Peña de.  Direito Constitucional – Teoria da Constituição . 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 69. Jurisdição constitucional compreende, por sua vez, o controle judiciário da constitucionalidade das leis e dos atos da administração. GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel; e CINTRA, Antonio Carlos Araujo. Teoria geral do processo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 76. STRECK, Lênio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica . 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 19. DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil . Salvador: JusPodivm, 2007, V. 2. p. 56. MITIDIERO, Daniel. Bases para a construção de um processo civil cooperativo: O Direito Processual Civil no marco teórico do formalismo valorativo. 2007, p. 12. Disponível em: < http://www.bibliotecadigital.ufrgs.br/da.php? nrb=000642773&loc=2008&l=fff90792c6702178 >. Acesso em: 7 fev. 2009. DIDIER JR., Fredie. O princípio da colaboração: uma apresentação.  Revista de Processo  vol. 127, p. 76. GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel; e CINTRA, Antonio Carlos Araujo. Teoria geral do processo. 24.

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ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 61. MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil . São Paulo: Malheiros, 1999, p. 204. MARINONI, Luiz Guilherme. O direito à efetividade da tutela jurisdicional na perspectiva da teoria dos direitos  fundamentais, p. 12. DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil . 11. ed. Salvador: JusPodivm. Vol. I, p. 48; Essa é, inclusive, a posição de DINAMARCO, Cândido Rangel.  Instrumentalidade do processo . 5ª ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 214. DIDIER JR., Fredie. Manual de Direito Processual Civil . Op. Cit. p. 49, nota n. 65. Famosa expressão de Montesquieu. Conclusão que nos parece semelhante foi extraída por MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. São Paulo: RT, 2006, p. 427. MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. São Paulo: RT, 2006, p. 429. BODART, Bruno Vinícius Rós. Simplificação e adaptabilidade no anteprojeto do novo CPC brasileiro.  In: CARLA BARBOSA et  al . O novo processo civil brasileiro (direito em expectativa): (reflexões acerca do projeto do novo Código de Processo Civil). Coordenação: Luiz Fux. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 74. CARNEIRO, Paulo César Pinheiro.  Acesso à justiça: juizados especiais cíveis e ação civil pública: uma sistematização da teoria geral do processo . 2. ed. revista e atualizada. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 85. Em conclusão semelhante à esposada, FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson.  Direito Civil – Teoria Geral . 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 612. Câmara. Doenças preexistentes e ônus da prova: o problema da prova diabólica e uma possível solução.  Revista Dialética de  Direito Tributário n. 31. São Paulo: Dialética, 2005, p. 12. Relata a mesma observação: 18ª CC, AgInst. 2007.002.18923, Des. Celia Meliga Pessoa, julgado em 13.09.2007. É nesse sentido, por exemplo, que a expressão aparece em Santiago Sentís Melendo.  La prueba. Buenos Aires: Ejea, 1979, p. 284, apud , CÂMARA, Alexandre Freitas. Doenças preexistentes e ônus da prova: o problema da prova diabólica e uma possível solução.  Revista Dialética de Direito Processual  n. 31. São Paulo: Dialética, 2005, p. 12. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de Direito Processual Civil . 10. ed. São Paulo: Saraiva, 1985. 2º vol., p. 347 CÂMARA, Alexandre Freitas. Doenças preexistentes e ônus da prova: o problema da prova diabólica e uma possível solução.  Revista Dialética de Direito Processual  n. 31. São Paulo: Dialética, 2005, p. 12. DALL’AGNOL JUNIOR, Antônio Janyr. Distribuição dinâmica dos ônus probatórios.  Revista dos Tribunais n. 788. São Paulo: RT, 2001, p. 100. REsp 69.309/SC, 4ª T., julgado em 18.06.1996,  DJ   26.08.1996, aplicou a teoria, com implícita invocação do acórdão relatado pelo Ministro Ruy Rosado e sustentação doutrinária, a 9ª Câmara Cível do TJRS, na AC 598450401, de 12.05.1999, relatora a ilustre Des. Rejane Maria Dias de Castro Bins. DALL’AGNOL JUNIOR, Antônio Janyr. Distribuição dinâmica dos ônus probatórios.  Revista dos Tribunais n. 788. São Paulo: RT, 2001, p. 101. AC 597083534, 1ª CC, TJRS, de 03.12.1997. Sérgio Cavalieri, ao tratar de responsabilidade civil por erro médico, não adota a teoria dinâmica, todavia, defende a inversão do ônus da prova. CAVALIERI FILHO, Sérgio.  Programa de responsabilidade civil . 7. ed. revista e ampliada. São Paulo: Atlas, 2005, p. 366. DALL’AGNOL JUNIOR, Antônio Janyr. Distribuição dinâmica dos ônus probatórios.  Revista dos Tribunais n. 788. São Paulo: RT, 2001, p. 102. TJRS, AgIn 196253504, da 4ª CC, julgado em 27.03.1997, relator o Juiz Bertran Roque Ledur. Al 196254932, de 03.04.1997, 6ª CC, Rel. Juiz José Carlos Teixeira Giorgis; AI 70000004028, 2ª CC, 13.10.1999, Des. Jorge Luis Dall’agnol. Agravo de Instrumento 70012343216, Rel. Isabel de Borba Lucas, 14ª CC, TJRS, julgado em 15.07.2005. Agravo de Instrumento 70011691219, Rel. Jorge Luís Dall’Agnol, 17ª CC, TJRS, julgado em 20/05/2005. Agravo de Instrumento 70011691219, Rel. Jorge Luis Dall’Agnol, 17ª CC, TJRS, julgado em 20.05.2005. Agravo de Instrumento 2000.002.14935, Rel. Luiz Fernando Ribeiro de Carvalho, julgado em 09.10.2001.

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TJRJ, 15ª CC, Apelação Cível 0180398-17.2012.8.19.0001, Des. Horácio Ribeiro Neto, julgado em 31.02.2015. 71 TJRJ, 3ª CC, Apelação Cível 0121209-11.2012.8.19.0001, Des. Renata Cotta, julgado em 26.03.2015. 72 4ª T., REsp 316.316/PR, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, julgado em 18.09.2001,  DJU  12.11.2001, p. 156. 73 A doutrina majoritária entende ser o art. 6, VIII, do CDC aplicável somente as relações de consumo, entendimento, ao qual, como já dito, guardamos nossas reservas. 74 STJ, 1ª T., RMS 38.025/BA, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 01.10.2014. 75 STJ, 2ª T., REsp 1.060.753/SP, rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 01.12.2009. 76 STJ, 1ª T., RMS 38.025/BA, rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 26.11.2013. 77 STJ, 3ª T., EDcl no REsp 1.286,704/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 26.11.2013. 78 STJ, 4ª T., AgRg no AREsp 216.315/RS, rel. Min. Mauro Campbell, julgado em 23.10.2012. 79 TRF da 2ª Região, AC 103.429, 6ª T., data da decisão: 27.08.2002,  DJU   19.01.2004, p. 153, publicado no  Infojur   nº 54 (1º a 15 de maio/2004). 80 TRF da 2ª Região, AC 133.142, 7ª T. Esp., data da decisão: 23.08.2006,  DJU  11.09.2006, p. 322. 81 PEYRANO, Jorge W. (diretor). Cargas probatorias dinámicas. Santa Fé: Rubinzal-Culzoni, 2004, p. 172. 82 RUZAFA, Beatriz S. Las cargas probatorias dinámicas em juicio ejecutivo.  In: PEYRANO, Jorge W. (diretor). Cargas probatorias dinámicas. 1ª ed. Santa Fé: Rubinzal-Culzoni, 2004, p. 367-403. 83 Pela coerência, ressalto que tal observação somente foi feita em prestígio à posição majoritária, que defende que a inversão do ônus da prova somente pode ser feita diante de relações de consumo, posição esta que discordamos. 84 BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição . São Paulo: Saraiva, 1998, p. 210. 85 GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel; CINTRA, Antonio Carlos Araujo. Teoria geral do processo. 24. ed. Malheiros, 2008. 86 MARTINS, Sergio Pinto. Direito processual do trabalho . 34. ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 327. 87 Cumpre registrar a imprescindível colaboração realizada nesse momento da obra pelo Professor Leandro Antunes, renomado  professor de Direito e Processo do Trabalho do Rio de Janeiro. 88 Como informa a excelente dissertação de mestrado da UERJ de NASCIUTTI, Fernanda Rochael. Cargas probatórias dinâmicas: considerações sobre sua aplicação no Direito Processual Civil e Trabalhista brasileiro , p. 123. 89 ACOSTA, Daniel Fernando. Cargas probatórias dinâmicas y processo penal.  In:  PEYRANO, Jorge W (director). Cargas  probatorias dinámicas.Santa Fé: Rubinzal-Culzoni, 2004, pp. 525-540. 90 FERRAZ, Antonio Augusto Mello de Camargo; BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcellos. A inversão do ônus da prova na lei da improbidade administrativa – Lei nº 8.429/92. Teses aprovadas no X Congresso Nacional do Ministério Público. Cadernos –  Temas Institucionais. São Paulo: Associação Paulista do Ministério Público, 1995. 91 A responsabilidade da lei de enriquecimento ilícito.  RT  712/359. 92 Cadernos de Direito Constitucional e Eleitoral . São Paulo: Imprensa Oficial do Estado de São Paulo, vol. 28, p. 16. 93 PAZZAGLINI FILHO, Marino; ROSA, Marcio Fernando Elias; FAZZIO JUNIOR, Waldo.  Improbidade administrativa –  aspectos jurídicos da defesa do patrimônio público . 4. ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 69. 94 LOURENÇO, Haroldo. Manual de Direito Processual Civil . Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 1.121. 95 GRECO, Leonardo. Garantias fundamentais do processo: o processo justo.  Revista Jurídica  vol. 305, março de 2003, p. 80. BUENO, Cassio Scarpinella. O Poder Público em Juízo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 193 e ss. 96  Informativo 635 e 636: STF, RE 598.099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 10.8.2011. 97 Obra de consulta obrigatória sobre o tema: MIRANDA NETTO, Fernando Gama de. Ônus da prova no Direito Processual   público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 2. 98 MIRANDA NETTO, Fernando Gama de. Ônus da prova no Direito Processual público . Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 4. 99 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.  Direito Administrativo . 23. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 199. 100 MIRANDA NETTO, Fernando Gama de. Ônus da prova no Direito Processual público . Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 167.

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MIRANDA NETTO, Fernando Gama de. Ônus da prova no Direito Processual público . Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 190. 102 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo . 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 191. FERRAZ, Sérgio; e DALLARI, Adilson Abreu. Processo Administrativo. 1. ed., 2. tir. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 135-138. MARTINS, Natanael. A questão do ônus da prova e do contraditório no Contencioso Administrativo Federal.  Processo Administrativo Fiscal . Coordenação: Valdir de Oliveira Rocha. São Paulo: Dialética, 1995, p. 113. GUEDES, Demian. A presunção de veracidade dos atos da Administração e o processo administrativo: o dever de fiscalizar provando.  Interesse público. Vol. 35. Porto Alegre: Nota Dez,  janeiro/fevereiro de 2006, p. 105 e ss. PIRES, Luis Manoel Fonseca. A presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos e o mito da inversão do ônus da prova em prejuízo dos administrados.  Revista de Direito Constitucional e  Internacional   vol. 54, janeiro/março de 2006, p. 322 e ss. ROCHA, Sergio André.  Processo Administrativo Fiscal . 2ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, pp. 151-153. FREITAS, Ney José de.  Ato administrativo: presunção de validade e a questão do ônus da prova. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 125 e ss., apud   MIRANDA NETTO, Fernando Gama de. Ônus da prova no  Direito Processual público . Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 118. 103 KLIPPEL, Rodrigo. O juiz e o ônus da prova no projeto de novo Código de Processo Civil.  In: DIDIER JR., Fredie; ARAÚJO, José Henrique Mouta; KLIPPEL, Rodrigo. O projeto do Novo Código de Processo Civil . Estudos em homenagem ao Prof. José de Albuquerque Rocha. Salvador: JusPodivm, 2011, p. 348. 104  Nesse sentido: MARINONI, Luiz Guilherme. O projeto do CPC: crítica e propostas . São Paulo: RT, 2010, p. 103. 105  Nesse sentido: Enunciado 9 do FPPC: “A decisão que não redistribui o ônus da prova não é impugnável por agravo de instrumento, conforme dispõem os arts. 381, § 1º, e 1.022, havendo preclusão na ausência de protesto, na forma do art. 1.022, §§ 1º e 2º.” O enunciado foi formulado com base na versão da Câmara dos Deputados, por isso não corresponde precisamente aos artigos atuais do CPC/2015. 106 KLIPPEL, Rodrigo. O juiz e o ônus da prova no projeto de novo Código de Processo Civil.  In: DIDIER JR., Fredie; ARAÚJO, José Henrique Mouta; KLIPPEL, Rodrigo. O projeto do Novo Código de Processo Civil . Estudos em homenagem ao Prof. José de Albuquerque Rocha. Salvador: JusPodivm, 2011, p. 349. 107 Em sentido parecido encontramos: MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil comentado . 2. ed. São Paulo: RT, 2010, p. 335-336. 108 KLIPPEL, Rodrigo. O juiz e o ônus da prova no projeto de novo Código de Processo Civil.  In: DIDIER JR., Fredie; ARAÚJO, José Henrique Mouta; KLIPPEL, Rodrigo. O projeto do Novo Código de Processo Civil. Estudos em homenagem ao Prof. José de  Albuquerque Rocha . Salvador: JusPodivm, 2011, p. 350.

PROCESSO COLETIVO, BREVE HISTÓRICO E ALGUMAS CARACTERÍSTICAS PECULIARES

A preocupação com a proliferação de demandas individuais , provocando, dentre outros males, a repetição desnecessária de instruções e julgamentos a respeito de objetos semelhantes ou mesmo idênticos, o que, além de atravancar a atividade jurisdicional, também potencializa a ocorrência de decisões contraditórias, gerando insatisfação do jurisdicionado e descrédito do Poder Judiciário 1, acentuou a preocupação com a efetividade da tutela jurisdicional. Cappelletti2, nos idos de 1970, já registrava que a concepção tradicional do processo civil não deixava espaço para a proteção dos direitos difusos. O processo era visto apenas como um assunto entre duas partes, que se destinava à solução de uma controvérsia entre essas mesmas partes a respeito de seus próprios interesses individuais. Direitos que pertencessem a um grupo, ao público em geral ou a um segmento do público não se enquadravam bem nesse esquema. As regras determinantes da legitimidade, as normas de procedimento e a atuação dos juízes não eram destinadas a facilitar as demandas de interesses difusos intentadas por particulares. A par do afirmado, basta conferir o art. 6º do CPC/1973, pois, em regra, somente é possível atuar em juízo na defesa de um direito próprio. Por tais motivos, a regulamentação das ações coletivas se mostrou necessária. Analisando a obra de Aluisio Gonçalves de Castro Mendes 3, podemos observar que a defesa judicial dos interesses coletivos, no Brasil, passa, numa primeira etapa, pelo surgimento de leis extravagantes e dispersas, que previam a possibilidade de certas entidades e organizações ajuizarem, em nome  próprio, ações para a defesa de direitos coletivos ou individuais alheios.

A Constituição da República de 1934, no art. 113, item 38, estatuiu que “qualquer cidadão será  parte legítima para pleitear a declaração de nulidade ou anulação dos atos lesivos do patrimônio da União, dos Estados e dos Municípios”. Era a chamada “ação popular”, que, em seguida, seria suprimida pela Carta de 1937, mas, reintroduzida em 1946, para se manter, a partir de então, em todas as Constituições, até os dias de hoje. Todavia, a ação popular ganhou amplitude significativamente maior apenas com a sua regulamentação, que veio a ocorrer em 1965, com a edição da Lei 4.717, de 29 de junho. O ideal democrático no Brasil se aflorava. Propostas de participação popular, de preocupação com o meio ambiente, de fortalecimento e surgimento de novos direitos foram apresentadas. O Ministério Público começa a assumir nova postura diante da sociedade, chamando para si outras responsabilidades, além da tradicional persecução penal e proteção de incapazes. São aprovadas a Lei da Política Nacional do Meio Ambiente e a Lei Orgânica do Mistério Público, prevendo a legitimidade do Parquet , respectivamente, para promover a propositura de ação de responsabilidade  por danos causados ao meio ambiente e a ação civil pública, nos termos da lei. A Lei 7.347, de 24 de julho de 1985, disciplina a ação civil pública de responsabilidade por  danos causados ao meio ambiente, ao consumidor e a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. Três anos depois, ocorre o coroamento da redemocratização no Brasil, com a promulgação da CR/1988, traduzindo os valores sociais, dedicando nítida relevância para a proteção jurisdicional dos interesses coletivos, manifesta em diversos dispositivos normativos. O Código do Consumidor passou a representar o modelo estrutural para as ações coletivas no Brasil, na medida em que encontra aplicabilidade não apenas para os processos relacionados com a  proteção do consumidor em juízo, mas, também, em geral para a defesa dos diretos e interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, por determinação expressa do art. 21 da Lei 7.347/1985, acrescentado em razão do art. 117 da Lei 8.078/1990. Tal lei regulou os aspectos mais importantes da tutela jurisdicional coletiva, desde a  problemática da competência e da legitimação até a execução, passando pela coisa julgada e seus efeitos, além da questão da litispendência e das definições conceituais pertinentes aos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. Por fim, há que se constatar que as ações coletivas continuam sendo tratadas apenas por leis extravagantes, enquanto o CPC/1973 e o CPC/2015 praticamente nada regulam sobre o assunto, salvo a previsão genérica de legitimidade extraordinária, contida no art. 6º do CPC/1973 (art. 18 do CPC/2015). Cumpre registrar que o CPC/2015 pretender regulamentar a conversão da ação individual em coletiva, contudo, o dispositivo foi vetado (art. 333), havendo quem concordasse com tal veto 4. O mencionado artigo trazia inovação inédita ao nosso ordenamento, permitindo que, em casos

de relevância social e •dificuldade de formação de litisconsórcio, pudesse qualquer legitimado para a ação civil pública requerer que uma determinada demanda individual fosse convertida em demanda coletiva. Esta conversão não seria possível, porém, quando o direito social em questão fosse o individual homogêneo ou quando já tivesse sido iniciada a audiência de instrução e julgamento. Outras situações que também não autorizariam a conversão ocorreriam quando já existisse  processo coletivo com idêntico propósito ou o juízo não tivesse competência para o processo coletivo que viesse a ser formado. Mas, nesses casos de conversão, previa o dispositivo que o requerente iria emendar a inicial apresentada, bem como que o demandado apresentaria resposta em 15 dias, ficando o autor  originário na condição de litisconsorte unitário ativo e dispensado de recolher qualquer outra despesa processual. O dispositivo busca evitar a extinção da ação individual por ilegitimidade ativa, pois, a rigor, se tratava de ação pseudoindividual, onde uma ação individual pretende atingir efeitos coletivos.  Não se pode esquecer que o indivíduo, como sujeito de direitos, pode ser analisado como titular  individual ou como membro da coletividade e, nessa última hipótese, não possui legitimidade para demandar em juízo, pois o direito não é individual.  Não me parece que o dispositivo vetado seria subversivo ao sistema das tutelas coletivas e desnecessário para a ordem jurídica 5, pois poderia ser aproveitada a ação individual, evitando-se, inclusive, a multiplicidade de processos. O STJ 6, inclusive, já decidiu que “ajuizada ação coletiva atinente à macrolide geradora de  processos multitudinários, suspendem-se as ações individuais, no aguardo do julgamento da ação coletiva”. Por outro lado, cumpre registrar que o art. 139, X, do CPC/2015 já determina que, na hipótese de o juiz se deparar com processos que potencialmente caracterizam uma lesão social, deverá oficiar  aos legitimados para o processo coletivo para que tenham ciência desta circunstância e adotem as  providências necessárias cabíveis. O Direito Processual Civil precisa, assim, incorporar ao seu principal texto legislativo as conquistas já realizadas para que seja inserido nas normas pertinentes ao processo coletivo. Seria, dessa forma, a oportunidade para que se avançasse na sistematização das regras voltadas para as ações coletivas, almejando que os instrumentos hoje existentes sejam aperfeiçoados, obtendo-se resultados geralmente mais positivos para o acesso à justiça, para a economia judiciária e para a melhoria da prestação jurisdicional 7.  Nesse sentido, uma grande tendência da processualística moderna é o uso das ações coletivas, reduzindo quantitativamente o número de ações “padrão” e melhorando qualitativamente a prestação urisdicional.

São inúmeros os benefícios trazidos pelas ações coletivas, dentre os quais podemos citar uma maior segurança jurídica para os litigantes, por não estarem sozinhos na lide; questões que não seriam demandadas por ninguém no Judiciário, pois não haveriam titulares determinados, podem ser  demandadas pela coletividade previamente estabelecida por lei, pois existem lesões que individualmente são quase que irrisórias, todavia, para um todo tem um significado maior. Assim, um mecanismo que seja capaz de reduzir a quantidade de demandas, indubitavelmente, representará um avanço na prestação jurisdicional, o que tem sido, a todo momento, objeto de incansáveis mudanças legislativas, como a trazida pela Lei Federal 11.448/2007, que ampliou a legitimidade para a ação civil pública, inserindo no rol do art. 5º da Lei 7.347/1985 a Defensoria Pública.  Não se olvide que tem sido uma tendência do sistema processual brasileiro buscar ampliar a legitimação para a propositura de ação civil pública, sob a influência da doutrina mais especializada no tema8. Não obstante o Brasil, no campo do processo coletivo, possuir farta legislação, com inúmeros instrumentos aptos a proteger os interesses coletivos (ação popular, ação civil pública, mandado de segurança coletivo etc.) 9, existem propostas de um Código Brasileiro de Processo Coletivo (CBPC), tendo por finalidade compilar, em um Código próprio, as ações coletivas em geral. Só para ilustrar o acima referido sobre a ampliação do prisma coletivo sobre o enfoque individual, podemos citar vários mecanismos constantes no processo individual que buscam uma solução coletiva, institutos esses trazidos em reformas legislativas, como o art. 285-A (julgamento liminar de mérito em processos repetitivos), o art. 518, § 1º (súmula impeditiva de recursos) e a repercussão geral (art. 543-A do CPC/1973). De igual modo, o Novo CPC amplia, ainda mais, tais institutos, como o tão propalado incidente de resolução de demandas repetitivas (art. 976 do CPC/2015), no qual de imediato se firmaria um  precedente para ser seguido.  Nesse sentido, o referido Código Brasileiro de Processo Coletivo prevê para a defesa dos direitos e dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos todas as espécies de ações e de  provimentos capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela, vindo a revogar, por exemplo, na íntegra, a Lei de Ação Civil Pública, bem como várias regras processuais de outros Códigos, entre outros, o Código de Defesa do Consumidor (art. 53 do Anteprojeto de Código Brasileiro de Processo Coletivo). De forma simples e efetiva, o Código proposto disciplina os pressupostos processuais e as condições de ação coletiva, bem como sua adequada representatividade e a criação de órgãos udiciários especializados próprios para julgamento, além de resolver a polêmica quanto è conexão, à continência, à litispendência e ao sistema integrado entre ação coletiva e ação individual. O processo coletivo rompe o modelo processual rígido, dispensando relevante atenção, em

diversos dispositivos, proporcionando um maior e melhor gerenciamento da demanda pelo juiz, em  busca da efetividade da tutela jurisdicional, minimizando os efeitos, muitas vezes distorcidos, da  preclusão, da disposição e da eventualidade 10. 1. TEORIA DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA E O PROCESSO COLETIVO

Feitas tais considerações, retornando para o tema a que nos dispusemos, a prova no anteprojeto  para o CBPC vem disposta de forma interessante, em notória adoção da teoria ora defendida. A mesma regra vem tratada no Projeto do Código Modelo de Processo Coletivo do Instituto Ibero-Americano de Direito Processual 11. O modelo brasileiro proposto não é diferente, na essência, do modelo Ibero-Americano. Até  porque as razões deste repousam em texto originalmente proposto por Ada Pellegrini Grinover, KazuoWatanabe e Antônio Gidi 12. O ponto de maior relevo para o presente trabalho é, sem dúvida, a nítida adoção da teoria dinâmica do ônus da prova , ao afirmar que incumbe à parte que detiver melhores conhecimentos técnicos ou informações específicas sobre os fatos ou maior facilidade em sua demonstração. De igual modo, adota expressamente a ideia que se trata de uma regra de procedimento, não de ulgamento, prestigiando o devido processo legal, principalmente o contraditório. Os redatores, atentos ao contraditório, até porque é mandamento constitucional, impõem ao magistrado que esta  produção seja realizada na decisão saneadora, pois é na decisão saneadora que serão fixados os  pontos controvertidos e que será determinada às partes a produção das provas necessárias. Logo, o ulgador atento ao interesse público das ações coletivas, porque trarão resultado para uma grande quantidade de indivíduos, deverá buscá-las. Todavia, pela natureza pública das ações coletivas, o sistema privado não mais satisfaz o Direito, pois, a partir do momento que se permite que um legitimado proponha a ação coletiva em  benefício da coletividade, não pode o juiz julgar improcedente o pedido apenas porque a parte não  produziu as provas necessárias, até porque talvez não tenha condições para tanto. Não se trata, como  pode aparentar, da inversão do ônus da prova, já prevista na Defesa dos Consumidores. Cediço que em relação aos consumidores presume-se a hipossuficiência destes em face aos fornecedores, todavia, tal premissa não pode ser adotada nas ações coletivas, pelo menos como regra. Até pode haver uma ação coletiva em que haverá a desproporcionalidade de forças, porém, o importante é a diligência do magistrado, que detém o nobre poder de julgar e de conduzir o processo e a instrução probatória. Ao perceber que uma prova seria mais fácil de ser produzida pela outra  parte, deverá o juiz determinar que esta parte produza a referida prova. Outro ponto importante da proposta é que o projeto escapa da ideia sobre a técnica de

 preclusões, eis que, havendo no curso da instrução uma modificação de fato ou de direito relevante  para o julgamento da causa, poderá o juiz rever a distribuição do ônus da prova, motivando a sua decisão, fixando prazo razoável para a produção da prova, em nítido prestígio ao contraditório. De igual modo, o anteprojeto deixa bem claro que o juiz tem liberdade na determinação de  produção de provas, podendo, inclusive, buscar a prova que entender necessária ao seu convencimento, independentemente de esta atuação ser ou não subsidiária a dos litigantes. Todavia, a essa atividade inquisitorial é imposto o respeito ao contraditório, concedendo prazo razoável para a produção probatória, observado o contraditório à parte contrária 13. Assim, resta claro que o interesse público, através do devido processo legal imposto pela Constituição, deve se sobrepor à preclusão, não devendo, sequer, o processo ser extinto sem resolução de mérito por falta de provas. Com esse objetivo, o CBPC, além de clamar pela necessidade de uma nova normatização, almeja mais um passo na construção de um verdadeiro acesso à justiça. A mudança, em nossa opinião, deve ser adotada não só no código coletivo, mas no sistema normativo individual, aplicando-se a teoria dinâmica em todos os processos.

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FONSECA NETO, Ubirajara da; ALMEIDA, Marcelo, Pereira de; e CHAVES, Roberto Monteiro. Curso de Direito Processual  Civil: tutela coletiva e o fenômeno do acesso à justiça . Coordenação: Adriano Moura da Fonseca Pinto. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2007, p. 3. CAPPELLETTI, Mauro; e GARTH, Bryant.  Acesso à justiça. Tradução brasileira de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998, p. 49. MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro.  Ações coletivas no Direito comparado e nacional . Coleção Temas Atuais de Direito Processual Civil. Vol. 4. São Paulo: RT, 2002, p. 191, et seq., apud   BERNÁRDEZ, José Antonio Ocampo.  A teoria da carga dinâmica da prova como forma de acesso à justiça e efetividade da tutela jurisdicional . Dissertação de mestrado em Direito (Universidade Estácio de Sá), 2006, p. 97-98. HARTMANN, Rodolfo. O Novo CPC (Lei nº 13.105/2015) e os seus vetos. Disponível em: < www.conjur.com.br >. Acesso em: 25 mar. 2015. HARTMANN, Rodolfo. O Novo CPC (Lei nº 13.105/2015) e os seus vetos. Fonte: www.conjur.com.br , acessado em 25.03.2015. STJ, 2ª S., REsp 1.110.549/RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 28.10.2009. MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro.  Ações coletivas no Direito comparado e nacional . Coleção Temas Atuais de Direito Processual Civil. São Paulo: RT, 2002. Vol. 4. p. 191, et seq, apud   BERNÁRDEZ, José Antonio Ocampo.  A teoria da carga dinâmica da prova como forma de acesso à justiça e efetividade da tutela jurisdicional . Dissertação de mestrado em Direito (Universidade Estácio de Sá), 2006, p. 97-98. PINTO, Adriano Moura da Fonseca; LUCAS, Isabella Pena; ALMEIDA, Marcelo Pereira de; e FONSECA NETO, Ubirajara da.  Na marcha da reforma processual : comentários às Leis 11.382/06; 11.417/06; 11.418/06; 11.419/06; 11.441/07; 11.448/07 e outras anotações. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2007, p. 125. “Não se sabe de outra legislação com o acervo tão rico e multifário, que modifica o seu figurino tradicional, de roupagem individualconservadora, para identificar-se com as aspirações contemporâneas de igualdade real e de efetivo acesso a uma Justiça justa, rápida e eficaz.” (TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. A reforma processual na perspectiva de uma nova justiça.  Reforma do Código de Processo Civil . Coordenação: Sálvio de Figueiredo Teixeira. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 888) Comentário haurido de GRINOVER, Ada Pellegrini; MENDES, Aluísio Gonçalves de Castro; WATANABE, Kazuo.  Direito  Processual coletivo e o anteprojeto brasileiro de processos coletivos . Coordenação: Ada Pellegrini Grinover, Aluísio Gonçalves de Castro Mendes e KazuoWatanabe. São Paulo: RT, 2007, p. 78. A redação final do Código Modelo, aprovado em outubro de 2004, contou com a participação dos brasileiros Ada Pellegrini Grinover, Aluísio Gonçalves de Castro Mendes, Antonio Gidi e Kazuo Watanabe. R. SJRJ, Rio de Janeiro, n. 12, 2004, p. 19-126. RODRIGUES, Marcelo Abelha.  Direito Processual coletivo e o anteprojeto brasileiro de processos coletivos . Coordenação: Ada Pellegrini Grinover, Aluísio Gonçalves de Castro Mendes e Kazuo Watanabe. São Paulo: RT, 2007, p. 250.

CONCLUSÃO

Ao longo de toda obra procurou-se investigar a distribuição do ônus adotado no Direito  brasileiro, buscando uma melhor forma de compatibilizar o art. 333 do CPC/1973 com a ordem constitucional. Conforme exaustivamente abordado, algumas ideias merecem destaque: i)

Ao se buscar uma correta prestação jurisdicional, visando a sua efetividade, a questão  probatória ganha ares centrais. ii) O Judiciário, data venia, não pode ignorar a gravidade de se atribuir procedência ou improcedência a uma pretensão, por mero apego a formalidades abstratamente construídas, em um juízo de incerteza, até porque o sistema processual é um meio, um instrumento, de realização da justiça e esta não pode ser sacrificada por conta de meras formalidades. São muitas as desigualdades inerentes ao ser humano, o ônus da prova não pode ser um fator de agravamento dessas desigualdades, pelo contrário, seu objetivo deve ser, no mínimo, amenizá-las. iii) A coisa julgada, como mecanismo de segurança jurídica, liga-se diretamente à prova. Se o escopo político da coisa julgada é trazer segurança jurídica, à prova tem que ser dado o devido importe, pois, sem ela ou com a sua indevida distribuição, o objetivo principal da função jurisdicional será frustrado. Do contrário, a “relativização” da coisa julgada  prevista para os processos coletivos, quando julgados com base non liquet , pelo art. 333 (vide art. 18 da Lei 4.717/1965; art. 16 da Lei 7.347/1985; art. 103, I e II, da Lei 8.078/1990), a denominada coisa julgada  secundum eventum littis , deveria ser estendida aos processos individuais, desativando a sua imutabilidade, sob pena de grave descumprimento do acesso à justiça.

iv) Existem diversas situações de direito material que exigem para a formação do convencimento judicial uma maior sensibilidade do magistrado, flexibilizando a regra do art. 333 do CPC/1973. Sem, por óbvio, termos a pretensão de exaurir as hipóteses, vejamos alguns casos: a) lesões pré-natais:  a prova de que a doença do recém-nascido deriva do acidente que a sua mãe sofreu quando em gestação1, não pode ser dela exigida, para a procedência da ação ressarcitória; b) atividades perigosas ou de responsabilidade pelo perigo:   tal hipótese não pode ser tratada como as outras, pois, guarda inúmeras peculiaridades, não podendo do autor se exigir a prova da causalidade entre a atividade e o dano; c) responsabilidade por violação de dever legal:   de igual modo, ao autor não pode ser imposta prova do nexo entre a violação do dever legal e o dano sofrido; d) hipóteses, como a ventilada no REsp 316.316/PR:   na qual a participante de um bingo em um clube afirmava ter   preenchido todos os algarismos de sua cartela, quando faltou energia elétrica que ocasionou uma falha no sistema eletrônico, tendo o clube continuado com o sorteio sem computar os números da autora da demanda. O ministro Ruy Rosado aplicou a teoria dinâmica, para que o réu comprovasse que a autora não estava entre as pessoas sorteadas, não aplicando a inversão do ônus da prova, até por que não tínhamos uma relação de consumo e, como cediço, majoritariamente, a inversão só se aplica nessas relações; e) a piscina de um clube que não informou ser inadequada para pessoas que não sabiam nadar  2: o autor da ação indenizatória afirma que a vítima morreu afogada, o clube afirma que a vítima morreu de colapso. A perícia não conseguiu  provar uma coisa ou outra. Não se trata de relação de consumo. Diante de tal situação de incerteza probatória, ao réu deve ser direcionado o ônus da inexistência do fato constitutivo do autor, demonstrando que em suas instalações existem claras informações sobre o perigo de afogamento;  f) responsabilidade profissional:   sendo hipótese de responsabilidade subjetiva, aplicável ao médico, ao dentista, ao engenheiro etc. Ações decorrentes da prestação direta e pessoal pelo médico, na condição de profissional liberal, a prova da culpa não é fácil de ser produzida, pois a solidariedade e o corporativismo profissional ainda predominam, e geralmente se  busca isentar o colega demandado. Nesse sentido, o profissional da saúde, bem como sua equipe, deverão realizar a prova de que não agiram com culpa 3;  g) hipóteses de doenças preexistentes:  uma pessoa contrata um plano de saúde e, posteriormente, vê negado o custeio, pela operadora do plano, de algum tratamento, sob o fundamento de que a doença é preexistente à celebração do contrato. A quem cabe a prova da preexistência e seu conhecimento, ao beneficiário do plano ou à operadora? Em muitas hipóteses, impor à seguradora tal prova pode gerar situações absurdas, uma verdadeira prova diabólica. A análise deve ser caso a caso, cabendo a quem tiver melhores condições de provar; h) ação de alimentos:  a obrigação alimentar tem características próprias, tutela a dignidade da pessoa humana, o direito à vida, de igual modo, na fixação do valor dos alimentos deve haver um desapego ao princípio da adstrição, sendo permitido, inclusive, ao magistrado fixar o valor de forma superior ao pleiteado na inicial. Nessa linha, a análise probatória não pode ser  estática, pelo contrário, deve ser dinâmica, pois, como cediço, na maioria das vezes é muito difícil ao credor ter acesso aos dados do devedor, muitas vezes protegidos por inviolabilidades;  g) ação pauliana ou revocatória:   sendo a responsabilidade patrimonial uma garantia legal, inerente às relações jurídicas, qualquer alienação, gratuita ou onerosa, pode ser atacada pelo credor prejudicado. Ocorrendo tal alienação ou oneração antes de qualquer processo, tendo o devedor, na data do ato de disposição, restado em situação de insolvência, temos uma  presunção iuris tantum em favor do credor em relação ao dano ao seu crédito. Portanto, a regra ao art. 333 do CPC/1973 não pode ser aplicada, não sendo inviável que o magistrado distribua de maneira dinâmica tal ônus probatório; h) ações coletivas: onde o interesse público se mostra latente, não devendo ser, exclusivamente, aplicada a inversão do ônus da prova, pois somente no caso concreto se mostra razoável a melhor distribuição do ônus probatório. Uma ótima demonstração da necessidade da aplicação da teoria dinâmica ocorre na ação de improbidade administrativa, na qual o art. 9º, VII afirma que há ato de improbidade quando se adquire, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo,

emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja  desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público. No que se refere à demonstração da desproporcionalidade deve ser aplicada a teoria dinâmica.

Logo, sem a arrogância ou a pretensão de termos exaurido os exemplos, nas hipóteses acima, aplicando-se as regras ortodoxas sobre o ônus da prova, fatalmente será gerado um quadro de  prestação inadequada da tutela jurisdicional. v) O magistrado, com o fim de obter o maior número possível de provas, deve ser flexível na admissão e na valorização das mesmas, de acordo com as regras da lógica e com base na experiência, pois, somente assim, neste processo de valorização do direito constitucional à  prova, se estará dando efetividade ao sistema da persuasão racional. vi) Quando o CPC distribui a cada parte o seu ônus probatório, percebe-se que adotou uma  postura privada e individualista, em cumprimento a uma isonomia formal. A concepção de  prova não pode ser mais essa. Atingimos a era do Estado Social, a visão dos meios de  prova deve ser publicista, algo intrínseco ao devido processo legal, portanto, ao acesso a uma ordem jurisdicional justa. O Estado não pode mais tolerar uma inércia da parte que, diante da fraqueza do seu adversário, sonega informações, aguardando a apreciação fria do Estado através da regra do art. 333 do CPC/1973. O comprometimento do juiz de um Estado Democrático de Direito é o de buscar os elementos mais seguros para julgar de acordo com o seu próprio convencimento, em respeito às diversas variantes admitidas pelo sistema processual4. A liberdade da apreciação deve vir com a liberdade da  produção e, por ser o juiz personagem principal da relação jurídica processual, deve se dar a ele a liberdade de comandar as partes. vii) Parece-nos, por força dos princípios do nosso sistema jurídico atual, que a literalidade de alguns dispositivos, para a solução de casos concretos, deve ser afastada, flexibilizando-os e interpretando-os em harmonia com o sistema. Ao art. 130 do CPC/1973 deve ser dado o devido valor, não devendo ser tratado como uma mera alegoria. As partes litigantes, antes de mais nada, devem ter a plena ciência de que estão ao seu lado os princípios constitucionais processuais garantidos, todavia, saberão também que o processo é conduzido pelo Estado em proveito do cidadão, tendo a obrigação imposta pela CR/1988 de atingir um provimento o mais próximo possível do justo, mesmo que para isso alguém tenha que trazer ao processo a prova que, a princípio, não traria. viii) A teoria dinâmica não se trata, como já dito em outra passagem, apenas da adequação do  processo às normas constitucionais, mas, de empregá-las no próprio exercício da função  jurisdicional, com reflexo direto no seu conteúdo, naquilo que é decidido pelo órgão  judicial e na maneira como o processo é por ele conduzido.

ix) As regras sobre a distribuição do ônus da prova são ligadas intimamente ao Direito Constitucional, principalmente, aos direitos fundamentais afirmando valores, incidindo, assim, sobre a totalidade do ordenamento jurídico e servindo para iluminar as tarefas dos órgãos judiciários, legislativos e executivos. x)  Nesse sentido, é possível dizer que tais normas implicam uma valoração de ordem objetiva, pois seus valores se irradiam sobre a compreensão e a atuação do ordenamento  jurídico. xi) De igual modo, só se justifica a aplicação da teoria dinâmica ou flutuante quando a parte a quem inicialmente cabia o ônus probatório não tiver como atendê-lo, pois, do contrário, se estará formando uma prova diabólica, permitindo ao magistrado que realize uma “escolha” ideológica do perdedor, situação mais repugnante do que a própria regra do art. 333 do CPC/1973. Mostra-se fundamental para a aplicação da teoria analisada: (i) a acurada análise da hipótese em sua concretude, percebendo o magistrado se está havendo desprestígio à isonomia material; (ii) a real condição, pelas circunstâncias, de produção da prova; (iii) a observância, ampla e irrestrita, do contraditório e de uma escorreita motivação das decisões judiciais, por meio de uma posição ativa e diligente do magistrado. Por fim, mas não de menor importância, desprovido de qualquer arrogância, uma reeducação do profissional do Direito (advogados, magistrados, promotores etc.), bem como uma melhor estruturação e aparelhamento das instituições, para que o magistrado tenha sempre condições de realizar essa apurada análise. Sem a pretensão de darmos a última palavra sobre o tema, tampouco solucionarmos os gravíssimos problemas que afetam a justiça, estaríamos plenamente satisfeitos se adotássemos como regra geral a teoria dinâmica . Todavia, como as mudanças são lentas e, em algumas situações, assim devem ser, já seria de contento se a teoria estática como regra geral fosse rompida e superada,  passando a ser subsidiária, aumentando, assim, a probabilidade de um resultado justo, um melhor  acesso à justiça, postulados estes básicos de um Direito Processual Civil moderno, como se pretende fixar com o CPC/2015 (art. 373, § 1º).

 __________  1

MARINONI, Luiz Guilherme; e ARENHART, Sérgio Cruz.  Processo de conhecimento . 9. ed. rev. e atual. São Paulo: RT, 2011, p. 266. 2 MARINONI, Luiz Guilherme; e ARENHART, Sérgio Cruz.  Processo de conhecimento . 9. ed. rev. e atual. São Paulo: RT, 2011, p. 273. 3 O STJ, para tais casos, tem adotado a técnica da inversão do ônus da prova:  Informativo 468: STJ, 4ª T., AgRg no Ag 969.015/SC, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 07.04.2011. Precedentes citados: REsp 171.988/RS,  DJ   28.06.1999, e REsp 696.284/RJ,  DJe 18.12.2009, contudo, melhor seria a teoria dinâmica. 4 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de Direito Processual Civil  –  procedimento comum: ordinário e sumário . São Paulo: Saraiva, 2007. T. I, p. 237.

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